Diretoria Presidente Marcos da Costa Vice Presidente Ivette Senise Ferreira Secretรกrio-Geral Caio Augusto Silva dos Santos Secretรกrio-Geral Adjunto Antonio Fernandes Ruiz Filho Tesoureiro Carlos Roberto Fornes Mateucci
Conselho Seccional Conselheiros Efetivos
Conselheiros Suplentes
Ailton José Gimenez Alexandre Luis Mendonça Rollo Américo de Carvalho Filho Anis Kfouri Junior Anna Carla Agazzi Antonio Carlos Delgado Lopes Antonio Carlos Rodrigues do Amaral Armando Luiz Rovai Benedito Marques Ballouk Filho Carlos Alberto Expedito de Britto Neto Carlos Alberto Maluf Sanseverino Carlos Fernando de Faria Kauffmann Carlos José Santos da Silva Carlos Roberto Faleiros Diniz Cid Antonio Velludo Salvador Cid Vieira de Souza Filho Claudio Peron Ferraz Clito Fornaciari Junior Dijalma Lacerda Edmilson Wagner Gallinari Edson Cosac Bortolai Edson Roberto Reis Eduardo Cesar Leite Eli Alves da Silva Estevao Mallet Fábio Ferreira de Oliveira Fábio Marcos Bernardes Trombetti Fabíola Marques Fernando Oscar Castelo Branco Flávio José de Souza Brando Gilda Figueiredo Ferraz de Andrade Helena Maria Diniz Horácio Bernardes Neto Jairo Haber Jamil Gonçalves do Nascimento Jarbas Andrade Machioni João Baptista de Oliveira João Carlos Pannocchia João Carlos Rizolli João Emilio Zola Junior José Antonio Khattar José Eduardo Tavolieri de Oliveira José Fabiano de Queiroz Wagner José Maria Dias Neto José Paschoal Filho José Tarcísio Oliveira Rosa Laerte Soares Livio Enescu Luiz Donato Silveira Luiz Fernando Afonso Rodrigues Luiz Silvio Moreira Salata Manoel Roberto Hermida Ogando Marcio Aparecido Pereira Marcio Cammarosano Marco Antonio Pinto Soares Junior Marco Aurélio Vicente Vieira Martim de Almeida Sampaio Mauricio Januzzi Santos Maurício Silva Leite Moira Virginia Huggard-Caine Odinei Rogério Bianchin Odinei Roque Assarisse Paulo José Iasz de Morais Raimundo Taraskevicius Sales Ricardo Cholbi Tepedino Ricardo Lopes de Oliveira Ricardo Luiz de Toledo Santos Filho Ricardo Rui Giuntini Roberto Delmanto Junior Rosangela Maria Negrão Rui Augusto Martins Sergio Carvalho de Aguiar Vallim Filho Sidnei Alzidio Pinto Umberto Luiz Borges D’Urso Uriel Carlos Aleixo
Adriana Bertoni Barbieri Adriana Galvão Moura Abílio Aecio Limieri de Lima Aleksander Mendes Zakimi Alessandro de Oliveira Brecailo Alexandre Trancho Aluisio de Fátima Nobre de Jesus André Simões Louro Antonio Carlos Roselli Antonio Elias Sequini Antonio Jorge Marques Antonio Ricardo da Silva Barbosa Aristeu José Marciano Arlei Rodrigues Arles Gonçalves Junior Benedito Alves de Lima Neto Braz Martins Neto Cesar Marcos Klouri Charles Isidoro Gruenberg Claudio Henrique Bueno Martini Clemencia Beatriz Wolthers Coriolano Aurelio de A Camargo Santos Dirceu Mascarenhas Domingos Sávio Zainaghi Douglas José Gianoti Eder Luiz de Almeida Edivaldo Mendes da Silva Eunice Aparecida de Jesus Prudente Euro Bento Maciel Filho Fábio Antonio Tavares dos Santos Fábio Dias Martins Fábio Guedes Garcia da Silveira Fábio Mourão Antonio Fernando Calza de Salles Freire Flávio Pereira Lima Francisco Gomes Junior Frederico Crissiúma de Figueiredo George Augusto Niaradi Glaudecir José Passador Henri Dias Janaina Conceição Paschoal José Meirelles Filho José Nelson Aureliano Menezes Salerno José Pablo Cortes José Roberto Manesco José Vasconcelos Judileu José da Silva Junior Julio Cesar da Costa Caires Filho Katia Boulos Lucia Maria Bludeni Luis Cesar Barão Luis Roberto Mastromauro Luiz Augusto Rocha de Moraes Luiz Tadeu de Oliveira Prado Mairton Lourenço Candido Marcelo Gatti Reis Lobo Marcelo Sampaio Soares Marco Antonio Arantes de Paiva Marco Antonio Araujo Junior Marco Aurélio dos Santos Pinto Marcos Antonio David Marcus Vinicius Lourenço Gomes Miguel Angelo Guillen Lopes Orlando Cesar Muzel Martho Oscar Alves de Azevedo Otávio Augusto Rossi Vieira Otávio Pinto e Silva Paulo Silas Castro de Oliveira Pedro Paulo Wendel Gasparini Rene Paschoal Liberatore Ricardo Galante Andreetta Roberto de Souza Araujo Sidney Levorato Silvio Cesar Oranges Tallulah Kobayashi de Andrade Carvalho
Valter Tavares Vinicius Alberto Bovo Vitor Hugo das Dores Freitas William Nagib Filho Wudson Menezes Ribeiro
Membros Natos Antonio Claudio Mariz De Oliveira Carlos Miguel Castex Aidar José Eduardo Loureiro José Roberto Batochio João Roberto Egydio De Piza Fontes Marcio Thomaz Bastos Mario Sergio Duarte Garcia Rubens Approbato Machado
Conselheiros Federais Efetivos Guilherme Octavio Batochio Luiz Flavio Borges D’Urso Marcia Regina Approbato Machado Melaré
Conselheiros Federais Suplentes Aloísio Lacerda Medeiros Arnoldo Wald Filho Marcio Kayatt
Diretoria Diretor Braz Martins Neto Assessora Especial da Diretoria Helena Maria Diniz Coordenadora Geral Ana Vieira
Conselho Curador Presidente Roberto Delmanto Junior Vice-Presidente Laerte Soares Secretária Lúcia Maria Bludeni
Conselheiros Horácio Bernardes Neto Fábio Guedes Garcia da Silveira Moira Virginia Huggard-Caine
Representantes do Corpo Docente Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho Joung Won Kim Sérgio Henrique Pardal Bacellar Freudenthal
Representante de Curso de Especialização Lato Sensu Ivete Ribeiro
Sumário
Expediente
Diretoria
02
Conselho Seccional
03
Conselho Curador
04
Editorial
05
Apresentação
06
Sobre a Revista
77
Revista
Artigos Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia da OAB-SP
8 18
Jorge Eluf Neto Papel das Funções Essenciais à Justiça na Defesa do Patrimônio Público e da Probidade Administrativa - Missão do Advogado e da Ordem dos Advogados do Brasil no Combate à corrupção e ao abuso de poder político e econômico
Fábio Monnerat A defesa do Interesse Público enquanto síntese da missão da Advocacia Pública
22
São Paulo: OAB/SP, 2015. Conselho Editorial Bráz Martins Neto Ana Vieira Fábio Guedes Garcia da Silveira Ivete Ribeiro Laerte Idalino Marzagão Júnior Luís Geraldo Sant’Ana Lanfredi
Gustavo Henrique Pinheiro de Amorim Advocacia-Geral da União (AGU): estrutura e funções
28
Nº 19. (Primavera - 2015.)
Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa Defensoria Pública
Coordenador de Editoração Fábio Monnerat Colaboradores Bruno Moraes Roseleine Scalabrini França Thiago Gomes dos Santos
estrutura e funções
40
Fale Conosco
Tercio Issami Tokano
Largo da Pólvora, 141 , Sobreloja - Liberdade
O papel da advocacia - geral da união na defesa da probidade administrativa
50 60
René Zamlutti Júnior
(11) 3346 6800 www.esaoabsp.edu.br revista@esa.oabsp.org.br
O papel das Procuradorias Estaduais na implementação e adequação das políticas públicas
Publicação Trimestral
Adriano Dutra Carrijo
ISSN - 2175 - 4462.
O papel do advogado público consultor
Direito - Periódicos. Ordem dos Advogados do Brasil
69
Carlos Figueiredo Mourão Procuradorias Municipais enquanto função essencial à justiça
E
sta edição da revista da Escola Superior da Advocacia é fruto de uma parceria entre a Escola da Advocacia-Geral da União e a ESA/OAB/SP voltada ao estudo e sistematização do Direito Público, objeto do dia a dia de tantos advogados, públicos e privados. A parceria entre as advocacias pública e privada, se deu através de suas escolas e, talvez por isso, configurou a melhor espécie de parceria possível, onde todas as instituições e membros envolvidos saem ganhando. A união entre as Escolas de Advocacia proporcionou inúmeros cursos e seminários e até mesmo um curso de pós graduação em Direito Público, com ênfase em Advocacia Pública, além desta publicação conjunta. Tais atividades, como não poderia deixar de ser, aproximou outras Instituições, igualmente essenciais à Justiça dos diálogos acadêmicos travados pela advocacia pública e privada, sendo constante e sempre proveitosa, a presença de membros do Ministério Público e Defensoria Pública nas ações de capacitação promovidas pelas Escolas. Desta interação, nasceu a ideia de reunir em uma única coleção trabalhos sobre a estrutura, missão e principais atividades das Instituições tidas pela Constituição Federal como Essenciais à Justiça: Advocacia Pública, Advocacia Privada, Defensoria Pública e Ministério Público. Os trabalhos voltam-se, ora a aspectos gerais das Instituições, como sua estrutura e missões constitucionais, ora a aspectos específicos desta atuação, tais como o combate a corrupção e a implementação de políticas públicas. A estrutura da Advocacia-Geral da União é exposta pelo advogado da União, Gustavo Henrique Pinheiro de Amorim. Ainda no plano da advocacia pública federal, o consultor jurídico da União em São Paulo, Dr. Adriano Dutra Carrijo, disserta sobre o papel do advogado público consultor.
7
7
Já o Procurador Regional na 3ª Região, Tércio Issami Tokamo, aborda o papel da AGU no combate a corrupção. Já a Defensoria Pública tem sua estrutura e funções analisadas pelo público Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa. As advocacias públicas estadual e municipal se fazem presentes pelas mãos dos procuradores René Zamlutti Júnior, Procurador do Estado de São Paulo e Carlos Figueiredo Mourão, Procurador do município de São Paulo. O Dr. Jorge Eluf Neto, advogado e presidente da Comissão do Controle Social dos Gastos Públicos da OAB/SP, analisa o papel da Ordem dos Advogados do Brasil e de seus membros, enquanto representantes de uma das Funções Essenciais à Justiça, na defesa do patrimônio público e da probidade administrativa. Para o leitor é oferecido um conjunto de análises estruturais de cada uma destas instituições bem como exemplos de formas de atuação destes órgãos, tidos pela Constituição Federal como essenciais à Justiça e indispensáveis à sociedade brasileira.
Fábio Monnerat
Revista
8
A defesa do Interesse Público enquanto síntese da missão da Advocacia Pública
Sumário Introdução. 1.
A Advocacia Pública na Constituição Federal. 2.
Advocacia Pública enquanto advocacia de Estado. 3. Possíveis posturas do advogado público na defesa do interesse público, Referências Bibliográficas
Fábio Monnerat Mestre e especialista em Direito Processual Civil - PUC/SP. Procurador Federal. Diretor da Escola da Advocacia-Geral da União em São Paulo. Professor de Direito Processual Civil do curso de graduação da - USJT. Coordenador e professor do Curso de Especialização em Direito Público com ênfase em Advocacia Pública da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo ESA/OAB-SP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP. Membro Efetivo da Comissão de Direito Administrativo da OABSP.
9
9
Introdução
Por outro lado, compete ao advogado público
Dentre as Instituições tidas pela Constituição Federal como essenciais à Justiça, a Advocacia
defender a legalidade e legitimidade dos atos estatais quando contestados em juízo.
Pública, composta pela Advocacia-Geral da União
Esta atividade contenciosa, aliás, faz com que a
e peas Procuradorias dos Estados disciplinadas,
atuação da Advocacia Pública, além de influenciar a
respectivamente, nos artigos 131 e 132 do texto
Administração, ocupe um papel central no sistema
constitucional, desempenha um papel relevantíssimo,
Judiciário, sobretudo considerando o grande volume
pois enquanto a Advocacia-Geral da União representa
de demandas judiciais que envolve o Poder Público
judicial e extrajudicialmente a União Federal, seja
em suas mais diversas esferas.
a administração direta, autárquica ou fundacional, idêntico papel cabe às procuradorias estaduais no âmbito da administração pública do Estado-membro
Da mesma forma, é induvidoso que a atividade desenvolvida pelos advogados públicos encontra
conforme reza os citados dispositivos constitucionais.
pontos de contato com as funções exercidas pelos
A par disso, apesar da ausência de norma
notadamente a Defensoria Pública e o Ministério
constitucional que torne obrigatória a existência
Público, como por exemplo, na defesa do patrimônio
de corpo de procuradores municipais em todos os
histórico,
municípios brasileiros, é certo que os principais
administrativa.
municípios do país possuem um corpo de advogados públicos, via de regra, com atribuições de atuar no contencioso e na atividade consultiva das municipalidades.
ambiental,
e
da
própria
probidade
De uma maneira geral, é possível constatarse que, tanto no plano judicial e contencioso, quanto no plano consultivo e de assessoramento jurídico,
Ademais, na falta de um quadro de procuradores municipais
membros de outras funções essenciais à Justiça,
as
atividades
desempenhadas
pelos
advogados públicos enquanto corpo de profissionais
próprios, é imprescindível que os
especializados na aplicação do Direito Público, são
municípios contratem advogados privados que,
semelhantes e, mesmo quando representantes de
apesar de não estarem enquadrados no regime
entes federativos distintos, pautam sua conduta
jurídico estatutário, terminam por exercer a advocacia
pelo mesmo micro sistema jurídico normativo.
destes entes públicos, regidos por um sistema jurídico próprio tanto no que tange aos aspectos de direito material quanto ao direito processual.
O referido micro sistema, por óbvio, resulta da conjugação de normas de direito material e de direito processual, ambas de Direito Público que,
Nesse contexto, a atuação dos procuradores e advogados públicos no desempenho de suas missões institucionais influencia diretamente a Administração Púbica haja vista que, os passos do gestor público, via de regra são precedidos da atividade jurídica consultiva.
Revista
combinadas pautam toda a atuação do Estado do ponto de vista jurídico, em juízo e fora dele. Nesse contexto é forçoso concluirmos que grande parte da concretização das normas de Direito Público se dá através da atuação do advogado público,
10
10
o principal ator na interpretação e aplicação da
assim entendida o conjunto de Instituições voltadas
legislação tributária, orçamentária, previdenciária,
à representação e defesa do Estado em Juízo e a
regulatória, ambiental, e obviamente de Direito
atividade de consultoria e assessoramento jurídico
administrativo e constitucional.
do Poder Executivo.
O objetivo deste trabalho é traçar as linhas gerais
Fides Angélica Ommati1 conceitua a advocacia
do regime jurídico que deve pautar a atividade dos
pública como “aquela que aconselha ou patrocina
integrantes desta Função Essencial à Justiça.
interesses de pessoas jurídicas de direito público,
Nesse sentido, serão tecidas breves considerações sobre o interesse público, verdadeira síntese daquilo que deve ser respeitado e defendido pelo Advogado Público. A partir desta constatação, serão investigados os principais desdobramentos do dever do advogado público de defender o interesse público, tais como seu dever de observância da legalidade, moralidade, igualdade, publicidade e eficiência.
interesses em que prevalece não a vontade do agente mas a da coletividade consagrada no ordenamento constitucional ou legal” e com apoio em Mário Bernardo2 , conclui que “por tal circunstância, são esses interesses superiores aos dos particulares e indisponíveis pelos respectivos gestores, configurando regime jurídico que extrapola dos limites administrativos para impregnar o regramento processual”. A disciplina constitucional da Advocacia Pública não alcança todos os entes federativos, uma vez
1. A Advocacia Pública na Constituição Federal
que restringe-se apenas a previsão das advocacias públicas federal e estadual. A
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu no Capítulo IV do Título IV, “Da Organização dos Poderes” a disciplina das “Funções Essenciais à Justiça” assim entendidas as Instituições, tidas pela Constituição Federal como fundamentais para o Estado Democrático de Direito, cujo papeis e missões ali delineadas voltam-se a interagir, fiscalizar e, dentro de suas esferas de atribuições, contribuir para a observância da ordem jurídica por todos, inclusive pelos próprios órgãos e Poderes do Estado. Dentre as Funções Essenciais à Justiça, ao
Advocacia
Pública,
no
plano
federal,
é
prevista no art. 131 que cria e estabelece os contornos constitucionais da Advocacia-Geral da União instituições que “diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo”. Já no plano estadual, a Constituição Federal, em seu artigo 132, prevê que “os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em
lado do Ministério Público, Advocacia Privada e a Defensoria Pública, encontra-se a Advocacia Pública
1 2 p.191.
Advocacia pública - algumas reflexões. A Advocacia de Estado. Posição Institucional. Revista de Informação Legislativa, n.117,
11
11
carreira,
na qual o ingresso dependerá de concurso
italiano Renato Alessi3, consagrada no Direito
público de provas e títulos, com a participação
Administrativo brasileiro que subdivide o interesse
da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as
público em primário e secundário, onde o primeiro
suas fases, exercerão a representação judicial e
seria a razão de ser do Estado e sintetizada nos fins
a consultoria jurídica das respectivas unidades
que cabe a ele promover: justiça, segurança e bem
federadas”
estar e o segundo, o interesse da pessoa jurídica de
Apesar
da
inexistência
de
uma
previsão
constitucional para a existência de advocacias públicas no plano municipal, nada impede e muitas razões inclusive recomendam que, também
Direito Público que seja parte de uma determinada relação jurídica, em ampla medida identificado como o interesse do erário, traduzido na máxima “maximizar a arrecadação e minimizar as despesas”.
estas unidades federativas possuam um quadro permanente de advogados públicos.
a missão do advogado público se limita defender
São integrantes destas instituições os advogados públicos,
servidores
públicos
Entretanto, não pode ser aceita a conclusão que
de
carreira,
ingressos nos quadros da Administração Pública, necessariamente, por concursos de provas e títulos (art. 131, §1º e 132 p.u. da Constituição Federal) que, no âmbito de suas atribuições constitucionalmente definidas deverão observar e fazer observar a ordem jurídica e atuarem no assessoramento jurídico e na representação judicial do Estado, visando a
a todo o custo o interesse público secundário, assim entendido o interesse imediato e meramente econômico do Estado, uma vez que conforme assevera Celso Antonio Bandeira de Mello4, com apoio no próprio Alessi, Carnelutti e Picardi “os interesses secundários do Estado só podem ser buscados quando coincidentes com os interesses públicos primários” estes sim, o interesse público propriamente dito.
defesa do interesse público, da legalidade, ou mais
Portanto, nem todo o interesse manifestado pelo
amplamente do próprio Estado Democrático de
Estado, ou mais precisamente classificado como o
Direito constitucionalmente consagrado.
interesse público pela autoridade governamental, adquire desde já a categoria de interesse público a ser defendido pelo advogado público.
2. Advocacia Pública enquanto advocacia de Estado
Isso porque, a qualificação do interesse como público é um dado de Direito Positivo que, de rigor
O verdadeiro mister do advogado público, quer na sua atividade de consultoria e assessoramento jurídica à autoridade administrativa, quer na representação do Estado em juízo, é a defesa do
decorre da Constituição, sendo, a partir dela que o Estado, primeiramente através de seus órgãos legislativos e depois pela via de seus órgãos administrativos deve busca-lo5.
interesse público. É clássica a dicotomia proposta pelo doutrinador
Revista
3 4 5
Sistema Institucionale del Diritto Amministrativo Italiano, 3ª ed. Milão, Giuffrè, p. 197. Curso de Direito Administrativo. 19a edição, p. 56. Bandeira de Mello, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 19a edição, p. 56.
12
12
O dever do advogado público é defender e buscar
Portanto, a primeira atividade do advogado
a concretização do interesse público entendido
público, preferencialmente quando do exercício da
nesse sentido, qual seja, o sentido adotado pela
atividade de consultoria e assessoramento jurídico
Constituição ou pelas leis quando editadas em
é verificar se a vontade manifestada pelo Estado,
consonância com as diretrizes da Lei Maior6.
em nome do interesse público, é de fato abarcada
Nesse sentido, acertadíssima a lição de Adriano Sant´Ana
Pedra7
para
quem
quando
houver
pelo sentido jurídico positivo do interesse público consagrado pelo ordenamento jurídico.
convergência entre interesse público primário e
É possível ademais que, quando do exercício desta
interesse público secundário, a Advocacia Pública
atividade, o advogado público adeque, delineie e
de Estado defenderá ambos, e em caso de conflito
compatibilize a vontade da autoridade estatal aos
entre interesses primários, a Advocacia pública
limites e contornos estabelecidos pela Constituição
defenderá as legítimas escolhas feitas por quem
e pelas leis, sendo esta aliás e verdadeira missão
tenha competência constitucional para tanto”.
das atividades de consultoria e assessoramento
Por outro lado, o mesmo autor conclui que se
jurídico.
não houver convergência entre o interesse público
Por outro lado, uma vez adequada e dentro dos
primário e secundário, a Advocacia Pública de
limites estabelecidos pelo Direito Positivo e, portanto
Estado, como instituição constitucionalmente criada
com este compatível, é dever do Advogado Público,
para “presentar” o Estado, defenderá o interesse
defender e buscar a implementação destas vontades
público primário, pois não cabe a órgão algum
políticas, legitimamente manifestadas pelos Poderes
defender interesse secundário que não esteja em
democraticamente constituídos.
harmonia com o interesse primário”.
Em outras palavras, respeitadas os contornos
No mesmo sentido, Aldemario Araujo Castro,
legais e constitucionais a defesa das escolhas e
destaca que “importa consignar, com a ênfase
políticas públicas definidas pelo governo deverão
devida, a missão fundamental da Advocacia Pública:
ser patrocinadas e defendidas, inclusive em perante
sustentar e aperfeiçoar o Estado Democrático de
o Poder Judiciário.
Direito (interesse público primário). Isso significa que a defesa do interesse público secundário, meramente patrimonial ou financeiro, pressupõe compatibilidade com o interesse público primário. O conflito inconciliável entre as duas manifestações do interesse público resolve-se, com afastamento do secundário, em favor do primário8”. 6 Op. e loc. Cit. 7 A Advocacia-Geral da União como mediadora entre as instâncias eletivas e judiciais, in Publicações da Escola da AGU, vol. 27, p. 28. 8 A Advocacia Pública como Instrumento do Estado Brasileiro no Controle da Jurisdicidade dos atos da Administração Publica”, in, Revista da Advocacia Geral da União, nº 72, Brasília, Jan/2008.
