Delincuencia Transnacional by Escuela Nacional del Ministerio Público

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Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional 2006 | 1ra. Edición Esta publicación ha sido desarrollada con fondos de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). Las opiniones expresadas en la misma pertencen a los contribuyentes y no necesariamente reflejan el punto de vista ni las opiniones de USAID

Redactores: Luz Estrella Nagle Guillermo Jorge Hieromy Castro Fernando Cruz Castro Ivan Meini Mendez Correccion de estilo: Noris Céspedes Coordinación: Guillermo Jorge y Paula Henríquez, Proyecto Justicia y Gobernabilidad Diseño de portada y línea gráfica: Claudia Chez Communication Consulting (4cc)

Diagramación: Julissa Ivor Medina Santo Domingo, República Dominicana

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Contenido CAPÍTULO I. Luz Estella Nagle

América Latina: perspectivas sobre temáticas actuales de la región. Algunos aspectos sobre la lucha contra el crimen organizado internacional en América Latina. ......................................................................................13 1.1 Introducción ....................................................................................................14 1.2 Definición de delincuencia organizada transnacional ............................17 a) Laberinto ......................................................................................................17 b) Problemas causados por la pluralidad de definiciones ......................19 c) Puntos concordantes en las definiciones ..............................................20 d) Consecuencias por falta de uniformidad y claridad ..........................22 1.3 Crimen organizado en América Latina ......................................................23 1.3.1 Orígenes ................................................................................................24 1.3.2 Crecimiento a través de la región ..................................................26 1.4 La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional ..............................................................................30 1.4.1 Surgimiento de la Convención ........................................................30 1.4.2 Problemas de terminología y definición ........................................31 1.4.3 Elementos para combatir el crimen organizado ..........................33 1.4.4 Características, aportes, objetivos y alcance de UNCTOC ......34 1.5 UNCTOC y América Latina ........................................................................37 1.6 Esfuerzos de la OEA para combatir la delincuencia organizada regional ........................................................................................38 1.6.1 La Convención Interamericana contra la Corrupción. ..............39 1.6.2 Obstáculos para IACAC y UNCTOC en América del Sur: corrupción penetrante ......................................................................45 1.6.3 Otros instrumentos internacionales para combatir la corrupción ........................................................................................47 a) El rol de los acuerdos de asistencia legal mutua ........................53 b) Tráfico en el contrabando y otras actividades criminales relacionadas..........................................................................................54 1.7 Pasos tomados para combatir crimen organizado y corrupción ........56

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1.7.1 Combatiendo el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo en América Latina ..................................................60 1.7.2 Congelamiento de activos ilícitos y decomiso de ganancias del crimen ..........................................................................70 1.8 Algunas perspectivas para superar los crímenes transnacionales en las Américas ..............................................................................................71 1.9 Conclusión........................................................................................................74

CAPÍTULO II. Guillermo Jorge

Principales desarrollos introducidos por la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional......................................77 2.1 Introducción. ....................................................................................................77 2.2 Finalidad de la Convención. ........................................................................78 2.2.1 Relativización del principio de “doble incriminación” ................80 2.2.2 La prohibición de denegar la cooperación requerida por motivos de secreto bancario ....................................................82 2.2.3 Cooperación espontánea ..................................................................82 2.2.4 Promoción de la cooperación informal y horizontal..................83 2.2.5 Un único tratado de asistencia judicial internacional ................84 2.2.6 La diferenciación entre tipos de cooperación..............................85 2.3 El concepto de delincuencia organizada adoptado en la Convención de Palermo ................................................................................85 2.3.1 El concepto de “grupo criminal organizado” en la Convención de Palermo ....................................................................90 2.4 Ámbito de aplicación de la Convención....................................................94 2.5 Protección de la soberanía ..........................................................................95

CAPÍTULO III. Guillermo Jorge

El decomiso del producto del delito y la cooperación internacional para fines de decomiso ......101 3.1 Introducción ..................................................................................................101 3.2 Clasificaciones generales de decomiso ..................................................102 3.2.1 Modelos de decomiso ......................................................................103 3.2.1.1 Decomiso basado en el objeto ..........................................103 3.2.1.2 El decomiso basado en el valor o basado en una “suma equivalente de dinero” ............................................105 3.2.2 Tipos de decomiso ..........................................................................107 3.2.2.1 Decomiso de los instrumentos del delito ......................107 3.2.2.2 Decomiso de los objetos del delito..................................108 Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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3.2.2.3 Decomiso del producto del delito....................................108 a) Producto primario y producto secundario ........................109 b) Producto directo y producto indirecto ..............................110 c) Producto bruto o producto neto ........................................111 3.2.3 Procedimientos de decomiso: in rem e in personam; civiles y penales ................................................................................113 3.2.4 La protección de derechos de terceros en casos de decomiso............................................................................114 3.3 La cooperación internacional para fines de decomiso en la Convención de Palermo ..................................................................117 3.4 Disposición del producto del delito o de los bienes decomisados ..................................................................................................123

CAPÍTULO IV. Heiromy Castro

La cooperación administrativa internacional para la prevención e investigación de la delincuencia organizada trasnacional ......................................125 4.1 El desarrollo de las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF’s) ......125 4.1.1 Definición ............................................................................................125 4.1.2 Funciones ............................................................................................126 a) Centralizar informaciones ..............................................................126 b) Analizar ..............................................................................................126 c) Intercambiar informaciones ..........................................................127 4.1.3 Tipos ....................................................................................................128 a) Administrativas..................................................................................128 b) Investigativas ......................................................................................128 c) Judiciales ..............................................................................................128 d) Mixtas ..................................................................................................128 4.2 El Grupo Egmont. ........................................................................................129 4.3 La protección de la confidencialidad ........................................................130 4.4 Medidas para combatir el lavado de activos en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional ..................................................132 4.5 La Unidad de Análisis Financiero en la cooperación administrativa para combatir la delincuencia organizada transnacional. Los estándares de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional ................................133

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CAPÍTULO V

La investigación y persecución del crimen organizado. La transformación del Ministerio Público y las reformas del sistema penal ..............................135 5.1 La histórica pasividad e ineficacia del ente acusador. ..........................135 5.2 Los presupuestos de una política eficaz de persecución de la criminalidad organizada: Independencia del Ministerio Público y supresión del proceso inquisitivo escrito. ............................137 5.3 El Ministerio Público y la responsabilidad política que debe afrontar ....139 5.4 El respaldo social y político en la persecución de la criminalidad organizada, especialmente la corrupción. Las limitaciones del sistema penal y la utilización de otros instrumentos de control ......141 5.5 La tradicional ineficacia del Ministerio Público y del sistema penal frente a la criminalidad organizada. Las transformaciones de un modelo obsoleto. ..............................................................................143 5.6 Los elementos básicos en la investigación del crimen organizado ..146 5.7 La investigación del crimen organizado. Sus particularidades e incidencia en la apreciación de la prueba. ..........................................147 5.7.1 Información centralizada y planificación ......................................147 5.7.2 Objetivos en la investigación de las organizaciones..................150 5.7.3 La prueba de indicios y las reglas de experiencia......................150 5.8 Nuevos instrumentos procesales en la represión eficaz del crimen organizado ................................................................................152 5.8.1 Intervención de comunicaciones orales ......................................152 5.8.2 Inmunidades para convertir a los imputados en testigos ........159 5.8.3 Imprescriptibilidad de los delitos cometidos por funcionarios públicos mientras se mantengan en la función pública ............162 5.8.4 El agente encubierto ........................................................................162 5.8.5 La vigilancia y seguimiento mediante filmación ..........................165 5.8.6 El secreto bancario. Limitaciones. ................................................168 5.8.7 La entrega vigilada ............................................................................168 5.8.8 Protección de testigos y peritos....................................................171

CAPÍTULO VI

La responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional ..........177 6.1 La tipificación de la responsabilidad de las personas jurídicas en la convención de naciones unidas contra la delincuencia organizada trasnacional........................................................177 Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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6.2 Cuestiones terminológicas y ámbito de aplicación de la responsabilidad de las personas jurídicas en el marco de la Convención de Naciones unidas contra el Crimen Organizado ......180 6.3 Ámbito político-criminal: La supuesta necesidad de la responsabilidad de las personas jurídicas................................................187 6.4 Modelos de responsabilidad penal a las personas jurídicas ................189 6.4.1 Cuestiones generales........................................................................189 6.4.2 La capacidad y la incapacidad de acción penal de las personas jurídicas........................................................................190 6.4.3 La capacidad y la incapacidad de culpabilidad de las personas jurídicas..................................................................193 6.5 Toma de postura............................................................................................196 6.6 A modo de recomendación: medidas mínimas aplicables a las personas jurídicas................................................................................202 6.6.1 Consideraciones generales en orden a la naturaleza jurídica de las medidas aplicables a las personas jurídicas ......202 6.6.2 De las medidas aplicables a las personas jurídicas ....................203 6.6.3 Presupuestos para la aplicación de las medidas ........................204 a) Que sea en mérito a un hecho previsto como delito y no de un delito ..................................................................204 b) Que el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de la persona jurídica o se haya utilizado su organización para favorecerlo o encubrirlo ............................205 6.6.4 Precisiones finales ............................................................................207 Bibliografía Consultada ........................................................................................208

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Capítulo 1 América Latina: perspectivas sobre temáticas actuales de la región. Algunos aspectos sobre la lucha contra el crimen organizado internacional en América Latina. Luz Estella Nagle Resumen La apertura de las fronteras y la caída de los obstáculos para el comercio han visto crecer la delincuencia organizada transnacional a niveles nunca antes vistos. Esto es particularmente cierto en América Latina donde el vínculo entre el narcotráfico, el lavado de dinero y el tráfico de armas, de seres humanos y de documentos falsos (pasaportes, identidades y registros comerciales, entre otros), han encontrado un terreno fértil para que corruptos funcionarios de gobierno y los grupos al margen de la ley utilicen las ganancias obtenidas de sus actividades criminales internacionales, para conservar o crecer su riqueza mal obtenida, promover la insurgencia y desestabilizar los recursos económicos de la región. Este artículo examina el crimen organizado en América Latina, los mecanismos internacionales puestos en práctica para combatirlo, y si los instrumentos multilaterales, independientemente del éxito de dichos esfuerzos, constituyen una herramienta formidable o son simplemente tigres sin dientes. Se examinan específicamente, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, la Convención Interamericana Contra la Corrupción suscrita por los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos en 1996 y la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. A través de la lectura se hablará indistintamente de crimen organizado transnacional, delincuencia organizada y sindicato del crimen, este último nombre Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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definido como una mala copia del movimiento sindical obrero, pues se consideran trabajadores del crimen que traspasan las fronteras.

1.1 Introducción

El arribo de la globalización y la tecnología avanzada a los países de América Latina han sido a la vez una bendición y una desgracia. Los adelantos tecnológicos han beneficiado las economías y gobiernos de dichos países al ayudarlos a que los negocios se realicen con mayor rapidez y facilidad,y a que los gobiernos sean más eficientes y transparentes en sus acciones.(1) La globalización ha promovido el derrumbamiento de muchos obstáculos para el comercio, ha hecho que las fronteras nacionales sean menos aisladas y ha incentivado gobiernos a liberalizar la economía. Todos estos avances han convertido a América Latina en parte de la “villa global,”(2) donde las naciones de la región fácilmente intercambian conocimiento y bienes, irrumpen y atraviesan las grandes distancias geográficas, y experimentan transformaciones sociales debido a una mayor migración e intercambio de productos. Estos desarrollos, sin embargo, también han traído efectos negativos.Han promovido la producción de una siniestra “asamblea” de individuos que amenaza la seguridad nacional y regional, y la estabilidad internacional –crimen organizado mundial.(3) A pesar de gran publicidad y discursos, en los países en desarrollo existe gran falta de conocimiento sobre la naturaleza y el alcance de los grupos criminales organizados.A menudo, el enfoque es en los grupos organizados con alto perfil excluyendo una serie de grupos criminales organizados más pequeños que a menudo semejan redes de criminales complejas y fluidas. Ignorar la existencia, naturaleza y alcances del crimen organizado constituye una amenaza para las débiles democracias de la región. Los tentáculos de este

(1)

Véase Joseph E. Stiglitz, Globalization and its Discontents IX (2002) (en archivo del autor). De acuerdo con Stiglitz, globalización es la remoción de barreras al libre comercio y la integración más estrecha de economías nacionales” que se asumen; “son una fuerza para el bien [y] tiene el potencial de enriquecer a todos en el mundo, en particular los pobres.“ Id. (2) Para una excelente discusión sobre el significado y efectos de la globalización, véase Hernando Gómez Buendía, The Limits of the Global Village: Globalization, Nations and the State (1995) (en archivo del autor). (3) Véase Fletcher N. Baldwin, Jr., Organized Crime and Money Laundering in The Americas, 14 Fla. J. Int’l L. 41, 42 (2001). Baldwin llamó al crimen organizado global “el nuevo ciudadano” y cita que el título “crimen organizado global” viene dado por las Naciones Unidas (“N.U.”), la fuerza de tarea sobre acción financiera, y las Declaraciones de Basilea. Id. at 42.

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crimen afligen y confrontan no solo las instituciones gubernamentales, sino también la estabilidad económica y social de los países afectados.Tanto la globalización como la tecnología han contribuido a que el crimen organizado penetre fronteras, estableciendo y solidificando redes criminales transnacionales que crecen a niveles nunca antes vistos.(4) Estas “organizaciones” amasan enormes fortunas, producto de sus actividades ilícitas (lavado de activos, tráficos de seres humanos, de armas, de carros robados y de drogas). La cantidad de dinero sucio ha fomentado la corrupción al motivar alianzas entre el crimen organizado y funcionarios políticos, comerciantes y corporaciones.(5) Adicionalmente, la inyección de dineros ilícitos a las economías nacionales y a los bolsillos individuales ha desincentivado a los líderes políticos de América Latina para comprometerse seriamente con la implementación de una legislación que ataque este flagelo y garantice el juzgamiento de los actores responsables. A través de los años, corrupción, violencia e inestabilidad política, social y económica, han invadido a las naciones de América Latina. La fragilidad de la ley en un ambiente tan volátil, ha permitido que muchas formas de crimen organizado echen raíces en terreno fértil.El problema ha aumentado tan severamente en la región, que ha traspasado más allá del hemisferio occidental, formando alianzas y asociaciones con criminales de lugares tan distantes como el antiguo bloque soviético, el Medio Oriente y China.(6) Resulta aún más alarmante la asociación de los grupos del continente americano con las organizaciones terroristas cuyas ganancias provienen de activida-

(4)

Véase John Lloyd,The Godfathers Go Global, New Statesman, Dic. 20, 1999, disponible en http://www.findarticles.com/cf_0/m0FQP/4467_ 128/59134979/p1/article.jhtml. (5) Véase Baldwin, supra n.3. De acuerdo con un programa de desarrollo de las Naciones Unidas de 1999, el crimen organizado controla “cerca de 600 mil millones de dólares a bastante más de 1.7 trillones de dólares.” Id. at 44. (6) Véase la Biblioteca del Congreso, A Global Overview of Narcotics-Funded Terrorist and Other Extremist Groups, un informe preparado por la División de Investigación Federal 26 (Mayo de 2002), disponible en http:// www.iacdf.org/eng/Documents/NarcoticsFundedTerrorist Extremists.htm. El informe afirma: “Las agencias brazileñas de seguridad adujeron que la ayuda financiera ofrecida en el 2000 por grupos, en la Región trifronteriza, a las organizaciones terroristas islámicas y del oriente medio, como son [Hezbollah], Hamas, y el Jihad Islámico, totalizaron $261 millones.” Id. El informe observa la influencia fortalecedora de las redes del crimen organizado en el triángulo que comprende varias nacionalidades — colombianos, brasileños, chinos, libaneses, nigerianos, rusos, ganianos e individuos de la Costa de Marfíl. Estos grupos están activos en Paraguay y a lo largo de la ruta de tráfico de drogas, desde Colombia a los Estados Unidos y Europa. El informe observa que la mayoría de estas operaciones clandestinas tienen lugar en Ciudad del Este, considerada centro regional para el tráfico de drogas y el contrabando de armas. Las transacciones mayormente envuelven trueque de drogas por armamentos de los grupos rebeldes armados colombianos. Id.

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des que alimentan la desestabilización regional y terrorismo mundial. En Buenos Aires, Argentina, por ejemplo, se ha acusado al Hezbollah por las bombas en los blancos en Israel en la década de los noventa (la Embajada de Israel en 1992, y el Edificio de la Sociedad de Socorros Mutuos en 1994). Se encontró que el apoyo a dichas operaciones se originó en la región de la frontera que comparten Argentina, Brasil y Paraguay.(7) Más recientemente se ha encontrado una nueva faceta de actividad criminal violenta que relaciona a Estados Unidos con los países centroamericanos, la cantidad de criminales deportados por este último da indicios de la existencia de elementos de crimen internacional organizado. 16

En el 2000, Naciones Unidas (ONU) implementó la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional (UNCTOC, según sus siglas en inglés)(8) para tratar de auxiliar a las naciones que luchan por combatir el crimen organizado internacional dentro de sus fronteras. La intención era que regiones del mundo como América Latina se beneficiaran de una agenda internacional claramente articulada, en la cual la cooperación global y un protocolo para establecer uniformidad en las leyes criminales de los países signatarios eventualmente derrocarían los sindicatos de crimen organizado internacional. Sin embargo, algunas convenciones ya habían enfocado conductas incluidas en UNCTOC.Y uno se pregunta: ¿Qué salió mal en las convenciones que le precedieron? ¿Falló implementación? ¿Faltó la inclusión de ciertas conductas para que las naciones del mundo estén abordando comportamiento similar dentro de otra convención más? Los estados latinoamericanos poseen a su alcance varios instrumentos multilaterales para confrontar la actividad criminal organizada que prospera a través de los territorios del hemisferio. Este artículo cubrirá solo tres mecanismos: la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, (“ITND, según sus siglas en inglés”),(9) la Convención Interamericana contra la Corrupción (“IACAC, según sus siglas en inglés”)(10) suscrita por los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos (“OEA”) en 1996 y la Convención de las Naciones Unidas contra el Crimen Organizado (“UNCTOC”).Se examinarán algunas de las muchas definiciones de crimen orga-

(7)

Stefan Leader, Hezbollah: A Multidimensional Threat to the Security of Israel, 14(4) Jane’s Intelligence, 28 (Apr. 2002) (en archivo del autor). (8) Convención de las Naciones Unidas contra el Crimen Organizado Transnacional, G.A. Res. 55/25, U.N. GAOR, 55th Sess., Annex I, at XXX, U.N. Doc. A/55/25 (2001) [de aquí en adelante UNCTOC]. (9) Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito en Drogas Narcóticas y Sustancias Psicotrópicas, Art. 14, Dec. 19, 1988, 28 I.L.M. 493 (1989), disponibles en http://www.incb.org/e/conv/1988/index.htm [de aquí en adelante ITND]. (10) Convención Inter-Americana contra la Corrupción, abierta para firma el 29 de marzo de 1996, reimpresa en 35 I.L.M. 724 (1996) [de aquí en adelante IACAC].

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nizado y los problemas que dicha dispersión trae al entrar a combatir efectivamente este fenómeno.También se analiza el estado del crimen organizado en la región y si los instrumentos multilaterales pueden ser herramientas ideales en la guerra contra el crimen organizado o solo son tigres sin dientes paralizados e impotentes, mientras que las naciones observan cómo el crimen organizado se toma el estado de derecho y la democracia en la región.

1.2 Definición de delincuencia organizada transnacional 17

a) Laberinto A pesar de que se reconoce que la delincuencia organizada y sus actividades auxiliares representan una seria amenaza contra la estabilidad política, económica y social de naciones afectadas, no existe consenso con relación a qué es lo que constituye el crimen organizado. El concepto actual de crimen organizado es heterogéneo y contradictorio cuando tomamos en cuenta toda la gama de enunciados pertinentes en el debate sobre política criminal.(11) Hay quienes afirman que la ausencia de unidad de doctrina en lo que se entiende por crimen organizado, se debe principalmente a la velocidad en que se desarrolla dicha actividad y a los cambios de la forma como se manifiesta la delincuencia organizada.(12) En 1975, la ONU ofreció una definición expansiva y muy general. De acuerdo con ésta, “el crimen organizado es una actividad criminal compleja y a gran escala ejecutada por grupos de personas, independientemente de cuan estrecha o suelta sea su organización, para el enriquecimiento de los participantes y a expensas de la comunidad y sus miembros. Frecuentemente, se logra a través de una implacable indiferencia hacia las leyes, incluyendo ofensas contra personas y, muchas veces, está asociado con corrupción política”.(13) Hay quienes añaden elementos nuevos como la definición dada por INTERPOL. En ella INTERPOL reconoce que el miedo y la corrupción son componentes intrínsecos de la delincuencia organizada: “Cualquier grupo que tenga una (11)

(12)

(13)

En cuanto a la evidencia de las definiciones múltiples, véase Klaus von Lampe, Defining Organized Crime, disponible en http:// people.freenet.de/kvlampe/OCDEF1.htm. Véase Bojan Dobovsek, Organized Crime—- Can We Unify the Definition? (1996), disponible en http://www.ncjrs.org/policing/org323.htm. Naciones Unidas, Changes in Forms and Dimensions of Criminality— Transnational and National (Documento de trabajo preparado por la Secretaría del Quinto Congreso de las N. U. sobre la Prevención del Crimen y el Tratamiento de Ofensores,Toronto, Canada, Sept. 1-12, 1975).

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estructura corporativa, cuyo objetivo principal es obtener dinero a través de actividades ilícitas, frecuentemente manteniéndose a base de miedo y corrupción.”(14) De acuerdo con esta definición, el miedo y la corrupción son la piedra angular de las actividades de la delincuencia organizada exitosa -la habilidad de infundir miedo en aquellos que son víctimas de la delincuencia organizada o que trabajan para combatirlo. Las organizaciones criminales “no dudan en amenazar o lastimar a quienes intenten interferir con sus operaciones ilegales.”(15)

Por otro lado, definiciones más descriptivas pueden estipular que el crimen organizado consiste de organizaciones que poseen durabilidad, jerarquía y participación en multiplicidad de actividades criminales”.(16) Estas definiciones no son específicas y presentan problemas de definición. ¿Cuánto tiempo se necesita para determinar durabilidad? ¿Cuántos crímenes e individuos se necesitan para satisfacer el elemento “multiplicidad”? Infortunadamente, la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional no logró armonía legal con relación a la noción de crimen organizado. Ella fue el resultado de la necesidad de países unidos que tenían la urgencia de desarrollar un instrumento jurídico modelo para combatir el crimen organizado. Sin embargo, las naciones no alcanzaron una unanimidad en la definición, ni lograron acuerdo en una lista de crímenes que constituirían dicho fenómeno. Este tema será analizado con mas detenimiento en la sección de UNCTOC. Después de esta importante Convención, países signatarios han tomado distintas rutas cuando definen este crimen. Unos han adoptando la misma definición dada por la Convención; otros han adoptado solo algunas partes, y otros han utilizando una definición distinta. Es así como aún reina la pluralidad de conceptos, en vez de un solo concepto uniforme de un crimen que por su naturaleza transnacional requiere homogeneidad en su definición. El panorama actual es incierto y ambiguo.Tal multiplicidad de definiciones no solo varía de un Estado a otro, sino que pueden modificarse dentro de un mismo país.(17) Asimismo, algunos conceptos resultan demasiado vagos, mien(14)

Véase Von Lampe, Defining Organized Crime, supra n.11. Definición de Paul Nesbitt, Jefe del Grupo de Crime Organizado, citado en Fenton Bresler, Interpol 319 (1993). (15) Véase Copyright Piracy and Links to Crime and Terrorism, Testimonio de John G. Malcolm, Procurador General Asistente para la División Criminal, Departamento de Justicia de los Estados Unidos por ante los Tribunales del Subcomité del Congreso, el Internet, y Propiedad Intelectual, Comité sobre el Poder Judicial, Cámara de Diputados de los EE UU (13 de marzo de 2003), disponible en http:// www.house.gov/judiciary/malcolm031303.htm [hereinafter Copyright Piracy]. (16) Peter Reuter, Disorganized Crime: Illegal Markets and the Mafia, Cambridge: MIT Press, 1983, p. 75. (17) En cuanto a la evidencia de las definiciones múltiples, véase Klaus von Lampe, Defining Organized Crime, disponible en http:// people.freenet.de/kvlampe/OCDEF1.htm.

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tras otros se centran en una sola actividad. Es más, hay definiciones que combinan diversas características en un concepto unidimensional,(18) definiciones que específicamente señalan ciertas características.Una de ellas es la que indica que los grupos organizados se diferencian de los grupos criminales porque estos se dedican a crímenes depredadores, mientras que aquellos se especializan en “actividades de empresa,” tienen una estructura jerárquica durable, emplean corrupción y violencia sistemática, obtienen dividendos demasiado altos, comparado con otras organizaciones criminales, y extienden sus actividades a la economía legal. Otras acogen varios elementos de la Convención y la adaptan a su propia legislación como la canadiense que estipula que “el crimen organizado significa un grupo,no importa cómo se organiza,que (a) está compuesto de tres o más personas fuera de Canadá, y (b) tiene como uno de sus propósitos principales o actividades la facilitación o comisión de una o más ofensas serias, que si se cometen, pueden resultar en el recibir directa o indirectamente beneficio material, incluyendo beneficio financiero por el grupo o por cualquier otra persona parte del grupo.(19)

b) Problemas causados por la pluralidad de definiciones Errores en la comprensión e interpretación de la realidad de las organizaciones criminales:

(18)

Véase Klaus von Lampe, Defining Organized Crime, disponible en http:// people.freenet.de/kvlampe/OCDEF1.htm.Von Lampe ofrece varias categorías para evaluar declaraciones sobre el crimen organizado. Él presenta un concepto unidimensional con tres enfoques: actividad, organización y sistema. El enfoque de actividad iguala el crimen organizado con ciertos tipos de actividad criminal, por ejemplo, con la provisión de bienes y servicios ilegales, independientemente del grado de organización de aquéllos envueltos en estas actividades e independientemente de su posición socio-política. El enfoque de organización se centra en entidades organizativas, independientemente del tipo de actividad criminal en la cual están involucrados e independientemente de su posición socio-política. El enfoque de sistema percibe al crimen organizado en esencia como una condición social en la cual las estructuras legítimas y criminales son partes integrales de un sistema socio-político corrupto, independientemente de cualesquiera de los tipos de crimen promovido o el grado de organización de los que apoyan el sistema. Id.Von Lampe observa que el enfoque multi-dimensional está basado en un entendimiento de crimen organizado centrado en organización pero también incluye otros criterios. Los varios criterios de conceptos multidimensionales pueden ser distinguidos usando una clasificación de cuatro niveles de complejidad: 1) Las características individuales de los “criminales organizados”. 2) Las estructuras, por ejemplo, redes o grupos que conectan estos individuos. 3) Las estructuras de poder de gran alcance que subordinan estas entidades estructurales. 4) La relación entre estas estructuras ilegales y las estructuras legales de la sociedad. Id. (19) Section 467 1 (1) Código Criminal de Canadá. In 2001.

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Primero. Provocan respuestas legislativas erradas, que limitan la efectividad de las medidas de control del crimen; y como resultado, los escasos recursos corren el riesgo de ser asignados erróneamente, perpetuando estereotipos y poniendo en peligro las libertades civiles.(20) Un concepto adecuado es fundamental para redactar legislación con procedimientos claros y concretos y con penas apropiadas. La inhabilidad de distinguir entre crimen transnacional organizado y grupos criminales, con frecuencia, se debe a contradicciones o diferencias en el lenguaje legislativo entre un Estado y otro, y demuestra la falta de modernización de procedimientos de evidencia complejos y “métodos y medios” disímiles.(21) 20

Segundo. Crean obstáculos para combatir y prevenir el crimen organizado a nivel nacional e internacional. Sin un concepto preciso y uniforme, no hay certeza de estar investigando a un grupo organizado o un simple grupo criminal. Un país puede investigar al grupo como si este fuese simple mientras que otro país lo investiga como organizado. Es más, un país puede juzgarlos como criminales comunes imponiéndoles sanciones leves, arriesgando al globo terráqueo y perdiendo la oportunidad de prevenir futuros actos criminales.

Tercero. No hay certeza de cuáles métodos se utilizarán para atacar los delincuentes organizados, ya que ellos difieren significativamente de los utilizados para abordar los criminales comunes.

Cuarto. Afecta y entorpece la cooperación internacional para obtener y procesar a los acusados, y limita el alcance de la extradición. Naciones que definen el crimen organizado con distintos elementos, tienen dificultad con las piezas probatorias y otorgamiento de extradición. Quinto. Entorpece la adecuada asignación de recursos,imposibilita una buena formulación de estrategias de gobierno y de cooperación internacional, frustra el desarrollo de programas de entrenamiento de las autoridades competentes y dificulta una propia evaluación de las estrategias y políticas trazadas.(22)

c) Puntos concordantes en las definiciones Es común encontrar un entendimiento de los rasgos que caracterizan la forma en que el crimen organizado opera. Por ello, debemos comparar las caracterís-

(20)

Véase Transnational Organized Crime: Abstracts of Articles in Issue 3.3, en http://www.frankcass.com/jnls/toc_3-3.htm.) Véa (21) Paula Dobriansky, The Explosive Growth of Globalized Cri me 2 (Aug. 2001), disponible en http://usinfo.state.gov/journals/itgic/0801/ijge/gj01.htm. (22) Para la definición de Alemania de crimen organizado, véase von Lampe, Defining Organized Crime, supra n.11, Germany: Standards for Criminal and Summary Offense Proceedings.

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ticas del crimen organizado en distintos países para trabajar las bases para una futura definición de este fenómeno. El tema donde concuerdan la mayoría de las definiciones y estudios de la delincuencia organizada transnacional está centrado en torno al reconocimiento de atributos comunes que esbozan el crimen organizado, diferenciándola de otras actividades criminales. Estos atributos son: 1. Participar en operaciones criminales a través de fronteras internacionales, a menudo respondiendo a la demanda de bienes que son ilícitos. 2. Promoción de corrupción entre oficiales gubernamentales con la meta de influenciar o neutralizar los instrumentos del Estado. 3. Posesión de considerables recursos financieros. 4. Una estructura organizacional jerárquica, rígida o dividida, que usa disciplina interna para protege los lideres. 5. Lavado de las ganancias y el uso de negocios legítimos de “frente” para esconder las actividades criminales. 6. Uso de violencia para conseguir, intimidar y ejercer control. 7. Capacidad para “participar en diversas actividades,” y el “profesionalismo de sus participantes”. 8. La meta de obtener los mayores beneficios financieros lo más pronto posible. 9. Operar de forma sostenida y a largo plazo. 10. La tendencia de cooperar con organizaciones criminales internacionales de diferentes nacionalidades.(23)

(23)

La Asamblea Europea (Council of Europe) incluye gran parte de estos elementos en su definición. Ella define el crimen organizado como las actividades ilegales llevadas a cabo por grupos estructurados de tres o más personas, que existen por un período prolongado y tienen como meta el cometer varios crímenes a través de acciones concertadas al usar la intimidación, violencia, corrupción u otros medios, con el propósito de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio. (Council of Europe, 2002, 6). Comparando esta con la dada por el Departamento de Trabajo de Estados Unidos, se ve que la noción de la Asamblea Europea es más completa y menos general. La del Departamento de Trabajo no determina cuántas personas constituyen un grupo, el tiempo de existencia del grupo para considerarlo organizado y, más preocupante, esta solo se enfoca en la obtención de dinero, mientras que la de la Asamblea incluye otro beneficio no financiero. El Departamento de Trabajo define crimen organizado como las actividades llevadas por grupos con una estructura y quienes tienen como objetivo principal el obtener dinero a través de actividades ilegales (U.S. Department of Labor, 2001: 48).Véase CarrieLyn Donigan Guymon, International Legal Mechanisms for Combating Transnational Organized Crime:The Need for a Multilateral Convention, 18 Berkeley J. Int’l L. 53, 56 (2000).

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d) Consecuencias por falta de uniformidad y claridad Las consecuencias serán muy nefastas y mencionaré solo algunas. 1ra. Límites inalcanzables el crimen organizado logrará, y sus participantes encontrarán refugio en los países con legislación incierta y de vacilante aplicación. 2da.Será más global de lo que es hoy. La delincuencia organizada, influenciará, y afectará aún más negativamente las economías nacionales e internacionales, a la vez que adquirirá control de más países.

3ra Se involucrarán en nuevas actividades, ramificarán y perfeccionarán las que ya poseen. La incertidumbre ofrecerá terreno fértil para que las organizaciones transnacionales se puedan expandir en sus operaciones de lavado de activos, tráfico de seres humanos y órganos, a actividades como el tráfico de armas; materiales biológicos, químicos y nucleares; tráfico de vida silvestre. Muchas organizaciones podrán convertirse en expertas del comercio ilegal de propiedad intelectual, ocasionando muchísimas mayores pérdidas a las compañías transnacionales.(24) 4ta. Transformación de crímenes. Muchos países pasarán de una violencia sin daño físico -actividades como el fraude,la extorsión,el lavado de dinero, los sobornos, el espionaje económico, el robo de propiedad intelectual y la falsificación de dinero- a crímenes violentos, a vivir escenas de terrorismo, tráfico de seres humanos y de órganos vitales, narcotráfico y contrabando que conllevan seria violencia y daño físico. 5ta. Intercambio de mercado. Día a día los países producirán y exportarán crimen organizado; otros recibirán actores de dicho crimen.Así vemos como América del Norte es un gran productor y el mayor mercado de importación, mientras que Europa Occidental produce, exporta e importa crimen organizado. América Latina, África y Asia, con toda su diversidad geográfica, son productores y exportadores de productos de crimen organizado (drogas, armas, falsificación de documentos y robo de propiedad intelectual), servicios (como transportis-

(24)

Véase Copyright Piracy and Links to Crime and Terrorism,Testimonio de John G. Malcolm, Procurador General Asistente para la División Criminal, Departamento de Justicia de los Estados Unidos por ante los Tribunales del Subcomité del Congreso, el Internet, y Propiedad Intelectual, Comité sobre el Poder Judicial, Cámara de Diputados de los EE UU (13 de mar. de 2003), disponible en http:// www.house.gov/judiciary/malcolm031303.htm [hereinafter Copyright Piracy].

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tas nigerianos y coyotes mejicano) y ganancias (derivadas de actividades criminales).(25) A pesar de las inconsistencias y contradicciones con respecto al significado que se asigna al crimen organizado, aún es perentorio construir una definición uniforme si la comunidad internacional va a enfrentar seriamente y con éxito la globalización de la delincuencia organizada. Aun así, la aplicación de la ley no puede esperar las decisiones sobre la semántica para lidiar con las organizaciones criminales internacionales; y a falta de una definición de guía, hay tres enfoques cuyo éxito se ha demostrado en la lucha contra el crimen organizado: controlar los mercados de contrabando, controlar el intercambio de dinero y las ganancias provenientes del crimen, e imponer cooperación internacional.(26) De estos tres, la cooperación internacional tiene la más alta prioridad para enfrentar las actividades criminales organizadas transfronterizas.(27)

1.3 Crimen organizado en América Latina Además de la globalización y la tecnología, otras causas del florecimiento del crimen organizado en América Latina son la excesiva rigidez y formalismo de ciertas leyes nacionales y las diferencias entre las leyes de las distintas jurisdicciones. La falta de continuidad presenta obstáculos inmensurables para combatir el alcance transnacional de las organizaciones criminales locales, actores sin lealtad por ninguna nación.(28) El crimen organizado en América Latina no es un problema nuevo. Por más de un siglo criminales transfronterizos han explotado los recursos naturales de la región,han tomado ventaja de la inestabilidad política y corrupción,y han usado terrenos casi impenetrables para traficar una gran variedad de artículos contrabandeados. Los corredores que hoy se usan para traficar drogas, personas y armas son los mismos o están cercanos a los que se usaban hace varias décadas para traficar artículos de consumo para una creciente clase media y que subsecuentemente se usaron para transportar armas, elementos de guerra, mercenarios e instigadores para los movimientos revolucionarios en varios países latinoamericanos.

(25)

Ugljesa Zvekic, American Society of International Law Proceedings, International Cooperation and Transnational Organized Crime, 90 Am. Soc’y Int’l L. Proc. 533, 534 (1996). (26) Véase Dobovsek, supra n.12. (27) Ugljesa Zvekic, American Society of International Law Proceedings, International Cooperation and Transnational Organized Crime, 90 Am. Soc’y Int’l L. Proc. 533, 534 (1996). (28) Paula Dobriansky,The Explosive Growth of Globalized Crime 2 (Aug. 2001), available at http://usinfo.state.gov/journals/itgic/0801/ijge/gj01.htm.

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Durante las últimas dos décadas, las líneas entre crimen organizado internacional y terrorismo internacional se han borrado, ya que varios grupos implicados en crimen internacional organizado en la región son, al mismo tiempo, narcotraficantes,traficantes ilegales de armas y organizaciones internacionales terroristas cuyas pezuñas tienen alcance global.(29) Se le añade a esta mezcla de grupos criminales internacionales, una nueva epidemia de bandas criminales, compuestas de delincuentes latinoamericanos deportados de los Estados Unidos que han copado América Central, desestabilizando gobiernos con débiles infraestructuras e incapaces de lidiar con la violencia extrema característica de la actividad criminal de los miembros de banda. 24

El crimen organizado está presente en Latinoamérica dondequiera que la corrupción haya abierto la puerta al sindicalismo criminal internacional. El crimen organizado ha formado parte del tejido de los gobiernos durante gran parte del siglo veinte.A pesar de mucho discurso,esfuerzo y la promulgación de mecanismos multilaterales y domésticos,la falta de voluntad política,la carencia de cooperación en la investigación, ausencia en enjuiciamiento y/o extradición de dichos grupos, hace que se enfrente hoy una situación donde el crimen organizado resulta abrumador para las democracias del continente y es el sostén principal de muchas economías locales en la región.

1.3.1 Orígenes Se tiende a pensar que el crimen organizado en América Latina está solo centrado en el comercio de drogas y el contrabando de armas; se señalan a las naciones productoras de drogas de la región Andina y México. Sin embargo, el origen de la delincuencia organizada puede rastrearse en América Latina desde inicios del siglo XX, cuando poderosos hombres antidemocráticos pudieron consolidar su poder y enriquecerse a sí mismos y su círculo de oligarcas, en el transcurso de los años.“Piensen en Paraguay gobernada por el General Alfredo Stroessner, Panamá gobernada por el General Manuel Antonio Noriega, Nica(29)

See Library of Congress, A Global Overview of Narcotics-Funded Terrorist and Other Extremist Groups, A Report Prepared by the Federal Research Division 26 (Mayo 2002), available at http:// www.iacdf.org/eng/Documents/NarcoticsFundedTerroristExtremists.htm.The report states: “Brazilian security agencies claimed that the financial aid offered in 2000 by groups in the Triborder Region to Islamic and Middle Eastern terrorist organizations, such as [Hezbollah], Hamas, and the Islamic Jihad, totaled $261 million.” Id.The report notes the strengthening influence of organized crime networks in the triangle comprising various nationalities—Colombians, Brazilians, Chinese, Lebanese, Nigerians, Russians, Ghanaians, and individuals from the Ivory Coast.These groups are active in Paraguay and along the drug trafficking route from Colombia to the United States and Europe.The report notes that most of these clandestine operations take place in Ciudad del Este, considered a regional center for drug trafficking and arms smuggling.The transactions mostly involve bartering drugs for weapons from Colombian armed rebel groups. Id.

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ragua gobernada por el General Anastasio Somoza, Haití gobernada por los Duvalier, la República Dominicana gobernada por Rafael Leonidas Trujillo y Cuba gobernada por Fulgencio Batista, y otros más.”(30) El crimen organizado encontró terreno fértil en Cuba en la década de los treinta cuando mafiosos estadounidenses tales como Meyer Lansky, Charles “Lucky” Luciano, Frank Costello y Santo Trafficante, de Tampa, Florida, formaron un negocio y desarrollaron una alianza con Batista. “Los criminales estadounidenses recibieron concesiones lucrativas para casinos y gran libertad para realizar sus otras actividades criminales a cambio de pagos en efectivo al dictador cubano.”(31) Con el apoyo de Batista, los pandilleros estadounidenses convirtieron a Cuba en “Las Vegas latina”. Los movimientos empezaron a desarrollar un imperio de casino y hotel en la isla después de que Batista anunció que pondría de contraparte “un dólar por cada dólar por encima de $1 millón para cualquier inversionista de hoteles incluyendo un permiso para un casino.”(32) Bajo este acuerdo, Meyer Lansky “se convirtió en el centro de toda la operación de juegos de azar del Caribe.”(33) Cuando el régimen de Batista fue derrocado por la “revolución” de Fidel Castro, en enero de 1959, el crimen organizado de la isla se mudó a otras islas del Caribe. En Haití, Francois (“Papa Doc”) Duvalier festejó a Joseph Stassi, miembro de la familia de Carlo Gambino de la Costra Nostra, en el Palacio Presidencial. Más tarde, se autorizó una concesión para juegos de azar a Vito Filippone, un miembro de la familia Bonnano. En 1964 y 1965, hombres de la Cosa Nostra promovieron una serie de boletos de lotería en ese país.(34) La República Dominicana también estaba reemplazando a Cuba como un punto fuerte de la mafia; Rafael Trujillo compró ametralladoras y otras armas pequeñas a Joseph (“Bayonne Joe”) Zicarellia, un capo de la familia Bonnano, después de que Estados Unidos le retiró la asistencia militar. Más tarde, Zicarelli hizo los arreglos para el asesinato de Andrés Requena, un exiliado anti-trujillista radicado en Nueva York, y para el secuestro y entrega en Santo Domingo, de Jesús de Galindez, otro enemigo político del dictador.(35)

(30)

Véase Ethan A. Nadelmann, Cops Across Borders:The Internationalization of U.S. Criminal Law Enforcement 271 (1993) (en archivo del autor) (citando a Laurence Whitehead, On Presidential Graft:The Latin American Evidence, en Michael Clarke, ed., Corruption: Causes, Consequences, and Control (1983)). (31) Id. en 272. (32) Véase Jerry A. Sierra, Batista, disponible en http:// www.historyofcuba.com/history/batista.htm. (33) Id. (34) Véase Nadelmann, supra n.31, en 272 (citando de Ralph Salerno & John S.Tompkins, The Crime Confederation 386-7 (1969)). (35) Id.

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A través del tiempo, naciones isleñas como Haití, Santa Lucía y la República Dominicana se convirtieron en blancos de oportunidad para que los grupos de crimen organizado desarrollaran un continuo flujo de ingresos de las apuestas y el turismo, el comercio sexual vinculado al turismo y el lavado de dinero a través de negocios de frente e instituciones financieras formales que ofrecen banca offshore desde Estados Unidos y Europa. En el 2000, por ejemplo, se estimó que unos US $60 mil millones de dólares provenientes de actividades de narcotráfico era lavado en la región del Caribe.(36)

En lo que respecta a Cuba, por mucho tiempo se ha creído que el régimen de Castro,a finales de los ochenta,empezó a ver el narcotráfico de América Latina, específicamente el de Colombia hacia los Estados Unidos, como un mecanismo político para desestabilizar dicho gobierno, a la vez que se enriquecían los actores corruptos del régimen y se arbitraban dinero para apoyar la presencia militar en África.(37) Cuba se convirtió así en un punto de transbordo importante, en el corredor del Caribe hacia el Sur de Florida. Después del colapso del bloque soviético y la suspensión de la asistencia extranjera a Cuba, el narcotráfico se convirtió en un medio más importante de obtener dinero, para mantener la infraestructura del gobierno y disponer, los funcionarios corruptos, de una fuente de enriquecimiento personal.

1.3.2 Crecimiento a través de la región En la última década, los pandilleros rusos se movilizaron hacia el resto del Caribe y establecieron una red de asociaciones con pequeñas pandillas cubanas; y grupos criminales en otras islas caribeñas como Haití, República Dominicana y Jamaica, establecieron un próspero intercambio de armas por drogas, y operaciones de drogas y prostitución para servir a la creciente industria turística en la Cuenca del Caribe.(38) A finales de los noventa, las organizaciones criminales internacionales y las organizaciones terroristas, como el Ejército Republicano Irlandés, se habían establecido firmemente en el Caribe y en otras partes de América Latina involucrándose en lavado de dinero, tráfico de drogas y armas, prostitución y desarrollo de terreno comercial. Los gobiernos de la región han minimizado el importante crecimiento de grupos de criminales organizados del antiguo bloque soviético y no lo conside-

(36)

Anthony T. Bryan, Transnational Organized Crime:The Caribbean Context, en The Dante B. Fascell North-South Center Work Paper Series (Documento de trabajo No. 1 Oct. 2000). (37) Bruce Bagley, Globalization and Transnational Organized Crime:The Russian Mafia in Latin America and the Caribbean 13, Oct. 31, 2001, en http://www.mamacoca.org/feb2002/art_bagley_globalization_organized_crime_en.html. (38) Id. en 9-13.

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ran como una amenaza directa a su seguridad, a la de la región o a la de Estados Unidos. No se han percatado de cómo contribuyen directamente al caos y a la inseguridad en los ámbitos económico, social y político de toda la región, convirtiéndose, por lo tanto, en un reto para el desarrollo económico, para una gobernabilidad democrática efectiva y la estabilidad de gobiernos de largo plazo en el hemisferio.(39) Las mafias rusas están activas en varios de los países latinos y sus métodos de operación, que incluyen soborno e intimidación, son actores de primer orden en la desestabilización de la región. Las actividades de estos grupos han permitido sostener y prolongar conflictos de guerrilleros, como pasa en Colombia, y a la violencia política en países como Venezuela y Argentina.(40) El dilema que enfrentan los países latinoamericanos al lidiar con los sindicatos criminales se debe,en gran parte,a que tienen un concepto erróneo de la delincuencia organizada, sus características y esquemas operativos. Los legisladores y agentes de las agencias de aplicación de la ley han separado en categorías la actividad criminal para perjuicio propio. Ellos se han enfocado en las manifestaciones de la delincuencia organizada a nivel de la calle, en vez de enfatizar la influencia amenazadora y global de los sindicatos sobre toda la sociedad. Dicha categorización obstruye la capacidad de los gobiernos afectados de enfrentar exitosamente el problema, porque los puntos focales son los síntomas y no la raíz, y se hace énfasis en las partes individuales y no en el todo. El camino utilizado por las agencias de aplicación de la ley se ha orientado a vigilar la actividad criminal regular, descuidando los requerimientos especiales que son necesarios para enfrentar los sindicatos criminales, el entrenamiento, los recursos tecnológicos y los policías especiales, que muchas veces no están disponibles. La mayoría de las veces las actividades de la prevención de crímenes están orientadas a detectar delitos al nivel de la calle, mientras los movimientos más dañinos que se realizan al margen de las calles, son desestimadas. Mantener buenos registros es una herramienta fundamental para identificar los sindicatos criminales.Algunos países latinoamericanos llevan registros precisos o analizan adecuadamente los datos estadísticos, pero la separación en categorías los hace perder la importancia de lo registrado y los lleva a desestimar información vital. Frecuentemente, al investigar la actividad criminal sólo se busca en la información de las agencias de aplicación de la ley, ignorando que la información monetaria también se puede obtener de la tesorería de la nación, el banco central o el departamento de hacienda y que, estadísticas comerciales

(39) (40)

Id. Id.

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de corporaciones legítimas y de la industria también son indicadores de valor y escala, de la actividad criminal organizada.

En ciertos casos, las agencias de aplicación de la ley pueden no conectar las pistas de los crímenes que realmente están relacionados y han sido cometidos por el mismo sindicato criminal. Los agentes de aplicación de la ley no reciben entrenamiento adecuado para reconocer que un sindicato criminal organizado está detrás de las actividades ilegales. Por ejemplo, autos robados o documentos robados o falsificados pueden no constituir crímenes independientes; pueden formar parte de un esquema superior incluyendo crímenes transnacionales. Crímenes como estos, aparentemente no relacionados son asignados a diferentes agencias que no trabajan juntas o no han establecido un protocolo para compartir inteligencia o cooperar en una investigación. Adicionalmente, dado el nivel de corrupción institucional, las organizaciones criminales operan bajo las narices de las agencias de aplicación de la ley como ha ocurrido en Brasil, donde actores encarcelados de la delincuencia organizada continúan sus actividades desde adentro de los muros de la prisión. Utilizando teléfonos celulares, estos supervisan el tráfico de cocaína, ordenan secuestros y ejecuciones,y negocian la compra de armas incluyendo poderosos misiles anti-aviones en el mercado negro internacional. A principios de año, los fiscales, investigando el crimen organizado en Río de Janeiro, grabaron llamadas telefónicas hechas por los presos en la prisión de máxima seguridad “Bangú 1.” Las cintas proveen información sobre las operaciones de los círculos de narcotráfico, sus contactos en el exterior, su equipo de alta tecnología y las grandes cantidades de dinero que fluyen por los muros de la prisión con la asistencia de guardias corruptos. Los cientos de horas de conversaciones grabadas incluyen una en la cual Luiz Fernando da Costa, mejor conocido como Fernandinho Beira-Mar, aparentemente estaba haciendo arreglos para comprar armas, incluyendo un misil Stinger, aun cuando las autoridades no están seguras sobre si él planeaba venderlas a su vez o utilizarlas en Brasil. Da Costa, quien fue capturado en enero en Colombia al negociar armas a cambio de cocaína, con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), encabeza la pandilla criminal llamada el Comando Rojo, y controla más del 60 por ciento del narcotráfico de Río de Janeiro desde la prisión. El 11 de septiembre,el encabezó un disturbio en la prisión durante el cual los miembros del Comando Rojo mataron cuatro líderes de la pandilla rival,Tercer Comando, en lo que las autoridades llamaron un intento de obtener control de las ventas

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de drogas en al menos 35 favelas de Río de Janeiro. Da Costa fue llevado a una prisión solitaria después del levantamiento.(41) Existe una larga tradición de sindicalismo criminal en América Latina, donde los países débiles e inestables a través de la región proporcionan un terreno fértil para que las organizaciones criminales establezcan refugios y corredores transnacionales prósperos para realizar sus operaciones.(42) Dichos corredores incluyen las regiones de la frontera de Colombia con Perú, Ecuador, Brasil y Venezuela, y la región de la frontera compartida por Paraguay, Brasil y Argentina.(43) El paso de contrabando a través de la región ha sido el principal sostén de economías formales e informales y para muchos, el único medio para subsistir apenas por encima de la pobreza absoluta. Esto es particularmente cierto en Colombia, donde la proximidad geográfica del país ha convertido a la nación andina en el camino de paso para los bienes de consumo y otros contrabandos, que se mueven entre América del Norte y América del Sur. El contrabando precedió el narcotráfico en Colombia. Con frecuencia se le culpa por haber promovido la tradición de comercio ilegal sin restricciones que, a su vez, ha permitido que las drogas se conviertan en la principal exportación del país.Actualmente, el grupo privado National Federation of Merchants estima que el contrabando representa casi la mitad de las importaciones, las cuales el año pasado sumaron más de $11 mil millones de pesos colombianos. De hecho, el contrabando está arraigado en la cultura de las pequeñas empresas. Un Sr.Yepes, pequeño comerciante en la capital, Bogotá, dice:“Yo no tengo el dinero para comprar a los grandes distribuidores u obtener buenas referencias de negocios más grandes, así que tengo que vender contrabando”. Estos negocios informales son llamados Sanandrecitos, (por la isla colombiana de San Andrés en el Caribe que es zona libre de impuestos). Los 60,000 negocios como el del Sr.Yepes, generan más del millón de empleos en todo el país, según un vocero de Fesacol, la asociación de los Sanandrecitos. Esa es una fuente de empleos significativa en un país donde la economía formal legal emplea solo cinco millones de personas.(44)

(41)

Ricardo Soca, Brazilian Drug and Arms Traffickers Run Their Crime Enterprises From Prison, Latinamerica Press, Jan. 2, 2003, en http:// www.lapress.org/article.asp?lanCode=1&artCode=3179. (42) Para un análisis conciso y bien informado entre Naciones Sur Americanas productoras de drogas y de trasbordo, véase Jeremy McDermott, Instability in the Andean Region, 14(4) Jane’s Intelligence 13 (Abr. 2002)(en archivo del autor). (43) Tamara Makarenko, Colombia’s New Crime Structure Takes Shape, 14(4) Jane’s Intelligence 19 (abril 2002) (en archivo del autor). (44) All Colombia Is a Smuggler’s Cove (It’s an Old, Old Custom), N.Y.Times, Nov. 21, 1996, en A7.

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1.4 La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional(45) 1.4.1 Surgimiento de la Convención

Durante los años ochenta, la movilización de drogas ilegales a través de distintos países, la violencia, intimidación y el reto que dicha actividad se convirtió en cada país por el cual se desplaza el mercado y al cual llega, impulsó a las naciones a implementar la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1980 y 1988. Este instrumento ofreció un modelo transnacional para enfrentar la delincuencia que rompe fronteras: la delincuencia transnacional organizada. Pero la delincuencia transnacional incrementó y fortaleció sus actividades, beneficiadas por el rápido crecimiento de la interdependencia económica, la presencia de la tecnología, la facilidad de movimiento humano y de mercancía, y la globalización. La Convención contra el Trafico Ilícito necesitaba expansión. Fue entonces cuando en 1998, los países miembros de las Naciones Unidas establecieron un comité para elaborar una convención contra el crimen transnacional organizado. En dieciocho meses, un comité de 127 Estados miembros representantes redactó UNCTOC.(46) Para facilitar la prevención y poder combatir más efectivamente el crimen organizado, se desarrollaron cuatro instrumentos complementarios entre sí: la Convención y tres protocolos tipificadores de crímenes, aplicables al crimen organizado; el Protocolo contra la trata de personas, especialmente de mujeres y niños, el Protocolo contra el tráfico ilícito de emigrantes y el Protocolo contra la fabricación y tráfico ilícito de armas de fuego, sus piezas, componentes y municiones. El proyecto finalizó en Palermo, Italia, en Diciembre de 2000. Todos estos instrumentos ya han entrado en vigencia. UNCTOC entró en vigencia el 29 de septiembre de 2003.En este momento,147 países han firmado y 118 han ratificado (de acuerdo con el Artículo 38).(47) El Protocolo contra la trata de personas entró en vigencia el 25 de diciembre de 2003;ha sido firmado

(45)

Convención de las Naciones Unidas contra el Crimen Organizado Transnacional, G.A. Res. 55/25, U.N. GAOR, 55th Sess., Annex I, at XXX, U.N. Doc. A/55/25 (2001) [de aquí en adelante UNCTOC]. (46) De acuerdo con el Artículo 36, la Convención abre para la firma de todos los Estados y por parte de las organizaciones económicas regionales hasta el 12 de diciembre de 2002. Para una lista actualizada de signatarios, véase la página del sitio de la Oficina de las Naciones Unidas de Drogas y Crímenes, disponible en http://www.undcp.org/odccp/crime_cicp_signatures_convention.html. (47) www.unodc.org/unodc/de/crime_ cicp_signatures_convention.html

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por 117 países y 97 han ratificado (de acuerdo con el Artículo 17).(48) El Protocolo contra el tráfico ilícito de emigrantes entró en vigencia enero 28 de 2004; ha sido firmado por 112 países y ratificado por 88 (Artículo 22).(49) El Protocolo de tráfico ilícito de armas de fuego entró en vigencia el 3 Julio de 2005; tiene 52 firmas y 47 países han ratificado (Artículo 18 (1)).(50) Los protocolos ofrecen un enfoque específico de tres áreas en las cuales el crimen organizado ha penetrado. Es así por lo que ellos son instrumentos complementarios a la Convención y,por lo tanto,deben ser aplicados junto con ella. Para que un Estado pueda ser parte de los protocolos, debe ser también parte de la Convención, cada protocolo debe ser firmado y ratificado individualmente. Este artículo solo profundizará la Convención, ya que los protocolos requieren atención propia y serían tema para otra exposición. La Convención aporta importantes elementos. Entre ellos está la criminalización de la participación en las actividades del grupo criminal y ofrece un marco de cooperación entre los países signatarios.

1.4.2 Problemas de terminología y definición Como se mencionó en la sección anterior, esta Convención no llevó ni a un consenso en la definición de “crimen organizado transnacional,” ni acordó lista de crímenes que podrían constituir crimen organizado transnacional. Esta falta de concierto se debió a la gran multiplicidad de actores y a que las organizaciones criminales son muy diversas, y a que los representantes acordaron centrar su accionar en las características de los actores en lugar de enfocarse en las de los actos que ellos cometen.Algunos sugirieron incluir una lista enumerativa o indicativa de los crímenes, pero esta propuesta fue rechazada; se argumentó que los grupos criminales organizados cambian de una actividad a otra y sería inútil, y hasta contraproducente, tratar de captar en un texto legal todas las actividades criminales a las que dichos grupos están vinculados en el presente o con los que se puedan vincular en el futuro.(51) Es importante anotar que los negociadores de la Convención optaron por una definición amplia. En vez de limitar el alcance de la aplicación a una estructura

(48)

http://www.unodc.org/unodc/crime_cicp_signatures_trafficking.html http://www.unodc.org/unodc/crime_cicp_signatures_migrants.html (50) http://www.unodc.org/unodc/crime_cicp_signatures_firearms.html (51) La Convención si alcanzo un acuerdo con relación a que constituye un grupo de crimen organizado y que conlleva el crimen transnacional.Véase, United Nations Office on Drug and Crime, Results of a Pilot Survey of Forty Selected Organized Criminal Groups in Sixteen Countries, september 2002, page 5, found at http://www.unodc.org/pdf/crime/publications/Pilot_survey.pdf (49)

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jerárquica o una organización mafiosa, decidieron cubrir también grupos criminales organizados “más sueltos” que cometen crímenes graves, que son transnacionales por naturaleza.(52)

De acuerdo con la Convención, se entiende por grupo criminal organizado “un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados, con arreglo a la presente Convención, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.”(53) Se entiende por delito grave “la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave.”(54) De acuerdo con la Convención, una ofensa es transnacional si:

a) Se comete en más de un Estado. b) Se comete dentro de un solo Estado pero una parte sustancial de su reparación, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado.

c) Se comete dentro de un solo Estado,pero entraña la participación de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado.

d) Se comete en un solo Estado, pero tiene efectos sustanciales en otro Estado.(55) Debido a la diversidad de este crimen, esta amplia/general definición no ayuda en el ataque al crimen organizado. No solo es difícil obtener cooperación entre países para investigar y enjuiciar sospechosos de este crimen sino que ella complica cualquier monitoreo y recolección de información a nivel internacional. Es por esto que aun hoy es difícil compilar y mantener información clara y fidedigna de estas organizaciones,clasificarlas y analizar sus tendencias globales. Una adecuada investigación y clasificación ayuda a la recolección de información de los grupos criminales no solo para reportarles a los otros países el tipo de grupos que se están investigando,sino también para permitir la comparación de información de las actividades de grupos similares.

(52)

http://www.unodc.org/pdf/crime/publications/Pilot_survey.pdf, pagina 5. Articulo 2(a) Véase, http://www.uncjin.org/Documents/Conventions/dcatoc/final_documents_2/convention_spa.pdf (54) Articulo 2 (b).Véase, http://www.uncjin.org/Documents/Conventions/dcatoc/final_documents_2/convention_spa.pdf (55) Articulo 3 (2).Véase, http://www.uncjin.org/Documents/Conventions/dcatoc/final_documents_2/convention_spa.pdf (53)

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1.4.3 Elementos para combatir el crimen organizado La Convención brinda congruencia y conexión de actividades que antes se habían tratado independientemente en forma fragmentada, parcial e inconsistente.Al requerir que las naciones tipifiquen delitos determinados como actividades de la delincuencia organizada,UNCTOC les proporciona a los países una ruta o mapa para: a. conectar las distintas actividades en las que estos grupos actúan y b. detectar, castigar y prevenir la delincuencia organizada. Reconociendo que el principal soporte y sostén del crimen organizado son la corrupción, la violencia, la obstrucción de justicia y la legalización de dineros producto del delito, la Convención traza directivas sobre conductas que deben criminalizarse para atacar el crimen organizado. Dichas conductas son: la conspiración o la participación en el crimen organizado, el lavado de activos proveniente de negocios ilegales; la corrupción y la obstrucción de la justicia. Otros elementos para combatir el crimen organizado transnacional que brinda UNCTOC son:

1. Reconocer la amenaza y la necesidad de cooperación. 2. Una descripción y/o definición de las características y actividades de la delincuencia organizada internacional.

