Revista Eletrônica da Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás (1ª edição) by Esmeg

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Sumário Expediente

Pág 4

Apresentação

Pág 5

História

Pág 6

CARLOS HIPÓLITO ESCHER A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NAS QUESTÕES REFERENTES AOS PRESÍDIOS NACIONAIS: GARANTIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Pág 14 CARLOS ALBERTO FRANÇA AÇÕES AFIRMATIVAS A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DOS AFRODESCENDENTES

Pág 28

Roberto Horácio de Rezende DIREITO À IMAGEM E LIBERDADE DE IMPRENSA FRENTE ÀS NOVAS TECNOLOGIAS DA INFORMAÇÃO

Pág 42 Sérgio Mendonça de Araújo JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: O PODER NORMATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Pág 78

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EDUARDO PEREZ OLIVEIRA DANO MORAL RESIDUAL: Por uma abordagem dissuasória integral na responsabilidade civil

Pág 86

ANDRÉ REIS LACERDA SEPARAÇÃO DINÂMICA DAS FUNÇÕES ESTATAIS

Pág 102

MARIA SOCORRO DE SOUSA AFONSO DA SILVA A ÉTICA E A CRIATIVIDADE NO PODER JUDICIÁRIO - CONCILIAÇÕES PRÉVIAS, MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO COMO FORMA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

Pág 126

ANTÔNIO FERNANDES DE OLIVEIRA AÇÕES AFIRMATIVAS E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Pág 166

HARTENICY COSTA ALVES O CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO E SUA REPERCUSSÃO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO ATRAVÉS DAS CLÁUSULAS GERAIS

Pág 188

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Expediente

Tribunal de Justiça do Estado de Goiás

Associação dos Magistrados do Estado de Goiás

Lilliana Bittencourt Everton Pereira dos Santos Wagner Gomes Pereira Carlos José Limonge Sterse Carlos Elias da Silva Eduardo Perez de Oliveira Thiago Soares Castelliano Lucena de Castro Jesseir Coelho Alcântara

Presidente Juiz Gilmar Luiz Coelho

Ouvidoria Donizeth Martins de Oliveira

Presidente Desembargador Ney Teles de Paula

Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás Diretora Juíza Maria Socorro de Sousa Afonso da Silva Vice-Diretor Juiz Adegmar José Ferreira Diretor-Financeiro Juiz Roberto Horácio de Rezende Secretário-Geral Marco Antônio Pimpão Machado

Secretaria de Atendimento Gislene Evaristo Soares Millena Amador Ornelas Carla Machado Name Isabel Cristina Gomes Oliveira Olinda Soares Carvalho Milton Padilha dos Santos Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás www.esmeg.org.br facebook.com/esmegcursos twitter.com/esmeg_cursos youtube.com/esmegcursos flickr.com/esmeg_cursos

Coordenadora Pedagógica Lucélia de Fátima Araújo Coordenadores Camila Nina Erbetta Nascimento e Moura Aldo Guilherme Saad Sabino de Freitas Wilson Safatle Faiad André Reis Lacerda Reinaldo Alves Ferreira Ricardo Luiz Nicoli Wagner Gomes Pereira Desclieux Ferreira da Silva Júnior Sebastião José de Assis Neto Vítor Umbelino Soares

Sede administrativa Rua 72, nº 272, esquina com BR-153, Jardim Goiás. Goiânia - Goiás - Brasil | CEP 74805-480 Telefone: (62) 3281-9226 E-mail: esmeg@esmeg.org.br

Coordenação Editorial NOZZZ Comunicação

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Apresentação História. É nessa palavra que se resume a primeira edição da Revista da Escola Supe- rior da Magistratura do Estado de Goiás (ESMEG). Nas próximas páginas, o leitor é convidado a conhecer o rol dos precursores da instituição. Homens e mulheres que deixaram, nesses quase 30 anos de fundação da escola, que serão completados em 2016, um legado de resignação e amor à judicatura. As primeiras reuniões, os atos iniciais para criação da ESMEG, cujos registros se encontram nas primeiras páginas. O ideal construtivo dos fundadores e diretores da Escola se materializou, hoje, em um instrumento de edificação profissional, intelectual e cultural. Ao manusear a revista, o leitor atestará o resultado desse trabalho. Por isso, fica registrado o nosso agradecimento às pessoas que não mediram esforços para constituir a nossa Escola de Magistratura. Imbuída da missão de formar e capacitar magistrados e servidores da Justiça goiana, a Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás inaugura, aqui, mais um meio de compartilhamento de conteúdo científico. Os artigos e pesquisas publicados nessa revista são resultados de trabalhos intelectuais produzidos pelos magistrados e por servidores em cursos de pós-graduação coordenados pela escola. A cada seis meses, uma nova publicação da Revista trará reflexões sobre temas atuais relacionados com o meio jurídico e a atividade judicante. Com isso, reafirmamos o compromisso de contribuir com a valorização de magistrados, servidores, operadores do Direito, acadêmicos e estudiosos de áreas afins. Assim, fica reservado, a partir dessa edição, espaço para publicação de trabalhos de cunho científico, de naturezas jurídica, multidisciplinar e correlatas, que se relacionam com a finalidade maior da entrega da prestação jurisdicional. A Escola continuará colaborando com o aperfeiçoamento contínuo de magistrados e todo o corpo funcional do Poder Judiciário de Goiás, a exemplo dessa primeira e histórica edição, que, além do registro de sua criação, contempla estudos sobre temáticas diversas interpretadas sob a ótica do julgador e que impactam no fazer jurídico e na vida dos destinatários da Justiça. A revista tem como foco publicar trabalhos intelectuais sobre assuntos diversos e de importância como direito à imagem e liberdade de imprensa; constitucionalismo contemporâneo no processo civil brasileiro; dano moral residual; intervenção da Justiça nos presídios nacionais; jurisdição constitucional e poder normativo do Supremo Tribunal Federal. Princípio da igualdade; direitos dos afrodescentes; separação dinâmica das funções estatais; e conciliação e mediação como forma de resolução de conflitos. Dessa forma, também contribuir para o aprimoramento jurídico do Poder Judiciário de Goiás. Boa leitura!

Maria Socorro de Sousa Afonso da Silva Juíza de Direito / Diretora da Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás

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História “A escola aprendeu bastante e o entrosamento entre os magistrados ficou ainda maior” Ex-diretor da ESMEG, desembargador aposentado do TJGO João Canedo Machado conta, com colegas magistrados, a história da instituição em Goiás Fundada em 1986, com instalação em 1990, a Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás (ESMEG) cuida há 24 anos da formação profissional dos juízes de Direito de Goiás. De reuniões para abertura da instituição, nos anos de 1980, a cursos de aperfeiçoamento oferecidos aos magistrados na atualidade, a história da escola foi construída no Estado ao longo de quase três décadas. Essa trajetória contou com esforço, dedicação e empenho de juristas e colaboradores ligados à Justiça goiana. Os relatos de homens e mulheres que testemunharam o desenvolvimento da ESMEG nesse tempo são mais do que depoimentos sobre a entidade. São uma oportunidade rara, e inédita, de mergulhar em páginas históricas do Poder Judiciário estadual. Conheça as bases, desafios e realizações da Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás.

1991-1995

Um marco na magistratura de Goiás “O desembargador Dayello foi o grande responsável por tudo isso.” Junto com o desembargador Romeu Pires de Campos Barros e o então juiz José Soares de Castro, conhecido como Zuza, o desembargador Byron Seabra Guimarães atuou na primeira administração da ESMEG, entre 1991 e 1995. À época, Seabra trabalhava como juiz. O magistrado conta os passos iniciais, de reuniões de planejamento à instalação efetiva da Escola da Magistratura, em Goiânia. “Tudo começou na 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (TJGO). Eu, o desembargador Romeu Campos e o juiz Frederico Marques nos reuníamos lá para conversar sobre assuntos do dia a dia. Foi aí que surgiu a ideia de instalar uma escola da magistratura em Goiás. Certa vez, Frederico Marques foi à Porto Alegre (RS) para uma palestra na Associação

dos Juízes do Rio Grande do Sul (Ajuris) e convidou o desembargador Cristóvam Dayello, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) para

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vir à Goiânia. Ele, por conta própria, veio até aqui e nos explicou o funcionamento da escola da magistratura gaúcha. E nós levamos esse projeto ao presidente do TJGO à época, desembargador Clenon de Barros Loyola. Nós três, Romeu, Clenon e eu éramos colegas na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Goiás (UFG). Nós atuávamos lá como professores.” Byron Seabra conta que o propósito inicial, ainda nos anos de 1980, era criar a ESMEG com vinculação ao Tribunal de Justiça. “O plano inicial, já na criação da ESMEG, era vincular a escola ao TJGO, mas percebemos que naquele momento o projeto não passaria pelo Pleno, como era chamada a Corte Especial. Então foi resolvido que a ESMEG seria ligada à Associação dos Magistrados do Estado de Goiás (Asmego). E parte importante nesse processo foi a colaboração dos desembargadores Homero Sabino, então presidente da Asmego; Júlio Resplande; e o nosso colega José Soares de Castro, o Zuza.” Segundo o precursor da ESMEG, o intuito era instituir uma escola que ensinasse, na prática, o ofício de juiz de Direito. “A proposta de criar a ESMEG foi apoiada na Asmego tanto pelo presidente, desembargador Homero Sabino, como pelos membros do Conselho Deliberativo. Se pretendia criar uma escola que, de fato, ensinasse a profissão de juiz.” DNA acadêmico Seabra destaca que o corpo docente da ESMEG, em seus primeiros anos de existência, era formado majoritariamente por professores da UFG. “A instalação da ESMEG se deve, em grande parte, à boa relação entre Frederico Marques e o desembargador Dayello. Outro fato interessante é que como Romeu, Clenon e eu ministrávamos aulas na UFG, nós brincávamos um com outro dizendo que ‘só iriam lecionar na ESMEG professores da Faculdade de Direito da UFG’. Mas já nessa fase inicial, a ESMEG recebeu palestrantes de

renome nacional. Entre eles, Humberto Teodoro e os ministros Carlos Veloso e Adhemar Maciel. O que facilitava muito era a atuação do desembargador Romeu Campos. Ele tinha bom trâmite na Universidade de São Paulo (USP).” O ex-diretor da ESMEG lembra os principais desafios superados pela direção da escola na primeira administração. “Um dos maiores desafios era o de encontrar um lugar para montar a ESMEG. Foi então que o desembargador Messias Souza Costa disponibilizou uma sala para a escola, no Fórum de Goiânia. E para nós, desembargadores, era muito difícil conciliar julgamentos com a ESMEG, porque não tínhamos assessores no TJGO”, diz Seabra. Para o magistrado, a ESMEG “só foi criada por causa da Faculdade de Direito da UFG”. Sede própria Byron Seabra assinala o que, para ele, foi um marco em sua passagem na direção da escola. “Um marco importante na história da ESMEG foi a doação, pelo governo do Estado, à época chefiado pelo governador Marconi Perillo, do terreno onde foi edificada a atual sede da escola, no Jardim Goiás. O prédio foi inaugurado em 2004. Naquela época, eu era presidente do TJGO e consegui, através de lei, que o Tribunal doasse o valor de R$ 1,5 milhão para construir o prédio da ESMEG. A obra foi orçada em R$ 4,5 milhões. A maior parte desse dinheiro, R$ 3 milhões, saiu dos cofres da Asmego, então presidida pelo desembargador Jamil Pereira de Macedo.” Na avaliação de Byron Seabra, “o desembargador Dayello foi o grande responsável por tudo isso”, comenta o juiz aposentado sobre a criação da ESMEG. “Os desembargadores Celso Fleury, Manoel Amorim e Fenelon Teodoro Reis também participaram ativamente do desenvolvimento da ESMEG”, conclui.

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1996-2001

Formação inicial de novos juízes

Sebastião de Oliveira Castro Filho, ministro aposentado do STJ

O ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Sebastião de Oliveira Castro Filho presidiu a ESMEG entre 1996 e 2001. À época, o magistrado atuava no TJGO. Castro Filho divide com o juiz José Soares de Castro, o Zuza, os créditos pelos feitos da ESMEG nesse período. Sobre sua gestão na entidade, o jurista conta que “a missão, bastante honrosa, foi aceita sem qualquer relutância, uma vez que gostava da escola, onde já lecionava há alguns anos, e nos últimos três anos, dela participava também como vice-diretor, auxiliando o prezado e saudoso amigo José Soares de Castro, o querido Zuza, que era o diretor geral.” Para Castro Filho, a falta de espaço físico foi um dos principais desafios da ESMEG naquele tempo. “A direto-

ria e a secretaria da escola funcionavam em duas pequenas salas cedidas pelo Fórum de Goiânia”, lembra. Segundo o juiz, a instituição promovia cursos de curta duração, com participação, inclusive, de ministros do Supremo Tribunal Federal (STF). “Não havia, propriamente, cursos para juízes. Mas em substituição, realizávamos alguns seminários ou simpósios durante o ano, com duração, em média, de três dias. Além de bons juristas locais, trazíamos grandes nomes de fora, como Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Júnior, Nelson Nery Jr., Sálvio de Figueiredo Teixeira, Nancy Andrighi, José Delgado, entre outros. Inclusive, ministros do STF, como Carlos Mário da Silva Veloso.” Castro Filho sublinha que à época a maior parte

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“Na docência, quem mais aprende não é o aluno, mas o professor.”

dos magistrados ouvintes nesses simpósios provinha do interior do Estado. “A maior frequência se constituía de juízes do interior; poucos da capital. Até ficava parecendo que, quando o magistrado chegava a Goiânia ou ascendia ao Tribunal, já nada mais tinha a aprender, o que seria um equívoco. A vida é um aprendizado contínuo; aprendemos cotidianamente. Esses simpósios, à falta de espaço, eram realizados no auditório do Tribunal do Júri”, recorda. O ex-diretor da ESMEG diz que a escola atuava então com foco em concursos para a magistratura. “Os cursos que a escola mantinha regularmente, também realizados no auditório do Fórum, eram preparatórios para os concursos da magistratura. Por estes, pagavam os candidatos interessados e com o que rendiam, remunerávamos os professores e fazíamos as despesas dos convidados de fora, que sempre concordavam em vir sem cobrar honorários. Com isso, conseguimos juntar até um ‘dinheirinho’ bom, que foi repassado à Asmego, por época da construção do prédio onde ambas, ESMEG e Asmego, se encontram instaladas hoje.” Curso de vitaliciamento Ministro Castro Filho destaca que naquela época a ESMEG sugeriu ao TJGO, para os novos juízes, a implantação do que é conhecido hoje como curso de vitaliciamento. “Na gestão do saudoso desembargador Lafaiete Silveira, sugeri que os juízes que estavam concluindo um concurso não fossem encaminhados ao interior antes de passarem por um rápido curso. Após alguma relutância, acabou concordando; a escola arcaria com todas as despesas. Assim, montamos um programa e o curso intensivo foi realizado, com aulas de Português, Direito Penal, Civil, Constitucional, Processual civil e penal, no-

ções de Latim, de oratória, de administração de fóruns, entre outras. E até noções rápidas de psicologia. Os juízes desse concurso, tenho certeza, tiveram, no início da carreira, dificuldades muito menores que os que entraram anteriormente - e aí eu me incluo”, observa. Magistrado na ativa por 37 anos, Castro Filho lecionou na ESMEG por quase uma década. “Poder unir a docência à judicatura foi altamente gratificante para mim”, avalia o ministro do STJ aposentado. Castro Filho atribui à regularidade e qualidade dos cursos preparatórios e de capacitação, além dos simpósios, os principais marcos da ESMEG entre 1996 e 2001. “E, claro, também me causou muita satisfação ter podido contribuir, com o dinheiro arrecadado, com a construção de nosso prédio, o que acabou por dar à Asmego e à ESMEG a dignidade que sempre fizeram jus, pela tradição de ambas”, completa o juiz. Docência Para Castro Filho, o sentimento é de gratidão e de missão cumprida por sua passagem pela ESMEG. “Muito mais gostaria de ter feito, mas, tendo em vista a realidade, as condições da época, além do que foi feito não seria possível. Por isso, sou muito grato aos presidentes de então, da Asmego e do Tribunal de Justiça, que em mim confiaram, inclusive com recondução, e a todas aqueles professores e funcionários que comigo colaboraram.” Na opinião do jurista, o seu trabalho junto a ESMEG se reverteu em proveito ao exercício da magistratura. “A vida é um eterno aprendizado. E, na docência, quem mais aprende não é o aluno, mas o professor. Por isso, continuo tentando aprender, ministrando aulas até hoje, em Brasília.”