Isso não permite a conclusão no sentido de que a Advocacia Pública exerce uma advocacia de governo e muito menos do governante, exatamente pelo seu dever-poder de realizar previamente a verificação da compatibilidade da vontade governamental com o ordenamento jurídico, e só defendê-la após um juízo positivo desta adequação, traduzindo-se desta feita, a atividade do advogado público uma
13
13
verdadeira Advocacia Pública de Estado9.
a prerrogativa de foro, a inviolabilidade técnica, a
Nesse sentido, Fernando Luiz Albuquerque Faria aduz que ‘A Advocacia-Geral da União “exerce papel de Advocacia de estado e não de Governo, e não pode estar alheia a qualquer iniquidade contra o
exclusividade da representação e a irredutibilidade de vencimentos”. 3. Possíveis posturas do advogado público na defesa do interesse público
interesse público”. E conclui10 “a sua atividade deve estar direcionada a propiciar as condições jurídicas necessárias
à
implementação
dos
interesses
primários do Estado ao encargo dos órgãos e entes públicos, e não interesses meramente de governos e de autoridades governamentais, nem estar alheia às ações de particulares contra aqueles interesses”. Ademais, conforme leciona Adriano Sant´Ana Pedra11 “o interesse público não se confunde com o interesse particular do administrador ou do legislador nem com a moral privada de cada juiz. O advogado público atuará previamente ou posteriormente à tomada de decisão, sempre para assegurar que esta atinja a realização do interesse público”. Ao buscar o interesse público primário, e zelar pelo controle interno de legalidade dos atos administrativos, é possível que o advogado público
entre
em
confronto
com
agente
da
Administração ou de Governo, o que faz Marcos Costa Vianna Moog12 afirmar, acertadamente, que “se a Constituição Federal conferiu uma finalidade maior aos Procuradores, inescapável inferir-se que a mesma outorgou-lhes direitos e garantias de mesma estatura, suficientes ao bom desempenho da função, tais como autonomia e independência, dos quais decorrem, por exemplo, a estabilidade,
Afirmar que a defesa do interesse público, em última análise é a principal missão do advogado público é, a um só tempo, definir ainda que sinteticamente, a principal finalidade da atuação do advogado público, como também, estabelecer o arcabouço normativo da forma como o que este deverá buscar atingir o seu mister. As duas principais decorrências da afirmação acima, que pauta, delineia, norteia e limita a atividade do advogado público são os princípios da indisponibilidade do interesse público e supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Ademais, a partir do momento em que se afirmar ser a defesa do interesse público a derradeira missão do advogado público, resta possível concluir o dever de observância, pelo advogado público dos princípios da legalidade, igualdade, moralidade, eficiência e impessoalidade. Isso porque, a própria Constituição Federal sintetiza nestes princípios norteadores da atividade da Administração Pública a forma que este interesse público deverá ser buscado, cabendo a todos os agentes públicos, e em especial àqueles voltados a orientação para que a ordem jurídica seja observada, o exercício de suas atividades dentro
9 A Procuradoria-Geral da União, os interesses primários e secundários do Estado e a atuação proativa em defesa do Estado democrático de direito e da probidade administrativa. Revista da AGU, v. 7, n. 18, p. 9-28 10 Op. e loc. cit. 11 Op. e loc. cit. 12 Tratamento Constitucional da Advocacia Pública. Tese apresentada no XXX Congresso de procuradores do Estado, disponível em Http://www.unisite.ms.gov.br/unisite/controle/ShowFile.php?id=58899
Revista
destes parâmetros, a começar pelo próprio respeito à legalidade.
14
14
Por
força
deste
arcabouço
normativo,
é
Deverá ainda ser incluída nesta equação e,
inadmissível nos dias de hoje, uma postura
portanto, ser levada em consideração pelo advogado
da advocacia pública voltada a defesa cega e
público quando de sua atuação, os entendimentos
intransigente das posturas governamentais pois,
sumulados ou pacificados no âmbito da própria
integra a missão da advocacia pública a correta
administração pública e no âmbito do Poder
observância do interesse público como aquele
Judiciário.
verdadeiramente compatível com o ordenamento jurídico ainda que isso implique no reconhecimento, por parte do Estado, de alguma pretensão formulada por um particular, em juízo ou administrativamente, desde que legítima.
Isso porque, não bastam leis não discriminatórias pois de nada adiantaria a existência de um comando constitucional dirigido ao legislador se o Poder Judiciário ou a Administração Pública não tivesse de seguir a mesma orientação, podendo decidir com
Assim, por exemplo, em caso de patente erro da
base na mesma lei, no mesmo momento histórico
autoridade administrativa ou de conduta contrária
(ou seja, sem que se possa afirmar que fatores
ao interesse público por parte do Estado, caberá ao
históricos hajam influído no sentido que se deva
advogado público fundamentadamente orientar a
dar à lei), em face de idênticos casos concretos, de
autoridade no refazimento do ato, ou se judicializada
modos diferentes.
a questão, reconhecer juridicamente o pedido formulado contra o estado, reparando a lesão, injustificadamente por este causada.
Portanto, não basta aplicar a mesma lei. A lei deve ser aplicada da mesma forma, com o mesmo sentido e a mesma interpretação, o que significa
Da mesma forma, apesar de a vontade do Estado
dizer que a lei deve ser aplicada tendo em vista não
ser como regra a vontade manifestada por atos
apenas o seu texto, como também o entendimento
de governo e de integrantes da administração
que têm a doutrina e, em especial, a jurisprudência.
pública “caso sejam praticados pelo Chefe do Executivo ou por qualquer outro agente público, em desconformidade com a legislação pertinente ou com os princípios que norteiam a Administração Pública, o procurador do ente público deverá, em face do princípio da eficiência, não só tomar as medidas judiciais adequadas para torná-lo sem efeito, como também, promover a responsabilização do autor do ato viciado, quer propondo a ação de improbidade administrativa ou a indenizatória, se for o caso(grifo no original) ” 13
Desta feita, se por um lado, o princípio da indisponibilidade
REIS JÚNIOR, Antônio José dos. O procurador de estado é advogado do governador?: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 29, 31/05/2006. Disponível em: <http://www.ambito- Juridico.com. br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1159>.
interesse
público
impõe
que o advogado público esgote todos os meios e
recursos inerentes a defesa do Estado e do
interesse público, por um lado, a pacificação de uma tese contrária ao interesse do erário no âmbito da própria administração Pública ou do Poder Judiciário, sobretudo se formalizada em precedentes consagrados pelo Supremo Tribunal Federal ou outro tribunal superior, impõe o dever do advogado público respeitar o direito do particular nesta sede reconhecidos.
13
do
15
15
Via de regra, por questões de segurança jurídica,
lo judicialmente, exercer o verdadeiro papel de
o reconhecimento desta pacificação e a autorização
“Função Essencial à Justiça” e prestar o serviço
do reconhecimento jurídico do pedido pelo advogado
inestimável serviço a e ao Estado Democrático de
público é centralizada nos órgãos de direção superior
Direito que lhe foi confiado pela Constituição Federal.
que, nesse contexto, são incumbidos de monitorar os entendimentos consagrados pelos tribunais e pela própria administração e sistematizar as hipóteses em que o advogado público está legitimado a reconhecer juridicamente o pedido ou renunciar à apresentação de defesa ou recurso. No âmbito da Advocacia Pública Federal, é possível, em havendo súmula da própria AGU
14
ou reiteradas
decisões pelo Supremo Tribunal Federal ou pelos
Referências Bibliográficas ALESSI, Renato. Sistema Institucionale del Diritto Amministrativo Italiano, 3ª ed. Milão, Giuffrè. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 19a edição, Malheiros, São Paulo
Tribunais Superiores que o Advogado-Geral da União
BERNARDO, Mário. A Advocacia de Estado.
dispense a propositura de ações ou a interposição
Posição Institucional. Revista de Informação
de recursos judiciais quando a controvérsia jurídica
Legislativa, n.117, p.191.
estiver pacificada no âmbito destas cortes15. BERTOLO,
Patricia
Batista.-
A
transação
Estas dispensas de propositura de ações ou
do interesse público e o dogma de sua
renúncia a recursos não são incompatíveis com o
indisponibilidade: uma abordagem teórica a
princípio da indisponibilidade do interesse público
partir das experiências iniciais da Câmara de
pois na verdade vão ao encontro do verdadeiro
Conciliação e Arbitragem da Administração
sentido de interesse público que deve ser defendido
Federal.
e preservado pela Advocacia Pública.
Especialização. CEAD – UnB / EAGU.
Esta correta leitura do interesse público, com a
2010.
Monografia
de
Curso
de
CASTRO, Aldemário Araújo. A Advocacia Pública
superação da dicotomia interesse público primário/
como
interesse público secundário, e a incessante busca
no Controle da Jurisdicidade dos atos da
pelo advogado público em defender este interesse
Administração Publica”, in, Revista da Advocacia
dentro dos parâmetros da legalidade, igualdade,
Geral da União, nº 72, Brasília, Jan/2008.
moralidade,
impessoalidade
e
demais
Instrumento
do
Estado
Brasileiro
valores
integrantes do estado Democrático de Direito é a
OMMATI, Fides Angélica. Advocacia pública -
verdadeira forma da Advocacia Pública, no âmbito
algumas reflexões. Jus Navegandi, OUT/2001,
de suas atribuições, ao assessorar e prestar
Disponibilizado em http://jus.com.br/artigos/2111/
consultoria ao Poder Público, bem como representa-
advocacia-publica-algumas-reflexoes.
14
Sobre o processo de formação das súmulas da AGU, ver: Súmulas da AGU Comentadas, Fantin, Adriana e Abe, Nilma de Castro (coord.). ed. Saraiva, São Paulo, p. 31/37. 15 Art. 4º da Lei 9469 de 1997.
Revista
16
16
FARIA,
Fernando
Luiz
Albuquerque.
A
Procuradoria-Geral da União, os interesses primários e secundários do Estado e a atuação proativa em defesa do Estado democrático de direito e da probidade administrativa. Revista da AGU, v. 7, n. 18, p. 9-28, out. /dez. 2008 Fantin, Adriana; e Abe, Nilma de Castro (coord.). Súmulas da AGU Comentadas, Saraiva, São Paulo, 2013. PEDRA, Adriano Sant´Ana. A Advocacia-Geral da União como mediadora entre as instâncias eletivas e judiciais, in Publicações da escola da AGU, vol. 27, Brasília, 2013. REIS JÚNIOR, Antônio José dos. O procurador de estado é advogado do governador?: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 29, 31/05/2006. Disponível em:
<http://www.ambito-
juridico.com.br/site/
index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_ id=1159>. MOOG,
Marcos
Costa
Vianna.
Tratamento
Constitucional da Advocacia Pública. Tese apresentada no XXX Congresso de Procuradores do Estado, disponível em Http://www.unisite.ms.gov. br/unisite/controle/ShowFile.php?id=58899XXX
17
17
Revista
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18
Papel das Funções Essenciais à Justiça na Defesa do Patrimônio Público e da Probidade Administrativa -
Missão do Advogado e da Ordem dos Advogados do Brasil no Combate à corrupção e ao abuso de poder
político e econômico
Jorge Eluf Neto
Advogado, Procurador do Estado aposentado, é Diretor da Caixa de Assistência dos Advogados de São Paulo – CAASP e presidente da Comissão de Controle Social dos Gastos Públicos da OAB/SP
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19
“A política é movida a dinheiro e poder. Dinheiro compra poder, e poder é uma ferramenta poderosa para se obter dinheiro. É disso que se trata as eleições: o poder arrecada o dinheiro que vai alçar os candidatos ao poder.” (MÁRLON REIS – “O Nobre Deputado” – Editora LEYA – 2014 – pág. 21)
ideológica, afinal, o dinheiro não tem ideologia. Em defesa da transparência e da moralidade do dos
financiamento Advogados
de
campanhas,
a
Ordem
do Brasil ajuizou perante o
Supremo Tribunal Federal – STF a ação direta de inconstitucionalidade – ADI 4.650, para que se declare a inconstitucionalidade das doações a partidos políticos e a candidatos, individualmente, feitas por pessoas jurídicas. A ação proposta pelo
Como é sabido, existe uma estreita vinculação entre o exercício do poder público e as eleições para os cargos do Executivo e do Legislativo. Não é por outro motivo que uma das pautas prioritárias de reformas constitucionais e legais é justamente a da reforma política. Por que razão, então, tal prioridade não é levada adiante, não importando qual governante e partido político esteja à frente do poder? A pergunta chega a ser ingênua tão óbvia é a sua resposta. Afinal, a quem interessaria a reforma política? Certamente, não à esmagadora maioria dos que estão no controle das instituições e no exercício dos cargos eletivos, pois é evidente que uma mudança nas regras do jogo político pode voltar-se contra aqueles que fazem da política seu meio de vida e de alpinismo social. Ponto nodal da propalada reforma política diz respeito ao financiamento de campanhas. Atualmente, tanto pessoas naturais quanto pessoas jurídicas podem fazer doações a partidos políticos e a candidatos, observadas algumas limitações legais quanto aos valores doados em relação à capacidade contributiva dos doadores, o que de nenhum modo impede que, por exemplo, uma grande construtora de obras públicas ou instituição bancária faça doações a diversos candidatos, não raro a todos os principais candidatos a cargos eletivos, sem distinção
Conselho Federal da OAB recebeu parecer favorável do Ministério Público da União e os votos pela procedência do pedido do Ministro Relator e de outros cinco Ministros, aguardando-se a declaração de votos dos demais julgadores. Pode-se
objetar
reconhecimento
da
com
que
o
eventual
inconstitucionalidade
das
doações feitas por pessoas jurídicas não impedirá o chamado “caixa 2”, ou seja, as doações feitas por fora, não contabilizadas e que não são submetidas à apreciação da Justiça Eleitoral por ocasião das prestações de contas das campanhas. É fato, malgrado não se possa levantar óbices em relação a uma medida de transparência e de moralidade com argumentos que impliquem eventual estímulo ao crime eleitoral. Aliás, o famigerado “caixa 2” é largamente praticado no sistema vigente, em que os limites estipulados pela legislação eleitoral são usualmente descumpridos, como se percebe das campanhas verdadeiramente milionárias que a cada pleito eleitoral se sucedem. Esta seria apenas uma das medidas passíveis de coibir, ou ao menos de mitigar os efeitos do indesejado abuso do poder econômico nas eleições. Muito se fala em financiamento público de campanha, ou seja, com proibição total de doações
20
20
feitas por particulares, pessoas naturais ou jurídicas.
interesses dos governantes e dos legisladores
O dinheiro arrecadado do contribuinte, por meio
eleitos se confundem com os negócios de seus
de tributos, passaria a ser a fonte exclusiva do
patrocinadores.
financiamento das campanhas eleitorais. Assunto deveras polêmico, já que não são conhecidos os critérios que regeriam a distribuição dos recursos entre os candidatos. Seria possível assegurar-se a isonomia entre os beneficiários dos recursos públicos? Por outro lado, isto impediria o dinheiro arrecadado por fora (caixa 2)?
Nessa área, a atuação de vigilância permanente da cidadania e das entidades não governamentais representativas de segmentos da sociedade civil voltados à defesa da legalidade e ao exercício da transparência no controle dos gastos públicos, afigura-se essencial à correta destinação dos recursos
públicos
em
benefício
exclusivo
da
Dados levantados pelo Departamento Intersindical
sociedade, prevenindo e reprimindo a atuação do
de Assistência Parlamentar (DIAP) revelam a
administrador negligente ou desonesto, denunciando
promíscua relação existente entre o financiamento
os atos de improbidade aos Órgãos constituídos e
privado de campanhas e o resultado eleitoral nas
incumbidos da fiscalização da despesa pública e
eleições de 2010 dos deputados e senadores. Nele
da preservação da regularidade, da moralidade, da
ficou comprovado que dos 594 parlamentares (513
impessoalidade, da publicidade e da economicidade,
deputados e 81 senadores) eleitos em 2010, 273
tais como: as Controladorias e Corregedorias da
são empresários, 160 compõem a bancada ruralista
Administração, os Tribunais de Contas, a Advocacia
e apenas 91 parlamentares são considerados
Pública de Carreira em todos os níveis e esferas
representantes dos trabalhadores, sendo que menos
do Poder Público, aos quais devem ser asseguradas
de 10% (dez por cento) é constituída de mulheres
a autonomia administrativa e financeira, além da
(Fonte DIAP: http://goo.gl/uaHrj7 ; v. in Cartilha
independência técnica, a exemplo do que já ocorre
“Projeto de Iniciativa Popular de Reforma Política
com o Ministério Público, defensor dos interesses
Democrática e Eleições Limpas” – Rede da Coalizão
indisponíveis da cidadania e da sociedade.
pela Reforma Política Democrática e Eleições Limpas” – Ordem dos Advogados do Brasil e outras 102 entidades da sociedade civil). São à
inúmeras
conveniência
as de
o
pertinentes sistema
de
financiamento público das campanhas eleitorais. Todas essas questões, todavia, cedem diante da lamentável realidade constatada no exercício antiético
do
poder,
da
relação
de
autêntica
promiscuidade entre o público e o privado no chamado
estado
referência à Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, que criou uma Comissão Especial de Controle
questões
adotar-se
Ao lado dessas entidades, e aqui faço especial
patrimonialista,
em
que
os
Revista
Social dos Gastos Públicos, colocando-se como protagonista no combate ao nepotismo e a todas as formas de corrupção, insere-se a imprensa livre como parceira fundamental da cidadania no exercício do chamado jornalismo investigatório e responsável, fiscalizando e denunciando os atos improbos praticados tanto na administração pública quanto nas atividades empresariais conduzidas de modo antiético.
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21
Atualmente, conta o Brasil com um verdadeiro arsenal legislativo, representado por leis como as de acesso às informações e a de transparência, a lei de improbidade administrativa, a lei da ficha limpa, a lei de responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas por atos lesivos à Administração Pública, oportunamente chamada de lei anticorrupção, e a recentemente promulgada lei do marco regulatório das organizações da sociedade civil. Não será, portanto, por insuficiência de normas reguladoras que se deixarão impunes os agentes corruptores e os servidores públicos corruptos. Nessa inexpugnável trincheira de luta em defesa da moralidade e da probidade no uso do dinheiro e do patrimônio públicos, situam-se em simetria as figuras do advogado particular, que no seu ministério privado presta serviço público e exerce função social (art. 2º, § 1º, do EOAB) e do advogado do Estado - lato sensu - cada qual exercendo seu papel e munidos das prerrogativas profissionais que lhes são inerentes, na condição de agentes indispensáveis à administração da justiça (art. 133, da Constituição). O advogado constituído por meio de mandato – particular ou legal - para a representação dos interesses de seu constituinte é, na essência de suas funções, instrumento de garantia da legitimidade e da legalidade dos atos administrativos e dos negócios privados, seja atuando no campo da advocacia consultiva e preventiva, seja no largo espectro das atividades de natureza conciliatória, seja, ainda que como última, mas não menos importante via, na advocacia pertinente aos procedimentos contenciosos administrativo e judicial.
Revista
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Advocacia-Geral da União (AGU): estrutura e funções Sumário 1. Introdução: Advocacia-Geral da União (AGU): previsão constitucional. 2. A Criação da Advocacia-Geral da União: o art. 131 da Constituição Federal de 1988, e a inserção da AGU no Capítulo Das Funções Essenciais à Justiça. 3. A finalidade constitucionalmente atribuída à AdvocaciaGeral da União. 4. A estrutura da Advocacia-Geral da União. 4.1. O Advogado-Geral da União. 4.2. Os órgãos de direção superior. 4.2.1.A Secretaria-Geral de Contencioso (SGCT). 4.2.2. A Consultoria-Geral da União (CGU). 4.2.3. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). 4.2.4. A Procuradoria-Geral da União (PGU). 4.2.5. A ProcuradoriaGeral Federal (PGF)
Palavras- chave Estrutura Organizacional, funções institucionais, Advogado Geral da União
Gustavo Henrique Pinheiro de Amorim Advogado da União da Advocacia-Geral da União. Procurador-Regional da União da 3a. Região (SP/MS) entre 2007 e 2012.
23
23
1. Introdução: Advocacia-Geral da União (AGU): previsão constitucional
funções de defesa da sociedade com as de advocacia
A Advocacia-Geral da União (AGU) é o grande escritório de Advocacia Pública da União Federal. Eleita pela Carta Magna como Função essencial à Justiça, a AGU tem como norte a defesa e tutela do interesse público atribuído ao ente federal. Na definição dada pela nossa Constituição Federal, a AGU é a instituição que, “diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente”, cabendo-lhe ainda, “nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo” (art. 131, caput, da CF).
estatal. Já o assessoramento jurídico dos órgãos do Poder Executivo era prestado diversos órgãos distintos (Consultorias
Jurídicas
dos
Ministérios,
órgãos
jurídicos e departamentos jurídicos do Executivo, etc.).1 Com a criação da AGU, todas essas funções passaram a ser exercidas por uma instituição só, o que trouxe inúmeros benefícios para a prestação do serviço jurídico da União: a coordenação centralizada da atuação jurídica, especialização da defesa judicial (pois antes o MPF acumulava funções distintas, como vimos), a criação de uma gigantesca equipe de Advogados Públicos submetidos a um mesmo regime jurídico institucional e selecionados por
Para bem entendermos a finalidade e a estrutura da AGU, é preciso primeiro voltar à época de sua criação.
concurso público próprio para a específica atividade da Advocacia Pública, dentre outros. Mas qual a função de todo esse aparato? A própria
2. A Criação da Advocacia-Geral da União: o art. 131 da Constituição Federal de 1988, e a inserção da AGU no Capítulo Das Funções Essenciais à Justiça A Advocacia-Geral da União é uma instituição relativamente nova, pois foi criada pela Constituição Federal de 1988.
a
Assembleia
Carta Magna nos dá a resposta a essa pergunta. 3. A finalidade constitucionalmente atribuída à Advocacia-Geral da União Em seu Título IV, a Constituição Federal trata da organização dos Poderes. Nesse título temos quatro capítulos: (i) “Do Poder Legislativo”, (ii) “Do Poder Executivo”, (iii) “Do Poder Judiciário”, e (iv) “Das
Na época dos debates para elaboração da nova Carta,
pelo Ministério Público Federal, que acumulava suas
Constituinte
percebeu
a
importância de concentrar em um só órgão todo o aparato de defesa judicial da União, bem como os diversos órgãos que prestavam o assessoramento jurídico ao Poder Executivo. Até então, a defesa judicial da União era feita
Revista
Funções essenciais à Justiça. A AGU foi colocada dentro do Capítulo “Das Funções Essenciais à Justiça”, o que já nos mostra dois pontos fundamentais para entendermos quais são as suas funções: 1 VALENTE, Maria Jovita Wolney. “Histórico e evolução da Advocacia-Geral da União”, in GUEDES, Jefferson Carús e SOUZA, Luciane Moessa (Coord), Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias Toffoli. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
24
24
(a) Advocacia-Geral da União, apesar de estar
Na LC 73/93 temos a definição de quais são
próxima ao Poder Executivo (por assessorá-lo
os órgãos que compõem a AGU. Essa definição
juridicamente, por ter seu chefe nomeado pelo
é detalhada pelo Decreto n. 7.392/2010, que
Presidente da República, por defender políticas
dentre outras providências aprova a sua estrutura
públicas), não é um órgão administrativo pertencente
regimental.
ao Poder Executivo, mas sim uma instituição separada dos demais Poderes pela própria Carta Magna2 (até porque a AGU representa judicialmente tanto o Poder Executivo como o Legislativo e o Judiciário); (b) Em decorrência, a função essencial da Advocacia-Geral da União será a de exercer uma Advocacia de Estado (e não de governo), “defendendo o interesse público, viabilizando políticas” públicas/ governamentais “embora não com base em meros
interesses partidários, mas sim à luz da legalidade e constitucionalidade”, como bem explica Rommel Macedo, firme em Braga e Magalhães.3 Para
cumprir
essa
missão
constitucional,
e
considerando a história dos órgãos jurídicos da União, a AGU se estruturou de modo a permitir tanto a especialização de sua atuação (dividindose em vários órgãos de acordo com a matéria a ser discutida), como também a coordenação, supervisão e cooperação de todos esses seus “braços”.