3. Armonización de la legislación nacional que prohíbe las actividades que definen el crimen organizado.

4. Regulación para el sector comercial y el sector bancario que aumente la transparencia, y proteja contra el lavado de dinero y elimine los refugios impositivos. Esto a través del establecimiento de un régimen interno de reglamentación y supervisión de bancos e instituciones financieras.

5. Requerir que se adopten los Tratados Modelo de la ONU sobre Extradición y Asistencia Mutua en Asuntos Criminales.

6. Establecer un espacio centralizado para recopilar e intercambiar información.

7. Medidas dirigidas hacia las altas esferas de las organizaciones criminales, incluyendo criminalizar a nivel nacional la participación, conspiración, etc.

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8. Adoptar medidas para garantizar la responsabilidad de las personas jurídicas por la participación en los delitos de crimen organizado.

9. Instituir mecanismos para descubrir movimientos transfronterizos de activos ilegales.

10. Congelar y decomisar las ganancias provenientes de la delincuencia organizada. Para ello, deben facultarse agencias o tribunales para ordenar la incautación de documentos financieros, comerciales y bancarios.(56) 34

1.4.4 Características, aportes, objetivos y alcance de UNCTOC UNCTOC es una respuesta al llamado internacional para atacar efectivamente el crimen organizado a nivel mundial. De aplicarse adecuada y uniformemente por todos los países, esta convención podría cerrar grandes espacios de escape que han obstaculizado los esfuerzos realizados para la aplicación de las leyes, permitiendo que prospere el crimen organizado. Este documento se considera como el primer instrumento multilateral y legalmente vinculante de la ONU que ataca el crimen organizado en sus varias formas.(57) Los objetivos de UNCTOC son varios, de gran alcance y ambiciosos. Su propósito es “promover la cooperación para prevenir y combatir la delincuencia organizada transnacional más efectivamente.”(58) Conforme a UNCTOC, los Estados Parte deben criminalizar en su legislación nacional las ofensas de participación en un grupo criminal organizado, lavado de dinero, corrupción y obstrucción de la justicia. Si las naciones ratifican los protocolos, éstas también deben criminalizar las conductas especificadas en dichos protocolos.(59) Además, UNCTOC requiere que los estados conviertan estos crímenes en ofensas extraditables.(60) UNCTOC es entonces una base legal para la extradición cuando no existan acuerdos de extradición entre los países.(61)

(56)

CarrieLyn Donigan Guymon, International Legal Mechanisms for Combating Transnational Organized Crime:The Need for a Multilateral Convention, 18 Berkeley J. Int’l L. 53, 89-90 (2000). (57) Mavis M. Gyamfi, International Legal Developments in Review: 2000, IV. Crime Control Treaties, 35 Int’l L., 637, 637 (2001).Véase también el sitio de UNCTOC, disponible en http://www.undcp.org/odccp/crime_cicp_convention.html. (58) UNCTOC, art. 1. (59) Véase id. arts. 5, 6, 8, 23. (60) Id. art. 16. (61) Id. art. 4.

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UNCTOC trata de eliminar las diferencias entre los sistemas legales nacionales que en el pasado han obstaculizado los esfuerzos de asistencia mutua entre los países. Este instrumento busca establecer normas que hagan más efectivas las leyes nacionales en la lucha contra el crimen organizado internacional. UNCTOC indica que un Estado debe aplicar las normas en el contexto más amplio de ofensas predicadas según sus leyes nacionales.(62) UNCTOC enfoca específicamente el motivo de los logros, considerado como la causa de raíz de la delincuencia transnacional, requiriendo fuertes medidas para criminalizar las ofensas cometidas por grupos criminales organizados, incluyendo la corrupción y ofensas corporativas.(63) Conforme a UNCTOC, los países signatarios se comprometen a tomar medidas enérgicas contra el lavado de dinero y a confiscar las ganancias producto del crimen; a agilizar y expandir el alcance de las cláusulas de extradición; a proteger los testigos que testifiquen contra los grupos criminales; a fortalecer y reforzar la cooperación en la investigación y enjuiciamiento; a aumentar la prevención del crimen organizado a nivel nacional e internacional; y a desarrollar una serie de protocolos, incluyendo medidas para combatir la delincuencia organizada transnacional.(64) UNCTOC cubre la obstrucción de la justicia y corrupción, aun cuando, de hecho, lo anterior es simplemente una extensión y manifestación de lo posterior.(65) En lo que respecta a criminalizar la obstrucción de justicia, el Artículo 23 de UNCTOC requiere que las partes “establezcan como ofensas criminales” el uso intencional de fuerza física, amenazas, intimidación o sobornos para inducir falso testimonio, interferir con el testimonio, producir evidencia(66) o “interferir con el descargo de los deberes oficiales de un juez o agente de aplicación de la ley.”(67) Adicionalmente, esta cláusula requiere que los países se aseguren que existan leyes adecuadas. En el caso de América Latina, el principal obstáculo para la supresión de la corrupción no es tanto una escasez de leyes aplicables sino una voluntad política de aplicarlas. Esta realidad pone de relieve los requerimientos de UNCTOC relacionados con la corrupción. Según el Artículo 8, cada parte se compromete a adoptar las leyes y “otras medidas según pueda ser necesario” para criminalizar el soborno en conexión con el ejercicio de los deberes de los funcionarios gubernamenta-

(62)

Id. Disponible en http://www.odccp.org/palermo/sum1.html. (64) Disponible en http://www.odccp.org/palermo/convensumm.htm. (65) Id. Una de las descripciones de corrupción de Schloss’ incluía influir sobre las decisiones judiciales. (66) Véase UNCTOC, art. 23(a). (67) Id. art. 23(b). (63)

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les (tanto la oferta como la aceptación).(68) Tal disposición se refiere a la aprobación de las leyes en vez de su aplicación. Sección 2 del Artículo 9, indica: [Q]ue cada Estado Parte deberá tomar medidas para asegurar que las autoridades tomen acciones efectivas para la prevención,detección y penalización de la corrupción de funcionarios públicos, incluyendo otorgar a dichas autoridades la independencia necesaria para evitar que se ejerza influencia inapropiada sobre sus acciones.(69) 36

La característica crítica de esta disposición se basa en que se habla de la aplicación de la ley exitosamente en lugar de simplemente la aprobación. Un esfuerzo serio y de buena fe para la implementación de dicha disposición requerirá que los países dirijan esfuerzos sustanciales hacia la aplicación de las leyes contra la corrupción. La efectividad del marco legal nacional, por tanto, es vital para determinar si las leyes de un país han cumplido el propósito de UNCTOC estableciendo medidas apropiadas y suficientes. Infortunadamente,si a los países les falta voluntad política y buena fe,el Artículo 9 abre el camino para que los Estados puedan fácilmente evadir su responsabilidad internacional. La sección 1 del Artículo 9 incluye una salvedad que abre una amplia brecha en la “fuerza” que pudiese tener UNCTOC al incluir la provisión de que las partes deberán tomar medidas contra la corrupción que sean “apropiadas y consistentes con su sistema legal.”(70) Los países no pueden justificar la falta de ratificación con base en fundamentos constitucionales o con argumentos de posibles conflictos nacionales que la implementación de la convención produzca, o la carencia de dispositivos para una implementación exitosa. Infortunadamente, en lo que respecta a las naciones latinoamericanas, el Artículo 9 justifica y puede hasta perpetuar la falta de voluntad para implementar los cambios nacionales requeridos que son tan importantes para combatir seriamente el crimen organizado internacional. Con relación al lavado de activos, el Artículo 7 nombra específicamente los tipos de medidas necesarias para combatirlo. Estas medidas incluyen leyes bancarias comprensivas, financiamiento apropiado para las agencias reguladoras,

(68)

Id. Art. 8(1). Id. Art. 9(2). (70) Id. Art. 9(1). Artículo 9, sección 1 dice por completo: Además de las medidas establecidas en el [A]rtículo 8 de esta Convención, cada Estado Parte, en la medida apropiada y consistente con su sistema legal, adopta medidas legislativas, administrativas u otras medidas efectivas para promover la integridad y prevenir, detectar y castigar la corrupción de funcionaros oficiales. (69)

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medidas para monitorear el flujo de efectivo y la cooperación regional/internacional.(71) Sin embargo, UNCTOC es sólo una respuesta parcial a la delincuencia organizada internacional. Se debe desarrollar e implantar otros mecanismos para reforzar los países en riesgo, donde las debilidades en los sistemas políticos y financieros constituyen un terreno fértil para que el crimen organizado eche raíces y penetre los atribulados sistemas bancarios y financieros. Los políticos y partidos políticos inescrupulosos también son blancos y son reclutados para estos emprendimientos, y los grupos de delincuencia organizada también pueden promover su propia agenda política como precio por su apoyo.

1.5 UNCTOC y América Latina La aplicación y ejecución de las normas de UNCTOC son un desafío, debido a lo innovadora que es y los temas que abarca; y este desafío se hará aún más prominente en aquellas regiones donde la regla de ley no esté bien establecida y la democracia se vea amenazada por la corrupción que se ha infiltrado tanto

(71)

Id. Art. 7. Artículo 7 de los Estados de la UNCTOC: 1. Cada Estado Parte: (a) Instituirá un régimen completo local regulador y supervisor para bancos e instituciones financieras no bancarias y, donde fuere apropiado, otros cuerpos particularmente susceptibles de lavado de dinero, dentro de su competencia, a fin de desincentivar y detectar todas las formas de lavado de dinero, cuyo régimen hará hincapié en requerimientos de identificación del cliente, mantenimiento de registros y el reporte de transacciones sospechosas; (b) Sin perjuicio de los [A]rtículos 18 y 27 de esta Convención, asegurar que las autoridades administrativas, reguladoras y de aplicación de las leyes y otras autoridades dedicadas a combatir el lavado de dinero (incluyendo, donde sea apropiado de acuerdo a las leyes locales, autoridades judiciales) tienen la capacidad de cooperar e intercambiar información a niveles nacional e internacional dentro de condiciones prescritas por las leyes locales y, a ese fin, considerarán el establecimiento de una unidad de inteligencia financiera que sirva como un centro nacional de acopio, análisis y diseminación de información relativa al lavado de dinero potencial. 2. Los Estados Partes pondrán en consideración la ejecución de medidas factibles de detectar y supervisar el movimiento de efectivo e instrumentos negociables apropiados a través de sus fronteras, sujeto a protecciones para asegurar el uso adecuado de información y sin impedir en cualquier modo el movimiento del capital legítimo. Dichas medidas pueden incluir un requerimiento de que los individuos y los negocios reporten la transferencia de a través de las fronteras de cantidades substanciales de efectivo e instrumentos negociables adecuados. 3. Al establecer un régimen local regulador y supervisor de acuerdo a los términos de este [A]rtículo y sin prejuicio de cualquier otro [A]rtículo de esta Convención, los Estados Parte están llamados a usar como pauta las iniciativas pertinentes de organizaciones regionales, interregionales y multilaterales contra el lavado de dinero. 4. Los Estados Parte se esforzarán por desarrollar y promover cooperación global, regional, subregional y bilateral entre las autoridades judiciales, de aplicación de las leyes y financieras reguladoras a fin de combatir el lavado de dinero.

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en el sector público como el privado. Los países en Latinoamérica forman una región de este tipo y se pueden caracterizar justificablemente como naciones en riesgo. De hecho, la mayoría, si no todos los países en la región, han sido infectados por el crimen organizado, si bien en diferentes grados. La siguiente tabla indica veinte naciones de Latinoamérica que han firmado o son parte del UNCTOC desde su inicio, en diciembre 2000.(72) País 38

Argentina Belice Bolivia Brasil Chile Colombia Costa Rica Cuba República Dominicana Ecuador El Salvador Guatemala Haití* Honduras México Nicaragua Panamá Paraguay Perú Uruguay Venezuela

Firma Diciembre 12, 2000 Diciembre 12, 2000 Diciembre 12, 2000 Diciembre 13, 2000 Diciembre 12, 2000 Marzo 16, 2001 Diciembre 13, 2000 Diciembre 13, 2000 Diciembre 12, 2000 Diciembre 14, 2000 Diciembre 12, 2000 Diciembre 13, 2000 Diciembre 14, 2000 Diciembre 13, 2000 Diciembre 14, 2000 Diciembre 13, 2000 Diciembre 12, 2000 Diciembre 14, 2000 Diciembre 13, 2000 Diciembre 14, 2000

Ratificación Noviembre 19, 2002 Septiembre, 26 2003 (Assecion) Octubre, 102005 Enero 29, 2004 Noviembre 29, 2004 Agosto 4, 2004 Julio 24, 2003

Septiembre 17, 2002 Marzo 18, 2004 Septiembre 25, 2003 Diciembre 2, 2003 Marzo 4, 2003 Septiembre 9, 2002 Agosto 18, 2004 Septiembre 22, 2004 Enero 23, 2002 Marzo 4, 2005 Mayo 13, 2002

*Haití se incluye en esta lista por compartir la isla Española con Republica Dominicana, pero es vista por algunos como un país no latinoamericano.

1.6 Esfuerzos de la OEA para combatir la delincuencia organizada regional Además de adoptar convenciones internacionales para combatir el crimen organizado, la OEA ha redactado varias leyes y regulaciones modelo para ser

(72)

Convention on International Crime Prevention, available at http://www.undcp.org/odccp/crime_cicp_signatures_convention.html.

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implantadas por los países miembros en la lucha contra la delincuencia organizada. Estos instrumentos incluyen: las Regulaciones Modelo sobre las Ofensas de Lavado Vinculadas al Narcotráfico Ilícito y otras Ofensas Graves (1992 y enmendado en 2004);(73) IACAC (1996);(74) el Modelo Regulaciones de Control de Percusores Químicos y Sustancias Químicas, Maquinarias y Materiales (1999);(75) el Modelo Legislación sobre el Enriquecimiento Ilícito y Corrupción Transnacional (1997);(76) las Regulaciones Modelo para el Control del Movimiento Internacional de Armas de Fuego, sus Piezas y Componentes (1998);(77) y más recientemente, la Convención Inter-Americana contra la Fabricación Ilícita de y el Trafico en Armas de Fuego, Munición, Explosivos y otros Materiales Relacionados (“CIFTA”) (2000).(78) Sin embargo,el esfuerzo más significativo y de Mayor alcance realizado por la OEA a la fecha es IACAC, adoptada por los Estados Miembros en Marzo de 1996.

1.6.1 La Convención Interamericana contra la Corrupción Las Naciones Unidas estaba redactando la Declaración al mismo tiempo que la OEA estaba trabajando en un esfuerzo similar para la región. El resultado fue IACAC.(79) Con IACAC, los países latinoamericanos asumieron una posición de liderazgo en la lucha internacional contra la corrupción en el sector público.(80) Este fue el “primer instrumento para establecer un marco legal internacional

(73)

Véase OEA, Regulaciones modelo relativas a ofensas de lavado conectadas con el tráfico ilegal de drogas y otras ofensas serias, disponibles en http://www.cicad.oas.org/en/?/Lavado_Activos/eng/MODEL_ REGULATIONS.htm. (74) Convención Inter-Americana contra la Corrupción, abierta para firma el 29 de marzo de 1996, reimpresa en 35 I.L.M. 724 (1996). (75) Véase OEA, Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas, disponible en http://www.cicad.oas.org/en/?CICAD%20-%20New.htm [de acá en adelante se citara como CICAD]. (76) La OEA ha redactado importantes leyes y regulaciones modelos para Naciones miembros para poner en práctica en la lucha contra los crímenes organizados. Estas leyes modelos son regulaciones modelos relativas a ofensas de lavado conectadas con el tráfico ilícito de drogas y otras ofensas serias. (77) Véase CICAD. (78) Véase OEA, Convención Inter-Americana contra la manufactura ilícita de y el tráfico de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales afines (CIFTA) (2000), disponible en http:// www.oas.org/juridico/english/agres_1750_xxxo00.htm. (79) Id. Adoptada Mar. 29, 1996, entrada en vigencia el 6 de mar. de 1997. (80) Véase La Mesa Redonda: Experts Roundtable: A Hemispheric Approach to Combating Corruption, 15 Am. U. Int’l L. Rev. 759, 768 (2000) [de aquí en adelante Expertos de la Mesa Redonda].

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dirigido a eliminar el soborno y la corrupción de los funcionarios gubernamentales.”(81) El principio fundamental de IACAC es que los países latinoamericanas reconocen que “combatir la corrupción fortalece las instituciones democráticas y evita las distorsiones en la economía, impropiedades en la administración pública y daños al tejido moral de la sociedad.”(82) Cuando se redactó IACAC, a mediados de los noventa, era considerado el único instrumento de su tipo con un enfoque hemisférico a los actos de corrupción, y era considerado “el acuerdo internacional de mayor alcance en el campo, porque se extiende tanto al soborno transnacional como a la corrupción nacional promoviendo un enfoque uniforme a través del derecho penal.”(83) En Junio del 2001, el Departamento de Estado de Estados Unidos caracterizó IACAC como “el instrumento contra la corrupción más comprensivo del mundo.”(84) El propósito de IACAC era “promover y fortalecer los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, castigar y erradicar la corrupción en los Estados Parte.”(85) Igual que bajo UNCTOC, las partes deberán criminalizar los actos de corrupción conforme a sus leyes nacionales(86) y redactar leyes contra el soborno transnacional.(87) IACAC perseguía no sólo convertir al “soborno de funcionarios extranjeros” en un crimen en el país de la empresa o individuos exportadores, sino también exhortar a los gobiernos locales a lidiar más efectivamente con el problema de la corrupción nacional.”(88)

(81)

Id. Departamento de Estado de los EE UU, Convención Inter-Americana contra Corrupción: Adopción de Mecanismo de Evaluación (4 de junio de 2001), disponible en http://usinfo.state.gov/topical/econ/mlc/oas0329.htm.Véase también Expertos de la Mesa Redonda, supra n.76, en 763-64. Claudio Grossman citó que la corrupción oficial es una violación de derechos humanos como “perpetúa la discriminación aportando mayores beneficios públicos a aquellos que tienen dinero para ofrecer sobornos o ‘dinero sucio’. Previene la completa realización de los derechos económicos, sociales, y culturales, porque los recursos no se distribuyen justa y efectivamente. Distorsionando el libre albedrío de las personas, a menudo conlleva a la violación de los derechos civiles y políticos –como son el derecho de un juicio justo y el derecho a votar.” Id. (83) Peter J. Henning, Public Corruption: A Comparative Analysis of International Corruption Conventions and United States Law, 18 Ariz. J. Int’l & Comp. L. 793, 807 (2001). (84) Resultados de la 31ra Asamblea General de la OEA, Declaración de Prensa del Departamento de Estado de los EE UU, 7 de junio de 2001, disponible en http:// www.state.gov/r/pa/prs/ps/2001/3375.htm. (85) IACAC, at 728, art. II(1). (86) Id. Art. 7.Véase también UNCTOC, supra n.8, art. 8(1). Artículo 8(1) de UNCTOC dispone que cada Estado Parte adopte dichas medidas legislativas y otras para criminalizar la corrupción como una de las ofensas cubiertas por la Convención. Id. (87) IACAC, en 728, art.VIII. (88) Véase David A. Gantz, Globalizing Sanctions Against Foreign Bribery:The Emergence of an International Legal Consensus, 18 NW. J. Int’l L. & Bus. 457, 478 (1998). (82)

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Todos los estados miembros de la OEA han firmado y ratificado IACAC con excepción de Barbados.(89) Algunos países han comunicado sus reservas respecto a IACAC. Brasil presentó su reserva respecto al Artículo XI(1)(c), estableciéndolo como una ofensa en la legislación de Brasil, dictando: Cualquier acto u omisión por cualquier persona, personalmente o a través de un tercero, o actuando como intermediario, que procure obtener una decisión de una autoridad pública mediante la cual él obtenga ilícitamente, para sí o para cualquier persona, un beneficio o utilidad, independientemente de si dicho acto u omisión daña la propiedad del Estado.(90) Panamá declaró que el país no estaba regido por el Artículo XV de IACAC para extender los actos de confiscar o decomisar la propiedad, indicando que decomisan la propiedad como penalidad estaba prohibido por el Artículo 30 de la Constitución de Panamá. Uruguay comunicó su reserva a “recurrir a la ley y el orden cuando la cooperación requerida específicamente, seriamente, y patentemente contraviene las reglas y principios subyacentes en el carácter legal distintivo de Uruguay.” Guyana comunicó su reserva al Artículo XV de IACAC, porque viola las cláusulas del Artículo 142(1) de su Constitución sobre la protección contra la privación de propiedad.(91) Las reservas iniciales expresadas por algunas naciones pendientes de ratificación incluyen: La complejidad de los procedimientos nacionales; preocupaciones respecto a la constitucionalidad de ciertas cláusulas; dificultad para definir comportamientos específicos o incorporando ciertos artículos tales como la remoción de la confidencialidad en la banca, o la preocupación por la falta de mecanismos institucionales para aplicarlos efectivamente.(92)

(89)

For a list of party states and dates of signature and ratification, see http://www.oas.org/main/main.asp?sLang=E&sLink= http://www.cicad.oas.org/Crime/ENG/Default.asp (90) Para reservas entabladas por las Naciones con respecto a la Convención, véase OEA, Conferencia Especializada sobre el Borrador de la Convención Inter-Americana contra la Corrupción, disponible en http://www.oas.org/juridico/English/Sigs /b-58.html. (91) Id. (92) Véase Enrique Lagos, The Future of the Inter-American Convention against Corruption 2 (Mayo de 2000), disponible en http://www.iadb.org/leg.

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IACAC exhibe un predicado único en la política de intención –que los Estados estén dispuestos a condenar y criminalizar las prácticas corruptas sin realmente estar demasiado dispuestos a dar pasos para prevenirlas. El Artículo III, por ejemplo, señala que las Partes “acuerdan considerar la aplicabilidad de las medidas dentro de sus propios sistemas institucionales para crear, mantener y fortalecer…mecanismos para aplicar estas normas de comportamiento.”(93) Obviamente, esto establece un estándar menos fuerte contra el cual juzgar las medidas que toma un Estado en conformidad con IACAC. Sólo unos cuantos países han establecido un código de conducta para los funcionarios públicos considerando el espíritu del Artículo III.(94) 42

En adición a la implementación de IACAC, en la Tercera Cumbre de las Américas, organizado en abril del 2002, en Québec, en Canadá, adoptaron un Plan de Acción.(95) El propósito del Plan de Acción era establecer mecanismos de seguimiento para implantar IACAC. Después de la redacción del Plan, la Conferencia de Estados Signatarios del IACAC se reunió en Buenos Aires, en mayo del 2002, y presentó un informe sobre los mecanismos para la implementación y monitoreo de IACAC.(96) El mecanismo principal establecido en el Plan de Acción fue la creación de una Conferencia de Estados Signatarios (Convención) y un Comité de Expertos asignados por consenso de los Estados Signatarios, los cuales, a través de una serie de protocolos de presentación de informe monitorearán el progreso de los Estados Signatarios en la implementación y aplicación de IACAC.(97) El 24 de mayo, en la sede de la OEA, el Comité de Expertos en los Mecanismos de Seguimiento para la Implementación de IACAC adoptó una metodología para revisar la implementación dentro del marco de la primera ronda.(98) El Comité de Expertos también estableció las reglas de procedimiento prescri-

(93)

IACAC, art. III. Nancy Zucker Boswell, A Hemispheric Approach to Combating Corruption:The Role of Civil Society in The Experts Roundtable: A Hemispheric Approach to Combating Corruption, 15 Am. U. Int’l L. Rev. 759, 788 (2000). Para información adicional sobre la condición de la puesta en ejecución de IACAC, véase OEA, Anti-Corruption National Legal Instruments, disponible en http://www.oas.org/juridico/english/cor_nat_leg.htm. (95) Lisa M. Landmeier et al., Anti-Corruption International Legal Developments, 36 Int’l L. 589, 592 (2002). (96) Id. (97) Id. (98) OEA, Metodología de la revisión de la puesta en ejecución de las disposiciones de IACAC seleccionada dentro del marco de la Primera Ronda (24 de mayo de 2002) disponible en http://www.oas.org/juridico/english/followup_method.htm #_ftn1 [de aquí en adelante Metodología]. (94)

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biendo su estructura y operación.(99) Según el Informe de Buenos Aires, el Comité de Expertos es responsable por el análisis técnico de la implementación de IACAC en los Países Signatarios. Adicionalmente, las responsabilidades del Comité de Expertos incluyen: adoptar su plan de trabajo anual;(100) seleccionar las disposiciones de la Convención, cuya implementación por todos los Estados Signatarios será evaluada; para determinar el tiempo dedicado a esta tarea; adoptar la metodología para evaluar la implementación;(101) y adoptar un Cuestionario para el que los Estados asociados, producirán el reporte de su país.(102) Inicialmente, ocho estados, Argentina, Chile, Colombia, Ecuador, Nicaragua, Panamá,Paraguay y Uruguay fueron seleccionados como “casos de prueba” para el Cuestionario.Una reexaminación de estas respuestas iniciales al Cuestionario demostrado falta de uniformidad con relación a la forma como los Países Miembros estaban implementando IACAC. Por ejemplo, con respecto a los estándares de conducta y mecanismos para aplicarlos, bajo el Artículo III (1-2) de IACAC, las normas de comportamiento para el desempeño de las funciones públicas estuvieron diseminadas en varias disposiciones reguladoras. Muchas disposiciones fueron normas generales y no regulaciones específicas.(103) En Octubre 14, 2005, el Comité de expertos, aprobó una resolución que solicita a todos los Países Miembros realizar y publicar los informes de sus países y poner los reportes a disposición del escrutinio público.(104) Permitir dicha parti-

(99)

OEA, Reglas de procedimiento y otras disposiciones, disponibles en http://www.oas.org/juridico/english/followup_rules.htm#Article%2021 [de aquí en adelante Reglas de Procedimientos]. (100) OEA, Propuesta de Programa de Trabajo para el Año 2002, disponible en http://www.oas.org/juridico/spanish/mec_plan_trabajo2002.doc. El plan de trabajo para el año 2002 incluye, entre otras cosas, la iniciación de análisis por los tres Estados Parte de los cuales se va analizar información, y el tema relacionado con las Medidas Preventivas, Artículo III(5) (sistemas de contratación y compras gubernamentales de bienes y servicios que aseguran la unicidad y eficiencia de dichos sistemas). (101) Véase Metodología, supra n.99. (102) Véase también Reglas de Procedimiento supra n.100.Véase Cuestionario sobre Disposiciones del Comité de Expertos para análisis dentro del marco de la Primera Ronda, See Questionnaire on Provisions by the Committee of Experts for Analysis Within the Framework of the First Round, 24 de mayo de 2002, disponible en http://www.oas.org/juridico/english/questionnaire.doc [de aquí en adelante Cuestionario]. (103) OEA, Segunda reunión del Comité de Expertos del mecanismo de seguimiento para la puesta en práctica de IACAC (20-24 de mayo de 2002), disponible en http://www.oas.org/juridico/english/correspen.htm [de aquí en adelante la Segunda Reunión]. (104) See Transparency International’s report on the proceedings of the meeting, available at http://ww1.transparency.org/pressreleases_archive/2005/2005.10.13.oas_mechanisms.ht ml (visited Feb. 23, 2006).

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cipación de la sociedad civil,fue un factor importante en la lucha efectiva contra la corrupción que fomenta el crimen organizado. En respuesta, algunos países han lanzado sitios de Internet para proveer información virtual sobre los gastos, compras, contratos, programas y servicios del gobierno. Sin embargo, frecuentemente se suprime la diseminación de información importante, porque la libertad de prensa está severamente restringida y la violencia como medio de intimidar reporteros es común en la región. El Comité para Proteger Reporteros encontró que la violencia contra la prensa va en aumento en la región;y en comparación con años anteriores,de la Prensa Reporte de 2004 de las Américas, ocho reporteros murieron violentamente durante dicho año.(105) 44

Es necesario evaluar hasta dónde puede resultar útil medir el impacto de IACAC sobre las Naciones signatarias mediante un protocolo de informe y monitoreo que se hace solicitando y evaluando los cuestionarios y reportes subsecuentes al público, cuando en realidad no se observan verdaderas acciones ni resultados contra la corrupción; esta lucha solo puede tener éxito si los oficiales responsables por su implantación en sí, tienen que rendir cuentas de su propia conducta. Una cosa es decirle al mundo que una nación está participando en una convención internacional, y otra, totalmente diferente, es realmente cumplir con la convención misma. Este es el desafío fundamental para los gobiernos latinoamericanos donde la corrupción institucional es el sello distintivo de, en lugar de ser la excepción a la forma en que se hacen las cosas. Aun cuando, en los últimos años, se ha progresado un poco en los países latinoamericanos que combaten la corrupción,la naturaleza continua y sistemática de la corrupción permanente a través de la región sugiere que la experiencia IACAC se debe considerar mejor como una historia de precaución.(106) Sin embargo, IACAC se convertido en una base multilateral fundamental desde la cual las naciones latinoamericanas han intentado combatir el crimen organizado en el hemisferio. Si es posible reducir la corrupción dentro de las fronteras de los países miembros, entonces, en la práctica, debe ser posible reducir significativamente el alcance global del crimen transnacional, particularmente el que obtiene su poder de las principales actividades endémicas de América Latina, o sea, narcotráfico, lavado de dinero, contrabando de armas y, recientemente, el crecimiento insidioso en el tráfico de seres humanos y órganos de seres humanos.

(105)

Available on the CPJ webpage at http://www.cpj.org/attacks04/americas04/americas.html (visited Feb. 23, 2006). (106) Corruption: How American Countries Rank in Corruption, Latin Business Chronicle, disponible en http:// www.latinbusinesschronicle.com/topics/corruption/ranking.htm. El informe del 2002 de Transparencia Internacional muestra que a los países de América Latina todavía se les percibe como muy corruptos. La mayoría de ellos califican muy bajo en una escala de 1-10, siendo 10 el mejor. Paraguay y Haití clasifican como los peores con 1.7 y 2.2, respectivamente, y Chile clasificó como el Estado menos corrupto con 7.5. Id.

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1.6.2 Obstáculos para IACAC y UNCTOC en América del Sur: corrupción penetrante El crimen organizado no sería una actividad ni remotamente lucrativa si no fuera por la culpabilidad y disposición de los funcionarios gubernamentales y comerciantes e industriales, de participar en actividades criminales organizadas para su beneficio personal. Los funcionarios y ejecutivos de alto nivel de las principales instituciones financieras, desde México hasta Argentina, han estado involucrados en actividades criminales por mucho tiempo, frecuentemente cooperando con los grupos de criminales al aceptar sobornos o caer presa de la extorsión.(107) Algunos funcionarios han estado a cargo de organizaciones criminales, como fue el caso durante la larga carrera del antiguo Presidente de Paraguay, el General Andrés Rodríguez, quién desarrolló una operación de contrabando sofisticada y muy exitosa a principio de los sesenta, después de que el Presidente Stroessner puso a Rodríguez, quien entonces era un ambicioso oficial joven del ejército, a cargo de una unidad de caballería encargada de proteger la frontera nacional. Según se observó en una historia de noticias en 1989: En un país donde el contrabando a los vecinos países de Argentina y Brasil tiene un valor estimado de [mil millones de dólares] al año,o dos veces el PIB del país, el mando de la caballería es una experiencia con potencial de enriquecimiento. De igual modo, el poseer haciendas con sus propias pistas de aterrizaje en la región casi desierta de Chaco, al oeste de la capital,también puede resultar útil para transportar Whisky escocés, cigarrillos, mahones y todo tipo de equipo electrónico de Estados Unidos, que encuentren un mercado listo en Buenos Aires y Sao Paulo. Según fuentes en Washington, una antigua aeronave Lockheed Constellation, que anteriormente pertenecía a las fuerzas armadas paraguayas, realiza vuelos semanalmente a Nueva York. Vuelve cargada de cigarrillos, autos, grabadoras de video y refrigeradores, que se exportan legalmente desde Estados Unidos a Paraguay, y entonces se reexportan ilegalmente con una enorme ganancia a Argentina y Brasil.(108)

(107)

Para un estudio extensivo y altamente documentado sobre corrupción en Ibero América, véase generalmente, Andrés Oppenheimer, Ojos Vendados: Estados Unidos y el negocio de la corrupción en América Latina (3d ed. 2001).Véase también, Joseph S.Tulchin, Ralph H. Espach, Combating Corruption in Latin America (2000), y Alvaro Vargas Llosa, “Liberty for Latin America: How to Undo Five Hundred Years of State Oppression,” (2004). (108) Colin Harding & John Lichfield, The Enriching Experience of General Rodriquez, Independent, Feb. 6, 1989, en 12.

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La corrupción se hace camino hacia la economía formal y al tejido de la sociedad civil y las instituciones gubernamentales.Al dispersarse y hacerse más profunda, aumentan sus efectos dañinos, aumentan los incentivos para que los funcionarios gubernamentales abandonen las promesas de los cargos públicos y vendan sus servicios al mayor postor.(109) Esta situación es particularmente peligrosa debido a la creciente interrelación entre las economías de los estados modernos y la creciente importancia del comercio internacional.(110)

Sin embargo, no existe una definición precisa de la delincuencia organizada internacional; tampoco existe una definición precisa de corrupción.(111) Una de las definiciones más comunes de corrupción es “el uso del cargo público para beneficio privado.”(112) El término describe las diferentes malas conductas gubernamentales, desde soborno y extorsión hasta influenciar las decisiones judiciales,y el uso inapropiado del poder político.(113) Sin embargo,la corrupción no está limitada solamente a los cargos públicos y al servicio en el gobierno. La corrupción en el sector privado prevalece dondequiera que los comerciantes inescrupulosos vean la oportunidad para obtener una ventaja para sí o sus emprendimientos a través de sus actividades ilegales.

(109)

Id. Véase Michele Fratianni & John Pattison, International Financial Architecture and International Financial Standards, 579 Annals Am. Acad. Pol. & Soc. Sci. 183, 197 (2002). (111) Véase John G. Peters & Susan Welch, Political Corruption in America: A Search for Definitions and a Theory, 72 Am. Pol. Sci. Rev. 974, 976 (1978). (112) Véase Maria Dakolias & Kim Thachuk, Attacking Corruption in the Judiciary: A Critical Progress in Judicial Reform, 18 Wis. Int’l L.J. 353, 355 (2000). (113) Véase Miguel Schloss, Symposium Fighting International Corruption and Bribery in the 21st Century, Luncheon Address, 33 Cornell Int’l L.J. 469, 471 (2000). Miguel Schloss, Director Ejecutivo de Transparencia Internacional, dio una de las interpretaciones más amplias de corrupción. De acuerdo a Schloss: El [S]oborno encierra pagos por concepto de una amplia variedad de actividades ilícitas: (i) buscarle la vuelta a licencias, permisos y firmas; (ii) adquisición de poder monopolístico a través de barreras de entrada hacia competidores; (iii) acceso a bienes públicos, incluyendo concesiones legales o no económicas de contratos de compras públicas; (iv) acceso al uso público de activos físicos o su evidente privación y apropiación; (v) acceso a los activos financieros preferenciales, como son créditos; (vi) comercio ilegal de bienes prohibidos por consideraciones de seguridad o salud, como son drogas y materiales nucleares; (vii) transacciones financieras ilícitas, como son lavado de dinero y la negociación de iniciados (insider trading); (viii) influir sobre acciones legislativas administrativas; e (ix) influir sobre decisiones judiciales. Id. (110)

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1.6.3 Otros instrumentos internacionales para combatir la corrupción Reconociendo, igualmente, que “la corrupción no respeta fronteras nacionales,”(114) en 1996, las Naciones Unidas encabezaron esfuerzos para refrenar la corrupción gubernamental e interinstitucional cuando redactaron la Declaración Contra la Corrupción y el Soborno en Transacciones Comerciales Internacionales,en la cual se pidió a los Estados Miembros criminalizar esos actos en los entornos transnacionales.(115) La Declaración, sin embargo, hizo poco, si acaso, para cambiar el comportamiento de los funcionarios y empresarios corruptos y, según observó un comentador: “las diferencias alrededor del mundo son cuestión de magnitudes; más allá de estas diferencias, la corrupción es pandémica.”(116) Los organismos internacionales han redactado varios instrumentos internacionales contra la corrupción en los últimos años.A continuación se presenta una lista parcial:(117)

1. Código de Conducta Internacional para los Funcionarios Públicos.(118) 2. Resolución de la Asamblea General 54/128, en la cual la Asamblea se suscribió a las conclusiones y recomendaciones de la Reunión del Grupo de Expertos sobre la Corrupción y sus Canales Financieros, organizada en París, entre Marzo 30 y Abril 1, 1999.(119)

3. Reporte sobre el Décimo Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención de la Delincuencia y el Tratamiento de los Transgresores;(120)

(114)

Transparencia Internacional, Informe de Corrupción Global de 2001 1 (2001), disponible en http://www.gcr.netscript.kunde.sserv.de/download/gcr2001 [de aquí en adelante GCR 2001]. (115) Declaración de las Naciones Unidas contra la corrupción y el soborno en transacciones comerciales internacionales, G.A. Res. 51/191, U.N. GAOR, 51st Sess., Annex, Agenda Item 12, U.N. Doc. A/RES/51/191 (1996) [de aquí en adelante Declaración contra la Corrupción]. (116) Steven R. Salbu, Information Technology in the War Against International Bribery and Corruption:The Next Frontier of Institutional Reform, 38 Harv. J. on Legis. 67, 70 (2001). (117) Un Instrumento legal internacional efectivo contra la corrupción, G.A. Res. 55/61, U.N. GAOR, 55th Sess., Annex, at 2-4, U.N. Doc. A/RES/55/61 (2001). (118) Código Internacional de Conducta para Funcionarios Públicos, adoptado por G.A. Res. 51/59, U.N. GAOR, 51st Sess. Annex, U.N. Doc. A/RES/51/59 (1996). (119) G.A. Res. 54/128, U.N. GAOR, 54th Sess. Paras. 1-14, U.N. Doc. A/RES/54/128 (2000). (120) Véase Informe preparado por la Secretaría, Décimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención de Crímenes y el Tratamiento de Ofensores) (Viena, abril 10-17, 2000).

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4. Recomendación 32 del Grupo de Expertos sobre el Crimen Organizado Transnacional auspiciado por el Grupo Político de los Ocho en Lyón, Francia, el 29 de junio de 1996;(121)

5. Los Veinte Principios Rectores para la Lucha Contra la Corrupción adoptados por el Comité de Ministros del Consejo Europeo el 6 de noviembre de 1997;(122)

6. La Convención para Combatir el Soborno de los Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales adoptada por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (“Convención OCDE”), abierta para la firma el 18 de diciembre de 1997;(123)

(121)

Seguimiento de la Declaración Política de Nápoli y el Plan de Acción Global contra el Crimen Organizado Transnacional, ESCOR, 36th Plenary Mtg., U.N. Doc. 1997/22, Annex I (1997). (122) Véase el Consejo de Europa,Textos adoptados por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, 1997, Strasbourg, Francia, 1998, Resolución (97)24 (2000). (123) Véase Corrupción e Iniciativas para la Mejoría de la Integridad en Países en Desarrollo (Corruption and Integrity Improvement Initiatives in Developing Countries) (publicación de las Naciones Unidas, Sales No. E.98.III.B.18). Algunos Estados Miembros de la OEA han ratificado la Convención OCDE y han puesto en ejecución legislación. Estos son: Canadá (ratificada el 17 de diciembre, 1998), Méjico (ratificada el 27 de mayo, 1999), los Estados Unidos (ratificada el 8 de diciembre, 1998), Brasil (firmada el 24 de agosto, 2000), y Chile (abril 18, 2001).Véase Pasos Adoptados y Acciones Futuras Planificadas de los Países Participantes para Ratificar y Poner en Ejecución la Convención para Combatir BRIBERY de los Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones de Negocios Internacionales, disponible en http://www.oecd.org. En Méjico, las dos Cámaras del Congreso aprobaron la legislación de ejecución como parte de un paquete completo de reformas al Código Penal. El 17 de mayo de 1999, el Diario Oficial Federal (“DOF”) promulgó el respectivo decreto. El gobierno está preparando en la actualidad un borrador de proyecto de ley para poner en ejecución la Convención de manera cabal. En el 2002, Méjico adoptó varias disposiciones en campos relacionados con la intención de incrementar la transparencia y, por ende, limitar las oportunidades de que exista corrupción. El 11 de junio del 2002, el DOF publicó la Ley de Acceso a la Información aprobada por el Congreso. Las leyes de contrataciones públicas y de obras públicas están en proceso de ser enmendadas para incluir, entre otras cosas, disposiciones que permitan las consultas públicas para revisar las directrices de concursos de procesos de concursos relevantes, y para promover y reconocer a las empresas transparentes. El 13 de marzo de 2002, se aprobaron enmiendas a la Ley de Responsabilidad Administrativa Federal de Servidores Civiles. Estas reformas previenen las conductas ilícitas de los funcionarios domésticos y proporcionan al Ministerio de la Contraloría las herramientas legales necesarias para garantizar una aplicación más eficiente de la ley. Esta ley regula el conflicto de intereses y reduce la discreción de las autoridades para imponer sanciones. Establece disposiciones para verificar y examinar la evolución del patrimonio de los funcionarios públicos domésticos, permitiendo al Ministerio de la Contraloría solicitar a la Comisión Mejicana de Bancos y Valores divulgar información bancaria, así como con-

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7. Acuerdo Estableciendo el Grupo de Estados Contra la Corrupción, adoptado por el Comité de Ministros del Consejo Europeo el primero de mayo de 1999;(124)

gelar los activos de los funcionarios públicos bajo investigación (así como los de sus cónyuges y dependientes económicos) de manera que se garantice el pago de las sanciones. Id. en Brasil, en junio del 2002, el Senado aprobó el borrador de proyecto de ley de puesta en ejecución. En junio 11 del 2002, el Presidente sancionó el proyecto en la Ley No. 10.4670/2002. Aunque conforme a la ley brasileña, la Convención tenía fuerza de ley cuando fue ratificada, existía la necesidad de dar respuesta a algunos requerimientos constitucionales relacionados con la ley penal brasileña. La Ley no. 10.467/2002 establece una definición de corrupción en las transacciones comerciales internacionales; una definición de funcionario público extranjero, que incluye los funcionarios de empresas controladas, total o parcialmente, por un gobierno extranjero y los funcionarios de organizaciones intergubernamentales; castigo por la corrupción de funcionarios públicos extranjeros con tiempo de prisión de uno a ocho años y multas, y un aumento de un tercio en el tiempo de prisión si se consigue efectuar el acto corrupto; castigo de cabildeo ilícito o conspiración de corromper a funcionarios públicos en transacciones internacionales; y el soborno y la corrupción de funcionarios públicos como ofensas predicadas para la legislación de lavado de dinero. Otros textos legales también son relevantes para la Convención, en particular el Código Penal (Título 11), Ley No. 1069/1969 (obligación de declarar el dinero y los activos existentes en países extranjeros), Ley no. 7492/1986 (crímenes contra el sistema financiero), Ley no. 8027/1990 (Código de Conducta para los funcionarios y empleados públicos), Ley no. 8137/1990 (crímenes contra el sistema fiscal), Ley no. 8429/1992 (enriquecimiento ilícito de funcionarios o empleados públicos), Ley no. 8730/1993 (obligación de los funcionarios públicos de declarar sus activos e ingresos), Ley no. 9034/1995 (organizaciones criminales), Ley no. 9613/1998 (lavado de dinero) y Ley no. 9840/1999 (corrupción de funcionarios electos y fraude en elecciones). Id. en Chile, un “proyecto de ley para poner en ejecución la Convención fue sometido al Parlamento en diciembre del 2001, fue aprobado por la Cámara de Diputados en julio del 2002, y por el Senado en septiembre del 2002. La enmienda al Código Penal Chileno fue publicada en la Gaceta Oficial como una Ley de la República en completa vigencia la primera semana de octubre del 2002. La legislación de ejecución establece la ofensa de soborno de un funcionario público extranjero, establece una definición de “funcionario público extranjero”, introduce la responsabilidad criminal de las personas jurídicas así como las penalidades por omisiones y falsificaciones por parte de las compañías de sus libros y registros”.Véase id. Argentina ratificó pero aún no ha puesto en ejecución la legislación (Argentina firmó el 8 de febrero, 2001). La República Argentina aprobó la Convención mediante la Ley No. 25.319 el 18 de octubre, 2000. Para poner en ejecución la Convención OCDE y llevar la legislación argentina a los estándares de la Convención de la OCDE, se ha preparado un borrador de proyecto de ley para enmendar el Artículo 258 bis del Código Penal, adaptando la ofensa de soborno de un funcionario público extranjero. El borrador de proyecto de ley fue aprobado por los Representantes de Parlamento en el 2002, y es en la actualidad estudiada por la Comisión de Legislación Criminal y Asuntos Penitenciarios del Senado,Véase id. (124) Véase la Gaceta Oficial del Consejo de Europa: Comité de Ministros, parte-volumen No.V - Mayo 1999, Resolución (99)5.

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8. La Convención de Derecho Penal sobre la Corrupción adoptada por el Comité de Ministros del Consejo Europeo el 4 de noviembre de 1998;(125)

9. Acción Conjunta contra la corrupción en el sector privado adoptada por el Consejo de la Unión Europea el 22 de diciembre de 1998;(126)

10. Declaraciones dadas por el primer Foro Mundial sobre la Lucha contra la Corrupción, organizado en Washington, D.C., del 24 al 26 de febrero de 1999,y el segundo Foro Mundial organizado en la Haya en el 2001;(127)

11. La Convención de Derecho Civil sobre la Corrupción, adoptada por el

Comité de Ministros del Consejo Europeo el 9 de septiembre de 1999;(128)

12. Modelo del Código de Conducta para Funcionarios Públicos, adoptado por el Comité de Ministros del Consejo Europeo el 11 de mayo del 2000;(129) y

13. Los Principios para Combatir la Corrupción en los Países Africanos de la Coalición Global para África.(130) Resulta aun más prometedora la Convención Contra la Corrupción de las Naciones Unidas (“Convención Contra la Corrupción”), la que entro a regir Diciembre 14, 2005.(131) Actualmente, entre los países Latino Americanos firmantes de la Convención, los siguientes países aun no han ratificado: Bolivia, Brasil, Ecuador, El Salvador, Honduras, México, Nicaragua, Panamá y Perú.(132)

(125)

Véase Consejo de Europa, Series de Tratados Europeos, No. 173. Véase Acción Conjunta sobre Corrupción en el Sector Privado, 1998 O.J. (L 358). (127) Para la Declaración del Primer Foro Global sobre Lucha contra la Corrupción: Salvaguardar la Integridad entre Funcionarios de Justicia y Seguridad,Véase http://usinfo.state.gov/topical/econ/integrity/document/declare.htm. Para la Declaración Final del Foro Global sobre Lucha contra la Corrupción y Salvaguarda de la Integridad II,Véase http:// usinfo.state.gov/topical/econ/bribes/gf2declaration.htm. (128) Véase Consejo de Europa, Series de Tratados Europeos, No. 174. (129) Véase la Gaceta Oficial del Consejo de Europa: Comité de Ministros, parte-volumen No.V – mayo 1999, recomendación R (2000) 10. (130) Véase Principios para Combatir la Corrupción en Países Africanos (Feb. 23, 1999), disponible en http://www.gca-cma.org/ecorrup.htm#prin. (131) Drafting of the Convention began in December 2001 when fifty-eight Nations assembled in Buenos Aires for a preparatory meeting in which countries were to submit proposals “into a single text that will be used as a basis for negotiations.” (132) Bolivia, December 5, 2005; Brazil, June 15, 2005; Ecuador, September 15, 2005, El Salvador, July 1, 2004; Honduras, May 23, 2005; Mexico, July 20, 2004; Nicaragua, February 14, 2006, Panamá, September 23, 2005; and Perú, November 16, 2004. For a complete list of nations, see the United Nations Office on Drugs and Crime webpage available at http://www.unodc.org/unodc/en/crime_signatures_corruption.html (visited Feb. 23, 2006). (126)

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Los elementos principales de la Convención proveen las medidas necesarias para prevenir y combatir “la transferencia de dineros de origen ilícito derivado de actos de corrupción, incluyendo el lavado de activos y devolver estos activos; criminalización; confiscación; promover y reforzar cooperación internacional y mecanismos para monitorear la implementación.”(133) Mientras las organizaciones internacionales como las Naciones Unidas y la OEA tratan de crear un compás para guiar los países latinos, las cargas de América Latina obstaculizan el progreso. La corrupción institucionalizada y el subdesarrollo persistente constituyen fuertes impedimentos al cambio.(134) La corrupción está profundamente arraigada en el tejido de las sociedades latinoamericanas, y persiste debido a “las leyes inadecuadas, irreverencia por la ley aun cuando resulta inadecuado y la impunidad de aquellos que son corruptos.”(135) Estas realidades han conducido a una pérdida generalizada de confianza en las instituciones y funcionarios públicos.(136) Dichas condiciones pueden tener repercusiones negativas más allá de las fronteras del país afectado.(137) Esta perdida de confianza es agravada por inestabilidad política persistente. En la región, corrupción también esta presente en el sector privado e inversión y compañías legitimas sufren cuando privatizaciones no son transparentes y rodeadas de corrupción implicando oficiales de gobierno que reciben mordidas en conexión con la compra de compañías estatales u otorgando contratos de servicio lucrativos. “[L]a región continúa siendo asaltada por redes de elites que abusan de sus posiciones para obtener ganancias ilícitas. Las mismas instituciones responsables por la prevención y la lucha contra la corrupción son demasiado débiles para hacerlo, o están comprometidas por la influencia de los transgresores.”(138)

(133)

Lisa M. Landmeier et al., Anti-Corruption International Legal Developments, 36 Int’l L. 589, 590-591 (2002). (134) Véase de manera general Luz E. Nagle, E-Commerce in Latin America: Legal and Business Challenges for Developing Enterprise, 50 Am. U. L. Rev. 859 (2001). Comercio electrónico en América Latina: Desafíos Legales y de Negocios para la Empresa en Desarrollo. (135) GCR 2001, supra n.121, en 168 (América del Sur). (136) Nancy Zucker Boswell, Combating Corruption: Focus on Latin America, 3 Sw. J. L. & Trade Am. 179, 184 (1996). Combatir la Corrupción: Enfoque en América Latina. (137) Por ejemplo, cuando la capacidad de los sistemas judiciales afectados para conducir juicios justos e imparciales puede ser razonablemente cuestionada, las cortes de los EUA pueden BE RELUCTANT de ordenar desestimaciones de forum non conveniens en favor de cortes suramericanas.Véase Christopher M. Marlowe, Forum Non Conveniens Dismissals and the Adequate Alternate Forum Question: Latin America, 32 U. Miami Inter-Am. L. Rev. 295, 310-19 (2001). (138) Informe Transparencia Internacional, Corrupción Global 2003, 103 (2003), disponible en http://www.globalcorruptionreport.org/download.shtml.

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El Banco Inter-Americano de Desarrollo estima que al menos diez por ciento del Producto Interno Bruto se pierde por corrupción y que veinte por ciento de fondos destinados para adquisición gubernamental también se pierden por corrupción.(139)

Por ejemplo en Brasil, una sola serie de transacciones corruptas condujo a la diversión de más de US $1,000 millones de programas de desarrollo regional a las cuentas financieras de las campañas de políticos.(140) Situación similar se presentó en Bolivia,millones de dólares en ayuda,originalmente destinadas para las víctimas de inundaciones en ese país, desaparecieron.(141) Colombia ha sido particularmente susceptible a los caprichos de oficiales de gobierno corruptos.(142) Según el Banco Mundial:“se pagan sobornos en el 50 por ciento de todos los [C]ontratos gubernamentales” y el costo estimado de la corrupción en Colombia “es US $2.6 mil millones anuales, equivalentes al 60 por ciento de las deudas del país.”(143) En mayo del 2002, salieron reportes en los que se descubrió que faltaban más de US $2 millones en fondos del Plan Colombia, se cree que se los apropiaron más de veinte oficiales de las fuerzas de élite antinarcóticos, entrenadas por Estados Unidos; los oficiales fueron acusados de utilizar el dinero para cubrir sus gastos personales, como comprar gasolina para sus autos particulares.(144) En Venezuela, un solo programa para combatir la pobreza sufrió pérdidas de aproximadamente US $44 millones por fraude.(145) En Paraguay, el Presidente Luis Gonzáles Macchi fue acusado de invertir fondos del gobierno ilegalmente y el antiguo Presidente Wasmosy fue encontrado culpable de transferir US $6 millones de fondos del gobierno a un banco privado donde el era accionista secreto.(146) La corrupción ha alcanzado los puestos mas altos en América Latina, resultando en el derrocamiento del Presidente peruano Alberto Fujimori por “adquisiciones de armas, fraude de bienes raíces y malversación del presupuesto militar y policial,”(147) y, el arresto del ex-presidente argentino, Carlos Menem bajo el cargo de contrabando ilícito de armas y lavado de dinero.(148)

(139)

See José Eduardo Mora, Central America:The High Human Cost of Corruption, INTER-PRESS

SERVICE, Oct. 27, 2004. Id. en 169. (141) Id. en 170. (142) GCR 2003, supra n.108, en 108. (143) Id. (144) Luz E. Nagle, Plan Colombia: Realidad de la Crisis Colombiana y sus Implicaciones para la Seguridad Hemisférica, en la Conformación del Ambiente de Seguridad Regional en América Latina 16 (2002). (145) Véase GCR 2001 en 171. (146) GCR 2003, en 106. (147) Id. en 105-06. (148) Id. en 108. (140)

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Estos problemas están presentes a través de toda América del Sur.Aun en Chile, una nación normalmente considerada como el Estado latinoamericano menos corrupto, se realizaron aproximadamente US $86 millones de pagos adicionales a funcionarios de la administración del antiguo presidente Eduardo Frei.(149) Los problemas de este tipo son notoriamente difíciles de abordar en un ambiente lleno de inestabilidad política y privaciones económicas”[L]a tolerancia de la sociedad hacia la ilegalidad y el respeto a las leyes del país tienden a deteriorarse al [verse] cada vez más expuesta a el irrespeto de otros para las leyes . . . [A] través del tiempo una persona honesta trabajando en un ambiente deshonesto se adaptará y se comportará de forma más deshonesta.”(150) El deterioro por el respeto a la ley da al traste con reformas gubernamentales importantes ya que intrínsicamente son problemáticas y, cuando ellas deben ser realizadas por funcionarios gubernamentales corruptos no tienen deseos ni incentivos para realizar dichos cambios.(151)

a) El rol de los acuerdos de asistencia legal mutua Los límites territoriales, las culturas disímiles y las diferencias idiomáticas no tienen ningún efecto sobre los criminales organizados. Continúan comunicándose y cooperando entre sí y realizando sus actividades criminales eficientemente.(152) Sin embargo, mantener las fronteras nacionales cerradas es perjudicial para combatir estos criminales. Cuando los Estados soberanos protegen sus fronteras del crimen organizado y cooperan con los demás, están protegiendo la comunidad global, entonces es cuando la soberanía perfecciona el deber de una nación colaboradora. Varios acuerdos adicionales de cooperación bilateral y multilateral entre naciones del continente americano se han establecido desde finales de los cuarenta.(153) Recientemente, se han negociado acuerdos de asistencia mutua y cooperación que abordan la sofisticación del crimen internacional y superan tanto las dificultades de maniobrar entre las complejidades de los procedi-

(149)

Véase GCR 2001, en 171. Véase Maria Dakolias & Kim Thachuk, Attacking Corruption in the Judiciary: A Critical Progress in Judicial Reform, 18 Wis. Int’l L.J. 353, 356 (2000). (151) Philip M. Nichols, Regulating Transnational Bribery in Times of Globalization and Fragmentation, 24 Yale J. Int’l L. 257, 282 (1999). (152) El caso Dover en Inglaterra, que trata sobre el tráfico humano de Asia a Europa, prueba cómo aunque el crimen organizado involucra a individuos de muchos países con lenguajes y culturas distintas, el movimiento de grandes grupos de inmigrantes sigue estando aún bien coordinado.Véase http://www.cbsnews.com/stories/2000/06/19/world/main207078.shtml. (153) Véase Luz E. Nagle, U.S. Mutual Assistance to Colombia:Vague Promises and Diminishing Returns, 23 Fordham Int’l L.J., 1235, 1240 (2000). Asistencia Mutua de EUA a Colombia: Promesas Vagas y Rendimientos en Disminución. (150)

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mientos y la recopilación de evidencia en jurisdicciones extranjeras. Varios países incluyendo Brasil,Argentina, Chile, y Colombia tienen tratados de asistencia legal mutua con Estados Unidos y miembros de la Unión Europea,(154) que el Artículo 18 de UNCTOC ha tratado de reforzar.

Estados Unidos y Brasil firmaron un acuerdo de cooperación mutua referente a la lucha contra el crimen organizado el 12 de abril de 1995,(155) y, entre otras cosas, requiere que ambos países modernicen sus leyes sobre el lavado de dinero.(156) Simultáneamente, la OEA realizó sus propios esfuerzos para elaborar las leyes y regulaciones modelo para combatir la corrupción. Brasil respondió a este reto en 1997, aprobando una ley sobre el lavado de dinero basada en las Regulaciones Modelo Sobre las Ofensas de Lavado Vinculadas con el Tráfico Ilícito de Drogas y Otras Ofensas Graves de la OEA,(157) el primer capítulo criminaliza el lavado de dinero y encubrimiento de bienes, títulos y activos(158) producto directo o indirecto del tráfico ilícito de crímenes relacionados con las drogas, el crimen organizado, el terrorismo o el contrabando de armas.(159) Los acuerdos de Asistencia Legal Mutua pueden fortalecer significativamente la lucha contra el crimen organizado mundial.(160) Estos acuerdos simplifican los procedimientos confusos y sirven para transmitir información rápidamente entre las agencias de aplicación de la ley de diferentes países. Estos acuerdos no funcionan, sin embargo, cuando las agencias de aplicación de la ley en cooperación no confían entre sí.

b) Tráfico en el contrabando y otras actividades criminales relacionadas Las principales actividades de crimen organizado en América Latina, tienen relación con el narcotráfico,los crímenes relacionados de tráfico de armas,tráfico en

(154)

Véase Asistencia Legal Mutua de EUA en Tratados de Asuntos Criminales (MLATs) y Otros Acuerdos, disponible en http://travel.state.gov/mlat.html; Informe sobre la Puesta en Ejecución de la Asistencia Externa de la Comisión Europea, disponible en http://europa.eu.int. (155) Paulina L. Jerez, Proposed Brazilian Money Laundering Legislation: Analysis and Recommendations, 12 Am. U.J. Int’l L. & Pol’y 329, 350 (1997). Propuesta de Legislación Brasileña sobre Lavado de Dinero: Análisis y Recomendaciones (156) Id. en 345. (157) Véase OEA, Regulaciones modelo relativas a ofensas de lavado conectadas con el tráfico ilegal de drogas y otras ofensas serias, disponibles en http://www.cicad.oas.org/en/?/Lavado_Activos/eng/MODEL_ REGULATIONS.htm. (158) OEA, Anteproyecto de ley de Brasil, Reunión del Grupo de Expertos Sobre lavado de dinero, OEA/ser.L/XIV.4.4, CICAD/LAVEX/doc.11/96, corr. 1, art. 16 (1997). (159) Id. art. 5. (160) Véase Nagle, supra n.154, en 1235.