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2001-2009

Ensino integrado no Estado, e no Brasil

Desembargador aposentado João Canedo Machado

Diretor-presidente da ESMEG entre 2001 e 2009, o desembargador do TJGO aposentado João Canedo Machado destaca os principais feitos da escola durante sua administração. “Foi uma gestão de grande dinamismo. A ESMEG foi criada para preparar os juízes após a aprovação no concurso. E na minha administração, nós ampliamos os cursos de formação e fizemos convênio com a Fundação Getúlio Vargas (FGV). Nessa época, a FGV ministrou várias palestras para os alunos da ESMEG. Isso funciona ainda hoje e, na minha visão, a escola tem ampliado esse trabalho para ficar ainda melhor.” Para João Canedo, o maior desafio da ESMEG naquela época “foi exatamente o de consolidar os cursos de formação de magistrados. Essa atividade depois se assentou e foi muito bem. O TJGO felizmente participou do desenvolvimento da ESMEG e continua participando”, completa o magistrado. Ca-

nedo recorda histórias de quando a escola promovia encontros com juízes de diversas comarcas espalhadas por Goiás. Encontros no interior “Nós fazíamos encontros com os magistrados no interior e, no âmbito nacional, com os diretores das escolas da magistratura. Esses encontros foram muito úteis para o crescimento da ESMEG. A escola aprendeu bastante e o entrosamento entre os magistrados ficou ainda maior. Houve troca recíproca de experiência. Isso colaborou para o aprimoramento da ESMEG. Junto com a escola, a magistratura de Goiás se destacou no sentido de proporcionar uma boa prestação jurisdicional.” João Canedo colaborou também para a consolidação da ESMEG na esfera nacional. Em 2005, o

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“A ESMEG se destacou porque tomou a iniciativa de cuidar da formação profissional dos juízes.”

desembargador integrou a comissão responsável pela criação do Colégio Permanente de Diretores de Escolas Estaduais da Magistratura (Copedem). O ex-diretor da ESMEG destaca que nesse contexto, o então diretor-geral da Escola da Magistratura do Estado do Rio Janeiro (Emerj), desembargador Paulo Ventura, desempenhou papel fundamental para o estabelecimento do referido colégio. Formação profissional Democrático, João Canedo credita a consolidação da entidade ao esforço conjunto dos colaboradores da escola. “No que diz respeito ao crescimento da ESMEG, isso se deve à atuação conjugada, à participação colaborativa das pessoas que trabalharam pela escola da magistratura”, diz. João Canedo ressalta o trabalho pioneiro feito pela instituição para a Justiça goiana. “Foi uma atuação muito importante, porque a ESMEG naquele momento seria um ponto de partida para o aprimoramento da magistratura em Goiás. A ESMEG se destacou porque tomou a iniciativa de cuidar da formação profissional dos juízes.” De acordo com o desembargador, a ESMEG desempenha papel importante para o aperfeiçoamento da magistratura e melhoria da prestação jurisdicional em Goiás. “A partir dos encontros e dos cursos da ESMEG, os magistrados têm a oportunidade de se qualificar e realizar mais cursos de formação”, observa João Canedo. O juiz avalia que sua atuação como diretor da escola impactou positivamente a própria carreira no Poder Judiciário estadual. “Eu aprendi muita coisa na ESMEG. Afinal, ninguém sabe tudo. Essa passagem pela diretoria da escola foi muito importante para a minha própria formação profissional”, conclui João Canedo.

Ex-diretor da ESMEG, desembargador João Canedo colaborou para a criação do Copedem, em 2005

De iniciativa de João Canedo, encontro regional reunia juízes em todo o Estado. Na foto, reunião ocorrida em 2002, em Uruaçu

Desembargador João Canedo preside solenidade na ESMEG

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Desembargador Vítor Barbosa Lenza

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História de dedicação “A meta dele (Vítor Lenza) era transmitir aos novos juízes a importância de se fazer uma Justiça mais rápida, menos burocrática.” Viúva do desembargador aposentado do TJGO Vítor Barbosa Lenza, falecido em junho deste ano, dona Eutália Lenza recorda a atuação do magistrado enquanto coordenador e professor da ESMEG. “Em 1993, o desembargador Vítor Lenza coordenou o II Ciclo de Palestras - Curso de Extensão de Disciplinas Jurídicas. Em 1994, ministrou o V Ciclo de Conferências Direito Eleitoral. Em 1995, realizou o VI Ciclo de Palestra Alteração do Código de Processo Civil; em 1996, o VII Ciclo de Estudos Jurídicos (Cesjur); em 1998, o VII Cesjur Novas Tendências do Direito Civil e, ainda em 1998, concluiu esta primeira fase de estudos com o IX Cesjur Novas Tendências do Direito Penal.” Vitor Lenza trabalhou na coordenação da ESMEG até o ano 2000, quando a escola promoveu o VIII Curso Preparatório à Magistratura. Dona Eutália avalia que “o modo como Vítor Lenza contribuiu para o aperfeiçoamento da ESMEG deixará saudades, pois ele se envolvia inteiramente com esta causa intelectual. Bem relacionado com juristas e intelectuais da área jurídica, sempre convidava nomes de relevo no cenário nacional para proferir palestras e cursos na escola”. A viúva de Lenza conta que o magistrado levava para os alunos da ESMEG informações do Direito em países como Itália, França, Bélgica, Portugal, Argentina, Grã-Bretanha e Estados Unidos. “Ele lecionou na ESMEG para novos juízes. E

lá, na escola, o Vítor colocava em prática, para os seus alunos, os seus ideias de uma Justiça de fato mais justa, mais rápida, mais simplificada e menos burocrática”, diz dona Eutália. De acordo com a aposentada, Vítor Lenza elogiava com frequência o trabalho do colega de toga e de docência juiz José Soares de Castro, o Zuza, a quem tinha como amigo pessoal. “Ele gostava muito do Zuza, sempre o elogiava. O Vítor achava o Zuza autêntico e por isso o admirava.” Vítor Lenza presidiu o TJGO entre 2011 e 2012, quando se aposentou do Poder Judiciário. Dona Eutália afirma que mesmo com a agenda movimentada como chefe do tribunal goiano, Vítor Lenza continuava a dar total apoio à ESMEG. “Ele tinha um sentimento de profunda admiração pela ESMEG e queria sempre ajudá-la a se estruturar como instrutora do Direito. Era essa a sua maior realização”, completa dona Eutália. Curso de arbitragem Dona Eutália ressalta que o desembargador Vítor Lenza lecionou na ESMEG para diversas turmas do curso de arbitragem. “A meta dele (Vítor Lenza) era transmitir aos novos juízes a importância de se fazer uma Justiça mais rápida, menos burocrática. E isso, o Vítor repassava aos juízes recém-aprovados no concurso da magistratura”, conclui.

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CARLOS HIPÓLITO ESCHER

A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NAS QUESTÕES REFERENTES AOS PRESÍDIOS NACIONAIS: GARANTIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Goiânia, 2014

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como exigência parcial, para conclusão do Curso de Pós-Graduação em Direito Processual Constitucional, da Universidade Federal de Goiás/ESMEG, sob a orientação da Prof.ª Ms. Maria Socorro de Souza Afonso da Silva. 1. INTRODUÇÃO O presente trabalho tem como tarefa analisar a interferência do Poder Judiciário em outros poderes no contexto jurídico democrático que se insere a Constituição Cidadã de 1988, notadamente no que pertine à questão dos presídios e cadeias públicas do Brasil. Por sua vez, os tribunais e juízes brasileiros já ostentam julgados inovadores e criativos, adotando uma nova dogmática jurídica para assegurar uma jurisdição constitucional capaz de remover, no plano fático e real, as omissões impeditivas da vontade do constituinte. Nesse cenário, avança o Poder Judiciário imiscuindo-se por vezes nas atribuições do Executivo/ Legislativo, como por exemplo ao decidir sobre a obrigatoriedade de distribuição de remédios à população carente (Informativo nº 470), ou ainda, em relação à obrigatoriedade de disponibilização de creches a crianças em localização próximas a sua residência (ARE 67.845/SP).

Todavia, se a atuação política do Poder Judiciário encontra precedentes em assuntos ligados à saúde, educação, eleição e outros tantos que envolvem a defesa de direitos e garantias fundamentais, o mesmo não se pode dizer em relação à intervenção dos presídios nacionais. Nesse contexto, as decisões judiciais têm se mostrado tímidas e recuadas ao argumento da violação ao princípio da separação dos poderes, da reserva do possível, ou ainda, da discricionariedade administrativa. Lado outro, é de fácil constatação a desestrutura do sistema penitenciário nacional que aglomera seres humanos em condições que não lhes garante o mínimo de dignidade, situação de afronta à norma constitucional e infralegal. Ilustrando essa assertiva, o Estado do Maranhão, no mês de janeiro de 2014, tem chamado a atenção do Brasil e do mundo com sua grave crise no Presídio de Pedrinhas, em que se tem noticiado várias atrocidades, como mortes, estupros, além da formação de facção criminosa. Nesse panorama, em que a omissão governamental se configura inaceitável, pode o Poder Judiciário assumir um papel ativo e garantidor da aplicação da norma suprema, embora seja obrigação primária dos Poderes Executivo e Legislativo a prerrogativa de formular e executar políticas de segurança pública.

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Para analisar esse confronto entre o princípio da separação dos poderes e a dignidade da pessoa humana, será realizada o exame doutrinário do primeiro princípio e sua implicação no modelo brasileiro de governo, demonstrando suas possíveis flexibilizações. Em outro ponto, será enfocado os conceitos de ativismo judicial e judicialização política, destacando o papel do Judiciário no cenário político e os argumentos que defendem sua atuação em situação de inércia governamental, enfocando principalmente a questão dos presídios nacionais. 2. ANÁLISE DOUTRINÁRIA DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES: SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS O princípio da separação dos poderes configura um dos mais importantes pilares do constitucionalismo moderno. Consagrado pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão como matéria constitucional por excelência é corolário básico do Estado Neoconstitucional. Em sua clássica obra “A Política”, Aristóteles (1998, p. 127), o primeiro teórico do princípio da separação dos poderes, afirmou que em todo governo existem três poderes essenciais: o que delibera sobre os negócios do Estado, o que compreende todas os poderes necessários à ação do Estado e aquele que abrange os cargos de jurisdição. A partir dessa base filosófica fundamental, vários outros pensadores comprometidos com uma nova ordem estatal, como John Locke e Benjamin Constant cooperaram para a construção da teoria da separação dos poderes. No entanto, a versão que apresentou a melhor formulação da separação dos poderes foi a elaborada por Montesquieu, no célebre “O espírito das leis”, publicado em 1748. No século XVIII, essa teoria foi a base para o nascimento de um novo modelo de Estado que encontrou na lei os seus contornos e limites, atribuindo ao governante a responsabilidade pelos seus atos e promovendo a divisão do poder de modo eficiente. A limitação do poder político, tão necessária quanto desejada, possibilitou o surgimento de um novo paradigma de Estado, o Estado de Direito. Frise-se que a Revolução Francesa foi o marco que tornou a doutrina da separação dos poderes um

dogma universal. Nesse sentido, o artigo 16 da Declaração do Homem e do Cidadão (1789) asseverou: “Toda a sociedade na qual não esteja assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação dos poderes, não tem constituição .” Nesse toar, a teoria da separação de poderes de Montesquieu (1998, p. 168) possibilitou a redefinição do poder do Estado como poder limitado. Ao chamar a atenção para o perigo de se concentrar em um só órgão todos os poderes do Estado, afirmou que o mesmo deveria ser divido em funções distintas atribuídas a órgãos estatais diversos, propondo uma separação de funções equilibrada. A divisão do poder do Estado em funções especializadas (especialização funcional) e a sua atribuição a órgãos independentes (independência orgânica) possibilitaram a limitação do poder em razão da sua incompletude: o poder não mais se apresentaria absoluto, mas limitado pelo próprio poder. Neste cenário, ao Parlamento competia a função de legislar, editar normas gerais e abstratas em nome do povo, e a natureza representativa da sua atuação lhe conferia uma situação de privilégio em relação aos demais poderes. Ao Executivo a função de administrar o Estado, de executar as resoluções públicas e ao Judiciário a função de aplicar as leis em caso de conflito. A função jurisdicional era vista como uma função secundária, de menor importância, e de modo algum poderia impor aos demais poderes qualquer limitação a não ser aquela decorrente da própria separação. Como explicita João Vieira Mota: Montesquieu reputou o poder de julgar “de certo modo nulo”, e tal juízo exige esclarecimentos. É que ele reservava ao Juiz uma função restrita e rígida; ele o conceituava como “a boca que pronuncia as palavras da lei”, ao passo que considerava os juízes seres inanimados incompetentes para moderar quer a força, quer o rigor da lei.(MOTA, 1998, p. 178.) Em decorrência da separação e da independência das funções desenvolvidas no âmbito do Estado, Montesquieu idealizou um sistema de freios, composto pela “faculdade de estatuir” e pela “faculdade de impedir”, que possibilitava a interação e o controle recíproco entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo.

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Na visão do mencionado filósofo, o Judiciário era um poder neutro, dispensando-se por esses motivos maiores preocupações, já que seu papel resumia-se em pronunciar as palavras da lei. No entanto, outro foi o posicionamento adotado pelos federalistas americanos que, preocupados com a garantia da supremacia da constituição em discussão, aperfeiçoaram o sistema de freios adotado por Montesquieu e nele incluíram o Poder Judiciário com a função de controlar a validade das normas editadas pelo Legislativo. Para eles, de nada serviriam as restrições feitas à autoridade das legislaturas dos Estados, se a Constituição não tivesse estabelecido uma força que as fizesse observar. Segundo Hamilton (1998), tal força deveria residir na atribuição aos tribunais de competência para a apreciação da sua compatibilidade com a lei da União. Forma-se, então o complexo sistema de limitação do poder do Estado: por um lado o princípio da separação dos poderes promove um distanciamento operacional entre os órgãos do Estado, titulares de funções especializadas, por outro lado, a doutrina dos freios e contrapesos impede que no exercício de uma função própria possa o Estado atuar de modo ilimitado, violando os limites constitucionalmente impostos. Vê-se que o objetivo fundamental da doutrina da separação de Poderes é evitar a concentração e o exercício despótico do poder, e assim afastar as consequências desastrosas da concentração do poder que deságua em práticas iníquas e arbitrárias colocando em risco as liberdades públicas. Por sua vez, o sistema de freios e contrapesos apresenta-se como complemento natural e ao mesmo tempo garantidor da separação de poderes, possibilitando que cada poder, no exercício de competência própria, controle outro poder e seja pelo outro controlado, sem que haja impedimento do funcionamento alheio ou mesmo invasão da sua área de atuação. 3. A REVISÃO DA TEORIA CLÁSSICA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES FRENTE A NOVA DOGMÁTICA CONSTITUCIONAL A Constituição Federal instituiu um controle mútuo entre os Poderes e prevê interferências que visem ao estabelecimento de um sistema de freios e

contrapesos, objetivando a busca do equilíbrio necessário para a realização do interesse coletivo. Referido sistema de interferências recíprocas, concebido por Montesquieu na fórmula “checks and balances” revelava-se necessário e fundamental para a construção do Estado Liberal. No Brasil, esse sistema de controle mútuo é revelado sob vários enfoques. O primeiro deles é pelo poder que têm os órgãos do Poder Judiciário de controlar a constitucionalidade e legalidade das leis e demais atos normativos que ofendam o texto constitucional soberano. O poder que tem o Executivo de vetar projetos de leis aprovados pelo legislativo, quando forem inconstitucionais ou contrários ao interesse público. O poder que tem o Legislativo de fiscalizar, através de órgãos outros poderes (TCU, por exemplo), mormente quanto aos aspectos contábeis, financeiros e orçamentários. Deve-se ressaltar que a participação de um Poder na função típica de outro não destrói nem infirma ou ameaça a separação das funções estatais. Isso significa que o princípio da separação dos poderes deve ser compreendido como um meio a proporcionar, uma coordenação e um entrosamento entre as distintas funções estatais, numa relação de interdependência. Assim, a doutrina clássica da separação de Poderes concebida de forma rígida e com algumas lacunas, deve se submeter a uma revisão teórica frente as novas tendências e exigências do mundo jurídico, sobretudo tudo quanto ao enfoque dado pelo Neoconstitucionalismo. 4. ASPECTOS CONCEITUAIS DE JUDICIALIZAÇÃO POLÍTICA E ATIVISMO JUDICIAL Os termos judicialização política e ativismo judicial são próximos e têm sido empregados por alguns doutrinadores como sinônimos, porém algumas diferenças devem ser apontadas para melhor compreensão do tema discutido neste trabalho. Por ativismo judicial considera-se a participação ativa do magistrado na condução do processo judicial de modo a concretizar normas constitucional, e assim interferindo no espaço de atuação dos outros Poderes. Barroso, explica o assunto: a ideia de ativismo judicial está associada a uma

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participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros poderes. (BARROSO, p. 71-91) Noutro norte, Roberto Barroso identifica o fenômeno da judicialização política o fato de algumas questões de larga repercussão política ou social estarem sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais. Já Alexandre Garrido, esclarece a diferença dos dois fenômenos: O ativismo judicial é percebido como uma atitude, decisão ou comportamento dos magistrados no sentido de revisar temas e questões – prima faciede competência de outros poderes. A judicialização política, mais ampla e estrutural, cuidaria de metacondições jurídicas, política e institucionais que favoreceriam a transferência decisória do eixo Poder Legislativo – Poder Executivo para o Poder Judiciário. (SILVA; VIEIRA, p. 14) 5. A JUDICIALIZAÇÃO POLÍTICA E O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES A inoperância do Legislativo, ainda que justificada, leva a uma superatividade do Judiciário, que chamado a resolver conflitos envolvendo os diversos poderes, acaba por revestir matérias políticas de viés judicial, promovendo essa judicialização da política. A harmonia que deveria pairar entre os Poderes no exercício das suas respectivas funções cede à tensão decorrente tanto de uma interpretação quanto de uma aplicação equivocada da teoria dos freios e contrapesos. Nesse ponto, surge a problemática da matéria envolvendo a judicialização política. Estaria o Poder Judiciário, ao decidir as questões de cunho político impedido de atuar sob pena de violar o princípio da separação dos poderes? Levando-se em consideração que a separação de poderes não se apresenta absoluta, tampouco suficiente na tarefa de conter a atuação do Estado dentro dos seus limites constitucionais, sendo necessária uma limitação recíproca do poder, a resposta só pode ser, em princípio, não. A judicialização da política deve ser compreendida como o resultado da atuação do Judiciário face