4.1. O Advogado-Geral da União O Advogado-Geral da União é o chefe da AdvocaciaGeral da União. Ele possui status de Ministro de Estado5 e é qualificado pela LC 73/93 como “o mais elevado órgão de assessoramento jurídico do Poder Executivo, submetido à direta, pessoal e imediata supervisão do Presidente da República” (Art 3.º, §1.º, da LC 73/93). A LC 73/93 prevê ainda que o Advogado-Geral da União é de livre nomeação pelo Presidente da República, devendo ter mais do que trinta e cinco anos, e possuir notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 3º, caput). As suas competências estão previstas no art. 4º, da LC 73/93, e dentre elas temos não só aquelas relacionadas à direção (administrativa e jurídica) da AGU, mas também uma bastante peculiar, oriunda de preceito constitucional: o dever de funcionar
4. A estrutura da Advocacia-Geral da União
como curador da presunção de constitucionalidade
Embora a AGU tenha sido criada pela Carta
inconstitucionalidade.6
Magna de 1988, a sua efetiva implantação se deu em 1993, quando foi publicada a Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993, que é a Lei Orgânica da AGU.4
2 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. “A Advocacia de Estado Revisitada: essencialidade ao Estado Democrático de Direito”, p. 30, in GUEDES, Jefferson Carús e SOUZA, Luciane Moessa (Coord), op. cit. 3 MACEDO, Rommel. Advocacia-Geral da União na Constituição de 1988. São Paulo: LTr, 2008 p. 132. 4 SOUTO, João Carlos. A União Federal em Juízo. 3.a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 39.
de lei ou ato normativo em ação direta de
A princípio, essa defesa da norma apontada como inconstitucional será obrigatória para o AdvogadoGeral da União, não havendo espaço para o AdvogadoGeral se manifestar favoravelmente à declaração de
5 Art. 25, parágrafo único, II, da Lei n.º 10.683/2003. 6 Art. 103, §3.º, CF: “Art. 103. (...) § 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado”.
25
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inconstitucionalidade pretendida na ação7. Mas o próprio STF abranda essa obrigatoriedade de defesa da norma apontada como inconstitucional ao reconhecer que o Advogado-Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela o Supremo já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade.8
A Secretaria-Geral de Contencioso é um órgão que funciona em Brasília/DF, e possui a atribuição de assistir o Advogado-Geral da União na representação judicial da União nos processos que tramitam no Supremo Tribunal Federal (todavia, essa atribuição não inclui a atuação nos processos da União que são de competência da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, o que também veremos adiante).
4.2. Os órgãos de direção superior
4.2.2. A Consultoria-Geral da União (CGU)
A LC n. 73/93 esclarece quais são os órgãos de
A Consultoria-Geral da União é o órgão de
direção superior da AGU em seu art. 2, I. Além do Advogado-Geral, são indicados como órgãos de direção superior (i) a Procuradoria-Geral da União e (ii) a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, (iii) a Consultoria-Geral da União, (iv) o Conselho Superior da AGU, e (v) a Corregedoria-
direção superior que tem como tarefa colaborar com o Advogado-Geral da União no assessoramento jurídico ao Presidente da República, produzindo pareceres, informações e demais trabalhos jurídicos que lhes sejam atribuídos pelo chefe da instituição (art. 10, da LC 73/93).
Geral da Advocacia da União.
Além da CGU, que é um órgão de cúpula, existem
O Decreto n. 7.392/2010 acrescenta ainda como órgãos de direção superior (i) a Secretaria-Geral de
também os órgãos de execução da atividade consultiva na AGU.
Consultoria, e (ii) a Secretaria-Geral de Contencioso. Interessam para este artigo os órgãos de atividade efetivamente jurídica, e que são específicos da AGU. Passemos então ao estudo dos órgãos de direção superior, somados à Procuradoria-Geral Federal (órgão vinculado à AGU, como veremos adiante). 4.2.1.A
Secretaria-Geral
de
Contencioso
São eles (i) as Consultorias Jurídicas dos Ministérios (e órgãos correlatos como as Secretarias da Presidência da República), localizados em Brasília/DF, e que têm como atribuição prestar o assessoramento e a consultoria jurídicos aos titulares dos Ministérios e órgãos correlatos, e (ii) as Consultorias-Jurídicas da União nos Estados, que são órgãos de execução e que têm como atribuição prestar o assessoramento e a consultoria jurídicos aos órgãos federais no âmbito
(SGCT)
do Estado em que se localizam.9
7 Nesse sentido: “A teor do disposto no artigo 103, § 3º, da Carta Federal, no processo objetivo em que o Supremo aprecia a inconstitucionalidade de norma legal ou ato normativo, o Advogado-Geral da União atua como curador, cabendo-lhe defender o ato ou texto impugnado, sendo imprópria a emissão de entendimento sobre a procedência da pecha” (ADI 4954/AC/ - Rel. Min. MARCO AURÉLIO J. 20/08/2014, grifos nossos). 8 Nesse sentido: “4. O múnus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3º) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado- Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade” (ADI 1616 / PE - Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA J. 24/05/2001, destaques nossos).
Revista
4.2.3. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) De acordo com a LC 73/93, a PGFN é um órgão 9
Cf. artigos 10 e 11 da LC 3/93, e art. 8.º-F, da Lei n.º 9.028/95.
26
26
subordinado
administrativamente
ao
Ministério
Desta forma, tanto a defesa judicial da União
da Fazenda (art. 12, caput, da LC 73/93), porém
como a propositura de todas as ações de interesse
vinculada tecnicamente (isto é: vinculada em relação
do ente federal que não sejam de competência
à sua atividade jurídica) à Advocacia-Geral da União.
da PGFN ficarão a cargo da PGU, que atua, por
A PGFN tem ainda a peculiaridade de atuar tanto no campo consultivo como na atividade contenciosa. Ou seja: além de representar a União nas causas de natureza tributária/fiscal federal (inclusive perante o STF),10 a PGFN tem também a competência de prestar consultoria e assessoramento jurídicos no âmbito do Ministério da Fazenda e seus órgãos autônomos e entes tutelados (artigos 12 e 13 da LC 73/93). A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional tem sede em Brasília, mas possui órgãos de execução espalhados por todo o Brasil, tanto nas sedes dos
exemplo, na Justiça Estadual, Federal, Trabalhista, Eleitoral e Militar. Assim como acontece com a PGFN, a ProcuradoriaGeral da União tem sede em Brasília, mas possui unidades de execução espalhadas por todo o Brasil, tanto nas sedes dos Tribunais Regionais Federais (quando
como nas capitais dos Estados que não sejam sede de TRFs (e aí terão o nome de Procuradorias da Fazenda Nacional no Estado), e no interior dos Estados (caso
o
nome
de
Procuradorias-
Regionais da União), como nas capitais dos Estados que não sejam sede de TRFs (e aí terão o nome de Procuradorias da União no Estado), e no interior dos Estados (caso em que serão denominadas Procuradorias-Seccionais da União).
Tribunais Regionais Federais (quando recebem o nome de Procuradorias-Regionais da Fazenda Nacional),
recebem
Quando o Estado for também sede de TribunalRegional
Federal,
haverá
uma
Procuradoria-
Regional da União (e não uma Procuradoria da União no Estado). 4.2.5. A Procuradoria-Geral Federal (PGF)
em que serão denominadas Procuradorias-Seccionais da Fazenda Nacional).
A Procuradoria-Geral Federal é um órgão que
Quando o Estado for também sede de Tribunal-
foi criado em 2002, para melhorar a eficiência do
Regional Federal, haverá uma Procuradoria-Regional
serviço jurídico prestado às autarquias e fundações
da Fazenda Nacional (e não uma Procuradoria da
federais pela concentração dessa atividade em uma
Fazenda no Estado).
só carreira (a de Procurador Federal) e em um só
4.2.4. A Procuradoria-Geral da União (PGU)
órgão.11 Segundo o art. 10, da Lei n.º 10.480/2002, “Art. 10. À Procuradoria-Geral Federal
A Procuradoria-Geral da União é o órgão
compete
que representa a União em Juízo em todas as
a
representação
judicial
e
extrajudicial das autarquias e fundações
matérias que não sejam de natureza tributária/
públicas federais, as respectivas atividades
fiscal federal (pois estas são da competência da PGFN, como vimos acima). 11 10
Cf. artigos 131, §3.o, da CF, e artigos 12 e 13 da LC 73/93.
FREITAS, Marcelo de Siqueira. “A Procuradoria-Geral Federal e a defesa das políticas e dos interesses públicos a cargo da Administração Indireta”, in GUEDES, Jefferson Carús e SOUZA, Luciane Moessa (Coord), op. cit.
27
27
de consultoria e assessoramento jurídicos, a
várias carreiras que atuam dentro do grande sistema
apuração da liquidez e certeza dos créditos,
jurídico da Advocacia Pública Federal, cada uma
de qualquer natureza, inerentes às suas
dependente de concurso público, e pertencente a um
atividades, inscrevendo-os em dívida ativa,
dos braços da AGU ou a seus órgãos vinculados: os
para fins de cobrança amigável ou judicial”.
Advogados da União (originariamente destinados ao
Desta forma, cabe à PGF representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais e as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, e ainda a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades (art. 35, do Decreto n.º 7.392/2010.
trabalho na CGU, PGU e seus órgãos de execução), os Procuradores da Fazenda (ligados à PGFN), os Procuradores Federais (que atuam junto à PGF) e os Procuradores do Banco Central (que trabalham no Banco Central). A despeito dessa vinculação, é comum termos membros de diversas carreiras atuando junto a
A PGF é um órgão vinculado à AGU, como previsto no art. 10, da Lei n.º 10.480/2002, e no Capítulo IX, artigos 17 e 18 da LC 73/93 (que, à
órgãos de direção superior (tais como Corregedoria, Conselho Superior, etc.), dentro das permissões contidas na legislação própria da AGU.
época, tratava da vinculação dos órgãos jurídicos
Vimos, assim, a estrutura e as funções da AGU,
das autarquias e fundações públicas à AGU,
bem como a sua missão constitucional de tutela do
normas que também justificam a consideração da
interesse público posto a cargo da União Federal.
Procuradoria-Geral do Banco Central como órgão vinculado à Advocacia-Geral). A Procuradoria-Geral Federal tem sede em Brasília, e possui unidades de execução espalhadas por todo o Brasil, tanto nas sedes dos Tribunais Regionais Federais (quando recebem o nome de ProcuradoriasRegionais-Federais), como nas capitais dos Estados que não sejam sede de TRFs (e aí terão o nome de Procuradorias Federais no Estado), e no interior dos Estados (caso em que serão denominadas Procuradorias-Seccionais Federais).
Bibliografia GUEDES, Jefferson Carús e SOUZA, Luciane Moessa (Coord), Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias Toffoli. Belo Horizonte: Fórum, 2009. MACEDO, Rommel. Advocacia-Geral da União na Constituição de 1988. São Paulo: LTr, 2008 p. 132.
4.2.6 As carreiras da Advocacia-Geral da União
SOUTO, João Carlos. A União Federal em Juízo. 3.a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 39.
Depois de termos conhecido todos os órgãos (próprios e vinculados) da AGU, podemos entender as
Revista
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Defensoria Pública estrutura e funções Sumário Introdução, 1. A estrutura e o enfoque no seu caráter nacional e unitário; 1.1. A organização interna, 2. As funções; 2.1. Plano extrajudicial; 2.2. Plano judicial; 2.3. O plano penal; 2.4. Atuação atípica, Conclusão Referências bibliográficas.
Palavras- chave Defensoria Pública – estrutura organizacional – funções institucionais.
Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa Mestre e doutorando em Processo Civil pela – PUC-SP. Professor de Carreira de Direito Processual Civil da – UFAM. Subdefensor Público Geral no Estado do Amazonas. Membro do IBDP. Pesquisador e bolsista da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado do Amazonas FAPEAM. Membro do Grupo de Trabalho criado pelo Ministério da Justiça para a elaboração do curso de mediação e negociação para Defensores Públicos.
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29
Introdução A Constituição da República, quando traçou os direitos e garantias fundamentais do cidadão, dispôs de forma peremptória ser obrigação do Estado “prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (art. 5º, inciso LXXIV). De modo a cumprir a promessa constitucional, caberia ao Estado Brasileiro optar por um dos vários modelos disponíveis e em aplicação nos
fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.2 Assim, ficou a Defensoria Pública incumbida de prestar a orientação jurídica e a defesa dos carentes de recurso em todos os graus de jurisdição, extra e judicialmente.3 4
demais países. Poderia, portanto, ter escolhido
Num segundo passo após a opção pelo modelo
o modelo privado-coletivista, no qual advogados
a ser seguido no Brasil, coube ainda ao legislador
privados são pagos pelo governo para atender
constituinte
os pobres (EUA); ou modelo público-difusos
instituição encarregada de desempenhar sobredita
não-institucionalizados , onde o atendimento da
função básica – assistência jurídica gratuita –,
população carente é realizado por intermédio de
porém não única, como se vê da leitura do art. 134
advogados públicos, contudo, nesta hipótese, o
da Constituição da República, antes mencionado.
serviço teria um viés menos individualista (Suécia e Quebec [Canadá]) e mais coletivizado; ou, ainda, o modelo público institucionalizado , em que servidores públicos, agrupados numa instituição, são encarregados de prestar assistência jurídica aos necessitados (Brasil e EUA).
traçar
os
contornos
mínimos
da
O § 1º do já citado art. 134 assevera que lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios, bem como prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados. Aduz, ainda, que os cargos da carreira deverão ser providos mediante concurso
A Constituição da República, contudo, não deixou
público de provas e títulos, devendo ser assegurada
essa escolha para o legislador infraconstitucional.
aos seus membros a garantia da inamovibilidade e
Fez uma opção clara e segura. Elegeu, por entender
vedado o exercício da advocacia fora das atribuições
ser o modelo ideal e mais eficiente no cumprimento dos seus desígnios, o público institucionalizado.1 Tal opção pode ser claramente sentida mediante a leitura do seu art. 134: A Defensoria Pública
é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, 1 Na doutrina, há quem afirme a imprescindibilidade nas sociedades democráticas de uma instituição nos moldes da Defensoria Pública: SILVA, Michelle Valéria Macedo. Direitos humanos. Acesso à Justiça. Defensoria Pública. Pobreza. Exclusão social. Revista da Defensoria Pública da União, n. 6 (dez. 2013), Brasília: DPU, p. 78-107.
2 A redação transcrita foi outorgada pela Emenda Constitucional n.º 80, de 04 de junho de 2014. Conforme afirmado por José Augusto Garcia, a redação original da Constituição de 1988 “foi bastante econômica em relação à Defensoria, deferindo-lhe apenas um dispositivo, o art. 134, ligado umbilicalmente ao art. 5º, LXXIV, este cuidando do direito fundamental à ‘assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos’”. (A legitimidade da Defensoria Pública para a tutela dos interesses difusos – uma abordagem positiva. Revista da EMERJ, v. 13, n.º 51, 2010. p. 94-128). 3 “Por sua vez, a Defensoria Pública surge na Constituição Federal de 1988 com a missão de reequilibrar as forças economicamente desiguais, garantindo-se o Estado Democrático de Direito ao assegurar o acesso à justiça até mesmo para as camadas mais pobres, desprovidas da condição de custear um processo e em especial um advogado”. CINTRA, Antônio Carlos Fontes. Legitimação da Defensoria Pública para propor Ação Civil Pública. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 46, n. 184 out./dez., 2009. p. 171-190. 4 O legislador infraconstitucional, no seu espectro de atuação, optou pela exclusividade ao afirmar, no § 5º do art. 4º da LC 80/94, que a “assistência jurídica integral e gratuita custeada ou fornecida pelo Estado será exercida pela Defensoria Pública”. Por esta singela razão, o Novo Código de Processo Civil, pendente apenas de sanção presidencial, assevera, no seu art. 186, § 3º, a necessidade de convênio com a Defensoria Pública para que outras entidades prestem assistência jurídica gratuita.
30
30
institucionais.5
Traçados os contornos mínimos, coube à Lei
Procurou o constituinte, desse modo, assegurar aos membros da Defensoria Pública a independência necessária para o desempenho de suas funções institucionais, bem como impôs ao Defensor Público a exclusividade na atuação jurídica, retirando-lhe a possibilidade de exercer a advocacia além dos
Complementar Federal n.º 80, de 12 de janeiro de 1994, parcialmente alterada pela Lei Complementar Federal n.º 132, de 07 de outubro de 2009, melhor esquadrinhar a estrutura da Defensoria Pública, especificando seus músculos e órgãos. 1. A estrutura e o enfoque no seu caráter nacional e unitário
limites da instituição. De forma a nortear o legislador infraconstitucional,
Integrando o Sistema da Justiça,6 a Defensoria
a Carta Maior, preocupada em realizar os escopos do
Pública foi alçada à condição de instituição
órgão no plano estadual, assegurou às Defensorias
permanente, na medida em que sua existência
Estaduais autonomia funcional e administrativa, e a
se justifica no cumprimento de uma garantia
iniciativa de sua proposta orçamentária (§ 2º, art.
fundamental do cidadão, qual seja, a de prestar
134, CF).
assistência
Por fim, no § 4º do art. 134 da CF o desenho da
jurídica,
integral
e
gratuita,
aos
desprovidos de recursos, na forma da lei.7
instituição ideal foi concluído com a estipulação de
Muito além da impossibilidade de sua extinção,
três princípios fundamentais, de forma a completar a
caracterizada pelo status de permanente ,8 a
ossatura do órgão: (i) a unidade; (ii) a indivisibilidade
Defensoria Pública também foi qualificada como
e (iii) a independência funcional. Todos, em
essencial
conjunto, imprimem uma visão institucional
apresentando-se,
à
função
jurisdicional
do
Estado, 9
“unitária” do órgão, pois em razão da unidade
expressão e instrumento do regime democrático. Deixa a
e da indivisibilidade não é mais correto falar em
assistência jurídica gratuita de ser função única e
defensoria(s) pública(s) no plural, e a denotar uma
exclusiva, já que cumpre ao órgão, em igual ou maior
autonomia plena, total e irrestrita, abarcando
medida, levar cidadania aos menos favorecidos,
o viés (i) administrativo, relacionado à gerência e
fortificando, assim, o estado democrático de direito.
direção da instituição, o (ii) financeiro-orçamentária, que possibilita o planejar e o agir independente
ainda,
como
Para desempenhar tão nobre mister, a Lei
de pressões externas e totalmente voltado ao desempenho de seus propósitos específicos, e o (iii) funcional, pois garante à instituição liberdade para escolher a melhor forma de agir na defesa dos direitos dos menos favorecidos. 5 “No Brasil, com o advento da Constituição Federal de 1988, restou clara a adoção do ‘public salaried attorney’, optando pelo sistema da advocacia pública, mas com dedicação exclusiva à função pública de assistência jurídica gratuita”. SILVA, Michelle Valéria Macedo. Direitos humanos. Acesso à Justiça. Defensoria Pública. Pobreza. Exclusão social. Revista da Defensoria Pública da União, n. 6 (dez. 2013), Brasília: DPU, p. 78-107.
Revista
6 “A Defensoria Pública é instituição essencial à Justiça, com a mesma dignidade e importância que o Ministério Público, a Advocacia Pública e a Advocacia (art. 134 da CF/88)”. DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil, v. 4. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 192. 7 No mesmo sentido: GARCIA, José Augusto. A legitimidade da Defensoria Pública para a tutela dos interesses difusos – uma abordagem positiva. Revista da EMERJ, v. 13, n.º 51, 2010. p. 94-128. 8 “O mencionado art. 134 [da CF/88] trouxe a obrigatoriedade da existência jurídica da Defensoria Pública, nos planos federal e estadual”. BENTES, Nadia Maria. Estrutura organizacional e sistêmica da Defensoria Pública do Pará: Incursões preliminares. Revista Jurídica da Defensoria Pública do Pará, v. 1, n. 1. (jan./jun. 2014). Belém, Defensoria Pública do Pará, 2014. p. 167-180. 9 A afirmação de que a Defensoria Pública é indispensável à função jurisdicional do Estado quer significar, segundo Guilherme Freire de Melo Barros, que “sua criação e manutenção não são meras faculdades ou opções políticas dos governantes, que poderiam criar ou extinguir a Defensoria Pública, por conveniência e oportunidade”. (Defensoria Pública – LC n. 80/1994. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 21).
31
31
Complementar n.º 80/1994 dividiu a Defensoria
Judiciário, o art. 2º da LC 80/94 igualmente o faz
Pública em três partes: 1ª) a Defensoria Pública
em relação à Defensoria Pública, informação que
da União, encarregada de atuar, nos Estados,
agora10 passa também a constar no § 4º, do art.
no Distrito Federal e nos Territórios, perante às
134, da Constituição da República.
Justiças Federal, do Trabalho, Eleitoral, Militar, Tribunais Superiores e instâncias administrativas da União; 2ª) a Defensoria Pública do Distrito Federal
e dos Territórios, cuja atribuição é a de prestar, no Distrito Federal e nos Territórios, assistência jurídica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados; e 3ª) as Defensorias Públicas dos
Estados, incumbidas de prestar assistência jurídica aos necessitados, em todos os graus de jurisdição e instâncias administrativas do Estado.
Nada impede, ao contrário, aconselha, que as Defensorias tenham regimes jurídicos idênticos, tanto no que tange às prerrogativas institucionais como no que se referem aos direitos, restrições e vedações constitucionais. Às Defensorias Públicas, consoante tratado acima, são reconhecidas a autonomia funcional, administrativa e financeira, pertinente a seus ramos federais e estaduais. A seus membros, a Constituição da República
O caráter nacional e unitário da Defensoria Pública, assim como acontece com o Poder Judiciário e o Ministério Público, não é um mero conceito formal, mas ontológico e substancial. Essa constatação decorre da opção constitucional eleita para o Estado brasileiro. Verifica-se, portanto, o singular indicativo da unidade institucional: “A Defensoria Pública”. Esta Instituição abrange a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios, bem como as Defensorias Públicas dos Estados.
assegura as mesmas garantias e as mesmas restrições e proibições, sem distinção entre federais e estaduais (vide art. 134, §1º e art. 2º, LC 80/94). A opinião daqueles que já se debruçaram sobre os princípios da Defensoria Pública não diverge do aqui exposto. A seguinte passagem bem ilustra o agora afirmado: “(...), sob o prisma funcional, é possível identificar a unidade entre todas as Defensorias Públicas do país, haja vista desempenharem as mesmas funções institucionais e com a mesma finalidade ideológica. Na verdade, funcionalmente os
Assim, não é demasiado falar que todas as
diversos ramos da Defensoria Pública se encontram
Defensorias Públicas enumeradas nos incisos do art.
separados unicamente em virtude da distribuição
2º da Lei Complementar n.º 80/1994 constituem uma
constitucional de atribuições, criada para que a
instituição única. A afirmação de que “A Defensoria
Instituição possa melhor proteger aos interesses
Pública abrange” quer significar que a instituição
dos necessitados. Por essa razão que o art. 2º
abrange todas ali indicadas. Ademais, a inclusão
da Lei Complementar nº 80/1994 estabelece que
da Defensoria Pública dos Estados na expressão
‘a Defensoria Pública abrange: I – a a Defensoria
“Defensoria Pública”, revela, mais de perto, que
Pública da União; II – a Defensoria Pública do
o legislador quis configurar uma instituição de
Distrito Federal e dos Territórios; III – as Defensorias
caráter nacional. Do mesmo modo que o art. 92
Públicas dos Estados’”.11
da Constituição da República contém a expressão formal do caráter nacional e unitário do Poder
Revista
10 Parágrafo acrescentado pela Emenda Constitucional n.º 80/2014. 11 ESTEVES, Diego; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. Rio de Janeiro, Forense: 2014. pp. 303-304.