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falsificaciones de documentos personales y financieros, y, el contrabando de personas.El narcotráfico está vinculado a los carteles criminales que operan en todo orbe terrestre, y, en el continente americano, particularmente en los países Bolivarianos(161) y los países vecinos de la región andina norte. Los grupos del crimen organizado tienen redes bien establecidas para producir y embarcar drogas a través de las fronteras nacionales del continente americano y éstas se extienden hacia todos los hemisferios del mundo, por ejemplo, las drogas producidas en Colombia son enviadas a Brasil, Uruguay y Argentina para trasbordo a Europa y otros destinos.Según un informe policial de Brasil,“en Surinam,también tenemos crimen organizado ruso. Desde Ucrania y Kosovo, se están intercambiando las armas rusas por cocaína. Esta es integración entre occidente y oriente en cierto modo.Así que tenemos la integración Norte-Sur y Oriente-Occidente.”(162) Las ganancias obtenidas por el narcotráfico y el lavado de dinero suman anualmente,muchos miles de millones de dólares estadounidenses;mientras muchas de las ganancias pasan a manos de los poderosos carteles de drogas, un porcentaje cada vez mayor de las ganancias son utilizadas por grupos de casi-guerrilleros (léase pandillas criminales) para alimentar campañas antigubernamentales en Bolivia, Colombia, Ecuador, México y Perú. Esto es particularmente cierto en Colombia, donde el comercio de drogas financia parcialmente el grupo terrorista más antiguo y más grande del hemisferio, FARC.(163) Hasta que el gobierno de Colombia no dio los pasos, al principio del 2002, para retomar el territorio que le fue cedido durante un fallido proceso de paz con la administración del antiguo Presidente Andrés Pastrana, la FARC se había convertido en una importante fuente de la cocaína y heroína del mundo.En adición a la participación de la FARC en el narcotráfico,una organización paramilitar colombiana conocida como Autodefensas Unidas de Colombia (“AUC”)(164) también tiene intereses importantes en el comercio de

(161)

Los países bolivarianos incluyen:Venezuela, Colombia, Ecuador, Perú, y Bolivia. Proceedings of the Second Annual Legal & Policy Issues in the Americas, 2001, 14 Fla. J. Int’l L. 56, 60 (2001) (transcripción de los comentarios de George Millard, en el cápitulo C: Brazil and Organized Crime in South America, de la parte III).Véase también: El primero de la lista, Semana, junio 24, 2002, at 34, 36 (reporte sobre la conexión Surinam-Brasil). (163) Para un estudio detallado de la historia de las FARC, véase Ricardo Vargas Meza, las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y el Tráfico Ilícito de Drogas (Junio 1999), disponible en http://www.tni.org/drugs/pubs/farc.htm. (164) Departamento de Estado de EUA, Patrones del Terrorismo Global (Mayo 2002), disponible en http://web.nps.navy.mil/~library/tgp/auc.htm. Los AUC - frecuentemente denominadas como autodefensas o paramilitares – es una organización sombrilla formada en abril 1997 en Colombia para consolidar la mayoría de los grupos paramilitares locales y regionales, cada uno con la misión de proteger los intereses económicos y combatir a los insurgentes localmente. Los AUC, apoyados por las elites económicas, los traficantes de drogas, y las comunidades locales que carecen de seguridad gubernamental efectiva, proclama que su objetivo primario es proteger a sus patrocinadores de los insurgentes. Id. (162)

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drogas, expandiendo su influencia desde su base tradicional en el norte de Colombia hacia las regiones del territorio nacional anteriormente controladas por la FARC.

Continuando con los ejemplos, los movimientos de los rebeldes originados en los grupos indígenas tales como Movimiento Revolucionario del Pueblo (“MRP”) en Ecuador(165) y Sendero Luminoso y Tupac Amarú en Perú, también ha recurrido a la producción y al tráfico de drogas para financiar las campañas de insurgencia en las áreas rurales.(166) Inclusive, recientemente, han empezado a reformarse los movimientos insurgentes auspiciados por las drogas en Perú una década después que el gobierno peruano inició una campaña sangrienta para “quitar las garras” a las notorias guerrillas los movimientos mencionados.(167) La continua lucha contra el narcotráfico y crímenes relacionados en Perú se debe, en gran medida, a la incapacidad de la nación de reducir la corrupción dentro de las instituciones gubernamentales para aliviar la desesperación económica de ciertos grupos indígenas remotos que embarcan en la producción de coca como su principal cultivo financiero y para responder a los movimientos disidentes indígenas que dependen del comercio de cocaína y heroína para adquirir influencia política.

1.7 Pasos tomados para combatir crimen organizado y corrupción El crimen organizado se globalizó más, después del colapso del bloque soviético; pandillas criminales organizadas de todas partes del mundo buscaron, nuevos territorios para conquistar y encontraron a América Latina rica en oportunidades, de hecho, era como la tierra prometida para el crimen organizado de Europa, resolvía todo lo que los sindicatos criminales pudieses desear: corredores de contrabandos bien establecidos, gobiernos débiles con antiguas tradiciones de soborno y corrupción, características topográficas a través del hemisferio perfectas para el tráfico y el contrabando, abandono estatal de

(165)

Véase Ecuador: La Policía no está segura sobre las Afiliaciones Políticas de la Milicia Revolucionaria del Pueblo, Informes de Monitoreo Internacional de la BBC, enero 31, 2003. (166) Para un informe profundo sobre la relación entre el narcotráfico y los insurgentes guerrilleros,Véase Angel Rabasa & Peter Chalk, Colombian Labyrinth:The Synergy of Drugs and Insurgency and its Implications for Regional Stability, Report prepared for Project Air Force’s Strategy and Doctrine Program, Rand Corp. (2001) (on file with the author). (167) Véase Drew Benson, Peru’s Government Says Rebel Call to Boycott Vote Will Fall Flat, Assoc. Press Worldstream, Nov. 15, 2002.

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extensas zonas territoriales (cubierta del bosque, sistemas de ríos, planicies remotas abiertas con poca población a su alrededor, convenientes corredores de aire, extensas líneas costeras sin patrullaje en tres grandes cuerpos de agua),(168) y, muchos movimientos de insurgencia antigubernamental, (que durante mucho tiempo se han asentado en algunas partes de Latinoamérica), con las cuales formar alianzas de drogas por armas y acuerdos comerciales para obtener equipo militar.(169) Un mafioso ruso, Ludwig “Tarzan” Fainberg, el dueño de un club nudista de Miami, estaba particularmente ocupado en Colombia con los narcotraficantes. Entre sus logros, Fainberg “hizo los arreglos para la venta de dos helicópteros militares soviéticos al cartel de drogas de Cali, entonces intentó comprar un submarino de la armada soviética para el cartel.” Sus actividades representaron parte de aproximadamente cuarenta y seis aeronaves del bloque oriental en Colombia que han sido utilizadas por los narcotraficantes.(170) Además, desde diversos puntos de maniobras en América Latina, los sindicatos rusos han asistido a los grupos de narcotraficantes de Colombia y España a establecer redes

(168)

Véase Lia Osorio Machado, Financial Flows and Drug Trafficking in the Amazon Basin, Discussion Paper Series, No. 22, UNESCO Management of Social Transformations (“MOST”), disponibles en http://www.unesco.org/most/ds22eng.htm. El área de la cuenca amazónica que cubre una porción significativa de América del Sur e incluye las regiones fronterizas de los principales países productores de drogas es un área única en el mundo para el narcotráfico y otras formas de transporte de contrabando. La incorporación de Brasil y su porción amazónica al comercio internacional de drogas se efectúa a través del intermediario del complejo de la coca y la cocaína. Las principales áreas productoras de coca están localizadas en la parte occidental de la más grande cuenca hidrográfica del Río Amazonas en el valle superior e intermedio de sus nacientes y tributarios (Huallaga, Ucayali y Apurimac en Perú; Beni y San Miguel en Bolivia; Putamayo, Caqueta y Uaupés en Colombia). Por tanto, para la cartografía (ubicación del complejo de coca y cocaína y sus enlaces con Brasil) hemos tomado la cuenca hidrográfica del Río Amazonas como una unidad de referencia espacial, ésta es una sección mayor que la de la Amazonia Sudamericana, normalmente demarcado por criterios fitogeográficos (área cubierta por bosques húmedos) o topográficos-climatológicos (áreas calidad de baja altitud). Desde el ángulo de la logística del narcotráfico, las grandes cuencas hidrográficas the great de América del Sur tanto la amazónica como la de Paraguay-Uruguay, se están convirtiendo en una gran alternativa para establecer un sistema moderno de transporte inter-modal para el tránsito de drogas. Es interesante observar que, a pesar de las dificultades que presenta la navegación riberina, estas cuencas han proporcionado la principal vía de comunicación dentro de América del Sur durante siglos. Id. (169) Las mafias rusas han estado suministrando armas a las guerrillas colombianas a cambio de drogas desde principios de los noventa, y esta alianza se fortaleció con el involucramiento adicional de narcotraficantes mexicanos y grupos de rebeldes.Véase Tamara Makarenko, Colombia’s New Crime Structure Takes Shape, 14(4) Jane’s Intelligence 19 (Apr. 2002). (170) Mike Williams, Colombia: Drug “Taxes” Fund Arsenals;Trafficking Fuels Rebel Expansion, Atlanta J. and Const., July 9, 2001, at 6A.

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de trasbordo hacia Europa a través de España.(171) Aun cuando la mafia rusa ha asumido una porción significativa del narcotráfico de Colombia, la alianza más antigua entre los traficantes de Colombia y aquellos basados en Europa sido con la mafia italiana. Otras organizaciones criminales que trabajan con los sindicatos colombianos incluyen las de Japón, Nigeria, África del Sur, Polonia, y Rumania.(172)

Frente a un panorama tan oscuro, fue inminente que los gobiernos latinoamericanos realizaran reformas –al menos una muestra convincente de reformas –para evitar que se le retirara la asistencia extranjera. La mejor forma de hacer esto sería aprobar legislación contra la corrupción y crear unas cuantas agencias cuya función sea vigilar las actividades gubernamentales y regular las actividades de las corporaciones privadas.Algunos de los esfuerzos más vigorosos que se realizan actualmente para combatir la corrupción se han realizado en Colombia, donde en agosto de 1999, el gobierno colombiano formó una Unidad de Investigación y Sanciones,(173) la cual ha investigado cientos de casos en un breve período de tiempo, incluyendo uno que concluyó don el arresto de treinta congresistas.(174) Colombia también ha implementado una División Elite Contra la Corrupción bajo la Oficina del Procurador General para la investigación de alegatos de corrupción en el servicio público,(175) y cooperó con las Naciones Unidas para establecer un Sistema Nacional de Integridad conjuntamente con el Programa Mundial Contra la Corrupción de esta última.(176) A pesar de estos cambios de jure, y de algunos procesos alentadores en el ámbito de la aplicación en sí, hasta el gobierno admite que la corrupción aun está prosperando en Colombia.(177) Infortunadamente, como se expuso en una serie de libros publicados en los últimos tres años en Colombia sobre escándalos involucrando bancos colombianos, proyectos de construcción y funcionarios gubernamentales por todo el país, la corrupción aun supera el control.(178) (171)

Tamara Makarenko, Colombia’s New Crime Structure Takes Shape, 14(4) Jane’s Intelligence 18 (April 2002). (172) Id. (173) GCR 2001, en 177. (174) Id. (175) Id. (176) Id. (177) Id. (178) La corrupción institucional no ha pasado desapercibida en la prensa o para las agencias gubernamentales. En el 2001, La Contraloría General de la Republica de Colombia publicó informes de investigaciones sobre la corrupción institucional en una serie titulada Crónica de la Corrupción (Bogotá: Alfaomega, 2001). Algunos de los tomos en la serie son: Felipe Lozano Puche, Conspiración en los puertos sobre la conspiración en los puertos comerciales, Gloria Congote; El Señor de las drogas, sobre los contratos gubernamentales ilegales; Óscar Collazos, Cartagena en la olla podría, sobre el fraude y la corrupción en la industria de la construcción; Rolando López, La ruina de la Banca Estatal, un reporte sobre la corrupción en el sector bancario; y Héctor Mario Rodríguez, La Caja de los amigos, sobre el colapso debido a la corrupción en las insti-

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El presidente de Argentina, Fernando De La Rúa, recientemente estableció la Oficina Contra la Corrupción para investigar la administración anterior, que había sido notoriamente corrupta.(179) A pesar de aparentes esfuerzos vigorosos por parte de esa oficina, incluyendo esfuerzos de cooperación internacional a través de la OEA, MERCOSUR y el Área de Libre Comercio de las Américas, sólo se arrestó un funcionario gubernamental durante el transcurso de una investigación que abarcó más de mil alegatos de corrupción.(180) Una vez más, la brecha entre los ostensibles esfuerzos y la aplicación real es bastante amplia. La situación en Perú es un poco más alentadora.Allí, un fiscal especial contra la corrupción está investigando a los miembros de la antigua administración de Fujimori bajo las leyes que promueven confesiones a cambio de sentencias reducidas.(181) Esta investigación produjo como resultado el congelamiento de unos US $153 millones en fondos sospechosos, y el arresto de muchos oficiales públicos y oficiales militares de alto rango.(182) Sin embargo, aun cuando este logro es impresionante,la verdadera prueba de los esfuerzos de la aplicación de las leyes contra la corrupción es cuan bien funcionan contra los actores de la corrupción en las administraciones entrantes en vez de las anteriores. Perú mantiene una política abierta con respecto a la cooperación internacional en la lucha contra las drogas y recibe con agrado las sugerencias y el apoyo de otros países. Perú también está convencido de que sólo a través de un enfoque regional puede alcanzarse el éxito a largo plazo. Perú considera la lucha contra la producción de drogas y el narcotráfico una de sus prioridades y por tanto, está dedicando un esfuerzo significativo recursos naturales para reducir el cultivo de la coca.(183) Persisten muchas barreras para reforma real en el mundo iberoamericano; los legados sociales, culturales y políticos ejercen una influencia oscura sobre el negocio del Estado e impide que se pueda progresar significativamente. Uno debe preguntar entonces si los Estados implantarán UNCTOC de buena fé o si la Convención representará algo más que un gesto pro forma que extiende a la comunidad internacional una elite omnipresente que aun ejerce un enorme poder dentro de las instituciones democráticas de América Latina.(184)

tuciones de ahorros y préstamos agrícolas. GCR 2001, en 177-78. (180) Id. en 178-79. (181) Id. (182) Id. (183) Id. (184) Véase Luz E. Nagle,The Cinderella Of Government: Judicial Reform In Latin America, 30 Cal. W. Int’l L.J. 345, 348 (2000). (179)

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En respuesta al próspero comercio de drogas y lavado de dinero, se ha reportado un progreso firme como resultado de una nueva cooperación con Estados Unidos y un aumento sin precedentes, en el financiamiento de las acciones de intervención, bajo el Plan Colombia. En el 2001 se autorizaron extradiciones de veintiséis personas solicitadas por Estados Unidos, y en lo que va corrido del gobierno del Presidente Uribe Vélez, la cantidad de ciudadanos nacionales enviados a juzgamiento por las cortes del mencionado país, representa, un aumento de casi 700 por ciento en períodos anteriores.También están aumentando el decomiso y confiscación de activos debido a un aumento en el entrenamiento y a una mayor cooperación entre las unidades colombianas de decomiso de activos y sus contrapartes estadounidenses. Aun cuando no es reconocido por ser un productor a gran escala de cocaína y otras sustancias controladas, Brasil es un notorio productor de químicos precursores y uno de los principales países de tránsito para las drogas ilícitas enviadas a Estados Unidos y Europa. Brasil continúa cooperando con sus vecinos para controlar las regiones remotas de la frontera donde se transportan las drogas ilícitas.De hecho,los decomisos de drogas se duplicaron en Brasil del 2000 al 2001, alcanzando un total de interdicción de unas ocho toneladas métricas.(185) Aun cuando Brasil no ha ratificado IACAC,el gobierno ha participado en varios esfuerzos bilaterales y multilaterales para cumplir todos los objetivos de la Convención de Drogas de las Naciones Unidas de 1988 (ITND) y ha implantado una cantidad de medidas de aplicación de la ley que han logrado avances medibles en la lucha contra las drogas ilícitas. Un ejemplo de este progreso fue la captura, en abril, del gran narcotraficante, Luiz Fernando Da Costa, una operación en la cual Brasil trabajo estrechamente con Colombia y la DEA.

1.7.1 Combatiendo el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo en América Latina El lavado de las ganancias del crimen organizado es una práctica antigua, y se remonta, cuando menos, al Imperio Romano. Los soldados romanos en Francia solían esconder y “lavar” su dinero. Durante las cruzadas, los Templarios eran maestros en esconder y lavar su dinero.Varios de ellos pagaron el precio en el año 1300 al ser quemados en la hoguera pero su dinero estaba seguro.(186)

(185) (186)

Id. Proceedings of the Second Annual Legal & Policy Issues in the Americas, 2001, 14 Fla. J. Int’l L. 3, 42 (2001) (comentarios transcriptos por Fletcher Baldwin, en el capítulo A: Introducción, de la parte III)

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El lavado de dinero surgió como una seria amenaza a la vitalidad económica y social de la comunidad mundial. Como tal, las Naciones Unidas han identificado siete razones por las cuales el lavado de dinero representa este problema:

1. Cuando ese dinero se coloca en los bancos, convierte ese sistema bancario y ese dinero en algo menos productivo dentrote la comunidad.

2. Contribuye mínimamente a la optimización del crecimiento económico. 3. Produce cambios en la demanda de dinero. 61

4. Presenta un mayor riesgo a la estabilidad bancaria. 5. Crea mayor volatilidad en la comunidad internacional. 6. Aumenta las dimensiones políticas a través de la corrupción y el crimen. 7. Debilita el tejido social.(187) Varios países latinoamericanos han tomado medidas para combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo (AML/CFT) como parte de un esfuerzo global para reducir el impacto negativo que dichos crímenes tienen sobre la economía formal regional. El mayor esfuerzo de dedicó a perseguir las operaciones de lavado de dinero directamente relacionadas con las operaciones internacionales de narcotráfico en el hemisferio legislando leyes para hacer que las instituciones financieras rindieran cuentas si se encontraba que estaban involucradas en la práctica del lavado de las ganancias por drogas. El proceso típicamente había estado basado en las leyes contra las drogas legisladas antes de los noventa, y usualmente empezadaza cuando los bancos centrales emitían directrices sobre la detección y prevención de transacciones sospechosas. En general, las directrices ordenarían que los bancos debían: Identificar los clientes que hacían grandes depósitos, descontinuar cuentas con personas que utilizaran nombres ficticios, prohibir que los cajero pagaran cheques emitidos a terceros que excedieran cierta cantidad (o sea, 50,000 pesos argentinos, equivalentes a 10,000 dólares en Bolivia), reportar datos personales al Banco Central sobre los cuentahabientes cuando depositen una cantidad mayor de cierto monto en efectivo mensual o anualmente, y reportar transacciones sospechosas.(188)

(187) (188)

Id. en 44. Véase FATF Secretariat, Financial Action Task Force on Money Laundering, Annual Report 1999-2000 (June 22, 2000), Disponible en http:// www.fatf-gafi.org.

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En los últimos años, los países de América Latina han implementado nuevas leyes para combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo. En unos cuantos países se han creado nuevas agencias de investigación para encabezar los contra el lavado de dinero (en algunos países, esta agencia se llama Unidad de Información Financiera (“UIF”)) para apoya las nuevas leyes. En Argentina, la agencia se llama Unidad de Inteligencia Financiera,(189) mientras en Colombia la unidad se llama Unidad de Información y Análisis Financiero.(190) Estas agencias están a cargo del análisis, tratamiento y transmisión de información con miras a prevenir e impedir el lavado de fondos. 62

Las características principales para combatir el lavado de dinero, al igual que el financiamiento del terrorismo, pueden resumirse de acuerdo a los resultados de una encuesta realizada por el FMI a principios del 2002 entre los países seleccionados sobre la base de la consecución de una “distribución representativa por área geográfica y etapa de desarrollo económico.”(191) Los países latinoamericanos y caribeños respondieron dicha encuesta y con base en las respuestas, se formularon varias generalizaciones. Una vasta mayoría de los países (aproximadamente tres cuartos) ha adoptado leyes contra el lavado de dinero en diferentes grados de comprensión, pero las cláusulas CFT generalmente son más débiles (menos del treinta por ciento de los encuestados tiene disposiciones dedicadas a CFT en vigencia, y otro treinta por ciento tiene disposiciones relevantes a CFT): • Muchos de los países que respondieron el cuestionario han tomado pasos en los últimos dos años para reforzar sus sistemas AML/CFT. Hasta dos tercios de la muestra han aprobado leyes o enmiendas AML/CFT desde el año 2000 y un cuarenta por ciento reportó que habían redactado senda legislación y esperaban que se aprobara mientras preparaban la respuesta. Casi el veinte por ciento del universo de la muestra había establecido UIF en el pasado o señaló que estaba planeando establecer una UIF. • La mayoría de las leyes contra el lavado de dinero contienen una amplia definición de los crímenes predicados, o sea, la actividad criminal que genera los fondos a ser lavados. Sin embargo, en aproximadamente un tercio de los casos, los crímenes predicados se limitan a aquellos que se

(189)

Criminal Code [Crim. C.], Act No. 25,246, Ch. II, art. 6 (Argentina). Para una descripción de ésta y otras agencias contra la corrupción y antidrogas,Véase Washington Office on Latin America, Disponible en http:// www.wola.org. (191) Véase IMF, Intensified Work on Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism (AML/CFT) Progress Report on Responses to the AML/CFT Questionnaire (Sept. 10, 2002), Disponible en http:// www.imf.org/external/np/mae/aml/2002/eng/091002.htm. (190)

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encuentran en una lista de crímenes específicos la cual frecuentemente está dominada por el narcotráfico en vez de cubrir un conjunto de ofensas definido, tales como “delitos” o “todas las ofensas en el código penal.” Con pocas excepciones, las respuestas al cuestionario no proporcionaron información sobre el tratamiento de los crímenes cometidos en otras jurisdicciones, lo cual es un asunto importante, dada la naturaleza internacional del lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo. • La penalidad máxima para el lavado de dinero es normalmente de cinco a diez años de prisión; en dos casos la penalidad máxima es menor de cinco años, y en cinco casos, la penalidad máxima con circunstancias agravantes excede diez años en prisión. La confiscación de las ganancias de los crímenes es legislada en las leyes vigentes. • La legislación contra el lavado de activos según la muestra de países encuestados siempre se aplica a los bancos comerciales. Aproximadamente el noventa por ciento de dicha legislación contra el lavado de dinero cubre algunas o todas las principales instituciones financieras no bancarias (“IFNB”). Poco más de la mitad de todas las respuestas disponibles informaron que las instituciones no financieras (“INF”) están mencionadas directamente en su legislación contra el lavado de dinero, lo cual en la mayoría de los casos incluye los establecimientos de juegos de azar y otros similares. • En los países encuestados con legislación contra el lavado de dinero, se le requiere a las instituciones financieras cubiertas que reporten cualquier transacción inusual. Sin embargo, sólo una pequeña cantidad de respuestas indican que las autoridades de esos países han proporcionado a las instituciones financieras suficientes lineamientos detallados y actualizados para reconocer transacciones inusuales. Casi todas las leyes contra el lavado de dinero prohíben expresamente “avisar” a los clientes cuyas transacciones han sido reportadas como inusuales. Sólo unos dos tercios de las leyes o lineamientos para los informes disponibles contra el lavado de dinero incluyen una cláusula estipulando que se reporte automáticamente las transacciones en efectivo por encima del umbral. • Casi toda la legislación contra el lavado de dinero sobre la cual se tiene información requiere que las instituciones financieras cubiertas establezcan procedimientos internos para identificar y reportar transacciones inusuales. En aproximadamente el noventa por ciento de dichos casos, se requiere que las instituciones nombren un oficial de cumplimiento y entrenen su personal.

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• Un ochenta por ciento de las respuestas disponibles reportaron requerimientos a los bancos comerciales (y más frecuentemente también a las IFNB) de verificar la identidad de potenciales clientes, por ejemplo, revisar los documentos de identidad de las personas o examinar los registros de licencia para las compañías. Estos requerimientos usualmente se aplican aun cuando el cliente desea realizar una transacción única (por encima del umbral). La mayoría de las reglas de identificación del cliente también incluyen ciertos requerimientos especiales para identificar el último beneficiario cuando un cliente está actuando en nombre de un tercero. Sin embargo, exceptuando un quince por ciento de los encuestados, se proporcionó muy poca información sobre las condiciones bajo las cuales las instituciones financieras tendrían que ir más allá de una simple verificación de identidad y realizar un proceso más minucioso de “debida diligencia”. • En los países reportando, se requiere que las instituciones financieras cubiertas mantengan registros sobre la identidad y transacciones de sus clientes durante cinco años o más, excepto en dos casos (cinco por ciento de la muestra). • Las leyes contra el lavado de dinero o las leyes que rigen la banca comercial incluyen, en casi todos los países reportando, cláusulas estipulando que los principales accionistas y la alta gerencia deben satisfacer ciertos criterios para ser considerados “apropiados.” Dichos requerimientos sobre los que controlan las IFNB se reportaron en tres cuartos de las respuestas y unos dos tercios de los encuestados mencionaron estos requerimientos para algunas de las IFNB. • Aproximadamente un cincuenta y cinco por ciento de los encuestados tenía una UIF aun cuando no quedó claro cuantas están operando plenamente. De las UIF en los países encuestados, ochenta y cinco por ciento (dieciocho casos) eran miembros del Grupo Egmont de UIF, que es un foro que promueve el desarrollo y la cooperación entre las UIF. • Aproximadamente el sesenta por ciento de las respuestas indicaron que su país era signatario o había ratificado tratados internacionales importantes o convenciones contra el lavado de dinero o CFT como la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 y la Convención Internacional para Suprimir el Terrorismo Financiero. Muy pocas respuestas proporcionaron información significativa sobre el alcance para intercambiar información sobre transacciones inusuales y el procesamiento del lavado de dinero o el financiamiento del terrorismo. Sólo dos respuestas indicaron explícitaHerramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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mente que el país reportando estaba interesado en recibir asistencia técnica adicional para mejorar uno o más aspectos de su sistema AML/CFT. Unas cuantas más mencionaron que el país ya estaba recibiendo asistencia técnica en esta área.(192)

(192)

Id. Se hicieron las preguntas siguientes: 1. Por favor, nombre y describa las leyes que abordan el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo. ¿El lavado de dinero es una ofensa? ¿Financiar el terrorismo es una ofensa? Apreciaríamos copias de estas leyes. 2. ¿Cómo, si acaso, se define el lavado de dinero en sus leyes o regulaciones? ¿Cómo, si acaso, se define el financiamiento del terrorismo? ¿Cuáles crímenes (las llamadas ofensas predicadas) cubren las leyes relevantes? 3. ¿De que convenciones multilaterales o bilaterales, tratados o acuerdos sobre el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo es usted parte? ¿Qué cubren los acuerdos bilaterales? 4. ¿Qué instituciones están involucradas en crear las leyes, regulaciones, normas y códigos de conducta sobre el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo? ¿Qué instituciones están involucradas en el monitoreo del cumplimiento y en la recopilación y uso de la información financiera relacionada con actividades criminales sospechadas o reales, y cuales son sus respectivas responsabilidades? 5. ¿Qué instituciones financieras y otros intermediarios están cubiertas por sus leyes y regulaciones contra el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo? 6. ¿Qué leyes, regulaciones, normas o códigos de conducta establecen estándares para las instituciones financieras respecto a conocer la identidad de todos los clientes (debida diligencia)? Apreciaríamos copias de estos documentos. 7. ¿Qué regulaciones o normas se han emitido para las instituciones financieras sobre el reconocimiento de transacciones sospechosas o inusuales, incluyendo las que están relacionadas con el financiamiento del terrorismo? ¿Qué legislaciones, regulaciones o normas especifican cuando las instituciones financieras deben reportar transacciones inusuales o sospechosas al supervisor y otras autoridades (por ejemplo, una Unidad de Inteligencia Financiera)? Apreciaríamos copias de estos documentos. 8. ¿Qué leyes o regulaciones ayudan a asegurar que las instituciones financieras y otros intermediarios no estén controlados por criminales? Apreciaríamos copias de estos documentos. Preguntas Suplementarias Marco Legal 9. ¿Qué legislación provee a las autoridades de supervisión y otras autoridades del sector financiero los poderes de supervisar el cumplimiento con los requerimientos de AML/CFT? ¿Qué poderes legales tienen los supervisores del sector financiero para verificar y aplicar el cumplimiento de leyes, reglamentos y normas AML/CFT o para penalizar el incumplimiento? 10. ¿Las leyes permiten que se congele o confisquen las ganancias de las actividades criminales o los activos de los terroristas? 11. ¿Existen disposiciones específicas en la legislación sobre esa área para proteger los derechos de las personas o negocios inocentes, tales como el derecho a la privacidad y la protección de terceros fidedignos? Acuerdos Institucionales 12. ¿Cómo comparten los supervisores del sector financiero, directa o indirectamente, con las autoridades judiciales y de aplicación de la ley pertinente y con otras autoridades de supervisión nacional y extranjera, la información relacionada con actividades criminales bajo sospecha o reales? ¿Bajo que con condiciones? ¿Es necesaria una autorización de la corte? 13. ¿Qué recursos internos y especialistas en fraude financiero y lavado de dinero están a disposición de los supervisores del sector financiero y otras agencias? 14. Están involucrados los grupos o asociaciones industriales en la creación de las normas y códigos de conducta AML/CFT? ¿Proveen entrenamiento para sus miembros en esta área? Requerimientos de las instituciones financieras 15. ¿Cómo deben las instituciones financieras establecer la identidad y autenticidad de

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De las respuestas al cuestionario del FMI, surgieron varias observaciones relacionadas con la capacidad de los países latinoamericanos para combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo. Estos puntos reflejan los que se resaltan en Estrategia contra el Lavado de Dinero del Departamento de la Tesorería de Estados Unidos: aplicación agresiva, rendición de cuentas medida, esfuerzos preventivos y mejorar la coordinación a nivel internacional.(193)

A esto podemos agregar la idea de que la concienciación del público sobre los problemas del lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo debe aumentarse, para poder presionar a los gobiernos e instituciones financieras a reforzar las leyes vigentes. La implantación de los acuerdos de libre comercio, tales como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (“TLCAN”) y la delimitación de las zonas económicas regionales, se han convertido en mecanismos para el lavado internacional de las ganancias de las organizaciones criminales.(194) Dicha liberalización de los mecanismos del comercio internacional genera algunas preocupaciones importantes respecto a la lucha contra las operaciones

todos los clientes (debida diligencia)? ¿Bajo que circunstancias puede una institución financiera aceptar los negocios referidos sin verificar la identidad el beneficiario final? 16. ¿Qué requerimientos o lineamientos se han emitido a las instituciones financieras respecto a los registros que deben llevarse sobre la identificación de los clientes y las transacciones individuales? ¿Cuál es el período de de retención de dichos registros? 17. Cuando una institución financiera reporta transacciones inusuales o sospechosas al supervisor o a las demás autoridades, ¿Qué información debe proporcionar, y cómo? 18. ¿Se requiere que las instituciones financieras reporten cada transacción de efectivo por encima de cierta cantidad? Si responde afirmativamente, ¿Cuál es el monto? 19. ¿Se prohíbe a las instituciones financieras advertir a sus clientes cuando se reporta información relacionada con ellos a las autoridades competentes? 20. ¿Qué estándares de integridad espera la mayoría de los accionistas, miembros del consejo y la alta gerencia de las instituciones financieras? ¿Hasta que punto se aplican estos estándares? ¿Se incorporan estos estándares en los requerimientos de permisos? ¿Cómo monitorea el supervisor pertinente que se mantengan estos estándares? 21. ¿Requiere el supervisor pertinente que las instituciones financieras designen un oficial de alto nivel la responsabilidad específica de asegurar que las políticas y procedimientos de la institución financiera estén de acuerdo con los requerimientos locales de AML/CFT? ¿Se requiere que estas instituciones financieras tengan un programa de capacitación del personal AML/CFT? Id. (193) Para leer una discusión profunda sobre cada uno de estos puntos, véase la Declaración de Jimmy Gurule, Undersecretary for Enforcement, U.S. Department of the Treasury for the Senate Committee on Banking, Housing, and Urban Affairs, Disponible en http://www.fas.org/irp/congress/2001_hr/092601_gurule.html. (194) John L. Evans, International Money Laundering: Enforcement Challenges And Opportunities, 3 Sw. J. of L. & Trade Am. 195, 196 (1999).

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transfronterizas de lavado de dinero. Entre esas preocupaciones tenemos el impacto sobre las economías pequeñas y dependientes rurales y locales, en países emergentes, dentro de las zonas de comercio económico. Dichas economías locales formales e informales pueden ser las más expuestas y menos capaces de resistir las actividades de lavado de dinero o superar las consecuencias/impactos de las operaciones de aplicación. Por ejemplo, la economía de la región de la frontera compartida por Brasil, Paraguay y Argentina se vería considerablemente afectada si las actividades de lavado de dinero y crimen organizado fuesen eliminadas de la ecuación de la circulación de la moneda local.(195) ¿Qué les pasaría a los comerciantes locales alquilando un espacio en un centro comercial pequeño que sea confiscado porque están utilizando la propiedad para el lavado de dinero?(196) Similarmente, el aumento en el costo impuesto a las pequeñas instituciones financieras rurales, para cumplir con los requerimientos de informe tiene un impacto debilitador, no intencional, sobre la economía local. Cada criminal necesita “lavar” las ganancias del crimen,pero cuando están involucrados el crimen organizado y la corrupción, las consecuencias del lavado de dinero son malas para los negocios legítimos, un obstáculo para el desarrollo y un impedimento a la buena gobernabilidad y la regla de ley. Los bancos confían en su buen nombre para construir su negocio y atraer clientes, sabiendo que una institución financiera con reputación de transacciones dudosas será rechazada por empresas legítimas. Igualmente, en América Latina, los gobiernos de los que se conoce que están involucrados en el lavado de dinero enfrentan críticas internacionales y la posible pérdida de asistencia e inversión de Estados Unidos y otros gobiernos desarrollados. El flujo desenfrenado de dinero producto de actividades ilegales o criminales erosiona la reputación de los mercados financieros y destruye la economía de la nación que tolera dicha ilegalidad. Inversionistas preferirán invertir en países con mercados más limpios y transparentes. Las tasas de cambio y de intereses pueden volverse más volátiles y detonar inflación en países donde los elementos criminales hacen negocios. Además, sacar miles de millones de dólares anualmente de la economía formal representa una verdadera amenaza al mercado nacional y global.

(195)

Véase Jerry Seper,Terror Cell on Rise in South America, Wash.Times, Dec. 18, 2002, at A06. (196) Id.

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Antes de 1988, los acuerdos internacionales enfatizaban el control sobre la producción de drogas y la prevención del flujo de drogas en el mercado.(197) Sin embargo, ITND cambió el enfoque hacia las herramientas legales y las estrategias policivas disponibles para combatir el narcotráfico.(198) Una estrategia fue denegar a los narcotraficantes las ganancias de sus actividades ilegales. El lenguaje del ITND lee: El tráfico ilícito genera grandes beneficios financieros y riqueza permitiendo a las organizaciones criminales transnacionales penetrar, contaminar,y corromper las estructuras del gobierno,los negocios financieros y comerciales legítimos y la sociedad en todos los niveles.(199)

A pesar de los numerosos tratados, convenciones y estatutos aprobados en los últimos diez años, se estima que cerca de $600 billones de dólares es lavado cada año en todo el mundo.(200) En febrero 6 del 2006, 180 Estados formaban parte del ITND.(201) De estos países, muchos de los que caen dentro de la categoría de “países principales productores y puentes de drogas,”(202) han respondido lentamente para aprobar las leyes necesarias y/o implantar los instrumentos extraterritoriales, tales como tratados de asistencia legal mutua con otros países miembros para combatir las actividades del crimen organizado internacional y, por tanto, cumplir con las obligaciones impuestas por ITND.A pesar de que varios países signatarios han redactado e implementado legislación contra el lavado de dinero,su aplicación y efectividad no ha sido adecuada y muy pocos casos se han visto. Un método de detección de grandes sumas de dinero movilizándose a través de las instituciones bancarias es crear requerimientos de reporte. Los bancos en muchos países, ahora tienen que reportar las transacciones comerciales que exceden una cantidad de dinero establecida. Estos esfuerzos han tenido éxito marginalmente en América Latina, pero ameritan una breve explicación. Al menos doce de los países de América Latina tienen requerimientos vigentes para la presentación de reportes. No obstante, existen diferencias definitivas

(197)

Ronald K. Noble & Court E. Golumbic, A New Anti-Crime Framework for the World: Merging the Objective and Subjective Models for Fighting Money Laundering, 30 N.Y.U. J. Int’l L. & Pol. 79, 110 (1997-8). (198) Id. at 111. (199) Véase ITND, Pmbl. (200) Criminal Justice Resources Money Laundering, Reporte disponible en http://www.lib.msu.udu/harris23/crimjust/moneylau.htm. (201) Véase Monthly Status of Treaty Adherence, Disponible en http://www.unodc.org/unodc/treaty_adherence.html. (202) Jimmy Gurule,The 1988 U.N. Convention Against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances—A Ten Year Perspective: Is International Cooperation Merely Illusory?, 22 Fordham Int’l L.J. 74, 86-87 (1998).

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entre los tipos de requerimientos. Por ejemplo,Argentina y Brasil tienen regulaciones monetarias que indican que las transacciones que exceden una cierta cantidad deben ser reportadas al organismo regulador.(203) Sin embargo, en Chile y Bolivia, los bancos deben monitorear todas las cuentas para y entonces reportar cualquier actividad sospechosa.(204) Este estándar de revisión difiere de un banco a otro, pero la penalidad por no reportar puede conllevar sanciones criminales.(205) En Uruguay, los requerimientos para los reportes de los bancos cubren las transferencias electrónicas, los cheques de viajeros, giros postales y las casas de cambio.(206) La desventaja de expandir dichos requerimientos es que va en contra de la necesidad de anonimato que también existe en las transacciones comerciales legales.(207) Las empresas y personas frecuentemente desean total confidencialidad para protegerse de la “erosión al valor de los activos provenientes de revelaciones no deseadas.”(208) La expansión de tales requerimientos puede hacer más daño a las empresas legítimas que el beneficio derivado de reducir las actividades de lavado de dinero. Otra forma de combatir el lavado de dinero internacional es mediante el uso de un sistema de informantes y recompensa como el que se utiliza en Colombia,donde los ciudadanos pueden ser recompensados por proveer información que resulte en la recuperación de ganancias relacionadas con las drogas.(209)

(203)

Criminal Code [Crim. C.], Act No. 25,246, Ch. II, art. 6 (Argentina).Véase también la Ley no. 9613 (1998) (Brasil). La ley no. 9613 establece valores para reportar los requerimientos sobre los crímenes de lavado de dinero y encubrimiento de activos, derechos, valores; discute la prevención del uso del sistema financiero, acciones ilícitas según se describe y crea el Consejo de Control de las Actividades Financieras (“COAF”), y otros asuntos. (204) Chile Inter-Institutional Covenant 1994 (investigation of the conversion and transferal of money in the financial systems) (on file with author); Decreto Supremo No. 24771 (1997) (Bolivia) entitled “Regulation of the Unit of Investigations of Financial Institutions,” created by means of Law no. 1768 of Modifications of Penal Code of 1997. Id. (205) Decreto Supremo No. 24771 (1997) (Bolivia). (206) Circular No. 1.713 (2000) (Uruguay), entitled “Businesses of Intermediation Financial Agency, Houses of Change and Administrative Businesses of Credit.” Esta ley establece las normas para evitar la legitimización de los activos originarios de las actividades criminales. Id. (207) Id. (208) Paolo Bernasconi, International Congress of Comparative Law: Money Laundering and Banking Secrecy 14th 318 (1996). (209) M. Levi & L. Osofsky, Investigating, Seizing and Confiscating the Proceeds of Crime, Police Research Group Report 61 (1995). Debido a que existe un riesgo significativo, una pequeña recompensa puede no ser suficiente incentivo para reportar las actividades ilícitas a las agencias de aplicación de la ley. Sin embargo, si aumentara sustancialmente la recompensa, tal vez al cincuenta por ciento de la cantidad total recuperada, los informantes estarían mucho más dispuestos a entregar los criminales organizados, especialmente si la recompensa va unida a un programa de protección.

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1.7.2 Congelamiento de activos ilícitos y decomiso de ganancias del crimen

Confiscar activos es uno de los componentes más importantes de las leyes contra el lavado de dinero.(210) Al asegurar que las ganancias no vuelvan a entran al mercado para financiar otras actividades criminales,los países pueden progresar bastante en la lucha contra el crimen organizado y neutralizar la corrupción institucional.(211) “El término decomisar cubre situaciones en las cuales los gobiernos toma propiedades utilizadas o adquiridas ilícitamente sin compensar al propietario.”(212) Congelar y decomisar activos a veces “se logra a través de un procedimiento rem contra la propiedad misma.”(213) “El procedimiento rem está basado en la ficción legal de que la propiedad es culpable de la ofensa de ser utilizada ilícitamente.”(214) Antes de que se promulgara la legislación sobre “las ganancias del crimen,” “las cortes en todo el continente americano no permitían que se confiscaran bienes inmuebles e intangibles.”(215) Históricamente,esto requería de una orden judicial del juez después de la convicción del criminal. Con la firma de acuerdos internacionales entre los gobiernos para compartir las ganancias de la legislación contra el crimen,los países latinoamericanos han redactado enmiendas procesales para emitir citaciones y órdenes de encierro cuando las propiedades seleccionadas necesitan ser aseguradas para garantizar su disponibilidad si se ordena el decomiso.(216) Entonces puede obtenerse una orden de encierro solicitándola a una corte superior para evitar la disipación, encubrimiento o remoción de los bienes inmuebles o intangibles.(217) Para responder a los posibles conflictos con las tradiciones del derecho civil que protegen los derechos individuales a la privacidad, las normas deben alcanzar un equilibrio entre la prevención contra las drogas y los derechos individuales. Por ejemplo, en Colombia, el Decreto 1461 del 2000 aborda dichas preocupaciones y es un conjunto de reglas comprensivo sobre la custodia, el cuidado, la administración y el destino de los bienes y propiedades que fueron obtenidos del crimen o las herramientas utilizadas para cometer un crimen.(218) Una vez se tenga en custodia,le toca a la parte acusadora demostrar por qué se

(210)

Michael J. Hershman, Asset Recovery, 1317 PLI/Corp 587, 589 (2002). Id. (212) John L. Evans, International Money Laundering: Enforcement Challenges And Opportunities, 3 Sw. J. of L. & Trade Am. 195, 197 (1999). (213) Id. (214) Id. (215) Id. at 203. (216) Véase, por ejemplo, el Decreto No. 1461 (2000) (Colombia). El Decreto 1461 establece reglas para confiscar, cuidar, custodiar y administrar el destino de la propiedad que se considera producto de los crímenes o que se ha utilizado en la ejecución de los crímenes. El Decreto 1461 también regula la administración y venta de los bienes administrados por la Administración Nacional de Narcóticos. (217) Id. (218) Decreto No. 1461 (2000) (Colombia). (211)

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necesita retener la propiedad y qué resultado se requiere si se considera necesaria su confiscación.(219)

1.8 Algunas perspectivas para superar los crímenes transnacionales en las Américas Hay fundamentos considerables para el escepticismo con respecto a si tendrán asidero los esfuerzos contra la corrupción y los crímenes organizados en América Latina y generar reforma y reconstitución institucional. Los gobiernos batalladores de Latinoamérica históricamente han sido obstaculizados por sistemas de justicia inefectivos, que permiten a los criminales de cuello blanco, funcionarios gubernamentales corruptos y otros con conexiones políticas para salirse con la suya con respecto a su comportamiento criminal.Algunos de los convictos han podido reclamar persecución política, por tanto “arrojando duda sobre la honestidad de algunos de los que hacen campaña contra la corrupción.”(220) Más aún, la puesta en ejecución de nuevos mecanismos judiciales criminales y el cuido de los proyectos internacionales de desarrollo de reglas de ley han encontrado escollos.Esto es de preocupación particular en las naciones latinoamericanas donde se ha adoptado un nuevo código de procedimiento criminal basado en el modelo del sistema adversarial del sistema de justicia angloamericana. El Código de Procedimientos Criminales (CPC)) fue puesto en práctica por completo en junio con los primeros juicios orales a inicios de septiembre. La introducción de juicios orales ha reducido las duraciones de los juicios de años a menos de una semana, pero hacer llegar los casos a juicio es difícil. El Congreso ha dilatado el nombramiento de fiscales de distrito, hay una ausencia de liderazgo a nivel medio dentro del Ministerio Público que ha paralizado los procesamientos, y la cooperación entre la policía y los procuradores (ya que ambos se ajustan a nuevos roles bajo el nuevo sistema) a menudo se ha resquebrajado. La mayoría de los casos de narcóticos se resuelven mediante negociaciones para evitar penalizar a los informantes y revelar sus identidades (cuando el informante es un participante). Se necesitarán cambios en el Código Criminal sustantivo para evitar el procesamiento de informantes. Las disposiciones de fianza y restricciones no siempre se aplican correctamente, y el CPC limita el uso de la detención preventiva.A pesar de capacitación considerable, los pro-

(219) (220)

Id. Véase Juan O.Tamayo, Al las Economías de América Latina modernizarse, se Extiende la Intolerancia a la Corrupción, Miami Herald, Oct. 13, 2002, en HW 9.

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curadores y los jueces, inacostumbrados a la discreción bajo el CPC, a menudo dejan de aplicar la detención preventiva cuando procede.

Chile es un país que ha implementado reformas en sus leyes contra el lavado de activos y en su programa de justicia criminal. Sin embargo, sus estrictas leyes de secreto bancario siguen exponiendo a esta nación como una atractiva estación internacional de pesaje para el lavado de dinero proveniente de la droga.“Las provisiones secretas continúan limitando la capacidad de Chile de investigar y divulgar ofensas potenciales de lavados de activos y, consecuentemente, proveer cooperación internacional efectiva a través del FIU.”(221) Como Chile, otros gobiernos latinoamericanos están confrontando problemas similares con el crimen organizado transnacional y están luchando con problemas endémicos y persistentes históricamente en términos de infraestructuras de exigibilidad de leyes,legislativa y judicial. Dicho esto, hay en pie varias tendencias positivas que pueden cambiar los incentivos institucionales que desde hace mucho han favorecido la corrupción en América Latina.

Primero, “una generación de funcionarios públicos, muchos de los cuales han sido educados en los Estados Unidos, han hecho entrada a la vida pública en Latinoamérica con conocimientos de primera mano de los mercados libres y la democracia.”(222) Muchos de estos funcionarios creen en el libre comercio, y saben que la competencia efectiva exige regulaciones justas y transparentes.(223) Queda por verse si la nueva generación de tecnócratas acoge la ética y códigos de conducta requeridos para hacer frente a las influencias corruptoras de las prácticas pasadas y el potencial de las riquezas ilícitas. Segundo, las democracias están empezando a estabilizarse en todo Ibero América. Y con una mayor libertad de prensa y organizaciones que fungen como perros guardianes gubernamentales, los ciudadanos están empezando a ser menos tolerantes de la corrupción y los abusos del crimen organizado que ejerce un impacto negativo y directo sobre el bien societario.(224)

(221)

IMF Country Report No. 05/120, Chile: Report on the Observance of Standards and Codes––FATF Recommendations for Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism Disponible en http://www.imf.org/external/pubs/ft/scr/2005/cr05120.pdf, p 2. (222) Nancy Zucker Boswell, Combating Corruption: Focus on Latin America, 3 Sw. J. L. & Trade Am. 179, 180 (1996). Combatir la Corrupción: Enfoque en América Latina. (223) Id. en 180-1;Véase Mark B. Baker, Integration Of The Americas: A Latin Renaissance Or A Prescription For Disaster? 11 Temp. Int’l & Comp. L.J. 309, 337, n.201 (1997) (presentando el argumento de que la velocidad cada vez mayor del comercio internacional empieza a reducir la tolerancia hacia la corrupción entre los empresarios). (224) Nancy Zucker Boswell, Combating Corruption: Focus on Latin America, 3 Sw. J. L. & Trade Am. 179, 180 (1996). Combatir la Corrupción: Enfoque en América Latina.

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Tercero, y quizás lo más alentador, los cambios en la tecnología informática están cada vez más proporcionando a los ciudadanos los medios para levantar el velo del secreto de las actividades de funcionarios gubernamentales.(225) Con el advenimiento del Internet, la oscuridad que rodea las operaciones gubernamentales está en retiro en Sur América.(226) “Cuanto más libremente se haga disponible la información, más difícil será que los que hacen el mal escondan sus infracciones.”(227) El acceso al Internet agudamente, en las áreas más desarboladas del continente,(228) y la resultante facilidad de acceso a la información ya están permitiendo que los grupos de ciudadanos perros guardianes impongan presión sobre funcionarios gubernamentales a permanecer honestos.(229) Más aún, las ONGs como Transparencia Internacional, con divisiones a través de toda América Latina, se tornan cada vez más activas y efectivas en educar la sociedad civil y presionar la clase política para que se comporten legalmente. La mayor esperanza para sobrevenir el crimen organizado transnacional en la región estriba en el compromiso entre las agencias de aplicación de la ley y las instituciones de ayuda extranjera en los Estados Unidos, que ofrecen pericia técnica y los recursos financieros para re-equipar el aparato de exigibilidad de las leyes y la justicia criminal en las naciones latinoamericanas que se encuentran batallando. Esta asistencia generalmente cae bajo las iniciativas de la regla de ley para la reforma judicial y la aplicación de la ley patrocinada por el Departamento de Estado de los EE. UU., y los programas de capacitación administrados por secciones dentro del Departamento de Justicia de EE. UU.(230) El otro método de fortalecer los esfuerzos de aplicación de la ley para combatir el crimen organizado transnacional, y hacerle frente a compromisos con convenciones y protocolos internacionales como son el ITND (por sus siglas en inglés), es ejecutando tratados bilaterales de mutua asistencia legal

(225)

Véase generalmente Dakolias & Thachuk, supra n.113, en 355-56. Julia Scheeres,The Net as Corruption Disruption, Wired News, Mar. 26, 2001, Disponible en http://www.wired.com/news/politics/0,1283,42608,00.html. (227) Véase Salbu, supra n.117, en 91. (228) Véase Nagle, supra n.135, en 863-64. (229) Julia Scheeres, Argentina’s Anti-Corruption Net, Wired News, Jan. 11, 2001 Disponible en http://www.wired.com/news/politics/0,1283,41132,00.html. (230) Para un análisis crítico profundo de un programa de reforma judicial de este tipo,Véase generalmente Luz E. Nagle, Colombia’s Faceless Justice: A Necessary Evil, Blind Impartiality or Modern Inquisition, 61 U. Pitt. L. Rev. 881 (2000). (226)

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(“MLAT”, por sus siglas en inglés) entre naciones.(231) Dichos MLATs permiten a las agencies de aplicación de las leyes extender grandemente su alcance en la investigación, detención y extradición de criminales internacionales buscados en países requirentes. De acuerdo con un experto destacado en protocolos MLAT, estos ofrecen ventajas particulares sobre los métodos tradicionales de cooperación internacional en el procesamiento de los crímenes organizados: Los MLATs están diseñados para permitir que las autoridades de aplicación de las leyes obtengan evidencia de extranjeros en una forma admisible en los tribunales del país requirente. En contraste, las cartas rogatorias, el procedimiento requirente tradicional, son generalmente lentas y relativamente ineficaces; porque las solicitudes deben pasar por muchos pasos burocráticos, incluyendo tribunales en ambos países, ministerios extranjeros, ministerios de justicia y, en algunas instancias, embajadas. El procedimiento toma mucho tiempo, es engorroso, ineficiente y, a menudo, arroja información que no puede ser introducida en los tribunales. Además, la ejecución de cartas rogatorias es sólo un asunto de cortesía entre naciones. En contraste, los MLATs se hacen directamente de una autoridad competente o Ministro de Justicia a otra. Los MLATs disponen una obligación de que las partes contratantes asistan a requerimiento, con ciertas excepciones, como cuando dicho requerimiento se relaciona con ofensa política o militar.(232)

Los Estados Unidos tienen MLATs con la mayoría de los países, y actúan como un mecanismo de extensión para que las naciones de América Latina cumplan con sus compromisos con convenciones internacionales en las cuales son signatarias. Aun así, los mecanismos y protocolos, y la puesta en ejecución de acuerdos internacionales para combatir el crimen organizado transnacional sólo funcionan si los actores individuales en las agencias envueltas en esfuerzos cooperativos están relativamente libres de corrupción interna y/o involucramiento de empresas criminales organizadas.

1.9 Conclusión El crimen organizado transnacional no es un problema nuevo en América Latina. La posibilidad de ganar inmensas fortunas a través de medios criminales

(231)

Para una discusión profunda de los MLAT entre Estados Unidos y Colombia, véase Nagle supra n.154, at 1240-66. (232) Bruce A. Zagaris, International Criminal And Enforcement Cooperation In The Americas In The Wake Of Integration: A Post-Nafta Transition Period Analysis With Special Attention To Investing In Mexico, 3 Sw. J. of L. & Trade Am. 1, 10 (1996).

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y mientras se mantiene un nivel razonable de impunidad, ha motivado alianzas entre sindicatos de crimen organizado y oficiales gubernamentales descuidados o corruptos, políticos y/o oficiales de corporaciones privadas. Los siguientes años serán decisivos para resistir la fuerza y brutalidad de las organizaciones criminales transfronterizas; las naciones latinoamericanas deberán determinar la mejor forma de hacer cumplir la ley, a través de la implementación efectiva de la normatividad doméstica y los mecanismos o tratados internacionales, de manera individual o en un colectivo de países. Irónicamente,desde la implementación de los varios instrumentos nacionales y multinacionales para batallar el crimen organizado, en lugar de disminuir o desaparecer, este expande sus tentáculos y surgen nuevos grupos que aunque no posean el perfil de los grandes grupos criminales organizados, son grupos cuyas actividades criminales traspasan fronteras.A pesar de todas las iniciativas, grupos de trabajo, monitoreo, convenciones y nuevas legislaciones, los avances en la lucha contra la corrupción y el crimen organizado han sido muy limitados. A través de toda América Latina, la corrupción contamina los niveles más altos de gobierno, empresa privada y sociedad. La falta de conocimiento de la naturaleza y alcance de los grupos organizados lleva a que gobiernos nieguen la existencia de este flagelo en sus tierras. Es más, hay gobiernos que no quieren ver la conexión entre corrupción y crimen organizado. Este deseo de ceguedad, este hacer como el avestruz, no permite que los países se equipen adecuadamente para hacerle frente y ayudan a que la corrupción se extienda fácilmente a través de los sectores público y privado. El crimen organizado compra conciencias,legisladores,presidencias y países;las leyes se “mercadean” en los lobby de los congresos. El compromiso presidencial se consigue a través de la financiación, con sumas astronómicas de las campañas presidenciales; se sobornan funcionarios públicos para conseguir un contrato. En fin, se adquiere todo lo necesario para evitar obstáculos y conseguir una legislación de acuerdo con sus necesidades. y los esfuerzos para frenar la corrupción centran el accionar y la mirada hacia los funcionarios públicos. Sí los esfuerzos no se realizan en ambos sentidos,lo público y lo privado,van a ser inútiles las medidas y orientaciones que se den; no se puede olvidar que es tan culpable el que peca por la paga como el que paga por pecar. El crimen organizado explota las debilidades de los gobiernos, desestabilizando la democracia. Leyes y convenciones representan papel muerto cuando la clase política carece de carácter y deseo de aplicar dichas normas para poner entre rejas los criminales organizados.Es importante recalcar que no basta suscribir tratados, no es suficiente producir informes, no es útil producir leyes, si no hay una verdadera conciencia para atacar el flagelo y un auténtico comproHerramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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miso de enfrentar las situaciones. Lo contrario genera desconfianza. Es una burla a los organismos internacionales y se expone a la sociedad civil a mayores riesgos criminales.

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Capítulo II Principales desarrollos introducidos por la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional Guillermo Jorge

2.1 Introducción La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional(233) -en adelante la Convención-, que ha entrado en vigor el pasado 29 de septiembre de 2003, y a enero de 2006 ya había sido firmada por 147 países y ratificada por 117(234), ha sido concebida por la comunidad internacional como el instrumento jurídico destinado a abordar algunos de los desafíos señalados en el capítulo precedente por la profesora Luz Nagle. El objetivo de este capítulo es comentar las normas introductorias y generales de la Convención –finalidad, concepto de criminalidad organizada adoptado, ámbito de aplicación de la Convención y reglas de protección de la soberanía.

(233)

La Convención ha sido adoptada por Resolución A/RES/55/25 del 15 de noviembre de 2000, en la Sesión 55 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. De acuerdo con su Art. 36, la Convención fue abierta a la firma de todos los países y organizaciones económicas y de integración regionales. (234) A la fecha de esta publicación, la República Dominicana había firmado la Convención, pero aún no la había ratificado. La actualización de las partes signatarias de la Convención puede verse en ttp://www.unodc.org/unodc/en/crime_cicp_signatures.html

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2.2 Finalidad de la Convención

A comienzos del nuevo milenio,Ann Marie Slaughter introducía su último libro sobre el estado de las relaciones internacionales diciendo:“los terroristas, traficantes de armas,traficantes de drogas,tratantes de mujeres,traficantes de niños,y los modernos piratas de la propiedad intelectual,todos operan a través de redes globales. Del mismo modo, también, lo hacen los gobiernos. Las redes de oficiales gubernamentales –policías de investigación, reguladores financieros, e incluso jueces y legisladorescada vez más frecuentemente intercambian información y coordinan sus actividades para combatir el delito global y enfrentar problemas comunes a escala global. Estas redes gubernamentales son una característica clave del orden mundial del siglo XXI, aunque su valor todavía no sea apreciado, no se les dé el apoyo que necesitan y sean subutilizadas para encarar los problemas centrales de la gobernabilidad global”(235). Si las personas en general,y las personas que cometen delitos en particular,tienen la posibilidad de utilizar mercados totalmente des-regulados, transferencias bancarias electrónicas,acceso a diferentes mercados de capitales,pasos fronterizos regionales sin control y otras formas del actual modelo de integración de los Estados, es elemental que las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley cuenten con herramientas específicas que les permitan llevar adelante sus investigaciones accediendo a la información relevante, independientemente de dónde se encuentre y con la misma celeridad para poder prevenir,frustrar o juzgar las actividades criminales. Las dificultades de poner en práctica este proceso se derivan de la dificultad de dejar de lado prácticas arraigadas durante dos siglos.Actualmente, como se ha señalado,“vivimos en un mundo en el cual coordinar esfuerzos y compartir información es más difícil para las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley que para los criminales que explotan el hecho de que los Estados defienden su soberanía y mantienen diferentes sistemas jurídicos para evitar que sus operaciones sean descubiertas”(236) El Artículo 1 de la Convención de Palermo establece que la finalidad del convenio es “promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional”. El hecho de que la Convención tenga por finalidad la promoción de la cooperación internacional refleja la necesidad de adaptar la aplicación de la ley a un mundo interdependiente o globalizado. La mayoría de nuestras leyes penales están atadas a nociones que sin duda fueron muy significativas en los siglos XVII y XVIII, cuando fueron concebidas, pero que difícilmente resulten útiles para enfrentar los problemas derivados de los actuales desarrollos de la tecnología de las comunicaciones, de la internacionalización de los mercados financieros, de la cada vez mayor interdependencia entre los países. (235) (236)

Slaugher, Ann Marie, “A New World Order”, Princeton University Press, 2004, p. 1. Wiener, Jarold, “Globalization and the harmonization of law. Harmonizing the control of money laundering”, Pinter, Londres y New York, 1999, p. 98.