à provocação de um terceiro, que visa a modificação de uma decisão política. A judicialização da política nem sempre importa na inovação do ordenamento jurídico ou na prática do ativismo jurídico. No entanto, mesmo a judicialização em sentido fraco, ou seja quando não importa na inovação do ordenamento jurídico, levanta questionamentos por parte dos defensores do princípio da separação dos poderes, contrários a uma supremacia do Poder Judiciário em detrimento de uma supremacia do Parlamento. Em que pese esse argumento, a judicialização da política deve ser compreendida como resultado natural da adoção de regimes democráticos, não quer dizer que a mesma não encontre limites no próprio princípio da separação de poderes. Se a judicialização da política não pode ser superestimada, tomada como sinal de risco à ordem democrática, mas como constitutiva dela, também não deve ser subestimada. Hoje, vinte e cinco anos após a promulgação da Constituição Federal de 1988, mais de um século após a adoção do controle difuso no constitucionalismo brasileiro, encontramo-nos diante dos mesmos questionamentos em face do controle de constitucionalidade. Entretanto, a judicialização da política foi e continua a ser produto da própria Constituição do Estado, que encontra na separação dos poderes não apenas a sua origem, mas os seus limites, e que por isso mesmo não tem o poder de transformar o Legislador em corregedor do Judiciário, o Judiciário em Legislador, ou ainda, o juiz em representante do povo. É fato notório a progressiva concentração do controle de constitucionalidade no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a paulatina limitação do controle difuso, transformado em instrumento deflagrador do controle concentrado, além da mutação constitucional promovida pelo Supremo que arbitrariamente retirou do Senado Federal a competência para suspender através de resolução lei ou ato normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF. Ora, assim como o direito não se confunde com a política, mas, ao contrário, impõe-lhe limites, também o Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Poder Judiciário Brasileiro não se confunde com o Congresso Nacional, órgão competente para o exercício do Poder Legislativo. Uma é a função jurisdicional, cuja legitimidade é garantida através do princípio do devido processo

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legal, outra a legislativa, cuja legitimidade é garantida através de um devido processo legislativo. A partir do pressuposto segundo o qual a produção legítima do Direito depende da institucionalização jurídica de processos e pressupostos da comunicação, uma compreensão adequada do papel do Supremo Tribunal Federal no exercício do controle concentrado de constitucionalidade à luz do princípio da separação dos poderes, nos remete à diferenciação entre os tipos de processos adotados para a produção legislativa e judicial do direito. Tais processos se diferenciam não apenas em razão dos atos que compõem a sua estrutura, mas também da natureza dos discursos que encerram. A função legislativa, voltada à produção de normas gerais, abstratas, obrigatórias e inovadoras do ordenamento jurídico, ocorre através de um processo legislativo estruturado normativamente pela Constituição Federal (arts. 59 e seguintes) e acolhe um discurso de justificação. Sua finalidade é a de produzir legitimamente normas gerais, abstratas, obrigatórias e inovadoras do ordenamento jurídico, cuja validade reside na sua compatibilização com um interesse universalizável, dada situações constantes. Por sua vez, a função jurisdicional objetiva determinar qual norma válida dentre todas aquelas que compõem o ordenamento jurídico, melhor atende às especificidades do caso concreto submetido à apreciação do Poder Judiciário. Daí se falar que as normas jurídicas são apenas em princípio aplicáveis. A Suprema Corte logicamente realiza atividade argumentativa no exercício do controle de constitucionalidade, mas da mesma forma o faz o Congresso Nacional no exercício da atividade legislativa. A diferença reside no tipo de discurso e no processo adotados e nas características da norma produzida. Ao assumir o papel de representante argumentativo do povo em face do Congresso, subverte o Supremo Tribunal Federal o princípio da separação de poderes adotado pela Constituição Federal de 1988, uma vez que utiliza do discurso de justificação no exercício da atividade jurisdicional. Libertando-se da função de guardião da Constituição, transforma-se no seu dono, assumindo a feição de um verdadeiro poder constituinte permanente. Aqui, a judicialização extrapola os limites da separação de poderes, apresentando o seu sentido forte e ao mesmo tempo inconstitucional. Deixa de atuar como freio ou contrapeso e configura poder

tirano, corruptor da democracia, e sem democracia, não há Estado de Direito, sem Estado de Direito, não há liberdade. Não há como se exigir do Poder Judiciário que, no exercício próprio da jurisdição, não interprete. Não há atividade de aplicação do direito sem a correspondente atividade interpretativa e produção normativa. Lado outro, a atividade interpretativa realizada pelo Poder Judiciário não pode levar à inovação do ordenamento jurídico, ao ativismo judicial, posto que prescinde tanto de um órgão representativo quanto de um devido processo legislativo como requisito de legitimidade. 6. CONTROLE DO STF NAS QUESTÕES RELACIONADAS À IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICA PÚBLICAS O Supremo Tribunal Federal, órgão máximo da organização judiciária brasileira, nas últimas décadas vem assumindo uma posição de destaque não só no âmbito judicial, como não poderia deixar de ser, mas também no cenário político nacional, onde atua como órgão destinado à complementação e ao desenvolvimento do ordenamento jurídico pátrio. Assim, vem deixando de atuar no campo ordinário do Poder Judiciário, ou seja, voltado às partes litigantes com decisões com efeitos para o passado, para ostentar um papel quase legislativo ao prolatar decisões que afetarão toda a sociedade com efeitos prospectivos e concretos. Esse posicionamento adotado pelo STF implica na subjugação da função judicial clássica de atuação como legislador negativo e a consequente assunção de um papel positivo, porém, de forma mais restrita que o Poder Legislativo, até porque existem as limitações já mencionadas anteriormente, como a necessidade de provocação do órgão jurisdicional. Tal afirmativa é confirmada pelas palavras do Ministro Celso de Mello prolatadas em seu voto no julgamento da ADPF nº 45/DF : É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina,

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Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Assim, relativo à atuação no âmbito político exercido pelo STF, sua capacidade interventiva é potencializada no campo do controle concentrado de constitucionalidade, gerando, deste modo, resultados expressivos decorrentes de sua atuação. Neste sentido, considerando apenas decisões prolatadas em tempos recentes, pode-se mencionar temas políticos relevantes como a matéria relativa à Lei de Biossegurança (ADI nº 3.510), à reforma partidária (ADI nº 1.351 e nº 1.354), à verticalização das candidaturas para as eleições de 2006 (ADI nº 3.685) e a batalha judicial acerca das contribuições providenciarias dos inativos (ADI nº 3.105). Vale mencionar, outros julgados, como o Recurso Extraordinário nº 554.075/SC , em que a Relatora, Ministra Carmém Lúcia admitiu a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário para assegurar que crianças de até cinco anos de idade ingressassem em pré-escolas e creches. Nesse sentido, o Ministro Celso de Mello, no ARE Nº 67.8405/SP determinou que o município paulista de Piracicaba fornecesse vagas em creches e pré-escolas próximas as residências dos responsáveis das crianças sem que isso demonstrasse afronta ao princípio ao postulado da separação dos poderes. 7. A SITUAÇÃO DOS PRESÍDIOS SOB O ENFOQUE DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Se a intervenção política dos Tribunais e principalmente do STF tem se justificado em assuntos relacionados à educação, saúde, eleições, dentre outros tantos que envolvem direitos e garantias fundamentais, o mesmo não se pode dizer em relação à

questão dos presídios nacionais. Comumente o Ministério Público tem ajuizado diversas Ações Civis Públicas para compelir o ente político a construir estabelecimentos prisionais. Em alguns julgados, o STF (RE Nº 403.086/MG) e o STJ (RESP Nº 208.893/PR ) se manifestaram no sentido de não ser possível a interferência do Poder Judiciário nas prioridades orçamentárias do município. Ressalvou-se nos mencionados julgamentos que de acordo com o princípio da discricionariedade, é da Municipalidade o critério de conveniência e oportunidade na escolha da aplicação das verbas orçamentárias. Esse tema, por sua vez, já foi algumas vezes, objeto de debate no Tribunal de Justiça deste Estado de Goiás, consignando-se na mesma linha dos tribunais superiores, a impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário na esfera Administrativa, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes (EI nº 264326-76 / APEL. 164293-25) . Esse quadro, no entanto, tende a sofrer mudanças, pois uma vez em risco a garantia da ordem pública constitucional, necessária e adequada se revela a atuação política do Judiciário. Analisando o contexto do Brasil, é de fácil observação a desestrutura dos presídios e cadeias públicas que em sua grande maioria não reúnem as características necessárias para que seja preservado o mínimo de dignidade humana aos detentos ali segregados. Um acontecimento recente que bem ilustra essa caótica situação é a crise noticiada na Penitenciária Estadual do Estado do Maranhão (Presídio de Pedrinhas) em que uma série de atrocidades ali cometidas chamou a atenção do Brasil e do mundo. Dentre os fatos ocorridos há várias mortes de detentos em situação de extrema crueldade, motins e rebeliões, além da formação de facção criminosa, a qual, por sua vez, ordenou vários crimes fora do complexo prisional, como por exemplo, o ateamento de fogo em um ônibus da capital de São Luiz, que deixou vários feridos, e uma criança morta. Com efeito, esse presídio que conta com diversas irregularidades, como superlotação, desgaste na sua estrutura física e insuficiência do quadro funcional de servidores, apresenta esse quadro desde 2004, ocasião em que o Ministério Público Estadual fez um relatório elencando as providências que deveriam ser tomadas pelo Poder Público. Sem dúvida, o problema mais evidente nas ques-

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tões dos presídios é a superpolução carcerária que ocasiona nefastas e insalubres condições de vida aos seres humanos ali submetidos. Nesse ambiente, os detentos se aglomeram em celas que os obrigam a dormir junto com outros, muitas vezes em colchões no próprio chão. Acrescente-se, ainda, a este fato, que os encarcerados muitas vezes, também não são divididos por alas ou crimes, o que significa que internos violentos e perigosos podem conviver com outros que praticaram crimes de menor potencialidade ofensiva. A ausência de infraestrutura também é outro fato constatado. O presídio semiaberto de Aparecida de Goiânia , por exemplo, já foi interditado em virtude da, passagem a céu aberto do esgoto em pátio da instituição. A questão da comida, da água potável e da assistência médica também são outros fatores negligenciados. Esse contexto social é uma triste verdade que se assenta no meio social e um evidente caso de afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana. 8. ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Vale mencionar que a Constituição Federal alça o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da nossa Federação, atribuindo-lhe uma natureza suprema, porque alicerça toda a base da vida. José Afonso da Silva faz a seguinte ponderação sobre o tema: (...) a dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. “Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais {observam Gomes Canotilho e Vital Moreira} o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer ideia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir ‘teoria do núcleo da personalidade’ individual, ignorando-a quando se trate de direitos econômicos, sociais e culturais”. Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna (art. 170), a ordem social visará à realização

da justiça social (art. 193), à educação, ao desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205), etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana. (SILVA; 2009; p. 62.) Hodiernamente, no contexto do Estado Democrático de Direito cabe ao Poder Judiciário analisar qualquer lesão ou ameaça de lesão aos direitos dos cidadãos. E quando direitos da mesma envergadura se confrontam, há que se interpretar com equilíbrio e com base no contexto histórico e social, pois ao magistrado é dado adaptar a norma ao caso concreto, de modo a atender as exigências do bem comum. Observa-se pelos fatos demonstrados (a questão dos presídios) a ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, postulado que possui primazia na Constituição Federal, o que possibilita a sua avaliação em contraposição ao também relevante princípio da repartição dos poderes. Neste mister, temos que de fato a independência e harmonia entre os Poderes constitui garantia de um regime democrático. Não obstante, sempre foi reconhecido que infringidas as máximas da razoabilidade e proporcionalidade, o Judiciário poderia atuar na correção do ato administrativo, mitigando a sua discricionariedade, somente imperativa dentro dos parâmetros da legalidade. Assim, quando comprovada a precária situação das condições nos presídios, ocorre uma patente ofensa aos direitos humanos, infringindo-se uma gama de direitos constitucionais (os incisos III, XLVIII e XLIX do artigo 5º da Constituição Federal) , assim como os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, eficiência, e da legalidade. Portanto, a omissão administrativa fere também a Carta da República, que em seu artigo 37 , disciplina que a Administração Pública é regida pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A respeito, vejamos a lição do mestre Hely Lopes Meirelles (1999, p. 82-89) sobre a conceituação de legalidade e eficiência: a) pelo princípio da legalidade, está a Administração Pública sujeita aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afas-

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tar ou desviar; b) pelo princípio da eficiência, exige-se que a Administração pública atue com presteza, perfeição e rendimento funcional, sendo que a função administrativa não pode ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo-se resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. É necessário, portanto, avançar, não ficando no aguardo da boa vontade política ou da inércia da Administração, enquanto centenas de presos vivem situação degradante nos presídios de todo o Brasil, em condições desumanas. 9. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA X PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES Rememorando a situação noticiada no presídio Pedrinhas no Maranhão, no dia 13.01.2014, o Juiz Manoel Matos de Araújo , da Vara de Interesses Difusos e coletivos da Comarca de São Luiz/Ma, concedendo antecipação de tutela na Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público, determinou que o Governo do Maranhão construa em 60 dias novo presídio, sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). A decisão também determina a realização de novo concurso para servidores do complexo prisionais. Em que pese a nobreza de tal julgado não é demais falar que veio tardia. Dezenas de pessoas precisaram morrer, vários crimes foram cometidos e até uma inspeção da ONU foi feita em decorrência dessa calamidade. Consequentemente o descrédito pela má gestão da segurança pública transcendeu os poderes Executivo e Legislativo, afetando tanto o Judiciário como o Ministério Público. Estando evidenciada a situação de ilegalidade, a legislação brasileira possui mecanismos de fiscalização de estabelecimentos, próprios para fazer cessar as irregularidades ou determinar medidas corretivas, quando necessárias. A ação civil pública, também de iniciativa do Ministério Público, que vem disciplinada pelo artigo 129, inciso III da Constituição Federal e pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, trata-se de um instrumento de tutela de interesses difusos ou coletivos (artigo 1º, inciso IV, da Lei nº 7.347/85), os quais, por sua própria natureza (transindividualidade), constantemente implicam

ações positivas a cargo do Poder Público em favor das necessidades de uma população. Portanto, a ação civil pública, por óbvio, ao abrigar interesses metaindividuais tais como os previstos na Súmula 643 do STF e Súmula 329 do STJ , que autorizam a ingerência do Poder Judiciário nas atribuições do Poder Executivo, respectivamente, em questões de reajuste de mensalidades escolares e defesa de patrimônio público, infirma o anacrônico argumento de que o Judiciário, a par do princípio da separação dos poderes, não deve imiscuir-se em ações concretas de política pública. Tem se constatando que, em prol do princípio de hermenêutica denominado unidade da constituição, seria lícito ao Poder Judiciário mitigar a repartição constitucional de competências para atender o postulado maior da dignidade da pessoa humana, de modo a garantir o mínimo existencial aos cidadãos que batem às suas portas, protegendo a própria essência de seres humanos em seus aspectos emocionais, psicológicos e físicos, não permitindo que o pesado e burocrático estado democrático de direito tenha o ser humano como objeto, uma simples peça da engrenagem que se pretende democrática, mas como um fim em si mesmo. Insta obtemperar que a busca do cidadão pela tutela jurisdicional de direitos que demandem medidas concretas do Poder Público se configura em um corolário do denominado movimento neoconstitucionalista, o qual por ainda não ter limites bem definidos, deve ser utilizado com parcimônia e proporcionalidade pelos membros do Poder Judiciário. Vejamos pertinente e atual reflexão do Ministro Luís Roberto Barroso alertando sobre os limites e eficácia desta nova temática: Chega de ação. Queremos promessas. Assim protestava o grafite, ainda em tinta fresca, inscrito no muro de uma cidade, no coração do mundo ocidental. A espirituosa inversão da lógica natural da conta de uma das marcas desta geração: a velocidade da transformação, a profusão de ideias, a multiplicação das novidades. Vivemos a perplexidade e a angústia da aceleração da vida. Os tempos não andam propícios para doutrinas, mas para mensagens de consumo rápido. Para jingles, e não para sinfonias. O direito vive uma grave crise existencial. Não consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputação ao longo dos séculos. De fato, a injustiça

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passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurança é a característica da nossa era. Na aflição dessa hora, imerso nos acontecimentos, não pode o interprete beneficiar-se dos distanciamento crítico em relação ao fenômeno que lhe cabe analisar. Ao contrário, precisa operar em meio à fumaça e à espuma. Talvez esta seja uma boa explicação para o recurso recorrente aos prefixos pós e neo: pós-modernidade, pós-positivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio depois e que tem a pretensão de ser novo. Mas ainda não se sabe bem o que é. Tudo é ainda incerto. Poder ser avanço. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser apenas um movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus. (BARROSO, Neoconstitucionalismo, 2005) Este constitucionalismo moderno representa uma técnica de limitação do poder com fins garantísticos, ou seja, visa desatrelar a noção de Constituição à mera limitação do poder político, devendo também buscar a máxima efetividade das normas constitucionais, notadamente àquelas que digam respeito aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Paralelamente às revoltantes omissões do Poder Executivo, a não intromissão do Judiciário tem sido justificada com argumentos quase que positivistas a lembrar as desculpas dadas por muitos dos oficiais alemães após a Segunda Guerra Mundial, no sentido de que as atrocidades cometidas à época o foram porque acobertadas pela existência de comando legal que as autorizava. Oportunamente, foram aqueles absurdos argumentos que alertaram a humanidade para a necessidade de normas que viessem em defesa dos direitos humanos (pós-positivismo), sedimentando um estado de consciência cosmopolita, que incentivou a disseminação de tribunais internacionais em casos de crimes de guerra e à adoção de tratados internacionais de defesa de direitos humanos em geral. Estes últimos, os tratados, que nos interessa nesta oportunidade, foram eleitos em várias regiões do planeta, de acordo com as peculiaridades locais e com enfoques muitas vezes continentais, e tão logo iam ingressando através do procedimento adequado no ordenamento jurídico do país que os adotava, ia alçando os direitos humanos ali estabelecidos à categoria de direitos fundamentais.