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32
A
unidade
da
Defensoria
Pública
significa,
portanto, que os membros da instituição integram um só órgão, cujas funções institucionais, pouco importando em qual estado da federação se esteja tratando, estão elencadas no art. 4º da Lei Complementar n. 80/1994. Melhor dizendo: o ofício que todas as Defensorias Públicas exercem é o mesmo ofício de defensoria pública, a que aludem as leis complementares da União e dos Estados e, de forma idêntica, a Constituição da República em seu art. 134. 1.1. A organização interna Em linhas gerais, a Defensoria Pública é organizada da seguinte forma:
Públicos, ou seja, os agentes políticos que executam as funções institucionais; (iv) órgão auxiliar – com o encargo de promover a qualidade dos serviços prestados pela Instituição através de um contato direto com a população assistida, papel este desempenhado pela Ouvidoria Geral da Defensoria Pública do Estado, presente apenas no âmbito estadual. 2. As funções A estrutura acima descrita foi concebida com um propósito: desempenhar, satisfatoriamente e em primeira linha, as atribuições determinadas pela Constituição da República. Todavia, o legislador infraconstitucional acometeu a Defensoria Pública
(i) Órgãos de administração superior – tais órgãos
de inúmeras outras funções, que, no final das contas,
desenvolvem as atividades-meio da Instituição, ou
justificam a própria existência do órgão. Ademais,
seja, dirigem, superintendem e coordenam suas
as funções institucionais servem, mais de perto, a
atividades, orientando-lhes a atuação, como é o caso
alcançar os objetivos da Defensoria Pública, descritos
do Defensor Público Geral e do Subdefensor Público
no art. 3º-A, da Lei Complementar n.º 80/1994.
Geral, este último com a atribuição de substituir o primeiro nas suas faltas e impedimentos, além de desempenhar as atribuições decorrentes das delegações realizadas pelo Defensor Público Geral; exercer o poder normativo, deliberativo e consultivo da instituição, atribuição do Conselho Superior; fiscalizar a atividade funcional e a conduta dos membros e dos servidores da Defensoria Pública, função da Corregedoria Geral da Defensoria Pública, existindo tais órgãos em nível federal e estadual; (ii) Órgãos de atuação – desenvolvem as atividades-fim da Instituição, representados pelas Defensorias Públicas e nos Núcleos da Defensoria Pública; (iii) Órgãos de execução – são os Defensores
Segundo consta no mencionado dispositivo são objetivos institucionais da Defensoria Pública: a) a primazia da dignidade da pessoa humana e a redução das desigualdades sociais; b) a afirmação do Estado Democrático de Direito; c) a prevalência e efetividade dos direitos humanos; e d) a garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Acometida por tais objetivos,12 à Defensoria Pública
foram
atribuídas
diversas
funções
institucionais (art. 4º, da LC 80/1994). Optou-se, na presente exposição, pelo tratamento em bloco 12 José Augusto Garcia, com acerto, vale-se dos objetivos institucionais da Defensoria Pública para demonstrar a mudança de perfil da Instituição, que migrou de uma atuação eminentemente individualista para alcançar um papel de destaque, também, na defesa dos direitos difusos (solidarismo). (A legitimidade da Defensoria Pública para a tutela dos interesses difusos – uma abordagem positiva. Revista da EMERJ, v. 13, n.º 51, 2010. p. 94-128).
33
33
das sobreditas funções, agrupadas segundo certa dose de conexão.
Considerando esta premissa, o Ministério da
2.1. Plano extrajudicial
Justiça, através da Secretaria de Reforma do
Não obstante se imaginar o Defensor Público como
um
advogado
administração de conflitos (inciso II).16
pago
pelo
Estado
para
realizar a defesa dos carentes, o papel dedicado ao membro da Instituição é muito mais complexo e rico em atribuições.13 Não que isso signifique algum desprestígio ao qualificativo “advogado dos pobres”14, todavia o rol das funções institucionais do órgão ultrapassa e muito a mera atuação judicial, tanto no âmbito civil quanto no penal.
Judiciário, em parceria com o Colégio Nacional dos Defensores Públicos Gerais – CONDEGE, elaborou o Manual de Mediação para a Defensoria Pública, cujo escopo é disseminar na sociedade os meios alternativos de solução dos conflitos, instigando assim o desenvolvimento de respostas colaborativas aos problemas enfrentados pela inter-relação social. Consta no prefácio da obra passagem, assinada pelo Secretário de Reforma do Judiciário, Flávio Crocce Caetano, que merece transcrição: “No
Compete à Defensoria Pública, portanto, antes mesmo de propor uma demanda perante o Poder Judiciário, prestar orientação jurídica aos necessitados (inciso I, primeira parte). Referida atribuição faz do órgão uma importante peça no processo de desjudicialização, uma vez que antes de agir em juízo, cabe ao Defensor Público instruir e alertar as partes a respeito de seus direitos e obrigações.15 Talvez por considerar a Defensoria Pública um agente extremamente eficaz nessa luta, o legislador tenha determinado, de igual modo, que é dever do órgão promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e
âmbito das ações de disseminação da mediação entre a população, é indiscutível o papel da Defensoria Pública, órgão principal de garantia do acesso à justiça no Brasil. De fato, grande parte da população terá seu primeiro contato com o sistema de justiça no atendimento por um Defensor Público. Indispensável, portanto, que se invista no aperfeiçoamento dos servidores da Defensoria Pública, para que estejam aptos a apresentar as vantagens da mediação, sempre que cabível, ao cidadão”.17 Ainda no campo educativo-preventivo, deve o Defensor Público difundir e conscientizar a população a respeito dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico (inciso III). Essa função
13 A noção apresentada no texto passa pela ideia, antes mencionada, de que o acesso à Justiça não pode ser apequenado, reduzido à simples propositura de uma demanda judicial. Nas palavras de Alexandre Soares da Silva, “o acesso à Justiça é um direito social fundamental do ser humano, através do qual não somente lhe é garantido um meio de acesso ao Judiciário, mas também lhe é viabilizado o conhecimento do seu direito e a certeza de solução do litígio, com obtenção de uma tutela jurisdicional célere, funcional e efetiva”. SILVA, Alexandre Soares da. Direito de acesso à Justiça. Revista jurídica da Defensoria Pública da Bahia, v. 1, Salvador: Defensoria Pública da Bahia, 2014. p. 9-50. 14 É comum entre os Defensores a crença de que ser “advogado do pobre” – o que quer significar: lutar pelos direitos dos menos favorecidos –, é, em primeira linha, não só motivo de orgulho, mas fator que enobrece e gratifica a missão institucional do órgão. 15 A amplitude que o acesso à Justiça passou a merecer na atualidade pode ser comprovado na seguinte passagem: “O acesso à Justiça era entendido, até recentemente, como sendo, tão-somente, o acesso ao Poder Judiciário, contudo passou-se a ampliar esse entendimento considerando-o como substanciador de uma sociedade igualitária, enquanto o Judiciário é apenas um dos meios para se buscar essa Justiça”. SILVA, Alexandre Soares da. Direito de acesso à Justiça. Revista jurídica da Defensoria Pública da Bahia, v. 1, Salvador: Defensoria Pública da Bahia, 2014. p. 9-50.
Revista
é extremamente relevante, principalmente em Estados como o Amazonas, em que a população interiorana carece de informação a respeito desses temas, tão difundidos nas capitais e nas cidades mais 16 Firme nesse propósito, o § 4º, do art. 4º, da LC 80/94, proclama que “o instrumento de transação, mediação ou conciliação referendado pelo Defensor Público valerá como título executivo extrajudicial, inclusive quando celebrado com a pessoa jurídica de direito público”, como, aliás, já fazia o art. 585, inciso II, do Código de Processo Civil. 17 ROSENBLATT, Ana; KIRCHNER, Felipe; MONTEIRO BARBOSA, Rafael Vinheiro; CAVALCANTI, Ricardo Russell Brandão. Manual de mediação para Defensores Públicos. Igor Lima Goettenauer de Oliveira (org.). Brasília: Fundação Universidade de Brasília/FUB, 2014. p. 14.
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34
desenvolvidas. A Defensoria Pública do Amazonas
dos necessitados, em todos os graus. Atrelado a
possui formidáveis experiências nos municípios
isto, cumpre ao Defensor, na missão de defender o
de Maués, Anori, Apuí, Urucará, Novo Aripuanã,
assistido, pouco importa se na seara penal ou civil,
Manacapuru, Boa Vista do Ramos, Urucurituba e
judicial ou administrativa, exercer a ampla defesa
São Gabriel da Cachoeira.18 19
e o contraditório em favor de pessoas naturais e
Por fim, o traço institucional fica muito bem
jurídicas (inciso V).
demarcado quando o legislador impõe, para o
Bom precisar que o legislador não se esqueceu
exercício das atribuições do órgão, o atendimento
da atuação coletiva, cuja sinalização normativa
interdisciplinar, por meio de servidores de suas
aconteceu, em primeira mão, com o advento da
carreiras de apoio (inciso IV). Não está tão longe
Lei n.º 11.448/07.20 21 De acordo com José Augusto
o tempo em que as Defensorias Públicas poderão
Garcia, a mencionada lei “deu à Defensoria, de
contar, nos seus quadros, com psicólogos, assistentes
maneira ampla, legitimidade para a propositura de
sociais, médicos, engenheiros, todos concursados.
ações civis públicas”.22 Não bastasse o indicativo
Fechando a atuação extrajudicial, o inciso XX trata da participação da Defensoria Pública nos conselhos federais, estaduais e municipais afetos às funções institucionais do órgão, bem como, menciona o inciso XXII, o amplo poder de convocar audiências públicas para discutir matérias relacionadas às suas funções institucionais, poder este largamente utilizado no Amazonas. 2.2. Plano judicial Caso a atuação extrajudicial não seja suficiente para prevenir ou debelar o conflito, a Defensoria Pública deverá agir perante o Poder Judiciário. Por isso o inciso I, segunda parte, do art. 4º da LC 80/94, impõe como função da Instituição exercer a defesa 18 Todos os aplausos devem ser direcionados aos Defensores Públicos Maurílio Casas Maia e Daniel Britto Freire Araújo, titulares do Município de Maués-AM, Isaltino José Barbosa Neto, titular de Anori-AM, Ana Karoline dos Santos Pinto, Defensora de Apuí-AM, Danilo Germano Ribeiro Penha, de Urucará-AM, Carolina Matos Carvalho, Defensora em Novo Aripuanã-AM, Nayara de Lima Moreira, Defensora titular de Manacapuru-AM, Paulo José Rezende Borges, Defensor de Boa Vista do Ramos-AM, Helom César da Silva Nunes, Defensor em Urucurituba-AM e Michel Seichi Nakamura, Defensor de São Gabriel da Cachoeira-AM, que tomaram a iniciativa de realizar palestras temáticas, principalmente nas escolas, de modo a cumprir com a missão institucional. 19 “(...) o defensor público é aquele que atua pela prevenção de litígios, pela solução extrajudicial das demandas, pela educação a respeito dos deveres e direitos de cada um, e pela sua ação junto ao poder público para a busca de soluções junto com outras instituições”. BURGER, Adriana Fagundes; BALBINOT, Christine. A nova dimensão da Defensoria Pública a partir das alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 132 na Lei Complementar nº 80/94. In: Uma nova Defensoria Pública pede passagem: reflexões sobre a Lei Complementar 132/09. SOUSA, José (Coord.). Rio de Janeiro: LumenJuris, 2011.
legal, a LC 80/94, no inciso VII do art. 4º, determinou à Defensoria Pública a atribuição de propor, não só a ação civil pública, mas também todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes. Mais ainda, o inciso VIII acrescentou o exercício da “defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição”. Vale dizer, ainda, que a atuação coletiva temática foi
expressamente
mencionada
no
inciso
XI,
porquanto a norma afirma ser função da Defensoria Pública “exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso,
20 A redação do art. 1º da Lei n.º 11.448/07 é deveras elucidativo: “Art. 1o Esta Lei altera o art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ação civil pública, legitimando para a sua propositura a Defensoria Pública”. 21 “A nova redação do art. 5º da LACP (Lei 7.347/1985), determinada pela Lei n. 11.448/2007, prevê expressamente a Defensoria Pública (art. 5º, II, LACP) entre os legitimados para a propositura da ação civil pública”. DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil, v. 4. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 193. 22 GARCIA, José Augusto. A legitimidade da Defensoria Pública para a tutela dos interesses difusos – uma abordagem positiva. Revista da EMERJ, v. 13, n.º 51, 2010. p. 94-128.
35
35
da pessoa portadora de necessidades especiais, da
lugar comum, nas Defensorias Públicas estaduais,
mulher vítima de violência doméstica e familiar e
a existência de núcleos especializados na atuação
de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam
coletiva, como acontece no Amazonas, Defensoria
proteção especial do Estado”.
Pública Especializada em Atendimento de Interesses
Conclui o legislador afirmando, no inciso X, caber
Coletivos - DPEAIC.26
à Defensoria a mais ampla defesa dos direitos
Todavia, a atuação coletiva da Defensoria Pública
fundamentais dos necessitados, abrangendo seus
só estará respaldada quando ficar caracterizado
direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos,
que sua atuação de algum modo beneficiará grupo
culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as
de pessoas hipossuficientes.27 É o que a doutrina
espécies de ações capazes de propiciar sua adequada
especializada chama de “legitimidade adequada”
e efetiva tutela, inclusive o mandado de segurança
para conduzir o processo coletivo.28 Serve de exemplo
coletivo.23 Ora, sinalização maior não há de que o
a passagem de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio
desejo do legislador foi legitimar a Instituição para,
Cruz Arenhart: “a Defensoria Pública poderá ajuizar
ao lado do Ministério Público, proteger os direitos
qualquer ação para a tutela de interesses difusos,
coletivos lato sensu.
coletivos e individuais homogêneos que tenham
Esse passo, no sentido de ampliar a atuação da
repercussão em interesses dos necessitados”.29
Defensoria Pública na seara coletiva, foi claramente
Englobando ainda a atuação judicial, cabe
dado pela Lei Complementar nº 132/2009, que
à Defensoria “executar e receber as verbas
alterou substancialmente o perfil do órgão. Nas
sucumbenciais
palavras de José Augusto Garcia, “a LC 80/94,
inclusive quando devidas por quaisquer entes
na sua versão original, portava um rol acanhado
públicos, destinando-as a fundos geridos pela
(conquanto aberto) de funções institucionais; com
Defensoria Pública” e vertidos, exclusivamente,
a LC 132/09, passamos a um rol pujante, que dá
ao aparelhamento da Defensoria Pública e à
grande ênfase à atuação coletiva”.24
capacitação profissional de seus membros e
Nem poderia ser diferente, uma vez que a
decorrentes
de
sua
atuação,
servidores (inciso XXI).
defesa daqueles com insuficiência de recursos,
Muito além de simplesmente transferir os ônus
considerando principalmente a realidade do Estado
do processo para a parte vencida,30 ressarcindo os
brasileiro, pode ser feita, muito mais eficazmente,
gastos efetuados pela parte vencedora, os honorários
através da via processual coletiva.25 Ademais, é
advocatícios não deixam de ter uma função inibidora, porquanto acrescem significativamente o valor da
23 A LC80/94 apenas trata do mandado de segurança no inciso IX do art. 4º, quando afirma ser função da Defensoria “impetrar habeas corpus, mandado de injunção, habeas data e mandado de segurança ou qualquer outra ação em defesa das funções institucionais e prerrogativas de seus órgãos de execução”. Todavia, o fato de não ter mencionado o mandado de segurança coletivo não significa vedação a sua utilização, mormente quando a lei, de forma expressa, preconiza que o Defensor poderá se valer de todas as ações para desempenhar a defesa dos interesses difusos e coletivos. 24 GARCIA, José Augusto. A legitimidade da Defensoria Pública para a tutela dos interesses difusos – uma abordagem positiva. Revista da EMERJ, v. 13, n.º 51, 2010. p. 94-128. 25 Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. defendem que a legitimação coletiva da Defensoria Pública é um excelente instrumento para equacionar a crise que assola o Poder Judiciário. (Curso de direito processual civil, v. 4. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 193).
Revista
26 Sobre o tema, com bastante proveito: ALMEIDA FILHO, Carlos Alberto Souza de. A polêmica da tutela coletiva pela Defensoria Pública e a Emenda n. 80/2014 à Constituição Federal. Seleções Jurídicas, jul. 2014. p. 30-32. 27 “A atuação da Defensoria Pública em matéria de direitos metaindividuais deve ser pautar pela defesa dos interesses de seu público alvo, o necessitado”. BARROS, Guilherme Freire de Melo. Defensoria Pública – LC n. 80/1994. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 51. 28 Nesse sentido: DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil, v. 4. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 193-194. 29 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, v. 2. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 731. 30 Cf. art. 20 do Código de Processo Civil.
36
36
condenação judicial. Nessa senda, o legislador
havendo exclusão de nenhuma ordem, muito menos
estipulou como função institucional receber as
de caráter patrimonial, a justificar a alegação,
verbas sucumbenciais, inclusive quando devidas
equivocada por sinal, de confusão obrigacional,
por quaisquer entes públicos. Desta feita, revela-
instituto nitidamente privado.
se equivocado o Enunciado n.º 421 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, possuidor do seguinte teor: “Os honorários advocatícios não são devidos à
3.3. O plano penal A atuação da Defensoria Pública sempre foi
Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.
marcada pelo seu compromisso na área criminal. Tal
Dois singelos argumentos são mais que suficientes
carcerária é marcadamente composta pelos menos
para demonstrar o desacerto do entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça: o primeiro deles, mais simples, diz respeito ao fator temporal, já que a ratio refletida no verbete tem origem em decisão que remonta ao ano de 2004, sendo que a LC 132/09, que alterou a LC 80/94, traz previsão diametralmente oposta ao enunciado, quando afirma, peremptoriamente, “quaisquer entes públicos”. O segundo, de cariz mais técnico, dimana da consagrada autonomia da Defensoria Pública estadual, não mais pertencente a ente algum, muito menos ao Estado (no sentido de Poder Executivo) em que exerce a sua missão institucional (no sentido territorial). Não se pode mais contestar, sob pena
fato se justifica quando se considera que a população favorecidos de recursos. Além da defesa nos processos criminais sempre que o denunciado não tenha condições de arcar com os custos de um profissional advogado ou quando deixe de indicar um de sua confiança32 (pouco importando sua condição financeira), caberá ao Defensor “acompanhar inquérito policial, inclusive com a comunicação imediata da prisão em flagrante pela autoridade policial, quando o preso não constituir advogado” (inciso XIV). Diante dessa última função, as Defensorias criaram núcleos específicos para receber e promover a imediata defesa dos presos em flagrante.
de afronta direta à Constituição da República, a
Caso os Defensores atuantes detectem alguma
autonomia financeira e orçamentária da Defensoria
irregularidade, tanto nos presídios como na atuação
Pública.31
abusiva dos órgãos do estado, caberá ao membro
Some-se a isso o fato de constar no § 2º do art. 4º da LC 80/94 que “as funções institucionais da Defensoria Pública serão exercidas inclusive contra as Pessoas Jurídicas de Direito Público”, não
“representar aos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos, postulando perante seus órgãos” (inciso VI). Por isso, determina o inciso XVII a atuação nos estabelecimentos policiais, penitenciários e de internação de adolescentes, de modo a impedir violações aos direitos do cidadão,
31 Guilherme Freire de Melo Barros leciona que o art. 4º, inciso XXI, da LC 80/94, “pretende contornar a jurisprudência do STJ, acima indicada, no sentido de que não há condenação em honorários quando o devedor é o próprio ente que custeia a Defensoria, em razão da confusão em credor e devedor. Ao determinar a destinação a um fundo específico, o inciso XXI busca afastar a tese da confusão”. (Defensoria Pública – LC n. 80/1994. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 65). No mesmo sentido: SOARES DOS REIS, Gustavo Augusto; ZVEIBIL, Daniel Guimarães; JUNQUEIRA, Gustavo. Comentários à Lei da Defensoria Pública. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 87-90; ESTEVES, Diego; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. Rio de Janeiro, Forense: 2014. p. 374-400.
assim como da criança e do adolescente.
32 A doutrina defende ser esta uma função atípica da Defensoria Pública. Cf. DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil, v. 4. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 192.
37
37
A missão fiscalizadora atribuída à Defensoria
Para Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., a função
Pública revela-se, de maneira inarredável, na dicção
atípica da Defensoria “não pressupõe hipossuficiência
do § 11 do já largamente referido art. 4º, pois
econômica, seu destinatário não é necessitado
compete aos estabelecimentos prisionais reservar
econômico, mas sim o necessitado jurídico, v.g.,
instalações adequadas ao atendimento jurídico dos
curador especial no processo civil (CPC art. 9º II) e
presos e internos por parte dos Defensores Públicos,
defensor dativo no processo penal (CPC art. 265)”.35
“bem como a esses fornecerão apoio administrativo, prestarão as informações solicitadas e assegurarão acesso à documentação dos presos e internos, aos quais é assegurado o direito de entrevista com os Defensores Públicos”.
Cuidando da atuação como curador de ausentes, estipula o inciso XVI que é função institucional “exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei”, cabendo ao Defensor o desempenho de tal mister quando ocorrentes as hipóteses legais,
Cabe, por fim,33 ao Defensor Público “atuar na preservação e reparação dos direitos de pessoas vítimas de tortura, abusos sexuais, discriminação ou qualquer outra forma de opressão ou violência, propiciando o acompanhamento e o atendimento interdisciplinar das vítimas” (inciso XVIII). Para Adriana Fagundes Burger e Christine Balbinot, referida “atividade assume importância, primeiro, porque recupera a confiança do cidadão no ordenamento jurídico, apagando a sensação de impunidade e inoperância do Estado para com a satisfação das suas necessidades”.34
especificadas no art. 9º da lei processual. De acordo com as lições de Gustavo Augusto Soares dos Reis, Daniel Guimarães Zveibil e Gustavo Junqueira, a atuação da Defensoria Pública nos Juizados Especiais visa a “impedir que o desequilíbrio econômico entre as partes se reflita no instrumental jurídico, com a orientação, a assistência na fase conciliatória e, se o caso, com a atuação processual propriamente dita”.36 Olhando por esse prisma, estar-se-ia diante de mais uma função típica, uma vez que, consoante o mencionado entendimento, a atuação da Defensoria estaria pressupondo a
3.4. Atuação atípica
condição econômica do assistido.37
A doutrina faz uma interessante distinção: separa
A despeito de ser essa a tese majoritária,
as funções típicas e atípicas do órgão. Entre as típicas
acredita-se que a melhor interpretação é a oposta,
estão aquelas em que a condição de hipossuficiente
ou seja, a de que o Defensor, nos Juizados
econômico é pressuposta. Já nas atípicas esse
Especiais, exerce função atípica. Não têm opinião
qualificativo resta dispensado, ocasião em que a
diferente Diogo Esteves e Franklyn Roger Alves
Defensoria Pública atua independentemente da
Silva: “Não obstante as abalizadas posições em
carência de recursos do seu assistido.
33 É também atuação no plano criminal a propositura da ação penal privada e a subsidiária da pública (inciso XV). 34 BURGER, Adriana Fagundes; BALBINOT, Christine. A nova dimensão da Defensoria Pública a partir das alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 132 na Lei Complementar nº 80/94. In: Uma nova Defensoria Pública pede passagem: reflexões sobre a Lei Complementar 132/09. SOUSA, José (Coord.). Rio de Janeiro: LumenJuris, 2011. p. 7.
Revista
35 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil, v. 4. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 192. 36 SOARES DOS REIS, Gustavo Augusto; ZVEIBIL, Daniel Guimarães; JUNQUEIRA, Gustavo. Comentários à Lei da Defensoria Pública. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 86. 37 No mesmo sentido: GROSTEIN, Julio. Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado de São Paulo – Comentários à Lei Complementar Estadual n. 988/06. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 97; MORAES, Guilherme Peña de. Instituições da Defensoria Pública. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 198; MUYLAERT, Leopoldo. Assistência jurídica integral e gratuidade versus assistência judiciária: Atuação da Defensoria Pública junto aos Juizados Especiais Cíveis. Revista de Direito da Defensoria Pública, n. 9, ano VII, Rio de Janeiro, 1996. p. 207.