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Uno de los mecanismos más efectivos para llevar adelante este proceso ha sido la armonización legislativa,es decir,la tendencia a homogenizar los distintos sistemas jurídicos, de modo tal que los operadores de cada sistema puedan rápidamente familiarizarse con los sistemas de países con los que deben interactuar. La firma de convenciones internacionales es uno de los mecanismos de armonización legislativa más efectivo,porque los Estados que ratifican la Convención se obligan a adoptar las medidas necesarias para que su derecho interno permita el cumplimiento de las obligaciones convencionales. Para promover la cooperación internacional, la Convención establece nuevos parámetros que rompen viejos paradigmas decimonónicos. El principal cambio que se aprecia en la Convención en materia de cooperación internacional es conceptual. Tradicionalmente, la cooperación internacional reflejó la concepción decimonónica de que los Estados son unidades competitivas entre sí, que sujetan su colaboración a determinados estándares de “civilización”. Hasta hace alrededor de 30 años, el grueso de la cooperación internacional se refería a la extradición de personas. Los tratados de cooperación internacional eran pensados desde el punto de vista de la extradición de personas y las tradicionales salvaguardas (delitos políticos, doble criminalidad, especialidad) con las que una decisión de este calibre debía ser resguardada. En otras palabras, durante gran parte del siglo XX, la evidencia de los delitos se encontraba en el territorio de comisión. Si la ayuda internacional era necesaria, generalmente lo era porque los imputados habían abandonado la jurisdicción. Actualmente, las extradiciones de personas son mucho menos frecuentes que la necesidad de intercambiar información con agencias de investigación de otros países. En materia de criminalidad organizada, el grueso de la cooperación internacional se refiere actualmente a la obtención de evidencia y a la localización e inmovilización de activos con fines de decomiso, y sólo excepcionalmente se utiliza para la detención y extradición de personas. De hecho, las serias dificultades de las autoridades de muchos países para obtener información de jurisdicciones con estricto secreto bancario y corporativo muchas veces explican la escasa necesidad de extradiciones en estos casos, porque la imposibilidad de colectar evidencia incriminatoria disminuye la necesidad del imputado de sustraerse de su jurisdicción. Para enfrentar este panorama, la Convención introduce las siguientes modificaciones conceptuales:

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2.2.1 Relativización del principio de “doble incriminación” El principio de “doble incriminación” o “doble criminalidad” requiere que la conducta por la que se requiere asistencia sea punible bajo el sistema legal del país requerido. El principio se origina en el derecho de extradición y en la ya mencionada visión decimonónica del Estado. Su fundamento radica en la injusticia de colaborar con el castigo de una persona cuyo acto no hubiera sido perseguible en el territorio en el que se encuentra la persona requerida.

En relación con investigaciones de criminalidad organizada, el principio de doble incriminación ha sido un importante obstáculo para la cooperación internacional. La falta de una base común de criminalización permitía que en muchísimos casos la cooperación fuera denegada por ausencia de doble incriminación “en abstracto”, es decir, porque la descripción de la prohibición en el país requirente no coincidía exactamente con la descripción de la prohibición en el país requerido,independientemente de que la conducta perseguida fuera punible en ambos territorios. Además de que la simple aceptación de los tipos penales establecidos en la Convención terminará sin dudas con esta peculiar interpretación del principio, la Convención expresamente la ha prohibido, al establecer que “en cuestiones de cooperación internacional, cuando la doble incriminación sea un requisito, éste se considerará cumplido si la conducta constitutiva del delito respecto del cual se solicita asistencia, es delito con arreglo a la legislación de ambos Estados Parte, independientemente de si las leyes del Estado Parte requerido incluyen el delito en la misma categoría o lo denominan con la misma terminología que el Estado Parte requirente”. Por otra parte, si bien el párrafo 9 del Artículo 18 permite a los Estados denegar la cooperación internacional invocando la ausencia de doble incriminación, relativiza el principio estableciendo que “…de estimarlo necesario, el Estado Parte requerido podrá prestar asistencia, en la medida en que decida hacerlo a discreción propia, independientemente de que la conducta esté o no tipificada como delito en el derecho interno del Estado Parte requerido”. Esta regla ha sido el producto de arduas negociaciones internacionales, básicamente en relación con 2 delitos: el enriquecimiento ilícito de funcionario público y los delitos fiscales. En muchos países en desarrollo, el delito de enriquecimiento ilícito es la forma habitual de castigar presuntos hechos de corrupción pública. La prohibición se origina en la dificultad de probar hechos de corrupción. Frente a esta dificultad, el legislador optó por castigar el hecho del enriquecimiento, cargando al acuHerramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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sado con la prueba de la justificación de su fortuna, lo que vulnera la distribución de las cargas probatorias en materia penal (la acusación debe probar los hechos) y, consecuentemente, el principio de inocencia. Los legisladores y los jueces latinoamericanos generalmente han aceptado la dificultad de probar los hechos concretos del origen del enriquecimiento (peculados, malversaciones, sobornos) como fundamento para minimizar las objeciones constitucionales. En la mayoría de los países europeos,Estados Unidos y Canadá,sin embargo,no existe una prohibición penal semejante, precisamente por su colisión con el principio de inocencia. Las acaloradas discusiones por incluir este tipo penal en la Convención concluyeron con una solución de compromiso, facultando a los Estados signatarios a tipificar el enriquecimiento ilícito, si tal moción estuviera de acuerdo con su constitución y los principios fundamentales de su sistema legal. De ello no puede esperarse ningún cambio sustancial. El otro grupo de tipos penales que origina innumerables rechazos de asistencia internacional es el relativo a ofensas tributarias, cuando la cooperación es requerida a uno de los llamados “paraísos fiscales”, en muchos de los cuales o bien la evasión o el fraude fiscal no son penalmente reprimidos sino simples faltas administrativas (Suiza), o bien son reprimidos con penas que no alcanzan el mínimo regular establecido en los tratados bilaterales para proveer cooperación (Panamá). Esto hacía que, frecuentemente, estos países denegaran cooperación sobre la base de que la evidencia requerida pudiera tener implicancias fiscales.La Convención no ha criminalizado ofensas específicamente fiscales.Sin embargo, ha prohibido denegar asistencia sobre la base exclusiva de que el delito “también entraña cuestiones tributarias” (Art. 18, inc. 22), significando un notable progreso en la materia. El paso más importante ha sido, sin dudas, la relativización del principio de doble incriminación. Frente a la innegable diferencia en las prácticas en la persecución de los países signatarios, la Convención revisó el fundamento tradicional del principio de doble incriminación. Como el grueso de la cooperación internacional se concentra en la obtención de evidencia y en la localización e inmovilización de activos con fines de decomiso y sólo excepcionalmente se utiliza para la detención y extradición de personas, ¿por qué, entonces, aplicar a la obtención de información las mismas salvaguardas que a la extradición de personas? La Convención trazó una importante línea divisoria diferenciando entre aquellas medidas que importan coerción, y que justifican las salvaguardas tradicionales, de aquellas que no entrañan medidas de fuerza, obligando a los Estados a cooperar internacionalmente, aun en ausencia de doble incriminación, cuando las medidas requeridas no entrañen coerción. De ese modo, la obtención de declaraciones testimoniales, de documentos en poder de terceros o en registros públicos (bancarios, societarios, catastrales, etc.) deberá ser rendida, incluso, en ausencia de doble incriminación. Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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2.2.2 La prohibición de denegar la cooperación requerida por motivos de secreto bancario

El secreto bancario ha sido, probablemente, el obstáculo más importante a las investigaciones sobre bienes y ganancias obtenidas por la criminalidad organizada transnacional. En general, los jueces criminales locales se encuentran legalmente autorizados a relevar del secreto a los funcionarios de instituciones financieras cuando actúan en investigaciones locales. Sin embargo, en muchas jurisdicciones, la interpretación de que actuaban como “ejecutores” de otra jurisdicción, bloqueaba la cooperación sobre información sometida al secreto. La Convención,siguiendo un principio internacionalmente reconocido en otras convenciones regionales y sectoriales, ha prohibido la denegación de asistencia fundada en la invocación del secreto bancario (Art.18, párrafo 8).

2.2.3 Cooperación espontánea Otro nuevo paradigma introducido por la Convención de Palermo es la cooperación espontánea. Tradicionalmente, la cooperación judicial internacional sólo funcionaba de manera reactiva, es decir, estaba sujeta a que un Estado la requiriera: sin Estado requirente, los mecanismos de cooperación no se activaban. Ello implicó la generación de una práctica en virtud de la cual si una autoridad de un Estado tenía conocimiento de hechos relevantes para la investigación penal en otro Estado, no transmitía esa información –pues nadie se la había requerido. Consciente de este desperdicio de información útil, la Convención incentiva a los Estados a transmitir la información que pudiera ser de utilidad para investigaciones de delitos cometidos por grupos criminales organizados en otros países, aun sin que medie un requerimiento al respecto. El párrafo 4 del Art. 18 establece: “Sin menoscabo del derecho interno, las autoridades competentes de un Estado Parte podrán, sin que se les solicite previamente, transmitir información relativa a cuestiones penales a una autoridad competente de otro Estado Parte, si creen que esa información podría ayudar a la autoridad a emprender o concluir con éxito indagaciones y procesos penales o podría dar lugar a una petición formulada por este último Estado Parte con arreglo a la presente Convención”. La regla intenta, a todas luces, convertir la práctica “reactiva” en una práctica “pro-activa”, en la cual las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley, en lugar de descartar la información para cuya investigación carecen de competencia, la remitan a la jurisdicción apropiada sin necesidad de que les sea requerida. Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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2.2.4 Promoción de la cooperación informal y horizontal Otro paradigma que rompe la Convención es el de la formalidad en la cooperación internacional. La Convención apuesta a transformar la cooperación internacional de un mecanismo formal, sujeto a condicionamientos políticos y burocráticos que lo aletargan y entorpecen, en un mecanismo más horizontal, que pueda cumplir con la finalidad que se propone. La Convención abunda en normas que,sin decirlo expresamente,aspiran a este objetivo. La utilización de los calificativos “eficaz”,“amplia”,“sin demora”, se reiteran a lo largo del texto. Por otra parte, la Convención insta a los Estados a establecer mecanismos de cooperación civil, administrativa, policial, y entre otras agencias de investigación (como las Unidades de Información Financiera) a fin de establecer canales de cooperación que no estén sujetos a las formalidades de la cooperación judicial en materia penal. La misma queda reservada para aquellas instancias en la cual la protección de derechos básicos requiere que un Juez realice el escrutinio correspondiente sobre la medida. Es que hasta la fecha, las formalidades de las cuales es revestido un trámite convierten a la ayuda internacional en sinónimo de dilatar la investigación. El modelo típico de cooperación es tratado como un asunto en el que necesariamente deben intervenir una serie de funcionarios, judiciales y ejecutivos de ambos países. El esquema general puede ser representado así:

Estado A Canciller

Estado B Canciller

Juez (Traductor)

(Traductor)

Fiscal

Autoridad Judicial Banco

Cualquier error, imprecisión o duda sobre lo requerido es evacuado a través del mismo procedimiento formal. Por ejemplo, si el juez del país requirente considera incumplido alguno de los requisitos legales, lo devuelve por vía diplomática para que el exhorto sea completado. De modo que un mínimo error –aunque no sea de comprensión del juez requerido-, duplica el tiempo necesario para la obtención de evidencia.

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En la práctica, estas formalidades han llevado a que la asistencia internacional sea utilizada más por los imputados, en busca de dilación de los procesos en su contra, que por las agencias de persecución penal. Actualmente, muchos países han optado por designar oficiales capacitados en la persecución de delitos en sus respectivas embajadas, a fin de contar con medios más expeditivos de cooperación informal que, al menos, eviten dilaciones por errores de interpretación.

También es frecuente ver en los exhortos internacionales que jueces y fiscales de los países requirentes insertan sus teléfonos y correos electrónicos a fin de que cualquier duda en la interpretación del requerimiento pueda ser evacuada por esas vías, sin necesidad de reiterar el trámite por la vía diplomática o, al menos, poniéndolo en ejecución mientras se ejecuta la vía formal. En otros casos, como veremos en el capítulo correspondiente, las Unidades de Información Financiera son utilizadas como mecanismo de cooperación informal, con la finalidad de corroborar sospechas que luego son materializadas en exhortos formales.

2.2.5 Un único tratado de asistencia judicial internacional Finalmente,la Convención intenta dar cobertura mundial a la cooperación judicial entre países signatarios. Los requisitos legales para obtener evidencia (testigos, documentos bancarios, comerciales, societarios) en otras jurisdicciones son establecidos en tratados bilaterales o, en el mejor de los casos, regionales(237), con una cobertura muy incompleta del mundo, facilitando muchísimo la actuación de los criminales. La Convención intenta resolver este problema incorporando 20 reglas para que los países que carecen de un instrumento bilateral que guíe la cooperación judicial entre ellos, cuenten con un instrumento para cooperar en los casos de delitos comprendidos por la Convención. De modo que, en relación con los delitos previstos por la Convención, su entrada en vigor ha significado la firma de acuerdos de cooperación en investigaciones criminales entre todos los países que la han ratificado

(237)

Cfr. Convention of the Council of Europe on Laundering, Search, Seizure and Confiscation of the proceeds from crime (ETS 141), 1990.

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2.2.6 La diferenciación entre tipos de cooperación Consistente con los conceptos reseñados en los párrafos precedentes, la Convención ha establecido reglas diferenciadas de acuerdo con la cooperación requerida. En este sentido, la Convención diferencia la cooperación para extradición de personas, de la cooperación judicial para la obtención de evidencias, de la cooperación administrativa para la obtención de información financiera, de la cooperación internacional para fines de decomiso. Los capítulos 4, 5 y 6 de este volumen se dedican al análisis detallado de cada uno de los tipos de cooperación internacional.

2.3 El concepto de delincuencia organizada adoptado en la Convención de Palermo Desde 1920 en adelante, los teóricos del derecho penal y de la criminología intercambian ideas en busca de una definición unívoca y a la vez sintética y comprensiva de las distintas formas del fenómeno que se conoce como “criminalidad organizada”. A pesar de los innumerables esfuerzos dedicados a llegar a una definición abarcadora, el intento por condensar en unas pocas palabras los diferentes fenómenos enmarcados dentro de lo que comúnmente entendemos como criminalidad organizada, no ha tenido resultados concluyentes.(238) En el mejor de los casos, se ha llegado a la enumeración de una serie de notas características que, dependiendo del lugar y de la época, han logrado mayor o menor consenso. Bernasconi, por ejemplo, logró una noción sintética de organización criminal que luego se vio reflejada en varios códigos penales europeos. Caracterizó a la delincuencia organizada como la “cooperación entre una pluralidad jerárquicamente estructurada de personas, fundada sobre el reparto de cometidos, orientada a la comisión de delitos mediante el uso –frecuentemente clandestino- de modernas infraestructuras, a fin de maximizar el logro de ventajas económico-financieras”.(239)

(238)

Véase en general, una descripción de los diferentes intentos según las épocas en Blekesley, C. L. , “The criminal justice System facing the challenge of organizad crime”, Section II:The Special PArt”, PIDP (1998), páginas 73 a 76. (239) Bernasconi, Paolo, “Riciclaggio, corruzzione internazionale e segreto bancario”, LA Citá del Sole, Nápoles, 1994, p. 318.

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Actualmente, sin embargo, la mayoría de los círculos académicos y, sobre todo, los acuerdos internacionales sobre la materia, reconocen que existen formas de criminalidad organizada que no se ajustan siquiera a las sencillas notas características resumidas en esa definición. Por la falta de evidencia contundente acerca de cuál era el “agregado” que diferenciaba a la criminalidad común de la criminalidad organizada, muchos autores consideraron que la cuestión no tenía ninguna relevancia jurídica e, inclusive, que se trataba simplemente de una cuestión política dirigida a que las fuerzas encargadas de aplicar la ley obtuvieran mayores recursos. 86

Sin embargo, las investigaciones realizadas en los últimos años por los economistas dedicados a estudiar el funcionamiento de los mercados ilegales han contribuido muchísimo en mostrar otras notas características de la criminalidad organizada que no habían sido advertidas previamente por los criminólogos tradicionales –más vinculados a la sociología criminal-, y que han ayudado a arribar a la siguiente conclusión: la criminalidad organizada se ocupa de la producción y distribución de una serie de bienes y servicios prohibidos.(240) Puesto entonces el foco en los bienes o servicios que producen, distribuyen o venden la criminalidad organizada, parece fácil comprender que exista cierta dificultad en abarcar, en una sola definición, las notas características de los diferentes “mercados ilegales”.Así, no son las mismas notas las que caracterizan la producción y distribución de drogas, que el juego clandestino, que los fraudes de identidad con tarjeta de crédito, que las organizaciones de venta de armas o las de tráfico ilícito de emigrantes.Tampoco son las mismas las estrategias necesarias para combatir la producción o distribución de cada uno de esos bienes o servicios. Una mirada aún más cercana nos mostrará que tampoco son iguales las características de las organizaciones de venta de drogas en Latinoamérica que en Asia, como tampoco lo son sus formas organizativas en los años 80, con determinadas modalidades de crédito, transporte, contratación, etc., que en la presente década, en la que tales condiciones han variado sustancialmente. En otras palabras, el mejor modo de comprender el fenómeno de la criminalidad organizada es estudiarlo en términos del mercado ilícito de bienes o servicios prohibidos de que se trate. Sólo así podrán diseñarse técnicas de prevención, investigación y sanción adecuadas para combatir este fenómeno.

(240)

Véase, por todos, Naylor,Thomas, “Mafias, Myths and Markets”, en Wages of Crime. Black Markets, Illegal Finance and the Underworld Economy”, Cornell University Press, Ithaca and London, 2004, pp. 13-43.

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Dentro de los delitos cometidos con fines de lucro, los órganos encargados de hacer cumplir la ley han sido tradicionalmente entrenados en técnicas para combatir los llamados delitos contra la propiedad, es decir, delitos que representan transferencias involuntarias de riquezas –robos, hurtos, extorsiones, chantajes, fraudes, estafas, defraudaciones. Las prohibiciones que protegen la propiedad constituyen esencialmente transferencias de riqueza existente, es decir, en ninguno de estos casos se produce, inventa o crea un bien o un servicio. En un robo, hurto, estafa o defraudación, el objeto del delito ya existe. Lo ocurre es que ese bien, esa propiedad, se transfiere a otra persona. Tales transferencias son bilaterales, es decir, involucran una víctima y al autor o autores del hecho.Aunque más de dos personas puedan estar involucradas, el acto fundamental consiste en transferir riqueza ya existente de alguien que la posee legalmente a alguien que se la apropia por medios ilegítimos. Más importante aún, tales transferencias bilaterales de riqueza existente son involuntarias; la víctima no desea que tal transferencia se produzca, pero es vulnerable a los medios utilizados: actos de violencia, amenaza del uso de la violencia, o diferentes tipos de ardides o engaños –para el caso de los fraudes- en los cuales las transferencias se producen por “error” de su legítimo tenedor, generado precisamente por ese engaño –tal es la estructura del delito de estafa.Este elemento,el hecho de que las transferencias sean involuntarias,es lo que le otorga naturaleza delictual al acto. En otras palabras, si la transferencia fuera voluntaria, el acto no sería delito. Tales víctimas que transfieren involuntariamente su propiedad son claramente identificables; son personas físicas jurídicas determinadas que, sorprendidas por el acto de violencia o por el ardid del que han sido víctimas, están en condiciones de recurrir a las autoridades tanto en procura de castigo para el infractor (justicia penal) como para poner en marcha los mecanismos legales necesarios para obtener una restitución de la propiedad involuntariamente transferida (justicia civil). En el primer caso, ello incluye que las autoridades penales son informadas, en primer lugar, de que un hecho delictivo ha ocurrido (denuncia). En segundo lugar, de las características que han revestido a tal hecho (evidencias). Como se ve, el hecho de que la víctima sea una persona física o jurídica concreta facilita enormemente la tarea de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley pues le otorga un origen, un lugar, un tiempo, una serie de datos acerca de los autores y todos los demás datos que usualmente están en poder de la víctima de un delito de esta naturaleza. Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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Sin embargo, estos no son precisamente los delitos que comúnmente nos representamos cuando pensamos en la “criminalidad organizada”. Al contrario, cuando hablamos de criminalidad organizada, usualmente nos referimos a otro tipo de delitos, que también están motivados en el “lucro” o las ganancias económicas que persiguen quienes los cometen, pero que no tienen ninguna de las características recién enunciadas.

Los delitos que involucran, en principio, a la criminalidad organizada, son delitos que aquí llamaremos “delitos de mercado”, por las características que enunciaremos a continuación. En primer lugar, y a diferencia de los delitos contra la propiedad, los delitos de mercado no involucran la transferencia de riqueza ya existente sino la producción y/o distribución de nuevos bienes y servicios que, por otros motivos –el respeto por otros bienes jurídicos distintos de la propiedad, como la salud, la vida, la libertad individual o la libertad sexual- han sido declarados ilegales. La diferencia es fundamental, porque, como veremos a continuación, en términos de investigación criminal,las tácticas y estrategias para prevenir o investigar una transferencia involuntaria de riqueza ya existente es sustancialmente diferente que la estrategia necesaria para prevenir o investigar la producción o distribución de nuevos bienes y servicios, cuya producción o distribución está prohibida por otros motivos. En segundo lugar, los “delitos de mercado” no se caracterizan por ser relaciones “bilaterales” como las transferencias producidas en los delitos que atacan el derecho de propiedad sino relaciones multilaterales, en el sentido de que usualmente existen productores, distribuidores, mayoristas, minoristas y administradores del dinero, desde el lado de la oferta, y consumidores en el lado de la demanda. La producción de bienes y servicios ilegales funciona como cualquier otro mercado legítimo, con los actores propios de una cadena productiva. En tercer lugar,estas transferencias multilaterales son en todos los casos voluntarias. El consumidor de estupefacientes compra voluntariamente. La persona que se enrola para ingresar ilegalmente en otro país, paga voluntariamente por tal “servicio”. Quien consume productos sexuales prohibidos, también lo hace por propia voluntad. En estos casos, la prohibición no proviene por el modo en que se realiza la transferencia sino por el bien o servicio en sí mismos, que han sido declarados prohibidos. El hecho de que sean delitos “consensuados” entre quienes participan de él nos conduce a una cuarta diferencia con los delitos contra la propiedad, fundamenHerramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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tal para nuestro análisis.Como las transferencias son voluntarias,en este tipo de delitos no existen víctimas directas.Usualmente,estos delitos sin víctimas directas justifican su existencia por los efectos sociales que provocan que si bien no afectan directamente a ningún individuo, provocan un deterioro social indeseable. Por ello, los ordenamientos jurídicos recurren a conceptos abstractos, como “la sociedad”, para explicar quién es la víctima indirecta de tales delitos. La falta de víctimas directas nos conduce a una cuarta cuestión, fundamental para comprender por qué este tipo de delitos requiere un modelo de investigación diferente. La falta de víctimas directas tiene como consecuencia directa la falta de denuncia. Cuando un consumidor compra drogas, ni el comprador ni el vendedor denunciarán el hecho porque esa transacción es voluntaria. Cuando una persona paga para ser conducida ilegalmente a través de la frontera de otro país al cual no está en condiciones de ingresar legalmente, ni el transportista ni el inmigrante denunciarán el hecho porque esta transacción es voluntaria y ninguno de los dos es víctima y, consecuentemente, ninguno de los dos tiene reclamo alguno que requiera la intervención del Estado. Adicionalmente, la falta de víctimas directas produce también la falta de evidencias. Las víctimas directas en los delitos comunes no solamente llevan los hechos a conocimiento de las autoridades (denuncias) sino que también a portan las evidencias que constituyen el punto de partida de la investigación criminal. La investigación de un robo comenzará por el lugar donde se haya denunciado que ha ocurrido, se intentará seguir la descripción que la víctima relate a la policía, etc. En los delitos de mercado, estas circunstancias están ausentes. Por ello, requieren del diseño de modelos de investigación diferentes del tradicional. Representaremos lo dicho hasta aquí en la siguiente tabla: Tipo de delito

Contra la propiedad

De mercado

Transacción

Redistribución de la riqueza existenete

Producción y distribución de bienes y servicios legales

Relaciones

Bilaterales

Multiraterales - intercambios de mercado

Intercambios

Involuntarios

Voluntarios - consensuados

Víctimas

Directas - identificables

Indirectas - abstractas - “la sociedad”

Investigación

Iniciada por la víctima

¿?

Fuente: Propia en base a Taylor, “Wash out…”, cit., p. 9

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Los sistemas de justicia penal han sido diseñados, y sus operadores entrenados, para combatir, con cierta efectividad, los delitos contra la propiedad. La lucha contra la criminalidad organizada, que perpetra mayoritariamente delitos de mercado, requiere necesariamente de estrategias innovadoras y enfoques diferentes.

2.3.1 El concepto de “grupo criminal organizado” en la Convención de Palermo 90

Con los elementos descritos anteriormente, estamos ya en condiciones de comprender el alcance del Artículo 2 de la Convención que define “grupo delictivo organizado” como un “grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”. A su vez,“delito grave” es definido como “la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o una pena más grave”. Y “grupo estructurado” es definido como “un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada”. La definición de “grupo estructurado” adoptada por la Convención implica dejar de lado los estereotipos clásicos de la organización mafiosa: verticalmente estructurada, con escalafón, rígidos niveles de organización, altos niveles de violencia, dotada de infinitos recursos, etcétera. En nuestros países, la criminalidad organizada ha sido tradicionalmente estudiada sobre la base del funcionamiento de dos modelos básicos. Por un lado, las corrientes tanto estadounidenses como europeas estudiaron el modelo “mafioso” de criminalidad organizada; el modelo de tipo familiar originado en Italia, pero fuertemente expandido en los Estados Unidos desde la década del 20. El segundo modelo de criminalidad organizada estudiado ha sido el de los llamados cárteles colombianos, dedicados casi exclusivamente a la producción y distribución de cocaína.

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Esos dos tipos de organización fueron, precisamente, por la influencia que han tenido en occidente, los que sirvieron de modelo a los legisladores para las conceptuaciones comúnmente utilizadas en las leyes penales.(241) Sobre la base de estos modelos, la criminología clásica ha caracterizado la estructura de la criminalidad organizada con una serie de atribuciones que actualmente, como uno de los efectos de la globalización, están sujetas a discusión, transformación y cambio. Usualmente se ha atribuido a la criminalidad organizada un modelo de organización jerárquica y estructurada según estrictos criterios de racionalidad, en la que el trabajo se encuentra perfectamente dividido de modo tal que cada uno de sus miembros ocupa un lugar definido en la estructura jerárquica y desarrolla un rol en la división profesional del trabajo. Esta característica proyecta la idea de que “el crimen organizado” es un conjunto de estructuras fuertemente jerarquizadas, compuestas por decenas de miembros con funciones asignadas, y en las cuales rige una estricta disciplina vertical. Estudios recientes muestran, sin embargo, que esta característica responde a un modelo estereotipado, más fundado en la imagen proyectada por la mafia estadounidense de los años 50 o por los carteles de la droga de los años 70 que por los grupos de delincuencia organizada que actúan en la actualidad. En un estudio reciente realizado sobre 40 grupos de criminalidad organizada descubiertos en 16 países europeos(242), se concluyó que sólo el 36 % de ellos respondía a una estructura rígida y sólo un 4% a un conglomerado estrictamente jerárquico,como a la que generalmente asociamos la “criminalidad organizada”. El 25% tenía estructuras de jerarquías delegadas; el 20% respondía a la

(241)

Por ejemplo, el Código Penal italiano, Art. 416 bis, define la concurrencia de una “asociación de tipo mafioso cuando aquellos que formen parte de ella se valgan de la fuerza coactiva que implica el vínculo asociativo y de la situación de sometimiento y sigilo que de ella deriva para cometer delitos, para adquirir directa o indirectamente la gestión o el control de actividades económicas, concesiones, autorizaciones, adjudicaciones públicas y servicios públicos, o para obtener provecho o ventajas injustas para sí o para otros”. La mera pertenencia a una asociación de este tipo acarrea penas de pri-

(242)

sión de hasta 9 años, pudiendo agravarse en varias circunstancias. Mark Shaw,Typologies of Transnational Organized Crime Groups, Centre for International Crime Prevention, UNODC, 2003.

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estructura de un grupo centralizado y el 13% respondía al esquema conocido como “red criminal”. El siguiente gráfico representa estos resultados:

Estructura de los grupos de criminalidad organizada 14 12 10 8 6

4 2 0 Estructura rígida

Jerarquía delegada

Grupo centralizado

Red organizada

Conglomeradao jerárquico

Fuente: Mark Shaw,Typologies of Transnational Organized Crime Groups, Centre for International Crime Prevention, UNODC, 2003.

Este estudio ha caracterizado algunas formas de organización de grupos de criminalidad organizada que contrastan con el tradicional conglomerado jerárquico. Así, por ejemplo, destaca la proliferación de “redes criminales” cuya estructura se define por las actividades de los individuos “clave”, que incursionan en actividades ilícitas con alianzas inestables y usualmente cambiantes. “Estas personas no se ven a sí mismas como integrantes de un grupo criminal, e inclusive pueden no ser vistas como integrantes de un grupo criminal por observadores externos. Sin embargo, a través del tiempo, estas personas confluyen en una serie de proyectos delictivos que permiten definirlos como grupo”, concluye el informe. La “red criminal” tiene una estructura como la que muestra el gráfico 2. Estructura de la red criminal

Gráfico 2

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La diferencia entre la estructura jerárquica tradicional y la de los grupos criminales organizados en forma de red puede compararse con los cambios ocurridos en las últimas décadas en el mercado laboral legítimo, en el cual se pasó de una estructura de grandes organizaciones a estructuras más pequeñas, con una de servicios externalizados a manos de prestadores individuales. El fenómeno del “outsourcing” también se extendió a las organizaciones criminales, aunque seguramente por razones bien diferentes. En efecto, las razones en los cambios organizativos de los grupos criminales responden a los riesgos a los que están sometidos por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. Expresado con un ejemplo muy simple, para un productor y distribuidor de cocaína colombiano el riesgo de transportar la cocaína con empleados colombianos es mucho más alto que hacerlo a través de “mulas” europeas, que llaman menos la atención a las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley. Esta tendencia también se refleja en el último informe sobre delincuencia organizada publicado por Europol, la red de policías europeas. En él se afirma: “En lo que se refiere a la formación de los grupos de delincuencia organizada, prosigue la tendencia hacia redes de estructuras menos rígidas. Las funciones de facilitadores y proveedores de servicios están adquiriendo una importancia creciente. Se trata de individuos con competencias específicas que son requeridos para llevar a cabo algunas tareas complejas o difíciles de una empresa delictiva y que prestan sus servicios, ya sea dentro de su propio grupo o a otros grupos, mediante pago como un servicio externo. Los profesionales aportan sus conocimientos jurídicos, financieros, tecnológicos, informáticos y científicos, mientras que los facilitadotes les apoyan en las tareas de distribución y almacenamiento, instalaciones de producción, accesos mediante corrupción y falsificación de documentos. Los grupos estructurados en forma de red poco rígida resultan más difíciles de desmantelar por medios policiales debido a su flexibilidad. Una de las tareas más difíciles consiste en identificar a los actores principales”.(243) También es coincidente con esta tendencia el informe sobre delincuencia organizada preparado por la Secretaría de Naciones Unidas con motivo del 11º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal, llevado a cabo en Bangkok, en abril de 2005. En él se indica:

(243)

EUROPOL, Informe 2004 sobre la Delincuencia Organizada, versión pública, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, diciembre de 2004.

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“También ha habido cambios importantes en las estructuras orgánicas y los métodos de esos grupos. En general, han dejado de ser grandes organizaciones con una estructura jerárquica para pasar a ser pequeños grupos o redes de individuos con aptitudes especiales. Paralelamente al proceso de globalización, ha habido una explosión de redes complejas de organizaciones delictivas que abarcan numerosos países, cuyos gobiernos no siempre tienen la misma capacidad para abordar el problema. Los grupos delictivos también tienden cada vez más a “encargar” algunos componentes de sus actividades a otros grupos o a formar alianzas estratégicas, tanto con sus competidores como con sus colaboradores. Esa nueva tendencia a la formación de redes de grupos delictivos es, en parte, fiel reflejo de la utilización creciente de tecnología para facilitar las comunicaciones. En resumen, hay pruebas de que los delincuentes se vienen organizando en forma cada vez más extendida y dinámica y han ampliado el alcance geográfico de sus operaciones y sus esferas de acción”.(244)

Estos conceptos se reflejan en la definición de “grupo estructurado” adoptado por la Convención, que comprende tanto a los grupos con una estructura jerarquizada como a los grupos que responden a otros tipos de estructura en los cuales la función de cada miembro no está específicamente asignada, la participación es aleatoria y se adecua más a las reglas del mercado que a las de los estereotipos tradicionales. Finalmente, como lo señala una nota interpretativa de la Convención, la definición de “grupo delictivo organizado” excluye a los grupos que no tienen en miras un beneficio económico, para evitar que la Convención sea utilizada para la persecución de grupos terroristas o insurgentes, que están sujetos a otras regulaciones internacionales.

2.4 Ámbito de aplicación de la Convención. La Convención sólo se aplica a la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por un grupo delictivo organizado cuando los hechos en cuestión tengan “carácter transnacional”. La Convención adopta un criterio amplio para definir el concepto de “carácter transnacional”, abarcando no solamente a aquellos delitos que se cometan en más de un Estado (Art. 3, párrafo 2,a) sino también a aquellos que hayan sido preparados, planificados, dirigidos o controlados desde otro Estado (Art. 3, (244)

Naciones Unidas, A/CONF.2003/4, Medidas eficaces contra la delincuencia organizada transnacional, Distr. General, 14 de marzo de 2005.

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párrafo 2,b), o que entrañen la participación de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado (Art. 3, párrafo 2, c); aun aquellos que, cometidos en sólo Estado, tienen efectos sustanciales en otro (Art. 3, párrafo 2, d). En otros términos, la Convención no requiere evidencia de la realización de conductas ilícitas en diferentes jurisdicciones, sino que pone a disposición de los Estados una serie de herramientas de cooperación internacional aun para aquellos casos en los que no exista tal vinculación territorial. Por otra parte, la Convención apuesta fuertemente a la estrategia político-criminal dirigida a privar a los grupos criminales organizados de las ganancias que obtienen con sus delitos, a través de la creación de dos herramientas legales básicas: la criminalización de las transacciones realizadas con el producto de esos delitos –el delito de lavado de activos(245)- y la posibilidad de que el Estado se apropie de tales ganancias -el decomiso del producto del delito. (246) Estas herramientas han sido creadas, parcialmente, para resolver los problemas jurisdiccionales que se producían cuando un delito era cometido en una jurisdicción y el producto de tal delito ocultado en otra. Generalmente, el país en el cual se ocultaba el producto del delito no tenía jurisdicción para investigar el origen de tales bienes y, en muchos casos, las reglas de cooperación internacional eran insuficientes para decomisar el producto de ese delito si,por ejemplo,la legislación del país en el que se encontraban los activos en cuestión no preveía procedimientos de ejecución de sentencias cautelares o definitivas dictadas en el extranjero. Al criminalizar el lavado de activos, cada Estado establece una base legal que permite a sus autoridades judiciales adoptar determinadas acciones sobre el producto de un delito cometido en el exterior. El delito de lavado de activos otorga jurisdicción a un Estado en cuyo territorio se produjo alguna transacción con dinero de origen ilícito y, por lo tanto, permite decomisar el producto derivado de delitos antecedentes cometidos fuera de su jurisdicción territorial.

2.5. Protección de la soberanía El Artículo 4 de la Convención establece los límites de protección de la soberanía de cada Estado parte: (245)

Criminalizado en Art. 6 de la Convención y con un régimen administrativo de prevención y detección establecido en el Art. 7 de la Convención, que sigue los lineamientos generales establecidos por las 40 Recomendaciones del GAFI. (246) El régimen de decomiso, la cooperación internacional para tales fines y las reglas para la disposición de los bienes decomisados se encuentran establecidas en los arts. 12, 13 y 14 de la Convención.

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“1. Los Estados Parte cumplirán sus obligaciones con arreglo a la presente Convención en consonancia con los principios de igualdad soberana e integridad territorial de los Estados, así como de no intervención en los asuntos internos de otros Estados. Nada de los dispuesto en la presente Convención facultará a un Estado Parte a ejercer en el territorio de otro Estado, jurisdicción o funciones que el derecho interno de ese Estado reserve exclusivamente a sus autoridades”.

Tratándose de una Convención cuyo objetivo principal es promover la cooperación internacional, y dado que tal promoción es establecida de manera totalmente innovadora en relación con los principios que rigen la cooperación judicial tradicional, no es de extrañar que una norma general refuerce los principios fundamentales de la vida de relación internacional. El párrafo 1 del Art. 4 reafirma tres principios claves: la igualdad soberana, la integridad territorial de los Estados y la no intervención en los asuntos internos de otros Estados. El principio de igualdad soberana implica que cada Estado tiene,en principio,los mismos derechos y deberes que los demás. Se trata de una regla inherente a la independencia del Estado. Sin perjuicio de las evidentes diferencias de poderío económico, militar, cultural, y en tantos otros ámbitos que existen entre los Estados, el principio de igualdad soberana significa que están regidos por la misma ley –el derecho internacional público- y que esta ley debe ser aplicada sin discriminación. La igualdad soberana se manifiesta en el respeto, por parte de los demás, de la personalidad moral del Estado, del territorio, de los bienes y también de las personas nacionales. El principio de integridad territorial implica que, en uso de su soberanía, el Estado ejerce jurisdicción, en principio en forma exclusiva, con respecto a las personas y cosas que se hallan en su territorio terrestre, marítimo y aéreo, sea de modo permanente o transitorio, sean nacionales o extranjeros. Esta potestad es, en principio, exclusiva, que implica la imposibilidad de que otro Estado ejerza una potestad análoga. El párrafo 1 del Art. 4 también recepta el principio de no intervención en los asuntos internos de otro Estado. La intervención es el acto por el cual un Estado se inmiscuye en los asuntos internos o externos de otro Estado, para exigir la ejecución de un hecho determinado. El Estado que interviene actúa por vía de autoridad,procurando imponer su voluntad y ejerce presión política, económica o militar para hacerla prevalecer.El derecho internacional reconoce intervenciones lícitas e intervenciones ilícitas. La intervención es lícita cuando Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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el Estado actúa en virtud de un derecho propio. La intervención es ilícita cuando un Estado actúa sin título jurídico. En el marco de la Convención de Palermo, los Estados signatarios han acordado cederse mutuamente porciones de soberanía para cooperar internacionalmente en la reducción de la criminalidad organizada. Las investigaciones conjuntas, la cooperación administrativa para el intercambio de información financiera,la localización del producto del delito,las reglas sobre extradición de nacionales, significan acuerdos entre Estados que descartan la posibilidad de acciones unilaterales que lesionen la soberanía. 97

El párrafo 2 del Art.4 se refiere precisamente al llamado principio de jurisdicción exclusiva,uno de los atributos fundamentales de la soberanía.En el ámbito internacional, la jurisdicción se refiere al derecho que asiste a los Estados de regular conductas en asuntos que no son de interés exclusivamente doméstico. De allí surge el llamado principio de exclusividad jurisdiccional del derecho internacional. En virtud de él, “en uso de la soberanía, el Estado ejerce jurisdicción en su territorio terrestre, marítimo y aéreo con respecto a las personas y a las cosas que se hallan dentro de él de modo permanente o transitorio, ya sean nacionales o extranjeras. Esa jurisdicción –del mismo modo que el derecho de policía consiguienteno admite concurrencia de potestad análoga de parte de otro Estado; en otros términos, es exclusiva”(247). En el ámbito internacional, la jurisdicción y la soberanía, son conceptos que se entremezclan. La jurisdicción exclusiva no implica que, dentro de su territorio, el Estado pueda ejercerla absolutamente,pues está sujeta a regímenes excepcionales que la excluyen aun dentro de su territorio,como los regímenes de inmunidades,en los cuales el Estado resigna su soberanía territorial para asegurar una saludable relación con los representantes de sus pares.Y, por otra parte, los regímenes que permiten la aplicación de leyes extranjeras, de decisiones soberanas de poderes extranjeros aplicadas en territorio extraño: “…mediante su consentimiento explícito –establecido en el derecho internacional o en los tratados-, los Estados admiten que los Tribunales propios apliquen leyes extranjeras en ciertos casos relativos al derecho privado y permiten, en condiciones determinadas por la ley o los tratados, la ejecución dentro de su jurisdicción de sentencias extranjeras recaídas en litigios relativos al derecho privado,pero no así en juicios de carácter penal o fiscal”.(248) Ello nos conduce a una segunda distinción entre diversas formas de ejercitar la jurisdicción que es útil para comprender este principio. Como en el derecho

(247)

Podestá Costa-Ruda, “Derecho Internacional Público”,TEA, Buenos Aires, 1979,Tomo 1, p. 131. (248) Ibidem, p. 132.

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internacional la jurisdicción la ejerce “el Estado”, es posible distinguir entre la jurisdicción legislativa o prescriptiva, la jurisdicción judicial o de adjudicación y la jurisdicción administrativa o de ejecución, dependiendo de qué autoridad lleve adelante la acción en cuestión. Tradicionalmente, a diferencia de lo que ocurre en otras ramas del derecho, como el Derecho Internacional Privado o el Derecho Civil, en el Derecho Penal, la jurisdicción para legislar y la jurisdicción judicial o para adjudicar han coincidido. En otras palabras, los jueces penales tradicionalmente sólo aplican las leyes dictadas por el legislador de su país. 98

Ello se debe, sin dudas, a la profunda relación que históricamente ha existido entre el carácter soberano que se requiere tanto para el ejercicio del poder penal como de los poderes fiscales: los tribunales sólo aplican el Derecho Penal o el Derecho Fiscal del Estado que representan. En cambio, la jurisdicción administrativa o de ejecución no siempre coincide con la jurisdicción legislativa o judicial. La jurisdicción de ejecución es el poder de un Estado, bajo el derecho internacional, para aplicar una regla a un caso concreto. Es importante tener en cuenta que, el hecho de que un Estado tenga jurisdicción para legislar o jurisdicción judicial sobre una determinada conducta o un determinado hecho, no necesariamente significa que tenga jurisdicción para ejecutar esa orden judicial. Un ejemplo simple ilustrará esta diferencia: un Estado puede tener jurisdicción para ordenar el decomiso de un activo de origen ilícito, pero puede no tener jurisdicción para ejecutar esa orden si, por ejemplo, los bienes en cuestión se encuentran en el territorio de otro Estado. Es decir, un juez de la República Dominicana puede tener autoridad para determinar que el condominio X, situado en Miami, es el producto de una infracción grave y, también, para ordenar su decomiso. Sin embargo, para ejecutar esa orden es necesario que las autoridades de Estados Unidos reconozcan esa orden y tengan un procedimiento establecido para ordenar ese decomiso. Tales límites han sido trazados desde hace mucho tiempo por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el famoso caso Lotus, en el que quedó establecido que un Estado no puede aplicar sus leyes en el territorio de otro Estado sin previa autorización: “….la primera y más importante restricción impuesta por el derecho internacional sobre un Estado es que –a excepción de que exista una regla permisiva que indique lo contrario- no puede ejercer ninguna de las manifestaciones de su poder en el territorio de otro Estado.En este sentido, la jurisdicción es ciertamente territorial: no puede ser ejercida

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por un Estado fuera de su territorio excepto en virtud de una regla permisiva derivada de la costumbre internacional o de un tratado”(249). Casi 80 años después, este concepto continúa rigiendo el derecho internacional en relación con la jurisdicción de ejecución. Independientemente de lo que la legislación interna prescriba en materia de jurisdicción, el derecho internacional impide que un país ejercite su jurisdicción de ejecución en el territorio de otro.

(249)

Corte Permanente de Justicia Internacional, Lotus ss, Francia v.Turquía, Publ. CPIJ (1927) Serie A No. 10, pp. 18-19.

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Capítulo III El decomiso del producto del delito y la cooperación internacional para fines de decomiso Guillermo Jorge

3.1 Introducción Actualmente, la estrategia más difundida para combatir la criminalidad organizada es la surgida de la política criminal dirigida a impedir que los criminales puedan disfrutar de las ganancias obtenidas ilegalmente, integrándolas a la economía legal. Ello se basa en un principio muy elemental de justicia según el cual nadie debe enriquecerse por medios no aceptados socialmente. La Convención de Palermo claramente se adhiere a esta tendencia, criminalizando el lavado de activos, obligando a los Estados Signatarios a decomisar el producto del delito y a cooperar internacionalmente para tal fin. La herramienta legal más importante para lograr tal objetivo es, sin lugar a dudas, el decomiso o la confiscación, es decir, la pérdida de derechos sobre la propiedad obtenida ilícitamente, o por el valor equivalente, en favor del Estado. El derecho penal está, desde antaño, familiarizado con algunos tipos de decomiso, que funcionan o bien como pena accesoria a la pena privativa de la libertad –el decomiso de los instrumentos del delito- o como una medida preventiva –el decomiso de los objetos del delito. Sin embargo, el decomiso o confiscación del producto del delito es un concepto relativamente nuevo, y sin perjuicio de algunas contadas excepciones, incorporado a la mayoría de las legislaciones del mundo a partir de las leyes de lavado de activos.

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Además de constituir una herramienta nueva y anteriormente desconocida para el derecho penal, el decomiso del producto del delito es una herramienta que implica otorgar al Estado un poder de características tan importantes como el de privar de la libertad a las personas.Al aprobar las leyes de represión del lavado de activos, los ciudadanos usualmente otorgan a quienes ejercen y aplican la ley penal el inmenso poder asociado con el decomiso del producto del delito, con el fin específico de que tal herramienta sea utilizada para mitigar las consecuencias que acarrea la criminalidad organizada y económica.

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El dictado de leyes o la aplicación de medidas legislativas de decomiso del producto del delito han generado decisiones de organismos internacionales de derechos humanos, que han delimitado someramente algunos de los conflictos y desafíos que este nuevo poder del Estado propone a principios de jerarquía constitucional como el principio de inocencia y su consecuencia en relación con la carga probatoria, la prohibición de obligar a cualquier persona a realizar declaraciones auto-incriminatorias en forma coactiva, la garantía contra el doble juzgamiento –ne bis in idem-, la protección de derechos de terceros. Los tres motivos –la novedad del instituto, el inmenso poder que implica y cómo se acomoda a los principios fundamentales de un estado de derechoinvita a reflexionar separada y cuidadosamente sobre esta nueva herramienta del derecho penal. En la sección 2 de este capítulo discutiremos los problemas señalados para luego, con mayores elementos de juicio, pasar a analizar, en la sección, 3 las reglas de la Convención de Palermo atinentes a la cooperación internacional para fines de decomiso, para finalmente dedicar algunos párrafos –sección 4- a las reglas relativas a la disposición del producto del delito.

3.2 Clasificaciones generales de decomiso. El decomiso puede clasificarse de diversas maneras. Por una parte, los decomisos pueden ser clasificados por la forma de afectación del derecho de propiedad. Llamaremos a esta clasificación “modelos de decomiso”. Los ordenamientos jurídicos reconocen 2 modelos básicos: el decomiso basado en el objeto, que consiste en la transferencia de cierta propiedad a favor del Estado y el decomiso basado en el valor, consistente en la imposición de una obligación de pagar una suma de dinero. Por otra parte, los decomisos pueden diferenciarse por el tipo de relación que la propiedad tenga con el delito. Llamaremos a esta clasificación “tipos de decomiso”.En esta categoría,los ordenamientos jurídicos reconocen tres diferentes Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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tipos de decomiso: el decomiso de los instrumentos del delito, el decomiso del objeto del delito y el decomiso del producto del delito. En tercer lugar, los decomisos pueden también ser clasificados por el modo en el que se desarrollan los procedimientos de afectación de propiedad. Llamaremos a esta clasificación “procedimientos de decomiso”. Los ordenamientos jurídicos reconocen 2 procedimientos de decomiso: los procedimientos de decomiso in rem, es decir, que operan sobre la propiedad directamente, y los decomisos in personam, que operan sobre las personas. Finalmente, el decomiso puede clasificarse de acuerdo con el estándar probatorio que se requiera al Estado para afectar la propiedad. Usualmente, mediante esta clasificación se diferencia a los decomisos de carácter penal, en los que en virtud del principio de inocencia la acusación debe probar certeza más allá de toda duda razonable, de los decomisos de carácter civil, en los que las partes actúan bajo el estándar de la preponderancia de la prueba. Como veremos a continuación, los tipos, modelos, procedimientos y estándares probatorios de decomiso no se relacionen linealmente, es decir, que los ordenamientos jurídicos admiten diversas combinaciones entre tipos, modelos, procedimientos y estándares probatorios.

3.2.1 Modelos de decomiso 3.2.1.1 Decomiso basado en el objeto El decomiso basado en el objeto es una sanción penal muy poderosa. Consiste en la transferencia de cierta propiedad en favor del Estado. Lo sustancial a tomar en cuenta para su aplicación es la relación del bien con el delito. El Estado persigue “el objeto” con independencia –aunque no con indiferenciade quien detente los derechos de propiedad en el momento del decomiso. Usualmente, la transferencia de propiedad se produce a partir del momento en que una sentencia de decomiso afecta la propiedad a favor del Estado. Significa que la sentencia de decomiso tiene poder constitutivo, porque transforma los titulares de derechos. En algunos países, como Estado Unidos(250) o Colombia(251), los decomisos civiles, que operan a partir de procedimientos in rem y se establecen a partir de

(250) (251)

Véase 18 USC 981. Véase Ley 793-2002, publicada en el Diario Oficial No.45046 de diciembre de 2002, también llamada Ley de Extinción del Dominio.

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modelos basados en el objeto, recurren a la ficción jurídica según la cual la transferencia de propiedad se produce desde el momento en que se cometió el delito, es decir, que la sentencia judicial que ordena el decomiso tiene solamente efectos declarativos. Ello, como veremos más adelante, tiene importantes consecuencias para el ejercicio de derechos de terceros de buena fe.

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El modelo de decomiso basado en el objeto encuentra su origen en el decomiso de los instrumentos del delito. En la antigüedad, el decomiso de los instrumentos del delito estaba asociado a creencias religiosas. La persona estaba “corrupta en su sangre” y, por lo tanto, no sólo no era apta para ejercer derechos de propiedad sino que tampoco podía ser heredado. Inclusive, cuando un padre cometía un delito y, por ejemplo, moría, el hijo no podía heredar ni siquiera a su abuelo; pues la “corrupción de la sangre” de su padre había “contaminado” todos los bienes familiares y el único medio de “purificarlos” era a través de una transferencia al Rey o Barón,dependiendo del caso.En el derecho inglés, esta pena se conocía como “deodand”, un derivado del latín deo dandum, traducible al español como “para ser dado a Dios”, como modo de expiar las culpas producidas por el daño causado por el delito.(252) Es por ello que el modelo de decomiso basado en el objeto tiene un importante correlato con el decomiso de los instrumentos del delito. Sin embargo, cuando este modelo de decomiso se extiende a otros tipos de decomiso, como el decomiso del producto del delito, encuentra varios problemas de aplicación.En primer lugar,es evidente que cuando se trata del decomiso del producto del delito, es decir, de las ganancias económicas obtenidas a través de la comisión de ciertos delitos, el modelo de decomiso basado en el objeto tiene carácter aleatorio, produciendo posibles consecuencias injustas.Veámoslo en un simple ejemplo: A y B son condenados por el delito de lavado de activos. La sentencia da por probado que A depositó todo el dinero lavado en una cuenta bancaria con el fin de pagarle, en un futuro, la universidad a sus hijos. En cambio, se prueba que B ha consumido el dinero en divertirse con sus amigos. Si el ordenamiento jurídico sólo admite el decomiso basado en el objeto, el juez podrá ordenar el decomiso del dinero de la cuenta de A y ningún decomiso sobre B, quien ha consumido los bienes ilícitamente obtenidos. De ese modo, quien consume -u oculta muy bien- los bienes ilícitamente obtenidos sería premiado por el ordenamiento jurídico frente a quienes deciden ahorrar el dinero ilícitamente obtenido para, por ejemplo, abandonar la vida criminal.

(252)

En la edad media, el carácter económico del decomiso como medio de financiamiento del Estado ya estaba presente en las discusiones entre las monarquías y los feudos. Uno de los desacuerdos entre John de Inglaterra y los barones de Runneymede consistía en el destino de los decomisos.Tradicionalmente, los decomisos provenientes del delito de traición pertenecían a la Corona, mientras que los decomisos provenientes de los restantes delitos pertenecían al Señor Feudal, Lord o Barón bajo cuyas reglas vivía el condenado.

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Sobre la base de este razonamiento, se han realizado estudios empíricos(253), los cuales muestran que, al menos en algunas sociedades, la gran mayoría de los imputados consumen las ganancias del delito antes de que una sentencia ordene el decomiso. Significa que la estrategia y la infraestructura legal montada con el fin de decomisar el producto del delito se vuelve completamente inútil. En segundo lugar, aunque no menos importante, el modelo de decomiso basado en el objeto necesariamente encontrará tensiones en relación con el ejercicio de derechos de terceros adquirentes de buena fe. Los ordenamientos jurídicos que privilegien el decomiso como estrategia de política criminal, lesionarán a terceras partes adquirentes de buena fe, mientras que los ordenamientos que protejan eficientemente a los terceros de buena fe serán menos eficaces la ejecución de la política de decomisos del producto del delito. En el apartado 2.6 estudiaremos estos problemas con mayor profundidad.

3.2.1.2 El decomiso basado en el valor o basado en una “suma equivalente de dinero” A diferencia del decomiso basado en el objeto, el decomiso basado en el valor no constituye una transferencia de propiedad en favor del Estado sino una orden judicial de pagar una suma de dinero equivalente al monto obtenido ilícitamente. Como surge de la definición, el decomiso basado en el valor sólo puede ser establecido en relación con el decomiso del producto del delito, pues no cumpliría ninguna función ni en relación con el decomiso de los instrumentos del delito ni en relación con el decomiso de los objetos del delito. Las convenciones y recomendaciones internacionales obligan a los países a reconocer ambos modelos de decomiso: tanto el modelo de decomiso basado en el objeto como el modelo de decomiso basado en el valor(254). La mayoría de los países de tradición jurídica europeo-continental, si bien reconocen la posibilidad de aplicar ambos modelos, otorgan carácter principal al decomiso basado en el objeto y sólo carácter subsidiario al decomiso basado en el valor, permitiendo aplicar este sistema sólo en aquellos casos en los cuales resulta

253)

El rey John argumentaba que los decomisos provenientes de otros delitos también debían pasar a formar parte de las propiedades de la Corona, en tanto violentaban la paz del Reino. Uno de los acuerdos obtenidos en la Carta Magna de 1215 fue, precisamente, la promesa de John de atenerse a la forma de distribución tradicional. (254) Levi, Michael, “Taking the profit out of crime: the UK experience”, European Journal of Criminology, Criminal Law and Justice, 1997, p. 228.

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imposible rastrear el producto del delito propiamente dicho. Aun teniendo carácter subsidiario, en la práctica de varios países, el decomiso basado en el valor se utiliza tanto o más que el decomiso basado en el objeto. Cuando una sentencia judicial ordena el decomiso basado en el valor, el Estado puede valerse de todos los medios legales –civiles o administrativos-, incluyendo medidas cautelares –como embargos preventivos- para asegurar el cobro de la suma cuyo pago se ordena.

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Una de las ventajas más importantes del decomiso basado en el valor es que -a diferencia del decomiso basado en el objeto, que sólo puede pronunciarse contra bienes de origen ilícito- procede contra bienes de origen lícito o ilícito, indistintamente, pues la sentencia de decomiso basado en el valor no se pronuncia sobre bienes determinados sino sobre el monto equivalente a las ganancias generadas por el delito del que se trate. En ese aspecto, el decomiso basado en el valor es equiparable a la pena de multa. Sin embargo, el decomiso basado en el valor se diferencia claramente de la pena de multa por la forma en que es determinado. En el caso de la multa, es el legislador quien determina tanto los mínimos y máximos de la multa como los criterios que el Juez puede valorar para determinar el monto. Usualmente, tales criterios se refieren a la gravedad del delito o a las condiciones personales del condenado. En el caso del decomiso del producto del delito, en cambio, el monto cuyo decomiso se ordena es determinado por el juez de acuerdo con las evidencias que demuestran el monto al que ha ascendido, en el caso concreto, el producto obtenido con el delito. La característica más sobresaliente del decomiso basado en el valor es que opera in personam, es decir, que la sentencia de decomiso sólo puede pronunciarse sobre bienes de propiedad del condenado. Ello tiene ventajas y desventajas. La ventaja más importante es que, a diferencia del decomiso basado en el objeto, este sistema evita cualquier tipo de tensión con los derechos de terceros adquirentes, pues el decomiso sólo puede pronunciarse sobre bienes del condenado. La desventaja más importante que se esgrime contra este sistema es que puede ser burlado si el condenado logra insolventarse con anterioridad a la sentencia de decomiso, por ejemplo, transfiriendo bienes a sus familiares o poniéndolos a nombre de una persona jurídica bajo su control. Los tipos penales sobre lavado de activos usualmente permiten resolver este problema, al habilitar la persecución de quienes de cualquier forma ayudan a ocultar o encubrir el producto del delito. Sin embargo, es innegable que ello exige construir una imputación adiHerramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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cional. Algunas legislaciones prevén remedios legales específicos para estas situaciones, como acciones para anular las transferencias de propiedad realizadas con el objetivo de impedir el decomiso. En cualquier caso, las convenciones internacionales y las leyes domésticas usualmente prevén la posibilidad de que las autoridades apliquen ambos modelos de decomiso, dependiendo de las circunstancias. En la República Dominicana,la Ley 72-02 prevé,como modelo principal,el decomiso basado en el objeto. El Artículo 31 prevé que el Tribunal que condene por lavado de activos ordene que “los bienes productos e instrumentos relacionados con la infracción sean decomisados”, agregando en el primer párrafo que “la orden de decomiso especificará la propiedad y contendrá los datos correspondientes para identificar y localizar la misma”.La referencia al producto relacionado con la infracción indica que el legislador ha seguido, como regla, el modelo basado en el objeto. Sin embargo, el Art. 32 establece que “cuando cualquiera de los bienes, productos o instrumentos como resultado de cualquier acto u omisión del condenado no pudieren ser decomisados, el Tribunal ordenará el decomiso de cualesquiera otros bienes del condenado por un valor equivalente u ordenará al mismo que pague una multa por dicho valor”. También el párrafo II del Art.31 prevé un sistema basado en el valor,al establecer que “cuando las propiedades obtenidas o derivadas, directa o indirectamente, de un delito han sido mezcladas con propiedades adquiridas de forma lícita, el decomiso de éstas será ordenado sólo por el valor de los bienes producto o instrumento del delito”.

3.2.2 Tipos de decomiso 3.2.2.1 Decomiso de los instrumentos del delito El decomiso de los instrumentos del delito es una medida ya conocida por el derecho romano –instrumentum sceleris– que asocia físicamente los instrumentos que fueron utilizados para cometer el delito con el resultado dañoso que produjo. El fundamento para decomisar, por ejemplo, el arma homicida, reposa en la idea de que la persona no se ha mostrado apta para usarlo correctamente y, por tanto, debe ser privada de su uso. Este tipo de decomiso es de naturaleza punitiva, pues se castiga a la persona con la privación del uso de cierta propiedad con fundamento en el hecho que le ha dado a esa propiedad un uso delictivo. Usualmente, también es de aplicaHerramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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ción obligatoria para los jueces, en el sentido de que es una consecuencia accesoria de la pena fijada por el legislador. Este tipo de decomiso opera in personam, es decir, sobre la persona.

3.2.2.2 Decomiso de los objetos del delito

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Los llamados objetos del delito -objetum sceleris- se relacionan con el delito de manera diferente. Los objetos del delito son los bienes vinculados a la definición del comportamiento delictivo: la escritura traslativa de dominio falsificada, las drogas, el pasaporte falso. El decomiso de estos objetos usualmente acarrea su destrucción y muestra el fundamento protectivo que caracteriza a este tipo de decomiso: la sociedad tiene un interés específico en que esa propiedad sea destruida, porque son objetos considerados peligrosos. No se trata –como con los instrumentos del delito- de la relación que el condenado tiene con la propiedad que se decomisa, sino de la propiedad en sí misma, independientemente de quien sea su titular o poseedor. Este tipo de decomiso opera “in rem”, es decir, sobre la cosa; y usualmente no tiene naturaleza punitiva, pues no busca castigar a una persona, sino prevenir la existencia de bienes considerados peligrosos, como las drogas, algunos tipos de armas, los instrumentos falsificados. Las convenciones internacionales que obligan o recomiendan a los estados la adopción de reglas de confiscación,usualmente no contienen provisiones específicas sobre los “objetos del delito”. La Convención de Viena obliga a los Estados a establecer procedimientos para confiscar las sustancias psicotrópicas (Art. 5(1) (b)), pero sin realizar ninguna consideración específica al respecto. Ello se explica por el hecho de que no se necesitan provisiones internacionales expresas para regular la confiscación de los objetos del delito, dado que todos los ordenamientos jurídicos establecen medidas apropiadas para confiscar estos objetos considerados intrínsicamente peligrosos para la vida social.