É o que ocorreu com a Convenção Americana de Direitos Humanos, também chamada de Pacto de San José da Costa Rica, disposição normativa incorporada ao direito brasileiro, por adoção, e que assim reza : Artigo 5º - Direito à integridade pessoal 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano. Do mesmo modo, é patente a infringência das regras mínimas para o tratamento do preso no Brasil, estabelecidas na Resolução nº 14, de 11 de novembro de 1994, fixadas Pelo CNPCP – Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, que merece transcrição. Vejamos seus termos : Art.3º. É assegurado ao preso o respeito à sua individualidade, integridade física e dignidade pessoal. Art.9º. Os locais destinados aos presos deverão satisfazer as exigências de higiene, de acordo com o clima, particularmente no que se refere à superfície mínima, volume de ar, calefação e ventilação. Destarte, a norma constitucional em questão, impinge não somente ao Estado-Administração, mas também ao Estado-Juiz, o mister constitucional de velar pela segurança pública, missão relegada há um segundo plano pelo Poder Público, mesmo consciente de que a implementação de cárceres mais eficientes e melhor aparelhados às finalidades de recuperação e ressocialização dos delinquentes resguardaria não somente a própria dignidade humana dos detentos, mas, de maneira até imediata, a segurança de toda a coletividade. De fato, ainda que o apenado fosse simplesmente devolvido ao seio da sociedade do mesmo jeito que adentrou ao sistema carcerário (o que não ocorre), tal já significaria prejuízo à segurança pública, posto que regressaria com as mesmas disposições e

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condições iniciais que o levaram à delinquência, já que não ressocializado. Não obstante, o que ocorre, como é de conhecimento da sociologia, psicologia e também na esfera jurídica, religiosa e até na mídia, é que as péssimas condições a que são submetidos os condenados resultam em formação de quadrilhas, fomento ao crime organizado, reincidência e, de um modo geral num “up grade” à violência. Ainda, tomando seres humanos, com várias e peculiares necessidades emocionais, sociais, familiares e psicológicas, e submetendo-os a condições degradantes e, depois, esperar que permaneçam ou se tornem cidadãos exemplares seria deles exigir uma espiritualidade de monge combinada à disciplina espartana. Desse modo, diante de condutas desumanas, que repetida e abrangentemente ofendem diversas normas de sede inclusive constitucional, com má aplicação dos critérios de conveniência, razoabilidade e eficiência e, numa análise mais detida, com descaso ao próprio princípio da legalidade, a situação calamitosa dos presídios e cadeias do nosso país autoriza a mitigação do próprio princípio da separação dos poderes. A doutrina corrobora este entendimento, exemplificada na lição dos mestres Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (2010, p. 644): O Poder é uno e indivisível e seu exercício é realizado pelo Estado por meio de três funções: legislativo, administração e jurisdição. […] O poder (uno) do Estado é exercido de forma harmônica e tripartida pelo Executivo, Legislativo e Judiciário. A este cabe, de forma típica, mas não exclusiva … O Poder Judiciário pode exercer o controle jurisdicional e legalidade, sempre que o administrado alegar ameaça ou lesão a direito. Referida preleção conta com o aval de Rodolfo Camargo Mancuso (2001, p. 743/744): Todo esse contexto vai evidenciando que não há como sustentar o argumento de que a sindicabilidade judicial sobre as políticas públicas implicaria ingerência indevida do Judiciário, assim atritando a separação entre os Poderes. Mutatis Mutandis, é que se colhe do que vem afirmado por Cândido Rangel Dinamarco, ao rebater os argumentos que se levantam contra a eficácia vinculante das súmulas: ‘Soa

cínico ou ao menos ingênuo o discurso voltado a impugnar a legitimidade política dos membros do Poder Judiciário para emitir normas jurídicas com algum caráter de generalidade e abstração’; adiante, conclui: ‘A proposta de generalizar em alguma medida essa eficácia transcendente está na linha dessas realidades da ordem jurídica e político institucional do país e nada tem de aberrante sequer no tocante ao dogma da separação dos Poderes do Estado’. É nesse ambiente progressista e renovador que ora se insere e se vai firmando a tese da ampla judiciabilidade das políticas públicas, e para fortalecê-la impende que os operadores do Direito se libertem de antigos dogmas que levaram ao distanciamento entre o mérito dos atos administrativos e o seu controle jurisdicional. (…). Assim, quando verificada a colisão entre o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da separação dos poderes, deve-se ponderar qual deles abarca com maior força e eficiência a supremacia constitucional e respalda direitos e garantias fundamentais. Conclusão Pelo exposto no presente estudo é possível observar que o Poder Judiciário nos últimos anos, especialmente após a promulgação da nova Carta Constitucional, vem assumindo um papel ativo em discussões de cunho político, imiscuindo-se nas atribuições dos outros Poderes Políticos. Esse fenômeno qualificado de “judicialização da política”, encontra respaldo na defesa da norma suprema e ocorre à medida que o Executivo e o Legislativo passam a agir, em alguns casos, contrariamente ao bem comum e a ordem constitucional. Não se pode olvidar que a atuação do Judiciário se justifica face à inoperância de outros poderes, o que revela-se uma situação muito positiva para o contexto constitucional democrático. Nesse prisma, o princípio da separação dos poderes apresenta-se hoje tão essencial à garantia das liberdades individuais, quanto há duzentos anos e não pode ser suplantado. Todavia, sua flexibilização deve ser admitida quando questões de alta significação social sejam omitidas das políticas públicas

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violando os preceitos supremos da Carta Magna. Especificamente no caso de presídios e cadeias públicas, em que há patente ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, pode o Poder Judi-

ciário imiscuindo-se na esfera do Poder Executivo determinar providências emergenciais e efetivas a fim de garantir a supremacia da nossa Carta Constitucional.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARISTÓTELES. A Política. São Paulo: Martins Fontes, 1998. BARROSO, Luiz Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas-limites e possibilidades da Constituição brasileira, 7ª ed., Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2003. ___________. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista de Direito do Estado, Rio de janeiro, n. 13. ____________. Neo constitucionalismo e constitucionalização do direito. O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In: Internet: http://jus.com.br/artigos/7547/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-do-direito. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3510/ DF, Rel: Min. Ayres Britto. Julgamento: 29/05/2008. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 633703/MG. Rel: Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 23.03.2011. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3685/DF. Relator(a): Min. Ellen Gracie. Julgamento: 22/03/2006. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3128/ DF. Relatora: Min. Ellen Gracie. Redator para acordão Min. Cezar Peluso. Julgamento:19/09/2006. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 554.075/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 21.08.2009. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 678405/SP. Relator: Min.Celso de Mello. Julgamento:30/03/2012. Publicação. DJe070 10/04/2012. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE Nº 403.086/MG. Rel. Ricardo Lewandowisk. DJE. 23.03.2009. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP Nº 208.893/PR. Rel. Ministro Humberto Martins, DJE dje 22/06/2010. BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. EI nº 26432676.2011.8.09.0000, Rel. DR. FERNANDO DE CASTRO MESQUITA, 2A SECAO CIVEL, DJe 05/03/2012. BRASIL. Constituição da República. Disponível em www.planalto.gov.br//ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.

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Carlos Hipólito Escher Goiânia, 2014

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CARLOS ALBERTO FRANÇA

AÇÕES AFIRMATIVAS A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DOS AFRODESCENDENTES Goiânia, 2014

Trabalho de Conclusão de Curso de Especialização em Direito Processual Constitucional (Convênio: Universidade Federal de Goiás/UFG e Tribunal de Justiça do Estado de Goiás/TJGO)

INTRODUÇÃO Algum tempo após a vigência da Constituição Cidadã de 1988, entrou em pauta a discussão sobre a constitucionalidade das ações afirmativas no Brasil, especialmente quanto à instituição, pelas universidades públicas federais e estaduais, das cotas raciais, através da reserva de vagas para estudantes pertencentes às minorias étnico-raciais. As ações afirmativas têm como objetivo a inclusão dos negros no ensino superior, através das cotas, se tornando uma alternativa para aqueles que enfrentam dificuldades de acesso ao ensino superior. O argumento utilizado pelos opositores desta política social está na obediência ao princípio da igualdade, o que entendem ser violado com a utilização deste “benefício” em favor das minorias raciais. No entanto, as ações afirmativas, especialmente o sistema de cotas raciais para o ensino superior, são positivas e necessárias justamente para buscar a observância e aplicação prática do princípio da igualdade consagrado na Carta Magna de 1988.

Sem a possibilidade de acesso ao ensino superior por aqueles que, historicamente, foram marginalizados pela sociedade e pelo próprio Estado, dificilmente possibilitará alteração na realidade socioeconômica do País e na modificação da triste realidade vivenciada por aqueles que desde a colonização do Brasil foram tratados como cidadãos de segunda classe. Não é mais possível que, após mais de duas décadas da vigência da Constituição Federal de 1988, que consagrou princípios que devem reger o Estado Democrático de Direito, o Estado e a sociedade continuem a sonegar daqueles que suportaram a escravidão o direito à educação superior, arma de eficácia comprovada para alcançar a ascensão social e econômica. Nesse sentido o presente artigo tem como objetivo investigar o fenômeno jurídico e social das ações afirmativas, com pauta no sistema de cotas, mostrando a sua finalidade e aplicabilidade, levando em consideração o ponto de vista constitucional. Buscou-se, através de pesquisa bibliográfica e estatística, destacar o objetivo das ações afirmativas voltado à educação superior, como meio de garantir acesso para àqueles que efetivamente não o tem. De igual forma, procurou demonstrar a posição do Supremo Tribunal Federal sobre o sistema de cotas raciais para o acesso ao ensino superior em favor de determinados grupos étnico-raciais

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que, em razão da discriminação racial, são excluídos da possibilidade de adentrar à universidade e, de consequência, de almejar uma melhoria na pirâmide social. Deixa-se claro que o sistema de cotas raciais é uma política de discriminação positiva, com o intuito de corrigir as distorções históricas, visando a promoção da igualdade material entre os seus beneficiados e os não beneficiados, concretizando o disposto no artigo 5°, caput, da Constituição Federal.

1 DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS 1.1 Conceito Considerando o uso de expressões distintas pela doutrina em relação aos direitos humanos fundamentais, é imprescindível realizar algumas considerações em relação à terminologia, ou seja, demonstrar que as expressões “direitos humanos”, “direitos do homem” e “direitos fundamentais” podem ser utilizadas indistintamente, como bem conceitua BONAVIDES,( 2006, p. 560). Utilizando-se qualquer uma das terminologias citadas, podendo ser consideradas como sinônimas, aplica-se para aqueles direitos do ser humano naturais ou que são reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional determinado pelo Estado. A expressão “direito do homem”, é um traço marcante do jusnaturalismo, devido ao fato de demonstrar a demarcação precisa entre a fase da concepção contemporânea dos direitos fundamentais e humanos, que teve seu reconhecimento através do direito positivo interno e internacional. Pode-se denominar também aquele período como de “pré-história” dos direitos fundamentais, como assim esclarece SARLET, (2007, p. 36). Pode-se concluir que a expressão “direitos do homem” faz referência a ideia de direitos naturais não positivados, enquanto que os “direitos humanos” denota a ideia de direitos positivados no âmbito internacional e, para concluir, os “direitos fundamentais” como aqueles protegidos pela constituição de cada Estado , segundo

SARLET, 2007, p. 45). Entende-se que nos dias atuais direitos humanos fundamentais é a expressão mais adequada a se utilizar, pois fazem referência aos princípios e esclarecem a concepção de mundo, de forma ideológica e política, de cada ordenamento jurídico, designando uma reserva para o direito positivo, ligado às prerrogativas e instituições que se concretizam através de garantias para uma convivência digna. Para Dirley da Cunha Júnior (2008, p. 520), esse conceito não está bem utilizado, como assim esclarece: Concluímos que os direitos humanos fundamentais são todas aquelas posições jurídicas favoráveis às pessoas que explicitam, direta ou indiretamente, o princípio da dignidade humana, que se encontram reconhecidos no texto da Constituição formal (fundamentalidade formal) ou que, por seu conteúdo e importância, são admitidas e equiparadas, pela própria Constituição, aos direitos que esta formalmente reconhece, embora dela não façam parte (fundamentalidade material). Assim pode-se afirmar que, no Brasil, os direitos humanos fundamentais são aqueles positivados pela Constituição Federal de 1988, como também aqueles que, embora estejam fora da Carta Política, estão pautados no princípio da dignidade da pessoa, sendo um conjunto de faculdades e instituições que se modifica a cada momento histórico, se adequando às exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade da pessoa humana, devendo ser reconhecidas positivamente pelo ordenamento jurídico. Desta forma, pode-se asseverar que a dignidade da pessoa humana é a base de sustentação dos direitos humanos fundamentais, pois estão pautados naquele princípio. 1.2 Antecedentes Históricos dos Direitos Fundamentais Os direitos humanos fundamentais ganharam dimensão jurídica com o advento da Declaração de Direitos, que é definida por Teixeira (1991, p. 682): “a expressão mais elevada da crença na exis-

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tência desses direitos, e na sua natureza de bens anteriores e superiores ao Estado, como corolários que são da própria essência da personalidade humana”. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que, com um estilo mais lapidar e elegante, sintetizou, em dezessete artigos, a proclamação dos princípios da liberdade, da igualdade, da propriedade e da legalidade, além das garantias individuas liberais que ainda se encontram atuais na contemporaneidade. Na mesma direção não se pode olvidar da importância da Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada em 10 de dezembro de 1948, na terceira sessão ordinária da Assembleia Geral da ONU (Organização das Nações Unidas), realizada em Paris.” É válido aqui referenciar Alexandre de Moraes (2007, p. 17 e 18) quando abordou os direitos consagrados nessa última Declaração: Os trinta artigos da Declaração consagram, basicamente, os princípios de igualdade e dignidade humanas; a vedação absoluta à discriminação de qualquer espécie, seja em razão da raça, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição; o direito à vida, à liberdade, à segurança pessoal; a expressa proibição à escravidão, ao tráfico de escravos ou servidão; a proibição à tortura, ao tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante; o princípio do juiz natural; acesso ao Judiciário; à vedação às prisões, detenções e exílios arbitrários; os princípios da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa; o princípio da reserva legal; a inviolabilidade à honra, à imagem e à vida privada; a liberdade de locomoção; o asilo político; o direito à nacionalidade; o direito de propriedade; a liberdade de pensamento, consciência, opinião, expressão e religião; o direito de reunião, de associação e de sindicalização; os direitos políticos; o direito ao trabalho e à livre escolha da profissão, com a consequente justa remuneração que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana; o direito ao repouso e ao lazer; o direito à instrução e à vida cultural. Observa-se que cada uma daquelas Declara-

ções, logicamente representando um dado momento histórico, exprimem a vontade e o grau de consciência do homem livre, tendo sempre como intuito promover a igualdade entre as pessoas, sem distinções de raça ou religião, tendo como princípio o respeito à dignidade do ser humano, disseminando a ideia de um direito universal para todos. 2 DAS COTAS RACIAIS NO BRASIL 2.1 A Evolução Histórica das Ações Afirmativas A nova ordem constitucional representa uma intensa modificação no pensamento jurídico contemporâneo, sendo resultado da crescente adoção dos postulados do chamado neoconstitucionalismo ou constitucionalismo pós-positivista, que se traduz como o movimento ideológico jurídico que, dentre outras vertentes, sustenta que as normas constitucionais têm alcance além de postulados normativos de subsunção lógico-formal (norma positivada), para incorporar preceitos principiológicos, estes carregados de maior densidade axiológica e, por isso, mais aptos à correção de distorções sociais sedimentadas pelo tempo. É nesse contexto que surgem as ações afirmativas, como instrumento de política pública destinada a fazer com que o postulado constitucional da igualdade seja aplicado com a máxima efetividade, na atuação do legislador, do administrador e, também, do Poder Judiciário. Adentrando no Direito Comparado, identificamos que a decisão judicial colocando fim a uma discriminação negativa em desfavor do negro veio da Suprema Corte Norte Americana, no caso Brown V. Board Education of Topeka, 347 U.S. 483, decidido em 1954 pelo notável Chief Justice Earl Warren. No referido leading case, crianças negras do Estado de Kansas buscavam por fim à desigualdade na rede pública de ensino, devido a segregação severa entre brancos e negros. Naquele julgamento o ilustre magistrado norte americano pôs fim à odiosa doutrina “Separados mas iguais”. O referido julgamento é considerado o primeiro precedente a promover o sentido de ação afirmativa.