38
38
sentido contrário, entendemos que a atuação da
a fim de que ela tenha suporte para desempenhar
Defensoria Pública junto aos Juizados Especiais
suas funções precípuas de orientação jurídica e
Cíveis constitui função institucional atípica, podendo
defesa, em todos os graus, dos necessitados, nos
ocorrer
da
termos do artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal.
hipossuficiência do destinatário do serviço jurídico-
Tal mister deverá ser desenvolvido tanto judicial
assistencial.
quanto extrajudicial”,39 como visto.
independentemente
da
verificação
“Ao instituir o Sistema dos Juizados Especiais
O
fortalecimento,40
como
deve
obrigatoriamente
principais barreiras que dificultam o acesso à justiça
autonomia administrativa, financeira e orçamentária,
nas causas de pequeno valor: a desproporção
bem como pela independência funcional, pois
existente entre o bem da vida pleiteado e as despesas
só assim o cidadão carente estará devidamente
com o processo”.38
protegido, deixando a promessa de acesso à Justiça
A presente exposição, tímida, vale dizer, tem
pela
sabe,
Cíveis, o legislador pretendeu superar uma das
Conclusão
passar
se
confirmação
da
mero flatus vocis. Referências bibliográficas
por objetivo apenas apresentar as estruturas
ALMEIDA FILHO, Carlos Alberto Souza de. A
fundamentais que os legisladores constitucional e
polêmica da tutela coletiva pela Defensoria
infraconstitucional rascunharam para a Defensoria
Pública e a Emenda n. 80/2014 à Constituição
Pública. Saber como a instituição é gerida, por meio
Federal. Seleções Jurídicas, jul. 2014. p. 30-32.
de quais órgãos atua e quem são os seus serviços de apoio é caminho necessário para entender seus objetivos e suas funções institucionais. Apenas apreendendo a importância da Defensoria Pública no Estado Democrático de Direito, e o que dela o cidadão espera, será possível projetar o futuro da instituição. Entretanto, as elevadas funções as quais o órgão foi imbuído acenam para uma necessária ruptura com o modelo arcaico de assistência jurídica, firmemente atrelado e vinculado ao Estado e aos seus propósitos, nem sempre confessáveis.
BARROS, Guilherme Freire de Melo. Defensoria Pública – LC n. 80/1994. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2010. BENTES, Nadia Maria. Estrutura organizacional e sistêmica da Defensoria Pública do Pará: Incursões preliminares. Revista Jurídica da Defensoria Pública do Pará, v. 1, n. 1. (jan./jun. 2014). Belém, Defensoria Pública do Pará, 2014. p. 167-180. BURGER, Adriana Fagundes; BALBINOT, Christine.
Por isso que, seguindo as palavras de Alexandre Soares da Silva, forçoso é reconhecer que se faz “imprescindível o fortalecimento da Defensoria Pública 38 ESTEVES, Diego; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. Rio de Janeiro, Forense: 2014. p. 371.
39 SILVA, Alexandre Soares da. Direito de acesso à Justiça. Revista jurídica da Defensoria Pública da Bahia, v. 1, Salvador: Defensoria Pública da Bahia, 2014. p. 9-50. 40 “O que a Emenda Constitucional nº 80, de 4 de julho de 2014, textualmente já sacramentou é que o necessário fortalecimento da Defensoria Pública deixa, a partir do seu advento, de ser simples questão de “vontade política” para transmudar-se num dever constitucional, diretamente dirigido aos Governadores dos Estados e ao Presidente da República”. MONTEIRO BARBOSA, Rafael Vinheiro. A nova face e os novos desafios da Defensoria Pública: fortalecimento e interiorização. Os impactos da Emenda Constitucional 80/2014. Seleções Jurídicas, jul. 2014. p. 27-29.
39
39
A nova dimensão da Defensoria Pública a partir das alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 132 na Lei Complementar nº 80/94. In: Uma nova Defensoria Pública pede
passagem:
reflexões
sobre
a
Lei
Complementar 132/09. SOUSA, José (Coord.). Rio de Janeiro: LumenJuris, 2011.
Defensoria Pública para propor Ação Civil Pública. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 46, n. 184 out./dez., 2009. p. 171-190. DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil, v. 4. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.
Defensoria Pública. São Paulo: Malheiros, 1999. MUYLAERT, integral
Assistência
Leopoldo.
e
gratuidade
versus
jurídica
assistência
junto aos Juizados Especiais Cíveis. Revista de Direito da Defensoria Pública, n. 9, ano VII, Rio de Janeiro, 1996. ROSENBLATT, Ana; KIRCHNER, Felipe; MONTEIRO BARBOSA, Rafael Vinheiro; CAVALCANTI, Ricardo Russell Brandão. Manual de mediação para Defensores Públicos. Igor Lima Goettenauer de Oliveira (org.). Brasília: Fundação Universidade de
ESTEVES, Diego; SILVA, Franklyn Roger Alves. Institucionais
MORAES, Guilherme Peña de. Instituições da
judiciária: Atuação da Defensoria Pública
Cintra, Antônio Carlos Fontes. Legitimação da
Princípios
Jurídicas, jul. 2014. p. 27-29.
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Defensoria
Pública. Rio de Janeiro, Forense: 2014. GARCIA, José Augusto. A legitimidade da Defensoria Pública para a tutela dos interesses difusos – uma abordagem positiva. Revista da EMERJ, v. 13, n.º 51, 2010. p. 94-128.
Brasília/FUB, 2014. SILVA, Alexandre Soares da. Direito de acesso à Justiça. Revista jurídica da Defensoria Pública da Bahia, v. 1, Salvador: Defensoria Pública da Bahia, 2014. p. 9-50. SILVA,
Michelle
humanos.
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Direitos
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Defensoria Pública da União, n. 6 (dez. 2013),
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Paulo: Saraiva, 2013.
MONTEIRO BARBOSA, Rafael Vinheiro. A nova face e os novos desafios da Defensoria Pública: fortalecimento e interiorização. Os impactos da Emenda Constitucional 80/2014. Seleções
Revista
40
40
O papel da advocacia - geral da união na defesa da probidade administrativa
Sumário 1. A Advocacia Pública e seu papel constitucional, 1.1. Introdução, 1.2. A estrutura da Advocacia-Geral da União, 2. O Grupo Permanente de Atuação Pró-Ativa da Procuradoria-Geral da União, 2.1. A história, 2.2. Os números, 2.3. O Prêmio Innovare 2011, Considerações finais, Referências bibliográficas
Tercio Issami Tokano Advogado da União, pós-graduado em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Estadual de Londrina e em Direito Público pela Universidade de Brasília. Exerce o cargo de Procurador Regional da União da 3ª Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul) desde junho de 2012.
Revista
41
41
1.
A
advocacia
pública
e
seu
papel
constitucional
vivenciar, especialmente no Brasil, um momento denominado pós-positivista ou neoconstitucionalista,
1.1. Introdução
caracterizado
A Constituição da República Federativa do Brasil enquadra a Advocacia Pública entre as funções essenciais à Justiça, ao lado do Ministério Público, da Advocacia Privada e da Defensoria Pública, fixando, nos artigos 131 e 132, as linhas basilares das procuraturas públicas federal (Advocacia-Geral da União) e estaduais.
da Constituição de 1988, a noção ontológicomaterial da advocacia pública tem evoluído com velocidade,
pela
pretensa
relativização
do
princípio da segurança jurídica em favor de uma particular ressignificação de princípios outros, do qual o ativismo judicial é produto e o decisionismo subproduto, é exatamente nesta quadra histórica que o princípio da segurança jurídica tem revelado sua extrema importância. E assim é porque tudo está juridicizado,
Impossível negar, contudo, que desde o advento
extrema
É muito interessante notar que apesar de se
sendo
vista
hoje
como
instituição permanente e essencial ao Estado Democrático e Social de Direito, na medida em que propicia a conciliação do respeito estatal às garantias individuais com a indeclinável consecução dos relevantes objetivos de Estado, conferindo a imprescindível análise de legalidade das políticas públicas necessárias ao bem-estar social1. Usando um linguajar de mercado, a commodity ofertada pela advocacia pública, quer em sua vertente consultiva e de assessoramento, quer no contencioso judicial, em síntese, é a segurança
jurídica das ações estatais, o que, na realidade contemporânea, tornou-se artigo de primeiríssima necessidade não só para o gestor público – cada vez mais demandado por órgãos de controle e opinião pública –, mas também, e principalmente, para a sociedade, destinatária final das políticas públicas.
entendido este termo como mera decorrência lógica do Estado de Direito, regido, pois, pela imperiosidade de que todas as ações estatais estejam respaldadas em um conjunto de regras positivadas em leis e regulamentos, todas, presumidamente, em conformidade com a Lei Maior. Mas o fenômeno atual vai além. Não somente tudo está juridicizado, como também tudo pode ser judicializado, sendo justamente essa a novidade pós-moderna, fruto do processo natural e desejável de se prosseguir na construção de um Estado Democrático e Social de Direito em nosso país, conferindo-se ao Poder Judiciário, notadamente em face da Administração Pública, um protagonismo absolutamente inédito. Surge daí a crescente relevância do papel da advocacia pública. Sabedor de que toda política pública será esquadrinhada pelos diversos
stakeholders – entre os quais: imprensa, entidades de classe, oposição político-partidária, instituições do chamado terceiro setor, órgãos de controle e Ministério Público –, desde o seu planejamento até a sua final execução, o gestor não tem a opção de
1
Nos limites da história: a construção da Advocacia-Geral da União: livro comemorativo aos 15 anos / Coordenação de Jefferson Carús Guedes e Mauro Luciano Hauschild – Brasília : UNIP : UNAFE, 2009, p. 16.
Revista
abdicar de uma advocacia estatal presente, forte
42
42
e atuante, para garantir a legalidade de seus atos
Os principais órgãos de direção superior são: (a) o
e, minimamente, conferir a segurança jurídica
Advogado-Geral da União; (b) a Procuradoria-Geral
necessária para a tomada de decisões. Eis aí a
da União (PGU); (c) a Procuradoria-Geral da Fazenda
importância do papel consultivo e de assessoramento
Nacional (PGFN); e (d) a Consultoria-Geral da União
jurídico prestado pelas procuraturas estatais de
(CGU). Merece menção, ainda, a Procuradoria-Geral
todos os níveis da federação.
Federal (PGF), criada pela Lei nº 10.480, de 2 de
Ainda assim, isto é, mesmo o gestor adotando todas as medidas decorrentes do assessoramento jurídico especializado, a probabilidade de que aquela politica seja questionada em juízo não é pequena,
julho de 2002, a quem compete a representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais, além das respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos.
surgindo daí a importância da vertente contenciosa
Os órgãos de execução, a seu turno, compreendem
da advocacia pública, que terá a missão de levar
as subdivisões dos órgãos de direção superior,
ao Poder Judiciário as razões fáticas, jurídicas e de
sendo regionais, estaduais e seccionais no caso da
Estado que motivaram as decisões governamentais
atividade contenciosa, que observa simetria com os
e os atos administrativos questionados.
Tribunais Regionais Federais e similaridade com a
Desse breve introito, é possível depreender, além da evidente relevância do papel da advocacia pública para a vida social, que os dois referidos artigos constitucionais, na sua leitura contemporânea, contêm significado e importância muito além do que
Justiça Federal de 1º grau2, e temático-estaduais no caso da atividade consultiva e de assessoramento jurídico, havendo um órgão dessa natureza em cada Ministério ou Secretaria da Presidência da República, bem assim em cada Estado da Federação3.
o próprio constituinte imaginara fossem alcançados,
Não é demasiado afirmar que a advocacia pública
incluindo a descoberta da vocação para a defesa da probidade administrativa, objeto deste breve
federal constitui a estrutura mais abrangente e
arrazoado.
presente tanto na horizontalidade da Administração,
1.2. A estrutura da Advocacia-Geral da União
transversal do Poder Executivo Federal, posto estar vale dizer, em todos os Ministérios e Secretarias da Presidência da República, incluindo as Forças Armadas, como na sua verticalidade geográfica,
O cumprimento da missão constitucional prevista no art. 131 da Constituição Federal, naturalmente, exigiu a divisão das funções institucionais entre diversos órgãos da própria AGU ou a ela vinculados. Assim, nos termos da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, a Advocacia-Geral da União se divide em órgãos de direção superior e órgãos de execução.
Revista
conferindo-lhe capilaridade por praticamente todo o território nacional. No caso da atuação contenciosa, a abrangência da AGU vai além, pois está entre suas atribuições constitucionais a defesa em juízo de todos os órgãos da União, é dizer, não só do 2 Para cada Tribunal Regional Federal há uma Procuradoria Regional da União, uma Procuradoria Regional da Fazenda Nacional e uma Procuradoria Regional Federal. Nas capitais de Estado que não são sedes de Tribunais Regionais Federais há, ainda, procuradorias estaduais (da União, da Fazenda Nacional e Federal). Entretanto, nem todos os Municípios que possuem Subseção da Justiça Federal possuem representação seccional dos órgãos de execução da AGU. 3 Fora das capitais de estado, existe uma única Consultoria Jurídica da União, situada na cidade paulista de São José dos Campos.
43
43
Executivo, mas também do Judiciário, do Ministério
tal a assunção efetiva do polo passivo das inúmeras
Público e do Congresso Nacional, incluindo o Tribunal
e crescentes demandas judiciais, o que, de fato,
de Contas da União.
aconteceu, sobretudo com o fortalecimento estrutural
2. O Grupo Permanente de Atuação PróAtiva da Procuradoria-Geral da União
da Justiça Federal ocorrido nas duas últimas décadas. O sistema de acompanhamento de ações da União (SICAU) acusava, em 2012, mais de 2,8 milhões de processos ativos, nos quais, majoritariamente, a
2.1. A história
União figurava na condição de ré4.
Na esteira da divisão acima descrita, tem-se a Procuradoria-Geral da União como órgão de direção superior, subordinado direta e imediatamente ao Advogado-Geral da União, cuja atribuição primordial consiste em representar a União em juízo. Destarte, toda ação judicial questionando ato da administração pública federal direta em seu sentido mais amplo – incluindo todos os Ministérios, Casa Civil, SecretariaGeral e Secretarias Especiais da Presidência da República, Forças Armadas, Poder Judiciário da União, Ministério Público da União, Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público, Poder Legislativo da União, Tribunal de Contas da União etc. – será conduzida pelos órgãos de execução da Procuradoria-Geral da União. O contexto histórico de criação da AGU e, especialmente, da PGU, teve muito a ver com a necessidade de aprimoramento da defesa da União em juízo, que, até o advento da Constituição de 1988, era de responsabilidade do Ministério Público Federal, instituição cuja vocação, contudo, era e continua sendo voltada preponderantemente para a defesa da sociedade (e não necessariamente do Estado), vocação, aliás, extremamente fortalecida com a Constituição de 1988. Desse caldo histórico consolidou-se a noção de que a especialidade da PGU deveria ser a promoção da defesa em juízo da União, entendendo-se como
Revista
A ênfase na defesa processual pelos advogados da PGU, priorizando-se a atuação reativa em detrimento da pró-ativa, se explicava não só por esse contexto histórico, mas também por razões pragmáticas. É lição básica da advocacia que os prazos judiciais e legais devem ser fielmente observados, sob pena de graves consequências processuais e, no caso do advogado público, responsabilização funcional. Daí porque, em um contexto de lenta estruturação dos quadros da AGU, a atuação nas ações em que a União figurava no polo passivo, premida por prazos legais e judiciais em número cada vez maior, era invariavelmente priorizada em desfavor da atuação pró-ativa. Não bastasse tudo isso, a figuração histórica do poder público no polo ativo de ações judiciais cíveis, por razões até óbvias, sempre esteve ligada à função arrecadadora, notadamente à execução da dívida ativa da União5, papel constitucionalmente reservado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Assim, o sistema de representação judicial da administração direta da União, por meio dos seus dois órgãos, ao menos em teoria, parecia apontar para a PGFN vocacionada para o polo ativo das 4 Fonte: SICAU (Sistema de Acompanhamento de Ações da União). 5 Ressalte-se, por justiça, que as funções da PGFN extrapolam em muito a de mera executora da dívida ativa da União. Nos termos da LC nº 73/93, a PGFN representa a União em todas as causas de natureza fiscal, o que certamente implica figurar no polo passivo de em um sem-número de ações judiciais relativas a tal matéria. Além disso, a PGFN possui relevantíssimas atribuições de natureza consultiva e de assessoramento jurídico do Ministério da Fazenda, inclusive no tocante à dívida pública externa do país (artigos 12 e 13 da LC nº 73/93).
44
44
demandas judiciais e a PGU para o passivo. A realidade, porém, não confirmou essa teoria. Com o correr dos anos, a PGU passou a ser crescentemente acionada para a propositura de diversas medidas judiciais (naturalmente, em matéria não fiscal). O maior vetor de demanda da atuação próativa da PGU veio do Tribunal de Contas da União, no exercício da fiscalização contábil, financeira e orçamentária da Administração Federal, cujas decisões possuem eficácia de título executivo, nos termos do art. 71, § 3º, da Constituição Federal. Tais decisões, denominadas tecnicamente de acórdãos, sempre que versarem sobre valores de interesse da União (administração direta) e não houver o adimplemento espontâneo pelo responsável, são encaminhadas aos órgãos de execução da PGU para a propositura da respectiva ação executiva. Ao lado do TCU, as atuações administrativas cada vez mais intensas de órgãos afins, entre os quais se destacam a Polícia Federal, a ControladoriaGeral da União, as corregedorias setorizadas e departamentos de auditorias e fiscalização, produziram um crescente número de casos concretos com potencial de judicialização, seja para fins de recuperação de recursos desviados, seja para a defesa da probidade administrativa, tendo em vista a conhecida autonomia entre as diversas instâncias. Tais casos, uma vez submetidos à análise dos órgãos da PGU e enquadrados – objetiva e subjetivamente – nos requisitos jurídicos próprios, tornam a propositura da ação judicial cabível um poder-dever do advogado público, em obediência aos princípios da indisponibilidade do interesse público e, quando
do Departamento de Patrimônio e Probidade da PGU, o advogado da União André Luiz de Almeida Mendonça, capitaneou o projeto de criação de um grupo de advogados da União especializado na matéria pró-ativa, que deteria atribuição interna de atuar com exclusividade na propositura e condução destas
ações,
exonerando-se,
os
advogados
integrantes do grupo, da atuação em demandas passivas da União. A proposta foi acatada pelo então ProcuradorGeral da União, resultando na edição da Portaria nº 15, de 25 de setembro de 2008, que estabeleceu um quantitativo mínimo de advogados da União, conforme o porte de cada Unidade da PGU6, os quais passariam a deter competência para, exclusivamente, propor e acompanhar: (a) ação civil pública; (b) ação de improbidade administrativa; (c) ação de ressarcimento ao erário decorrente de atos de improbidade ou cuja recomposição seja superior a 1 (um) milhão de reais; (d) ação de execução de julgados do TCU. A esse grupo caberia, ainda, intervir no polo ativo das ações civis públicas, de improbidade administrativa e populares de interesse da União. A criação desse Grupo Permanente de Atuação Pró-Ativa, integrado por cerca de 110 advogados da União espalhados por todo o território nacional, sem dúvida alguma, foi uma decisão histórica, das mais importantes já tomadas pela advocacia pública brasileira na defesa do erário e da probidade administrativa, conforme comprovariam os números posteriormente apurados e o reconhecimento da sociedade, simbolizado na conquista do Prêmio
o caso, da moralidade administrativa. Foi nesse cenário que, em 2008, o então Diretor
Revista
6 No mínimo: cinco advogados da União nas Procuradorias Regionais, três nas Procuradorias Estaduais com mais de 21 advogados da União idealmente lotados, dois nas Procuradorias Estaduais com mais de 12 e menos de 21 advogados da União idealmente lotados, e um nas Procuradorias Estaduais com até 12 advogados da União idealmente lotados.
45
45
Innovare de 2011 (Premiação Especial). 2.2. Os números Considerando que “os números governam o mundo” (Platão), é oportuno trazer a lume alguns números da PGU que bem ilustram os resultados dessa mudança de atuação – e de paradigma – substantivada na criação do Grupo Permanente no final de 2008. Iniciando pelo ajuizamento de ações executivas
Os números não trazem apenas a comprovação
de acórdãos do TCU, atribuição de maior expressão
do aumento da eficácia, no sentido de se fazer
quantitativa na atuação pró-ativa dos advogados
mais (propor mais ações) com os mesmos recursos
da PGU, verifica-se que a média de proposituras
anteriormente existentes8. A eficiência da atuação
desse tipo de ação, entre 2001 e 2008, foi de 595
também foi fortemente incrementada através do
por ano. Em 2009, porém, imediatamente após
Grupo Permanente, conforme se verifica do percentual
a criação do Grupo, foram ajuizadas 1776 destas
de arrecadação divulgado pela PGU. Esse índice é
ações, praticamente o triplo da média anual até
extraído da comparação entre dois números: a soma
então registrada, atingindo 2147 ajuizamentos em
dos valores econômicos que envolvem a totalidade
2010, o maior índice registrado até o momento.
das ações pró-ativas ajuizadas em determinado ano
Da mesma forma, o número de ações civis públicas propostas pelos advogados da PGU, incluindo as ações patrimoniais, de defesa do meio ambiente e de improbidade administrativa, que ostentava,
e o total de valores recolhidos aos cofres públicos, nesse mesmo ano, decorrente da atuação da PGU. Tais valores são verificados no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (SIAFI).
entre 2001 e 2008, uma média anual de 173 ações,
Embora seja uma metodologia sujeita a crítica,
saltou em 2009 para 713 ajuizamentos – dos quais
afinal o recolhimento verificado em determinado ano
340 por atos de improbidade administrativa –,
não guarda relação direta com as ações ajuizadas
atingindo, em 2010, a marca de 1559 ações civis
nesse mesmo ano, trata-se de índice objetivo,
públicas propostas7.
relacionado com o fluxo de ajuizamentos versus a
O gráfico a seguir ilustra de forma clara o ganho quantitativo
decorrente
da
criação
do
Grupo
Permanente no final de 2008:
recuperação efetiva de recursos, tendo relevância informativa e estatística em uma perspectiva histórica.
Tal
índice
revela
um
crescimento
extraordinário da arrecadação da União por meio de
7 Todos os números foram extraídos dos Relatórios de Atuação Pró-Ativa divulgados anualmente pelo Departamento de Patrimônio e Probidade da PGU.
Revista
8 Registre-se que a criação do Grupo Permanente não se vinculou a qualquer acréscimo específico do número de advogados da União ou de servidores do quadro de apoio administrativo da PGU. A nova atribuição passou a ser desempenhada com o mesmo número de membros, eventualmente até com menos, em decorrência de exonerações, aposentadorias etc.
46
46
ações judiciais após a criação do Grupo Permanente
públicos pela via judicial, seja decorrente de atos de
da PGU, conforme se verifica do quadro a seguir
corrupção, seja da sonegação fiscal. Para se ter ideia
reproduzido.
do que significam esses índices, basta verificar que a PGFN adota a comparação entre o estoque total da dívida ativa da União e os valores arrecadados anualmente, índice que, em 2012, foi de apenas 1,21% e, em 2013, de 2,31%10. Não é por outra razão que o TCU reconheceu que a PGU vem assumindo uma atitude diferenciada no trato dos títulos extrajudiciais expedidos por aquela Corte, fazendo menção expressa ao Grupo Permanente de Atuação Pró-Ativa, cuja criação propiciou “um enorme sucesso na recuperação
Nota-se que a taxa de arrecadação da União, em processos sob a responsabilidade da PGU, há cerca de 10 anos, tendia à irrelevância financeira, ainda mais diante do reduzido volume de ações ajuizadas, conforme verificado no quadro anterior. Esse cenário mudou radicalmente após a criação do Grupo Permanente, alcançando a casa dos dois dígitos em 2011 e com uma meta já estipulada pela PGU de atingir 25% até 2016.
foram
efetivamente
recuperados
através dos advogados da PGU pouco mais de 1 bilhão de reais9, conforme verificado no SIAFI, além de haver outros tantos bilhões em valores bloqueados liminarmente ou penhorados. Não é pouca coisa num país que historicamente sempre encontrou enormes dificuldades para obter taxas significativas de recuperação de recursos
9 FI).
2.3. O Prêmio Innovare – Edição 2011 Além dos números auspiciosos, a coroação simbólica da mudança de paradigma e de atuação, sem dúvida alguma, veio com a premiação especial do Prêmio Innovare – Edição 2011, que significou
Em valores absolutos, apenas no último quadriênio (2010-2013),
de créditos para o erário federal”, realidade completamente diversa da existente há cerca de 10 anos, quando “o índice de recuperação judicial não atingia 2% das condenações impostas pela Corte de Contas”11.