3.2.2.3 Decomiso del producto del delito A diferencia del decomiso de los instrumentos y de los objetos del delito, el decomiso del producto del delito es un instituto relativamente nuevo para la mayoría de los ordenamientos jurídicos. El decomiso del producto del delito implica la privación de las ganancias obtenidas como consecuencia de la comisión del delito. Si bien a simple vista la definición es sencilla de comprender, la decisión en el caso concreto de qué exactamente puede ser considerado “producto del delito” ha sido materia de diversas controversias. Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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La primera se refiere a la definición del término “producto”. La Ley 72-02 define el producto del delito como “los bienes obtenidos o derivados,directa o indirectamente, de la comisión de una infracción grave”. Con tal definición el legislador se ha anticipado y ha resuelto algunos problemas que han sido recurrentes en la jurisprudencia de otros países.Veremos los más frecuentes

a) Producto primario y producto secundario El primero se refiere a la diferencia entre “producto primario” y “producto secundario” o derivado del delito,es decir,al producto obtenido del delito –producto primario– y a las ganancias derivadas de inversiones posteriores –producto secundario. Los jueces de varias jurisdicciones fueron confrontados con el siguiente dilema. Supóngase que X obtiene US$100,000 producto de un fraude y los invierte en acciones que cotizan en bolsa,y en el plazo de 12 meses aprecian su valor en un 25%. ¿Cuál es el producto del delito? ¿Los US$100,000 originales o los US$125,000 resultantes de una inversión exitosa? La mayoría de las jurisdicciones han utilizado un concepto amplio de “producto”, incluyendo tanto el producto derivado directamente como el derivado indirectamente del delito. En Estados Unidos, casi todos los tribunales federales(255) utilizan un estándar de causalidad simple, conocido como “si no fuera por (el delito), el activo en cuestión no sería de propiedad del imputado” para evaluar cuándo determinado activo debe ser considerado “producto” del delito. Como resultado de la aplicación de tal estándar, el producto “secundario”, derivado o indirecto del delito, también es considerado integrante del producto del delito y, por tanto, sujeto a decomiso o confiscación. La jurisprudencia estadounidense es consistente en afirmar que cualquier tipo de apreciación (como la del ejemplo anterior), renta, interés o ganancia generada por un activo sujeto a decomiso, también está sujeta a decomiso.“Cuando la propiedad contaminada genera riqueza, la riqueza también está contaminada. Cuando el producto ilegal se aprecia en valor, genera ganancias, incrementa en intereses, produce rentas o de cualquier modo genera un valor agregado, ese valor no existiría si no fuera por la actividad ilegal original y es también producto ilegal...”(255). Los tribunales

(255)

Véanse, en tal sentido, el Art. 5.1.a) de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas; el Art. 12.1.a) de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; el Art. 31.1.a) de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción; Recomendación 3 del GAFI.

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ingleses(256), suizos(257) y belgas(258) también resolvieron la cuestión receptando, como lo hizo el legislador dominicano, un concepto amplio de “producto del delito”.

b) Producto directo y producto indirecto

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El segundo planteo usualmente discutido en otras jurisdicciones se refiere al producto obtenido indirectamente, es decir, cuando el producto directo del delito es intercambiado por otro activo.El planteo es acerca de si ambos bienes son susceptibles de ser decomisados o sólo uno de ellos. Supóngase que X obtiene US500 de la venta de drogas y luego compra un reloj por ese monto. ¿Sólo el reloj en poder de X es “producto del delito” o también lo son los US$500 recibidos por el vendedor del reloj? En todos los países ninguna duda cabe de que el reloj en poder de X es susceptible de ser eventualmente decomisado. Sin embargo, la respuesta acerca de si los US$500 en poder del vendedor del reloj varía. En algunos países, como en Estados Unidos, donde se aplican procedimientos civiles que se siguen contra los activos (procedimientos in rem) se sigue el concepto de “propiedad contaminada”, según el cual “(c)ada transacción en la que un activo contaminado es cambiado por un activo limpio resulta en la contaminación del nuevo activo, sin descontaminar el activo anterior.Ambos activos están contaminados luego de la transacción”(260) El fundamento de esta regla reside en el hecho de que el decomiso de carácter civil, como veremos más adelante, no es considerado en los Estados Unidos una sanción criminal sino una medida preventiva tendiente a que cada ciudadano sea responsable por conocer el origen de los activos envueltos en las transacciones de las cuales participa. En aquellos países en los que sólo existen procedimientos de decomiso in personam, posteriores a la condena, y que operan como una sanción penal, la respuesta depende del conocimiento del vendedor del reloj;pues,usualmente,si el vendedor del reloj conoce el origen del dinero y a sabiendas del origen ilícito

(256)

Véase, entre muchas otras decisiones, US v. Hawkey, 148 F 3d 920, 928 (8th Cir. 1998); US v Bornfield, 145 F 3d 1123, 1135 (10th. Cir. 1998); US v. Delfries, 129 F3d 1293, 1313 (DC Cir. 1997); US v Horak, 833 F 2d 1235, 1242-43 (7th Cir. 1987); US v. Angiulo 897 F 2d 1169, 1213 (1st Cir 1990); US v. Ofchinick, 883 F 2d 1172, 1183 (3d Cir 1989) y sus citas. (257) Williams., Fredrick Jr. & Whitney, Frank, “Federal Money Laundering: crimes & forfeitures”, Lexis Law Publishing,Virginia, USA, 1999, p. 109.Traducción del autor. (258) Véase, entre otras, R v Smith (1989) 1 WLR 765 (CA). (259) Véase las decisiones de la Corte Suprema Suiza en ATF 97 IV 252; ATF 100 IV 264; ATF 101 IV 363. (260) Corte Suprema de Bélgica, Sentencia del 18 de Febrero de 1998 en el caso Proces & Bewijs.

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realiza la transacción, realiza el tipo de lavado de activos, produciéndose la infracción que convierte los US$500 en “producto” de ese delito. Pero, en este caso, el fundamento no proviene de la “contaminación” de la propiedad, sino del hecho de que el titular del bien realizó una infracción de carácter penal y el decomiso es una de las consecuencias o sanciones aplicables. En la República Dominicana, la Ley 72-02 incluye el producto “indirectamente” obtenido con el delito dentro de los bienes sujetos a eventual decomiso. Implica que sin dudas existe la posibilidad para el fiscal de perseguir el decomiso del producto indirectamente obtenido. Sin embargo, y en atención a la protección de los terceros de buena fe,prevista en la sección V del capítulo II de la Ley 72-02, creemos que sólo es posible cuando quien participa de la transacción es imputado de lavar activos por conocer el origen de los bienes o por obtener una ventaja patrimonial con la operación.En el ejemplo utilizado en los párrafos anteriores, y del mismo modo que en la mayoría de las legislaciones europeas, el vendedor de drogas será pasible del decomiso del reloj –o el equivalente de su valor-, y el vendedor del reloj será pasible del decomiso de los US$500 sólo si realizó la transacción a sabiendas de que el dinero provenía de una infracción grave.

c) Producto bruto o producto neto Una tercera controversia respecto del concepto “producto del delito” es la relativa a si el término “producto” incluye las ganancias brutas obtenidas con el negocio ilícito o sólo las ganancias netas; las ganancias remanentes luego de deducidos todos o algunos de los costos anteriores o posteriores a la comisión del ilícito. Supóngase, por ejemplo, que X recibe una comisión de US$1.500.000 en una operación de tráfico de armas.Sin embargo X gastó,antes de la operación,US$ 300.000 en diversas acciones imputables a la operación –transporte, personal, sobornos, etcétera-. Luego de realizada la operación, X invierte otros US$150.000 en diversas acciones tendientes a ocultar el dinero ilícitamente obtenido –contadores, formación de compañías fantasmas en diferentes jurisdicciones, comisiones a cómplices en el sector financiero, etc. Finalmente, X es procesado por lavado de activos e invierte otros US$50.000 en contratar un equipo de abogados. Frente a una eventual condena por lavado de activos, se presenta la interrogante acerca de cuál es la suma de dinero a decomisar: la ganancia bruta (US$1.500.000), la ganancia neta (US$1.000.000) o algún punto intermedio. La cuestión ha sido resuelta en sentidos diversos. En los Estados Unidos,la jurisprudencia ha sido ambivalente y muy sujeta a cada caso en particular. Usualmente, en casos de decomisos civiles se ha admitido la Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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deducción de costos. En casos de decomiso penal y, en general, cuando las inversiones fueron realizadas en bienes también sujetos a decomiso, no por ser “producto” del delito sino por ser, por ejemplo, instrumentos del delito”, muchos casos fueron resueltos en el sentido de considerar “producto” sólo las ganancias netas. El único caso en que un costo ha sido expresamente excluido ha sido el de los costos legales incurridos para asegurar el derecho de defensa en juicio.(261)

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En el Reino Unido, los tribunales han fallado unánimemente por el decomiso del producto bruto;han excluido toda posibilidad de deducir costos,sean éstos anteriores o posteriores a la comisión del ilícito generador o al lavado del producto del delito.(262) En España, Suiza y Bélgica la jurisprudencia también ha optado por un concepto amplio de “producto”, sujetando a decomiso las ganancias brutas, con independencia de la naturaleza de los costos en que el condenado hubiera incurrido. En Holanda, en cambio, se permite que la defensa ingrese justificaciones de gastos para calcular el monto a decomisar. El criterio que divide las posiciones reseñadas se ajusta a la naturaleza jurídica que en cada país se ha otorgado al decomiso. En aquellas jurisdicciones en las que el decomiso se asume como una sanción penal,de carácter exclusivamente represivo, el “producto” se interpreta como la ganancia bruta que se ha originado con la infracción, con independencia de los costos incurridos para obtenerlo o para ocultarlo. En cambio, en aquellas jurisdicciones en las que existe el decomiso civil, que no tiene carácter sancionador sino, como veremos a continuación, reparador, se ha admitido la deducción de costos a la hora de interpretar el alcance del concepto “producto del delito”. En la República Dominicana, dado el carácter claramente punitivo que la Ley 72-02 le ha otorgado al decomiso en su Art. 31, no caben dudas de que los decomisos por lavado de activos deben ser calculados sobre las ganancias brutas de lo obtenido con la infracción grave, y con total independencia de los costos en los que se pudiera haber incurrido.

(261)

“Each transaction in which tainted property is exchanged for previously untainted property results in tainting the new property without cleansing the old property. Both the tainted property and the property for which it was exchanged are tainted after the exchange”.Traducción del autor de Williams., Fredrick Jr. & Whitney, Frank, “Federal Money Laundering: crimes & forfeitures”, Lexis Law Publishing,Virginia, USA, 1999, p. 103. (262) Véase, en general, Fried, D. J., “Rationalising Criminal Forfeiture”, Journal of Criminal Law and Criminology (1988), pp. 328-346.

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3.2.3 Procedimientos de decomiso: in rem e in personam; civiles y penales Usualmente, los decomisos son sanciones que se imponen al final de un procedimiento penal seguido contra una persona. Sin embargo, en algunas jurisdicciones, el decomiso también puede ser impuesto a través de procedimientos in rem, es decir, en procedimientos que no se instituyen contra personas sino directamente contra las cosas, a través de algunas ficciones legales. En primer término, hay que distinguir los modelos de decomiso reseñados en el apartado 3.2.1 –basados en el valor o en el objeto– con los procedimientos para hacerlos efectivos. Los procedimientos in rem, que se dirigen contra los bienes, sólo pueden aplicarse bajo un modelo basado en el objeto. En cambio, los procedimientos in personam operan tanto en modelos basados en el objeto como en modelos basados en el valor, pues se dirigen contra las personas. El decomiso previsto en la Ley 72-02 es un procedimiento in personam que, como vimos, procede en principio contra los bienes obtenidos con la infracción (modelo basado en el objeto) y subsidiariamente contra bienes del condenado por un valor equivalente. Éste es el esquema de decomiso que predomina en casi todo el mundo. Algunos países, como Italia, Irlanda y el Reino Unido, también prevén procedimientos de decomiso in rem, es decir, contra los bienes a decomisar para algunas circunstancias específicas que podrían ser consideradas injustas, como por ejemplo los casos de rebeldía cuando el procedimiento impide el juicio in absentia, o los casos de muerte del imputado, en aquellas jurisdicciones en las cuales el producto del delito no puede formar parte del acervo hereditario. En Estados Unidos, en cambio, el procedimiento de decomiso in rem, que es de carácter civil o administrativo,opera tan o más frecuentemente que el decomiso in personam, que es de carácter penal, similar al establecido por la Ley 72-02. El concepto de decomisos civiles que operan en procedimientos in rem, provienen de la llamada relation back doctrine, una ficción legal según la cual el Estado es el propietario de la cosa sujeta a confiscación, no desde el momento en que una sentencia constitutiva así lo ordena sino desde el momento de la infracción, sin perjuicio de la necesidad de una sentencia declarativa que así lo establezca. Como, gracias a tal ficción, el Estado “es” el propietario de los bienes desde el inicio mismo de la investigación legal, puede valerse de todos los remedios legales que el ordenamiento jurídico otorga a cualquier propietario. En los procedimientos de decomiso civil estadounidenses, el demandado es la cosa, y es la cosa que puede ser “condenada”. Esto puede ocurrir, además, con Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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total independencia del procedimiento penal, pues la Corte Suprema estadounidense ha establecido en reiteradas ocasiones que el decomiso civil no tiene carácter punitivo sino que tiende a “prevenir delitos al requerir a los propietarios a tomar ciertas precauciones”.Implica que en los procedimientos de decomiso civil no hay presunción de inocencia ni muchas de las garantías que rodean el proceso penal.De hecho,las acciones in rem son independientes y no pueden ser afectadas por procedimientos penales in personam que se tramiten paralelamente. Significa que una misma persona puede sufrir un “doble” decomiso”: uno penal, basado en el valor y declarado contra la persona; uno civil, basado en el objeto, declarado contra la cosa. 114

3.2.4 La protección de derechos de terceros en casos de decomiso Todas las convenciones internacionales en la materia establecen normas para proteger a los terceros de buena fe. Siguiendo esta tendencia, la Ley 72-02 contiene un capítulo (arts. 34 a 37) dedicado a establecer un procedimiento específico para la determinación de los derechos de terceros. El principio general es, establecido en el Art. 34, que “La incautación de bienes, productos, instrumentos e inmovilización de fondos relacionados con el lavado de activos o incremento patrimonial obtenidos o derivados de actividad delictiva se aplicará sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe”. No obstante, tal protección está sujeta a que, por las vías procesales establecidas, la buena fe quede más allá de toda duda. El procedimiento comienza cuando los bienes son incautados provisionalmente. El Estado, a través del Ministerio Público, está obligado a publicar por tres (3) semanas consecutivas, en un diario de amplia circulación,“a fin de que todos aquellos que pudieren alegar un interés legítimo sobre los bienes, productos e instrumentos se presenten a hacer valer sus derechos” (Art. 35). De este modo, se abre un procedimiento en el cual el legislador ha fijado un estándar probatorio relativamente exigente, para evitar que la estrategia de privar a las organizaciones criminales de las ganancias obtenidas con sus ilícitos se frustre por transferencias de tales bienes a terceros. El Art. 36 exige que “se haya acreditado” –sin especificar sobre quién recae la carga de hacerlo- las siguientes 5 condiciones: a) El reclamante tiene un interés jurídico legítimo respecto de los bienes, productos o instrumentos. Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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Este es, sin dudas, el requisito lógico que se deriva del hecho de presentarse como tercero interesado.Aquí no entra en juego la buena o mala fe del presentante, sino la acreditación de interés jurídico, sea a través de título de propiedad, uso o goce sobre ella o cualquier otro tipo de derecho sobre los bienes incautados. La carga de la prueba de esta condición recae obviamente en el interesado, pues es él quien acude al llamado del Ministerio Público para reclamar su derecho. b) Al reclamante no puede imputársele ningún tipo de participación,colusión o implicación con respecto a un delito de tráfico ilícito u otra infracción grave, objeto del proceso. Una vez acreditado el título, la segunda cuestión a verificar es si existió cualquier tipo de participación en la infracción grave que presuntamente dio origen a los bienes incautados. La redacción de este inciso no es la más feliz, pues se refiere a la infracción grave como el “objeto del proceso”, cuando el objeto del proceso por lavado de activos es una transacción realizada con el producto obtenido con posterioridad a la comisión de la infracción grave. Por otra parte, el legislador supone que al momento de la incautación el Ministerio Público conoce el origen de los bienes,lo cual puede no estar totalmente acreditado en ese momento procesal. La intención ha sido, sin embargo, inequívoca: si se conoce la infracción que dio origen a los bienes incautados y se conoce alguna participación objetiva en el hecho ilícito que dio origen a tales bienes, el reclamante perderá su derecho. En este caso, la carga de la prueba recae sobre el Ministerio Público, pues violaría el principio de inocencia y sería por lo tanto inconstitucional requerir a cualquier persona que demuestre su ajenidad a un hecho delictivo. c) El reclamante desconocía la adquisición o el uso ilegal de los bienes, productos o instrumentos, o bien teniendo conocimiento de esto, no consintió voluntariamente en la adquisición o uso ilegal de los mismos. En tercer lugar, el legislador exige la ajenidad subjetiva del reclamante, diferenciando varias situaciones. Por una parte, el desconocimiento sobre el origen; alguien que adquiere título o derechos desconociendo que los activos involucrados se han originado en una infracción grave. En esta situación se encuentra quien, por ejemplo, compra un depósito sin saber que en él se almacenaban estupefacientes. O quien compra un inmueble a un funcionario público sin saber que había sido adquirido con un soborno. El conocimiento sobre el uso anterior del bien o el origen del bien representa la pérdida del derecho del reclamante. En este caso, la carga de la prueba será, en la práctica, compartida, pues como el reclamante no es un imputado, ni la discusión sobre su derecho una discusión acerca de un hecho criminal, los tribunales internacionales sobre Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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derechos humanos han afirmado que no hay impedimento en compartir la carga de la prueba en este tipo de procedimientos, en los cuales la acusación formará un cuadro probatorio que el reclamante podrá, en su caso, destruir o directamente aportarlo de acuerdo con sus posibilidades, como en un proceso civil. d) El reclamante no adquirió derecho alguno a los bienes, productos o instrumentos de la persona procesada en circunstancias que llevarán razonablemente a concluir que el derecho sobre aquello le fue transferido a los efectos de evitar el eventual decomiso posterior de los mismos. 116

La cuarta circunstancia se refiere al caso del tercero que adquiere los derechos para evitar el decomiso, lo cual, evidentemente, deberá acreditar el Ministerio Público. El estándar probatorio, sin embargo, no exige la rigidez del estándar de culpabilidad penal, en el sentido de que, nuevamente, no se trata, al menos en esta instancia, de una acusación(263) sino de la determinación de hechos que harían que el tercero perdiera su derecho. e) El reclamante hizo todo lo razonable para impedir el uso ilegal de los bienes, productos o instrumentos. Finalmente, el legislador requiere que el reclamante haya intentado evitar activamente el uso indebido de la propiedad de que se trate. Esta regla se refiere principalmente a los instrumentos u objetos utilizados para la comisión de la infracción grave,en tanto se refiere al “uso ilegal”.El uso ilegal del “producto del delito” podría darse cuando las ganancias de un ilícito se utilizan como capital operativo para cubrir los costos de un nuevo delito; pero en ese caso, como hemos visto, el producto y los instrumentos se confunden. Tal circunstancia presupone que, teniendo título, el reclamante conocía que el bien estaba siendo sometido a un “uso ilegal”, como por ejemplo, el uso de su propiedad para mantener personas privadas de su libertad, almacenar sustancias prohibidas, comerciar ilegalmente con bienes o servicios prohibidos, etc. En un Estado de Derecho, lo razonable para impedir el uso ilegal de una propiedad es denunciarlo a las autoridades y exigir de ellas el cese de tal conducta a través de los mecanismos legales pertinentes.

(263)

R. v. Smith (Ian) (1989) 1 WLR 765 (CA), citado por Stessens, G. “Money Laundering. A new international law enforcement model”, cit., p. 53.

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3.3 La cooperación internacional para fines de decomiso en la Convención de Palermo Como lo señala expresamente el artículo 1 de la Convención de Palermo, su finalidad esencial es “promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional”. Para llevar adelante tal finalidad, la comunidad internacional juzgó necesario introducir normas específicas relativas a la cooperación internacional para fines de decomiso, de modo tal que si bien son sistemas complementarios, la Convención ha establecido regímenes separados para la cooperación internacional general, incluyendo el derecho de extradición, y para la cooperación internacional para fines de decomiso. Ello se deriva de la premisa básica según la cual las personas están sometidas a un régimen de derechos –el de derechos humanos básicos-, pero los bienes sólo excepcionalmente participan de tal régimen. Por otra parte, la cooperación internacional en materia penal ha cambiado sustancialmente en los últimos años. Hasta mediados de los años 70, la cooperación internacional giraba fundamentalmente alrededor de la extradición de personas. Un delito era cometido en una única jurisdicción, las pruebas estaban todas en esa jurisdicción y, si era necesaria la colaboración de otro país, era porque alguno de los imputados se había fugado y se requería ayuda para localizarlo, arrestarlo y extraditarlo. Desde hace unas 3 décadas, cada vez más la cooperación internacional comenzó a ser necesaria para el intercambio de información económica, financiera, sobre bienes raíces, y para la inmovilización y confiscación de tales activos. Sin embargo, los Estados usualmente no tenían normas específicas para resolver una serie de problemas que se suscitaban en casos de cooperación internacional relativa a la incautación y decomiso de bienes. La Convención viene a llenar este vacío, en relación con los delitos cometidos por “grupos criminales organizados”, según la definición del Art. 2. Dedicaremos los párrafos que siguen a explicar el funcionamiento de estas nuevas reglas, todas ellas contenidas en el art. 13 de la Convención de Palermo, que analizamos a continuación. “Artículo 13: Cooperación internacional para fines de decomiso. 1. Los Estados Parte que reciban una solicitud de otro Estado Parte que tenga jurisdicción para conocer de un delito comprendido en la presente Convención con miras al decomiso del producto del delito, los bienes, el equipo u otros instrumentos mencionados en el párrafo 1 del artículo 12 de la presente Convención que se encuentren en su territorio deberán, en la mayor medida en que lo permita su ordenamiento jurídico interno:

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a) Remitir la solicitud a sus autoridades competentes para obtener una orden de decomiso a la que, en caso de concederse, darán cumplimiento; o

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b) Presentar a sus autoridades competentes, a fin de que se le dé cumplimiento en el grado solicitado, la orden de decomiso expedida por un tribunal situado en el territorio del Estado Parte requirente de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 12 de la presente Convención en la medida en que guarde relación con el producto del delito, los bienes, el equipo u otros instrumentos mencionados en el párrafo 1 del artículo 12 que se encuentren en el territorio del Estado Parte requerido. El párrafo primero del Art. 13 establece la base de los procedimientos necesarios para la cooperación internacional para fines de decomiso. Tradicionalmente,los países han legislado esta materia a través de uno de los dos enfoques siguientes: o bien el Estado requirente envía evidencia al Estado requerido para que éste emita la orden de decomiso o bien el Estado requerido emite la orden y el Estado requirente simplemente la ejecuta, si se cumplen determinados requisitos. La Convención obliga a los Estados a establecer ambos mecanismos: la ejecución directa de una orden de decomiso extranjera y el pedido de emisión de una orden de decomiso local basada en evidencia remitida por el Estado requirente. Para poder llevar adelante ambos enfoques, los Estados deben crear una infraestructura legal doméstica que los prepare para recibir solicitudes de asistencia en cualquiera de los dos sentidos enunciados.Y éste es, precisamente, el objetivo del párrafo que analizamos. El primero (1.a)) consiste en que las autoridades estén facultades para recibir una solicitud que requiera la expedición de una orden de decomiso. Usualmente, el Poder Ejecutivo recibirá la solicitud y deberá remitirla a las autoridades judiciales quienes son las facultades para expedir la orden de decomiso. Es decir, el Estado requirente solicita, con los fundamentos legales necesarios, al Estado requerido, que expida una orden de decomiso en su nombre sobre X bien. El segundo (1.b)) consiste en el procedimiento de ejecución de una orden de decomiso extranjera. En este caso, es el Estado requirente que expide la orden de decomiso para que sea ejecutada en el país requerido. El Estado requirente utiliza su jurisdicción judicial para emitir una orden de decomiso a ser ejecutada en territorio extranjero.Sin embargo,tal orden no puede ser ejecutada sin la autorización del país en cuyo territorio debe ejecutarse. En otras palabras, Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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como el Estado requirente no tiene jurisdicción de ejecución para hacer valer la orden que emitió –en el marco de su jurisdicción judicial-, debe requerir del Estado que ejerce soberanía sobre ese territorio que la ejecute. Para ello, el Estado requerido debe tener previsto un procedimiento específico de ejecución de sentencias extranjeras de decomiso, que es lo que la Convención requiere. Para este procedimiento, la Convención agrega la condición de que la orden de decomiso “guarde relación con el producto del delito, los bienes, el equipo u otros instrumentos mencionados en el párrafo 1 del artículo 12 que se encuentren en el territorio del Estado Parte requerido”. Significa que el Estado requerido de ejecutar la orden extranjera debe poder constatar, a través de la sentencia cuya ejecución se le requiere, que los bienes en cuestión son el producto, instrumentos u objetos de alguna infracción grave. 2. A raíz de una solicitud presentada por otro Estado Parte que tenga jurisdicción para conocer de un delito comprendido en la presente Convención, el Estado Parte requerido adoptará medidas encaminadas a la identificación, la localización y el embargo preventivo o la incautación del producto del delito, los bienes, el equipo u otros instrumentos mencionados en el párrafo 1 del artículo 12 de la presente Convención con miras a su eventual decomiso, que habrá de ordenar el Estado Parte requirente o, en caso de que medie una solicitud presentada con arreglo al párrafo 1 del presente artículo, el Estado Parte requerido. Si el párrafo 1 del Art. 13 se refería a la infraestructura legal necesaria para recibir solicitudes de cooperación internacional con miras al decomiso, el párrafo 2 se refiere directamente a las obligaciones que el Estado requerido debe cumplir cuando recibe una solicitud de cooperación internacional vinculada con la posibilidad de un futuro decomiso de bienes.El párrafo establece los pasos lógicos para alcanzar un decomiso que son la identificación, localización, embargo o incautación con miras a un futuro decomiso. En otros términos, cuando un Estado tiene evidencias de que los instrumentos, objetos o el producto de una infracción grave se encuentran en el territorio de otro Estado, puede requerir de éstos; y éste está obligado a proveer asistencia, con miras a inmovilizarlo de forma cautelar, para luego proceder a su decomiso, sea que la orden la emita el Estado requirente o el requerido, de conformidad con los procedimientos establecidos en el párrafo 1 del Art. 13. Asimismo, el Estado requirente puede emitir una medida cautelar sobre bienes que sean instrumentos, objeto o el producto de una infracción grave, así como exigir la ejecución de esa sentencia interlocutoria por parte de las autoridades del país en cuyo territorio se encuentren los bienes objeto de la medida.

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3. Las disposiciones del artículo 18(264) de la presente Convención serán aplicables mutatis mutandis al presente artículo.Además de la información indicada en el párrafo 15 del artículo 18(265), las solicitudes presentadas de conformidad con el presente artículo contendrán lo siguiente: a) Cuando se trate de una solicitud relativa al apartado a) del párrafo 1 del presente artículo, una descripción de los bienes susceptibles de decomiso y una exposición de los hechos en que se basa la solicitud del Estado Parte requirente que sean lo suficientemente explícitas para que el Estado Parte requerido pueda tramitar la orden con arreglo a su derecho interno;

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b) Cuando se trate de una solicitud relativa al apartado b) del párrafo 1 del presente artículo, una copia admisible en derecho de la orden de decomiso expedida por el Estado Parte requirente en la que se basa la solicitud, una exposición de los hechos y la información que proceda sobre el grado de ejecución que se solicita dar a la orden; c) Cuando se trate de una solicitud relativa al párrafo 2 del presente artículo,una exposición de los hechos en que se basa el Estado Parte requirente y una descripción de las medidas solicitadas. El párrafo 3 del Art. 13, por una parte, la aplicabilidad del régimen de asistencia judicial recíproca establecido en el art. 18 de la Convención, de modo tal de evitar cualquier tipo de lagunas, sobretodo entre Estados que carezcan de acuerdos bilaterales o multilaterales que los unan. Además de ello, establece los requisitos mínimos que deben contener las solicitudes de cooperación para fines de decomiso examinadas en los párrafos 1 (a) y (b) y 2. Cuando se trate de una solicitud en la que el Estado requirente aporte evidencia y requiera del estado requerido la expedición de una orden de decomiso, el Estado requirente, además de los requisitos del párrafo 15 del Art. 18, deberá describir los bienes cuyo decomiso requiere. También, exponer los hechos necesarios para que el Estado Parte requerido pueda tramitar la orden con arreglo a su derecho interno. (264)

Aunque esta discusión podría derivar en un proceso penal por violación del tipo penal previsto en el Art. 7.d de la Ley 72-02, que castiga a “la persona que falsamente alegue tener derecho, a título personal, en representación o por cuenta de un tercero, de un bien derivado del lavado de activos con el objeto de impedir su incautación o decomiso”. (265) Relativo a la asistencia legal internacional en general.

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El cumplimiento cabal de esta obligación demandará del Estado requirente un examen de la legislación del Estado requerido, de modo tal de conocer cuáles son los requisitos necesarios para que las autoridades competentes puedan tramitar la orden. Cuando las autoridades judiciales del Estado requirente hayan ordenado el decomiso para su ejecución en el Estado requerido, la Convención exige una copia admisible en derecho de la orden de decomiso expedida por el Estado Parte requirente en la que se basa la solicitud, una exposición de los hechos y la información que proceda sobre el grado de ejecución que se solicita dar a la orden; especificando si los bienes deben ser inmovilizados o confiscados. Finalmente, cuando el Estado requirente solicite la ejecución de medidas específicas, la Convención sólo requiere una exposición de los hechos en que se basa la solicitud y una descripción de las medidas solicitadas. En todos los casos, de acuerdo con una nota interpretativa de la Convención(266), cuando se requiere “una exposición de los hechos” el Estado requirente deberá, en la medida de lo posible, indicar cuál ha sido la actividad ilegal y su relación con los activos cuya confiscación se requiere. 4. El Estado Parte requerido adoptará las decisiones o medidas previstas en los párrafos 1 y 2 del presente artículo conforme y con sujeción a lo dispuesto en su derecho interno y en sus reglas de procedimiento o en los tratados, acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales por los que pudiera estar vinculado al Estado Parte requirente. El párrafo 4 del Art. 13 recepta el principio locus regit actum, según el cual el derecho del Estado requerido es la ley que rige los procedimientos de asistencia internacional. Sin embargo, al asumir la obligación de receptar los dos enfoques de cooperación para fines de decomiso –dictado de órdenes sobre evidencia aportada por el Estado requirente y ejecución de órdenes emitidas por el Estado requirente- la Convención se asegura que el derecho interno de los Estados permitirá conducir la petición.

(266)

El párrafo 15 del Art. 18 dice:Toda solicitud de asistencia judicial recíproca contendrá lo siguiente: a) La identidad de la autoridad que hace la solicitud; b) El objeto y la índole de las investigaciones, los procesos o las actuaciones judiciales a que se refiere la solicitud y el nombre y las funciones de la autoridad encargada de efectuar dichas investigaciones, procesos o actuaciones; c) Un resumen de los hechos pertinentes, salvo cuando se trate de solicitudes de presentación de documentos judiciales; d) Una descripción de la asistencia solicitada y pormenores sobre cualquier procedimiento particular que el Estado Parte requirente desee que se aplique; e) De ser posible, la identidad, ubicación y nacionalidad de toda persona interesada; y f) La finalidad para la que se solicita la prueba, información o actuación.

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5. Cada Estado Parte proporcionará al Secretario General de las Naciones Unidas una copia de sus leyes y reglamentos destinados a dar aplicación al presente artículo y de cualquier enmienda ulterior que se haga a tales leyes y reglamentos o una descripción de ésta. La Convención requiere que los Estados parte envíen a la Secretaría general las leyes aplicables a la cooperación internacional para fines de decomiso, de modo tal que cualquier Estado tenga acceso a la legislación del país cuya cooperación requerirá.

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6. Si un Estado Parte opta por supeditar la adopción de las medidas mencionadas en los párrafos 1 y 2 del presente artículo a la existencia de un tratado pertinente, ese Estado Parte considerará la presente Convención como la base de derecho necesaria y suficiente para cumplir ese requisito. Muchas legislaciones no reconocen el principio de reciprocidad como base suficiente para cooperar internacionalmente, sino que exigen la existencia de un tratado específico y supeditan la cooperación internacional a su existencia. En otros términos, en muchos países sin tratado no hay cooperación. Para evitar denegaciones sin fundamentos, y a riesgo de resultar una obviedad, la Convención se reafirma como la base legal necesaria y suficiente para cubrir el requisito de “base legal”. 7. Los Estados Parte podrán denegar la cooperación solicitada con arreglo al presente artículo si el delito al que se refiere la solicitud no es un delito comprendido en la presente Convención. Sin embargo, es evidente que la Convención sólo puede resultar “base legal suficiente” en relación con las conductas delictivas que los Estados Parte estuvieron de acuerdo en obligarse a criminalizar al suscribirla. Ellas son las previstas en los arts. 5 –participación en grupo delictivo organizado-; 6 –lavado de activos- 8 –delitos de corrupción pública- y 23 –delitos de obstrucción de justicia. 8. Las disposiciones del presente artículo no se interpretarán en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. Tal como hemos visto supra 2.6., los derechos de los terceros de buena fe constituyen el flanco más débil del derecho relativo al decomiso de bienes. Es por ello que la Convención reafirma su protección también en los casos de cooperación internacional para fines de decomiso. 9. Los Estados Parte considerarán la posibilidad de celebrar tratados, acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales con miras a aumentar la eficacia de la cooperación internacional prestada con arreglo al presente artículo. Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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Finalmente, la Convención da cuenta del carácter mínimo obligatorio que tienen las reglas del artículo 13, invitando a los Estados Parte a celebrar nuevos acuerdos que eleven ese piso con reglas que puedan dar mayor efectividad en el plano bilateral o regional.

3.4 Disposición del producto del delito o de los bienes decomisados Finalmente, el Art. 14 de la Convención fija estándares para decidir acerca del destino final de los activos confiscados.Analizaremos estos estándares a continuación. Artículo 14 Disposición del producto del delito o de los bienes decomisados 1. Los Estados Parte dispondrán del producto del delito o de los bienes que hayan decomisado con arreglo al artículo 12 o al párrafo 1 del artículo 13 de la presente Convención de conformidad con su derecho interno y sus procedimientos administrativos. El principio general es, nuevamente, el locus regit actum, es decir que en materia de disposición de activos rige la ley del lugar en el que los activos han sido decomisados. Sin embargo, la Convención establece una serie de recomendaciones o pautas para aquellos Estados que deban legislar al respecto, o para los que deseen modificar sus prácticas actuales. La primera pauta es la fijada en el párrafo 2: 2. Al dar curso a una solicitud presentada por otro Estado Parte con arreglo al Artículo 13 de la presente Convención, los Estados Parte, en la medida en que lo permita su derecho interno y de ser requeridos a hacerlo, darán consideración prioritaria a la devolución del producto del delito o de los bienes decomisados al Estado Parte requirente a fin de que éste pueda indemnizar a las víctimas del delito o devolver ese producto del delito o esos bienes a sus propietarios legítimos. Es decir que cuando se trate de activos decomisados con arreglo a las normas de cooperación internacional para fines de decomiso analizadas en el apartado anterior, la recomendación es la de repatriar los activos al país de origen para que el Estado requirente proceda a la indemnización de terceros y víctimas.

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Además de ello, el párrafo 3 del Art. 14 recomienda la celebración de acuerdos en dos sentidos diferentes: a) Aportar el valor de dicho producto del delito o de dichos bienes, o los fondos derivados de la venta de dicho producto o de dichos bienes o una parte de esos fondos, a la cuenta designada de conformidad con lo dispuesto en el apartado c) del párrafo 2 del artículo 30 de la presente Convención y a organismos intergubernamentales especializados en la lucha contra la delincuencia organizada. 124

El párrafo 2 del Art. 30 recomienda a los Estados aumentar la asistencia financiera y material a fin de apoyar los esfuerzos de los países en desarrollo para combatir con eficacia la delincuencia organizada transnacional y ayudarles a aplicar satisfactoriamente la presente Convención. b) Repartirse con otros Estados Parte, sobre la base de un criterio general o definido para cada caso, ese producto del delito o esos bienes, o los fondos derivados de la venta de ese producto o de esos bienes, de conformidad con su derecho interno o sus procedimientos administrativos. La práctica de compartir los activos confiscados entre los países que colaboraron en la investigación es una práctica seguida por muchísimos países, a partir de la internacionalización realizada por el GAFI en sus recomendaciones 38 y 39. Otras convenciones internacionales y regionales también apoyan esta práctica, porque es un sistema que provee un incentivo importante para aumentar los niveles de cooperación internacional. Indudablemente, el sistema compite con el del reconocimiento prioritario del titular del bien y es evidente que no ha habido consenso internacional para establecer un sistema único en los instrumentos internacionales, que no imponen un sistema específico, dando prioridad a la legislación interna de los países en los que se produce el decomiso.

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Capítulo IV La cooperación administrativa internacional para la prevención e investigación de la delincuencia organizada trasnacional Heiromy Castro

4.1 El desarrollo de las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF’s) 4.1.1 Definición Las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF’s) son estructuras encargadas de recibir,analizar y difundir a las autoridades competentes,los reportes de informaciones financieras relacionados con las ganancias que se sospecha provienen de la comisión de un crimen establecido en la legislación, con el fin de combatir el lavado de activos.Es decir,prevenir y detectar las acciones de ocultamiento o encubrimiento del origen ilícito de fondos,así como su ubicación,movimiento y destino. Las primeras UIF’s surgen a principios de los 90, con la objetiva necesidad de que exista un organismo responsable de combatir el lavado de activos proveniente del narcotráfico, en principio. El abanico de crímenes indiciarios se fue ampliando (tráfico de armas, trata de personas, tráfico de órganos, corrupción administrativa, entre otros), como estándar internacional, hasta llegar al terrorismo, después de los atentados del 11 de septiembre de 2001.

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Las UIF’s, son conocidas también con los nombres de Unidades de Información Financiera o Unidades de Análisis Financiero, aunque su nombre genérico sigue siendo el de Unidades de Inteligencia Financiera.

4.1.2 Funciones En términos generales, para que una UIF sea considerada y aceptada como tal, debe cumplir con las funciones siguientes: 126

a) Centralizar informaciones Los reportes de operaciones sospechosas deben ser remitidos a la UIF, la cual será responsable del manejo de la misma. El centralizar las informaciones garantiza que éstas pueden ser encontradas en un lugar específico y, consecuentemente, utilizadas para fines de investigación en la estructuración de un caso o simplemente para complementar otras informaciones. En algunos países no solo se reciben los reportes de operaciones sospechosas, sino que también sus legislaciones exigen el envío, por parte de los sujetos obligados,de todas las transacciones efectuadas en efectivo,a partir de un monto específico, el cual usualmente corresponde a la equivalencia de US$10,000.00 en moneda nacional. Esto permite una mayor cantidad de informaciones que pueden ser útiles al momento de que surja una investigación o como indicador preventivo.

b) Analizar Los datos recibidos y archivados deben ser analizados a través de cruces de informaciones, por ejemplo, en función del comportamiento financiero de la persona analizada. Es decir, los montos operados, tipos de monedas que transa,tipos de productos financieros que utiliza,tipos de negocios que opera, entre otros indicadores, pueden ser de gran utilidad para conformar un caso de lavado de activos. Todos los indicadores que puedan resultar como producto del análisis, en esta fase, serán básicamente complementarios, pues le tocará a otra Autoridad Competente, verificar y enriquecer la posible acusación. Salvo en los casos en los que la UIF cuente con una estructura que le permita ahondar y diversificar el análisis en una investigación y posible acusación. (Véase punto 4.1.3-Tipos).

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En la “Guía de Referencia para la Lucha contra el Lavado de Dinero y el Financiamiento del Terrorismo”, de Paul Allan Schott, editada por el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, se cita que las funciones analíticas de una UIF son tres (03), a saber: b.1 Investigar los casos reportados para identificar aquellos que son realmente sospechosos, como parte de una primera etapa, cuya conclusión será remitida a las autoridades competentes investigativas (policiales) o judiciales (fiscales). b.2 Proporcionar apoyo a las investigaciones, vía análisis financiero, a solicitud de una Autoridad Competente. Esto puede darse como producto del análisis remitido o como producto de un caso independiente que esté llevando la oficina interesada. b.3 Realizar análisis estratégicos que permitan comprender mejor los mecanismos particulares utilizados por los lavadores de activos para lograr su objetivo, lo que coadyuvará a diseñar nuevas estrategias preventivas y, lógicamente a desenmascarar estructuras implantadas para maquillar el origen de fondos ilícitos. De lo anterior se tienden a conformar los nombrados “Ejercicios de Tipologías”,que han mostrado ser de gran utilidad en los diseños de procesos o procedimientos preventivos y en la concienciación de las personas. En tal sentido, agregaríamos una función adicional a las citadas por el señor Schott, que es la siguiente: b.4 Proveer concienciación a los Sujetos Obligados en torno al cumplimiento de lo legalmente establecido y las mejores prácticas, así como de lo lesivo que resulta para la sociedad, a través de seminarios, conferencia y talleres.Todo como parte del rol preventivo de las UIF’s.

c) Intercambiar informaciones Una vez realizados los análisis pertinentes a las informaciones recibidas, la UIF debe tener la capacidad de apoderar oportunamente a la Autoridad Competente investigativa o judicial nacionales para los casos cuya jurisdicción sea local o internacional, si el caso implica una jurisdicción extranjera. El enfoque de intercambio no se deberá limitar a informar sobre los casos analizados exclusivamente, y que puedan implicar un caso, sino que deberán tomar en cuenta aspectos preventivos detectados que puedan ser

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útiles, así como la cooperación solicitada o que de manera preactiva se detectó como consecuencia de las labores analíticas. En algunos países y territorios, sus legislaciones obligan a que se suscriban “Acuerdos de Entendimientos” o “Memorandos de Entendimientos” (MOU’s), para fines de que sus UIF’s puedan intercambiar informaciones.A tal efecto, el Grupo Egmont ha estructurado un modelo uniforme de MOU’s para ser firmados entre los miembros que tengan como requisito la suscripción del documento. 128

4.1.3 Tipos Entre los tipos de UIF’s podríamos citar las siguientes:

a) Administrativas. Son las que operan básicamente con datos financieros racionales. Se limitan a la recepción, análisis, remisión y archivo de los mismos, con el objetivo de coadyuvar a iniciar o complementar casos de lavado de activos, así como desarrollar una labor preventiva. Este tipo de UIF usualmente se ha estructurado en los organismos reguladores y/o de supervisión.

b) Investigativas. Estas tienen facultades coercitivas,es decir,que además de analizar datos financieros o de recibir los análisis ya efectuados, pueden verificar aspectos colaterales al caso que complementarían la estructuración de un expediente acusatorio. Estos tipos de UIF’s fungen dentro de organismos policiales.

c) Judiciales. Son las que aparte de tener las facultades citadas en a y b, operan desde un organismo con facultades judiciales (ministerios de justicia, fiscalías, procuradurías generales), lo que indica que tienen facultades adicionales.

d) Mixtas. Son estructuras organizacionales compuestas por técnicos analistas,investigadores de campo y fiscales,que dependen de diversos organismos del Estado, pero trabajan en ese ente (UIF), con el objetivo de crear sinergias tras una mayor eficiencia operativa. Un ejemplo de este tipo de UIF lo es el Servicio Ejecutivo para el Blanqueo de Capitales de España. Está compuesto por técnicos del Banco de España e investigadores del Ministerio del Interior.

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4.2 El Grupo Egmont Con el objetivo de crear un conglomerado de UIF’s, en procura de generar sinergias en la lucha contra un crimen de ribetes internacionales como el lavado de activos, en 1995 se creó el Grupo Egmont. Este nombre se debe a que la primera reunión se efectuó en el Palacio Egmont Arenberg, en Bruselas, Bélgica. La UIF de un país o territorio puede lograr su incorporación al Grupo si satisface la definición de ser “un organismo central, nacional, responsable de recibir (y, cuando sea posible, solicitar), analizar y difundir información financiera a las autoridades competentes, respecto a las ganancias que se sospecha que provienen de actos delictivos o se exija en su reglamentación nacional, con el fin de prevenir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo”. Además, de estar estructurada con base en una legislación y comprometerse a actuar de acuerdo con los Principios del Grupo Egmont, para el intercambio de información entre las UIF’s miembros, los cuales comprenden los siguientes: condiciones para el intercambio de informaciones, restricciones en el uso de las informaciones y confidencialidad. Al momento de la XIII Plenaria del Grupo,celebrada en Washington,D.C.,E.U.A., en verano del 2005, la nómina de miembros llegó a ciento un (101) afiliados. Su estructura organizacional está compuesta por el pleno de miembros; la administración, que tiene la responsabilidad de operar la logística necesaria a los miembros y de coordinar las actividades del Grupo, así como por los niveles siguientes: • Presidente, de carácter permanente (E.U.A.) • Vicepresidente, permanente (Australia) • Representantes regionales, dos (2) de Europa y América, uno (1) de Asia, Oceanía y África. Esto en función de la cantidad de miembros por continente. Estos representantes son elegidos cada dos (2) años. • Los jefes de UIF’s miembros, quienes conforman el Pleno del Grupo. Por otro lado, están los grupos de trabajo, cuyos presidentes son de naturaleza permanente, entre los que se encuentran los siguientes:

1. Grupo de Trabajo de Información y Tecnología 2. Grupo de Trabajo Operacional

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3. Grupo de Trabajo de Apoyo 4. Grupo de Trabajo de Entrenamiento 5. Grupo de Trabajo Legal Además, existe el Comité de Egmont, que es el responsable de ofrecer respuestas a consultas y de coordinar mecanismos operativos para los miembros y para los grupos de trabajo. Dicho Comité está coordinado por un Secretario. 130

Todos los miembros pueden tener acceso a la Egmont Security Web (ESW), una red electrónica con un alto estándar de seguridad, a través de la cual se pueden intercambiar informaciones y la administración, así como los grupos de trabajo envían y reciben informaciones a y de los miembros. Al momento de este trabajo, casi la totalidad de las UIF’s tienen acceso a la misma. Para fines de compartir informaciones, el Grupo Egmont ha diseñado un Memorando de Entendimiento (MOU, por sus siglas en ingles) estandarizado, a fin de que sea utilizado como referencia entre los países y territorios que suscriban este tipo de acuerdo. Con este documento uniforme se viabilizó la solución a los problemas que surgían entre una jurisdicción y otra en la búsqueda de términos de referencia. Ello no quiere decir que cada país o territorio no le haga inclusiones o lo enriquezca de alguna otra manera, pues el propósito es que sea de utilidad referencial.

4.3 La protección de la confidencialidad La función de intermediación entre el Sistema Financiero o cualquier Sujeto Obligado y el Sistema Investigativo o Legal de un país debe ser manejada con extremo cuidado, pues la protección de las informaciones solicitadas o proveídas es de una importancia medular en toda investigación financiera.Esto así por lo siguiente: • La meticulosidad que implica un proceso investigativo, pues es lógico que si se revelan las diligencias agotadas o por agotar, los esfuerzos estarían destinados al fracaso. • Una investigación puede arrojar resultados que implique la estructuración de un caso o simplemente denotar que no existen evidencias de crimen alguno. Si las informaciones fueron manejadas de forma inapropiada, puede hacer pasible de una demanda a las autoridades involucradas

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o que se obtengan pruebas poco contundentes y sea necesario continuar en el proceso de acopio investigativo, que puede durar hasta años. • El hecho de que evidencie la participación de un personal cuya única función sea la de analizar comportamientos financieros o de que un Sujeto Obligado haya reportado una operación como sospechosa, puede implicar poner en riesgo la integridad física de aquellos que han cumplido con su deber. Esta es la razón por la que se sugiere que se evite la participación de técnicos de las UIF’s y de los oficiales de cumplimiento en los procesos judiciales. 131

Una información mal utilizada o utilizada con malas intenciones puede generar sensibles daños a la reputación, por ejemplo, de entidades de intermediación financiera o cambiaria. Por consiguiente, la responsabilidad de proteger las informaciones que reciben las UIF’s tienen una implicación legal, dado que protegen datos amparados bajo el secreto bancario y hasta de protección sistémica, por el hecho de que este tipo de daño puede generar un efecto dominó, debido a la natural vinculación y/o conexión comercial que generan las entidades que conforman los sistemas de pagos de cualquier sociedad. Las informaciones compartidas entre UIF’s no deben ser diseminadas a otros organismos de investigación, ni utilizarse como prueba sin la debida autorización de la oficina que proveyó la información. Para el caso de la República Dominicana, las informaciones pueden ser compartidas con cualquier autoridad competente de cualquier otra jurisdicción,sin necesidad de que se firme un MOU. Pero como pasa con la mayoría de los países, la legislación prohíbe el uso de esas informaciones como medio de prueba en el exterior, salvo que mediante una “Carta Rogatoria” se solicite a la Procuraduría General de la República, vía la Secretaría de Estado de Relaciones Exteriores, la autorización o el envío de las mismas. En síntesis, al aplicar un eficaz procedimiento (legal y operativo) que garantice el manejo confidencial de las informaciones,se podrán desarrollar políticas preventivas y de detección de operaciones de lavado de activos, por lo que la lucha contra el crimen organizado dispondrá de un mecanismo adecuado, en el cual la confianza, ese necesario activo institucional, servirá de acicate para el cumplimiento de las normas legales e institucionales de control y buen gobierno corporativo.

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4.4 Medidas para combatir el lavado de activos en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional En virtud del Artículo 7 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, contamos con la Ley 72-02, contra el Lavado de Activos Provenientes del Tráfico Ilícito de Drogas y Sustancias Controladas y otras Infracciones Graves, en la que se tipifican como crímenes precedentes todo crimen grave (Art. 1, numeral 7). 132

Además, prevé como Autoridades Competentes a la Superintendencia de Bancos, como ente supervisor de las entidades de intermediación financiera y entidades de intermediación cambiaria; a la Dirección General de Impuestos Internos, como órgano de recaudación fiscal, y a la Dirección Nacional de Control de Drogas como policía especial antidrogas (Art.1, numeral 2). Crea la Unidad de Análisis Financiero como ente de recopilación, análisis y difusión de informaciones relativas a posibles casos de lavado de activos en todo el sistema comercial nacional, es decir, que rige para todos los sectores económicos (Art. 55,literal d y Art.57).A su vez,coordinará las políticas preventivas emanadas del Comité Nacional contra el Lavado de Activos (arts . 55 y 57). El flujo de efectivos en la República Dominicana no está restringido. La Ley 7202, en su Artículo 8, señala que se deberá declarar las entradas y salidas del país del dinero en efectivo, títulos valores al portador o que envíen por correo público o privado, montos superiores a US$10,000.00, su equivalencia en moneda nacional o cualquier otro tipo de moneda extranjera. A tal efecto, el Comité Nacional contra el Lavado de Activos, conjuntamente con la Dirección Nacional de Aduanas y el Banco Central de la República Dominicana han diseñado el formulario “Declaración de Tránsito de Efectivo y/o Instrumentos Monetarios por Valor Superior a US$10,000.00 u otra Moneda Extranjera o su Equivalente en Moneda Nacional, según Tasa de Compra del Banco Central”, registrado por la Contraloría General de la República con el número 3674. El referido formulario será operado por la Dirección General de Aduanas en los aeropuertos, puertos y pasos fronterizos. La Ley 72-02 ha sido estructurada en base a las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI).Y para la Ley 183-02, Monetaria y Financiera, el legislador tomó en cuenta las 25 Normas de Basilea. Como miembros de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), se asumen todas las resoluciones emitidas por el Consejo de Seguridad de ese organismo multilateral, lo que garantiza un cumplimiento acorde con los estándares internacionales y las Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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mejores prácticas para fines de prevención y represión del lavado de activos y, por ende, de la delincuencia organizada.

4.5 La Unidad de Análisis Financiero en la cooperación administrativa para combatir la delincuencia organizada transnacional. Los estándares de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional 133

La Unidad de Análisis Financiero (UAF), dada su calidad de centro copilador de informaciones, tiene la capacidad de compartir con las autoridades competentes los datos que maneja,lo mismo para las autoridades judiciales competentes, entendiéndose por éstas los tribunales de Orden Judicial y el Ministerio Público (Art. 1, numeral 2). Esta facultad convierte a la UAF en el organismo idóneo para administrar las informaciones que podrían complementar casos de delincuencia organizada transnacional, dado su carácter de unidad administrativa. En relación con la cooperación internacional, la legislación dominicana prevé que la Autoridad Competente podrá cooperar con cualquier Autoridad Competente de otro país,siempre y cuando el delito esté previsto en las leyes dominicanas, la solicitud se haga conforme a lo establecido en la Constitución de la República, normas legales, así como los acuerdos bilaterales y multilaterales establecidos y ratificados por el Congreso Nacional (art. 61, 62, 63 y 65). Las sentencias emanadas por tribunales de otro país o territorio en cuanto al crimen del lavado de activos u otro crimen, tipificado como tal en la legislación nacional, podrá ser homologada por un tribunal nacional conforme al principio de reciprocidad consignado en los acuerdos bilaterales y multilaterales suscritos y ratificados por el Congreso Nacional. En cuanto al intercambio de informaciones para fines de inteligencia,la Ley 72-02 no es particularmente específica; mas ofrece, tal y como hemos apuntado, a las autoridades competentes,la facultad de intercambiar informaciones con organismos similares de una jurisdicción extranjera. Basándose en este apoderamiento legal, la República Dominicana logró su incorporación en el Grupo Egmont, en verano del año 2000 (véase punto 4.2), y ha compartido informaciones con distintas autoridades competentes del mundo, sólo para fines de inteligencia. El uso de la información como medio de prueba está explícitamente prohibido en el texto de remisión de los datos. Esto es asumido como un principio en los Memorandos de Entendimientos promovidos por el Grupo Egmont y así esta legalmente establecido en la República Dominicana. Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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Para lograr utilizar una información como medio de prueba, la Autoridad Competente del otro país deberá hacer una formal solicitud a la Procuraduría General de la República, vía la Secretaría de Relaciones Exteriores, preferiblemente, a fin de que confirme la información y autorice su uso como prueba ante un tribunal, ya que la misma constituye un indicador determinante del delito que presuntamente ha cometido la persona acusada.

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La UAF podrá cooperar con las autoridades competentes de otro país o territorio, vía el apoyo de autoridades nacionales, en todo lo pertinente a verificación de identidad, cuentas bancarias, domicilio, actividad profesional o comercial, inversiones, entradas y salidas al país, con el objetivo de determinar el origen, uso y destino de bienes que pueden ser producto de una actividad criminal o que se vaya a utilizar en la comisión de un crimen. Como miembros del Grupo de Acción Financiera del Caribe (GAFIC),las autoridades tienen el deber de exponer las tipologías determinadas en los casos que se han investigado. Esto, a fin de generar un nivel analítico superior en las autoridades que aún no han investigado casos con características de las tipologías citadas, coadyuvando a mejorar la capacidad analítica, basándose en razonamientos ya hechos. Hemos apuntado que la UAF tiene capacidad para firmar Memorandos de Entendimiento con Unidades de Inteligencia Financiera de otros países o territorios. De ahí que tenga la capacidad de compartir informaciones.

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Capítulo V La investigación y persecución del crimen organizado. La transformación del Ministerio Público y las reformas del sistema penal Fernando Cruz Castro Juez de la Sala Penal de Costa Rica

5.1 La histórica pasividad e ineficacia del ente acusador La pasividad, el burocratismo, el sometimiento a los intereses del Gobierno o de los grupos dominantes y la delegación de todas sus funciones en los órganos jurisdiccionales,han sido las características del Ministerio Público en el proceso penal de la mayor parte de los países latinoamericanos. La definición política y la determinación de sus funciones procesales, plantean serios interrogantes y encendidas polémicas. Por esta razón, Julio Maier considera que es una institución que no parece haber alcanzado su mayoría de edad,(267) aunque ha prestado “valiosos servicios”, legitimando el poder de los grupos que ignoran los valores fundamentales que caracterizan una sociedad realmente democrática. Estas características se agudizan aún más por el predominio que ha tenido en el proceso penal el sistema inquisitivo. En este modelo procesal, la función acusadora es, por definición, pasiva y ritualista. En algunos casos, especialmente si se (267)

Véase nota interpretativa A/58/422/Add.1, p. 63

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trata de un proceso escrito y marcadamente inquisitivo,(268) la fiscalía no define, en ninguna etapa del proceso (ni en la instrucción o en el debate), la acusación. El juez realiza toda la investigación, notificándole las actuaciones más importantes al fiscal, sin que éste asuma, en ningún momento, un papel protagónico. La pasividad del ente acusador se agrava, porque las causas no se resuelven en un auténtico debate oral, público y contradictorio, sino que el juez dirige los hechos de la imputación con la prueba acumulada en una prolongada, discontinua e ineficaz instrucción. Otra nota característica que evidencia la pasividad del ente acusador es que éste nunca interviene en la investigación policial.(269) Frente a un hecho delictivo sin denunciante o en el que se lesionan intereses difusos, como ocurre con la corrupción, no toma la iniciativa en la investigación de tales hechos.La policía actúa sin ningún control.En estas condiciones,el proceso penal es una sucesión de actuaciones que se conservan por escrito,reproduciéndose en la sentencia lo que,sin ningún control,realizó la policía.La fiscalía adopta una actitud ritualista, ejerciendo pasivamente sus funciones y cumpliendo mecánicamente la liturgia de un proceso en el que los actos más importantes los cumple, en primer término, la policía, legitimándolos, posteriormente, la autoridad judicial.(270) El ente acusador en este tipo de proceso es realmente un “convidado de piedra”, con una parálisis estructuralmente condicionada. Es una pasividad “políticamente saludable” para el

(268)

Maier, Julio. “El Ministerio Público: ¿un adolescente?” publicado en la obra de varios autores titulada: “El Ministerio Público en el Proceso Penal”. Ed. Ad-hoc, Argentina, 1993, p.17 ss. (269) En el proceso inquisitivo clásico, cuyos rasgos fundamentales se mantienen hoy en día en muchos de los modelos procesales vigentes en América Latina, no hacía falta un acusador específico separado de la función jurisdiccional. Era suficiente el inquisidor para cumplir con los objetivos políticos del proceso. “..La concepción de un procedimiento como una encuesta escrita y secreta, encaminada a indagar sobre una realidad física, conducida por el inquisidor, delegado de quien ejercía el poder estatal y en cuya cabeza residía totalmente la soberanía del Estado, y del autor sospechoso como objeto de esa investigación, sin defensa posible pues si era inocente, el buen inquisidor así lo determinaría, y si era culpable, no merecía defensa- tornaba inútil e ilusoria cualquier organización descentralizada para el ejercicio del poder estatal en materia penal: donde no existe la necesidad de la defensa, ni quien pueda defenderse, y la decisión se adopta sin debate previo, tampoco se precisa un acusador..”. Maier, Julio. “El Ministerio Público: ¿un adolescente ?”. Ed. Ad-hoc, Argentina, 1993, p.21-22. (270) El Ministerio Público debe controlar la policía; es una función inherente al Estado de Derecho. Sobre este aspecto, Savigny estima que la policía criminal debe ser puesta, en lo posible, en manos del Ministerio Público, debiendo actuar siempre bajo la dirección y sujeción del fiscal, suprimiendo la actuación autónoma de los agentes policiales. Es el ente acusador el que debe controlar y supervisar a la policía. De lo contrario, los excesos y arbitrariedades de la policía seguirán siendo inevitables. El tradicional divorcio entre el Ministerio Público y la policía criminal convierte al primero en una “cabeza sin manos”. Por esta razón es que la actividad del ente acusador se reduce al estudio de actas y al cumplimiento de los rituales que caracterizan las burocracias. Roxin, Claus. “Posición jurídica y tareas futuras del Ministerio Público”, publicado en la obra titulada “El Ministerio Público en el proceso penal”, Ed. Ad-Hoc, Argentina, 1993, pp. 41, 42 y 54.