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No Brasil, a discussão sobre a necessidade da adoção das ações afirmativas ganhou relevância também por idêntico objetivo. Tal qual nos Estados Unidos, a segregação racial no sistema público de ensino brasileiro criou uma insuperável contradição, visto que a Carta Cidadã instituiu o Estado Democrático de Direito, que tem como fundamento a efetiva implementação da tão desejada igualdade material, sobretudo no que diz respeito ao direito básico à educação pública (artigos, 1º, 3º, 5º, 6º e 205, da Constituição Federal de 1988), conceito totalmente incompatível com qualquer tipo de segregação social. Foi na III Conferência de Durban, na África do Sul, realizada entre 30 de abril a sete de maio de 2001, que a República Federativa do Brasil reconheceu publicamente a existência de racismo e da discriminação racial na sociedade e se comprometeu a adotar ações afirmativas para igualar o acesso dos negros às instituições de ensino superior, tendo preferido a política de instituição de cotas. A partir de então, a política de ações afirmativas foi sendo implementada na legislação de várias unidades federativas, a exemplo do Rio de Janeiro, que editou a Lei n. 4.151/2003, onde foi estabelecida uma reserva de 45% (quarenta e cinco por cento) das vagas, distribuídas entre alunos da rede pública de ensino, negros e portadores de deficiência, lei esta que foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.197, proposta perante o Supremo Tribunal Federal, julgada prejudicada por superveniente perda do objeto. Todavia, no julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF n. 186, proposta pelo Partido Democratas – DEM, em face de atos da Universidade de Brasília UnB, do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão da Universidade de Brasília – Cepe, e do Centro de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília – Cespe, que instituíram reserva de vagas no percentual de 20%, baseado em critério étnico-racial, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da adoção de ações afirmativas mediante a instituição de reserva de vagas para afrodescendentes nas universidades públicas, (Informativo n. 663, do STF). Recentemente, entrou em vigor a Lei n. 12.711, de 29 de agosto de 2012, dispondo sobre a observância de cotas para o ingresso nas instituições

federais de ensino (universidades e cursos profissionalizantes), sendo regulamentada pelo Decreto n. 7.824, de 11 de outubro de 2012. Os art. 2º e 3º da lei em referência estabeleceram, de forma definitiva, a obrigatoriedade de reserva de vagas nas instituições que regulamenta, para estudantes oriundos da rede pública de ensino, em percentual de 50% (cinquenta por cento), que por sua vez é dividido segundo critérios étnicos (raça e cor) e econômico-sociais. 2.2 Fundamentação Filosófica e Jurídica A política de cotas raciais implantada no Brasil tem por base o modelo adotado em países segregacionistas, países onde, efetivamente, aos negros era vedado acesso a diversos setores da sociedade A cota racial no Brasil enfrenta a hipocrisia racial incentivada pelo mito da democracia racial, isto é, enquanto vivemos crentes na inexistência de preconceito em nossa sociedade, os negros são impedidos de ascender socialmente, permanecendo integrantes de classes sociais menos privilegiadas. No entanto, as cotas raciais vêm ganhando mais adeptos, baseando-se na fundamentação filosófica e jurídica para embasar a defesa de sua a adoção. É induvidoso que as desvantagens competitivas atualmente verificadas entre os afrodescendentes decorrem dos efeitos das discriminações ocorridas no passado. Impõe-se a adoção de medidas favoráveis aos indivíduos que sofrem ou sofreram essas discriminações como meio de reequilibrar as relações sociais, sustentáculo da teoria compensatória ou reparatória. Com base nessa teoria busca-se a reparação ou pelo menos uma amenização dos erros do passado em relação aos membros de determinado grupo social. Assim, para os seus defensores, as cotas raciais visam a reparar a dívida histórica da escravidão, reconduzindo os negros para uma posição melhor e aonde provavelmente estariam se não tivessem sido submetidos à escravidão. Os críticos da utilização das cotas raciais como uma justiça compensatória ou reparatória sustentam que poderia se entender como se estivessem culpando os brancos da atualidade que são descendentes de branco que eram aristocratas

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e escravocratas. Assim, culpar essas pessoas, seria como promover outra injustiça. O certo é que a situação do negro no Brasil de hoje é proveniente de um histórico de discriminação que remonta à escravidão, sendo justo uma compensação não só em razão das injustiças sofridas no passado, como também em relação às injustiças que atingem a atualidade. A desvantagem social do negro justifica a adoção de medidas que tentem, de alguma forma, favorecê-los visando numa melhor distribuição dos bens socialmente relevantes e para que todos se beneficiem é necessário romper com o modelo informal de segregação. Para Ricardo Lewandowski (2012, p. 28): [...] revela a insuficiência da utilização exclusiva do critério social ou de baixa renda para promover a inclusão social de grupos excluídos, mediante ações afirmativas demonstrando a necessidade de incorporar-se nelas considerações de ordem étnica e racial. O tema ações afirmativas, do ponto de vista jurídico constitucional, destaca-se como sendo uma política pública ou privada, voltada para neutralizar os efeitos da discriminação de fundo cultural, estrutural, enraizada na sociedade. Nesse sentido é o pensamento de Joaquim Barbosa (2005, p. 60): Da transição da ultrapassada noção de igualdade estática ou formal ao novo conceito de igualdade substancial ou material surge a ideia de igualdade de oportunidades sendo uma noção justificadora de diversos experimentos constitucionais [...] Para diversos doutrinadores as ações afirmativas são ferramentas utilizadas para buscar a igualdade material, superando a mera igualdade formal. São medidas justificadas e utilizadas pelo Estado visando a implementação da discriminação positiva. Não se pode esquecer que devem ter prazo razoável de duração para que sejam sanadas ou minimizados os efeitos que levaram à implementação da medida, como bem defende Roberto Alexy (2007, p. 140): “entendido como instrumento temporário de política social que objetiva integrar e aumentar a participação na sociedade.”

Programas que buscam promover o desenvolvimento da sociedade, buscando alcançar a igualdade e concedendo espaço para as minorias, estabelecendo um equilíbrio nas mais diversas áreas. Sob a ótica da justiça distributiva as ações afirmativas estão relacionadas a uma distribuição mais igualitária, onde as oportunidades seriam facilitadas através do acesso dos desfavorecidos e que alcançariam a tão sonhada igualdade de oportunidades. Para John Rawls (1997, p. 200): “a igualdade proporcional poderia ser implantada com base em parâmetros como a igualdade de oportunidades, a necessidade individual e a utilidade dentre outros.” Os argumentos contrários não levam em consideração o critério do mérito, mas sim a discriminação reversa de que isso só aumentaria o racismo, como se incitassem o ódio, havendo uma vantagem para um pequeno grupo, incidindo com isso no mesmo erro. O entendimento do Ministro Marco Aurélio de Mello (2012, p.7), baseado no artigo 208, inciso V da Constituição de 1988 é: [..]a cláusula “segundo a capacidade de cada um” somente pode fazer referência à igualdade plena, considerada a vida pregressa e as oportunidades que a sociedade ofereceu às pessoas. A meritocracia “sem igualdade de pontos de partida” é apenas forma velada de aristocracia. A difusão do sistema de cotas raciais, permitindo o acesso ao ensino superior daqueles que foram ou são discriminados por sua cor ou raça, ao nosso ver, é o mínimo que se pode fazer para propiciar a efetiva observância do princípio da igualdade previsto na Declaração Universal dos Direitos do Homem e na Constituição Federal. 2.3 Fator Eleito e o Princípio da Igualdade Para Lúcia Aragão (2008, p. 241): Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida de vida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas

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também das possibilidades jurídicas. Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não. A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 consagra, no caput de seu artigo 5º, o princípio da igualdade nos seguintes termos: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Acerca do princípio da igualdade discorre Alexandre de Morais (2003, p. 65): “tratar-se desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades, deve-se procurar identificar com precisão a realidade social em que se objetiva assegurar a igualdade e o fator de discriminação eleito com o objetivo de atingir a igualdade substancial” O princípio da igualdade possui duas vertentes. Na primeira estão o Legislador e o Poder Executivo, responsáveis pela edição de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo para que não haja tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situações idênticas, conforme observa Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 7), verbis: O preceito magno da igualdade, como já tem sido assinalado, é norma voltada quer para o aplicador da lei quer o próprio legislador. Deveras, não só perante a normas posta se nivelam os indivíduos, mas, a própria edição dela a sujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas. Na outra vertente a obrigatoriedade do intérprete, basicamente, a autoridade pública, aplicando a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem que exista um estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, etc. Ocorre a desigualdade na lei quando a norma distingue, de forma não razoável, no tratamento específico a pessoas diversas. Havendo diferenciação normativa, pode ser considerada ou não discriminatória, sendo necessária uma justificativa objetiva, tendo como base critérios e juízos valorativos claros e justos. É oportuna a citação do pensamento do sociólogo português Boaventura de Souza Santos, que,

com lucidez e sabedoria, sintetizou o sentido de igualdade entre as pessoas: “As pessoas e os grupos sociais têm o direito de ser iguais quando a diferença os inferioriza, e o direito de ser deferentes quando a igualdade os descaracteriza”. O princípio da igualdade é formal e material ou substancial. No primeiro, em regra, a igualdade é assegurada pelo Estado em sua feição formal, considerando todos iguais na elaboração e execução das leis e nas políticas públicas. Já a igualdade substancial busca materializar o real tratamento igualitário, ou seja, tratar os desiguais na medida de suas desigualdades, de modo que não só admite como pode estabelecer tratamento diferenciado entre os indivíduos. E a utilização das ações afirmativas visa alcançar a igualdade substancial, por meio de medidas destinadas a conferir tratamento privilegiado a um determinado grupo social, de modo a promover a concretização do princípio da igualdade. Segundo a doutrina tradicional, o programa de cotas raciais é compatível com o princípio da igualdade, se faz necessário que exista relação de causa e efeito entre o fator adotado, que é a raça, e a desigualdade que se pretende atacar com a norma. Ressalte-se, ainda, que a Política de Cotas Raciais necessariamente deve estar em consonância com o princípio da igualdade, além de observar a relação entre o principio da igualdade e a desigualdade constatada, conforme ensina o Ministro Gilmar Ferreira Mendes (2008, p. 330-332): A doutrina identifica como típica manifestação do excesso de poder legislativo a violação do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso, que se revela mediante contraditoriedade, incongruência ou inadequação entre meios e fins. A utilização do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso no direito constitucional envolve, como observado, a apreciação da necessidade e adequação da providencia legislativa adotada. Essa orientação, que permitiu converter o princípio da reserva legal no princípio da reserva legal proporcional, pressupõe não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas também a adequação desses meios para a consecução dos objetivos pretendidos e a necessidade de sua utilização.

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Por outro lado, a ação afirmativa, além do principio da igualdade, deve atender também ao subprincípio da adequação, de maneira a solucionar o problema constatado, já que o objetivo do programa de cotas raciais é a ascensão social dos afrodescendentes, conforme pontua o Min. Luiz Roberto Barroso: As cotas, porém, são um mecanismo emergencial e paliativo de promover ascensão social e, sobretudo, de propiciar à próxima geração – os filhos dos cotistas – maiores chances de romper o cerco e de ter acesso a bens sociais e valores culturais que fazem a vida ser melhor e maior. Uma “etapa”, como registrou a ministra Carmen Lúcia, ao votar no memorável julgamento da ADPF 186, relatada pelo ministro Ricardo Lewandowski, na qual se validou a política de cotas étnico-raciais. 3 AÇÕES AFIRMATIVAS Conceito semelhante é adotado por Paulo Lucena de Menezes (2001, p. 27): Ação afirmativa, nos dias correntes, é um termo de amplo alcance que designa o conjunto de estratégias, iniciativas ou políticas que visam favorecer grupos ou segmentos sociais que se encontram em piores condições de competição em qualquer sociedade em razão, na maior parte das vezes, da prática de discriminações negativas, sejam elas presentes ou passadas. Colocando-se de outra forma, pode-se asseverar que são medidas especiais que buscam eliminar os desequilíbrios existentes entre determinadas categorias sociais até que eles sejam neutralizados, o que se realiza por meio de providências efetivas em favor das categorias que se encontram em posições desvantajosas. Por fim, Joaquim Barbosa Gomes define o instituto (2001, p. 137): Atualmente, as ações afirmativas podem ser definidas como um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à

discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e emprego. As ações afirmativas surgiram em meados da década de 60, nos Estados Unidos, tendo com intuito promover a inclusão dos grupos minoritários, como exemplo: o negro, as mulheres em relação aos diferentes níveis de ensino, como assim cita REZENDE, 2005. Dessa forma, as ações afirmativas serviam como uma imposição do Estado, de maneira que, as escolas, assim como as empresas, pudessem ser representadas por cada grupo social. Contudo, na década de 70, é que ocorreu o processo de mudança conceitual passando a ter uma associação a igualdade de oportunidades com a imposição de cotas rígidas de acesso a representantes no mercado de trabalho e a instituições educacionais, segundo SOUZA, 2003. As ações afirmativas são medidas especiais e temporárias, que passaram a ser implementadas ou determinadas pelo Estado, de forma espontânea ou compulsoriamente, tendo o objetivo de eliminar desigualdades acumuladas, garantindo a igualdade de oportunidade e tratamento, amenizando os danos e efeitos decorrentes da discriminação e marginalização por motivos raciais, étnicos, religiosos. Para Joaquim Barbosa Gomes (2001, p. 150): As ações afirmativas poderiam garantir a preservação e o desenvolvimento da diversidade cultural. Um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de origem nacional. O objetivo central das ações afirmativas, além de coibir a discriminação do presente, é eliminar os efeitos da discriminação que está arraigada na sociedade. Por este fato, a política de inclusão, que resulta das ações afirmativas, tem o dever de concretizar a igualdade de oportunidades que todo ser humano tem direito, independente da raça. A implementação de políticas de ações afirmativas, principalmente no campo educacional, é visto hoje como um tema polêmico, sendo neces-

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sário estimular o debate sobre os impactos, mostrando resultados e incentivar ainda mais a utilização e disseminação de tais medidas, de maneira a incentivar a democratização das oportunidades de acesso para aqueles que nunca tiveram oportunidade de receber uma educação qualificada. Arrematando este tópico, pode-se asseverar que ação afirmativa nada mais é do que um conjunto de ações públicas visando, apesar dos obstáculos, romper a desigualdade social histórica, através do exercício de direitos essenciais para uma vida digna. Mesmo que se considere que a desigualdade social arraigada em nosso meio não será modificada somente com a inclusão social advinda da efetivação de ações afirmativas, o certo é que significa um grande passo para as demais transformações essenciais para o exercício pleno da democracia. 3.1 Papel da Política de Ação Afirmativa Na contemporaneidade, a política de implementação de ações afirmativas está relacionada a qualquer grupo social que tenha um histórico de exclusão, ou seja, um tipo de discriminação em relação a grupos homogêneos. São beneficiárias as populações que se encontram vulneráveis e que necessitam da política de ações afirmativas para fazer com que essa realidade seja diferente, a curto e médio prazo, visando diminuir a desigualdade frente aos chamados grupos sociais dominantes. A intenção é que a longo prazo possa-se estabelecer uma justiça substantiva, através da equidade social fortalecida na democracia. É com essa panorâmica, das ações afirmativas para garantia de acesso ao ensino superior, com a reserva de cotas raciais, que teremos um novo ingrediente na democratização na educação superior do Brasil. O fato de possuir o sistema educacional brasileiro, desde a sua origem, uma tradição elitista, imperando a desigualdade, e a ausência de uma conscientização da classe dominante sobre a importância de se dar oportunidade aos excluídos, levam a acalouradas discussões, aliás, o que é próprio de uma democracia. Não pode ser esquecido, porém, que ao lon-

go do desenvolvimento, o ensino superior sempre esteve distante da maioria da população brasileira, fruto de um processo seletivo que assegurava o acesso apenas a uma pequena parcela da sociedade, excluindo a imensa maioria oriunda de classes sociais excluídas pelo fator raça ou cor. Apesar das dificuldades, registre-se, alguns poucos não privilegiados conseguem, com redobrado sacrifício, romper barreiras e acessar o nível mais elevado da educação, exceções que confirmam a regra de que o ensino superior, especialmente o público, era dominado pela classe mais favorecida e abastada social e economicamente. 3.2 Debates Acerca do Tema O debate envolvendo as políticas afirmativas está centrado nas cotas nas universidades públicas, colocando o foco das contradições sociais, envolvendo tanto as universidades como a sociedade. A discriminação envolvendo negros e pardos decorre das mazelas do nosso passado escravocrata que, infelizmente, ainda estão presentes em nossos dias, como a má distribuição de renda, privilégios aos grupos sociais mais favorecidos e a ausência de reconhecimento de direitos sociais como um exercício da cidadania e da dignidade da pessoa humana, distanciando-nos do modelo de sociedade almejada e sonhada. O argumento utilizado por aqueles que são contra o sistema de cotas está baseado no princípio da igualdade política e que poderá levar ao crescimento do sentimento de racismo e o rebaixamento do nível dos cursos superiores e dos profissionais. Porém, em inúmeros países, em que se implantaram o sistema de cotas para grupos minoritários, o resultado foi positivo, inclusive sem ocorrer o rebaixamento da qualidade acadêmica. Afinal, a política de cotas no Brasil tem um grande potencial emancipatório, oferecendo oportunidades de convívio dos negros nos cursos de elite. É claro que, a princípio, o sistema de cotas pode ser entendido como uma política imperativa, ou seja, uma obrigação de classificação racial, dividindo a nacionalidade brasileira em

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brancos e negros, o que, no entanto, não retira a importância da iniciativa. O movimento contrário à política social em debate ainda alega que as cotas são um subterfúgio político, pois o correto seria melhorar o ensino público de forma que os alunos possam ter condições de ingressar nas universidades, excluindo de vez o critério racial, o que, por certo, é necessário, mas exige-se tempo, não sendo possível protelar ainda mais a possibilidade dos descendentes de escravos ter acesso ao ensino superior por critérios diferenciados. No Brasil, e já é uma realidade, felizmente, o sistema de cotas trouxe a inclusão da população negra no ensino superior, anteriormente acessado somente por aqueles que pudessem ostentar poder e prestigio social, servindo para diminuir as injustiças tão presentes na sociedade. O fato é que as cotas servem como um acelerador no processo de diminuição das desigualdades, possibilitando ao negro uma porta de acesso para conseguir alcançar a tão sonhada ascensão social e econômica, além de significar uma reparação histórica, considerando o nosso passado escravocrata e a reiterada negligência política no combate ao racismo. 3.3 O Acesso das Minorias no Ensino Superior O acesso de estudantes com o perfil racial e baixa renda ao ensino superior era, até pouco tempo atrás, incomum no Brasil, resultante de uma realidade social e trajetória injusta e perversa, privilegiando sempre aqueles originários das classes mais abastadas economicamente e mantendo-se a arraigada e hoje dissimulada discriminação racial. A expansão de instituições privadas de ensino superior possibilitou uma maior acesso as universidades, o que, entretanto, não possibilitou a igualdade de oportunidades proveniente de um ensino superior de qualidade, pois só a acessibilidade ao ensino superior não era o suficiente para assegurar resultados e benefícios aos estudantes mais necessitados. Com o nosso falho sistema público de educação básica e o difícil acesso aos estudantes ne-

gros, as cotas representam uma possibilidade de ingresso ao ensino superior por parte daqueles menos favorecidos, municiando estes últimos de armas adequadas para buscar uma melhor posição no mercado de trabalho. Segundo Eder Bonfim (2010, p. 195): As ações afirmativas permitem a equidade que é dar acesso, ao ensino superior, aos grupos diversificados de alunos, e também criar condições para que permaneçam e concluam o ensino com qualidade, ocorrendo uma competição justa no mercado de trabalho. Nesse contexto que as cotas, apesar de temporárias, são necessárias até que a sociedade se torne mais democrática, permitindo o acesso dos estudantes negros ao ensino superior nas universidades públicas em condições iguais com aqueles advindos das classes sociais mais favorecidas. 3.4 Pressupostos Ações Afirmativas

Constitucionais

das

Para que as ações afirmativas sejam utilizadas de forma adequada e de modo a não ocasionarem desigualdades entre grupos sociais, é necessário o preenchimento de critérios objetivos e que a norma reguladora desta política realize distinções razoáveis. Como bem leciona Alexandre Moraes ( 2007, p. 83): Os tratamentos normativos diferenciadores são compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado”. Explica-se: deve existir uma proporcionalidade razoável entre os meios empregados e a finalidade perseguida pela ação afirmativa instituída. Neste sentido, a finalidade da ação afirmativa mediante o estabelecimento de cotas raciais, por exemplo, é garantir o acesso à educação superior aos grupos étnico-raciais que, em razão da discriminação decorrente do preconceito racial, sofrem dificuldades (material e moral) ou são obstruídos a usufruírem deste direito e dos benefícios sociais dele decorrentes (tal como melhores salários e cargos no mercado de trabalho).

