Nulidad de los Contratos Swap en la Jurisprudencia by Eolas Ediciones

D ire c tor Edi tor ia l Raúl Sánchez Díez Con s ejo Edi tor Director Javier Fernández-Costales Muñiz Catedrático EU de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de León Antonio Vicente Sempere Navarro Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Rey Juan Carlos Socio Coordinador del Área Laboral de Gómez Acebo & Pombo Juan José Fernández Domínguez Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de León Rodrigo Martín Jiménez Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Rey Juan Carlos Consejero Académico de Gómez Acebo & Pombo Aurelia Álvarez Rodríguez Profesora Titular de Derecho Internacional Privado Universidad de León Pedro Álvarez Sánchez de Movellán Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de León Roberto Fernández Fernández Profesor Titular de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de León María Anunciación Trapero Barreales Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de León Gilberto Pérez del Blanco Profesor de Derecho Procesal Universidad Autónoma de Madrid

I . S . B . N . 978-84-935957-3-9 D ep ó s i to L e ga l D i s eño p or tad a y rea li zac ió n Graciela Fernández Im pres ió n Graficas CELARAYN, s.a.

“A mis padres, a quienes nunca agradeceré lo suficiente la educación que nos dieron”.

ÍN DICE 1 2

Introducción Cuestiones formales

1 2 3

Competencia

Arbitraje

Cuantía

Cuestiones/argumentos de fondo

1 2 3

Aplicación de la LMV

Conceptualización del contrato

Solo reclaman cuando las liquidaciones son negativas, pero nada dijeron cuando eran positivas. –Convalidación del contrato por cobrar las liquidaciones positivas– Doctrina de los actos propios

Experiencia inversora, experiencia en contratar con bancos, asesoramiento propio, profesión cualificada

5 6

Equilibrio de las condiciones de cada parte

Los bancos están para ganar dinero y el cliente debe leer lo que firma

7 8

Función estabilizadora del producto

Literalidad del contrato Ya se dice en el contrato que puede anularse el beneficio; Las cláusulas generales y particulares ya señalan los riesgos

9 10 11

4 5 6

Contenido de la información facilitada y prueba de la misma

Información relevante

109

La cláusula de cancelación es un elemento accesorio del contrato

117

Reflexiones finales

121

Caracteres del error para viciar el consentimiento

127

Costas

139

Introducción Cuando hace año y medio, aproximadamente, recibí el primer encargo, por parte de un cliente, para anular un contrato de permuta financiera, y comprobé que estaba perfectamente firmado, con sus anexos también firmados, y con unas cláusulas oscuras, confusas y leoninas, pero en las que ciertamente se reflejaba qué ocurriría en cada supuesto de los pactados, según la evolución de los tipos de interés, mi primera reacción fue valorar las escasas probabilidades de éxito de la pretensión y así manifestárselo a la indignada cliente que se sentía tremendamente engañada porque veía que el resultado acaecido con el contrato no se correspondía con el inicial objeto del mismo, puesto que, al serle éste mostrado (por aquel comercial que se había desplazado del banco a su empresa para ofrecerle un “seguro” del que ni siquiera conocía su existencia, ni en qué consistía, ni para qué servía) le habían asegurado que no conllevaba ningún tipo de coste, que era totalmente gratuito, que no supondría ningún tipo de desembolso, y que solo servía para asegurarle que no le cobrarían más por los intereses si seguían subiendo los tipos de interés. Las cantidades reclamadas ahora por el banco en cumplimiento de