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Gobierno o para quien pretende mantener, a cualquier precio, no obstante los graves vicios y debilidades del sistema político, la legitimidad del poder. En estas condiciones, el Ministerio Público no es un promotor de la justicia y la legalidad,(271) ni tampoco defiende la vigencia efectiva de los objetivos fundamentales que caracterizan el Estado de Derecho.

5.2 Los presupuestos de una política eficaz de persecución de la criminalidad organizada: Independencia del Ministerio Público y supresión del proceso inquisitivo escrito El panorama descrito tan apretadamente exige una transformación radical del proceso penal y de la función del Ministerio Público, especialmente si se pretende que éste asuma un rol activo y eficaz frente a la corrupción, el abuso de poder y el crimen organizado.(272) La reforma del proceso penal debe fortalecer la vigencia efectiva de las garantías constitucionales,con un debate que sea realmente oral, público y concentrado.También supone un ministerio público independiente, responsable de la acusación y de la investigación. Un ente acusador sin independencia política(273) no puede asumir, de ninguna forma, una estrategia de persecución efectiva de los actos en los que se evidencia la corrupción(274) y

(271)

El juez, especialmente en un sistema predominantemente inquisitivo o mixto, se identifica con la “lógica policial”, asumiendo que a la policía le corresponde el trabajo sucio y la autoridad judicial se encarga, posteriormente, de “blanquearlo” (legitimarlo). Andrés Ibáñez, Perfecto. “Justicia-Conflicto”. Ed.Tecnos, España, 1988, p.190. (272) La promoción de justicia y legalidad impone al ente acusador, especialmente en un modelo marcadamente acusatorio, la obligación de reducir el marcado sesgo de desigualdad que orienta, en sus efectos prácticos, el sistema penal. La promoción de justicia y legalidad supone una clara apuesta hacia la vigencia efectiva del principio de igualdad, reduciendo los espacios de impunidad e inmunidad que evidencia la justicia penal. La promoción de justicia y legalidad parece un objetivo simple y claro, pero cuando se pretende aplicarlo hasta en sus últimas consecuencias, especialmente respecto de la criminalidad dorada, las dificultades que enfrentan fiscales y jueces, pueden ser insuperables. Los mecanismos de neutralización de los órganos de persecución son estructurales y perversamente invisibles. (273) El crimen organizado abarca diversas actividades delictivas, destacándose, especialmente, las siguientes: la venta de protección privada y la extorsión; prostitución y trata de personas adultas y menores de edad; tráfico ilegal de inmigrantes; mercado ilegal de arte; narcotráfico; blanqueo de ganancias provenientes de actividades ilegítimas; corrupción política. Medina Ariza, Juan. “Una introducción al estudio criminológico del Crimen Organizado”. Publicado en volumen titulado “Delincuencia Organizada: Aspectos penales, procesales y criminológicos”. Universidad Huelva, España, 1999, p. 114 y ss. (274) Cruz Castro, Fernando. “La función acusadora en el proceso penal moderno”. Ilanud, Costa Rica, 1991, p.41 y ss. Rusconi, Maximiliano. “Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del Ministerio Público”, publicado en la obra titulada: “El Ministerio Público en el proceso penal”. Ed. Ad-Hoc, Argentina, 1993, p.61 y ss.

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la perversión del sistema político. En Alemania, a pesar de su desarrollo político y jurídico, el Ministerio Público, por su dependencia del Poder Ejecutivo,(275) ha demostrado una incapacidad absoluta para ejercer la acción penal frente a personas con poder político y económico.(276) El poder político puede interferir el desarrollo del proceso, ordenando, según sea el caso, el archivo, la sustitución de los fiscales, etc.(277) La inoperancia del Ministerio Público alemán en el control y persecución de la corrupción no es un hecho excepcional o extraño. En la mayoría de los países latinoamericanos, el ente acusador no posee la independencia que exige la investigación y persecución de los hechos vinculados con el crimen organizado, especialmente si sus autores tienen un poder político y económico significativo.(278) Diversas medidas, como la destitución de fiscales, su traslado, la reforma de las leyes que regulan el ente acusador, la reducción de su presupuesto, la intervención de comisiones parlamentarias, la policialización del proceso, todas estas medidas y otras evidencian la neutralización y control que se puede ejercer sobre el Ministerio Público, especialmente si existe el peligro que investigue delitos relacionados con la estructura de poder y el crimen organizado.

(275)

Es importante señalar que mientras más sólidos sean los vínculos entre el crimen organizado y la clase política, será más difícil la prevención y control del crimen organizado. El caso italiano ilustra muy bien esta conexión, pues como contraprestación a los “servicios recibidos”, los partidos políticos dominantes pretendieron limitar las acciones de investigación y persecución que las autoridades podían realizar contra la camorra, y volvieron la cara hacia otro sitio frente a casos flagrantes de corrupción judicial. Medina Ariza, Juan José. Ob. cit., p. 127. (276) El modelo alemán del Ministerio Público se caracteriza por una vigorosa dependencia funcional de los fiscales respecto al Ministro de Justicia. Muhm, Raoul. “Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en la República Federal Alemana. (Crisis del modelo y perspectivas de reforma). Jueces para la Democracia. 22 1994, España, p.93. (277) En términos similares se ha expresado Perfecto Andrés respecto del Ministerio Fiscal español, mencionando el famoso caso Amedo, cuyo tratamiento ha sido paradigmático respecto a los “controles políticos” que se ejercen sobre el Fiscal General del Estado, cuyas decisiones se encuentran condicionadas por la voluntad del poder político, que es al fin y al cabo, a quien le debe su nombramiento. La dependencia del Ministerio Fiscal español frente al Poder Ejecutivo es lo que permite a Perfecto Andrés plantear la siguiente proposición: “El Ministerio Fiscal es- cuando menos- está organizado en forma apta para funcionar como un mero apéndice del ejecutivo, no obstante corresponderle la función de promover la actividad jurisdiccional..”. Andrés, Perfecto. “El Ministerio fiscal entre viejo y nuevo proceso”, publicado en la obra titulada “La reforma del proceso penal”. Editorial Tecnos, España, 1990, p. 83. (278) Muhm, Raoul. Ob. Cit., p.93-94.

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5.3 El Ministerio Público y la responsabilidad política que debe afrontar Por las características del crimen organizado, el Ministerio Público debe tener la responsabilidad en la investigación y acusación de estos hechos, dejando que los jueces desempeñen, exclusivamente, las funciones decisorias. Esto supone, respecto a la criminalidad dorada y la corrupción privada y pública, que la fiscalía asuma la responsabilidad política de identificar, investigar y perseguir este tipo de delitos.(279) En la sociedad prácticamente no existe ninguna persona, organización o instancia oficial que desarrolle una acción sistemática contra el crimen organizado, excepto en algunas ocasiones, los medios de comunicación colectiva. Se trata de un delito sin víctima.(280) Por esta razón, difícilmente estos hechos llegarán a conocimiento de las autoridades competentes mediante la denuncia común, tal como ocurre, por ejemplo, con los delitos contra la integridad física. Además, el crimen organizado forma parte, en mayor o menor medida, del sistema político oculto, que es el que verdaderamente gobierna. Por este motivo, su persecución se queda en la pura retórica de los discursos políticos, con los que sólo se pretende obtener beneficios publicitarios, especialmente en los períodos electorales; y una vez que se obtiene la victoria, se olvidan las promesas hechas en campaña. Los compromisos y las necesidades que impone el ejercicio del poder impiden desarrollar una acción real y efectiva en el combate a todas las manifestaciones del crimen organizado. En estas condiciones, la Fiscalía debe asumir un compromiso efectivo, desarrollando una hábil estrategia que le permita perseguir dichos delitos y neutralizar la pode-

(279)

A pesar de algunos quebrantos y pretensiones de introducir modificaciones radicales en el Ministerio Público italiano, se trata de una institución que posee un aceptable grado de autonomía frente a los actores del sistema político. A sus representantes se les asegura independencia respecto del Poder Ejecutivo.También poseen autonomía respecto de sus superiores jerárquicos. Un fiscal puede ser privado del conocimiento de un asunto, si existen motivos fundados que lo justifican, lo que requiere una decisión motivada. Esta decisión puede impugnarse ante el Consejo Superior de la Magistratura. Si una investigación se inicia, resulta muy difícil paralizarla o archivarla.Ya no es posible, como ocurría antes de la reforma procesal de 1989, que el superior jerárquico pueda avocarse a la investigación o que intervengan otras instancias superiores; tampoco puede desplazarse la investigación a otros despachos por motivos de competencia territorial. Aplicando esta causal, en la década de los ochenta, se sustrajeron muchas investigaciones de importancia nacional de la circunscripción judicial de Milán. El aceptable nivel de independencia de la Fiscalía italiana, explica, en parte, su reveladora intervención en la famosa operación “manos limpias”. Pasquale, Fabio de “La operación ‘manos limpias’. Análisis del caso italiano”, publicado en el volumen titulado “Narcotráfico, política y corrupción”. Ed.Temis, Colombia, 1997, p. 130-131. (280) La persecución de los delitos no es una decisión estrictamente técnica, tiene un claro contenido político. Esta característica se destaca aún más cuando son delitos sin víctima o en los que se lesiona un interés difuso. En estos casos, el órgano acusador sustituye al denunciante, por esta razón se requiere una investigación preliminar en la que deben identificarse a los sujetos a los que hay que investigar. Es evidente que tales decisiones suponen el ejercicio de un poder relativamente discrecional, que provoca un enfrentamiento, abierto o solapado, con los sectores hegemónicos de la sociedad.

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rosa oposición de los grupos que dentro y fuera de los partidos políticos defienden y se benefician con el crimen organizado.(281) El Fiscal General debe desplegar una estrategia diferente en la investigación de estos crímenes. Debe asumir,en primer lugar,la responsabilidad socio-política de perseguir,denunciar e identificar las diversas manifestaciones del crimen organizado, así como los condicionantes que aseguran su impunidad e impunidad. No es una tarea fácil; es quizás una de las funciones más importantes del ministerio público. Supone, como ya se mencionó, una independencia que le permita enfrentar el costo político de una labor tan delicada, en la que realmente se pone a prueba el sistema jurídico-político. 140

Es interesante analizar la posibilidad de que en algunos casos de crimen organizado, como la corrupción, se designe a un fiscal especial independiente, que no sea funcionario estatal y que no esté sujeto a las instrucciones del Fiscal General o del Ministro de Justicia, tal como ocurre, por ejemplo, en los Estados Unidos a partir del escándalo de Watergate (1972-1974). Este fiscal especial investiga acciones en las que existe fundada sospecha sobre actividades delictivas ejecutadas por ciertos funcionarios importantes del Poder Ejecutivo o que hayan tenido relación con la elección presidencial, según lo determina una disposición legal específica. El Ministro de Justicia informa a un tribunal especial, que posteriormente designa a un fiscal especial que deberá investigar los hechos y establecer si debe iniciarse un proceso criminal. Este fiscal actúa sin la supervisión del Fiscal General y tiene a su disposición un presupuesto generoso e independiente. De igual forma, puede requerir la colaboración de los organismos de investigación adscritos a la Fiscalía o al Ministerio de Justicia.(282) Las ventajas de esta Fiscalía ad-hoc son evidentes, ya que es un funcionario independiente de la estructura de poder, lo que no deja de ser una importante característica, pues los entes burocráticos tienden a crear ciertas rutinas y “compromisos silenciosos o de conveniencia” que no aseguran una respuesta

(281)

Todas las acciones que pueden catalogarse como crimen organizado encierran, de alguna manera, una transacción voluntaria, de tal manera que nadie se queja de ellas y, por esta razón, es posible admitir, con ciertas matizaciones, que no hay víctima. En último término, no hay víctima aparente, ya que siempre puede encontrarse una, pero que por su número e indeterminación, como ocurre, por ejemplo, con la sociedad, no es posible que se convierta en denunciante. En muchos casos, el crimen organizado desarrolla una estrategia en la que mediante violencia o corrupción neutraliza la intervención de algunas víctimas o de los órganos de control y persecución estatal. De Espinoza, Emilio, “Delitos sin víctima. Orden social y ambivalencia moral.” Alianza Editorial, España, 1989, p.16 ss. (282) En España, por ejemplo, la financiación irregular de los partidos políticos ha fortalecido y profundizado la corrupción. “La financiación irregular de los partidos políticos se ha juntado por algún tiempo con las operaciones financieras irregulares de los grandes del dinero;…”. Esta alianza provoca una oligarquización de la democracia; la concentración del poder real en pocas manos. Se mercantiliza la política, convirtiéndola en un mercado, en un espectáculo que sólo requiere la aplicación de las técnicas del marketing. Fernández Buey. “Corrupción en una democracia realmente existente”. Rev. Jueces para la democracia, N-20 3-1993, p.4.

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satisfactoria frente a las actuaciones impropias de los funcionarios estatales, especialmente cuando ésta es profunda, poderosa y “oficialmente imperceptible”.También es una ventaja que esta Fiscalía tenga un presupuesto generoso e independiente, desterrando la posibilidad de que, tal como muchas veces ocurre, las investigaciones sobre esta materia se malogren a causa de limitaciones presupuestarias,que son,en realidad,el pretexto perfecto para mantener la política subterránea que garantiza la impunidad de esta criminalidad.

5.4 El respaldo social y político en la persecución de la criminalidad organizada, especialmente la corrupción. Las limitaciones del sistema penal y la utilización de otros instrumentos de control Aun estando en una posición privilegiada frente a la influencia de los partidos políticos y de los otros poderes del Estado, la persecución del crimen organizado enfrenta otro grave problema: en ciertos casos, algunas de sus manifestaciones, como la corrupción, la explotación sexual comercial de personas menores de edad o la legitimación de ganancias provenientes de hechos delictivos, se considera que es un comportamiento “normal” dentro del sistema político y económico.(283) Los que promueven las acciones delictivas de las organizaciones criminales tienen suficiente poder para neutralizar o combatir eficazmente las investigaciones emprendidas por los fiscales o agentes policiales que pretenden cumplir con una labor tan difícil. Por esta razón, quienes ejercen el poder político en el Gobierno y en el Parlamento, deben darle un respaldo real a las investigaciones realizadas por la Fiscalía. Este compromiso es inusual en nuestras sociedades, especialmente respecto del abuso de poder, porque existe la tendencia a proteger y legitimar los actos de corrupción cometidos por los miembros del Partido, anatemizando y persiguiendo demagógicamente la corrupción atribuida a los miembros de otras agrupaciones.(284) Es una actitud demagógica e hipócrita que fortalece y profundiza la perversión del sistema político.La conducta de los partidos políticos debe cambiar,pasando de la retó-

(283)

“Prevención del delito y la Justicia Penal en el contexto del desarrollo: realidades y perspectivas de la cooperación internacional”. Números 41-42. Revista Internacional de Política Criminal, E. U. A., p.4. (284) La corrupción es endémica en la mayor parte de los países en desarrollo. Sin embargo, en las últimas décadas, los escándalos como el de Lockheed, la crisis de las cajas de ahorro estadounidenses (en la que se involucró a un hijo del ex-presidente George Bush), el caso Flick en Alemania, los sucesivos escándalos financieros de Japón, Francia y el descalabro político sufrido por los políticos italianos tradicionales, demuestran que la corrupción también tiene profundas raíces en los sociedades desarrolladas. Recio, Albert. “Corrupción y Transformaciones Económicas”, Rev. Jueces para la democracia, N-21 1-1994, p.9.

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rica y el discurso oportunista a las acciones reales y de auténtica depuración. También es conveniente que dentro de los partidos políticos existan tribunales de ética independientes que apliquen un código deontológico a los miembros de la agrupación. Respecto a la corrupción no es suficiente crear tipos delictivos, que es el marco legal en el que actúa la Fiscalía; se requiere, además, establecer todo tipo de controles para quienes ejercen el poder y disfrutan sus privilegios. Los tipos penales no son suficientes. Las acciones impropias al amparo del poder público, el tráfico de influencias y de información, el enriquecimiento ilícito, son conductas que exigen un tamiz mucho más fino que el control punitivo tradicional. Se requiere un sistema de control ético que expulse del sistema político a quienes incurran en conductas abusivas o impropias. Quien ejerce poder debe tener mayor responsabilidad que el ciudadano común. En este sentido, la ética del poder exige una respuesta institucional. Para el ciudadano común, el control penal es suficiente, quedando la ética en el ámbito estrictamente privado; pero para quien ocupa posiciones de privilegio, se precisan los controles del sistema penal y, además, los límites bien definidos de una ética del poder que no tutela intereses privados, sino que asegura valores en los que se evidencia un interés público innegable. La labor de la Fiscalía General al asumir un compromiso real y efectivo en la persecución de la delincuencia de los poderosos provoca, inevitablemente, un gran desgaste político que exige su independencia y, al mismo tiempo, el apoyo efectivo de las agrupaciones políticas y de los otros poderes del Estado. Este respaldo político es inusual, y más bien las figuras políticas influyentes ejercen una vigorosa y sorda presión sobre el Fiscal General o la autoridad judicial que debe resolver la causa.(285) El respaldo de los medios de comunicación colectiva es indispensable.(286) Es un recurso que no puede despreciarse, porque asegura

(285)

A propósito de los escándalos por corrupción surgidos en España, el Presidente tiende a quitarles importancia en sus comparencias públicas, “..mientras que otros miembros de su partido prefieren soltar ahora contra esos mismos corruptos toda la bilis y toda la caballería que no soltaron cuando los “traidores” eran, según decían ellos mismos, honrados compañeros-...”. Incluso, los intelectuales del Partido se encargan, sin ningún escrúpulo, de orquestar una campaña de intoxicación y enajenación cerebral de la opinión pública, presentando la corrupción como un fenómeno aislado y magnificado por los medios de comunicación colectiva. Fernández Buey, Francisco. Op.cit, Supra nota 8, p.4. (286) La proverbial autonomía del Ministerio Público portugués ha sufrido serios cuestionamientos por parte de políticos influyentes, a raíz de una investigación por actos impropios en la administración de fondos de la CEE. Presiones similares ha ejercido el Ministerio de Justicia en relación a investigaciones que afectan a políticos de su partido. En la investigación de hechos vinculados con la corrupción o los grandes fraudes financieros, los jueces y fiscales se “..ven sometidos al contraataque político tangencial de la imputación de -politización- y a la maniobra evasiva de cambiar el debate sobre lo reprochable por el debate sobre la noticia de lo reprochable, es decir, sobre -las filtraciones-..”. Mena Álvarez, José María. “Cuello blanco y guerra sucia”, rev. Jueces para la Democracia, 2-3-1992, p.15.

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el apoyo de la sociedad civil. Casualmente es la falta de transparencia la que profundiza y mantiene la corrupción. Por esta razón, la intervención de los medios de comunicación social no sólo fortalece la acción del Ministerio Público, sino que además es necesaria, ya que todos los sectores sociales deben estar enterados de las graves irregularidades y conductas impropias de los funcionarios estatales o de los particulares que, abusando de su poder político o económico, pervierten los fines que deben orientar la actividad estatal. El secreto y la poca transparencia en los asuntos de interés público(287) lesionan los objetivos fundamentales de una sociedad realmente democrática.

5.5 La tradicional ineficacia del Ministerio Público y del sistema penal frente a la criminalidad organizada. Las transformaciones de un modelo obsoleto En América Latina, con importantes excepciones en los últimos años,(288) ni el Ministerio Público y menos los jueces, han podido desarrollar una actividad de investigación y de persecución eficaz frente al crimen organizado. Tampoco pueden asumir esta función los cuerpos de investigación policial; ya que éstos, en virtud de su definición institucional y estructural, sólo reprimen la criminalidad convencional. No tienen ninguna capacidad de asumir, autónomamente, la investigación de los delitos cometidos en perjuicio de los deberes de la función pública. Esta inactividad e ineficacia refleja la limitada independencia del Ministerio Público, el Poder Judicial y la policía.También es un claro indicador que la corrupción es un fenómeno social “normal”. En realidad, la demanda política tradicional, la que produce dividendos de cara a una opinión pública desinformada y desorientada, es la persecución de la delincuencia convencional. Las campañas de seguridad y orden magnifican la criminalidad tradicional, ignorando casi siempre, la delincuencia dorada, la que enriquece a los funcionarios públicos, las influencias, las “comisiones”, la utilización de los servicios públicos para fortalecer impropiamente la influencia del Partido,el lavado de activos,etc. Todas esas conductas quedan en la penumbra. Incluso, en muchas ocasiones el

(287)

Según refiere Fernando Horacio Molinas, en la experiencia argentina, fue muy beneficioso que la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas diera a la publicidad sus dictámenes. En estos casos, por tratarse de personas con poder político y económico, preferían una condena silenciosa que un dictamen acusatorio hecho público por la Fiscalía. La publicidad del dictamen, según lo prevé la legislación argentina, es obligatoria en el caso de una denuncia penal y se funda en el principio republicano de publicidad de los actos de gobierno. Horacio Molinas, Fernando. “Delitos de cuello blanco en la Argentina”. Ed. Desalma, Argentina, 1989, p.83-84. (288) La ecuación que sintetiza los ingredientes básicos de la corrupción los ordena así: Corrupción = Monopolio+arbitrio-responsabilidad. Estos ingredientes se desarrollan siempre en una atmósfera en que la transparencia se evita sistemáticamente. Klitgaard, Robert. “Controlando la corrupción”. Ed. Quipus, Bolivia, 1990, p.83 ss.

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ciudadano común desea ignorarlas; así evita el trauma que le produce el tener que admitir que el sistema político y económico por el que lucha y en el que se desenvuelve, no es más que un cascarón en el que se esconden realidades “oficialmente” ignoradas.A largo y mediano plazo, esta discriminación deslegitima al sistema político, porque la desigualdad se convierte en la expresión real de un sistema en el que románticamente se proclama la igualdad como valor fundamental. Sólo se persigue a las clases subalternas. Es una discriminación estructural que deslegitima todo el sistema penal.

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Además de la independencia y el apoyo político,los fiscales encargados de identificar e investigar las actividades ilícitas en la administración pública y el crimen organizado, deben contar con el apoyo de un grupo de agentes de investigación y de peritos, cuya integración variará dependiendo del tipo de delito que se esté investigando. En algunos casos, en virtud de la tradicional e insuperable limitación de recursos de la Administración Pública, es indispensable contar con la colaboración de expertos de otras instituciones, como los bancos estatales, Contraloría General de la República y otros entes públicos o privados. La integración entre los agentes de investigación, peritos y la Fiscalía es indispensable en estos casos, si se pretende obtener algún resultado. La visión tradicional de un fiscal que tramita papeles y que firma escritos, esperando pasivamente las decisiones del órgano judicial, debe desaparecer, dando paso a un fiscal que debe iniciar, de oficio, las pesquisas, planificando incluso labores de investigación preventiva, acumulando pacientemente datos y referencias para poder organizar con el rompecabezas de la información una hipótesis de investigación que luego le permita definir una acusación. Si no se integran equipos de investigación bajo la dirección de un fiscal, no se puede esperar un razonable grado de eficacia en la represión y control de la corrupción. Las estadísticas judiciales y policiales, cuando existen, evidencian el fracaso absoluto en la persecución de la delincuencia dorada en América Latina. La acción de la policía es totalmente infructuosa si no diseña una estrategia de investigación bajo la dirección de un experto como el fiscal.Además, la actuación aislada de la policía es neutralizada muy fácilmente, no sólo por las tradicionales limitaciones de recursos que sufre, sino también por sus vínculos con el partido de Gobierno. El juez, aisladamente, tampoco puede hacer mucho. Es una figura que no tiene capacidad para investigar eficazmente el crimen organizado, salvo en casos muy excepcionales.(289) Difícilmente una

(289)

En algunos aspectos, la experiencia argentina, según lo expone Fernando Horacio Molinas en el trabajo citado en la nota anterior, ha sido muy enriquecedora. Es interesante mencionar, por ejemplo, que siendo Fiscal General el Dr. Sadí Conrado Massüe, se investigó el caso Aluar, que motivó el procesamiento y detención del ex-presidente de facto General Alejandro A. Lanusse. A raíz de estas acciones, surgieron proyectos destinados a neutralizar el accionar de Massüe, proponiendo, por ejemplo, la creación de una fiscalía colegiada, que contara con un representante de cada una de las tres fuerzas

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autoridad jurisdiccional puede desarrollar una estrategia de investigación y menos dirigir un grupo de agentes policiales. Esas no son labores genuinas de una autoridad judicial. El juez de cada jurisdicción es demasiado débil para enfrentar una labor tan delicada. Se requiere que el Fiscal General, con su peso político e independencia, asuma ese compromiso, desarrollando una eficaz estrategia que le permita abordar este problema desde una perspectiva general, conforme a un plan que contemple las limitaciones estructurales del sistema penal, lo que no puede hacer, evidentemente, la autoridad judicial. La integración de un equipo de investigadores es fundamental. Deben ser funcionarios de impecable trayectoria y con amplia experiencia. Se trata de un cuerpo de élite de probados antecedentes éticos y profesionales. Su integración debe definirla el Fiscal General o el funcionario que éste designe. No pueden existir interferencias, salvo que existan obstáculos insalvables. El equipo debe estar dirigido por un fiscal, quien es el responsable de todas las actuaciones del equipo. Se deben tomar previsiones para que la información no se filtre, especialmente en la etapa de investigación. En los actos ejecutados por una organización criminal mediante fraudes económicos y maniobras contables, se deben integrar los contadores forenses con los agentes de investigación. La labor de equipo en estos casos rinde importantes resultados. La coordinación con otros entes públicos encargados de ejercer funciones de control en la Administración Pública, como la Contraloría General de la República, así como las autoridades encargadas de la supervisión financiera y monetarias, es indispensable; porque la acción coordinada acelera las investigaciones, evita el desperdicio de recursos y aumenta la eficacia en la persecución de las conductas anómalas de los funcionarios estatales o del crimen organizado. De igual forma es importante contar con la colaboración y el respaldo de organizaciones privadas o públicas en las que los ciudadanos impulsan la investigación de hechos irregulares o éticamente cuestionables. También sería interesante plantearse la posibilidad de que en algunos casos de crimen organizado, incluida la corrupción, los entes estatales perjudicados o las organizaciones sociales privadas que legitimen su interés,puedan asumir la acusación, desplazando al Ministerio Público. Investir del poder de persecución penal a las organizaciones sociales no gubernamentales o entes gubernamentales a los que el delito afecta, directa o indirectamente, permite superar el problema de la “ajenidad del ministerio público frente al conflicto concreto”, que

armadas. Ibid., p.66.También, en los últimos años, la Fiscalía General de Venezuela ha emprendido algunas investigaciones exitosas sobre hechos muy graves en los que importantes figuras políticas incurrieron en acciones de enriquecimiento ilícito.

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es lo que justifica, en último término, la instrucción tradicional.(290) Es indiscutible que los organismos públicos afectados defienden el mismo interés estatal que la fiscalía y tienen, por otra parte, una relación directa con el hecho, lo que facilita su intervención en el proceso.(291)

5.6 Los elementos básicos en la investigación del crimen organizado

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En cuanto al desarrollo de una estrategia de investigación, deben destacarse los siguientes componentes:

1. Definir fuentes de información.(292) Es importante identificar las fuentes de información oficiales y anónimas que permitan conocer el cuadro real de las actividades clandestinas en las que se desarrolla el crimen organizado. Esta labor no es fácil, por la naturaleza encubierta y consensual en que se desarrolla la delincuencia dorada, sin que se cuente, como ya mencioné, con la colaboración de una víctima, porque se trata de actividades ilícitas en que se afectan intereses difusos. La información es vital, porque es necesario conocer el modus operandi utilizado en las variadas actividades que desarrolla el crimen organizado. Además de la información, el órgano investigador, en este caso la Fiscalía, requiere recursos humanos con capacidad técnica para descifrar y sistematizar la información.

2. Determinación de prioridades. Se deben analizar las zonas y temas que se investigarán, porque es imposible iniciar las acciones si no se determina un orden de prioridades, pues los recursos, de todo tipo, siempre son limitados. En principio, se deben investigar los hechos más graves y en los que tengan mayores probabilidades de éxito. Es muy importante demostrar ante la sociedad que el crimen organizado y la corrupción se pueden investigar exitosamente y que se puede acusar a personas que por su poder parecían inmunes frente al aparato de con-

(290)

La rigidez tradicional que caracteriza la actividad jurisdiccional, especialmente los jueces de instrucción, no permiten realizar una investigación y persecución eficaz de la delincuencia no convencional, en la que se incluye, lógicamente, la delincuencia económica y la corrupción. La rigidez del contexto institucional y procesal en el que se desenvuelve el juez, no le permiten emprender, en la mayor parte de los casos, una investigación ágil y eficaz. Maier, Julio. “Delincuencia socioeconómica y reforma procesal penal”, publicado en Doctrina Penal, Argentina, 1989, p. 524. (291) Pastor, Daniel.“¿Es conveniente la aplicación del proceso penal “convencional” a los “delitos no convencionales?”. Publicado en el libro de varios autores titulado “Delitos no convencionales”. Editores del Puerto, Argentina, 1994, p. 290. (292) Ibid. p.291

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trol estatal. No se trata de una persecución obsesiva o subjetiva, pero sí se requiere demostrar que las intenciones se traducen en resultados tangibles. El éxito está asegurado con sólo lograr que algunos hechos graves, aunque sean pocos, se denuncien y juzguen exitosamente. De esta forma la Fiscalía y el sistema judicial demuestren que se tiene la pretensión de darle vigencia real al principio de igualdad ante la ley.

3. Evitar publicidad prematura. La investigación debe ser discreta y bien planificada, evitando la publicidad. Sólo al finalizar podrán darse a conocer sus resultados, especialmente en los casos en los que la acción planteada pueda superar exitosamente el proceso. Por ser una materia tan sensible, no deben asumirse riesgos innecesarios, porque de lo contrario se ocasiona un desgaste estéril al Ministerio Público, provocándole, además, un daño irremediable a la carrera política o profesional de una persona.

4. Estrategia integral de investigación y control. La estrategia estatal no sólo debe concentrarse en lo penal.A veces es importante la aplicación de sanciones administrativas, laborales o éticas. De igual forma, y sin perjuicio de los derechos del acusado, la opinión pública debe conocer, sin limitaciones, los hechos.(293)

5.7 La investigación del crimen organizado. Sus particularidades e incidencia en la apreciación de la prueba 5.7.1 Información centralizada y planificación Aunque un sector importante de la delincuencia, por abuso de poder (política, socio-económica, financiera), no actúa como delincuencia organizada, la corrupción de envergadura se institucionaliza orgánicamente. Cuenta, en la mayoría de las ocasiones, con el apoyo de los partidos políticos o las maquinarias electorales. En otras circunstancias, también puede articularse con otras

(293)

La recopilación de datos es fundamental. Es indispensable utilizar varias fuentes de información. Se deben conocer las actividades corruptas y al mismo tiempo examinar retroactivamente la actuación de los funcionarios cuestionados.Véase Klitgaard, Robert. Supra nota 16, p.65 y ss.

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organizaciones criminales. Por esta razón, la investigación de la corrupción presenta un perfil similar al que exige el crimen organizado.(294) La investigación de casos complejos o crimen organizado debe evitar que se prolongue indefinidamente. Esta pretensión no siempre se logra, porque el crimen organizado, incluida la gran corrupción, requiere los plazos que exigen las investigaciones complejas. En todo caso, es evidente que es indispensable la definición previa de objetivos y la definición de una estrategia.

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Debe crearse un organismo que centralice la información, tal como se ha hecho en Italia, creando una fiscalía especializada antimafia. Esta centralización también se ha propuesto en Francia. Es vital la acumulación de información, especialmente en los siguientes aspectos:

a. Establecer y administrar un fondo de documentación económica, financiera y jurídica.

b. Formar grupos de investigación criminal,especializados en materia financiera, compuestos de policías, policía de aduanas, si es necesario inspectores de impuestos, expertos actuarios, etc. Estos grupos pueden investigar diversos segmentos, sin establecer una relación jerárquica rígida. Es conveniente la atomización de unidades, aunque siempre se requiere una unificada.Esta centralización va a contrapelo del sacrosanto principio de organización jerárquica de los servicios y competencias.

c. Crear un fondo de embargos criminales que autofinancie las actividades de investigación de la unidad. Los ingresos pueden provenir de confiscaciones de cuentas bancarias, joyas, etc. en juicios en que se obtengan fallos condenatorios contra la gran delincuencia financiera. Debe abolirse o reducirse la guerra de competencias o de servicios, que se traduce en detenciones prematuras, disfunciones que impiden el descubrimiento y desmantelamiento de las redes de la organización para destruirlas.

(294)

La simple condena moral de la corrupción es insuficiente y totalmente infructuosa. El objetivo fundamental de la política anticorrupción debe orientarse a denunciar las manipulaciones de los grupos privados, máximos beneficiarios de la misma, impulsando reformas institucionales y cambios en la orientación de las políticas económicas que facilitan las conductas impropias de los funcionarios estatales. El objetivo básico debe ser la transformación de la gestión pública ampliando la información y el control social. Recio, Albert. Supra nota 4, p. 12. Choclán, Montalvo, José Antonio. “La organización criminal.Tratamiento penal y procesal”. Ed. Dykinson, España, 2000, p.52.

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El plan de trabajo debe asumir un enfoque multidisciplinario. Debe predominar una visión transversal y no jerárquica,evaluando las labores en función de los objetivos previamente definidos. Los objetivos deben alcanzarse; así se evita la frustración o la parálisis. En los sistemas que mantiene el juez de instrucción, que ya son muy pocos, por cierto, su intervención en la investigación provoca una grave distorsión y serias dificultades para alcanzar los objetivos de la investigación. Debe contarse con un centro de información que permita conocer el mundo económico y financiero, especialmente en las áreas que pueden ser receptoras o intermediarios de los fondos provenientes del crimen organizado. La eficacia en la persecución de la delincuencia económica, financiera u organizada, se ve seriamente comprometida por el desconocimiento de las costumbres y pautas que rigen el sistema económico y financiero. Debe promoverse una organización centralizada, que no signifique, de ninguna manera, la pérdida de iniciativa de los fiscales, sin perjuicio, por supuesto, del ejercicio del principio de unidad y de jerarquía del Fiscal General. En Italia se creó, dentro de la Fiscalía, un órgano que centraliza toda la información sobre crimen organizado. Esta centralización provocó encendidas polémicas. La tradición italiana del Ministerio Público ha sido su atomización. Esta característica ha potenciado las investigaciones independientes y a una prudente distancia de las influencias políticas. Dicha oficina centraliza todos los datos sobre la criminalidad organizada. Se trata de una estructura paralela que centraliza la información para todo el país y desarrolla acciones de coordinación con la policía. En el caso de Centroamérica o de países como Bolivia o Perú, se puede evaluar la conveniencia de poseer una oficina centralizada respecto a algunas manifestaciones del crimen organizado. Después de varios de años de funcionamiento en Italia,superando desconfianzas, se logró que la centralización y la coordinación rindieran notables resultados. La fragmentación de las investigaciones sobre crimen organizado resulta, a todas luces, ineficiente. Las organizaciones actúan a partir de una visión que toma en cuenta las particularidades del país y del contexto regional. Por esto, no puede mantenerse el enfoque tradicional, aplicando una visión fragmentada y circunstancial.

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5.7.2 Objetivos en la investigación de las organizaciones Es necesario identificar la estructura de la organización, su mando visible como el oculto, sus articulaciones, canales de reinversión de la riqueza, actividades de apoyo y colaboración, relaciones con la economía, finanzas, administración pública, etc. En estas investigaciones no basta individualizar a los autores, debe conocerse la naturaleza y poder de la organización criminal en su conjunto. La visión integral entre diversos episodios delictivos es fundamental. 150

La estructura del Ministerio Público y de la policía debe captar la globalidad del crimen organizado. La coordinación debe ser institucional y sistemática. La coordinación entre las unidades de investigación y el órgano requirente es una característica estructural notable de la investigación de la criminalidad organizada. La integración de agentes policiales y de los fiscales es un presupuesto inevitable en este tipo de investigaciones. La organización encargada de la investigación del crimen organizado deja de ser un ente que recibe denuncias; desarrolla una estrategia en la que se busca, oficiosamente, el dato, y de alguna forma se construye el caso. La investigación preventiva adquiere una extraordinaria importancia. En esta materia, el Ministerio Público tampoco puede depender, exclusivamente, de la iniciativa de la policía, como ocurre tradicionalmente. Es conveniente que los fiscales especiales que investigan el crimen organizado no se conviertan en un grupo de privilegio,para no crear dos tipos de fiscales.La rotación en períodos más o menos largos,es saludable.La rotación permite difundir el conocimiento sobre el crimen organizado a todos los integrantes de la Fiscalía. Sin duda alguna debe trabajarse en equipo, señalando, como falta grave, el hermetismo, la monopolización de información o el ocultarla. No deben mantenerse secretos para los demás respecto de los hallazgos. De lo contrario, se duplican los esfuerzos.

5.7.3 La prueba de indicios y las reglas de experiencia Respecto al manejo de los indicios, no es un asunto fácil frente al crimen organizado. El crimen organizado planifica los hechos, haciendo desaparecer los indicios tradicionales (caso de sicarios, destrucción del arma, desaparición de Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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las personas, etc.). La cuidadosa planificación del acto criminal, en cualquier actividad del crimen organizado, plantea un serio reto a las autoridades de investigación. También se utilizan documentos para acreditar hechos que tradicionalmente serían incuestionables. En estas condiciones, el documento puede ser tan impreciso como un testimonio. La prueba testimonial que, por desgracia, sigue siendo la reina de las pruebas, se debilita en virtud de las amenazas y otras circunstancias. Por esta razón, para este tipo de criminalidad se sugiere la introducción del testigo de la corona o arrepentido. Las pruebas del crimen organizado no se consiguen, exclusivamente, por las evidencias específicas, como ocurre con la criminalidad convencional, sino que adquieren importancia otros elementos, como el estudio personal de los protagonistas, de sus riquezas, de su ambiente, sus vínculos políticos, sus socios comerciales o industriales, propiedades en el exterior, etc. El proceso penal tradicional y la valoración de la prueba, presumen, básicamente, que se enfrenta una criminalidad individual. Pero las organizaciones criminales plantean otros retos, evidentemente, como la necesidad de descifrar el código de comunicación de una organización. Si el proceso probatorio no adopta un punto de vista diferente, probablemente no tendrá capacidad de captar estos hechos y brindar una versión inteligible en el proceso, cuyo contenido permita comprender la trama de la acción y de la red de influencias y sociedades. Respecto al crimen organizado, se debilita la regla de que la prueba sólo se puede recibir en el proceso contradictorio, desechando frontalmente toda la información anterior. Respecto a tales crímenes, se pone en jaque esta regla. Lo mismo ocurre respecto a la preeminencia de la prueba documental sobre la testimonial. En algunas ocasiones, la investigación mediante indicios contradice lo que consigna el documento. El formalismo puede deformar la realidad e impedir la comprensión de los hechos que exige un fallo judicial. Sin ignorar que la policía debe superar la sospecha institucional,es indudable que si se trata de acciones delictivas vinculadas con el crimen organizado, los sujetos investigados pueden tener una gran capacidad para deformar la realidad. Si se comprueba que el testigo ha sido sometido a violencia, amenaza, oferta o promesa de dinero u otra utilidad, debe analizarse y dilucidar, fundadamente, cómo han influido tales presiones en la variación de la declaración. Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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La regla de experiencia sufre variaciones importantes en la valoración de hechos vinculados con el crimen organizado.Para poder evaluar el significado de ciertos actos o costumbres, debe conocerse la estructura y el ambiente de la organización. Ciertas conductas inocentes, en algunos casos, resultan importantes en el contexto de una organización criminal. Las visitas frecuentes al líder de la organización y otros actos, aparentemente irrelevantes, pueden demostrar la pertenencia a la organización. Por ejemplo, en casos como hechos de extorsión o de robo de vehículos, pago de “comisiones”, el intermediario, aunque parece que colabora con la autoridad, en realidad es parte de la organización. 152

Las reglas de experiencia no se sustituyen con sociologismos, pero sí con hallazgos del ambiente que permiten interpretar su significado. Las reglas de experiencia respecto a la criminalidad organizada requieren el conocimiento de la cultura de ambiente, o dicho en términos muy amplios, el conocimiento de las pautas y valores específicos de la subcultura de la organización. Reglas sobre movimientos de riqueza, obligación de informar de los bancos, procedimientos en la creación de sociedades ficticias, derivan de la cultura del ambiente. El trasiego de dinero en efectivo, en un primer plano, el fraude tributario, el lavado de dinero en un segundo nivel y en un tercero, los fondos ocultos para pagar corrupción. Respecto de esta criminalidad, el trasiego de fondo de las campañas políticas puede brindar un esquema aproximado sobre el sistema oculto que fundamenta la red de influencias que neutraliza los intereses públicos y permite obtener ganancias ilícitas. Este es el círculo de la corrupción y de la legitimación de capitales del crimen organizado. La identificación de estos movimientos requiere, como se expuso, la acumulación y sistematización de la información.

5.8 Nuevos instrumentos procesales en la represión eficaz del crimen organizado En cuanto a los instrumentos que facilitarían la acción de la autoridad, deben destacarse los siguientes:

5.8.1 Intervención de comunicaciones orales Es un instrumento indispensable en la investigación del delito no convencional. Frente al importante avance que han tenido las garantías del acusado, la inter-

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vención de las comunicaciones orales permite obtener evidencia decisiva,(295) sin conculcar los derechos de la defensa.(296) Es impensable que las intervenciones de las comunicaciones orales sean necesarias en relación con la mayor parte de los delitos comunes, especialmente en los delitos contra la propiedad cometida por personas de bajos ingresos. La intervención de comunicaciones orales es el instrumento idóneo en la investigación del crimen organizado, la corrupción, el lavado de activos provenientes de actividades ilícitas, etc. Existe un arraigado prejuicio contra este instrumento de investigación, lo que demuestra, en último término, el temor inconsciente que existe entre las agrupaciones políticas de enfrentar el crimen organizado, especialmente la corrupción y el lavado de dinero, con los instrumentos adecuados.(297) Se prefiere la retórica, los discursos, pero no se aborda el tema desde una perspectiva realista. A pesar del inevitable avance y transformación de los instrumentos de comunicación, el Estado prefiere seguir investigando los delitos con los instrumentos que tenía en el siglo XIX. Esa preferencia puede reflejar nuevamente el fariseísmo que ha caracterizado la acción estatal en la persecución de la criminalidad organizada, especialmente los delitos de corrupción y legitimación de capitales. Admitir la intervención de las comunicaciones orales como instrumento de investigación, responde, en último término, a una decisión política, tal

(295)

Admitir la posibilidad de intervenir las comunicaciones orales de los imputados como instrumento de investigación, es una decisión política fundamental. Así se ha hecho, por ejemplo, en el artículo 18.3 de la constitución italiana, al igual que se hizo en el artículo 15.2 de la constitución italiana. Los dos textos son muy similares, garantizándose, en ambos, la inviolabilidad de todo tipo de comunicaciones, salvo resolución judicial dictada con todas las garantías que la ley exige. El párrafo segundo del artículo quince de la constitución colombiana es similar, lo que no ocurre con el texto del artículo 24 de la constitución política costarricense. Es una norma excesivamente reglamentista, exigiendo una votación calificada de los dos tercios del Parlamento para la ley sobre intervenciones telefónicas; igual votación se requiere para su reforma. Es inexplicable esta disposición, porque no se exige un procedimiento de aprobación tan rígido para las leyes que regulan las limitaciones a la libertad o el ingreso al domicilio. La distinción es injustificada. De igual forma, impone la obligación que se identifique en la ley el delito específico por el que se autoriza las intervenciones de las comunicaciones orales, lo que agrava la rigidez de la norma constitucional. Realmente no es una norma modelo. (296) Según reconoce Illuminati, el objetivo fundamental de la intervención de las comunicaciones orales es obtener manifestaciones o declaraciones auto-inculpatorias del acusado. Este objetivo no lesiona las garantías de la defensa previstas en los textos constitucionales, especialmente la prohibición de declarar contra sí mismo, porque el derecho al silencio es una garantía que rige exclusivamente en los casos en que el imputado se encuentra en contacto directo con la autoridad judicial, fiscal o policial, sin que se justifique ampliar tal derecho a cualquier manifestación que haya hecho el imputado, extraprocesalmente, a terceros. Illuminati, Giulio. “La disciplina processuale delle intercettazioni”. Ed. Giuffré, Milano, 1983, p.79 cfr. López-Fragoso Álvarez,Tomás. “Las intervenciones telefónicas en el proceso penal”. Ed. Colex, España, 1991, p.64-65. (297) Así ocurrió en Costa Rica al aprobarse la ley de intervenciones telefónicas en 1994, ya que sólo se admite para los delitos de narcotráfico y el secuestro extorsivo. Esta discriminación refleja el temor que existe de proporcionarle al sistema penal, los instrumentos que realmente permitan una persecución y juzgamiento más eficaz de la criminalidad del poder y de cuello blanco.

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como se ha hecho en la constitución política española (art. 18.3)(298) y en la italiana (Art. 15.2).(299) La intercepción de comunicaciones orales es una medida instrumental,(300) que no puede ordenarse para prevenir delitos y no puede fundarse en meras conjeturas o sospechas. Generalmente, la precede una investigación de la persona cuyo teléfono o medio de comunicación será intervenido.

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Indudablemente, al igual que la prisión preventiva o el allanamiento, se trata de un procedimiento de investigación que restringe derechos fundamentales, especialmente el secreto de las comunicaciones y la intimidad.Tiene una naturaleza híbrida, porque constituye fuente inmediata de investigación y permite, también, mediatamente, la adquisición de otros medios de prueba. La protección de la intimidad abarca no sólo el contenido de las comunicaciones, sino además al mismo proceso de comunicación, extendiéndose así a la identidad subjetiva de los interlocutores. Por esto, sería ilícita la utilización de aparatos técnicos, sin mandato judicial, que sin captar el contenido de lo comunicado, registren los números marcados en un teléfono, así como la duración y la hora de llamada, lo que se denomina recuento.(301)

(298)

Art. 18.3- Se garantiza el secreto de las comunicaciones y especial de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. (299) Art. 15.2- La libertad y el secreto de la correspondencia o de cualquier otra forma de comunicación son inviolables. Su limitación sólo podrá tener lugar por orden motivada de la autoridad judicial con las garantías establecidas por la ley. (300) Es importante destacar que la intervención de comunicaciones orales no sólo se refiere a las que se puedan ordenar en una red telefónica, sino que también se incluye la utilización de micrófono oculto en un recinto privado, tal como lo prevé el artículo nueve de la ley 7425 de la ley costarricense. (301) Así lo ha establecido el TEDH en el caso Malone, sentencia del dos de agosto de 1982 y la Sentencia del Tribunal Constitucional Español número 114 de 29 de noviembre de 1984. En los dos fallos citados se considera que el secreto de las comunicaciones telefónicas se extiende a la identidad subjetiva de los interlocutores. López Fragoso Álvarez,Tomás. “Las intervenciones telefónicas en el proceso penal”. Ed. Colex, España, 1991, p. 25. La Corte Suprema norteamericana, en el caso Smith vrs. Maryland admitió, en votación de cinco a favor y tres en contra, que sí se podían conocer los números registrados en un determinado teléfono, sin necesidad de que hubiese mandato judicial, pues no había existido una invasión a la intimidad; en esta hipótesis fáctica, el interesado no podía tener una expectativa legítima sobre la privacidad de dichos datos. Se asume el riesgo que la compañía telefónica posea la información y la entregue a la autoridad competente. En Costa Rica, la Sala Penal y la Sala Constitucional han considerado que el conocimiento de los números entrantes y salientes en un teléfono específico no requiere mandato judicial, pues dicha información no lesiona el derecho a la intimidad, cuya protección se refiere al contenido de las comunicaciones. (Véase voto 2001-698 de la Sala Tercera). En el voto 7239-98 de la Sala Constitucional, se consideró que si sólo se “rastrean” los números entrantes y salientes, pero no se conoce el contenido de la comunicación, no se afecta el derecho constitucional a la intimidad y a la privacidad de las comunicaciones.

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Por tratarse de un derecho fundamental que integra el status de libertad de la persona, debe reconocerse el monopolio jurisdiccional en el decreto y control de la intervención de las comunicaciones orales de un ciudadano. Excepcionalmente,en situaciones de emergencia,la medida puede decretarla una autoridad administrativa, pero requiere aprobación judicial posterior; la medida administrativa debe tener un plazo de duración muy breve.(302) Requiere una resolución motivada de la autoridad judicial. Esta exigencia permitirá al afectado controlar la pertinencia y legitimidad de la decisión.(303) El sacrificio de un derecho fundamental tan importante como la intimidad, exige siempre una motivación específica. La observación de las comunicaciones, como excepción al principio de inviolabilidad de la intimidad y de las comunicaciones personales, requiere una autorización específica, tal como se aprecia en el derecho constitucional comparado; de igual forma,requiere un desarrollo legislativo.Su admisibilidad exige un desarrollo legislativo; no bastaría una previsión constitucional que autorice la intervención de comunicaciones orales. La limitación de derechos constitucionales, en este caso, la intimidad y el secreto de las comunicaciones, requiere un desarrollo legislativo habilitante, con un contenido determinado, que incluya, entre otros aspectos, las facultades de los poderes públicos en la limitación del derecho garantizado, así como las condiciones y procedimientos que han de respetar en la práctica de una medida que los restringe.(304) La ley debe ser asequible y precisa, determinando los límites y exigencias procesales que debe cumplir la autoridad judicial al decretar una intervención que supone una invasión radical de la intimidad.(305) (302)

El numeral cuarto del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Española autoriza al Ministro del Interior o al Director de la Seguridad del Estado que decrete la intervención de las comunicaciones, cuando se trate de casos de urgencia relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes. La autoridad administrativa deberá comunicar tal decisión, mediante escrito motivado, a la autoridad judicial competente, quien también en forma motivada, revocará o confirmará la resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que se ordenó la intervención. (303) La exigencia de la motivación responde al principio de proporcionalidad de los sacrificios, que es de obligado acatamiento cuando se decreta la limitación de un derecho fundamental, según lo ha establecido el tribunal constitucional español en sentencia 55 del 13 de mayo de 1987. Este criterio lo reitera en la sentencia 37 del 15 febrero de 1989. (304) Véanse sentencias del TEDH, caso Malone del 2 de agosto de 1984, y caso Klass y otros, del 6 de septiembre de 1978. (305) Según lo entiende el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que las restricciones impuestas a un derecho fundamental como el secreto de las comunicaciones orales han de cumplir ciertos requisitos: en primer término, exige un desarrollo legislativo que defina el contenido de la injerencia. La ley debe ser “asequible” y “precisa”, definiendo claramente su contenido de la intervención, asegurando al ciudadano un desarrollo normativo que reduzca, sustancialmente, la arbitrariedad. La propia ley ha de resultar necesaria conforme a las exigencias de una sociedad democrática. El desarrollo normativo ha de ser proporcional con la finalidad legítima perseguida. Requiere que la

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La observación de las comunicaciones debe responder a criterios de necesidad, utilidad e idoneidad, decretándose cuando existe la imposibilidad de obtener evidencia mediante la utilización de otros medios de investigación menos radicales,(306) aunque el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado que el término “necesidad” no es equiparable a “indispensable”, aunque tampoco aplicando conceptos tan imprecisos como “admisible”,“normal”,“razonable”,“oportuno” o “útil”.(307)

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La observación de las comunicaciones debe respetar el principio de proporcionalidad.Tanto el legislador al emitir la ley de intervenciones, como el juez cuando decreta la medida en un caso concreto, deben aplicar los parámetros que integran el principio mencionado.(308) En el caso concreto, la intercepción de las comunicaciones debe aparecer como una medida idónea, proporcionada y necesaria, según la gravedad del delito, el grado de sospecha y la previsibilidad del éxito.(309) La medida se refiere, como se expuso supra, a cualquier procedimiento que permita conocer el contenido de una comunicación privada. Conforme al principio de proporcionalidad no es admisible la observación de las comunicaciones orales respecto de hechos que constituyan infracciones de

aplicación práctica contenga un sistema de vigilancia que garantice la reducción de la arbitrariedad. Los controles y recursos son requisitos ineludibles si se quiere mantener un razonable equilibrio entre las necesidades de investigación y la vigencia de un derecho tan importante como la privacidad. López- Fragoso Álvarez,Tomás. Ob. cit., pp. 38-39. (306) Éste es el criterio que aplica el Tribunal Constitucional español, según sentencia 143 de 1994. (307) Estrella Ruiz, Manuel. “Entrada y Registro, interceptación de comunicaciones postales, telefónicas, etc. “. Publicado en obra titulada “Medidas restrictivas de derechos fundamentales”. Consejo General de Poder Judicial, España, 1996, p.356. (308) El principio de proporcionalidad es coincidente con la prohibición de exceso; su contenido se integra por los siguientes conceptos: 1- idoneidad, adecuación de la medida a sus fines; 2- necesidad, que se refiere a una intervención mínima; 3- proporcionalidad en sentido estricto, que requiere ponderación de intereses y concretización. El principio contempla excepciones no escritas a la obligatoriedad de las disposiciones legales en el caso concreto, provocando la inadmisibilidad de las medidas, aunque sean legalmente intachables y su aplicación se estime jurídicamente correcta, en otras circunstancias, si resultan inadecuadas para la consecución del fin, si se pueden emplear medios alternativos menos gravosos o si propician, voluntaria o involuntariamente, graves daños que no guardan relación ponderada entre el medio y el fin perseguido. González-Cuellar Serrano, Nicolás. “Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal”. Ed. Colex, España, 1990, p. 25 (309) El poder de vigilar en secreto a los ciudadanos sólo es tolerable en la medida estrictamente necesaria para la salvaguardia de las instituciones democráticas.Véase caso Klass y otros- TEDH- sentencia del 6 de septiembre de 1978.

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escasa entidad. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la legislación debe definir las infracciones penales en las que es admisible la intervención de las comunicaciones. La gravedad de la pena puede ser un parámetro que determine la pertinencia y licitud de la medida invasora.(310) Existe un límite infranqueable: no pueden intervenirse las comunicaciones entre el abogado y su cliente, pues se conculcaría la esencia misma del derecho de defensa. Por supuesto, esta prohibición supone que el abogado y su cliente no incurren en actividades o acciones delictivas. El conocimiento de acciones y estrategias que se vinculen con el derecho de defensa, no pueden ser objeto de intervención. Esta exclusión la prevé la legislación costarricense,(311) al señalar que “… no se podrán secuestrar, registrar o examinar los documentos privados ni intervenir las comunicaciones que realicen el abogado defensor, debidamente acreditado como tal, y su cliente, siempre que se produzcan en el ejercicio del derecho de defensa…”. El grado de sospecha que debe existir para la intervención de comunicaciones privadas debe tener cierta intensidad, condición que se infiere del material e información preexistente en la investigación preliminar. El juez, como órgano competente para decretar la medida, es el que debe tener la sospecha fundada; si no la tiene, no tiene una causa legítima para intervenir.(312) La medida de intervención requiere, lógicamente, la existencia de sospechas fundadas sobre las actividades delictivas de una persona, aunque no se requiere una plena identificación nominal. La determinación del sujeto pasivo de la observación es un requisito indispensable para la legitimidad de la medida, lo que no implica que deba tener una identificación plena. Lo importante es que

(310)

El TEDH, en sentencia del 24 de septiembre de 1990, casos Kruslin y Huvig, condenó a Francia por no disponer en su legislación de un catálogo que definiera las graves infracciones penales en las que se admite la intervención, tal como lo prevén otras legislaciones, como la norteamericana o alemana. En sentencia del 14/6/93, el Tribunal Supremo español ha establecido que si bien la intercepción de las comunicaciones debe realizarse frente a delitos graves, también las admite para infracciones leves de trascendencia social, como se trate de delitos de funcionarios o aquellos que afecten el buen funcionamiento y el crédito de la Administración del Estado. Este criterio se reiteró en el fallo del Tribunal Supremo del cuatro de noviembre de 1994. La flexibilización que se propone en los fallos mencionados, contravienen las saludables limitaciones que impone el principio de proporcionalidad. En este caso, la tensión entre el “ius puniendo” y el “status libertatis” debe inclinarse a favor del segundo. (311) Artículo 26 de la ley 7425 que regula el Registro, Secuestro y examen de documentos privados e intervención de las comunicaciones. (312) López Barja de Quiroga, Jacobo. “Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida”. Ed. Akal/Iure, 1989, p. 185.

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sea posible identificar a la persona por circunstancias personales específicas, aunque no se posean todos los datos que definan su identidad personal.(313) Es posible ordenar la intercepción de comunicaciones orales de los sujetos o terceros que utiliza el encausado como instrumento de sus comunicaciones. Esta posibilidad debe cumplir los siguientes requisitos: se requiere una sospecha muy calificada que demuestre, mediante hechos concretos, que los terceros cumplen un papel de intermediación en las comunicaciones del imputado.(314) 158

La intervención al encausado no supone una violación al derecho de defensa. El derecho de defensa y la posibilidad de abstención es aplicable y exigible cuando el imputado se encuentra bajo el control de las autoridades estatales. No significa que el contenido de tal garantía se extienda a las situaciones en las que el imputado se comunica, extra-procesalmente, con terceros. En el caso de una comunicación del imputado que ha sido interceptada mediante orden judicial, el sujeto observado no ha pretendido hacer una manifestación voluntaria ante una autoridad judicial. Por esta razón, no se trata de una auto-incriminación. La Corte Constitucional italiana, en sentencia 34 de 1973, estima que la intervención de comunicaciones orales no supone una violación del derecho de defensa del imputado.(315) Igual razonamiento es aplicable en el caso de conversaciones de parientes legítimamente intervenidas que tengan privilegio de abstención. El privilegio de abstención de algunos parientes tiene una vigencia estrictamente procesal. Por esto, los datos obtenidos mediante una intercepción de las comunicaciones pueden ser fuente de prueba,siempre que no se hayan obtenido con engaño o coacción. En todo caso, tanto las manifestaciones del imputado como las de sus parientes con privilegio de abstención durante un procedimiento de intervención, no tienen el valor probatorio de una confesión o de una testimonio, debiendo valorarse como un hecho.(316) Lo que exprese el imputado durante la observación de sus comunicaciones siempre será un indicio del que pueden derivarse pruebas, pero de ninguna manera puede tener el valor de una confesión, pues tales manifestaciones no se han rendido en el contexto procesal que exige dicho acto.La confesión requiere el cumplimiento ineludible de algunas formalidades que no son exigibles en la ejecución de un procedimiento de intervención de las comunicaciones.

(313)

López-Fragoso Álvarez,Tomás. Ob. cit, p.55. López-Fragoso Álvarez,Tomás. Ob. cit, p.61. (315) López-Fragoso Álvarez,Tomás. Ob. cit., p.63. (316) López-Fragoso Álvarez,Tomás. Ob. cit., p.63-64. (314)

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Si uno de los interlocutores registra la conversación y luego la pone en conocimiento de las autoridades, no se conculca la intimidad y la privacidad, pues quien se arriesga a hablar con alguien sobre hechos que lo incriminan, admite, implícitamente, que su interlocutor lo divulgue, ya que respecto de esta persona no puede existir ninguna limitación constitucional en resguardo de la intimidad.(317) La jurisprudencia norteamericana también admite la legitimidad de la observación de las comunicaciones, cuando alguno de los partícipes aprueba la intervención de la autoridad policial o judicial.(318) En la investigación de casos vinculados con el crimen organizado, es posible que un sospechoso al que se le concede la inmunidad para convertirlo en testigo, admita grabar o transmitir electrónicamente a las autoridades, la conversación que sostiene con uno de los autores de un hecho criminal.