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Portanto, a ação afirmativa para a implantação do sistema de cotas raciais só se justifica se existir e enquanto persistir esta dificuldade ou obstrução dos grupos étnico-raciais para o acesso à educação superior. Portanto, esta e qualquer outra espécie de ação afirmativa deve preencher duas condições ou pressupostos fundamentais: a imprescindibilidade e a temporariedade 3.5 A Polêmica das Cotas Raciais e o Judiciário Nos últimos anos o Brasil vem adotando políticas afirmativas visando atacar formas de discriminação que são vedadas pela Constituição Federal, objetivando promover a justiça social e a concretude do princípio da igualdade. As cotas raciais são, então, o passaporte para o ingresso das minorias étnico-sociais nas universidades, figurando-se como um instrumento de justiça racial e também, de certo modo, de dignidade nacional. Assim, após séculos de escravidão e tratamento desumano, os negros brasileiros têm direitos a uma política de discriminação afirmativa para recuperar parte dos direitos que lhe foram sonegados pelo Estado e pela própria sociedade. Infelizmente, o Brasil é visto internacionalmente como um país de grande contingente de população negra ou descendente que não possui acesso às universidades, e, como consequência, seus integrantes não desempenham as melhores profissões e cargos de direção. É certo, assim, que o sistema de cotas raciais na educação ajudará também a melhorar a imagem do Brasil perante o exterior, além, é claro, de auxiliar na amenização da injustiça racial vivenciada em nosso meio. Dentre as universidades pioneiras que levam em conta a raça para o acesso ao ensino superior estão a Universidade Estadual da Bahia (UNEB), a Universidade de Brasília (UNB), a Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UNRJ). O Partido Democrata, demonstrando o seu viés conservador e arcaico, ajuizou no Supremo Tribunal Federal uma ADPF – Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, defendendo a inconstitucionalidade da iniciativa do poder público na instituição de cotas raciais nas universidades públicas.

O ajuizamento de ações visando combater o sistema de cotas raciais para o acesso ao ensino superior teve, pelo menos, o mérito de trazer o debate para a sociedade e para o próprio Supremo Tribunal Federal que, no dia 03 de maio de 2012, por maioria absoluta de votos considerou constitucional a reserva de vagas por critérios sociais e raciais contidos no programa de cotas. Ademais, as políticas de ações afirmativas e reserva de vagas em universidades públicas, por meio de cotas, vários debates ocorreram no Supremo Tribunal Federal, dentre eles, merece destaque o julgamento da ADPF 186/DF, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, que assim assinalou: A adoção de políticas de ação afirmativa em favor de negros e de outras minorias no Brasil não teria gerado o denominado “Estado racializado”, como sustentara o arguente. A respeito, observou que seriam mais de dez anos da prática sem registro de qualquer episódio sério de tensão ou conflito racial no Brasil que pudesse ser associado a essas medidas. Versou que o art. 208, V, da CF deveria ser interpretado de modo harmônico com os demais preceitos constitucionais, de sorte que a cláusula “segundo a capacidade de cada um” somente poderia referir-se à igualdade plena, tendo em vista a vida pregressa e as oportunidades que a sociedade oferecera às pessoas. No ponto, ressaltou que a meritocracia sem “igualdade de pontos de partida” seria apenas forma velada de aristocracia. Apesar de reputar relevante a alegação de que o sistema de verificação de cotas conduziria à prática de arbitrariedades pelas comissões de avaliação, rechaçou-a. Explicou que essa assertiva não consubstanciaria argumento definitivo contra a adoção da política de cotas. Ocorre que, na aplicação do sistema, as distorções poderiam acontecer, mas se deveria presumir que as autoridades públicas pautar-se-iam por critérios razoavelmente objetivos. Ademais, registrou que descaberia supor o extraordinário, a fraude, a máfé, para tentar deslegitimar-se a política. Alfim, sobrelevou que somente existiria a supremacia da Constituição quando, à luz desse diploma, vingar-se a igualdade. Concluiu que a ação afirmativa evidenciaria o conteúdo democrático do princípio da igualdade jurídica.

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A Corte Suprema decidiu, então, que as políticas de cotas raciais nas universidades estão em consonância com a Constituição Federal, corrigindo o histórico de discriminação racial, reservando percentual de vagas do vestibular exclusivamente para os negros. O Prouni, programa do Governo Federal que também foi criado com o mesmo objetivo de facilitar o acesso ao ensino superior dos estudantes de classe econômica menos favorecida, entrou em vigor em 2005, concedendo bolsas de estudos integrais e parciais aos cursos de graduação em instituições privadas da educação superior, beneficiando elevado contingente de estudantes. Merece ser consignado que a atuação do Poder Judiciário não somente nas questões relacionadas às cotas raciais, mas em diversos outros temas relevantes para a sociedade, como a saúde, direito de greve, etc, em verdadeira atuação caracterizadora de ativismo judicial no Brasil, é salutar e necessária para contribuir com a superação de diversos entraves para a verdadeira justiça social e aplicação do princípio da igualdade material. Segundo Werneck Viana (2004, p.80): “O ativismo judicial mal compreendido, explica não ser mais objeto de controvérsia que o poder judiciário vem se afirmando na cena política brasileira.” Assim, o exame da constitucionalidade das ações afirmativas não pode ser realizado sem levar em consideração os princípios da igualdade e da proporcionalidade e também a vedação aos excessos, buscando sempre assegurar a todos os direitos consagrados na Carta Magna. É importante, após o reconhecimento da constitucionalidade das ações afirmativas em relação a critérios raciais, pela Suprema Corte, é mister a adoção de critérios objetivos pelas universidades públicas, não ultrapassando a razoabilidade, evitando a transgressão do princípio da isonomia e fazendo com que esse relevante instrumento de combate a injustiças históricas não seja banalizado. CONCLUSÃO A princípio vimos que o Brasil não é um exemplo de democracia racial, talvez pelo seu histórico escravocrata e que levou à perpetuação do preconceito, mas, por outro lado, em relação aos

regimes segregacionistas adotados mundo afora, como nos Estados Unidos, modelo que serve de paradigma para a maioria dos defensores das cotas raciais, o nosso País ainda está bastante atrasado. Conforme se pôde perceber no presente trabalho, o Brasil, em relação à questão inter-racial, foi colonizado e desenvolveu-se de forma totalmente peculiar se comparado aos norte-americanos. Os colonizadores portugueses já estavam acostumados à miscigenação racial e vieram para o Brasil, em sua maioria homens, propiciando o desenvolvimento das relações inter-raciais, pois, em virtude da escassez de mulheres brancas, os portugueses passaram a se relacionar com as negras e indígenas, resultando na miscigenação que temos hoje. Diante de toda nossa história, percebe-se que, principalmente no período da escravidão, a raça era motivo determinante para impedir o acesso aos diversos setores da sociedade. Hodiernamente, pela dificuldade de acesso ao ensino superior, os integrantes da raça negra e descendentes continuam impedidos de obter ascensão social, na moderna forma de segregação. Observa-se que nos Estados Unidos a colonização se deu por povoamento e não por exploração como foi no Brasil, ocorrendo a imigração de famílias inglesas expulsas de suas terras e/ou perseguidos políticos. Esses imigrantes foram para a América do Norte com o objetivo de construir uma “nova Inglaterra”, diferentemente dos portugueses que vieram para o Brasil apenas com a finalidade de explorar a nova colônia, os ingleses migraram para a colônia americana e impuseram seus costumes e tradições. Outra distinção que se pode fazer, entre Brasil e Estados Unidos, está no processo abolicionista. No Brasil, diferentemente dos americanos, quando da abolição, a lei não permitiu que os negros ocupassem espaço diferente na sociedade, permanecendo relegados como cidadãos de segunda classe. Não existem dúvidas de que a precária situação dos negros no país, incluindo também os demais integrantes das classes de extrato social mais baixo, está intimamente ligada ao histórico de injustiça social, que tem origem na colonização do Brasil. A perversa realidade socioeconômica vivenciada em nosso meio obsta que os integran-

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tes das classes econômicas menos favorecidas não consigam ascender socialmente, ficando alijado das condições básicas de saúde, alimentação, moradia, educação e preparo adequado para o mercado de trabalho, em verdadeiro ciclo vicioso para as próximas gerações, comprometendo o futuro e ficando mais distante a tão sonhada sociedade igualitária. Nesse ambiente, a instituição de cotas raciais para acesso ao ensino superior é medida imprescindível para se alcançar, em curto e médio prazo, a alteração dessa injusta realidade, propiciando àqueles que nunca tiveram vez e voz a possibilidade de ingresso na universidade e, por consequência, poderem concorrer com melhores armas no mercado de trabalho e alcançar uma vida digna. Concluindo, podemos afirmar que as ações

afirmativas, especialmente aquelas pertinentes ao sistema de cotas raciais para acesso ao ensino superior, estão em sintonia com o princípio da isonomia, consagrado na Carta Magna, tendo como escopo promover a igualdade substancial em favor dos beneficiários daquele programa, além de representar o reconhecimento das injustiças perpetradas e das consequências maléficas do vergonhoso regime escravocrata utilizado na colonização do Brasil. E me encorajo a pontuar que a implantação do sistema de cotas raciais para acesso ao ensino superior em favor dos integrantes da raça negra é o mínimo que o Estado Brasileiro pode fazer para reconhecer os efeitos da selvageria do passado e da injustiça do presente, com os olhos voltados para um futuro mais igual e justo na sociedade brasileira.

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CARLOS ALBERTO FRANÇA Goiânia, 2014

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Roberto Horácio de Rezende

DIREITO À IMAGEM E LIBERDADE DE IMPRENSA FRENTE ÀS NOVAS TECNOLOGIAS DA INFORMAÇÃO Goiânia, 2014

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como exigência parcial, para conclusão do Curso de Pós-Graduação em Direito Processual Constitucional, da Universidade Federal de Goiás, sob a orientação da Prof.ª Ms. Maria Socorro Afonso Silva. INTRODUÇÃO O presente trabalho propõe-se à análise do seguinte tema: direito à imagem e liberdade de imprensa frente às novas tecnologias da informação. A Constituição Federal resguarda o direito à liberdade de expressão e, especificamente, à liberdade de imprensa, vedando qualquer forma de restrição ou embaraço à plena liberdade de informação jornalística. Por outro lado, resguarda igualmente os direitos da personalidade, especialmente a intimidade, vida privada, honra e, notadamente, a imagem. Em que pese a igual tutela constitucional, na prática, observa-se, com frequência, a colisão daqueles direitos, mormente diante do abuso da mídia sensacionalista que, estribada na vedação de censura, sente-se livre para atuar de forma temerária, veiculando informações atentatórias e potencialmente lesivas à imagem da pessoa. A potencialidade lesiva é ainda mais destacada nos dias atuais, considerando o atual estágio de avanço das denominadas tecnologias da informa-

ção. O acesso à notícia encontra-se muito mais democratizado, conquanto sejam inúmeros os meios de veiculação em massa, alcançando, de imediato, um enorme número de destinatários. Assim considerando, o problema central a ser enfrentado no presente trabalho volve-se ao patente conflito entre os retromencionados direitos, de um lado a liberdade de imprensa, e de outro, a preservação do direito à imagem, conquanto não se olvide da possibilidade de lesão à honra subjetiva e objetiva decorrente do mal uso da veiculação de informações, especialmente ante à facilidade de divulgação de informações, seja pela mídia escrita, televisionada, e principalmente pela internet. Destarte, questiona-se: até que ponto seria razoável a utilização desregrada dos meios de comunicação para propagação de informações capazes de ofender a imagem da pessoa, especialmente quando ditas informações são desprovidas de um mínimo lastro probatório? Indaga-se sobre qual direito merece preeminência: a liberdade de imprensa ou a proteção à imagem? Eis a problemática central. Por se tratar de dois direitos fundamentais, verdadeiros princípios constitucionais, a solução dos conflitos perpetrados deve se dar mediante aplicação do princípio da proporcionalidade, de acordo com caso concreto. Porém, na prática, tal ponderação não é tão simples assim de se aferir, emergindo o debate acerca da possibilidade de regulamentação

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da atividade da imprensa. O tema ora proposto reveste-se de inegável relevância, jurídica e social, merecendo detida análise à luz dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais pertinentes, objetivando-se, em última análise, traçar possíveis diretrizes para melhor harmonização dos direitos conflitantes. Embora o assunto não seja recente, nos dias atuais ganha ainda maior destaque, considerando o avanço das tecnologias de informação, o que tem permitido a difusão de fatos e notícias com um alcance globalizado, em pouquíssimo tempo. Considerando, outrossim, a vedação constitucional à censura, muito se tem debatido acerca da possibilidade de regulamentação da atividade da imprensa, indagando-se se o Poder Judiciário poderia intervir para evitar a divulgação de informação lesiva aos direitos de personalidade do cidadão (tutela inibitória), ou se a única opção seria a posterior reparação material e moral. Assim sendo, resta patente a importância da análise acadêmica sobre o tema, conquanto sejam inúmeros os casos de desrespeito à imagem do cidadão pela veiculação de informações e fatos lesivos, por vezes inverídicos, impertinentes, ou afetos somente à vida privada. Necessário se debater, à luz da ordem constitucional vigente, a eventual possibilidade de regulamentação da atividade jornalística, a fim de que seja resguardado, de um lado, o direito à informação, porém, sem se olvidar do respeito à imagem e à dignidade da pessoa humana. A pesquisa será desenvolvida mediante revisão de literatura, de caráter descritivo-exploratório, pelo método dedutivo, objetivando-se o aprofundamento e compreensão do objeto proposto, centrado na dinâmica do tema analisado, com viés preponderantemente teórico, embora se pretenda também apresentar conceitos e considerações com implicações práticas, com base no entendimento doutrinário e jurisprudencial, dirigidos à solução do problema específico. O trabalho será estruturado em três capítulos distintos. No primeiro, será abordada a imprensa como um todo, apresentando-se as noções conceituais, evolução histórica desde os primórdios até o dias atuais, com as novas tecnologias da informação. Abordar-se-á, ainda, a liberdade de imprensa, sob o ponto de vista histórico e sua disciplina constitucional e legal.