R$ 1.090.790,00 para ser mais preciso (fonte: Relatório do Grupo Permanente e SIA-
Revista
o reconhecimento da sociedade civil organizada quanto ao ineditismo e relevância da ideia do Grupo Permanente da PGU para o Brasil. O objetivo do Prêmio Innovare é justamente identificar, premiar e disseminar práticas inovadoras realizadas por integrantes do sistema de Justiça – magistrados, membros do Ministério Público, defensores
públicos
e
advogados
públicos
e
privados –, que aumentem a qualidade da prestação 10 Fonte: Coordenação do Contencioso Administrativo Tributário COCAT/PGFN. Arquivo localizado no site http://www.ibdt.com.br/material/arquivos/Congressos/2014/Paulo%20Roberto%20Riscado%20Painel%203.pdf 11 Acórdão 1603/2011 – Plenário TCU – Sessão 15/06/2011
47
47
jurisdicional e contribuam com a modernização da Justiça Brasileira12.
Considerações Finais Os frequentes escândalos de corrupção, noticiados
Em cada edição anual do prêmio, o Conselho
praticamente todos os dias pela imprensa nacional,
Superior do Instituto Innovare escolhe um tema
escancaram um mal que desde sempre aflige aos
para a premiação especial, sendo adotado, naquela
brasileiros. A malversação dos recursos públicos,
edição, o tema “Combate ao Crime Organizado”.
nas suas mais variadas formas, é uma chaga que,
Mais de 100 projetos foram inscritos juntamente
lamentavelmente, ainda encontra terreno fértil na
com o da PGU, sendo todos visitados por consultores
administração pública, não existindo fórmula mágica
especializados, que subsidiaram a análise final
para enfrentá-la, senão continuar fortalecendo as
por parte dos membros da Comissão Julgadora.
instituições.
Entre estes, estavam o Advogado-Geral da União, Ministro Luís Inácio Adams (que, no entanto, se absteve de votar na categoria vencida pela AGU), o então Presidente do STJ, Ministro Ari Pargendler, os Ministros do STF Luiz Fux e Gilmar Mendes, o Ministro do STJ Gilson Dipp e o saudoso jurista Márcio Thomaz Bastos, então Presidente do Conselho Superior do Instituto Innovare13.
A advocacia pública tem um duplo papel nesta empreitada:
primeiramente,
como
órgão
de
consultoria e de assessoramento jurídico do gestor, conferindo o necessário suporte para que os atos administrativos sejam praticados na conformidade do ordenamento jurídico e, modo especial, na conformidade do princípio da moralidade. Num segundo momento, nos casos em que identificada
A premiação obtida pela AGU (PGU) foi noticiada
a necessidade de atuação perante o Judiciário, a
pelos principais veículos de comunicação do Brasil,
advocacia pública deve promover todas as medidas
importando em inestimável ganho de imagem e
que visem à efetiva recuperação dos recursos públicos
credibilidade de toda a advocacia pública federal
e, se o caso, a justa punição dos responsáveis.
perante a sociedade brasileira, além de promover o justo reconhecimento de uma prática que, efetivamente, muito representa na defesa do erário e na luta contra a corrupção. Na esteira dessa premiação, a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, por iniciativa do Deputado Estadual Fernando Capez, promoveu, em 29 de março de 2012, Ato Solene para homenagear o Grupo Permanente da PGU pelo VIII Prêmio Innovare14. 12 http://www.premioinnovare.com.br/institucional/o-premio/ 13 http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/171661 14 É possível conhecer a íntegra do projeto vencedor no endereço eletrônico do Prêmio Innovare (http://www.premioinnovare.com.br/praticas/grupo-permanente-de-atuacao-pro-ativa-da-agu/) ou na página de um serviço especializado em publicações virtuais (http://issuu. com/pguonline/docs/revista-innovare).
Revista
É esse o modelo ideal de uma advocacia de Estado, que, nas palavras de Fernando Luiz Albuquerque Faria, “não pode estar alheia a qualquer iniquidade
contra o interesse público”, devendo, antes, “ser uma combatente ferrenha de toda forma de iniquidade praticada contra o interesse público”15. A iniciativa pioneira e histórica de criar um grupo especializado nessa vertente de atuação contenciosa, feita pela PGU, merece encômios, pois 15 FARIA, Fernando Luiz de Albuquerque. A Procuradoria-Geral da União, os interesses primários e secundários do Estado e a atuação pró-ativa em defesa do Estado Democrático de Direito e da probidade administrativa. In: GUEDES, Jefferson Carús; SOUZA, Luciane Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias Toffoli. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 485-499.
48
48
os seus resultados comprovam que é possível fazer mais, é possível ir além, tornando-se exemplo a ser seguido pelos órgãos congêneres dos demais entes da federação. Mais do que o aumento do número de ações propostas ou mesmo dos resultados obtidos, o maior ganho com a criação do Grupo Permanente da PGU é de natureza cultural, pois como informa o propósito escolhido pelos integrantes desse grupo, além de combater toda forma de corrupção e defender o patrimônio público, a ideia é, através do exercício cada vez mais especializado destas atribuições, fomentar a honestidade e a ética no seio da sociedade brasileira. Referências Bibliográficas NOS LIMITES DA HISTÓRIA: A CONSTRUÇÃO DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO: LIVRO COMEMORATIVO AOS 15 ANOS / Coordenação de Jefferson Carús Guedes e Mauro Luciano Hauschild – Brasília : UNIP : UNAFE, 2009. FARIA,
Fernando
Luiz
de
Albuquerque.
A
Procuradoria-Geral da União, os interesses primários e secundários do Estado e a atuação pró-ativa em defesa do Estado Democrático de Direito e da probidade administrativa. In: GUEDES, Jefferson Carús; SOUZA, Luciane Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias Toffoli. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
Revista
49
49
Revista
50
50
O papel das Procuradorias Estaduais na implementação e adequação das políticas públicas Sumário Introdução 1. Da construção do Estado Liberal à crise do Estado Social, 2. O Nepotismo e a “politização do direito”, 3. A Constituição Federal de 1988 e a repartição das competências, 4. As Procuradorias Estaduais na ordem constitucional de 1988, Conclusão, Referências bibliográficas.
Palavras- chave Políticas públicas; Advocacia Pública; Estado de Direito; Estado Social; Procuradorias Estaduais.
René Zamlutti Júnior Procurador do Estado de São Paulo. Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor de Direito Constitucional e Ciência Política da Universidade São Judas Tadeu. Professor de Direito Constitucional da Coordenadoria Geral de Especialização, Aperfeiçoamento e Extensão (COGEAE) da PUC-SP.
Revista
51
51
As mudanças pelas quais o modelo clássico de Estado
liberalismo é a instauração de um Estado Mínimo,
(Liberal) passou alteraram significativamente as
destinado a interferir na vida privada apenas na
relações entre o poder público e a sociedade. A
medida do estritamente necessário.
ascensão da ideia de Estado de Direito vinculou a atuação dos entes públicos a seus respectivos ordenamentos
jurídicos.
Nesse
contexto,
tal
atuação há de ser orientada pelos órgãos jurídicos de tais entes. O objetivo do presente trabalho é delinear, ainda que de forma breve, o modo pelo qual os órgãos da Advocacia Pública, notadamente as Procuradorias Estaduais, auxiliam o poder público a exercer suas funções e a implementar as políticas públicas que lhes são constitucional e legalmente impostas.
A ascensão da ideia de Estado Liberal (e portanto, mínimo) coincide em grande parte com a cristalização do conceito de Estado de Direito (ainda que não democrático, num primeiro momento), ou seja, um Estado no qual não só as relações privadas, mas também as relações entre sociedade e poder público, hão de ser balizadas pela lei, geral, abstrata e impessoal, apta a vincular tanto governados quanto governantes. A superação do modelo liberal pelo modelo social de Estado transformou radicalmente as relações
Introdução
entre poder público e sociedade, notadamente no
A já consolidada superação do modelo liberal
os cidadãos. Essa transformação, no seio de um
de Estado – modelo este que inaugura a concepção
Estado de Direito – que, paulatinamente, caminha
moderna de Estado, surgida quando da chamada
para o Estado Democrático de Direito – , altera
Paz de Westfália na Europa – , que deu lugar ao
de forma significativa os ordenamentos jurídicos
modelo conhecido como Estado Social (ou Estado
e as Constituições dos Estados Nacionais. Estas
de bem-estar social, ou, ainda, Welfare State),
consiubstanciam documentos de natureza político-
ora em séria crise e em vias de substituição por
jurídica e externam a feição do pacto social que
uma nova forma, ainda difusa, de se pensarem as
vincula governos e cidadãos.
que tange aos deveres que o Estado tem para com
relações entre a sociedade e o poder público, alterou significativamente as relações entre os indivíduos e seus representantes e instituições públicas. O Estado Liberal, fruto dos anseios de uma burguesia cansada dos caprichos das monarquias absolutistas e de concepções personalistas de poder, tinha por norte (e objetivo) não apenas o encolhimento do poder público, mas também, e principalmente, a adoção de uma postura omissiva do Estado, fundamentalmente no que concerne às relações privadas. Característica basilar do
Revista
A imposição, via textos constitucionais e legais, de deveres aos entes públicos em relação aos cidadãos implica, por óbvio, direitos juridicamente reconhecidos a estes (direitos subjetivos públicos). Uma das razões fundamentais da atual crise do Estado Social é justamente o excesso de deveres a ser cumpridos de modo a atender a sociedade como um todo – portanto, por meio de políticas públicas. Uma vez que o atendimento de cada um desses deveres implica custos e, por conseguinte, gera gastos ao erário público, é corriqueiro que os
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52
Estados não consigam cumprir todas as atribuições
que os auxiliam em seu mister diário.
sociais que lhes são constitucional e legalmente impostas.
1. Da construção do Estado Liberal à crise do Estado Social
A não efetivação de direitos constitucional e legalmente assegurados enseja a propositura de demandas judiciais (muitas de natureza individual), cujos resultados não raro compelem os entes públicos à adoção de medidas não planejadas, as quais eventualmente impactam de forma significativa na concretização das políticas públicas.
Como já apontado na Introdução, o conceito moderno de Estado (o Estado Nacional ou EstadoNação) surgiu no século XVII, com a chamada Paz de Westfália, conjunto de tratados internacionais assinados em 1648 para colocar fim à Guerra dos Trinta Anos e à Guerra dos Oitenta Anos, que dizimavam a população europeia. Tais tratados
Nessa realidade em que as normas jurídicas
redesenharam o mapa da Europa e delinearam o
constituem os elos primordiais das relações que
conceito de soberania, elemento fundamental da
se estabelecem entre Estados e sociedades, a
forma moderna de Estado.
relevância dos órgãos da Advocacia Pública para a adequada condução das políticas públicas se evidencia de forma cabal e inconteste. No caso do Brasil, cuja Constituição explicita deveres a cada ente federativo, tanto a Advocacia-Geral da União quanto as Procuradorias Estaduais e Municipais assumem
papel
indispensável,
tanto
no
que
concerne à prévia orientação jurídica dos entes públicos no desempenho de suas funções cotidianas (a fim de que tal desempenho reste sempre pautado pela legalidade) quanto na defesa de eventuais questionamentos, coletivos ou individuais, de tal desempenho perante o Poder Judiciário. O objetivo do presente trabalho é, portanto, delinear, ainda que de forma breve, o modo pelo qual os referidos órgãos da Advocacia Pública, notadamente as Procuradorias Estaduais, auxiliam o poder público a exercer suas funções e a implementar as políticas públicas que lhes são constitucional e legalmente impostas. Para tanto, é fundamental compreender o contexto dentro do qual se inserem tanto os governos estaduais quanto as Procuradorias
Revista
O
século
XVII
é
marcado
também
pelo
protagonismo da burguesia, que, com vigor cada vez maior, combatia os arbítrios e abusos das monarquias a que era submetida. Diante disso, não espanta que o modelo de Estado então consolidado se paute pela já mencionada postura de ausência. Cabia ao Estado, nesse momento, prover a segurança da sociedade e garantir os direitos individuais, fundamentalmente os direitos de liberdade e igualdade, esta no sentido de um tratamento isonômico a todos os membros da sociedade por parte do poder público, fossem nobres ou plebeus. Embora o Estado Liberal tenha obtido sucesso em assegurar a liberdade individual, pela adoção de uma postura absenteísta perante a sociedade (o chamado Estado Mínimo), a evolução social deixou claro que à pretendida igualdade formal não se seguiu a conquista da igualdade material. A
disparidade
de
condições
socioeconômicas
constatada, principalmente, a partir da Revolução Industrial (século XVIII) revelou a falência do modelo da “mão invisível do mercado” propugnada
53
53
por Adam Smith.
que a maioria dos Estados dotados de Constituições
Logo ficou evidente que a exploração dos operários pelos proprietários das fábricas não seria superada espontaneamente, vale dizer, sem a intervenção do Estado. Também ficou claro que a igualdade perante o ordenamento jurídico (igualdade formal) não bastava para ensejar a igualdade de oportunidades a todos os membros da sociedade (igualdade material).
dessa espécie se mostrou incapaz de concretizar satisfatoriamente mesmo parte de tais promessas. Isso porque a implementação desses direitos (assim como dos direitos fundamentais individuais, é bom assinalar) depende de recursos que, dada a profusão de deveres impostos aos entes públicos, se mostram insuficientes. Uma vez que os indivíduos passaram a ter
A inadequação constatada no (ausente) Estado Liberal levou à formulação de uma nova concepção de Estado, ao qual as Constituições passaram a atribuir deveres sociais, a fim de viabilizar uma efetiva superação das desigualdades sociais e uma real consagração da igualdade material, objetivo este de resto pretendido, em tese, também pelos adeptos do Estado Liberal, mas jamais alcançado, na prática, no seio deste.
direitos subjetivos públicos perante o Estado (como apontado na introdução), o reconhecimento de tais direitos ensejou, e continua a ensejar mais a cada dia, a busca de sua concretização perante o Judiciário. A proliferação de demandas judiciais, a grande maioria de natureza individual, e o consequente reconhecimento, por parte do Judiciário, da procedência de tais demandas, levou ao desequilíbrio das contas públicas, uma vez que os recursos empregados para o cumprimento de
Assim, a concepção de um Estado ausente foi substituída pela de um Estado prestador de serviços, a quem as Constituições incumbiram de suprir diversas necessidades sociais, tais como saúde, moradia, educação etc. Aos chamados direitos fundamentais individuais ou de primeira dimensão, acrescentaram-se os direitos fundamentais sociais ou de segunda dimensão.
decisões judiciais foram (e continuam a ser) hauridos dos mesmos cofres públicos de onde provêm os recursos destinados às políticas públicas. O reconhecimento da incapacidade dos Estados de cumprir todas as promessas constitucionalmente impostas,
fundamentalmente
em
razão
da
insuficiência de recursos, levou à atual crise do Estado Social. Atualmente, entre a inércia do Estado
Uma vez que tais direitos têm, em regra, dimensão coletiva (ainda que fruíveis individualmente), sua implementação só é possível por meio de ações que alcancem a coletividade, ou seja, por meio de políticas públicas.
Liberal e a pretensão excessivamente otimista do Estado Social, busca-se uma fórmula capaz de congregar o reconhecimento dos direitos sociais com a possibilidade fática de sua concretização. A despeito da crise por que passa o Estado
Contudo, o excesso de deveres dessa natureza atribuídos aos Estados Sociais gerou o problema da ineficácia das promessas constitucionais, uma vez
Revista
Social, impõe-se reconhecer que certos avanços nele alcançados não permitem retrocesso – dentre os quais a superação da mentalidade estritamente
54
54
positivista que caracterizou o Estado Liberal, o
como partes integrantes das Constituições (em
deslocamento dos textos constitucionais – e, por
especial a partir das Cartas do México e de Weimar,
conseguinte, dos direitos fundamentais (individuais
de 1917 e 1919, respectivamente), são alguns dos
e sociais) neles consagrados – para o cerne do
incontáveis exemplos que demonstram o quanto, e
universo jurídico e a centralidade ontológica do
com que velocidade, o mundo mudou.
princípio da dignidade da pessoa humana, hoje tido por norte para toda e qualquer interpretação de normas jurídicas. Tais
avanços
alteraram
substancialmente
a
Nesse elucida
tocante,
com
Luís
Roberto
brilhantismo
os
três
fundamentais
(histórico,
do
neoconstitucionalismo.
chamado
Barroso1
teórico
marcos
e
filosófico) O
marco
relação entre os cidadãos e os Estados, merecendo,
histórico, afirma o autor; o marco filosófico, o
por isso, análise mais detida, ainda que breve.
pós-positivismo;
2. O neopositivismo e a “politização do direito”
intensas mudanças sociais que a Humanidade já testemunhou. Não há registro de outro século que tenha sido marcado por tantas transformações, em tão vertiginosa velocidade. Dos horrores oriundos de duas guerras mundiais ao assombroso tecnológico,
passando
pela
constatação da falência de sistemas políticos e
econômicos
o
marco
teórico
consiste no reconhecimento da força normativa das Constituições, na expansão da jurisdição constitucional e no desenvolvimento de uma nova
O Século XX foi palco das mais drásticas e
desenvolvimento
finalmente,
anteriormente
consagrados,
a
Humanidade demonstrou uma capacidade quase
dogmática constitucional. A superação do positivismo fez com que o Judiciário deixasse de ser visto como a mera “boca da lei”, a quem incumbia apenas e tão somente dizer o direito “posto”. Não raro as fronteiras que separam Judiciário, Legislativo e Executivo perdem nitidez, em razão da complexidade das questões levadas a juízo e das soluções que se lhes impõem. No
Brasil,
a
promulgação
da
Constituição
inesgotável de reformular-se incessantemente, em
Federal de 05 de outubro de 1988, inauguradora
praticamente todas as esferas do conhecimento
do período de redemocratização, foi o estopim
humano, não apenas em relação à técnica, mas
de um processo de progressivo fortalecimento do
também quanto a valores éticos, ideológicos e
Poder Judiciário, amparado pelos mencionados
culturais.
marcos do neoconstitucionalismo. A crescente
Sendo o Direito um fruto social, não surpreende que seu perfil tenha, igualmente, sido constantemente redesenhado. No campo do Direito Público, as relações entre o Estado e os cidadãos alteraram-se substancialmente. O apogeu e subsequente declínio do positivisimo jurídico, a consagração dos Estados Constitucionais, a consolidação dos direitos sociais
Revista
conscientização da população, inclusive das parcelas menos favorecidas desta, de seus direitos, e a consequente busca pela concretização dos direitos constitucionalmente reconhecidos e consagrados,
1 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo 63/64, p. 3-14.
55
55
levaram a uma inevitável enxurrada de demandas
tornou relevante o trabalho dos órgãos da Advocacia
individuais, sobrecarregando o Judiciário e lhe
Pública (no caso brasileiro, em todas as esferas
atribuindo a tarefa originalmente destinada aos
federativas), não apenas no que concerne ao
Poderes Legislativo e Executivo, de dar concretude
planejamento de tais políticas, de forma a otimizá-
aos mencionados direitos.
las mantendo a conformidade com o ordenamento
Esse maior espectro de atuação do Judiciário, decorrente do perfil dirigente da Constituição brasileira, é positivo e, ao contrário do que afirmam alguns, não enfraquece as demais instituições públicas – antes fortalece o Poder Público como um todo. Ocorre
jurídico (constitucional e infraconstitucional), como também à defesa dos entes públicos (mormente União, Estados, Distrito Federal e Municípios) em face do crescente – e cada vez mais desestabilizador – número de ações judiciais propostas em face do poder público, com o objetivo de concretizar as promessas constitucionais eventualmente não
que,
como
já
mencionado,
a
implementação de qualquer direito público de natureza social implica custos para o Estado, porquanto decorre da natureza prestacional que
cumpridas, ou não cumpridas a contento. 3. A Constituição Federal de 1988 e a repartição das competências
marca os chamados direitos fundamentais de
A Constituição Federal de 1988, ao consagrar
segunda dimensão. Assim, cabe ao Legislativo e ao
o modelo federativo, inspirado no modelo norte-
Executivo atuar no sentido de dar concreção a tais
americano e adotado no Brasil desde a primeira
direitos, tendo em vista as limitações orçamentárias
Constituição
com as quais o Estado tem de lidar. A inércia de tais
quatro entes federativos (União, Estados, Distrito
Poderes leva à procura pelo Judiciário, muitas vezes,
Federal e Municípios) competências (legislativas
como já mencionado, em demandas individuais. Não
e administrativas) tanto exclusivas (e privativas)
cabe aos magistrados implementar políticas públicas
quanto concorrentes.
de forma coletiva, e sim reconhecer, sob a ótica jurídica, a procedência ou improcedência dos pleitos que lhe são apresentados. No desempenho dessa tarefa, a análise das possibilidades orçamentárias de concretização dos direitos pleiteados, na maioria absoluta dos casos, sequer é considerada – o que
republicana
(1891),
atribuiu
aos
No arranjo constitucional do Estado brasileiro, concebido no modelo de Estado Social (prestacional), alguns deveres foram atribuídos concomitantemente a todos os entes federativos. É o caso, por exemplo, do artigo 196 da Constituição, segundo o qual
implementação de políticas públicas, muitas vezes
“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção e recuperação”. O
de forma individual (como resposta às inúmeras
texto da norma não deixa dúvida de que eventuais
demandas
demandas judiciais por medicamentos, sejam elas
leva a um inevitável descontrole das contas públicas. Releva, para o presente trabalho, destacar que o atual protagonismo do Poder Judiciário na
individuais
diariamente
propostas)
Revista
56
56
individuais ou não, podem ser propostas em face de
apontadas, de forma extremamente sintética, no
qualquer ente da Federação, ou mesmo em face de
artigo 132. Não há dispositivo constitucional que
mais de um deles em litisconsórcio.
contemple as Procuradorias Municipais. Porém,
Além dos inúmeros deveres atribuídos pela Constituição ao poder público em todas as esferas federativas, o modelo de Estado desenhado pelo Constituinte de 1988 prevê incontáveis funções, prerrogativas e poderes a tais entes, a fim de que promovam o bem comum. Tais funções, prerrogativas e poderes hão de ser exercidos sob a égide do Estado Democrático de Direito, ou seja, com a estrita observância da Constituição e das leis
relevantes
publicistas
como
Dirley
da
Cunha
Júnior2 defendem a observância obrigatória do referido artigo pelos Municípios. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal parece caminhar nesse sentido (ADI nº 881-1/ES, j. 25.04.1997; STA nº 320/PR, j. 05.05.2009), e há Proposta de Emenda Constitucional para que a figura dos Municípios seja incluída na redação do mencionado artigo 132 (PEC nº 17/2012).
que lhe são hierarquicamente inferiores – até por
A alteração proposta pela PEC nº 17/2012
expressa imposição constitucional, uma vez que o
se mostra salutar não apenas porque impõe aos
caput do art. 37 da Constituição Federal determina
Municípios o dever de criar órgãos que lhes deem
a peremptória observação do princípio da legalidade
o amparo jurídico fundamental ao adequado
por parte da Administração Pública.
desempenho de suas funções, evitando os casuímos
Uma vez que a condução das políticas públicas há de se dar com estrito respeito ao ordenamento jurídico vigente, a existência de órgãos públicos voltados à análise e observância dos aspectos jurídicos das medidas a ser adotadas pelos entes federativos revela-se de suma importância.
consagrou os órgãos da Advocacia Pública como funções essenciais à justiça, trazendo inovador constitucional
aos
referidos
particulares) amiúde encontrados em pequenos Municípios brasileiros, mas também porque consagra a isonomia entre os quatro entes federativos no que tange ao relevante tema ora sob análise (em relação ao qual o ente municipal restou, na redação original do artigo, indiscutivelmente prejudicado e
Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988
desenho
e favorecimentos (com a contratação de advogados
órgãos,
desprestigiado).