5.8.2 Inmunidades para convertir a los imputados en testigos En la persecución del crimen organizado y la corrupción se pueden obtener elementos de prueba decisivos si se admite, bajo ciertos supuestos,(319) que

(317)

Así lo interpreta el Tribunal Constitucional español en sentencia 114 del 29/11/1984. No existe violación de la intimidad respecto de la persona que tomó parte en la conversación. La tutela de la intimidad se garantiza frente a terceros que no participen en la conversación, tanto si se trata de sujetos privados o públicos. No existirá el secreto respecto de la persona a quien se dirige la comunicación. La entrega de un documento a un tercero o la aprobación, tácita o expresa, para que una conversación la escuchen una o varias personas, supone la supresión del principio de impenetrabilidad de la intimidad. Entre los que participan en una conversación existe una privacidad compartida. En esta hipótesis, los partícipes renuncian a la privacidad. (318) En el caso Hoffa v. USA, así como en López v. USA y White v. USA, se admite la legitimidad de una intervención de las comunicaciones orales, en la que uno de los interlocutores transmite, voluntariamente, a los agentes policiales, el contenido de una conversación que tiene relación con la ejecución de un hecho delictivo. Según lo que consideró la Corte, cuando una persona habla con otra, asume un riesgo inevitable que el interlocutor difunda lo que ha oído. La cuarta enmienda no protege contra personas que no merecen confianza o que no son de fiar. Como extensión o ampliación de este principio, una persona siempre corre el riesgo de que su interlocutor pueda memorizar lo que escuche o que también grabe o transmita, electrónicamente, lo que está escuchando. El artículo 29 de la ley costarricense (número 7425) sobre intervenciones telefónicas, adopta el criterio mencionado, al establecer “…No existirá intromisión ilegítima cuando el titular del derecho otorgue su consentimiento expreso. Si son varios los titulares, deberá contarse con el consentimiento expreso de todos. Este consentimiento será revocable en cualquier momento…” (319) La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 6 septiembre de 1978 admitió la legitimidad del testigo de la corona o arrepentido. Posteriormente, la misma instancia jurisdiccional estableció decisiones del 27 septiembre de 1990 y 20 de noviembre de 1989: sólo lo admiten como fuente de prueba indiciaria, las informaciones confidenciales que brinden, cuyo contenido requiere el respaldo de otros medios de prueba. Se convierten en medios de investigación.Tomando en consideración los condicionantes que inciden en la veracidad de la declaración de un coimputado colaborador, se requiere que el dato que brinde se corrobore, aunque sea mínimamente,

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algunos de los partícipes en el hecho criminal y que contribuyan al esclarecimiento del hecho, no sean acusados, convirtiéndose en testigos del Ministerio Público.Así lo establece,por ejemplo,153-e de la Ordenanza Procesal Alemana, autorizando que no se acuse a la persona que haya hecho cuanto estaba a su alcance para evitar la ejecución de un delito o evitar sus consecuencias nocivas, o hubiese contribuido decisivamente a su esclarecimiento.(320) Esta norma permitiría romper el círculo del silencio que rodea la criminalidad organizada,(321) estimulando a los particulares para que denuncien los abusos de los funcionarios públicos que exigen “propinas” o sumas de dinero a los usuarios. Este beneficio se podría ampliar a los casos en que proceda el perdón judicial, autorizándose este beneficio a los particulares que participan en los delitos de

con algún otro medio de prueba. Si no se supera ese umbral probatorio mínimo, no puede admitirse la existencia de una evidencia que excluya la presunción de inocencia. (320) En los apartados tercero y cuarto del artículo 230 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, se prescinde de la acusación por parte del Ministerio Público, exigiéndose siempre el consentimiento de la autoridad judicial, en los casos que reúnen los presupuestos en que el tribunal puede prescindir de la pena y, de igual forma, puede suspenderse el ejercicio de la acción penal para evitar la consumación de un hecho o para facilitar su persecución penal.También, si resultara necesario prescindir de la persecución de otro hecho o de una contribución al mismo hecho, o limitar la pretensión punitiva a una pena o calificación más leve de la que efectivamente corresponde. En este último caso, no procederá la clausura del procedimiento. Se excluye de este beneficio a los funcionarios públicos por los hechos cometidos en el ejercicio de sus funciones. (321) “..La ruptura del pacto criminal y el sentimiento generalizado en el país han interactuado (favoreciéndolo, pero también resultando favorecidos) con el comportamiento de muchos investigados/imputados, que no sólo han admitido la propia responsabilidad, sino que, sobre todo, han permitido reconstruir los diversos sistemas corruptores, señalando a otros responsables de los mismos. Los llamados pentiti -la mayor parte de los investigados- no se han visto ni han sido vistos como traidores. Como suele suceder en los delitos que envuelven diversas personas, la denuncia del coimputado es de suma importancia. A menudo resulta decisiva en los delitos de corrupción política. Como se sabe, el ejercicio de opciones políticas o, mejor dicho, administrativas (construir un edificio en vez de otro, desarrollar un programa y no otro, etc.) no es por sí mismo censurable: existe una discrecionalidad administrativa, evaluable críticamente desde el punto de vista político; pero, en principio, no fiscalizable en el plano penal. Así, una operación fuertemente sospechosa, en cuanto a tiempos y modos de actuación, quedará fuera de control penal mientras no se acredite la existencia de dolo. Resulta por eso muy útil, con frecuencia decisiva, la palabra de los partícipes: pueden confirmar el carácter delictivo de un negocio bajo sospecha; facilitar la explicación unívoca de un determinado documento (por ejemplo, acto irregular sólo desde el punto de vista administrativo, documentación bancaria, etc.) que a primera vista pudiera parecer el fruto de un acuerdo ilícito, admitiendo la efectiva convergencia de voluntades con fines corruptores. En resumen, en una dinámica correcta del procedimiento, proporcionan un medio de verificación de los elementos que disponen los investigadores….”. “Tengentopoli -entre perspectivas políticas y soluciones judiciales” Zanchetta, Pier Luigi. Publicado en el volumen titulado “Corrupción y estado de derecho. El papel de la jurisdicción”. Ed.Trotta, España, 1996, p. 91.

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cohecho, en cualquiera de sus modalidades. En esta hipótesis se le da preeminencia a la persecución del que tiene poder, en este caso, el funcionario, convirtiendo al particular en un testigo de la causa y autorizando al Ministerio Público para que no lo acuse.(322) Respecto de este instituto, que algunos denominan “arrepentido”, suscita mucha polémica.(323) Sin embargo, en el caso de Costa Rica,(324) su aplicación ha sido poco significativa:(325) Quizás la falta de un programa de protección de testigos, así como la inexistencia de garantías efectivas para el colaborador, conspira seriamente contra su vigencia efectiva.(326) 161

En la valoración judicial sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones del arrepentido, o como se le denomina, la prueba cómplice, se requiere la aplicación de criterios muy ponderados, en resguardo de la presunción de inocencia tal como lo ha hecho el Tribunal Constitucional español, al establecer en STC 115/1998 del primero de junio, (327) que “…cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir (STC 129/1996). En sentido similar (STC 197/1995), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable,reconocidos en el art. 24.2 CE, y que son garantías instrumentales del más amplio

(322)

Se modifica así el principio de legalidad en el ejercicio de la acción penal, prescindiendo de la posibilidad de perseguir un hecho punible o de un partícipe en él, para conseguir el éxito en la persecución de otro hecho punible o de otro partícipe, “..ya porque este último hecho es valorado como considerablemente más grave que aquél del cual se prescinde (caso de la extorsión, por amenaza de denuncia de un hecho punible menor, perpetrado por el extorsionado), ya porque interesa arribar a la condena de uno de los partícipes, para lo cual resulta imprescindible que el otro auxilie la averiguación (caso del cohecho y de la persecución imprescindible de los funcionarios públicos desleales..”. Maier, Julio. “Derecho Procesal Penal Argentino”. Ed.Hammurabi, Argentina, 1989,Tomo I,Vol. b, p.559. (323) Se trata de un instituto muy polémico que critica Ferrajoli.Véase del autor “Derecho y razón”. Editorial Trotta, 1995, p. 609-610. (324) Lo prevé el artículo 22-b del código procesal penal costarricense. (325) El artículo 22-b del código procesal penal costarricense autoriza que no se ejerza la acción penal, total o parcialmente, cuando se trate de asuntos de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de tramitación compleja, y el imputado colabore eficazmente en la investigación, brinde información esencial para evitar que el delito continúe o se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la conducta del colaborador sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita. (326) Peralta Aguilar, Saray; Quesada Carranza, Sergio. “Principio de oportunidad”. Su aplicación en Costa Rica. Ed. IJSA, 2004, Costa Rica, p. 321 y ss. (327) Véase del Tribunal Constitucional español, las sentencias STC-153/1997 y 49/1998).

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derecho a la defensa (SSTC 29/1995, 197/1995); véase, además, STEDH del 25 de febrero de 1993, asunto Funke A, 256-A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente…”.La contribución más significativa del arrepentido o de la prueba cómplice es que permite orientar la investigación de la Fiscalía o de la policía.(328) Los datos que brinda se pueden corroborar con otros medios de prueba.

5.8.3 Imprescriptibilidad de los delitos cometidos por funcionarios públicos mientras se mantengan en la función pública

162

Es importante establecer el principio de imprescriptibilidad de la acción penal por los hechos abusivos o impropios cometidos por el funcionario, mientras se encuentre en el ejercicio de sus funciones. Es decir, que la prescripción comienza a correr a partir del momento en que el funcionario abandone el cargo. De esta forma, se evita que los privilegios que brinda el poder, permitan al infractor neutralizar la investigación o manipular las pruebas. La prescripción no puede convertirse en un instrumento de impunidad. Por este motivo, el plazo del “olvido” no puede computarse,mientras el infractor esté en una posición de poder o de dominio que le permita neutralizar la intervención de los órganos de persecución penal.

5.8.4 El agente encubierto La utilización del agente encubierto en esta materia es fundamental. Los agentes de investigación deben tener la capacitación y los recursos suficientes para desarrollar dichos procedimientos de investigación. La única exigencia que debe cumplirse al utilizar el agente encubierto, es que el bien jurídico tutelado haya corrido algún peligro y que el agente policial no instigue la comisión del hecho criminal.

(328)

En el famoso caso “Marey”, el Tribunal Constitucional español (fallo 2001/68b) destaca que la declaración del coimputado es “sospechosa”. Por esta razón, su versión debe ser corroborada por algún hecho, dato o circunstancia. Señala, además, que la corroboración es casuística, situación que impide establecer reglas generales aplicables en abstracto. Sin los datos que respalden la versión del coacusado, sus manifestaciones no pueden catalogarse como una prueba que le pueda dar sustento a un fallo condenatorio.

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Debe distinguirse el agente provocador y el agente encubierto; no siempre que interviene un agente de investigación, debe existir provocación. El agente provocador determina la ejecución del ilícito, propiciando que una o varias personas ejecuten un delito que posiblemente no se habían propuesto realizar.Existe provocación en todos los casos en que el agente policial incita la ejecución de un hecho criminal que la persona inducida no se había propuesto ejecutar. Se trata de una típica situación experimental. Conforme a las reglas básicas que rigen la actuación de los órganos policiales y estatales, sus agentes no pueden ejecutar acciones que estimulen e instiguen la ejecución de acciones criminales. La autoridad no puede inducir a los ciudadanos a cometer un ilícito penal.(329) La situación es totalmente diferente cuando intervienen para acreditar que un sujeto ya se dedicaba a una actividad criminal, es decir, que es una persona que sin ninguna inducción o estímulo se dedica a ejecutar acciones criminales, ya sea tráfico de drogas, recepción de propinas, cohechos, etc. El “agente encubierto” se presenta en todos los casos en que se infiltra una organización o un grupo de personas dedicadas a acciones delictivas, con el propósito de someterlas a un proceso penal, procurando obtener prueba que permita dictar un fallo condenatorio. La actividad del agente encubierto permite detectar y neutralizar una actividad delictiva reiterada. En sentido estricto, no se trata de un provocador o instigador,porque ya la persona que fue contactada por el agente investigador estaba convencida de los beneficios que le deparaba el ilícito penal, bajo el supuesto de que no sería descubierto por la autoridad. La intervención del agente encubierto pretende el descubrimiento de un hecho, procurando prueba eficaz que permita dictar un fallo condenatorio contra el infractor. La intervención del agente encubierto incide sobre acciones criminales cuyo origen o existencia no depende de la acción desplegada por los agentes policiales. Este procedimiento de investigación es muy útil en la identificación y procesamiento de funcionarios estatales que convierten la función pública en una fuente de ingreso privado. La Sala Constitucional costarricense ha admitido este procedimiento de investigación, destacando que no se le está “…restando -a dichas autoridades- la posibilidad de actuación como partícipes en lo que la doctrina conoce como delito experimental, sea el planteado como medio para corroborar, como un elemento probatorio más, una fundada sospecha sobre la conducta ilícita de un sujeto, verbigracia, el recibir una dádiva como retribución para realizar un acto contrario a sus deberes o para no hacer o retardar un acto propio de sus funciones, casos en los que la participación de los agentes o colaboradores designados por éstos resulta de suma importancia para darle mayor solidez a la prueba ya existente y la corroboración de determinadas

(329)

En el derecho anglosajón se utiliza la doctrina del “entrapment”, que excluye la responsabilidad criminal del provocado, cuando éste ha actuado bajo el control y poder de un funcionario policial. Se establece un límite al funcionario policial, quien no debe incitar a un ciudadano a que cometa un delito, cuya ejecución no se habría producido sin la intervención del agente estatal.

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conductas, para la eventual demostración del hecho, que en todo caso no podrá ser acreditado con la sola prueba referida al “experimento”.De tal modo que si el cuerpo policial planeó el operativo que se cuestiona, con la finalidad, según se desprende del libelo, de determinar que el amparado se dedicaba en forma habitual a recibir dádivas como retribución para no observar los deberes inherentes a su función -de conformidad con las fundadas sospechas que de esas actuaciones tenía el Ministerio Público, como se desprende del libelo-, lo así actuado no resulta arbitrario...” (Sala Constitucional, sentencia N 1169-94 de 10:57 hrs. del 2 de marzo de 1994; y en materia de drogas véase en el mismo sentido la No. 477-94 de 15:36 hrs. del 25 de enero de 1994). Según lo puntualiza la Sala Constitucional, la actividad encubierta de la policía es lícita en la medida que acredite que la persona investigada se dedicaba, desde antes de la acción policial, a una acción criminal reiterada. Quizás la Sala no utiliza la terminología más precisa, cuando se refiere a un “delito experimental. Sin embargo, esta imprecisión terminológica no descalifica la constitucionalidad del procedimiento de investigación. La prueba de cargo no puede fundarse, exclusivamente, en el testimonio del agente encubierto; pues este medio de prueba debe complementarse y confrontarse con otras probanzas, según los parámetros de la sana crítica. No basta la versión del agente encubierto, se requiere un contexto probatorio que supere el simple dicho del investigador. Tampoco puede considerarse que la actividad del agente encubierto no tenga ninguna validez; sólo que el dicho del agente requiere un complemento probatorio que excluya la duda o la incertidumbre que siempre suscita la actividad policial. En todo caso, siempre la valoración probatoria deberá hacerse conforme a las reglas de la sana crítica. No obstante, cabe la posibilidad de plantearse la discusión sobre la punibilidad del delito imposible,cuando el bien jurídico no ha corrido ningún peligro.No es un tema pacífico, pero dada la especificidad de los delitos vinculados con la corrupción, es conveniente discutir el punto.(330) Es un tema fundamental. Los actos impropios de los funcionarios, el incumplimiento de deberes y el enriquecimiento ilícito, difícilmente se pueden demostrar mediante el testimonio de los funcionarios o ciudadanos que han tenido alguna participación en los

(330)

Un caso clásico que suele citarse es el del fiscal que pretende descubrir un cohecho y utiliza un agente provocador, quien le escribe al juez, al que se supone venal, ofreciéndole dinero y citándole a cierta hora y en cierto sitio. Al presentarse el juez, se le descubre decomisándosele los billetes marcados. Se ha considerado que en este caso y otros similares, en que toda la trama del episodio es engañosa, carecen de realidad, estimándose que es una acción atípica. En la doctrina italiana, Scarano sostiene lo contrario. Núñez Barbero, Ruperto. “El delito imposible”. Ed. Salamanca, España, 1963, p.129. Aplicando el criterio expuesto, no sería posible investigar la corrupción judicial mediante la estrategia de crear casos ficticios con el propósito de detectar las acciones impropias de los jueces, tal como se ha hecho en algunos circuitos judiciales en los Estados Unidos. El tema es muy importante. Por esta razón, merece un análisis específico.

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actos de corrupción, salvo en los casos en que sea posible convertir a un partícipe en el delito,en testigo,según se expuso supra.El círculo del silencio es impenetrable, porque ninguna persona tiene interés directo en la denuncia: no es una víctima del hecho delictivo y casi siempre obtiene beneficios directos o indirectos del acto impropio. En estas circunstancias, se enfrentar a graves problemas probatorios. Por tal razón, la utilización del agente encubierto podría ser un instrumento idóneo con el que se lograría una eficacia mayor en la persecución de estas conductas.Admitiendo, incluso, que se rechace su utilización en la investigación de los hechos delictivos, los agentes de investigación podrían emplear este procedimiento para detectar conductas impropias, cuyo descubrimiento sólo provocaría la ruptura del contrato laboral o la imposición de sanciones por incumplimiento de los códigos de conducta en el ámbito político.(331)

5.8.5 La vigilancia y seguimiento mediante filmación La captación o grabación de imágenes activas con o sin sonido,se ha convertido en un medio de investigación y de prueba en la persecución de la criminalidad común y del crimen organizado. Conforme al principio de libertad en los medios de prueba que rige en el proceso penal moderno, son admisibles, como prueba independiente, las imágenes captadas por agentes estatales o por particulares. Es indudable que si se trata de un recinto privado, la filmación requiere un mandato judicial motivado, conforme al principio de proporcionalidad, aplicando, por analogía, los mismos criterios exigibles cuando se trata de la observación de comunicaciones orales. La inexistencia de una autorización respecto de la filmación en el ámbito privado, constituye un vicio esencial que convierte la actuación en una prueba ilícita. Cuando se pretende captar imágenes que pertenecen a la intimidad, se requiere una autorización judicial, tal como se exige

(331)

Hace algunos años, el F.B.I. creó unas empresas petroleras ficticias que supuestamente representaban capital árabe. Mediante una hábil estrategia lograron interesar a varios congresistas norteamericanos, quienes aceptaron brindarle la ayuda política a las empresas citadas, recibiendo a cambio, importantes sumas de dinero. El recibo de dinero y la ayuda política brindada contravenían las normas éticas que rigen en el congreso norteamericano. Los agentes se hicieron pasar por ciudadanos árabes e, incluso, se filmó el momento en que los congresistas recibían los cheques por el pago de su actividad impropia.Toda esta investigación permitió al Comité de Ética del Congreso expulsar a los representantes populares que habían incurrido en tales conductas. Es un buen ejemplo de una estrategia similar al agente provocador y el delito experimental, pero que no tiene aplicación en el derecho penal de tradición continental europea, aunque si tendría trascendencia ético-política.

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en el allanamiento de morada y en la observación de comunicaciones orales.(332) No sería admisible la utilización de un telescopio desde un punto al que tienen libre acceso los agentes, con el fin de observar las actividades que se producen en una casa de habitación,pues en ese caso existe una expectativa razonable de intimidad. No es lo mismo arriesgarse a que nos observen a simple vista, a que tal vigilancia se obtenga mediante la utilización de un potente aparato. En este supuesto existiría una razonable expectativa de privacidad que merece protección constitucional; y por este motivo se requiere un mandato judicial previo, salvo que se trate de una situación de emergencia.(333) 166

Si se trata de una filmación que se realiza desde la vía pública, no se conculca el derecho constitucional a la intimidad y no se requiere una autorización judicial cuando se filman espacios que,ocasional o permanentemente,están expuestos al público. Quien ejecuta actos delictivos en zonas públicas o de acceso público renuncia a su expectativa de privacidad.(334) Existe un matiz diferente si se trata de espacios públicos pero destinados a un uso privado indiscriminado, tal como ocurre con los servicios higiénicos públicos. En estos espacios se requeriría una autorización judicial.(335) Existen manifestaciones públicas de esferas privadas. Por esta razón, no puede admitirse una política pública que imponga una indiscriminada vigilancia electrónica de todos los sitios públicos o de acceso público. Estas medidas,aun en lugares públicos o de acceso público,aunque no exigen una autorización judicial, sí requiere que los agentes policiales, preventivos o de investigación, cuenten con datos que le den sustento razonable a la posible alteración de la seguridad ciudadana o la comisión de hechos delictivos, en cuyo caso se justificaría el emplazamiento de instrumentos que registren imágenes y sonido. Deben

(332)

“..Cuando se pretenda invadir con la filmación un domicilio, sería necesario auto del juez con suficiente motivación y que respondiera, por analogía, a las existencias y requisitos de las intervenciones telefónicas; esto es, tomarse en el curso de un procedimiento penal, existencia de indicios racionales de criminalidad respecto de un delito grave (sancionado con pena a prisión menor), imposibilidad o gran dificultad de la grave infracción por otra vía, control judicial de la intervención y fijación del juez del lugar o lugares, tiempo y modo de llevarse a cabo una medida tan excepcional..” (Sentencia del Tribunal Supremo español (Sala Segunda) del 18 de junio de 1992; en igual sentido del mismo tribunal del 6 de abril de 1994. (333) Chiesa Aponte, Ernesto. “Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y de Estados Unidos”. Ed. Forum, 1995,Tomo I, p 298 y 299. (334) Javier Pascua, Francisco. “Escuchas telefónicas, grabaciones de audio subrepticias y filmaciones”. Ed. Jurídicas Cuyo, Argentina, 2002, p. 148-149. (335) En sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid del 12 de abril de 1994, a propósito de la filmación de servicios higiénicos públicos, estima que dichos espacios no están desprovistos de toda privacidad, pues están revestidos de unas connotaciones de privacidad que les dan un carácter especial y singular, de manera que son un lugar público, pero no expuestos al público, calificación que exige una autorización judicial para ubicar un instrumento de filmación. Senés Motilla, Carmen. “Cámaras de control y filmación de las vías públicas, redadas y controles policiales”. Publicado en la obra titulada “Medidas restrictivas de derechos fundamentales”. Escuela Judicial, España,1996, p. 277-278.

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existir parámetros previos que justifiquen la decisión de las autoridades policiales de establecer una vigilancia electrónica, aunque se trate de espacios públicos. Constitucionalmente no es posible legitimar un indiscriminado control social de la ciudadanía, sin que exista un motivo que lo justifique.(336) En todo caso siempre debe existir una razonabilidad de la medida,lo que requiere la existencia de datos o indicios que permitan a los agentes policiales considerar que se puede alterar el orden público o se pueden producir acciones criminales. Como regla general, no pueden excluirse las filmaciones que hayan realizado particulares en actividades privadas o durante el desarrollo de labores informativas, siempre y cuando se garantice su autenticidad e integridad. En cuanto al uso de beepers o instrumentos análogos, requieren orden judicial, pues propician una invasión de la intimidad, aunque en la jurisprudencia norteamericana este requisito no se exige en algunos supuestos.(337) Respecto de este tipo de instrumentos, la expectativa de privacidad que tiene el ciudadano resulta razonable.(338) Desde el punto de vista de su eficacia probatoria, la filmación videográfica es accesoria.(339) Sin embargo, se trata de una prueba documental que le da un soporte material representativo a los hechos que contiene. Su eficacia probatoria depende de su presentación durante el juicio oral,(340) que es un requisito

(336)

Senés Motilla, Carmen. Ob. cit.,p. 279. En E.U.A, v. Knotts, la Corte Suprema norteamericana admitió la legitimidad de la actuación de los agentes quienes, con el consentimiento del vendedor, instalaron un beeper en una lata de cloroformo que compró el sospechoso, que operaba un laboratorio ilegal de drogas. Con este procedimiento pudieron rastrear el envase hasta su entrega y de ahí hasta una cabaña. Con esta información se obtuvo una orden para registrar la cabaña donde operaba el laboratorio ilegal. El criterio se inclinó a favor de la posición de la pretensión estatal, aplicando el criterio de que la vigilancia se pudo realizar sin la ayuda del beeper, aunque con más trabajo. Se consideró que la situación era similar al seguimiento de un carro sospechoso, concluyéndose que no había existido un registro que hubiese conculcado garantías constitucionales. En el caso E.U.A. v. Karo, la Corte Suprema determinó que se había conculcado la cuarta enmienda, pues la utilización del beeper reveló información que no podía obtenerse mediante una vigilancia visual. El concepto decisivo es si la utilización del artefacto revela información que no se hubiera podido obtener mediante una vigilancia visual bien coordinada. Chiesa Aponte, Ernesto. Ob. cit., p. 299. (338) Chiesa Aponte, Ernesto. Ob. cit., p. 299-300. (339) La filmación debe contrastarse con los testimonios de quienes participaron en su ejecución y de los testigos que presenciaron los hechos registrados en la filmación. Sin embargo, esta dependencia no le resta valor indiciario al registro audiovisual. Senés Motilla, Carmen. Ob. cit., p. 297-298. (340) Javier Pascua cita un caso interesante de la Corte de Apelaciones de Virginia en “Mc Crae vs. Commonwealth Virginia”, admitiendo la filmación y las fotografías de un robo ejecutado en un negocio, sin necesidad de probar su proceso de autenticidad, estableciendo que la admisibilidad de los videos se regía por las reglas serían aplicables a las fotografías y que éstas se admitían en juicio con dos propósitos; en primer término para (337)

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constitucionalmente ineludible para su eficacia procesal, en resguardo de los principios de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad.(341)

5.8.6 El secreto bancario. Limitaciones

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El secreto bancario debe restringirse(342), tal como se determinó muy claramente en la Convención de Viena de 1988, al establecer en el párrafo tercero del artículo quinto que las Partes no podrán negarle información bancaria a las autoridades judiciales, amparándose en el secreto bancario. Esta restricción eleva la capacidad de investigación y persecución de las ganancias que obtiene el crimen organizado.Esta orientación se reitera en la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que prevé en el artículo siete una serie de medidas que le imponen a los bancos e instituciones financieras no bancarias, la obligación de facilitar información sistemática sobre transacciones que resulten sospechosas.

5.8.7 La entrega vigilada Originalmente, la entrega vigilada se propuso, según la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico ilícito de estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (1988), para las actividades criminales vinculadas con el narcotráfico.(343)

ilustrar la declaración del testigo y en segundo término, funciona como un “testigo silencioso”. En este caso, el testigo manifestó que el video reflejaba la verdad, circunstancia que exonera al Estado de la obligación de probar la legitimidad de su proceso de producción. Bajo estos supuestos, se considera que el registro videográfico es una prueba legítima. Javier Pascua, Francisco. Ob. cit., p. 159. (341) Senés Motilla, Carmen. Ob. cit., p. 298-299. (342) En el párrafo tercero del artículo quinto de la Convención de Viena sobre narcotráfico (1988), se propone la abolición del secreto bancario y de la reserva fiscal. Esto permitiría que en cualquier momento, los bancos brinden información a la autoridad judicial en los casos en que se investiguen dineros de origen ilícito. Saavedra, Edgar. Del Olmo, Rosa. “La Convención de Viena y el Narcotráfico”. Ed.Temis, Colombia, 1991. p.6. Existe gran similitud entre los procedimientos utilizados en el lavado de activos, la evasión fiscal y el enriquecimiento ilícito. Por esta razón, en todos estos casos se requiere una severa limitación del secreto bancario, tal como se mencionó. (343) La entrega vigilada la prevé el artículo once de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que comúnmente se le denomina Convención de Viena de 1988. El párrafo tercero del artículo once de la Convención mencionada establece que las remesas ilícitas, cuya entrega vigilada se haya acordado, podrán, con el consentimiento de las Partes interesadas, ser interceptadas y autorizadas a proseguir intactas o habiéndose retirado o sustituido total o parcialmente los estupefacientes o sustancias psicotrópicas que contengan.

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Posteriormente se extendió su utilización a otras actividades delictivas vinculadas con el crimen organizado, como el lavado de dinero,(344) y al contrabando.(345) Algunos autores consideran que esta estrategia de investigación constituye una lesión a los deberes exigibles a la policía, sin que sea admisible que el Estado se convierta en ejecutor de un delito para lograr la condena de otro delincuente,(346) constituyendo una actividad de investigación que no es consonante con los principios generales que determinan el contenido de los derechos humanos.(347) Estas objeciones destacan las valoraciones de política criminal que deben examinarse si se pretende diseñar una estrategia de investigación, control y represión del crimen organizado. Es una disyuntiva política que no es fácil de resolver, pero que se debe asumir, admitiendo la necesidad que existe de lograr una persecución penal efectiva de las nuevas formas de criminalidad, cuyos recursos, organización, poder e internacionalización, transforman totalmente el panorama de la criminalidad vigente hasta mediados del siglo veinte.(348) La Convención de Naciones Unidas sobre delincuencia organizada transnacional (2.000),es una propuesta que pretende lograr una respuesta equilibrada que conjugue el respeto a los derechos fundamentales de la per-

(344)

El artículo 2-i de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional define la entrega vigilada “…la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más Estados, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de las autoridades competentes, con el fin de investigar delitos e identificar a las personas involucradas en la comisión de éstos…”. (345) En la ley orgánica española del 12 de diciembre (12/1995) que reprime el contrabando, se autorizó la entrega vigilada en investigaciones relacionadas con el trasiego ilegítimo de mercaderías, en los siguientes términos: “ Los órganos de la Administración aduanera de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, a requerimiento de los organismos y servicios encargados de la persecución del contrabando, podrán autorizar, sin interferencias obstativas, la salida de mercancías de los recintos o lugares habilitados por la Administración aduanera, a fin de facilitar las investigaciones encaminadas al descubrimiento del contrabando…”. (346) Díez Ripollés, José Luis. “Principios inspiradores de una nueva política sobre drogas”, publicada en Nuevo Foro Penal, número 42, Octubre-Diciembre, Colombia, 1988, p. 475. Citado por Saavedra Rojas, Edgar; Del Olmo, Rosa. “La Convención de Viena y el Narcotráfico”. Ed.Temis, Colombia, 1991, p. 105. (347) Saavedra Romas, Edgar; Del Olmo, Rosa. Ob. cit., p. 105. (348) Existe un debate que enfrenta dos posiciones irreconciliables: por un lado, quienes deploran el diseño de una política criminal fantasmal y por el otro lado, se aglutinan quienes critican la ligereza de no tomar en serio los fenómenos criminales, manteniendo inalterables unos principios de derecho que impiden a la justicia penal enfrentarse con algún grado de eficacia a los nuevos fenómenos delincuenciales. Albrecht, HansJörg. “Criminalidad transnacional, comercio de narcóticos y lavado de dinero”. Universidad Externado de Colombia, Colección de estudios No 19, Colombia, 2001, p.12. (349) Asumiendo la existencia de una actividad delictiva organizada y transnacional que constituye una amenaza desconocida para los sistemas democráticos, la intervención del poder punitivo del Estado no puede vulnerar los principios básicos que definen el Estado de Derecho, porque los mecanismos de control no pueden disolver los límites y equilibrios entre los valores y la represión eficaz. Como bien señala Hassemer, aunque se trate de flagrantes amenazas a la seguridad interna, existen límites intangibles

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sona,(349) por una parte, y que al mismo tiempo supere la tradicional impunidad que caracteriza la persecución de las diversas manifestaciones del crimen organizado.

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La entrega vigilada es una técnica de investigación que permite que remesas sospechosas de drogas o sustancias prohibidas, equipos y sustancias relacionadas con la producción de drogas, así como bienes y ganancias provenientes de actividades delictivas, circulen por el territorio de un país, salgan o entren de él, sin ninguna interferencia de la autoridad o sus agentes, pero siempre bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la ejecución de algún delito vinculado con drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias. Esta técnica de investigación también permite auxiliar a las autoridades de otros países que realicen investigaciones sobre hechos delictivos similares. Se trata, sin duda alguna, de una excepción al deber de persecución de los hechos delictivos que, por estar legalmente autorizada, no acarrea ninguna responsabilidad para el agente que la aprueba.(350) Tampoco se puede catalogar como un delito provocado.(351) que deben ponderar la libertad de los ciudadanos y las lesiones y limitaciones que se les imponen, aunque se pretenda obtener un provecho significativo. El Estado no puede emplear los mismos métodos empleados por los criminales, porque puede perder, por razones simbólicas y prácticas, su imprescindible superioridad moral. Anarte Borillo, Enrique. “Conjeturas sobre la Criminalidad Organizada”, publicado en volumen titulado “Delincuencia Organizada: Aspectos penales, procesales y criminológicos”. Publicaciones de la Universidad de Huelva, 1999, p. 54-55. (350) Este punto se examina en Sentencia del Tribunal Supremo español, sentencia del 1-1096. Las autoridades tenían pleno conocimiento del trayecto que iba a seguir el acusado y de la posesión de sustancias estupefacientes, por lo que levantaron las barreras aduaneras, permitiendo el paso del sospechoso sin ejercer ningún control o revisión de sus pertenencias. La autorización legal legitima la inactividad de las autoridades y de sus agentes, eximiéndoles de cualquier responsabilidad por incumplir sus deberes de persecución de los hechos delictivos. (351) Para que exista un delito provocado, se requiere que los agentes policiales induzcan o instiguen al imputado a su ejecución; la instigación de los agentes estatales debe ser la motivación que determina la voluntad del ciudadano. No hay provocación delictiva, si la ejecución de la acción criminal o la voluntad de ejecutarla es anterior a la intervención policial, cuya acción se circunscribe a demostrar la voluntad criminal preexistente. Estos conceptos los aplica el Tribunal Supremo español en el siguiente caso: “…Resulta que en el caso presente la droga existía ya y estaba concertado su envío desde Galicia al recurrente en Madrid, y para tal traslado había gestionado el coche. Hay efectivamente una intervención policial intermedia; el coche llega a Madrid conducido por un confidente y es dejado en la gasolinera convenida. (…) Así ha existido un acto de favorecimiento. Ese traslado controlado de Galicia a Madrid en el maletero de un coche conducido, pero tal entrega controlada está respaldada: a- por la autorización del Ministerio Fiscal a la Unidad de Policía Judicial de la Audiencia Nacional y b- por la legalización de tal tipo de actos en el artículo 11 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1988, ratificado por España en 30 de julio de 1990, con lo que por mandato constitucional es incorporado al ordenamiento jurídico. Dicho artículo contempla ese traslado vigilado por la policía para facilitar el descubrimiento del delito y evitar la impunidad. Pero la policía ni incitó al acusado ni a sus corresponsales a concertar la operación, ni facilitó la droga. Esto existía antes de su intervención en el asunto, es decir, ya había actividad delictiva, que aquella no provocó. (Véase sentencia del Tribunal Supremo español del 16-9-1994).

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La entrega vigilada siempre requiere una decisión fundada de la autoridad que la decrete, que puede ser judicial o administrativa.(352) La resolución debe establecer el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el tipo, cantidad y naturaleza del objeto que se trata.También deberá tomarse en consideración la necesidad de la medida conforme a los fines de la investigación en relación con la trascendencia del delito y las posibilidades de vigilancia.Todos los criterios mencionados se integran dentro del concepto de proporcionalidad.

5.8.8 Protección de testigos y peritos 171

Todos los instrumentos de investigación que se proponen en relación con la investigación y persecución del crimen organizado, suponen una aguda tensión entre la eficacia en la acción represiva estatal y los derechos individuales, especialmente la libertad. La conjugación de los dos valores mencionados suscita diversos interrogantes, especialmente cuando las medidas de protección de testigos y víctimas se confrontan con las reglas que definen un juicio justo.(353) Si bien las medidas de protección reducen, de alguna forma, el derecho de defensa, tal limitación no podría legitimar una exclusión radical de dicha garantía, tal como ocurre cuando se pretende fundar la sentencia en las declaraciones de testigos anónimos.(354) Quizás lo que no puede impedirse es que el abogado defensor y el encausado puedan interrogar, directamente, al testigo o a la víctima protegida. Empero, esta actividad probatoria admite que el interrogatorio lo haga el abogado defensor con ausencia del imputado o que el testigo

(352)

El artículo nueve de la ley 8204 sobre narcotráfico de Costa Rica concede al Ministerio Público la potestad de autorizar la entrega vigilada. El artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento española concede a diversas autoridades la posibilidad de autorizar la entrega vigilada. Este poder lo puede ejercer el Juez de Instrucción, el Ministerio Fiscal, así como los jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus mandos superiores. (353) El derecho de defensa, como todos los derechos fundamentales, tiene un carácter relativo, y por este motivo puede ser sometido a limitaciones, siempre y cuando no se suprima su contenido esencial o resulte incompatible con criterios de proporcionalidad. (354) En el caso Kostovski, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos rechaza la legitimidad de los testigos anónimos; la polémica se refería a testigos anónimos que rendían declaración ante la policía y sólo uno de ellos lo hacía ante la autoridad judicial. Posteriormente, no fueron citados a juicio oral, sino que el condenado o su abogado pudiesen interrogarles, desconociendo totalmente su identidad. El acusado debe tener la oportunidad de interrogar al testigo, situación que ocurrió en el precedente comentado. El caso “Windisch” resuelto por el Tribunal, también se refiere a un testigo anónimo. El anonimato incide directamente en el derecho de defensa y el principio de igualdad de armas, porque se reduce sensiblemente la posibilidad de que la defensa pueda controlar la credibilidad del testimonio.

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pueda ser oído por el encausado y su defensor, pero sin que exista una confrontación visual. En estos casos, la limitación impuesta al derecho que tiene el imputado de presenciar la actividad probatoria es constitucionalmente admisible, pues se mantiene dentro de criterios de razonabilidad y proporcionalidad.(355) En algunas hipótesis, la protección del testigo puede significar que los otros sujetos intervinientes en el proceso, desconozcan algunos datos sobre la identidad del declarante.

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Las medidas tendentes a la protección de los testigos deben lograr una respuesta equilibrada y satisfactoria frente a obligaciones ineludibles, cuya compatibilidad no es pacífica. En primer término, el Estado debe desarrollar una investigación y persecución eficaz de la delincuencia.En segundo lugar,el testigo tiene derecho a declarar con plena libertad sin verse sometido a presiones que recaigan sobre su persona o sobre sus familiares. En tercer lugar, el imputado debe conocer con amplitud la imputación, asegurando el derecho de defensa sin vulnerar el principio de contradicción.(356) La Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000), prevé disposiciones específicas sobre la protección de testigos,(357) reconociendo que los Estados deben proteger a los testigos de los eventuales actos de represalia o intimidación que puedan sufrir los testigos que participen en procesos penales vinculados con el crimen organizado, extendiendo la protección a los familiares y personas cercanas. Según lo establece la propia Convención,las medidas de protección deben asegurar la vigencia de los derechos del acusado, especialmente las garantías procesales.(358) Las medidas que se pueden adoptar se refieren a: i- protección física y reubicación; ii- prohibición total o parcial de revelar información sobre su identidad y paradero; iii-

(355)

Del Moral García y Santos Vijande. “Publicidad y secreto en el proceso penal”. Edit. Comares, Granada, 1996. Citado por Gómez Cintas, María del Mar. “Protección de testigos en el proceso penal”. Ed. J.M. Bosch, 2001, p. 152. (356) Gómez Cintas, María del Mar. Ob. cit., p. 154. (357) El artículo 24 de la Convención sobre Crimen Organizado establece que cada Estado Parte adoptará medidas apropiadas para proteger de manera eficaz contra eventuales actos de represalia o intimidación a los testigos que participen en actuaciones penales y que presten testimonio sobre delitos comprendidos en la presente Convención, así como, cuando proceda, a sus familiares y demás personas cercanas. (358) Véase artículo 24-2 de la Convención sobre Crimen Organizado. (359) Conforme al apartado 24-2-b de la Convención, se deben establecer normas probatorias que permitan la declaración de los testigos se preste de modo que no ponga en peligro su seguridad, admitiendo, entre otros, la posibilidad de que el testimonio se rinda mediante tecnologías de comunicación como videoconferencias u otros medios adecuados. Es viable que se rindan testimonios a distancia, así lo ha sugerido el Consejo de Europa en resoluciones del 23 de noviembre de 1995 y del 20 de diciembre de 1996. No existe ningún impedimento violatorio de las reglas de un juicio justo que permita a los colaboradores de la justicia rendir declaraciones desde una localidad secreta a través de medios audiovisuales. Este procedimiento evitaría el traslado riesgoso de testigos y peritos. Choclán, Montalvo. José Antonio. “La Organización Criminal, trata-

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introducir métodos o tecnologías que garanticen la seguridad de la persona que rinde la declaración.(359) Las medidas de protección pueden aplicarse a coimputados que se hayan convertido en colaboradores de las autoridades.Aunque no se trate de testigos en sentido estricto, no existe ningún motivo razonable que justifique su exclusión de medidas de protección. En estos casos pueden existir razones objetivas que justifiquen la protección, tal como se ha admitido en el ordenamiento italiano mediante el Decreto de 1991, donde se disponía que:“.. por motivos de seguridad graves y urgentes, el Fiscal del Estado puede autorizar a la Policía Judicial a custodiar a las personas arrestadas o detenidas en lugares distintos a la cárcel durante el tiempo estrictamente necesario para definir el programa especial de protección…”.(360) Las medidas de protección para testigos, peritos o coimputados debe decretarla la autoridad judicial, mediante resolución motivada, cuando constate un riesgo o temor fundado de la persona que requiere protección. La autoridad judicial debe establecer una objetivización del peligro. Es decir, la medida requiere la identificación de los motivos específicos y concretos que ponen en riesgo la integridad de la persona en cuyo beneficio se decreta. La decisión de la autoridad judicial podría imponer, entre otras, las siguientes medidas de protección, según el grado de riesgo o peligro:

I. Respecto del testigo o perito,que no consten en las diligencias que se practiquen, el nombre, apellidos, lugar de trabajo y profesión, así como cualquier otro dato que pueda servir para identificarlo, admitiéndose la posibilidad de utilizar un número o cualquier otra clave.

miento penal y procesal”. Ed. Dykinson. 2000, España, p. 72-73. Moreno Catena,Víctor. “La protección de los testigos y peritos en el proceso penal español”, publicado en el volumen titulado “Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos”. Ed. Universidad de Huelva, España, 1999, p. 143. (361) Mediante sentencia del Tribunal Constitucional español (64/94 del 28 de febrero) y del Tribunal Supremo, han considerado que no se contravienen las reglas que definen el debido proceso, cuando los testigos o peritos declaran en un recinto contiguo a la sala de vistas, sin que sean vistos u oídos por el acusado y su defensor. Son también admisibles medidas análogas como la utilización de biombos, máscaras o cualquier otro procedimiento que desfiguren el rostro. El Tribunal Europeo ha excluido el testigo anónimo, porque contraviene el principio de contradicción y de igualdad de armas, pero sí admite el testigo oculto, cuando por motivos de seguridad se imponen algunas restricciones a la publicidad del proceso. Choclán Montalvo, José Antonio. Ob. cit., p. 70-71. (360)

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II. Que puedan comparecer para la práctica de cualquier diligencia mediante la utilización de acciones que imposibiliten su identificación visual normal.(361)

III. Que para fines de citaciones o notificaciones, se asigne como domicilio de testigos y peritos, la sede de la autoridad judicial interviniente, quien la hará llegar reservadamente al destinatario.

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Tanto el juez de la fase de investigación como el de la etapa de juicio, pueden decretar o mantener, según sea el caso, las limitaciones mencionadas supra, debiendo admitirse la posibilidad de adoptar otras medidas que no estén expresamente contempladas, siempre y cuando se mantenga la tutela a las garantías del debido proceso, conforme a criterios de proporcionalidad y razonabilidad. Las medidas de protección deben contemplar limitaciones que impidan la divulgación de imágenes de las personas sometidas a un régimen de protección, tal como lo prevé la legislación española.(362) Para mantener el equilibrio entre las garantías de la defensa y la eficacia en la persecución, es posible admitir que si una de las partes intervinientes solicita, fundadamente, en su acusación o en su escrito de defensa, el nombre y apellidos del testigo o perito protegido, el tribunal que deba pronunciarse sobre la pertinencia de la prueba, deberá proporcionar el nombre y apellidos de los testigos, manteniendo inalterables las otras medidas de protección. El Tribunal podría rechazar la petición, si estima que los motivos que aduce el que lo requiere, no lo justifican.(363) Esta petición sólo sería admisible después de agotada la etapa de investigación, es decir, que el desconocimiento de la identidad del testigo sólo se podría mantener incólume durante la fase de investigación.

(362)

El artículo tercero de la Ley 19/ 94 (España) sobre protección de testigos y peritos, le concede poder a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, el Ministerio Fiscal y la autoridad judicial para que eviten que los testigos o peritos “.. se les hagan fotografías o se tome su imagen por cualquier otro procedimiento, debiéndose proceder a retirar el material fotográfico, cinematográfico, videográfico o de cualquier otro tipo a quien contraviniere esta prohibición. Dicho material será devuelto a su titular, una vez comprobado que no existen vestigios de tomas en las que aparezcan los testigos o peritos de forma tal que pudieran ser identificados…”. (363) El artículo 4.3 de la ley española 19/94 sobre protección de testigos, admite que una vez agotada la etapa de investigación, se pueda conocer el nombre y apellidos del testigo y perito, siempre y cuando la parte que lo requiere, brinde motivos fundados que justifiquen tal pretensión. (Sentencia del Tribunal Supremo del 3 de marzo de 1999). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expresa un criterio similar a lo que contiene la ley española, pues es posible que si la defensa desconoce la identidad de la persona que se pretende interrogar, no podría plantear las objeciones que le permitan demostrar que el declarante es parcial, enemigo o que no merece credibilidad. Gómez Cintas, María del Mar. Ob. cit., p. 162

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Las declaraciones de peritos y testigos protegidos sólo pueden tener valor probatorio, como sustento de un fallo condenatorio, si rinden su testimonio en la audiencia de juicio, conforme a las garantías de la inmediación y el contradictorio.(364) La lectura de los testimonios o informes rendidos durante la investigación preliminar, no es un procedimiento constitucionalmente admisible que legitime tales probanzas. En resguardo del derecho de defensa, el imputado y su defensor, siempre deben tener la posibilidad de interrogar al testigo y al perito. De igual forma,la ocultación de la identidad del declarante no debe impedir que el acusado recabe los datos que cuestionen la credibilidad del testigo o que le permitan recusar al perito.En estas dos hipótesis,las reglas básicas que integran un juicio justo, sufrirían un grave quebranto.(365) Después de finalizado el proceso, si se mantienen las circunstancias de peligro grave para los testigos, peritos o sus parientes cercanos, se les debería brindar protección policial. En casos excepcionales debe abrirse la posibilidad de facilitarles documentos que permitan el cambio de identidad, proporcionando medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo.(366) Estas medidas, aunque parecen excesivas, son necesarias. El poder e influencia que tienen algunas organizaciones criminales, su presión sobre testigos, ofendidos y peritos, puede mantenerse aún después de la finalización de la causa judicial.

(364)

El artículo 4-5 de la Ley 19/94 (España) sobre protección de testigos establece que las declaraciones o informes de testigos y peritos que hayan sido objeto de protección durante la fase de instrucción, solamente podrán tener valor de prueba, a efectos de sentencia, si son ratificados en el acto del juicio oral por quien los prestó. (365) Moreno Catena,Víctor. Ob. cit., p. 148 (366) En Estados Unidos y Canadá es posible la reubicación y el cambio de identidad de quienes han estado sometidos a un régimen de protección. En los países que dedican pocos recursos a la Administración de Justicia o que enfrentan serias limitaciones presupuestarias, estas medidas no tienen mucha viabilidad.

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Capítulo VI La responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional Iván Meini Méndez

6.1 La tipificación de la responsabilidad de las personas jurídicas en la convención de naciones unidas contra la delincuencia organizada trasnacional I 1. El artículo 10 de la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional [=CNU] prevé la responsabilidad de las personas jurídicas en los siguientes términos:

Artículo 10. Responsabilidad de personas jurídicas 1. “Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por participación en delitos graves en que esté involucrado un grupo delictivo organizado, así como por los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5, 6, 8 y 23 de la presente Convención.

2. Con sujeción a los principios jurídicos del Estado Parte, la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa.

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3. Dicha responsabilidad existirá sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas naturales que hayan perpetrado los delitos.

4. Cada Estado Parte velará en particular porque se impongan sanciones penales o no penales eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluidas sanciones monetarias, a las personas jurídicas consideradas responsables con arreglo al presente artículo”.

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I 2. El hecho de que la CNU estipule entre sus preceptos uno que establezca la necesidad de que los estados parte tomen postura sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por su participación en delitos graves, es una clara muestra de la creciente preocupación que opera a nivel internacional sobre el tratamiento jurídico que han de recibir las personas morales. No es un secreto que el aforismo societas delinquere non potest, de claro origen romano y en cuya virtud las personas jurídicas no pueden ser tenidas como sujetos penalmente responsables, viene siendo cuestionado en la actualidad sobre la base de un dato criminológico incontrastable: las personas jurídicas tienen participación activa en la comisión de delitos. Ya en 1988 el Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional de Alemania llegó a establecer que aproximadamente el 80 % de los delitos contra el patrimonio cometidos en Alemania conllevan la participación de una persona jurídica (Achenbach). Si dicha participación se da a título de autores, partícipes o simplemente de instrumentos, al ser utilizadas las personas jurídicas por personas naturales para favorecer o encubrir los delitos, es algo que parece no interesar, porque tanto de una como de otra manera el factor criminológico de su intervención sigue vigente. I 3. Nadie niega que las personas jurídicas sigan siendo ficciones jurídicas, pero tampoco se rechaza que dichas ficciones jurídicas tienen en la actualidad una participación gravitante en la economía de mercado y que, de hecho, su presencia es un común denominador en la delincuencia económica y en la criminalidad organizada.Así lo demuestra, en primer lugar, el derecho comparado, en donde los países miembros de la Unión Europea ya no solo discuten sino que enarbolan -si es que no se tiene ya regulada- la bandera del societas delinquere potest, pues la integración jurídica presupone integración económica; y el poder sancionar a las personas jurídicas en ámbitos como los fraudes al presupuesto comunitario o a concursos y subastas públicas, corrupción, blanqueo de capitales, receptación y, sobre todo, en el ámbito de asociaciones ilícitas, ofrece la posibilidad de compartir y competir en un mercado comunitario. Similar fundamento y orientación tienen las recomendaciones (81)12 y (88) 18 del Comité de Ministros del Consejo de Europa; la Recomendación U 130 del XIII Congreso Internacional de la Asociación Internacional de Derecho Penal sobre Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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“El concepto y los principios fundamentales del Derecho Penal Económico y de la Empresa”, celebrado en El Cairo, en 1984; la propuesta efectuada por la Asociación Internacional de Derecho Internacional con motivo de su XV Congreso Internacional, celebrado en Río de Janeiro, del 5 al 10 de septiembre de 1994; y, el Art. 14 del Corpus Iuris para un derecho penal comunitario. Ahora bien, este panorama es propio de los ordenamientos jurídicos que forman parte del sistema europeo continental y, en particular, de los que el sistema penal está fuertemente influenciado por la dogmática alemana.Existen,sin embargo, mundos culturales, otros sistemas jurídicos o dogmáticos, otras maneras de concebir la persona y la responsabilidad. En el sistema anglosajón del Common Law, la responsabilidad penal de las personas jurídicas es ampliamente reconocida desde el siglo XIX (Bricola), aunque en la actualidad -según un sector calificado de la doctrina-, se puede constatar una tendencia a limitar de alguna manera la responsabilidad de las mismas (Martínez Buján). Esta realidad no puede ser considerada un atavismo que sobrevive en el sistema anglosajón, por más que se acepte que la individualización de la responsabilidad constituye un logro alcanzado sobre el reconocimiento de la igualdad, la dignidad y la libertad.Tampoco se puede adoptar dicha perspectiva para apreciar la regulación legislativa de la responsabilidad penal de las agrupaciones en diversos países europeos, por ejemplo, Holanda, Suecia, Noruega, Portugal y, últimamente, Francia, en donde la responsabilidad penal de las personas jurídicas se construye sobre la base de un modelo de atribución cada vez más normativo y técnico de consideraciones político-criminales (Rusconi). Estos países, de acuerdo con sus peculiaridades nacionales, han recepcionado, como ha sucedido también con otras instituciones penales, las concepciones anglosajonas que posibilitan la responsabilidad de las personas jurídicas. I 4. La CNU, sin embargo, deja al arbitrio de los estados miembros la decisión de si la responsabilidad de las personas jurídicas ha de ser de naturaleza penal, administrativa o civil.Con este margen de decisión se deja en claro que más allá de la terminología utilizada, lo relevante en el combate del crimen organizado trasnacional es que los sistemas jurídicos prevean disposiciones para evitar que las personas jurídicas sean utilizadas como escudos de impunidad. La propia CNU establece, de conformidad con esta idea político-criminal, que el tipo de responsabilidad que se pueda imputar a las personas jurídicas (penal, administrativa o civil) sea una opción que se asuma de conformidad con los principios jurídicos de cada Estado Parte.Así, la totalidad de ordenamientos jurídicos estipulan disposiciones jurídicas de naturaleza civil aplicables a las personas jurídicas, y la gran mayoría de dichos ordenamientos lo hace también con respecto a disposiciones de naturaleza administrativa.Lo que no ofrece,en realidad,mayor complicación, pues se acepta que las personas jurídicas constituyen un patrimonio autónomo y tienen personalidad jurídica propia, por lo que nada impide Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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que respondan patrimonialmente de manera independiente a la de sus miembros sujetos personas naturales.

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I 5. Queda por determinar si la responsabilidad penal de las personas jurídicas puede ser considerada como un recurso jurídico viable en el marco de la CNU. Para solventar esta interrogante se analizará, en primer lugar, aquellas cuestiones fundamentales que la CNU estipula en su Art. 10 y que constituyen la base del sistema de imputación de responsabilidad a las personas jurídicas (sea penal, administrativo o civil) (II); las necesidades político-criminales que en la actualidad se invocan para postular la responsabilidad penal de las personas jurídicas (III); los diferentes modelos que en doctrina se postulan para imputar responsabilidad penal a las personas morales (IV); lo que a juicio de quien escribe debe ser la técnica legislativa utilizada por el derecho frente a las personas jurídicas y su vinculación con la comisión de delitos (V); y las medidas aplicables a las personas jurídicas que como mínimo debería contemplar una regulación sobre el tema (VI).

6.2

Cuestiones terminológicas y ámbito de aplicación de la responsabilidad de las personas jurídicas en el marco de la Convención de Naciones unidas contra el Crimen Organizado

I 6. La CNU se refiere, en su Art. 10, a las personas jurídicas, sin ofrecer una definición de tal concepto. No obstante, tal laguna no ha de ser interpretada como un vacío legislativo, pues existe consenso a nivel internacional sobre las características que ha de detentar toda persona jurídica, con independencia de las especificidades que cada legislación requiera para algunos modelos de personas jurídicas.Así, toda persona jurídica se erige sobre la base de los conceptos capital y trabajo (García de Enterría). El primero de ellos (capital) rescata la autonomía patrimonial que tiene la persona jurídica frente a sus accionistas, socios o miembros, y proclama que su responsabilidad patrimonial es autónoma e independiente de la de éstos. El concepto trabajo, por su parte, se refiere a que toda persona jurídica ha de perseguir un objeto social, cuál es el fin de su existencia. En doctrina y en derecho comparado se estipula que el objeto social de las personas jurídicas no puede encontrarse reñido con el orden público ni con las buenas costumbres. De ahí que esta sea la primera y fundamental diferencia de las personas jurídicas, como instituciones jurídicas que participan regularmente en el mercado, frente a los grupos delictivos organizados. Sobre la base de estas ideas se infiere que la persona jurídica tiene una personalidad jurídica propia, que se escinde de la de sus miembros, y que es la Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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que le permite participar en el mercado de bienes y servicios como ofertante, intermediario o demandante. I 7. El concepto de “grupo delictivo organizado” se encuentra previsto en el Art. 2.a) CNU: “Por grupo delictivo organizado se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”. Y para más precisión, la propia Convención tipifica en su Art. 5 el delito de participación en grupo delictivo. Dicho artículo prevé, de manera alternativa, dos modalidades delictivas:

i. “El acuerdo de una o más personas de cometer un delito grave con un propósito que guarde relación directa o indirecta con la obtención de un beneficio económico u otro beneficio de orden material y, cuando así lo prescriba el derecho interno, que entrañe un acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado”, y

ii. “La conducta de toda persona que, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de un grupo delictivo organizado o de su intención de cometer los delitos en cuestión, participe activamente en:

a) Actividades ilícitas del grupo delictivo organizado; b) Otras actividades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de que su participación contribuirá al logro de la finalidad delictiva antes descrita”. La definición de grupo delictivo organizado es de suma importancia,puesto que la propia CNU, cuando se pronuncia sobre la responsabilidad de las personas jurídicas, se remite a él. El Art. 10 CNU establece que “Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por participación en delitos graves en que esté involucrado un grupo delictivo organizado,así como por los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5,6,8 y 23 Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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de la presente Convención”.Así, la CNU parte de la idea de que las personas jurídicas que tienen que ser sancionadas con una medida civil, administrativa o penal, son aquellas que intervienen en la comisión de un delito grave en el que se encuentre involucrado un grupo delictivo organizado. Esto plantea, de plano, la necesidad de interpretar adecuadamente el Art. 10 CNU, ya que, a priori, podría pensarse que la CNU asimila el concepto de grupo delictivo organizado al de persona jurídica. Esta interpretación podría asumirse si se aceptase que es el propio texto de la CNU el que vincula a una persona jurídica con un grupo delictivo organizado, y parecería que en aquellos delitos graves(267) en los cuales se encuentra involucrado un grupo delictivo organizado y una persona jurídica, ambos tendrían que coincidir. Sin embargo, y si bien se trata de una interpretación que no escapa al sentido literal del precepto,lo cierto es que el propio Art. 10 CNU menciona que la responsabilidad de las personas jurídicas tiene que establecerse no sólo cuando un grupo delictivo organizado interviene en un delito, sino también cuando se cometa alguno de los delitos tipificados en los arts. 5 (penalización de la participación en grupo delictivo); 6 (penalización del blanqueo del producto del delito); 8 (penalización de la corrupción y medidas contra la corrupción); y 23 (penalización de la obstrucción de la justicia). Además, más allá del elemento objeto social apuntado en el párrafo anterior que permite diferenciar a una persona jurídica de un grupo delictivo organizado, la definición de grupo delictivo organizado del Art. 2.a) CNU despeja cualquier duda sobre la semejanza que pudieran tener los grupos delictivos organizados con las personas jurídicas I 8. La responsabilidad de las personas jurídicas debe regularse también, según lo establece el Art. 10 CNU, cuando se cometa alguno de los delitos previstos en los siguientes artículos de la Convención de Nacional Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional: a) Art. 5 CNU. Penalización de la participación en grupo delictivo:

ii. La conducta de toda persona que, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de un grupo delictivo organizado o de su intención de cometer los delitos en cuestión, participe activamente en:

a. Actividades ilícitas del grupo delictivo organizado; Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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b. Otras actividades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de que su participación contribuirá al logro de la finalidad delictiva antes descrita”.

b) El Art. 6 CNU “Penalización del blanqueo del producto del delito”: 1. Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias para tipificar como celito, cuando se cometan intencionalmente: 183

a. i. La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto de delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudas a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos.

ii. La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son productos del delito.

b. Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico: i. La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, que son producto del delito.

ii. La participación en cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artículo, así como la asociación y confabulación para cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión

c) El Art. 8 CNU “Penalización de la corrupción y medidas contra la corrupción”:

1. Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:

a. La promesa,el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público, directa o indirectamente, de un beneficio indebido que redunda en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de

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que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales.

b. La solicitud o aceptación por un funcionario público, directa o indirectamente, de un beneficio indebido que redunda en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales.

2. Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas 184

legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito los actos a que se refiere el párrafo 1 del presente cuando esté involucrado en ellos un funcionario público extranjero o un funcionario internacional.Del mismo modo,cada Estado Parte considerará la posibilidad de tipificar como delito otras formas de corrupción.

3. Cada Estado Parte adoptará también las medidas que sean necesarias para tipificar como delito la participación como cómplice en un delito tipificado con arreglo al presente artículo.

4. A los efectos del párrafo 1 del presente artículo y del artículo 9 de la Convención, por funcionario público se entenderá todo funcionario público o persona que preste un servicio público conforme a la definición prevista en el derecho interno y a su aplicación con arreglo al derecho penal del Estado Parte en el que dicha persona desempeñe esa función”.

d) Y el Art. 23 CNU “Penalización de la obstrucción de la justicia”: 1. Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:

a. El uso de la fuerza física, amenaza o intimidación, o la promesa, el ofrecimiento o la concesión de un beneficio indebido para inducir al falso testimonio u obstaculización, la prestación de testimonio o la aportación de pruebas en un proceso en relación con la comisión de uno de los delitos comprometidos en la presente Convención.

b. El uso de la fuerza física, amenazas o intimidación para obstaculizar el cumplimiento de las funciones oficiales de un funcionario de la justicia o de los servicios encargados de hacer cumplir la ley en relación con la comisión de los delitos comprendidos en la presente Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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Convención. Nada de lo previsto en el presente aparatado menoscabará el derecho de los Estados Parte a disponer de legislación que proteja a otras categorías de funcionarios públicos”. I 9. Como se ha adelantado, la CNU deja al arbitrio de los Estados Parte la decisión de si la responsabilidad de las personas jurídicas es civil, penal y administrativa, debiendo adoptarse dicha decisión sobre la base de los principios jurídicos del Estado Parte. Se deja en un segundo plano la naturaleza jurídica de la responsabilidad de las personas jurídicas y, según lo estipulado en el numeral 4 del Art. 10 CNU, se pone el acento en la efectividad preventiva y represiva que debe tener la regulación, pues los Estados Parte se comprometen a velar porque las medidas que se impongan a las personas jurídicas, con independencia que sean penales o no, sí sean eficaces, proporcionadas y disuasivas; y a imponerles sanciones monetarias. Se puede señalar, entonces, que la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, en lo que a la responsabilidad de las personas jurídicas se refiere, se muestra respetuosa de la tradición jurídica de cada Estado Parte, pues habrá algunos en cuyos ordenamientos jurídicos se prevea ya la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de suerte que su tipificación en los términos que exige la CNU no significará sino una precisión terminológica. Pero habrá otros –la mayoría de los países cuyos sistemas jurídicos son tributarios de la tradición jurídica germana y eurocontinental- que sólo contemplen una responsabilidad de corte administrativa o civil para las personas jurídicas. En la medida en que la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional ha sido concebida como un instrumento jurídico internacional que pretende tener vigencia en diversos y distintos sistemas jurídicos, es por demás lógico que la decisión de si la responsabilidad de las personas jurídicas es penal, administrativa o civil,sea competencia de cada Estado Parte,con la única condición de que sea efectiva. Esto significa que las medidas que se deben imponer a las personas jurídicas han de ser eficaces, proporcionadas y disuasivas. Por eso, la CNU es, desde un punto de vista político-criminal, coherente con la necesidad de que los ordenamientos jurídicos prevén disposiciones para evitar que las personas jurídicas sean utilizadas para favorecer o encubrir delitos de corte trasnacional. I 10. El que las medidas contra las personas jurídicas tengan que ser eficaces, proporcionadas y disuasivas, deja en claro: (i) que ellas no han de convertirse en una muestra de derecho simbólico (eficaces), sino que han de servir realmente a los fines que se proponen. De ahí que no será compatible con el espíritu de la CNU aquellas regulaciones de los Estados Parte que recojan del derecho comparado disposiciones que no se ajusten a su tradición jurídica o a su realidad judicial, y que, por lo tanto, no puedan ser aplicadas con eficacia; (ii) que tienen que respetar el principio de proporcionalidad, es decir, la o las medidas que se impongan a las personas jurídicas deben ser proporcionales a su responsabiliHerramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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dad, sea esta civil, administrativa o penal; (iii) las medidas a imponer a las personas jurídicas tienen que ser también disuasivas, con lo que para la CNU la responsabilidad de las personas jurídicas -sea civil, administrativa o penal- tiene que ser preventiva. Esto equivale a decir que si bien la responsabilidad de las personas jurídicas se determina siempre después de realizada la infracción (ex post), lo cierto es que las medidas que se impongan deben estar orientadas a evitar que en el futuro aquella persona jurídica que fue utilizada para favorecer o encubrir un delito vuelva a ser usada con tal designio (prevención especial), así como que cualquier otra persona jurídica sea utilizada con tales fines (prevención general). 186

Con todo, la CNU es clara al establecer que del abanico de medidas que cada Estado Parte decida prever como imponibles a las personas jurídicas, se ha de incluir a las sanciones monetarias. Significa que la multa se convertirá en un instrumento común entre los Estados Parte, aunque no se establezca la forma en que se ha de imponer. Sin embargo, la doctrina especializada (Terradillos) considera que la cuantificación de cualquier tipo de multa que se imponga a consecuencia de un delito económico o de una infracción con la cual se pretende obtener un incremento patrimonial de manera ilícita, ha de establecerse con arreglo a las ganancias ilícitas que el negocio delictivo hubiera tenido que generar o sobre la base de lo que los sujetos activos proyectaron ganar. Para efectos de calcular la multa que se impondrá a una persona jurídica, se habrá de determinar, en primer lugar, a cuánto ascendían las ganancias proyectadas con el delito en el cual interviene la persona jurídica; y a partir de ahí, cuantificar el monto de la multa. Sólo de esta manera se satisface correctamente el principio de proporcionalidad y los efectos preventivos de cualquier regulación sobre la multa como sanción (Meini), pues los sistemas de multa construidos sobre la base de días-multa o sobre la base de las ganancias realmente obtenidas, carecen de efectos preventivos al significar para el infractor únicamente la devolución de aquello ilícitamente obtenido, pero no un desmedro patrimonial a consecuencia de la infracción cometida. El modelo de multa proporcional a las ganancias proyectadas es, por lo demás, el que mejor se adapta al propio Art. 10 CNU, pues dicho sistema es realmente proporcional, efectivo y preventivo. I 11. La CNU establece en su Art. 10.3 que la responsabilidad de las personas jurídicas existirá sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas naturales que hayan perpetrado los delitos. Si bien la CNU sólo se pronuncia sobre la responsabilidad penal de las personas naturales que hayan perpetrado los delitos a partir de los cuales se deriva la responsabilidad de las personas jurídicas, lo cierto es que cuando dicha responsabilidad sea civil o administrativa, ello tampoco puede significar un obstáculo para la imposición de medidas a las personas jurídicas. Lo que estipula el Art. 10.3 CNU es la no subsidiaridad y la posible concurrencia entre la responsabilidad de los sujetos Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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naturales que cometen la infracción y la responsabilidad de la persona jurídica y, por el contrario, el Art. 10.3 CNU garantiza la autonomía de la responsabilidad de las personas jurídicas. De conformidad con esta regla, se pueden establecer los siguientes colorarios: (i) la responsabilidad penal, administrativa o civil de las personas naturales responsables de la perpetración del delito, no impide que las personas jurídicas que hayan sido utilizadas para favorecer o encubrir dichos delitos sean penal, administrativa o civilmente responsables; (ii) la responsabilidad penal, administrativa o civil de las personas naturales responsables de la perpetración del delito, no conlleva automáticamente que las personas jurídicas que hayan sido utilizadas para favorecer o encubrir dichos delitos sean penal, administrativa o civilmente responsables; (iii) la no responsabilidad penal, administrativa o civil de las personas naturales responsables de la perpetración del delito, no conlleva la no responsabilidad penal, administrativa o civil de las personas jurídicas que hayan sido utilizadas para favorecer o encubrir dichos delitos; (vi) la no responsabilidad penal, administrativa o civil de las personas naturales responsables de la perpetración del delito, no impide que las personas jurídicas que hayan sido utilizadas para favorecer o encubrir dichos delitos sean penal, administrativa o civilmente responsables.

6.3 Ámbito político-criminal: La supuesta necesidad de la responsabilidad de las personas jurídicas I 12. La discusión en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha intensificado en el plano internacional debido a los cambios económicos propios de las sociedades modernas.Los criterios dogmáticos han de tener en cuenta las necesidades político-criminales.Y si las personas jurídicas participan en el mercado económico como agentes que tienen capacidad para producir distorsiones penalmente relevantes, parece lógico que el Derecho penal tenga una respuesta para dicha situación. Cabe entonces plantearse la interrogante de si la imposición de una pena a una persona jurídica representaría algún beneficio frente a la situación actual, caracterizada por el monopolio que tiene el Derecho administrativo sancionador en orden a sancionar a los entes colectivos.Al respecto, se ha dicho (Hirsch) que la exclusiva actuación del Derecho administrativo sancionador frente a las personas jurídicas no resulta del todo suficiente, ya que la actividad de la Administración Pública, y por ende, del derecho administrativo sancionador, responde más a criterios de oportunidad y de utilidad para sus intereses, presuponiendo que en algunos casos se deje de lado la imputación de responsabilidad a las personas jurídicas por no representar beneficio alguno para los intereses de Administración Pública.El panorama económico actual seguirá discurriendo por el cauce que marca el desarrollo, en el Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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ámbito mundial, de las relaciones económicas y de los canales de comunicación e intercambio comercial. En tal sentido, se debe tener en cuenta el cambio de funciones del Derecho penal que, en lugar de conductas individuales, trata ahora de controlar cada vez más las disfunciones del sistema (Heine), lo que viene de la mano con el alejamiento del Derecho Penal como medio de control únicamente de conductas individuales, y concebirlo como medio de control de patrones disfuncionales.

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I 13. Para ser eficaces y competitivas, las personas jurídicas han llegado a organizarse de modo altamente complejo. La estructura empresarial importa, como pilar organizativo elemental, desde un plano vertical, la división del trabajo, la especialidad y la complementariedad; marco en el cual cada uno de los que intervienen en el proceso de producción asume una determinada competencia funcional y realiza una aportación que complementa -y se complementa con- las aportaciones de los sujetos restantes en el contexto de un plan común. Y desde un plano horizontal, el respeto al principio de jerarquía, en virtud del cual las aportaciones de cada quien están sometidas a una común dirección, la cual puede aceptarlas, modificarlas o rechazarlas (Paredes Castañón). En estas estructuras jerárquicas la información y la decisión no coinciden en la misma persona que lleva a la práctica los actos de ejecución de la conducta penalmente relevante (Schünemann). La consecuencia inmediata es que, a pesar de la unidad de dirección, los centros de decisión y de responsabilidad se diversifican (escisión entre decisión y responsabilidad).Tal circunstancia dificulta la identificación del sujeto individual responsable del comportamiento delictuoso acaecido en el ámbito de la persona jurídica.Así, las dificultades probatorias para identificar y, por ende, sancionar al sujeto natural responsable del delito al interior de una estructura empresarial, aparecen como la primera necesidad política-criminal para postular la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Zugaldía). I 14. Hay que tener en cuenta, además, que existen determinadas circunstancias dentro de una persona jurídica que impiden al derecho influir y orientar la conducta de sus integrantes hacia el cumplimiento de la norma, ya que la persona moral constituye un sistema que organiza por sí mismo las acciones que en ella se realizan, lo que unido a la vinculación al establecimiento y a la notoriamente alta disposición a la obediencia del hombre en el sistema jerárquico, determina que éste actúe de modo altruista en interés de la casa (Schünemann, Militello), cuando objetivamente está realizando una conducta prohibida por el Derecho penal. Se trata de la cada vez mayormente invocada frase “actitud criminal colectiva” que, sobre la base de concepciones psicológicas y sociológicas, apunta a la escasa resistencia que tienen quienes se encuentran obligados a obedecer en una escala jerarquizada frente a la actitud pro-delictiva del grupo (Terradillos, Silva Sánchez). De esta forma, no sólo la identificación del sujeto Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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responsable persona natural es cuestión difícil en materia de criminalidad de personas jurídicas, sino que muchas veces éste habrá actuado negligentemente o sin conocimiento de la antijuridicidad de su conducta. Es entonces cuando resulta conveniente hacer responsable al ente en sí, cuya existencia condiciona las referidas dificultades de identificación e imputación de responsabilidad penal. I 15. Acorde con dicha situación, se puede entender que los efectos de prevención general y especial a los que debe estar orientada la actuación del Derecho penal en orden a su relación con personas jurídicas, se verán satisfechos (o en todo caso, serán mayores que los actuales) en tanto existan sanciones penales que recaigan sobre las personas jurídicas. Se ha dicho que la imposición de una sanción penal a una empresa (sea la sanción de naturaleza patrimonial o consista en la suspensión de actividades, clausura de locales o disolución) produce en las demás empresas un efecto comparable al que genera la imposición de una sanción a una persona natural frente al resto de personas naturales. Del mismo modo,la persona jurídica penalmente sancionada se cuidará en el futuro de no volver a delinquir, actitud que se verá favorecida por la presión que puedan ejercer los socios o accionistas para que el comportamiento de la persona jurídica sea encausado con arreglo a derecho (Hirsch).

6.4 Modelos de responsabilidad penal a las personas jurídicas 6.4.1 Cuestiones generales I 16. A decir de un sector de la doctrina, cuando los códigos penales, cumpliendo con el principio de legalidad, estipulan que sólo son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley, pareciera que se estarían decantando por establecer la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas. Se dice que sólo las personas naturales, más no las morales, tienen capacidad de acción y, por ende, sólo ellas pueden actuar dolosamente o culposamente,en el entendido de que un comportamiento doloso es una acción realizada con conocimiento y voluntad, mientras que uno culposo es uno llevado a cabo sin tener en cuenta el deber objetivo de cuidado. Sin embargo, tal idea presupone dar contenido a los conceptos de acción, omisión, dolo y culpa, lo cual pasa por tomar postura entre los posibles significados que de dichos conceptos ha esgrimido la doctrina. En consecuencia, quienes postulen un concepto de acción causal o finalista pueden encontrar en el principio de legalidad un argumento válido para rechazar, desde aquella particular óptica, la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Cerezo Mir, Gracia Martín). Igualmente, Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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quienes adopten un concepto de dolo y negligencia cuya determinación se realice de modo funcional-colectivo (Heine) pueden afirmar que el principio de legalidad, en su manifestación de que sólo incurre en responsabilidad penal quien realiza un comportamiento, activo u omisivo, doloso o culposo, ampara la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

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I 17. Se podría pensar, igualmente, que la tipificación de las cláusulas de actuar en lugar de otro (Art. 31 Código Penal español, I 14 Código Penal alemán) repercute en la decisión que ha de tomar el legislador en torno a la responsabilidad o irresponsabilidad penal de las personas jurídicas. En efecto, las cláusulas de actuar en lugar de otro (handeln für einen anderen) sirven para colmar las lagunas de punibilidad en los casos de delitos especiales propios, en los cuales la cualificación que exige el tipo de lo injusto del delito no recae en la persona natural que actúa, sino en la persona jurídica que se representa. Es lo que ocurre, por ejemplo, en los casos de delitos de lavado de activos en los que la actividad de lavar activos es realizada muchas veces por personas jurídicas o, mejor dicho, es la persona jurídica quien aparece en el mercado realizando la operación. Pero como quiera que las personas jurídicas no puede ser sancionadas, y como quiera que el administrador persona natural no ha realizado la acción, no se puede imputar la lesión del bien jurídico a nadie y se incurre en una laguna de punibilidad. Para evitar estas indeseables lagunas de punibilidad, se imputa el elemento cualificado (por ejemplo, el ser una persona sujeta a proceso de quiebra o de operar en el mercado) desde la persona jurídica a la persona natural, que realiza la acción delictiva pero adolece del elemento cualificador que le permite ser autor del delito. El supuesto de hecho del «actuar en lugar de otro» es la escisión de elementos que imposibilita la imposición de una sanción a la persona natural que realiza la acción que la norma penal pretende evitar, por no reunir ésta ciertas cualificaciones que el tipo de lo injusto del delito especial propio exige y que ostenta la persona jurídica que representa.Aun cuando se reconozca la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sería necesario mantener en los códigos penales la cláusula del «actuar en lugar de otro» y considerar autor o partícipe del delito -conjuntamente con la persona jurídica- a quien actúa.Al incidir sobre aspectos diferentes, la responsabilidad de las personas jurídicas y el «actuar en lugar de otro» no son, en absoluto, excluyentes; antes bien, son instrumentos complementarios.

6.4.2 La capacidad y la incapacidad de acción penal de las personas jurídicas I 18. Tal como se adelantó, a las personas jurídicas se les reconoce capacidad de acción en determinadas ramas del Ordenamiento Jurídico, aunque no en el Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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campo del Derecho Penal. Nadie discute que las decisiones que los órganos de las personas jurídicas adoptan dentro del ámbito de su competencia en el marco de las facultades que la ley o el estatuto les reconoce, y observando las formalidades exigidas, vinculan a la persona jurídica, es decir, la persona jurídica responde patrimonialmente por los acuerdos que celebren estos órganos, en tanto y en cuanto existen precisamente para manifestar su voluntad. Sin embargo, eso no significa que “quien puede concluir contratos, puede concluir también contratos fraudulentos o usurarios” (Liszt). Conviene rescatar un argumento fáctico inmutable: el delito no puede ser cometido -en el sentido más realista posible- por una persona jurídica sino sólo por una persona natural. Las decisiones de ésta son tomadas y exteriorizadas por sus órganos. De ahí que quienes entienden que la persona jurídica puede realizar una acción en sentido jurídico-penal acepten que el tema en cuestión es fundamentar la imputación de los acuerdos adoptados o las acciones realizadas por el órgano competente y los efectos que produzcan a la propia persona jurídica, y concluir en que es ésta la que adoptó el acuerdo o realizó la acción. De manera que la discusión puede resumirse en los siguientes términos: si este traslado (imputación) de acuerdos, acciones y efectos de los órganos de representación a la persona jurídica, con la consiguiente responsabilidad que implica, válida en el Derecho civil, lo es también para el Derecho penal. I 19. Como se sabe, la acción, según el concepto causal-naturalista (LisztBeling), es considerado un movimiento corporal voluntario que produce una modificación en el mundo exterior. Aunque el neokantismo llegó a influir al concepto causal de acción al introducir la idea de la valoración -sobre todo en su intento de explicar los comportamientos omisivos-, el concepto de acción, si bien dejó de ser naturalístico, continuó siendo causal. El finalismo, de la mano de Welzel,introdujo en el concepto de acción a las estructuras óntico-objetivas y la necesidad de reconocer que el mundo exterior se encuentra ordenado con anterioridad a la intervención del legislador. De ahí que el legislador debía atender a dicho orden y aceptar que la acción preexiste a la valoración humana y, por ende, también a la jurídica. Para el finalismo, la acción termina siendo un concepto pre-jurídico.Acorde con ello, el contenido de la voluntad cobra valor al exigirse que la modificación del mundo externo tiene que haber sido producida por una acción dirigida finalmente por su autor hacia la consecución de aquella modificación (Welzel). En la actualidad, el finalismo acepta que la acción penal no es, en rigor, un concepto ontológico (Cerezo Mir), pero no se abandona la idea de que lo esencial para su valoración jurídica sigue siendo que el autor dirija su conducta finalmente a la consecución de un objetivo.El concepto social de acción, por su parte, nace sobre la base de las críticas formuladas al concepto final de acción en el sentido de que no lograba abarcar a la omisión. La acción penal es un comportamiento humano socialmente relevante, en donde el comportamiento es toda respuesta del hombre a una exigencia situaHerramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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cional reconocida o por lo menos reconocible, mediante la realización de una posibilidad de reacción de que aquél dispone por razón de su libertad (Jescheck).

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I 20. Estos conceptos de acción jurídico-penal tienen en común el requerir la voluntariedad por parte del sujeto. De manera que quienes postulan cualquiera de los conceptos de acción anteriormente referidos (causal, finalista y social) tienen que concluir que las personas jurídicas no son sujetos capaces de acción y, por tanto, su responsabilidad penal se descarta, ya que, en definitiva, la voluntad de la persona jurídica es la suma de votos o el acuerdo tomado por un conjunto de personas naturales, pero no una voluntad individual y separable -para un concepto de acción penal así concebido- de la de sus miembros. Sin embargo, estos conceptos de acción fueron estructurados ad hoc para las personas naturales,por lo que no tiene sentido analizar la eventual responsabilidad penal de las personas jurídicas sobre la base de ellos (Barbero Santos, Zugaldía). Frente a este panorama, resulta exigible que, al menos, se someta a discusión la posibilidad de que el concepto penal de acción pueda ser compatible la naturaleza de las personas morales. I 21. Así, existen, grosso modo, dos vías. Por un lado, proponer un concepto funcional-sistémico de acción jurídico-penal que abarque junto a las conductas de las personas naturales las de las jurídicas (Jakobs).Y, por otro, reservar para las personas naturales el clásico concepto de acción y proponer uno nuevo, válido exclusivamente para las personas jurídicas (Hirsch, Tiedemann). Según Jakobs, «ya para las personas físicas la comprobación de si concurre acción no se resuelve desde un punto de vista exclusivamente naturalístico; más bien, lo importante es la determinación valorativa del sujeto de la imputación, es decir, qué sistema psicosomático se trata de juzgar por sus efectos exteriores. Pero no cabe fundamentar que en la determinación del sujeto el sistema que ha de formarse deba estar compuesto siempre de los ingredientes de una persona natural (mente y cuerpo) y no de los de una persona jurídica (estatutos y órganos).Los estatutos y los órganos de una persona jurídica se pueden definir también como sistema, en el cual lo interno -paralelamente a la situación en la persona física- no interesa (ejemplo: el acuerdo de dos órganos para cometer un delito no es aún (...) un actuar delictivo de la persona jurídica), pero si interesa el output -concluyendo que las actuaciones de los órganos con arreglo a sus estatutos se convierten en acciones propias de la persona jurídica». Según autores como Tiedemann y Hirsch, las normas jurídicas (mandatos y prohibiciones) se dirigen no sólo a las personas naturales, sino también a las personas jurídicas, ya que estas últimas también pueden producir los comportamientos exigidos por las normas de conducta. Si ellas (las personas jurídicas) son destinatarias de deberes jurídicos, es porque no sólo pueden cumplirlos Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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sino también incumplirlos. En sentido parecido, Aftalión había afirmado, con base en el concepto de Kelsen de persona como sujeto de derechos, que las normas destinadas a las personas jurídicas prescriben el qué se debe hacer, mas no individualizan quién, dentro de la organización empresarial, debe hacerlo, siendo irrelevante, por ejemplo, especificar quién de los empleados de la sociedad exhibió materialmente los libros, ya que «la sociedad anónima cumplió con su obligación». Como se aprecia, existen conceptos de acción jurídico-penal diseñados especialmente para comprender a las personas jurídicas. 193

6.4.3 La capacidad y la incapacidad de culpabilidad de las personas jurídicas I 22. Al igual que para el concepto de acción, algunos autores concibieron a la culpabilidad como el nexo psicológico entre el autor y su hecho (Liszt, Beling).Al concepto psicológico de culpabilidad se le cuestionó la contradicción que significa afirmar la culpabilidad del sujeto cuando actúa por culpa sin representación, ya que esta clase de negligencia no importa conexión psicológica alguna entre el sujeto y el hecho que realiza, y el tener que negar la culpabilidad cuando el sujeto actúa al amparo de una causa de exclusión de culpabilidad (ej., estado de necesidad exculpante). En este caso, se niega la culpabilidad aun cuando el sujeto haya querido conseguir el resultado y, por tanto, existe un nexo psicológico ente el autor y su hecho, resultando por demás contradictorio. Sobre la base de estas críticas surgió el concepto normativo de culpabilidad, que entiende a la culpabilidad como un juicio de valor o reproche hacia el sujeto que cometió un hecho antijurídico cuando podía actuar conforme a derecho (Frank, Goldschmidt, Freudenthal). Como se advierte, la culpabilidad entendida como “poder actuar de otro modo” tiene como obstáculo su presupuesto: la libertad de la voluntad del ser humano (libre albedrío) y su supuesta desvinculación de la ley de la causalidad que no ha podido -ni podrá- ser empíricamente demostrada. Es por eso que en la actualidad, la culpabilidad o imputación del hecho antijurídico responde a la idea de la necesidad de pena (Mir Puig). Como quiera que la culpabilidad es requisito para la imposición de una pena, ésta no puede fundamentarse en algo que no pueda ser demostrado como el libre albedrío, sino en algo demostrable empíricamente como lo es la necesidad de pena, entendida como la necesidad de prevención general y especial. En consecuencia, la capacidad de motivación de la norma en los ciudadanos se convierte en el fundamento material de la culpabilidad (Jescheck, Gimbernat), ya que la sociedad no reprobará el no castigar a alguien que no puede ser motivado por las normas, Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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mientras que espera que se sancione al que sí puede serlo. En suma, siguiendo la pena, si bien se fundamenta en la utilidad pública que se espera de ella (prevención) debe mantenerse dentro del marco de la culpabilidad del autor, es decir, la culpabilidad es su límite. La culpabilidad en tanto límite de la pena limita también el poder de intervención estatal,pues el grado de culpabilidad señala el límite máximo de la pena que se debe imponer (Roxin).

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I 23. Todos estos conceptos de culpabilidad (psicológico, normativo o el basado en la necesidad de la pena) han sido concebidos para seres humanos, únicos facuItados para establecer un nexo psicológico entre ellos mismos y la conducta que realizan (concepción psicológica),o pueden actuar de otro modo y,en consecuencia,se encuentran sujetos a reproche (concepción normativa) o pueden ser motivados por las normas (necesidad de pena).Al margen del concepto de culpabilidad que se prefiera de entre los referidos,es fácil concluir que una persona jurídica nunca tendrá capacidad de culpabilidad.Al igual que en el caso anteriormente analizado de la capacidad o incapacidad de acción de las personas jurídicas, la respuesta a la interrogante planteada de si las personas jurídicas tienen capacidad de culpabilidad caerá por su propio peso en tanto no se acepte un concepto de culpabilidad apto para los entes sociales, y mientras se siga trabajando con un concepto de culpabilidad exclusivamente pensado para seres humanos. I 24. Para fundamentar, a nivel de culpabilidad, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, Jakobs postula un único concepto de culpabilidad válido para todos aquellos sistemas que al Derecho penal le interesa regular. Sostiene que “más difícil es determinar la culpabilidad de la persona jurídica. Con la culpabilidad de sus órganos no está dada la culpabilidad de la persona jurídica al igual que en los casos de participación no se comparte la culpabilidad de los otros partícipes. Pero también se descarta renunciar en absoluto a la comprobación de la culpabilidad.Al igual que en las personas físicas, hay supuestos en que la persona ciertamente actúa, pero puede hacer comprender que las condiciones internas de la acción pueden considerarse indisponibles, o sea, han de disculparse. Especialmente, se trata de que un órgano actúe con efecto para la persona jurídica sin que la competencia del órgano pudiera recortarse mediante los estatutos de la persona jurídica. Aun cuando el órgano se ha impuesto a la persona, sus acciones son también acciones de la persona jurídica, pero no se basan en las peculiaridades de esta persona. En tales casos, el marco estatutario legal indisponible es condición de la acción y, por ello, la persona jurídica queda disculpada... tanto para la acción como para la culpabilidad son idénticas las formas dogmáticas (y no sólo los hombres) en la persona física y en la persona jurídica”

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I 25. Sin embargo, en derecho comparado se advierte que las legislaciones que prevén la responsabilidad penal de las personas jurídicas lo hacen de la mano de un concepto de culpabilidad propio para las personas jurídicas y mantienen un concepto de culpabilidad exclusivo para las personas naturales. El concepto de culpabilidad para las personas jurídicas es el de «defecto de organización», concebido y esbozado por Klaus Tiedemann sobre la base del 30 OWiG (Ley sobre las Contravenciones de Alemania) que prevé la imposición de multas administrativas a las personas jurídicas o asociación de personas. Sobre tal base, este autor acepta que dicha norma se dirige inmediatamente a las personas jurídicas, en tanto que éstas puedan producir los comportamientos exigidos por las normas de conducta (acciones y omisiones), y en tanto el Tribunal Constitucional Federal ha abierto la posibilidad de imputar al ente colectivo como conducta propia la actuación de las personas naturales (órganos). Concluye Tiedemann que es posible establecer un concepto de culpabilidad en sentido amplio, orientado a categorías sociales y jurídicas en lugar de la culpabilidad humana entendida en el sentido clásico como defecto personal y ético. Al concepto de culpabilidad por defecto de organización de la persona jurídica se arriba comparándola con otras empresas de la misma envergadura y en situación similar, la cual se resume en la siguiente frase: las personas naturales que integran los órganos cometen delitos y contravenciones con ocasión del desempeño de los negocios del ente colectivo, y éste debe ser responsabilizado por ello. Los hechos individuales (hechos de conexión) son, por lo tanto, vistos en ese sentido como delitos del ente colectivo, porque ha omitido -a través de sus órganos o representantes- las medidas de precaución necesarias para garantizar un giro comercial ordenado y no delictivo.Este principio de responsabilidad no es nuevo, sostiene Tiedemann, ya que es el mismo que declara la punibilidad en los casos de actio libera in causa. Sin embargo, la prueba de que los entes colectivos adoptan una organización eficiente no altera su culpabilidad por defecto de organización. I 26. Hirsch postula también la culpabilidad de las personas jurídicas.Apunta que a lo largo de la historia se ha venido culpando no sólo a organizaciones sino incluso a Estados -pone como ejemplo el Art. 231 del Tratado de Versalles, en cuya virtud las potencias vencedoras imputaron al Imperio Alemán la culpabilidad por el inicio de la I Guerra Mundial-; que a las asociaciones de personas se les reconoce honor; y, que en el derecho de contravenciones se les reconoce a las personas jurídicas capacidad de culpabilidad. Es posible efectuar un paralelismo entre éste y el Derecho Penal en lo que se refiere a la libre autodeterminación, convirtiéndose en una culpabilidad colectiva que no se corresponde con la sumatoria de la culpabilidad de los socios individuales de la asociación (la asociación no es la suma de todos sus socios, es un ente aparte e independiente), sino con la posibilidad de que los perjuicios que se derivan de la culpabilidad de la persona jurídica para una corporación sean percibidos por sus miembros. Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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I 27. Un reducido, aunque cualificado, sector de la doctrina, encabezado por Schünemann, prefiere dejar de lado el principio de culpabilidad en su intento por construir un sistema de sanciones penales para las personas jurídicas. Este autor entiende que la imposición de una sanción contra una persona jurídica no requiere la constatación de su culpabilidad y que no atenta contra un Derecho penal basado en un Estado de Derecho. La presente tesis importa aceptar la existencia de un interés público predominante que se refleja en el estado de necesidad del bien jurídico, esto es,“un estado de necesidad de prueba y con ello un estado de necesidad de prevención en el marco de una empresa que no puede demostrar la autoría de una determinada persona natural y de que un fallo de organización de la empresa ha facilitado, al menos, el hecho o, en su caso, al menos ha hecho más difícil su demostrabilidad. Este estado de necesidad preventivo -prosigue Sschünemann puede legitimar una sanción independiente de la culpabilidad similar a las viejas conocidas medidas de seguridad y corrección penales, teniendo en cuenta que los socios de la empresa, únicos afectados por la multa,no podrían sentirse injustamente tratados según el principio de iniciativa, porque ellos han originado la actividad empresarial de la empresa socialmente dañina”. En tal medida, el referido estado de necesidad preventivo se hace patente ante la imposibilidad de identificar al autor cuando la infracción genera algún beneficio para la empresa y cuando faltaron las medidas de vigilancia exigidas para evitar la infracción. Como se puede apreciar, las personas jurídicas serán capaces de culpabilidad dependiendo del concepto de culpabilidad que se utilice.

6.5 Toma de postura I 28. Hasta este momento se ha pretendido demostrar que si se niega la responsabilidad penal de las personas jurídicas es porque las categorías utilizadas que fundamentan la punibilidad, a saber, capacidad de acción y de culpabilidad, han sido dadas y fundamentadas exclusivamente para las personas naturales. Es lógico sostener, con base en dichas categorías, que los entes colectivos no son ni pueden ser responsables penalmente. No obstante, el nivel de análisis no debe agotarse en este punto. Hay que cuestionarse si de cara a las necesidades político-criminales que la delincuencia de empresa genera y dentro del campo de actuación que permiten los principios y lineamientos constitucionales, se debe adoptar un concepto de acción y de culpabilidad que permitan sancionar penalmente a las personas jurídicas. I 29. Una de las grandes diferencias entre el Derecho Sancionador (Derecho Penal y Derecho Administrativo sancionador) y las demás ramas del ordenamiento jurídico que regulen la imputación de responsabilidad, es que la primera Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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impone una sanción mientras que las segundas no lo hacen, limitándose, grosso modo, a buscar la reparación del daño causado. Esta idea, en mi concepto primordial,permite afirmar que si se faculta al Derecho Sancionador imponer sanciones, y a las demás ramas del Ordenamiento Jurídico no, es porque se exige al Derecho Sancionador la comprobación de ciertos presupuestos para imponerlas; presupuestos que a las demás ramas del Ordenamiento Jurídico no se les exige para requerir la reparación del daño causado. Lógicamente, esos presupuestos se encuentran íntimamente ligados a la naturaleza de la sanción, ya que es lo que fundamenta y permite la imposición de ese plus adicional a la simple reparación del daño que significa toda sanción. 197

I 30. En este orden de ideas, la imposición de una sanción solamente puede quedar justificada por necesidades de prevención general y especial frente a una persona que, por lo menos, tiene la posibilidad de conocer y comprender las reglas de convivencia social cuya violación genera la imposición de la sanción y, por la importancia del bien jurídico que se pretende tutelar. Si la persona o sujeto a quien se le impone la sanción no ha podido ser motivado por las normas, no se le puede sancionar por transgredirlas. En otras palabras, sólo la imposición de una pena a quienes han podido ser objeto de motivación por parte de las normas se ajusta a un Estado de Derecho.Aquí radica la principal diferencia entre el Derecho Sancionador y aquellas otras ramas del Ordenamiento Jurídico que solamente regulan el resarcimiento del daño. Mientras el primero debe imponer una sanción sobre la base cierta de que las personas han podido recibir la motivación jurídica, aunque no hayan actuado conforme a ésta, -la sanción recae, a fin de cuentas, sobre los individuos obligados por la norma (Kaufmann)-, las segundas se contentan -o deberían contentarse- con la constatación de un daño y la exigencia del resarcimiento de dicho daño. No tienen por qué entrar a valorar la motivación, ya que quien genera un daño a otro tiene que resarcirlo sin importar si lo hizo por dolo, culpa leve o culpa inexcusable, pero no tiene que soportar una sanción. Es claro que solamente se puede imponer una sanción penal a quien puede evitar comportarse de la manera prohibida; el sujeto en quien recaiga la pena tiene que ser motivable. I 31. Es importante hacer la diferenciación entre el sujeto de la acción y el sujeto de la imputación. En el caso de las personas naturales, casi siempre coincidirán, ya que éstas poseen las cualidades existenciales de producir por sí y para sí mismas los efectos que luego les pueden ser jurídicamente imputados; pero en el caso de una persona jurídica nunca, ya que ésta sólo puede actuar por intermedio de sus órganos y será, en consecuencia, para el Derecho Penal solamente sujeto de imputación,mas no sujeto de la acción.Como se ha venido sosteniendo, la cuestión que se debe analizar radica en si se puede y/o debe imputar a la persona jurídica las acciones cometidas por sus órganos y sostener que las personas jurídicas son capaces de acción en virtud de la imputación de Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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acuerdos, actos y efectos de los órganos de representación a la persona jurídica. El sujeto de la acción tiene que ser un ente con capacidad de actuar conforme a la motivación -elemento vital para imputar una acción a quien realmente la realiza-, lo cual importa aceptar que es un ser que actúa voluntariamente. Por lo tanto, se le puede y debe imputar su acción: sujeto de la acción y sujeto de imputación en el caso de las personas naturales coinciden (Gracia Martín). Como quiera que las personas jurídicas no tienen la capacidad de hacer lo que sus representantes no quieren hacer, ya que actúan por intermedio de éstos, su voluntad no es sino -hablando en términos realistas- la de sus representantes. Por eso, al no tener voluntad propia tienen que contentarse con la actuación en su nombre de sus órganos, de suerte que no parece posible integrar en el supuesto de hecho de la imputación a la persona jurídica nada más que los efectos, es decir, la situación de hecho objetiva, resultante de la acción de la persona humana. La voluntad de la acción, en cambio, no parece posible imputarla a la persona jurídica, sino que queda en la esfera jurídica del representante (Gracia Martín). I 32. El destinatario de una norma de conducta sólo puede ser un sujeto con respecto al que ésta sea susceptible de concretarse,alguna vez,en deber,lo cual puede suceder, únicamente, con respecto al sujeto capaz de acción. Las personas quienes ostentan la titularidad del órgano y ejercen la representación de la persona jurídica son precisamente los sujetos en quienes, por tener capacidad de acción, puede concretarse en deber la norma de determinación orientada a la protección de la relación de distribución de bienes en la que aparece como sujeto la persona jurídica. Las personas naturales que ocupan cargos de dirección o gerenciales al interior de la empresa son quienes actúan de acuerdo o en desacuerdo con las normas. Luego, sobre los efectos de estas conductas realizadas por el órgano de representación es que recae el juicio normativo de si debe imputárseles, a la persona jurídica que representa o a ambos.Traducido al campo del Derecho penal esto significa que una vez que el órgano de representación de una persona jurídica realiza un acto, recién se evalúa la imputación y consiguiente atribución de dicho acto a la persona jurídica que representa y en cuyo nombre ha actuado. Dependiendo en qué sector del Ordenamiento Jurídico nos encontremos variará la repuesta a dicha imputación. En mi concepto, aquí radica el problema de quienes pretenden fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ya que la sanción en un Estado de Derecho, por lo que significa, ha de imponerse únicamente a quien ha podido ser motivado para actuar conforme a derecho, cualidad exclusiva e inherente de las personas naturales que no comparten las jurídicas. Por todo esto, considero que, dogmáticamente, las personas jurídicas no son sujetos capaces de acción en sede penal.

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I 33. Ello no obsta a que en otras ramas del Ordenamiento Jurídico se reconozca a las personas jurídicas como sujetos de acción (derecho civil, mercantil, tributario, etc.), o que la acción de sus órganos les pueda ser imputada sin problema alguno. Las fórmulas que intentan afirmar la culpabilidad por defecto de organización no pueden ser equiparadas a las fórmulas del actio libera in causa, ya que quien se encuentra en un estado de actio libera in causa no es sino un inculpable momentáneo o, dicho en otras palabras, le falta culpabilidad únicamente durante el lapso de tiempo que dura el actio libera in causa, mientras que la incapacidad de culpabilidad de la persona jurídica es permanente. I 34. Ahora bien, si la imposición de una sanción penal representa un mal infligido a consecuencia de la comisión de un delito, la sanción administrativa constituye también un mal, infligido por la Administración a un administrado, como consecuencia de una infracción administrativa, que consiste, igualmente, en la privación de un bien o un derecho. En este orden de ideas, y siempre tomando en consideración que ambos son manifestaciones del ius puniendi, es válido afirmar que desde el núcleo central del Derecho Penal hasta las faltas penales o infracciones administrativas discurre una línea continua de un ilícito material que se va atenuando, pero que no llega a desaparecer nunca del todo (Cerezo Mir). El delito y la infracción administrativa tienen un contenido material semejante y la misma estructura lógica o, en otras palabras, la diferencia entre ambos es cuantitativa. Incluso un mismo bien jurídico puede ser protegido tanto por el Derecho penal como por el Derecho Administrativo sancionador, motivo por el cual la distinción entre uno y otro no puede reducirse al ámbito de la antijuridicidad material.Y hacia esta dirección apuntan aquellos planteamientos que postulan la aplicación por parte del Derecho Administrativo sancionador de algunos principios y garantías propios del Derecho Penal, como el principio de legalidad, de culpabilidad, de presunción de inocencia, de retroactividad benigna, de proporcionalidad, aunque es menester recordar que no se puede concebir un traspaso “en bloque” de todos los principios y garantías que inspiran al Derecho Penal al Derecho Administrativo sancionador porque eso significaría, por un lado, la imposibilidad del Derecho Administrativo sancionador de alcanzar sus objetivos al condicionar su ejercicio a formalidades y garantías que le son incompatibles; y, por otro lado, y a modo de complemento de lo anterior, que no habría diferencias entre uno y otro. En todo caso, no es correcto hablar de la aplicación de principios y garantías del Derecho penal en el campo del Derecho Administrativo sancionador, ya que ambos son especies del mismo género. Los principios y garantías que se tiene que invocar en la aplicación del Derecho Administrativo sancionador son, al igual que los principios y garantías que se invocan en la aplicación del Derecho Penal, principios y garantías del Derecho sancionador, aunque claro, con las matizaciones del caso que se derivan, sobre todo, de los particulares objetivos

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que cada cual persigue, algo que no tiene porqué restarle cuotas de eficacia en un Estado de Derecho.

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I 35. Por eso, la única diferencia válida -si cabe acaso una- entre Derecho Penal y Derecho Administrativo sancionador es de carácter formal. Serán infracciones administrativas y sanciones administrativas aquellas que el legislador haya calificado como tal, y serán delitos y sanciones penales aquellas que el legislador haya calificado como tal. Si se acepta que las diferencias entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador son exclusivamente cuantitativas, se tiene que aceptar que comparten la misma naturaleza pero al primero se le reserva la represión de los comportamientos más graves contra los bienes jurídicos más importantes, mientas que el segundo se encarga de sancionar comportamientos de la misma naturaleza pero que no son considerados tan dañinos; o no se dirigen contra los bienes jurídicos cuya protección se reserva al Derecho Penal; o se dirigen contra los bienes jurídicos que protege el Derecho Penal pero ante lesiones de menor intensidad. Además, se tiene que aceptar también que ambos tienen que dirigir sus reacciones (sanciones) contra los mismos objetivos, es decir, o bien ambos sancionan por igual a personas naturales y jurídicas, o bien ambos sancionan, únicamente, a personas naturales, pero lo que no se podría aceptar desde ésta óptica es que el Derecho administrativo sancionador sancione empresas mientras que en sede de Derecho penal sigue vigente el societas delinquere non potest. Por el contrario, si se admite que entre Derecho Penal y Derecho Administrativo sancionador existen diferencias cualitativas, es más fácil razonar en que uno de los dos puede sancionar a personas jurídicas cuando el otro no, pero lo cierto es que nada indica cuál de los dos habrá de serlo. I 36. Si se acepta lo afirmado en el sentido de que tanto Derecho Penal como Derecho Administrativo sancionador pertenecen al mismo género: Derecho sancionador, lo lógico es que existan «condiciones mínimas» que tenga que cumplir el sujeto o ente colectivo al que se pretende sancionar.Y esto se puede entender mejor si es que acepta que el Derecho Sancionador, a diferencia de otras ramas del ordenamiento jurídico,impone un plus (un castigo,una sanción) adicional a la reparación del daño causado. Que la persona jurídica tenga capacidad frente al Derecho privado no significa todavía que la tenga también frente al Derecho Sancionador (aunque es, sin duda, una señal de su relevante participación en el tráfico jurídico-mercantil). En el primero, importa el derecho que tiene quien sufre un daño a verlo reparado, aun a costa de quien no ha causado la lesión pero se beneficia de la actividad en cuyo desarrollo se generó el daño (responsabilidad vicarial) o tiene una culpa in vigilando o culpa eligen do respecto a quien lo causó. En el segundo, hace falta más que eso. En todo caso, la peligrosidad instrumental que se constató en las «consecuencias accesorias» del Código Penal y Leyes Penales Especiales es también constatable en el Derecho Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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Administrativo sancionador, ya que el poder ser utilizada como instrumento (en la comisión, favorecimiento, o encubrimiento de un delito o en la consecución de objetivos legales) es una característica propia de la persona jurídica. I 37. Sin embargo,tenemos que reconocer que,de lege lata, el Derecho Administrativo impone sanciones a las personas jurídicas, y el único presupuesto, como se puede constatar en la vida cotidiana, es que se haya realizado una infracción administrativa en el seno de la persona jurídica a la cual se sanciona -infracción en la que la misma persona jurídica no aparezca como perjudicadapor parte de alguno de sus miembros, algo que no supone muchos problemas en caso de que la infracción haya sido realizada por órganos directivos, pero que si los supone cuando ha sido cometida por personal que,además de subordinados, son fungibles. Además, muchas veces la Administración Pública sanciona únicamente a la persona jurídica de la que la persona natural que actúa es miembro. Esto nos indica que la Administración Pública considera suficiente como criterio de imputación de responsabilidad a las personas jurídicas -a falta de una normativa que recoja, siquiera, grosso modo, los criterios que se tendrían que aplicar- la comisión de una infracción administrativa por parte de una persona que se encuentre vinculada a ella (miembro del ente colectivo), lo que puede justificarse recurriendo a conceptos como la culpa in vigilando o in eligen do, que lo semejan a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Common Law. I 38. En resumen, desde mi punto de vista, el hecho de que en Derecho Penal no se apliquen sanciones a las empresas pero sí en Derecho Administrativo, es una incoherencia jurídica. Por los argumentos expuestos anteriormente, no es dable que una rama del Derecho Sancionador (Derecho Penal) niegue legalmente la posibilidad de sancionar a las personas jurídicas mientras que otra (Derecho Administrativo) lo fomente, ya que el punto clave es que en tanto se trate de la imposición de una sanción existe un mínimo que debe ser respetado: la posibilidad de que a quien o a lo que se sancione haya podido comportarse de manera que su conducta no acarree la sanción, elemento que no concurre en las personas colectivas.En efecto,si bien es cierto que no se puede traspasar en bloque los principios, límites y garantías del Derecho Penal al Derecho Administrativo sancionador, tampoco podemos negar que antes de pensar en dicha posibilidad hay que aceptar que tanto el Derecho Penal como el Derecho Administrativo sancionador son manifestaciones del Derecho Sancionador y,en tal medida,comparten la atribución de imponer sanciones.No se trata entonces de analizar si el Derecho Administrativo Sancionador o el Derecho Penal, individualmente considerados, pueden imponer sanciones a personas jurídicas, sino si el Derecho Sancionador, como género, puede hacerlo. En nuestro concepto, y conforme a lo explicado, dogmáticamente no es posible

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que el Derecho Sancionador imponga sanciones a personas jurídicas; sólo puede imponer sanciones sobre personas naturales.

6.6 A modo de recomendación: medidas mínimas aplicables a las personas jurídicas 6.6.1 Consideraciones generales en orden a la naturaleza jurídica de las medidas aplicables a las personas jurídicas 202

I 39. Está claro que materialmente las personas jurídicas son utilizadas por personas naturales para actuar en el mercado, ya sea dentro o fuera del marco de la ley. Por ende, las medidas que se les apliquen tienen que disminuir, precisamente, las posibilidades de que se presenten las condiciones que permitieron la comisión del delito por parte de la persona natural en su actuación para la jurídica. De todo esto se deduce que las personas jurídicas no son sino instrumentos utilizados por las personas naturales para favorecer o encubrir la comisión de un delito. Que las personas jurídicas sean instrumentos es algo que el en Derecho Comparado se reconoce cuando se asume como presupuesto para la aplicación de alguna medida contra una persona jurídica que la persona jurídica haya sido utilizada para favorecer o encubrir el delito. Esto es, la única posibilidad de graficar la relación que existe entre una persona natural y una jurídica es aceptando que la primera utiliza a la segunda para conseguir determinados objetivos que muchas veces revisten el carácter de delitos graves. I 40. Pero el que las personas jurídicas puedan ser utilizadas como instrumentos, y que éste sea el fundamento material de las medidas que sobre ella se deban imponer, no es argumento suficiente –todavía- para imponerlas, ya que, de ser así,todos los bienes que de una u otra forma pudieran ser utilizados para facilitar o encubrir un delito -en buena cuenta, todos los bienes- tendrían que ser objeto de alguna medida preventiva. El vínculo que permite al Derecho Penal aplicar medidas contra las personas jurídicas en tanto instrumentos, es su peligrosidad objetiva. En efecto, las personas jurídicas pueden resultar peligrosas en tanto y en cuanto las personas naturales pueden utilizarlas para favorecer o encubrir la comisión de delitos. La prevención y represión de delitos exige que se prevean medidas que, dirigiéndose contra las personas jurídicas, neutralicen o disminuyan las posibilidades de ser utilizadas como instrumentos del delito. I 41. El fundamento de la peligrosidad de las personas jurídicas generó que un sector de la doctrina entendiera que a las medidas aplicables a las personas jurídicas les correspondía la naturaleza jurídica de las medidas de seguridad. Aquella situación se agravó en el caso español, en donde el antiguo Código Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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Penal calificaba como medidas de seguridad a las medidas que recaían sobre personas jurídicas. Sin embargo, las medidas que se imponen contra las personas jurídicas no pueden ser calificadas de medidas de seguridad, pues presupondría afirmar que las personas jurídicas adolecen de peligrosidad post-delictual, algo que, en realidad, no es dable afirmar. No se trata de que las estructuras e instrumentos societarios generen la comisión de delito, sino que, en determinadas ocasiones, la propia organización de la empresa puede ser aprovechada por el propio autor o un tercero para facilitar o encubrir la comisión de delitos. No se trata, una vez más, de la peligrosidad de las personas físicas sino de la peligrosidad de la persona jurídica que se pone de manifiesto en virtud de las acciones antijurídicas que realizan las personas físicas que para ella actúan.Como se aprecia,la peligrosidad objetiva de la empresa radica en que en manos de determinadas personas pueda seguir siendo utilizada como instrumentos del delito. I 42. Si bien son instrumentos y, como tales, el fundamento jurídico para imponerles medidas asegurativas, las personas jurídicas no pueden ser decomisadas porque su propia naturaleza no lo permite.Además, el que sea fuente de trabajo para un colectivo de trabajadores obliga a tener presente dicha situación antes de decretar alguna medida contra una empresa, toda vez que indirectamente los trabajadores siempre se verán afectados.

6.6.2 De las medidas aplicables a las personas jurídicas I 43. “Si el hecho previsto como delito grave fuera cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o se utilizara su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez podrá aplicar, si lo exige la relación entre el hecho cometido y el peligro de que vuelva a cometerse un hecho previsto como delito de permanecer la empresa en las condiciones en que se cometió, cualesquiera de las medidas siguientes:

1. Disolución de la persona jurídica. 2. Clausura de sus locales o establecimiento, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.

3. Suspensión de las actividades de la persona jurídica por un plazo no mayor de dos años.

4. Prohibición a la persona jurídica de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favoreHerramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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cido o encubierto el delito. La prohibición podrá tener carácter temporal o definitiva. La prohibición temporal no será mayor de cinco años. La clausura temporal prevista en el numeral 2), la suspensión de las actividades regulada en el numeral 3) y la prohibición temporal del numeral 4) del presente artículo podrán ser decretadas como medidas cautelares.

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Cuando alguna de las medidas previstas fuere decretada como consecuencia accesoria o como medida cautelar, el Juez ordenará a la autoridad de trabajo que intervenga la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores. La intervención de la persona jurídica tendrá una duración acorde con la obtención del objetivo perseguido. Sin perjuicio de que el Juez lo solicite, cada seis meses la autoridad de trabajo debe remitir al Juez un informe a fin de darle a conocer si la salvaguarda de los derechos de los trabajadores requiere aún de la intervención decretada”.

6.6.3 Presupuestos para la aplicación de las medidas a. Que sea en mérito a un hecho previsto como delito y no de un delito I 44. Si el “porqué” de la imposición de las medidas contra las empresas es su peligrosidad objetiva al poder ser utilizadas otra vez como instrumento para favorecer o encubrir una infracción, parece lógico que dicha infracción no tenga que ser, necesariamente, culpable y menos punible. En efecto, la peligrosidad objetiva de la empresa de ser utilizada como instrumento depende de la manera como esté organizada y estructurada y no de la culpabilidad del sujeto activo, quien bien puede actuar en estado de error o de no exigibilidad de otra conducta, e incluso ser inimputable. Pero eso no debe obstar para que procedan las medidas contra las empresas, pues en estos casos los titulares de la misma no ofrecen las garantías necesarias de que las empresas que administran no serán utilizadas como instrumentos para favorecer o encubrir un delito. En suma, habrá de bastar con que el hecho sea antijurídico y no exigirse que sea culpable y punible, toda vez que la culpabilidad del autor no es necesaria para poner de manifiesto la peligrosidad objetiva de la empresa, la misma que se manifiesta con las conductas antijurídicas de las personas naturales que las dirigen.

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b. Que el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de la persona jurídica o se haya utilizado su organización para favorecerlo o encubrirlo I 45. Para que procedan las medidas aplicables a las personas jurídicas se requiere que el hecho previsto como delito (i) tiene que ser cometido en ejercicio de la actividad de la persona jurídica o, (ii) haberse utilizado su organización para favorecerlo o encubrirlo. I 46. El hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de la persona jurídica. Este supuesto presenta algunas interrogantes. En primer lugar, hay que delimitar el universo de conductas que pueden ser subsumidas en él: sólo las que sean realizadas en “ejercicio de la actividad de la persona jurídica”, por lo que el punto neurálgico radica en definir lo que se ha de entender por “actividad de la persona jurídica”. Una primera posibilidad es que se refiera a que el hecho delictivo tiene que responder a una conducta realizada al amparo del estatuto de la persona moral y dentro de su objeto social, de manera tal que si la conducta ha sido llevada a cabo sin observar el estatuto y es ajena al objeto social de la organización, ya no es considerada en ejercicio de la actividad de ésta. Una segunda posibilidad es que basta con que el hecho previsto como delito haya sido realizado en la actividad de la persona jurídica, sin importar si se transgrede su estatuto y el objeto social. La primera posibilidad tiene un límite formal (estatuto y objeto social): la segunda, un límite material (lo que la empresa, más allá de su estatuto y objeto social, verdaderamente puede hacer). I 47. Entonces, si partimos de que (i) las medidas aplicables a las personas jurídicas responden a que éstas son objetivamente peligrosas al poder ser utilizadas como instrumento del delito; (ii) que los delitos tienen lugar cuando se utiliza la organización de la persona jurídica, esto es, se actúa para la organización; y, (iii) que es impensable que el estatuto de una persona jurídica permita expresamente la comisión de un delito y que su objeto social sea contravenir el orden público, se puede concluir que si por “ejercicio de la actividad de la persona jurídica” se entiende únicamente aquellas conductas que formalmente encuentren amparo en el estatuto y se contradigan con el objeto social de la organización, se generaría una laguna de impunidad al no poder aplicarse las medidas para las personas jurídicas en la gran mayoría de delitos. Por eso, la interpretación correcta -que responde a los fines de prevención generales que por “ejercicio de la actividad de la persona jurídica” se entiendan todas aquellas conductas que materialmente han sido realizadas en ejercicio de la actividad de la empresa, esto es, que el sujeto activo se haya valido de las posibilidades que tiene la persona jurídica de participar en el mercado y por ende de delinquir,posibilidades que no dependen de su regulación estatutaria sino de la trascendencia de la empresa y su ubicación en el mercado. Herramientas Legales para la Investigación de la Delincuencia Organizada Transnacional Este documento es propiedad exclusiva de la Procuraduría General de la República

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I 48. El hecho punible fuere cometido utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo. La utilización de la organización empresarial para favorecer el hecho punible tiene lugar o bien antes de su realización o bien en el momento en que se realiza, a diferencia de cuando la organización es utilizada para encubrirlo, situación que se presenta con posterioridad a la consumación del delito. Para estos efectos, por favorecimiento ha de entenderse cualquier acto que tenga como objetivo brindar facilidades, ayudar o servir a la comisión del delito a través de la organización empresarial. Por encubrimiento, cualquier acto de ocultamiento o disimulo de la comisión de un hecho punible o de sus efectos siempre a través de la organización de la empresa. Como quiera que la ley se refiere a la utilización de la organización de la persona jurídica para facilitar o encubrir el hecho punible, hay que reconocer que no es necesario que la organización de la persona jurídica haya sido utilizada efectivamente para favorecer o encubrir el hecho punible y que se haya conseguido, sino que ese haya sido el propósito de quien utilizó la organización de la persona jurídica. Sería absurdo que se exija que se haya encubierto efectivamente el delito para aplicarse las medidas a las personas jurídicas ya que mientras se encuentre en tal situación, el delito no podrá ser descubierto, condenado su autor ni aplicarse las medidas a las personas jurídicas. I 49. En caso de que la persona jurídica haya sido utilizada por quien o quienes cometen el hecho previsto como punible, solamente se podrá procesar penalmente a estas personas ya que una interpretación extensiva del derecho de defensa permite al inculpado la utilización de todos los medios de defensa que estén a su disposición, incluso el encubrimiento de sus actos. Sin embargo, cabe la posibilidad de verificar la presencia de un concurso en caso de que se haya incurrido en otros delitos cuando se encubre el delito.A este respecto, lo más importante es precisar quiénes pueden utilizar la organización de la empresa para favorecer o encubrir un hecho punible, cuestión con la que no cumple la ley.En caso de que la organización de la persona jurídica haya sido utilizada por una persona para favorecer el hecho punible perpetrado por un tercero o terceros, las posibilidades de imputar responsabilidad penal a aquel sujeto se limitan a calificarlo como coautor o como cómplice necesario o accesorio recurriendo a los criterios que la dogmática y la jurisprudencia manejan para tal fin.En caso de que haya utilizado la organización empresarial para encubrir el hecho punible cometido por un tercero, las posibilidades de imputarle responsabilidad penal quedan reducidas a que su conducta pueda ser subsumida en alguno de los delitos de encubrimiento que contempla la Parte Especial de los Códigos Penales.

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6.6.4 Precisiones finales I 50. La clausura de locales o establecimientos, cuando sea definitiva, debe tener como presupuesto la utilización de los mismos con fines ilícitos.Los locales o establecimientos tienen que haber sido instalados con el único objetivo de facilitar o encubrir la comisión de delitos, ya que si la actividad realizada en los locales o establecimientos es lícita y eventualmente se ha facilitado o encubierto un hecho punible, lo aconsejable es decretar la clausura temporal, debiendo ser el plazo de su duración -que no será mayor de cinco años- proporcional entre la gravedad del hecho punible y las posibilidades de que el local o establecimiento pueda volver a ser utilizado con fines ilícitos. 207

I 51. De cara a los inconvenientes que acarrea la disolución, tanto para los trabajadores como para los accionistas e incluso para la economía de la región, la medida de disolución de la persona jurídica es considerada como la más drástica; representa la «muerte civil» de la empresa y como tal ha de dictarse solamente en los casos más graves, como el de las agrupaciones que hayan sido constituidas con el objetivo de desarrollar actividades ilícitas. I 52. La suspensión de las actividades de la persona jurídica representa, al igual que el caso anterior, una medida muy severa toda vez que la norma establece que se suspenderán todas las actividades de la persona jurídica; equivale a «atar de manos» a la empresa impidiendo que pueda realizar cualquier actividad que su objeto social le faculte. De ahí que la medida sea temporal y por un plazo no mayor de dos años, ya que de ser mayor el plazo y por las condiciones del mercado, las posibilidades de que la persona jurídica se recupere serían nulas o escasas y los efectos producidos se asimilarían a los de la disolución. I 53. En torno a la prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, cabe mencionar que esta medida prevé la abstención, por parte de la persona jurídica, de realizar únicamente la o las actividades de la clase que dieron origen a la imposición de la medida. Ésta puede seguir participando en el mercado a través de otras actividades que no sean de la clase en virtud a la cual se favoreció o encubrió el delito.Como se puede percibir,la prohibición temporal -hasta cinco años- debe ser consecuencia de actos de escasa dañosidad social y económica, debiendo reservarse la prohibición definitiva para los casos más graves.Ahora bien, si las actividades que se prohíbe realizar a la empresa son las únicas que su estatuto le permite realizar y se decretan con carácter definitivo, lo más conveniente es la disolución de la persona jurídica.

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