No segundo capítulo, será analisado o direito à imagem, qualificando-o como espécie dos direitos da personalidade. Para tanto, será estabelecido um breve escorço histórico, apresentação de conceitos e características, além do regramento normativo hodierno. Por fim, o último capítulo apreciará a antinomia entre liberdade de imprensa e direito à imagem, destacando a lesividade decorrente do abuso da liberdade de informação jornalística, mormente diante das novas tecnologias da informação. Serão analisados também os limites à liberdade de imprensa, com apreciação do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF nº 130, que externa o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto. O fechamento se dará mediante apresentação de proposta de harmonização entre os princípios colidentes, destacando-se a utilidade do princípio da proporcionalidade para este fim. O referencial teórico abrange documentos bibliográficos diversos, obras de referência sobre o tema abordado, especialmente no concernente à evolução histórica de ambos os princípios, liberdade de imprensa e direito à imagem. Analisar-se-á também a base constitucional e legal sobre os dois institutos. Além de textos consagrados, serão analisados artigos acadêmicos atuais, bem como a análise jurisprudencial, mormente do Supremo Tribunal Federal. O procedimento adotado para coleta de dados será a pesquisa bibliográfica, pela técnica de documentação indireta, a partir do levantamento de referências teóricas já analisadas, e publicadas por meios escritos e eletrônicos, inclusive bibliotecas virtuais e bases de dados, além da pesquisa documental. 1 LIBERDADE DE IMPRENSA 1.1 NOÇÕES CONCEITUAIS 1.1.1 Imprensa: conceito e histórico Em sua origem remota, pode-se dizer que a imprensa teve início com o advento da escrita, momento a partir do qual o homem passou a utilizar os instrumentos de comunicação objetivando o alcance de um número maior de receptores. O início da comunicação por meio de imagens e desenhos remonta a pelo menos 30.000 (trinta mil)

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anos, data provável das primeiras pinturas rupestres identificadas. No entanto, esse tipo de expressão ainda não era considerado como propriamente como escrita, que só veio a ser efetivamente desenvolvida na civilização Suméria e Mesopotâmica, aproximadamente em 4.000 a.C. (SOARES, 1975, p. 223). A invenção da escrita foi de grande importância para o progresso da humanidade, porquanto a partir de então possibilitou-se a melhor propagação de informações bem como sua perenidade, abrindo as portas para o desenvolvimento da ciência e da imprensa. Os primeiros escritos eram produzidos somente na forma manuscrita. Mais tarde, principalmente na China, desenvolveu-se o método da gravação, consistindo na utilização de carimbos de gravação em barro e, posteriormente, em papel. Acredita-se que no final do século VII, também no mencionado país asiático, tiveram início os primeiros procedimentos de impressão propriamente dita. (SOARES, 1975, p. 223). Sabe-se, porém, que a primeira publicação dotada de periodicidade, historicamente registrada, remonta a período bastante anterior, no ano de 69 a.C., em Roma. A acta diurna era distribuída via postal, divulgando notícias diversas até os extremos do Império Romano. (MIRANDA, 1959, p. 4). Interessante ressaltar que, desde as raízes mais remotas, identifica-se um anseio dos detentores do poder em limitar a imprensa em prol de seus interesses. Os imperadores romanos se valeram da censura sobre os jornais, regulamentando o que poderia ser publicado, proibindo ultraje aos magistrados, perturbação do sossego social e a ofensa a semelhantes (MAYNZ, 1913, p. 53). Inobstante estes indicativos históricos anteriores, somente em meados do século XV é que o alemão Johannes Guttenberg desenvolveu um tipo mecânico utilizado para impressão de escritos, por meio de uma prensa móvel, dando início à chamada Revolução da Imprensa. Etimológica e historicamente, a imprensa “significa máquina com que se imprime ou estampa; arte de imprimir; os jornais; a instituição da publicidade tipográfica diária” (GUERRA, 2004, p. 77). Surgem, então, as primeiras impressões sobre a humanidade: as gazetas, com informações úteis sobre atualidade; os pasquins, folhetos com notícias sobre desgraças alheias; e os libelos, folhas de ca-

ráter opinativo (MELO, 2005, p. 3). A combinação desses três tipos de impressos resultou, no século XVII, no jornalismo. Segundo a World Association of Newspappers – WAP, o primeiro jornal que se tem notícia foi o Relation aller Fürnemmen un gedenckwürdigen Historien, de Johann Carolus, editado entre 1605 e 1609, publicado em língua alemã na cidade francesa de Estrasburgo, fronteira com a Alemanha. Originariamente, a imprensa referia-se apenas aos materiais gráficos e impressos. Entretanto, com o passar do tempo, outros veículos de difusão de informações foram desenvolvidos, impondo-se a contextualização daquele conceito inicial. No Brasil, o primeiro texto normativo no qual se encontra referência ao conceito de imprensa foi o Decreto outorgado por D. Pedro I em 22 de novembro de 1823, o qual considerava imprensa as palavras e escritos que fossem expressos através de livros, jornais e periódicos. A Lei nº 2.083, de 12 de novembro de 1953, há muito revogada, seguindo aquela noção tradicional, restringia o conceito de imprensa à parte escrita, ou seja, jornais e periódicos. Já a Lei nº 5.250 , de 09 de fevereiro de 1967 (antiga Lei de Imprensa, não recepcionada pela Constituição de 1988, no julgamento da ADPF nº 130), trouxe inovação conceitual para abranger também os serviços de radiodifusão e as agências de notícias. (LEYSER, 1999, p. 32). Atualmente, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 3.232/92 , de autoria do ex-Senador, Josaphat Marinho, dispondo sobre a liberdade de imprensa, de opinião e de informação, e disciplinando a responsabilidade dos meios de comunicação. O art. 1º, §1º, inciso I daquele projeto prefere o termo “meios de comunicação social” à imprensa, abarcando, além dos tradicionais meios como rádio, televisão e jornais, as redes públicas de informática e o cinema. Hoje, a noção conceitual de imprensa não pode mesmo se restringir aos meios de difusão de informação impressa, abrangendo, na verdade, todos os meios de divulgação de informação ao público, sobretudo mediante os veículos de ampla difusão, como a televisão e o rádio, e, mais recentemente, pelas novas tecnologias da informação, a exemplo da internet. Acertadamente, Caldas (1997, p. 20) explicita que para a melhor concepção conceitual de impren-

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sa “deve ser tomada sua acepção ampla de significar todos os meios de divulgação de informação ao público, principalmente quando através dos modernos e poderosos veículos de difusão como o rádio e a televisão, cujo alcance sobre a grande massa é ilimitado”. (CALDAS, 1997, p. 20). Acrescente-se, outrossim, a contribuição conceitual de Carvalho: Imprensa hoje significa informação, jornalismo, independentemente do processo que o gerou, seja a prensa, seja a radiodifusão de sons. Neste conceito poder-se-ia incluir a atividade jornalística dos jornais, revistas, periódicos, televisão e rádio, pois o prepondera é a atividade e não o meio empregado para divulgá-la. (CARVALHO, 1999, p. 85). Com os avanços tecnológicos, os jornais passaram a ser também radiodifundidos e teledifundidos (radiojornal e telejornal) e, com o advento da internet, vieram também os jornais on line. Inclusive, devido ao desgaste histórico do termo imprensa, e diante dos inúmeros meios de comunicação atuais, há quem defenda a utilização da expressão liberdade de informação (GUERRA, 2004, p. 77). Certo é que, atualmente, a informação é difundida com muito mais facilidade de alcance, estando à disposição de praticamente todos. 1.1.2 A imprensa e as novas tecnologias da informação O desenvolvimento de novas tecnologias refletiu sobre o conceito de imprensa, deixando de referirse somente ao material informativo impresso para abranger um diversificado conjunto de meios de comunicação. Dentre os principais avanços destacam-se, inicialmente, a utilização da fotografia, ampliando a captação da imagem propriamente dita; tecnologias de radiodifusão, surgindo os programas de rádio; a televisão, o que representou um salto na propagação de informações em âmbito global; e, por fim, a internet, por meio de web-jornais, sites de notícias etc. A Word Wide Web disponibiliza inúmeras páginas com conteúdos diversos, inclusive noticiários, web-jornais, revistas virtuais etc., à disposição de qualquer pessoa no mundo, que detenha um com-

putador ligado à rede mundial. Originariamente, a rede foi criada para uso militar, visando facilitar o fluxo de informações. Posteriormente, entre os anos de 1968/1969, o governo norte-americano investiu numa rede experimental de computadores, a Arpanet, que interligava universidades e institutos de pesquisas, garantindo acesso livre às informações aos professores e pesquisadores. (MELO, 2005, p. 3). No entanto, o grande avanço da Internet se deu mesmo entre 1993/1994, a partir de uma disponibilização de informações de uma rede dedicada à pesquisa acadêmica. O crescimento desta grande rede transformou a Internet na maior rede de comunicação mundial. Porém, ao mesmo tempo, pela ausência de controle, colocou uma enorme quantidade de informações à disposição indiscriminadamente, de forma a dificultar a realização de pesquisas sérias, seja pela qualidade da busca em si, seja pela confiabilidade das informações prestadas. (MELO, 2005, p. 7). Pela internet as barreiras territoriais foram transpostas, ocorrendo a desterritorialização e relativização do paradigma cartesiano de espaço-tempo, conforme destaca Dupas (2000, p. 25): “na verdade, a flexibilidade propiciada pelas novas tecnologias rompeu as limitações impostas pelas dimensões espaço-tempo, destruindo a verticalização da produção e fragmentando o trabalho para longe de um único espaço físico”. Atualmente, constroem-se novos cenários para a comunicação abrangendo tanto as grandes corporações de mídia televisiva, radiofônica, impressa e on-line, quanto a chamada imprensa independente/ alternativa, tendo como suporte material as novas tecnologias da informação. No concernente à imprensa televisiva, radiofônica, impressa e on-line, Ivana Bentes Oliveira destaca a existência desses dois grandes polos: a chamada grande imprensa e a imprensa alternativa. Na primeira, identifica-se uma homogeneidade entre os jornais e as linhas editoriais. Adota-se o modelo do jornalismo tradicional da grande empresa corporativa, que passa a utilizar a tecnologia como a internet ou outras possibilidades eletrônicas. Já na imprensa alternativa, abre-se um espaço pluralista, abrindo oportunidade para que o sujeito seja o produtor da mídia, ou seja, produza a informação, analise e interprete os fatos diretamente. Com o

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barateamento da tecnologia, a mídia independente passa a ser viável, alcançando visibilidade ao lado da grande imprensa, podendo influenciar na formação e diversiﬁcação da opinião pública. Em que pese o avanço concernente à facilitação de acesso à informação, inúmeras críticas ainda são feitas em relação à desvirtuação do uso da internet, deixando-se de explorar plenamente seu potencial. Nesse sentido, Patrícia Bandeira de Melo afirma: Não se pode desmerecer o valor da nova tecnologia como fonte informativa, mas seu potencial ainda não está sendo plenamente explorado, ou seja, os sites ainda não se firmaram como empresas virtuais de coleta e divulgação de notícias e informações que elas mesmas elaboram, um espaço público virtual. Em vez disso, atuam apenas como pistas de corrida para ganhar do concorrente a preferência do leitor, iludido de que está recebendo uma notícia em primeira mão, quando recebe, muitas vezes, o produto das tradicionais agências de notícias ou das edições virtuais dos jornais tradicionais. (MELO, 2005, p. 8). Na atualidade a difusão de qualquer tipo de informação é muito fácil e rápida, com um alcance global quase que em tempo real. Tal veículo de informações representa, sem dúvidas, um grande avanço na propagação de conteúdos positivos. No entanto, não se olvida que a internet possui também seu lado nefasto, porquanto possibilite a veiculação de informações sem qualquer restrição, podendo acarretar ofensas morais e, principalmente, lesões aos direitos de personalidade. Muito se tem debatido acerca da imposição de limites e regulamentação ao uso da internet. No Brasil, aliás, tramita no Congresso Nacional projeto de lei para criação do denominado Marco Civil da internet, inclusive já tendo sido aprovado na Câmara, aguardando apreciação do Senado. Considerando, porém, os limites do presente trabalho, não nos aprofundaremos neste debate que extrapola a questão afeta à liberdade de imprensa. Aliás, importante destacar que, conforme salientado pelo Ministro Ayres Britto, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF nº 130, a imprensa não engloba propriamente a internet, enquanto rede de computadores. Abarca somente os websites jornalísticos. A propósito, confira-se:

Estamos a lidar com atividades e meios ou empresas de comunicação social que, no seu conjunto, encerram o estratégico setor da imprensa livre em nosso País. Ficando de fora do conceito de imprensa, contudo, por absoluta falta de previsão constitucional, a chamada Rede Mundial de Computadores - INTERNET. Artefato ou empreitada tecnológica de grandes e sedutoras possibilidades informativas e de relações interpessoais, sem dúvida, dentre elas a interação em tempo real dos seus usuários; ou seja, emissores e destinatários da comunicação internetizada a dispor da possibilidade de inverter as suas posições a todo instante. O fisicamente presencial a cada vez mais ceder espaço ao telepresencial (viagem que vai do concreto ao virtual), porém, ainda assim, constitutivo de relações sem a menor referência constitucional. O que se explica em função da data de promulgação da Carta Política brasileira (5 de outubro de 1988), quando os computadores ainda não operavam sob o tão refinado quanto espantoso sistema eletrônico-digital de intercomunicação que veio, com o tempo, a se chamar de “rede”. (STF. ADPF 130. Rel. Min. Carlos Ayres Britto. Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009, DJe208, Divulgado em 05 novembro 2009. Publicado em 06 novembro 2009.) O conceito de imprensa refe-se aos meios de comunicação social ou empresas jornalísticas, que possuam a propagação de notícias como atividadefim. Restringe-se à imprensa compreendida como atividade profissional, excluindo-se a atividade de pessoas naturais que sirvam-se de veículos de comunicação para divulgar opiniões pessoais, sem fins lucrativos. 1.2 LIBERDADE DE IMPRENSA 1.2.1 Contexto histórico Remotamente, considerando que as produções literárias e acadêmicas eram exclusivamente manuscritas, o conhecimento era praticamente centrado nas Universidades, e estas eram, em sua quase totalidade, controladas pela Igreja, resultando em uma grande censura à liberdade de manifestação, especialmente no período da Inquisição.

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Com o advento da imprensa propriamente dita, as informações passaram a ser disseminadas com muito mais rapidez, abrindo-se a possibilidade de esquivar-se da forte censura monárquica e eclesiástica. Esta maior disseminação de ideias preparou o terreno para a propagação das revoluções reformistas e burguesas, especialmente a Revolução Francesa (1789-1799), cujo ideal primeiro foi a liberdade. A liberdade, em sentido amplo, pode ser entendida como ausência de restrições à realização plena do homem. Seria o privilégio de aceitar ou recusar aquilo que a ordem jurídica não obriga a rejeitar ou acatar (ARDENGHI, 2003, p. 195). Especialmente, a liberdade de pensamento encontra respaldo desde a Declaração de Direitos do Homem, em 1789, sendo elencada como um dos direitos mais preciosos do cidadão. Como corolário lógico da liberdade de expressão do pensamento, e ante ao direito de acesso à informação, insculpe-se o princípio da liberdade de imprensa. No período pós-revolucionário, a imprensa tomou novos rumos, não mais se restringindo a registrar os fatos, passando a efetivamente divulgar novas ideias, o que alavancou sua influência na formação e transformação de costumes político-sociais. A imprensa começou, então, a repercutir os efeitos da liberdade de expressão e de pensamento, em todos os aspectos da vida humana (ALBERT; TERROU, 1990, p. 20). O primeiro documento histórico a positivar a liberdade de imprensa foi a Declaração da Virgínia (1776), cujo art. XIV é enfático ao expressar que “a liberdade de imprensa é um dos mais fortes baluartes da liberdade do Estado e só pode ser restringida pelos governos despóticos”. No mesmo sentido, a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) prevê, em sua cláusula XI: “a livre comunicação do pensamento e das opiniões é um dos direitos mais preciosos do homem; todo cidadão pode falar, escrever e imprimir livremente, respondendo pelos abusos dessa liberdade nos casos previstos em lei”. Tais ideais foram reproduzidos na primeira emenda da Constituição americana, restringindo o poder do legislativo em cercear a liberdade de imprensa, ao estabelecer que: […] o congresso não deve fazer leis a respeito de se estabelecer uma religião, ou proibir o seu

livre exercício; ou diminuir a liberdade de expressão, ou da imprensa; ou sobre o direito das pessoas de se reunirem pacificamente, e de fazerem pedidos ao governo para que sejam feitas reparações por ofensas. No Brasil, antes da vinda da família real, em 1808, a imprensa se restringia a raras publicações, as quais estavam submetidas à rígida censura dos oficiais do Santo Ofício e da mesa de Desembargo do Paço. Era proibida, ademais, a importação de qualquer documento jornalístico, sob pena de confisco. (FRANCA, 1936, p. 35). Após a chegada da família real, instituiu-se a imprensa régia, responsável pela impressão de leis, papéis diplomáticos, atos oficiais e obras particulares licenciadas. Estas publicações, no entanto, eram controladas por uma comissão eclesiástica protetora dos interesses da metrópole e da Coroa. (JORGE, 1992, p. 42). Com o advento da revolução constitucionalista do Porto, em 1820, a primeira Carta Constitucional prometida por D. Pedro I, reproduzia os dispositivos da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 no tocante à liberdade de imprensa. Devido à pressão dos revoltosos, a censura foi parcialmente flexibilizada, surgindo publicações panfletárias tendentes à independência da Colônia e o fim da escravidão. (SODRÉ, 1978, p. 61). Em 1821, quando dom João VI deixou o Brasil, ele decretou, em 2 de março, a abolição da censura prévia e regulou a liberdade de imprensa até que fosse elaborada uma nova regulamentação. Sabe-se que o decreto não terminou com a censura, mas alterou a maneira de exercê-la, sendo aplicada nas provas impressas, e não sobre os originais manuscritos (CARVALHO, 1996). Ainda em 1821, D. Pedro I decretou em 8 de junho a vigência no Brasil das Bases da Constituição Política Portuguesa, decretada em 9 de março de 1821. Em Portugal, uma lei complementar de 12 de julho do mesmo ano incluiu a liberdade de imprensa. Foi considerada a primeira lei de imprensa portuguesa, tendo sido introduzida no Brasil em meados de setembro (CARVALHO, 1996, p. 1). A Carta de lei provisória vigente após a instalação da Assembleia Imperial Constituinte, de maio de 1823 previa a liberdade de imprensa em seu art. 25, ao dispor que “os escritos não serão sujeitos à cen-