aquel “seguro”, totalmente desproporcionadas con las escasísimas percepciones previamente percibidas y que por su insignificancia habían pasado desapercibidas (creía que habían sido errores respecto a comisiones bancarias devueltas por haber sido incorrectamente cobradas por el banco), hicieron que el enfado de esta persona se convirtiera en voluntad firme y decidida de luchar contra el banco para intentar (decía yo) y conseguir (decía ella) la nulidad de un contrato firmado bajo el hechizo de la mentira. Ese engaño padecido, esa irritación que le producía haber sido engañada, provocó en la persona en cuestión una determinación firme: “si había una sola posibilidad de que el pleito saliera bien, había que intentarlo”. Por aquel entonces, ni que decir tiene que era la primera vez que yo veía un contrato “clip”, que no sabía qué era un “swap” y que nunca había oído hablar de la “gestión de riesgos financieros”, por lo que la lectura y comprensión del contrato que tenía entre mis manos (“tan sencillo que un niño de 5 años lo podría comprender”, como tuve que escuchar meses después en el acto del juicio, por parte de la defensa del banco en cuestión), supuso un tiempo de comprensión, estudio y análisis muy considerable. Los términos excesivamente técnico-financieros empleados, las frases tan largas, con conceptos tan vagos como confusos e indeterminados, la remisión constante de unas cláusulas a otras y la imposibilidad de encajar aquellos textos con el sentido que decía mi cliente que le habían dicho que era el objeto del contrato, hacía que la comprensión del mismo fuera más que dificultosa, por lo que el esfuerzo realizado a tal objeto hubo de ser considerable para empezar a acercarme y desbrozar lo que después se ha mostrado como un campo lleno de posibilidades. Poco antes de la fecha del juicio derivado de la interposición de la correspondiente demanda de nulidad del referido contrato, entré en contacto con una asociación de afectados por este tipo de “permutas financieras”, Asuapedefin (www.asuapedefin.com) y asistí a un seminario donde las pocas luces que previamente había ido encendiendo con notable inseguridad por mi parte, se afianzaron y convirtieron en algo más que unas simples esperanzas.

A partir de ahí, empezaron a llegar al despacho asuntos similares, provocados por distintas entidades financieras; empezaron a llegar las primeras sentencias favorables a nuestras tesis, y la inicial cautela con que los tribunales acogieron estas pretensiones de nulidad, provocando numerosos vaivenes en las interpretaciones, se convirtió en una auténtica cascada de resoluciones favorables a los clientes que anulan este tipo de contratos dictadas por juzgados y tribunales repartidos por partidos judiciales de toda España, de manera que, a la redacción de estas líneas, tenemos conocimiento de casi 330 sentencias que anulan los contratos y 54 sentencias que mantienen la validez de los mismos (algunas de las cuales ya han sido revocadas en las audiencias provinciales), dándose la circunstancia de que la mayoría de estas sentencias que niegan la nulidad de los contratos se produjeron en los primeros momentos de las solicitudes. En tal cantidad de procedimientos, analizando las resoluciones judiciales que se van dictando, y a la vista de los propios procedimientos en los que intervengo, he podido comprobar que los bancos utilizan una serie de argumentos para oponerse a las demandas de nulidad, muchas veces coincidentes, que reciben distintas contestaciones por parte de las sentencias que declaran la nulidad de los contratos; argumentos que cuando se leen en las contestaciones a las demandas que nos llegan pueden generar un principio de duda sobre la solidez de nuestro planteamiento, por una parte, y en la confianza de los clientes en la prosperabilidad de la pretensión, por otra. También me he percatado, en este tipo de asuntos, de que el cliente ha cambiado su postura y su actitud respecto a la mostrada por el cliente tradicional a la hora de enfrentarse al procedimiento judicial, de manera que, al estar en contacto con otras personas en su misma situación, (internet ha modificado muchas conductas y actitudes, y abierto numerosas posibilidades) conoce, antes de llegar al despacho del abogado, la problemática que existe, los argumentos que esgrimen las entidades financieras y siempre teme que su asunto “no encaje” dentro de los que se anulan, fijándose, sobre todo, en los argumentos del banco, temiendo quedar atrapado en esos razo-