4. As Procuradorias Estaduais na ordem constitucional de 1988
separando em definitivo a Advocacia Pública do
Segundo o artigo 132 da Constituição Federal, “os
Ministério Público (extinguindo, assim, a figura
Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (...) exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas”.
do
“promotor-advogado”
existente
na
ordem
constitucional anterior) e fortalecendo a Defensoria Pública.
A redação constitucional se mostra bastante
As funções da Advocacia-Geral da União foram delineadas no artigo 131 da Constituição. Já as funções das Procuradorias Estaduais foram
Revista
sintética, porém suficiente, uma vez que cabe aos 2 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2009.
57
57
Estados-membros da federação aprofundar, em suas respectivas Constituições Estaduais, o desenho institucional de seus órgãos de representação judicial e consultoria jurídica. Analisar o que cada uma das 26 Constituições Estaduais (e a Lei Orgânica do Distrito Federal) dispõem a respeito de suas respectivas Procuradorias extrapolaria os objetivos do presente trabalho. Citese, assim, à guisa de exemplo, a Constituição do Estado de São Paulo, que, como a Constituição Federal, elenca a Procuradoria Geral do Estado como uma das funções essenciais à Justiça, ao lado do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia. Nos termos do artigo 98 da Constituição paulista, “A Procuradoria-Geral do Estado é instituição de
natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público”. O § 1º desse artigo dispõe ainda que “Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem”. Em linhas gerais, as atribuições da PGE-SP se encontram especificadas no artigo 99 da Constituição Estadual, nos seguintes termos: Artigo
99 -
São
funções
II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior; III - representar a Fazenda do Estado perante o Tribunal de Contas; IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado; V - prestar assessoramento jurídico e técnicolegislativo ao Governador do Estado; VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual; VII - propor ação civil pública representando o Estado; VIII - prestar assistência jurídica aos Municípios, na forma da lei; IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial; X - exercer outras funções que lhe forem conferidas por lei. A atual Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo – Lei Complementar nº 478, de 18 de julho de 1986, atualizada pela Lei Complementar nº 1.082, de 17 de dezembro de
institucionais
da
Procuradoria Geral do Estado:
2008 – especifica, em seu artigo 2º, as atribuições da PGE-SP. Analisar de forma detalhada cada uma dessas atribuições extrapolaria os limites propostos
I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;
por este trabalho. De qualquer modo, o arcabouço jurídico já destacado é suficiente para demonstrar que o Governo do Estado de São Paulo não pode prescindir da atuação da PGE-SP no desenvolvimento
Revista
58
58
das políticas públicas necessárias à efetivação dos
manutenção. Daí, ainda, o reconhecimento cada vez
deveres que lhe são constitucional e legalmente
maior da relevância de tais órgãos e, por conseguinte,
impostos (o mesmo ocorrendo em relação aos demais
seu gradativo fortalecimento institucional.
Estados-membros da Federação e suas respectivas Procuradorias). Esta é a razão, aliás, pela qual o caput do aludido artigo 2º determina que a PGESP é “instituição de natureza permanente vinculada
diretamente ao Governador”.
ALEXY,
dos
Direitos
Fundamentais. Malheiros, 1ª ed., São Paulo,
BARROSO,
prestacional,
Teoria
Robert.
2008.
Conclusão Estado
Referências bibliográficas
neoconstitucionalismo,
centralidade dos direitos fundamentais, consolidação do Estado Democrático de Direito. Este é o contexto no qual se inserem, na atualidade, as relações entre Estado e sociedade – sendo, por colorário, também o contexto cujas características moldam a relação entre os entes públicos e seus respectivos órgãos jurídicos (a Advocacia Pública).
Luís
Roberto.
Interpretação e
aplicação da Constituição. Saraiva, 6ª ed. São Paulo, 2006. BONAVIDES,
Paulo.
Curso
de
Direito
Constitucional. Malheiros, 18ª ed. São Paulo, 2006. _________________.
Teoria
do
Estado.
Malheiros, 6ª ed. São Paulo, 2007.
Não é concebível, na atual quadra, a atuação da Administração Pública sem o amparo de suas
________________ . A Constituição Aberta. Malheiros, 3ª ed. São Paulo, 2004.
respectivas Procuradorias. Representação judicial e
consultoria jurídica – expressões insertas no artigo
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituição
132 da Constituição Federal de 1988 (e repetidas
aberta e os direitos fundamentais. Forense, 1ª
tanto nas Constituições estaduais quanto em
ed. Rio de Janeiro, 2005.
incontáveis Leis Orgânicas municipais) – resumem com maestria as atribuições das Procuradorias Estaduais – que, por óbvio, se desdobram em incontáveis atividades relativas a esses dois campos fundamentais de atuação.
dos
entes
públicos
das omissões do Poder Público. Saraiva, 1ª ed. São Paulo, 2004. ______________________. Curso de Direito
Em uma realidade na qual toda e qualquer atividade
CUNHA JÚNIOR., Dirley da. Controle judicial
devem
estrita
observância à legalidade, em seu mais amplo sentido (artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988), o amparo técnico dos órgãos jurídicos de tais entes, mais do que meramente adequado, é imprescindível – daí a imposição constitucional de sua criação e
Revista
Constitucional. JusPodivm, 3ª ed. Salvador, 2009. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da constituição, Ed. Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre, 1997.
59
59
PANCOTTI, da
José
jurisdição
e
Antônio. o
Inafastabilidade
controle
judicial
da
discricionariedade administrativa, LTr, 1ª ed., 2008.
Aberta. Disponível em <http://multimidia.opovo. com.br/revista/andre-ramos-tavares.pdf>.
Acesso
em 18.jan.2009. TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial,
SAMPAIO, José Adércio Leite (coord.). Jurisdição
os direitos sociais e os desafios de natureza
constitucional e direitos fundamentais. Del
orçamentária. In: SARLET, Ingo Wolfgang e TIMM,
Rey, 1ª ed. Belo Horizonte, 2003.
Luciano Benetti (org.) Direitos Fundamentais,
SARLET, Ingo Wolfgang e TIMM, Luciano Benetti (org.),
Direitos
Orçamento e
Fundamentais,
Reserva do Possível, Livraria do Advogado, 1ª ed., 2008. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. Malheiros, 23ª ed. São Paulo, 2004. AMARAL, Gustavo e MELO, Daniele. Há direitos acima dos orçamentos?. In: In: SARLET, Ingo Wolfgang e TIMM, Luciano Benetti (org.), Direitos Fundamentais,
Orçamento
e
Reserva
do
Possível, Livraria do Advogado, 1ª ed., 2008. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo 63/64. 2006. SARLET, Ingo Wolfgang e FIGUEIREDO, Mariana Filchtner. existencial
Reserva e
do
direito
possível,
mínimo
saúde:
algumas
à
aproximações. In: SARLET, Ingo Wolfgang e TIMM, Luciano Benetti (org.), Direitos Fundamentais, Orçamento e Reserva do Possível, Livraria do Advogado, 1ª ed., 2008. TAVARES,
André
Ramos.
A
Constituição
Revista
Orçamento e Reserva do Possível, Livraria do Advogado, 1ª ed., 2008, p. 74-75.
60
60
O papel do advogado público consultor
Adriano Dutra Carrijo Advogado da União, Consultor Jurídico da União no Estado de São Paulo.
Revista
61
61
Em termos simples, a função do Advogado
competente para a prática do ato não conseguiu
Público Consultor é dar uma opinião jurídica.
decidir a respeito. Ou seja, trata-se de algo
Em algumas situações, a Legislação determina que essa opinião lhe seja pedida, mas na maioria
extraordinário, pelo menos do ponto de vista do interessado.
dos casos, não. Administrar, como ensinou Seabra
Por isso é que, nesses casos, a primeira coisa a
Fagundes, é aplicar a lei de ofício, de maneira que
fazer é colocar-se em uma postura atenta e receptiva,
qualquer agente público tem o dever de conhecer a
para procurar apreender o problema em toda a sua
lei e aplicá-la.
inteireza. É importante reverter a possível tendência
É dizer, um fiscal não precisa submeter uma consulta ao órgão de assessoramento jurídico para lavrar um auto de infração; um chefe de serviço não
de, ao ler ou ouvir, classificar e julgar o conteúdo e já começar a pensar na resposta, com isso perdendo o contato com a mensagem e seu emissor.
precisa fazer o mesmo para expedir uma ordem ou
E só de conseguir se manter disponível de forma
autorizar a abertura de um processo; um pregoeiro
atenta e receptiva pode advir a solução jurídica do
adjudica o objeto licitatório sem pedir a manifestação
caso, pois muitas vezes o próprio consulente antevê
de sua consultoria jurídica sobre o ato.
um encaminhamento para a questão, mas precisava
Assim, o exercício da função de advogado público consultor demanda duas abordagens diferentes e complementares, de acordo com os processos ou situações que lhe são submetidas: nos casos de submissão obrigatória, prepondera a análise de conformidade; nos casos de submissão voluntária do assunto, prepondera a disponibilidade de ouvir. Em ambas as situações se ouve e se analisa a conformidade do ato, claro, mas a postura diante de uma ou outra situação é distinta: nos casos obrigatórios,
geralmente
sequer
existe
uma
consulta, mas sim um processo com uma ritualística razoavelmente definida, a ser conferida pelo advogado público. Nessa seara, quanto mais sistematização houver, mais eficiente será o trabalho. Tratarei disso mais à frente.
estar num ambiente de confiança para declará-la ou para perceber qual seja. Ouvir com presença, sem estar pensando mesmo que na resposta, permite conduzir de modo muito sutil à solução jurídica do caso, dada pela própria autoridade envolvida. E a prática tem me mostrado que essa solução preconizada pelo órgão público geralmente é plausível do ponto de vista jurídico, porque deliberada por quem está envolvido com o assunto, sabe das limitações do órgão, com a missão de buscar o interesse público, aplicando a lei de ofício. Por isso é que, nas consultas escritas, em que essa interação não se mostra tão presente, tenho exortado os servidores e autoridades a consignarem qual o encaminhamento imaginado para o caso. Mas então, feita a consulta, cabe ao Advogado
Já nos casos não obrigatórios, a submissão do
Público exercer seu papel de emitir a opinião jurídica.
assunto ao Advogado Público consultor pressupõe
Assim, em uma primeira aproximação, é importante
uma certa complexidade da questão, pois o agente
não se deixar seduzir pelos aspectos técnicos ou
Revista
62
62
discricionários e trazer a questão para o ponto de vista
Orientação Normativa, no Manual de Boas Práticas
jurídico, perscrutando qual fundamento, objetivo,
Consultivas (BPC - que está em sua 3ª edição) e em
princípio ou regra constitucional abrangem essa
uma Portaria Conjunta.
situação. Quais regras legais ou regulamentares. Qual portaria ministerial. Esse raciocínio acaba sendo feito de modo “natural” pelo Advogado Público, e é bom mesmo que se comece por essa perspectiva, tendo em vista que se exerce competência de dizer o Direito aplicável ao caso. Além disso, muitas vezes a resposta está clara em um texto legal ou normativo, bastando alertar o consulente para tanto. Mas nem sempre a questão submetida encontra uma resposta em um conteúdo normativo expresso. Muitas vezes ela precisa ser construída pelo Advogado Público a partir da interpretação dos textos legais, combinando-a com as informações antes prestadas pelo consulente (daí a importância de lhe ter ouvido atentamente). Veja-se que, nesse diapasão, a atividade do Advogado Público Consultor ganha contornos de primordialidade, pois é o resultado dessa empreitada que dará sustentação e segurança
O
primeiro
cuidado,
objeto
da
Orientação
Normativa nº 54 do Advogado-Geral da União e no Enunciado de Boa Prática Consultiva nº 7, é o de não emitir manifestações conclusivas sobre assuntos técnicos. Eis o teor da ON 54 e do Enunciado:
ON 54, do Advogado-Geral da União: “Compete ao agente ou setor técnico da Administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão e definir se o objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do Órgão Jurídico analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável.” BPC nº 7:
jurídica à atuação estatal. Enunciado: Em não se conseguindo construir a tese jurídica para embasar a conduta preconizada pela autoridade
(a) O Órgão Consultivo não deve
pública, resta sugerir a criação ou alteração
emitir
normativa. Somente a pretensão que ofender as
sobre temas não jurídicos, tais como
cláusulas pétreas da Constituição Federal é que,
os técnicos, administrativos ou de
efetivamente, não terão uma opinião jurídica com
conveniência ou oportunidade, sem
alguma sugestão ou encaminhamento positivos.
prejuízo da possibilidade de emitir opinião
De qualquer forma, é na seara em que não existe
sobre
manifestações
ou tais
fazer
conclusivas
recomendações
questões,
apontando
texto normativo expresso para resolver a questão
tratar-se de juízo discricionário, se
que o papel do Advogado Público se sobressai, e
aplicável. Ademais, caso adentre em
também se torna mais difícil. Bem por isso, alguns
questão jurídica que possa ter reflexo
cuidados precisam ser tomados, cuidados esses
significativo em aspecto técnico deve
que, no plano federal, estão sistematizados em uma
apontar e esclarecer qual a situação
Revista
63
63
jurídica existente que autoriza sua
Advogado Público verificar se, a partir dessa decisão
manifestação naquele ponto.
deles, o enquadramento jurídico da questão foi ou é adequado.
(b) Fonte: É
oportuno
que
os
Advogados
Públicos prestigiem o conhecimento técnico alheio ao Direito, adotando cautela, por exemplo, ao dissentir da classificação feita por idôneo agente público acerca do objeto licitatório. A observação não inviabiliza que o Advogado Público expresse sua opinião ou faça recomendações, ressalvando a tecnicidades ou discricionariedade do assunto de natureza jurídica. A prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determina a competência da autoridade administrativa pela prática do ato, bem como sua responsabilidade por ele.
é
sempre
da
autoridade
gestora. O Advogado Público responde administrativamente (exclusivamente) perante às instâncias da Advocacia Pública, pelo conteúdo jurídico de seu parecer.
quanto a não emissão de opiniões conclusivas sobre temas não jurídicos, e embora a ON 54 trate de dois assuntos bastante pontuais, o raciocínio pode ser aplicado em qualquer questão técnica. aos
a responsabilidade e o papel de cada qual no processo decisório. Caso o advogado público se arvore na seara técnica e emita opinião conclusiva sobre tal tema, estará usurpando a competência da autoridade administrativa e chamando para si a responsabilidade de uma decisão que não é sua. Isso, em larga escala, traz um sério prejuízo para a Administração, porque retira o poder de decidir de quem o tem, pseudotransferindo-o para alguém que não tem condições de decidir, e que, bem por isso, provavelmente opinará pela inação. Vale ressaltar esse ponto, de que a decisão compete à autoridade assessorada, porque sem essa noção bastante arraigada o exercício da Advocacia Pública acaba sendo dominado pelo medo, que
demais
seres vivos: a paralisação ou a fuga. Nenhuma delas auxilia a Administração Pública na sua difícil tarefa de construir aqui uma nação livre, rica e solidária. Ressaltado isso, outro cuidado muito importante, principalmente quando se opina desfavoravelmente à prática do ato, é o de apontar interpretações jurídicas divergentes, mormente as que apontem
Veja-se que o texto do Enunciado é muito claro
Compete
uma regra de competência, também deixa clara
costuma provocar duas espécies de reações nos
A responsabilidade na tomada de decisão
Isso é importante porque, além de refletir
órgãos
manifestarem-se
conclusivamente sobre esses pontos, cabendo ao
Revista
na direção pretendida pela autoridade. O Advogado Público Consultor deve ter a humildade de reconhecer que é apenas mais um, o mesmo acontecendo com sua opinião, do ponto de vista da interpretação jurídica. Se houver respaldo jurídico à pretensão da autoridade, ele deve ser indicado pelo parecerista, ainda que não se concorde com a
64
64
pretensão ou com a interpretação que a respalda. E
sua posição, consoante o inciso VII do
isso deve ser feito porque, assim, ao menos se afasta a
art. 50 da Lei nº 9.784, de 1999.
responsabilidade pessoal da autoridade pela prática
Ao agir dessa forma, o Órgão Consultivo
daquele ato, por ele ter contornos de plausibilidade
contribuirá
jurídica, conforme a opinião divergente registrada.
para
demonstrar
que
a Administração estava diante de
Repito, o advogado público consultor não funciona
duas ou mais opções juridicamente
no processo para decidir, e sim para contribuir com
sustentáveis,
a decisão da autoridade. Para isso deve municia-
eventual responsabilização pessoal do
la de todos os elementos que detém e pode deter
gestor pela decisão adotada, além de
sobre o assunto, para que a deliberação tenha
possibilitar uma defesa mais eficiente
mais propriedade, e possa se sustentar diante de
do ato praticado.
questionamentos futuros.
Enunciado de Boa Prática Consultiva nº 19:
Ou seja, exercer o papel de Advogado Público Consultor pressupõe entronizar que não se é o dono
Convém que o Órgão Consultivo, ao elaborar sua manifestação, consigne o entendimento jurídico divergente e respectiva fundamentação, quando existente mais de uma solução jurídica igualmente plausível.
conclusivas sobre temas técnicos, combinados com a noção de que é a autoridade quem decide, permite forjar uma postura mais humilde e ao mesmo tempo
exercendo a competência que lhe foi conferida. é
quanto
legalidade
da
ao
controle
Administração,
mas não implica, necessariamente, a deliberação, que é prerrogativa do gestor. Caso este não acate o entendimento
jurídico
assessoramento, gestor
Esse cuidado, somado ao de não emitir opiniões
na higidez dos atos estatais, pois cada um estará
A orientação promovida pelo Órgão
ao
da verdade.
colaborativa, que talvez tenha um efeito muito maior
b) Fonte
posições
21, a partir dessa terceira edição do Manual, diz praticamente a mesma coisa, com outras palavras.
a) Enunciado:
de
assim,
O Enunciado de Boa Prática Consultiva nº
É o que consta de forma bastante clara no
Consultivo
afastando,
o
aviado registro
divergentes cotejar
no das
permitirá
os
elementos
necessários para a fundamentação de
Revista
Note-se que muitas vezes são as autoridades públicas que, sem perceber ou propositalmente, transferem para os órgãos jurídicos a prerrogativa de decisão, o que é um erro. O processo deve vir com a decisão tomada, ou ao menos indicada, e em qualquer caso motivada. Com isso, e só assim, o Advogado Público Consultor poderá exercer plenamente o seu papel de emitir uma opinião livre das amarras e temores que a responsabilidade por uma decisão que não é sua lhe imporia.
65
65
Isso
inclusive
a
ou que seja celebrado um contrato ou
possibilidade de, mesmo não considerando que
convênio sem qualquer análise jurídica
a
juridicamente
de seu conteúdo, implicando maiores
plausível, ainda assim o Advogado Público venha
riscos para a Administração Pública.
a analisar os demais aspectos do ato proposto e
Esta análise subsidiária pode ser
emita opinião sobre eles, eventualmente corrigindo
feita de maneira concomitante à
outros problemas que, sem essa análise subsidiária,
manifestação
colocariam o interesse público ainda mais em risco.
continuidade do processo.
decisão
da
traz
como
autoridade
consequência
seja
jurídica
contrária
à
Um exemplo: o órgão de assessoramento jurídico
Ou seja, a postura consultiva e colaborativa
(ou o Advogado Público) não considera juridicamente
deve chegar ao ponto de deixar a autoridade
plausível determinada contratação. A autoridade
“errar” sozinha e ainda procurar diminuir os danos
pública, valendo-se do art. 50, VII, da Lei 9.784,
possivelmente causados com a decisão que, ao
de 1999 (Lei de Processo Administrativo Federal),
ver do advogado público, se mostra insustentável
discrepa do parecer e decide contratar. Caberá ao
juridicamente.
órgão jurídico analisar a minuta do contrato, para evitar prejuízos ainda maiores.
Por fim, uma última noção cara ao Advogado Público: ele não é órgão de controle em sentido
O Enunciado BPC nº 21, na sua redação original,
estrito. Pode até exercer certo controle, mas não é
era mais claro nesse sentido. Hoje se extrai da sua
essa a função precípua da Advocacia Pública; existem
fundamentação a orientação acima preconizada:
órgãos específicos para isso na Administração.
Considerando
que
de
prerrogativa
Claro que estamos supondo aqui um ambiente
cabe
autoridade
de normalidade, em que não há má-fé ou intenção
administrativa, consoante artigo 50,
de praticar atos viciados. Em não sendo esse o
inciso VII, da Lei nº 9.784, de 1999,
caso, o Advogado Público deve observar a cadeia
há possibilidade de o gestor não
hierárquica no seu órgão para reportar o fato,
acatar o entendimento jurídico do
para que a maior autoridade jurídica do seu ente
Órgão Consultivo e prosseguir em
ou entidade autárquica fique incumbida de levar a
determinado processo ou certame,
informação à autoridade superior àquela ao qual o
mesmo
ato viciado é imputado.
decisão
com
contrária Assim,
do é
a
a à
recomendação
referido
sempre
Órgão.
conveniente
e
atende o interesse público a análise do assunto, na integralidade, para que se evite que seja produzido um ato administrativo sem a prévia manifestação jurídica que o oriente,
Revista
Em situações normais, o Advogado Público colabora para que o ato seja praticado dentro da juridicidade, que seria a atuação do administrador
vinculada aos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico como um todo, segundo os Advogados da União Ronny Charles Lopes Torres e Francisco Baltar Neto (“Sinopse para Concursos
66
66
- v.9. - Direito Administrativo Jus Podium). Sua
não
análise é no mais das vezes prévia à prática do
Órgão Consultivo, passa a assumir,
ato, evitando que seja produzido com vícios. E se
inteiramente, a responsabilidade por
a análise for posterior, pode haver recomendação
sua conduta.
de sua anulação, feita diretamente à autoridade consulente.
atender
as
orientações
do
Ou seja, não se reclama do Advogado Público que ele confira se suas recomendações foram
De qualquer forma, evidencia-se o papel de
seguidas ou respondidas de forma fundamentada.
colaborador, e não de fiscalizador ou de responsável
A existência de um processo pressupõe que cada
pelo ato. O enunciado de BPC nº 5 traz essa noção
ator realize aquilo que lhe cabe. Também não
de forma expressa:
é o Advogado Público a figura responsável para investigar possíveis erros na Administração, pois
Enunciado
existem órgãos e metodologia própria para isso. É (a) Não é função do Órgão Consultivo, após expressar seu juízo conclusivo de aprovação acerca das minutas de editais e contratos, em cada caso concreto, pronunciar-se,
posteriormente,
para fiscalizar o cumprimento das recomendações ofertadas. Sempre que necessário, o conteúdo de alteração de cláusulas editalícias ou contratuais deve ser sugerida pelo Advogado Público.
diferente se o Advogado Público se depara com o erro, caso em que, em situações normais, a própria autoridade ou servidor que cometeu o erro deve ser alertado para corrigí-lo. São essas, em resumo, as noções que considero mais importantes para o exercício da Advocacia Pública Consultiva. Mas há ainda outra característica, que acaba rondando essa atividade, por questões estruturais da Administração Pública Brasileira. Falo aqui da capacidade de gestão, pois a
(b) Fonte
Administração Pública no Brasil ainda não chegou
A atividade de exame e aprovação de minutas de editais e contratos pelos Órgãos Consultivos é prévia, consoante art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Dessa maneira, não há determinação legal a impor a fiscalização posterior de cumprimento de recomendações feitas pela Unidade jurídico-consultiva. Além do mais, na eventualidade de o administrador
Revista
em um nível do “como” fazer. Estabelece-se, já com certo nível de detalhamento, o que se deve fazer, mas os órgãos centrais de gestão (Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, e as Secretarias que lhe são correlatas) não tem ainda modelos suficientes de processos sobre todas esses deveres ou tarefas que tem que ser feitas. Um exemplo para ilustrar esse aspecto. A Instrução Normativa nº 02, de 2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério
67
67
do Planejamento é bastante detalhada em vários aspectos, inclusive no da fiscalização dos contratos de serviço contínuo com mão de obra em regime de dedicação exclusiva. Lá se estabelece o que deve ser feito na fiscalização inicial, na diária, na mensal e na final, mas não se fala como fazer isso. Não foram disponibilizadas ainda, por exemplo, planilhas modelo para anotações dos pontos ali mencionados, não foi sistematizado, ainda, a forma de se registrar e fazer a fiscalização ali estabelecida.
da União no Estado de São Paulo (CJU/SP): A Lei 8.666, de 1993, estabelece que as minutas de editais devem ser aprovadas pelo órgão de assessoramento jurídico. Caso esse órgão jurídico atenda dezenas de órgãos, ele receberá dezenas de minutas diferentes para um mesmo objeto, e fará um enorme esforço de análise de cada uma delas. Então, a ideia de criar modelos de editais para servirem de base para as minutas a serem feitas pelos órgãos pode facilitar a tarefa de aprovação posterior.