namientos extensos y aparentemente contundentes, que escuchan o leen; con lo cual el abogado que se acerca por primera vez a este tipo de asuntos, parte en situación de desventaja respecto a su cliente, al ser un tipo de procedimientos no habitual hasta la actualidad y con dificultades para conocer la jurisprudencia existente al respecto, indispensable para cualquier procedimiento judicial, y en mayor medida, si cabe, cuando se refiere a procedimientos que no son los habitualmente dirigidos. Por ello, este trabajo va dirigido tanto a los afectados, temerosos de que los argumentos del banco sean infalibles, y no se deciden a demandar porque creen que hay más probabilidades de que sus pretensiones no vayan a ser atendidas; como a quienes se enfrentan a una demanda o un recurso sin apoyo jurisprudencial en que fundamentar sus planteamientos. No he querido, deliberadamente, realizar un estudio analítico y científico de la jurisprudencia que se va conformando, sino simplemente agrupar el conjunto de argumentos en los que se suelen basar las entidades financieras para fundamentar la validez de los contratos que pretenden, y mostrar las respuestas judiciales ofrecidas en las sentencias que anulan los contratos. A veces los argumentos se entremezclan unos con otros en un mismo párrafo y es casi imposible separarlos, de manera que un mismo texto podría está relacionado con varios puntos; los he incluido en el que he valorado como principal, sin perjuicio de que cada lector lo pueda considerar más apropiado para otro distinto. Tampoco tiene carácter exhaustivo, y no ha sido pretensión catalogar o inventariar todas las sentencias. Por otro lado, es de señalar que este trabajo se ha centrado fundamentalmente en las sentencias dictadas por las audiencias provinciales, puesto que los criterios de instancia pueden ser revocados, y, salvo las que ya se han resuelto definitivamente, y algún recurso que ha quedado desierto por falta de presentación del escrito de interposición del mismo, la inmensa mayoría de las sentencias de instancia se encuentran en fase de apelación; si bien en numerosas ocasiones, las resoluciones que resuelven los recursos de apelación

se remiten directamente “a los acertados razonamientos de la instancia”; y, sobre todo, por ser las sentencias provinciales las que van configurando la jurisprudencia “menor” que es la tenida en cuenta en juzgados y tribunales. Sin embargo, en algunas ocasiones sí me he referido a alguna sentencia o auto de primera instancia, por su alto valor, dentro del argumento analizado, o por no existir ningún pronunciamiento similar, aún, de alguna audiencia provincial (al menos conocido por el autor). Cuando las he utilizado, así lo he indicado. Todas las sentencias reseñadas se pueden encontrar, en texto íntegro, en la web www.asuapedefin.com al igual que muchas de las dictadas por juzgados y tribunales de toda España, que no he citado, pero que contienen similares respuestas a los argumentos ofrecidos, y que pueden resultar de importancia, por ejemplo, al impugnar un recurso de apelación o al preparar una demanda. He optado por citar varias sentencias similares en cada uno de los argumentos propuestos, en lugar de recopilar todos los pronunciamientos habidos sobre el tema, como anunciaba anteriormente. Sin duda el trabajo hubiera sido más extenso, pero dudo que también hubiese sido más instructivo; he preferido apuntar los argumentos aportando varios pronunciamientos al respecto, lo que puede ser más efectivo, desde un punto de vista práctico. Las cuestiones tratadas se han agrupado empezando por una primera parte relativa a aspectos y cuestiones meramente formales (competencia, cuantía, arbitraje), continuando con una segunda parte referida propiamente a los aspectos materiales, o argumentos de fondo, para concluir al final con la consecuencia a la que nos deben llevar los anteriores argumentos, esto es, si ha existido o no el error que vicia el consentimiento inicialmente prestado, y que es el núcleo central del procedimiento. Por último, no quiero terminar este prólogo sin hacer mención expresa a la persona que ha sido (y seguirá siendo) el alma mater del conjunto de personas que se han visto defraudadas y quebrada la confianza que un día depositaron en las entidades financieras, y que decidieron unirse para intentar solucionar de manera conjunta el

problema que les acuciaba, y gracias a quien se ha desarrollado una fuente de información, conocimiento, y estudio de tales problemas, que ha derivado en seminarios, charlas, y artículos. Esa persona es Patricia Suárez Ramírez y a ella se debe en gran medida que este trabajo que, espero sea provechoso para quien lo utilice, vea la luz. Vaya por delante mi reconocimiento y gratitud.