Então, no mais das vezes, o Advogado Público se depara com situações bastante díspares, em que alguns órgãos praticam determinado ato de um jeito, outros de outro, e não se pode dizer que um ou outro esteja errado, porque o “como fazer” não é estabelecido.
Outro exemplo, também da CJU/SP, com auxílio da Escola da AGU em São Paulo: Dezenas de órgãos fazem centenas de contratações semelhantes. Tentar organizar uma forma de alguns deles trabalharem em conjunto para licitarem os objetos em um mesmo processo tende a diminuir o volume de trabalho de submissão obrigatória ao órgão jurídico.
Também não existe ou não é organizada a interação entre os órgãos, de maneira que cada um realiza o mesmo trabalho, mas para atender somente as necessidades do próprio órgão, e o resultado é que os órgãos jurídicos recebem centenas de processos sobre os mesmos objetos, de distintos órgãos, em que os servidores tiveram que realizar as mesmíssimas tarefas. Ou seja, é um retrabalho imenso em toda a Administração. Então, por vezes, caberá ao Advogado Público tentar organizar minimamente alguns processos de trabalho, principalmente os de envio obrigatório, para tentar aumentar a eficiência da Administração Pública e a própria, exercendo uma função que em tese seria de um órgão ligado ao Ministério ou Secretaria de Planejamento e Gestão. Não que seja um dever do Advogado Público dedicar sua atenção a essa seara, mas sim que pode ser uma necessidade, decorrente da atual estruturação da Administração Brasileira e do assoberbamento do serviço jurídico. Um exemplo disso, tirado da Consultoria Jurídica
Revista
Com isso quero dizer que o Advogado Público, no Brasil, não é só um Advogado Público. É um cidadão que, na medida de sua capacidade, procura colaborar com o aumento da eficiência da Administração Pública, sem perder a noção de que este não é seu papel principal. Também não é órgão de controle em sentido estrito; o Advogado Público pode até realizar essa tarefa de forma incidental, quando se deparar com vícios ou nulidades, caso em que, numa primeira aproximação, deve recomendar sua correção ao próprio emissor do ato. Sua função primordial é emitir opinião jurídica. Para valorizar e circunscrever essa atuação, o Advogado Público deve evitar manifestar-se conclusivamente sobre assuntos técnicos, deve oferecer alternativas jurídicas à autoridade assessorada, quando não entender plausível a solução aventada, e mesmo analisar subsidiariamente a situação, quando a autoridade decidir contrariamente à sua opinião, pois é ela quem tem a prerrogativa de decidir.
68
68
Revista
69
69
Procuradorias Municipais enquanto função essencial à justiça
Sumário Introdução, 1. Origem histórica da advocacia pública municipal, 2. O Estado de Direito e a advocacia pública, 3. A Advocacia Pública e a função essencial, Conclusão, Referências Bibliográficas.
Palavras- chave
Carlos Figueiredo Mourão Bacharelado pela Universidade Mackenzie, mestre em direito constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob a orientação da Professora Doutora Maria Garcia, Procurador do Município de São Paulo desde outubro de 1990. Foi chefe de gabinete da Procuradoria Geral do Município e Procurador Coordenador do Centro de Estudos Jurídicos da Procuradoria Geral do Município de São Paulo. Presidente da Associação dos Procuradores do Município de São Paulo. É membro associado do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública, do Instituto Brasileiro do Direito Constitucional e membro efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo.
Revista
70
70
Introdução
há uma origem comum entre essas
Deparamo-nos nesse século com alterações profundas nas relações sociais, e, mais visivelmente, nas relações entre as instituições e a sociedade. Essa
alteração
de
posicionamento
traz
questionamentos e esperanças, pois o caminhar de uma sociedade é um percurso sem retorno. Só é possível revisitar o passado, não vivê-lo novamente. É esse caminhar das instituições que está mudando, muito por uma necessidade premente da sociedade de ter alguém que defenda o seu interesse, que defenda o interesse de todos.
figura dos “Procuradores do Rei” (França) quer na dos “Procuradores da Coroa” (Portugal), uma vez que àquela época os interesses públicos do Estado e da sociedade ainda se confundiam com os interesses pessoais do próprio detentor do poder.” Então, tais funções eram jungidas a uma só pessoa, que exercia atividades hoje próprias dos promotores de justiça e dos advogados públicos. No Brasil houve uma peculiaridade histórica pouco
A advocacia pública municipal tem um papel extremamente importante na edificação de uma sociedade livre, soberana e com quem possa contar para buscar a proteção dos seus interesses na relação entre poder público e sociedade. 1. Origem histórica da advocacia pública municipal
conhecida ou estudada. Ainda hoje não houve um estudo aprofundado das primeiras instituições jurídicas e a sua dimensão na elaboração de um verdadeiro direito brasileiro, deixando de lado, consequentemente, a advocacia pública municipal. Nos primórdios do Brasil Colônia, as cidades eram elevadas à condição de município com a instituição das Câmaras Municipais, ou concelhos2, ou ainda,
Na análise histórica da origem da advocacia pública,
instituições, representada quer na
mas
também,
da
advocacia
pública
municipal, ressaltamos o ensinamento de Luciano José Trindade, Caterine Vasconcelos de Castro e Francisca de Oliveira Araújo1, no qual é apresentado o desenvolvimento da advocacia pública: “A própria abordagem da evolução histórica
das
“Procuraturas
Constitucionais”, ou seja, do Ministério Público, da Advocacia Pública e da Defensoria Pública, demonstram que 1
TRINDADE, Luciano José Trindade, Caterine Vasconcelos de Castro e Francisca de Oliveira Araújo. “A ADVOCACIA PÚBLICA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO”, Revista da Procuradoria Geral do Estado do Acre, página 220, encontrado no http://www.pge.ac.gov. br/revista3/Advocacia%20Publica.pdf.
Revista
Senado da Câmara. Os municípios que “além de papel público tinham também função judiciária”3, e que da mesma maneira que Portugal, criam concelhos municipais com poder de gestão administrativa, como aponta Raquel Rolnik: “A
gestão
urbana
da
eleição
direta
local de
através
vereadores
foi definida pelo Código Afonsino, que tomou como modelo a forma 2 Dicionário Aurélio: Concelho: 1 Subdivisão do distrito administrativo composta de uma ou mais freguesias. 2 Conjunto dos habitantes dessa subdivisão 3 Odair Rodrigues ALVES. “O MUNICÍPIO DOS ROMANOS À NOVA REPÚBLICA”, Companhia Editora Nacional, pág. 59.
71
71
de administração das cidades de
que traziam uma independência indesejável na visão
Santarém,
da Coroa Portuguesa.
Ávila
e
Salamanca,
generalizando os procedimentos dos municípios
portugueses.
Em
São
Paulo, a Câmara Municipal se instala em 1560 e passa imediatamente a ser o órgão mais importante do poder municipal, já que a representação da Coroa, através do donatário da capitania, se encontrava bastante ausente do cotidiano da cidade.” 4 Essa representação é um nascedouro de uma nação democrática, pois desde os primórdios institucionais a escolha direta dos representantes se fez presente, muito antes da revolução francesa ou da independência americana.
a
adoção
das
Vereações
Ordenações
ou
Concelho
de Vereadores, organizando-se as Câmaras
Municipais,
intituladas
Senados das Câmaras. Compunham-se de dois juízes ordinários, servindo cada vez, eletivos, como os três vereadores. Eram eleitos também os oficiais da Câmara, inclusive o procurador – que ficava encarregado de representá-la nas obras públicas e nas multas -, o tesoureiro e o escrivão.”5 Somente a partir de 1696 foi criada a figura denominada de “juiz de fora”, nomeado pela coroa com a função de controlar as Câmaras Municipais, 4 5
desde sempre há a necessidade de um jurista que defenda o interesse da coletividade, coletividade esta que escolheu os seus representantes para fazer vingar o interesse comum, mediante a edição de leis. Assim, nos primórdios das instituições políticas brasileira, encontramos a figura do procurador municipal. Como muito bem acentuou Carlos Eduardo Garcez Marins:
quando ainda estava o Município
Filipinas, houve uma evolução das antigas
é figura relevante na condução da coisa pública, pois
“As Atas da Câmara Municipal, desde
Odair Rodrigues Alves Continua afirma: “com
Nesse início democrático, o Procurador Municipal
Raquel ROLNIK. A Cidade e a Lei. Fapesp. 3ª edição. Pág. 17/18. Ob. cit., pág. 59/60.
Revista
sediado
em
Santo
André,
são
repositórios privilegiados dos atos dos procuradores na defesa do Estado, seja a velar incessantemente pela construção, conservação e reparo de suas muralhas quinhentistas; seja a garantir o abastecimento de gêneros à população; seja a impor o respeito ao Direito, inclusive pela implantação da forca, e à Moralidade Pública; seja mediante proposição de iniciativas pioneiras de Interesse Público, como a de instalação da primeira casa de pasto, ou restaurante, da Vila. Evidentemente, não é este o sítio para que o leitor delongue sua curiosidade sobre tais fastos. Basta aqui assinalar que a História do
72
72
Município é indissociável da História
Pinto Ferreira afirma que o “Município constitui a
de seus procuradores, pelo simples
grande escola pública da liberdade. Somente onde
fato de que estiveram sempre os
floresce o Municipalismo, por toda a parte, como uma
atos desses na origem imediata, ou
grande instituição do civismo, se desenvolve com
mediata, da generalidade dos fatos
intensidade o culto da liberdade, da legalidade e do
mais significativos para a História de
respeito à ordem constitucional. Por isso os juristas-
São Paulo. ”6
sociólogos proclamam que as franquias liberais
Essa visita ao passado traz para o presente a relevância da advocacia pública municipal, denotando como a mais antiga instituição jurídica no Brasil. O homem é sujeito de sua história, e, por diversas vezes se surpreende com fatos que enfrenta em sua vida, deixando de analisar que muitas das questões postas em sua frente é apenas o resultado de um caminhar, resultado este nem positivo ou negativo, mas apenas a constatação de que é o responsável pela consequência em face do caminho trilhado.
também, não é o resultado de um acaso, e deve ser analisada sob um enfoque científico, posto que obedece a uma certa regularidade.
vida municipal.”7 Por outro lado, com uma tendência centralizadora de poder, essa característica municipalista inicial vai perdendo espaço ao longo da história brasileira, seja pela intervenção da Coroa portuguesa, seja pelo poder do Imperador, quando da nossa independência, e, mais fortemente, com a instituição da República.
traz aparentemente como inovação, mas na verdade como
retomada
histórica,
o
reposicionamento
municipal com ente integrante da federação, sem hierarquia com os estados e a União. Um federalismo municipalista, iniciada nos primórdios das instituições
Assim, dentre desse contexto, as idas e vindas históricas, se pode afirmar que o fortalecimento dos municípios está umbilicalmente ligado ao fortalecimento ou enfraquecimento da figura do Procurador municipal. descentralização
associadas com o desabrochar e o florescimento da
Nesse caminhar, somente a Constituição de 1988
A história não é um fenômeno que se repete e,
A
da civilização moderna se encontram vivamente
políticas brasileiras. 2. O estado de direito e a advocacia pública Outro ponto importante, para o entendimento do tema, é o conceito do ESTADO DE DIREITO, e
do
poder,
mediante
o
fortalecimento de uma doutrina municipalista,
para tanto, trazemos o ensinamento de J. J. Gomes Canotilho8:
engrandece o sistema democrático, tendo em vista a
“I)
O
Estado
existência de interessados mais diretamente ligados
jusracionalisticamente entendido.
ao exercício do poder estatal, relembrando que esse
Afastam-se idéias transpessoais
poder estatal é um poder delegado pelo povo.
6
MARINS, Carlos Eduardo Garcez. Revista Causa Pública, número 30, página 6/7.
Revista
7 FERREIRA, Pinto. Revista de Direito Constitucional. Revista dos Tribunais. Página 51. 1995. 8 CANOTILHO, J. J. Gomes “DIREITO CONSTITUCIONAL”, Livraria Almedina, Coimbra, 1993, 6ª edição revista, página 353.
é
73
73
do Estado como instituição ou
Ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro9 que “a Lei,
ordem divina, para se considerar
ao mesmo tempo em que os define, estabelece
apenas
uma
também os limites da atuação administrativa
dos
que tenha por objeto a restrição ao exercício
partida
de tais direitos em benefício da coletividade.”
res
a
existência
publica
indivíduos.
no
de
interesse
Ponto
de
e de referência é o indivíduo autodeterminado, igual, livre e isolado; II)Limitação dos fins e tarefas do Estado à garantia da liberdade e segurança da pessoa e da propriedade individual; III) Organização e regulamentação da actividade estadual segundo princípios racionais de modo a
Feita essa breve digressão conceitual, pode-se concluir, preliminarmente, que o Estado de Direito impõe uma vinculação de toda a atividade estatal à lei, e para tanto, passa a existir a necessidade de um organismo permanente e eqüidistante, que não mantenha vínculos com partidos políticos ou com grupos, mas que apenas tenha como norteador em sua atividade a norma validamente existente.
construir uma ordem estadual justa:
reconhecimento
direitos
individuais,
dos
direitos
independência prevalência política
adquiridos, juízes,
do governo, representação
participação
Cláudio Grande Júnior10 conceitua “advocacia pública”
como
“o
conjunto
de
funções
permanentes, constitucionalmente essenciais à
Justiça
e
ao
Estado
Democrático
de
Direito, atinentes à representação judicial e
desta
extrajudicial das pessoas jurídicas de direito
IV)
público e judicial dos órgãos, conselhos e fundos
como eixo de
administrativos excepcionalmente dotados de
concretização constitucional do
personalidade judiciária, bem como à prestação
Estado de direito....V) Esta lei é
de consultoria, assessoramento e controle
juridicamente
jurídico interno a todos as desconcentrações e
no
e
da
dos
garantias
dos
responsabilidade
3. A advocacia pública e a função essencial
poder
legislativo;
Conceito de lei
a
vinculante
administração
para
(princípio
da
legalidade da administração).” O Estado de direito, ou melhor, o Estado
descentralizações, verificáveis nos diferentes Poderes que juntos constituem a entidade federada”.
democrático de direito traz em seu bojo a necessidade
A partir da referida conceituação se pode extrair
de um órgão dentro da administração pública a zelar
alguns ensinamentos fundamentais. A representação
pelo cumprimento da lei, pois será a lei o caminho a
processual e a consultoria jurídica são funções
ser percorrido pelo poder estatal.
essenciais à natureza do próprio Estado, este 9
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. “DIREITO ADMINISTRATIVO” 16ª edição, Editora Atlas, 2003, página 67. 10 GRANDE JR., Claudio. “A ADVOCACIA PÚBLICA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO” - O Estado do Paraná. Curitiba, 27/jun./2004. Caderno Direito e Justiça.
Revista
74
74
entendido como Estado Democrático de Direito, ou
regime desta Lei, além do regime
seja, a aplicação do Direito é inafastável da própria
próprio a que se subordinem, os
obrigação estatal.
integrantes da Advocacia Geral
Estabelece
o
Estatuto
dos
Advogados,
da União, da Procuradoria da
em
Fazenda Nacional, da Defensoria
seu artigo 1º, quais atividades são privativas da
Pública
advocacia:
e de advocacia:
do Poder Judiciário e aos juizados
Jurídicas
dos
Municípios
e
entidades
de
das
respectivas
administração
Então, somente o advogado, e, na administração pública,
o
advogado
público
pode
lançar
entendimentos sobre questões jurídicas, posto que
Pela interpretação gramatical do texto legal somente os advogados, ou seja, os profissionais devidamente inscritos na Ordem dos Advogado do Brasil têm habilitação para exercer, não só a postulação em juízo, mas também a consultoria, assessoria e direção jurídicas, sendo, inclusive, contravenção penal o exercício ilegal da advocacia, seja contenciosa ou consultiva, de acordo com o artigo 47 da Lei de Contravenção Penal combinado com o artigo 1º do Estatuto dos Advogados. No que se refere à advocacia pública, o mesmo estatuto, em seu artigo 3º, assim estabelece:
somente o advogado tem habilitação legal para a execução de tal labor. É claro que todos, e, principalmente, os servidores públicos, têm como obrigação o conhecimento da lei, mas somente o advogado poderá expedir pronunciamentos sobre a legalidade de atos. Esta é a ilação que se pode atribuir ao inciso I do artigo 37 da Constituição Federal: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
“Art. 3º - O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. § 1º - Exercem atividade de sujeitando-se
Consultorias
...”
especiais;
advocacia,
Procuradorias
indireta e fundacional.
I - a postulação a qualquer órgão
assessoria e direção jurídicas.
das
Estados, do Distrito Federal, dos
Art. 1º - São atividades privativas
II - as atividades de consultoria,
e
ao
Revista
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos
legalidade,
princípios
de
impessoalidade,
moralidade,
publicidade
e
eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas
são
acessíveis
aos
75
75
brasileiros
que
preencham
os
“Criação de quadro suplementar
requisitos estabelecidos em lei,
de
Assistente
Jurídico
com
assim como aos estrangeiros, na
investidura
forma da lei;
independentemente de concurso
permanente,
público, em função diversa da
...”
primitivamente exercida e com remuneração
Então o exercício de função pública impõe o
correspondente
a cargo de carreira. Relevo da
preenchimento dos requisitos criados pela lei.
argüição de inconstitucionalidade
No inciso II do artigo 37 da Constituição Federal
material, fundada no art. 37, I, da
consta a obrigatoriedade de realização de concurso
Constituição. Seriedade, também,
público para o exercício de função pública:
da assertiva de vício formal, não sanável pela sanção, e derivado
“...
de iniciativa parlamentar, das normas impugnadas, em confronto
II - a investidura em cargo ou emprego
público
depende
com o art. 63, I, combinado com
de
o art. 61, § 1º, II, a e c, ambos da
aprovação prévia em concurso
Constituição” (ADI 2.113-MC, Rel.
público de provas ou de provas e
Min. Ellen Gracie, DJ 27/06/03)”
títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
Não obstante as normas acima mencionadas serem
emprego, na forma prevista em
suficientes para se chegar à conclusão já exposta,
lei, ressalvadas as nomeações
também, por imposição normativa, a atividade de
para cargo em comissão declarado
consultoria jurídica ficou sob a responsabilidade
em
da advocacia pública, posto que o artigo 129 da
lei
de
livre
nomeação
e
exoneração;
Constituição Federal,
Assim, a análise de legalidade na Administração Pública só pode ser exercida por servidor público, considerando como tal aquele que preenche os requisitos legais de habilitação para tal exercício, ou seja, o advogado público. Julgado ação
do
direita
Supremo de
Tribunal
onde elenca as atribuições
institucionais do Ministério Público, no inciso IX assevera que cabe ao “parquet” “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”, ou seja, retira
Federal
inconstitucionalidade
em
afirma,
incidentalmente, que somente por concurso público e por intermédio de carreira jurídica já existente pode ser exercida a assessoria jurídica:
Revista
definitivamente tal função e a atribui à advocacia pública. Assim, é função essencial à Justiça como competência exclusiva dos Advogados Públicos, no âmbito interno da Administração Pública, a análise
76
76
da legalidade dos atos administrativos realizados ou
GRANDE JR., Claudio. “A ADVOCACIA PÚBLICA
a serem realizados, por possuírem com exclusividade
NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO” - O
a habilitação legal e a competência constitucional.
Estado do Paraná. Curitiba, 27/jun./2004. Caderno Direito e Justiça.
Conclusão O Estado de Direito impõe à Administração Pública municipal que seus atos estejam vinculados à lei. Assim, a execução de suas obrigações constitucionais
MARINS, Carlos Eduardo Garcez. Revista Causa Pública, número 30. PIETRO, Maria Sylvia Zanella di.
“DIREITO
se dá por intermédio de entes de direito público de
ADMINISTRATIVO” 16ª edição, Editora Atlas,
caráter permanente, cujos membros ingressaram
2003.
na carreira mediante concurso. Dentre eles, os procuradores municipais, que têm a obrigação legal e exclusiva de analisar atos administrativos à luz do princípio da legalidade.
o poder-dever de realizar, institucionalmente, o controle interno de legalidade da Administração Pública. Referências Bibliográficas ALVES, Odair Rodrigues. “O MUNICÍPIO DOS ROMANOS À NOVA REPÚBLICA”, Companhia Editora Nacional. J.
J.
Gomes
“DIREITO
CONSTITUCIONAL”, Livraria Almedina, Coimbra, 1993, 6ª edição revista. FARIA, Dácio Augusto Chaves de Faria.
“A
ÉTICA PROFISSIONAL DOS PROCURADORES PÚBLICOS”, Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, publicação do Centro de Estudos Jurídicos, nº46. FERREIRA,
Pinto.
Revista
edição. TRINDADE, Luciano José Trindade, Caterine
Portanto, cabe à Advocacia Pública municipal
CANOTILHO,
ROLNIK, Raquel. A CIDADE E A LEI. Fapesp. 3ª
de
Direito
Constitucional. Revista dos Tribunais.1995.
Revista
Vasconcelos de Castro e Francisca de Oliveira Araújo. “A ADVOCACIA PÚBLICA NO ESTADO DEMOCRÁTICO
DE
DIREITO”,
Procuradoria Geral do Estado do Acre.
Revista
da
77
Proposta A Revista Científica Virtual é uma publicação da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos advogados do Brasil, Seção de São Paulo. A Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil seção São Paulo tem como missão estimular pesquisas independentes sobre temas jurídicos relevantes para a Advocacia, objetivando um melhor aperfeiçoamento de nossos docentes e discentes e também a produção científica nacional.
Escopo A Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados de São Paulo é um periódico voltado à publicação de artigos científicos inéditos, resultantes de pesquisa e estudos independentes sobre os mais diversos temas de todas as áreas do direito.
Público Alvo A Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil seção de São Paulo é voltada para os docentes e discentes da Escola e todos os demais operadores do direito das diversas carreiras jurídicas, tais como professores, estudantes, pesquisadores, advogados, magistrados, promotores e procuradores. Trata-se de um público abrangente, mas que compartilha a busca constante por aprofundamento e atualização.
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Normas de Submissão A Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil seção de São Paulo recebe artigos jurídicos inéditos do Corpo docente e discente da Escola, de todas as áreas do direito.
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