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sura, nem antes, nem depois de impressos; ninguém é responsável pelo que estiver escrito ou publicado, salvo nos casos e pelo modo que a lei apontar”. Baseada na lei portuguesa, a carta diferia dela quanto ao julgamento. Enquanto a lei portuguesa garantia um tribunal especial para questões de imprensa, a carta de lei brasileira estabelecia o julgamento pelo júri, cabendo aos tribunais ordinários dos distritos conhecerem as apelações. Esta lei adotou o sistema de responsabilidade sucessiva: autor, tradutor, impressor, e estabelecia os abusos puníveis. (CARVALHO, 1996, p. 1). No entanto, aquela Assembleia Constituinte foi dissolvida por D. Pedro I, que acabou por enrijecer ainda mais a censura, sob o argumento de que o abuso à liberdade de imprensa levaria à anarquia. (SODRÉ, 1978, p. 52). Por fim, a Constituição de 25 de março de 1824 incluiu a seção que tratava das garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos, bem como a liberdade de expressão de pensamento, dispondo que: Todos podem comunicar os seus pensamentos por palavras, escritos, e publicá-los pela imprensa sem dependência de censura, contanto que haja de responder pelos abusos que cometerem no exercício desse direito, nos casos e pela forma que a lei determinar. (Art.179, n° 4) (BUENO, 1957, p. 12). Em 11 de setembro de 1826, a Assembleia Geral ratificou o decreto de 22 de novembro de 1823, o qual previa a liberdade de imprensa, resguardada a responsabilidade do autor de qualquer obra e seus impressos por eventuais ataques à religião. Este decreto foi considerado a primeira lei de imprensa. Já em 20 de setembro de 1830, foi instituída lei visando regular os abusos, proibindo escritos ofensivos aos poderes públicos e à família imperial. Viana (VIANNA, 1945, p. 151) afirma que tal controle foi buscado por motivos pertinentes, pois “nunca a imprensa entre nós desceu tão baixo, não poupando a vida íntima dos moderados, governantes ou não, e até invadindo o lar da família de uns e outros”. Nesse cenário de sucessivas crises políticas surgiram os pasquins: jornais que se distinguiam pela violência da linguagem, calúnia e difamação de terceiros. Liberato Barroso expressou a sua revolta contra este tipo de jornalismo ao declarar: “Configura-se de dor o coração e o espírito sucumbe às

mais sinistras apreensões ao contemplar o estado a que entre nós reduziram os miseráveis esse maravilhoso instrumento da civilização”. (BARROSO, 1975, p. 46). Em 20 de novembro de 1830, Líbero Badaró jornalista, político e médico italiano, estabelecido no Brasil desde 1826, e fundador do periódico “Observador Constitucional” - sofreu um atentado à bala, vindo a falecer. Um alto funcionário do Judiciário imperial chegou a ser processado como mandante do crime, mas foi absolvido, por falta de provas. Segundo historiadores, a ordem para matar Badaró pode ter partido do próprio imperador D. Pedro I. Atribui-se a Líbero Badaró um dos primeiros escritos publicados no Brasil em defesa da liberdade de imprensa, no qual refutava a tese de que os abusos praticados pela imprensa justificariam o cerceamento da liberdade. O assassinato do jornalista Líbero Badaró e a demissão de todo o Ministério colaboraram para o aumento da revolta popular, que culminou na fuga do Imperador e na proliferação do pensamento republicano entre as classes liberais, dando início ao período regencial. No período regencial, pouco se alterou em relação à imprensa no Brasil. Somente no Segundo Reinado, a imprensa brasileira apresentou nítida mudança de postura, deixando seu caráter atentatório para dar espaço a uma imprensa com feições acentuadamente partidárias, devido ao surgimento de dois partidos constitucionais: o Liberal e o Conservador. (FRANCA, 1936, p. 69). No final do século XIX, ocorreu um novo surto de pasquins, merecendo destaque o episódio do Corsário, pasquim que em 1883 atacou alguns oficiais do 1° Regimento de Cavalaria no Rio de Janeiro, provocou a reação dos militares, e esses invadiram e depredaram o jornal, culminando com o assassinato do seu proprietário e redator. (KOSERITTZ, 1943, p. 51). Após este episódio, a censura prévia passou a ser defendida. Entretanto, muitos defensores da liberdade de imprensa alertavam para o perigo de se culminar na negação da própria imprensa. O marquês de São Vicente, José Antônio Pimenta Bueno, comentando a função da imprensa, defendeu: De todos os meios de comunicação, a imprensa

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é sem dúvida o mais amplo e poderoso... É um instrumento maravilhoso que leva as ideias ou opiniões a todas as localidades, que as apresenta a todos os olhos, atravessa os Estados, percorre o mundo, consegue o acesso de muitos, porque comunica-se com todos, porque põe em movimento o pensar de milhões de homens. (BELLO, 1959, p. 37). Prosseguindo na história, promulgada a República, a nova Carta Política de 1891 assegurava a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, e também a liberdade de imprensa. Consoante salienta Costella (1970, p. 82), a proclamação da República não implicou em alterações substanciais no cenário da imprensa já existente. Talvez, a maior inovação tenha sido a vedação do anonimato. No século XX, o primeiro instrumento legal sobre a imprensa foi o Decreto Legislativo nº 4269, de 17 de janeiro de 1921, assinado pelo presidente Epitácio Pessoa, que regulava a repressão ao anarquismo. Seguiram-se duas leis mais rígidas (Lei Celerada e Lei Adolfo Gordo), as quais Getúlio Vargas prometeu alterar, caso assumisse o governo. No entanto, Getúlio, além de descumprir a promessa, ainda criou o Departamento de Informação e Propaganda, recrudescendo o controle. (CARVALHO, 1996, p. 5). O Decreto nº 24.776 de 1934, considerado a segunda lei de imprensa brasileira, já proclamava a liberdade de imprensa, nos seguintes termos: “é livre a manifestação de pensamento independente de censura”. A Constituição de 1934, por sua vez, embora garantisse em teoria a liberdade de expressão e pensamento, legitimava as práticas do presidente Vargas, que continuava a impor censura à imprensa. Prosseguindo, a Constituição de 1937, inspirada no modelo salazarista português, em seu art. 122, inciso 15, alínea “a” estabelecia: “com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurança pública, a censura prévia da imprensa, do teatro, do cinematógrafo, da radiodifusão, facultando à autoridade competente proibir a circulação, a difusão ou a representação”. . Para exercer tal controle prévio, foram criados o Departamento de Imprensa e Propaganda (DIP) e o Departamento de Ordem Política e Social (DOPS). Sobreveio, então, durante o Estado Novo, período

de dura censura à liberdade de imprensa. Outra restrição significativa imposta pela Constituição de 1937 foi a exigência da nacionalidade brasileira para que o direito de propriedade sobre uma empresa jornalística pudesse ser exercido. Em relação ao cargo de direção, a determinação era ainda mais rigorosa, sendo exclusivo de brasileiro nato. (MEYER-PFLUG, 2009, p. 61). Após a 2ª Guerra Mundial, e a deposição de Getúlio Vargas, foi então promulgado o texto constitucional de 1946, ensejando a repristinação da lei de imprensa (Decreto 24.776/34). Segue-se um período de liberdade e fortalecimento da imprensa devido à abertura democrática. Confira-se, a propósito, o que dispunha o texto constitucional, em seu artigo 141, §5º: § 5º. É livre a manifestação do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar pelos abusos que cometer. Não é permitido o anonimato. É assegurado o direito de resposta. A publicação de livros e periódicos não dependerá de licença do Poder Público. Não será, porém, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem política e social, ou de preconceitos de raça ou de classe. O repristinado Decreto nº 24.776/34 vigorou até 1.953, com a promulgação da Lei nº 2.083, que em seu artigo 63 revogou a segunda Lei de Imprensa da história brasileira (LEYSER, 1999, p. 62). Referida lei, considerada a terceira lei de imprensa do Brasil, não apresentou inovações consideráveis, permanecendo restrita ao regime da imprensa periódica. Nélson Hungria (HUNGRIA apud COSTELLA, 1970, p. 119-120), chegou a afirmar que ao deixar de “ampliar à radiodifusão e à televisão o regime especial de imprensa cometeu uma falta indesculpável”. Após o golpe militar de 1964, foi editado o Ato Institucional nº 2, visando o fortalecimento do regime ditatorial, restringindo a liberdade de expressão e por consequência a liberdade de imprensa ao não permitir a prática de atividade ou manifestação sobre assuntos de natureza política. (MEYER-PFLUG, 2009, p.62). Contrariando o cenário palpável de restrição à liberdade de expressão, a Constituição de 1967, em

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seu artigo 150, §8º, assegurava teoricamente a liberdade de imprensa: § 8º - É livre a manifestação de pensamento, de convicção política ou filosófica e a prestação de informação sem sujeição à censura, salvo quanto a espetáculos de diversões públicas, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer. É assegurado o direito de resposta. A publicação de livros, jornais e periódicos independe de licença da autoridade. Não será, porém, tolerada a propaganda de guerra, de subversão da ordem ou de preconceitos de raça ou de classe. Naquele primeiro período do regime militar, a imprensa gozava de certo prestígio, embora estivesse estreitamente relacionada aos interesses do governo. Emiliano José destaca que “os interesses dos meios de comunicação, portanto, estavam organicamente vinculados à manutenção daquela específica situação política, que lhes dava segurança quanto aos investimentos que realizavam”. (JOSÉ, 2010, p. 24). Naquele mesmo ano de 1967, o então Ministro da Justiça, Alfredo Buzaid, enviou ao Executivo um Projeto de Lei de Imprensa, o qual foi veementemente repudiado pela imprensa. Referido projeto, após sensíveis alterações, culminou na edição da Lei nº 5.250/67, visando regulamentar a manifestação do pensamento e de informação. Esta foi a última Lei de Imprensa que compôs o ordenamento jurídico brasileiro, vigorando até a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988, a qual não a recepcionou. Destaque-se, porém, que o entendimento de sua não recepção só se ultimou em 30 de abril de 2.009, quando do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 130, pelo Supremo Tribunal Federal. Trataremos mais adiante sobre referido julgamento. Ainda sob o regime de exceção, foi nos governos de Arthur da Costa e Silva e Emílio Garrastazu Médici, que a censura atingiu o seu auge, sobretudo com a instituição do AI nº 5 e a Emenda Constitucional nº 1, de 1969, que adicionou dispositivo que impunha a intolerância a publicações e manifestações contrárias à moral e aos bons costumes, conceitos abertos que deram margem aos mais autoritários atos de censura prévia. (JORGE, 1992, p.68.) Somente em 1974, no governo do General Ernesto Geisel, é que voltou-se a verificar uma abertura lenta e gradual. Emiliano José destaca que:

[…] no governo Geisel, a convivência amistosa entre a ditadura e a imprensa tornou-se mais explícita. Passou a desenvolver-se um padrão de colaboração mais ativo, chegando a se constituir um grupo de donos de jornais, editores e jornalistas que davam sustentação ao projeto político autoritário. (JOSÉ, 2010, p 87). Sobreveio, então, o período de reabertura democrática que culminou na promulgação da Constituição de 05 de outubro de 1988. De todo este arcabouço histórico, interessante destacar que todas as Constituições que vigoraram em território brasileiro previam a possibilidade de implementação de uma lei que restringisse o exercício da imprensa. Somente com o advento da Constituição Federal de 1.988 é que se verificou a inadmissão, em tese, da possibilidade da criação de uma lei que venha a regular os direitos da imprensa no Brasil, matéria esta que tem fomentado inúmeros debates jurídicos e acadêmicos. Inobstante a inegável relevância do direito à informação e a liberdade de imprensa, certo é que não representam prerrogativas absolutas, encontrando sim restrições no próprio ordenamento jurídico vigente. À guisa de exemplificação, pinça-se a censura prévia a espetáculos, a fim de se proteger a moral da infância e adolescência; a proibição de propaganda em favor da guerra e apologia ao ódio nacional, racial, religioso, que incite à violência ou a ações discriminatórias (LORENZETI, 1998, p. 508). 1.2.2 Base constitucional e legal A Constituição Federal de 1988 prevê em seu artigo 5º, inciso IX, o princípio da liberdade de expressão, estabelecendo que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. Mais adiante, no artigo 220, estatui que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição. No §1º do mesmo dispositivo, prevê, de forma específica, que nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social.

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Assim, à luz do ordenamento constitucional, a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação é livre, independentemente de censura ou licença. Por censura ou licença entendese o controle, o exame, a necessidade de permissão a que se submete previamente e com caráter vinculativo, qualquer texto ou programa que pretende ser exibido ao público em geral (MORAES, 2005, p. 46). Interessante destacar que a Constituição de 1988 preferiu a terminologia liberdade de informação jornalística em detrimento de liberdade de imprensa. Não nos deteremos a esta distinção terminológica porquanto em pouco contribua para o objeto do presente trabalho, admitindo-se a utilização de ambas. Abstraída a questão terminológica, conclui-se, com base nos dispositivos constitucionais retromencionados, que a liberdade de imprensa é um direito fundamental inerente ao homem, que tem como finalidade expor, publicar, informar fatos existentes na sociedade, podendo ser compreendida como uma exteriorização de opinião ou pensamentos. Comentando o tema, Alexandre de Moraes acrescenta que a expressão “independentemente de censura e licença” significa: O controle, o exame, a necessidade de permissão a que se submete, previamente e com caráter vinculativo, qualquer texto ou programa que pretende ser exibido ao público em geral. O caráter preventivo e vinculante é o traço marcante da censura prévia, sendo a restrição à livre manifestação de pensamento sua finalidade antidemocrática. (MORAES, 2005, p. 46). Este, portanto, é o cenário atual concernente à liberdade de imprensa, consoante proteção constitucional assegurada. Em âmbito infraconstitucional, consoante já amplamente explicitado quando da análise histórica volvida, a imprensa foi, por muito tempo, regulada pela Lei 5.250, de 9 de fevereiro de 1967 (Lei de Imprensa), editada durante o período do regime de exceção. No entanto, em 2009 o Supremo Tribunal Federal, em julgamento da ADPF 130, entendeu que aquele texto normativo era incompatível com a atual ordem constitucional, declarando a lei como não recepcionada pela Constituição de 1988. Desde então, não se identifica um corpo normativo regula-

mentador específico para a imprensa, vigorando sua ampla liberdade, nos termos da Constituição. 2 DIREITO À IMAGEM 2.1 DIREITOS DA PERSONALIDADE 2.1.1 Evolução histórica O direito à imagem é espécie dos direitos da personalidade, razão pela qual impõe-se primeiro abordarmos este para melhor compreensão daquele. Os direitos da personalidade são aqueles inerentes à própria pessoa humana, direitos subjetivos e intrínsecos desde o nascimento. Considerando a amplitude do conceito, para se estabelecer uma melhor compreensão sobre o tema, mister que se analise, ainda que em linhas gerais, a evolução histórica destes direitos. Embora não se identifique uma precisa origem histórica, comumente atribui-se à cultura grega as bases dos direitos da personalidade, conquanto desde o período clássico (século VI a IV, a.C.), já houvesse previsões legais protetivas nesse sentido. Entretanto, a ideia de um direito geral da personalidade só se materializou efetivamente nos IV a III a.C., havendo menção expressa à personalidade e capacidade jurídica do homem. (SZANIAWSKI, 2005, p. 23/24). Os gregos puniam a denominada “hybris” - traduzida por arrogância em excesso – aplicando sanções contra atos que viessem a envergonhar ou submeter alguém a castigos ofensivos à dignidade. (SZANIAWSKI, 2005, p. 25/25). Corroborando esta base histórica, Maria Helena Diniz apud Godoy (2001, p. 25) acrescenta: O reconhecimento dos direitos de personalidade como categoria de direito subjetivo é relativamente recente, porém sua tutela jurídica já existia na Antiguidade, punindo ofensas físicas e morais à pessoa, através da actio injuriarum, em Roma, ou da dike kakegorias, na Grécia. A exemplo da civilização grega, em Roma também havia a possibilidade de se requerer reparação pecuniária por injúrias, por meio da actio injuriarum, instituto semelhante ao hodierno

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dano moral. Entretanto, a personalidade só era reconhecida aos detentores do status libertatis, civitatis e familiae, ou seja, aos cidadãos romanos livres. (GODOY, 2001, p.15). Mais tarde, no Alto Império Romano (27 a.C a 284 d.C) os direitos de personalidade foram estendidos inclusive aos escravos, não detentores do status libertatis, embora não lhes fosse reconhecida, de forma ampla, a capacidade jurídica. (SZANIAWSKI, 2005, p. 31). Desde então, a capacidade jurídica deixou de ser requisito para configuração da personalidade, sendo suficiente para seu reconhecimento o fato de um ser humano nascer (GODOY, 2001, p. 16). Inobstante as raízes históricas no direito grego e romano, somente a partir da Idade Média é que se passou a identificar um conceito moderno de pessoa humana baseado na dignidade e na valorização do indivíduo como pessoa (SZANIAWSKI, 2005, p. 35). Um dos primeiros expoentes na defesa da dignidade do ser humano foi o filósofo São Tomás de Aquino (GODOY, 2001, p.19). Nos séculos XVII, o jusnaturalismo lançou as bases da moderna doutrina dos direitos de personalidade, a partir da ideia de direitos inatos, que independem de reconhecimento ou estabelecimento estatal. Aliás, atribui-se ao jusnaturalismo a origem da noção sobre dignidade da pessoa humana (SZANIAWSKI, 2005, p. 39). No caminhar histórico, os direitos de personalidade vieram a ganhar maior destaque após as revoluções liberais-burguesas do século XVIII, momento a partir do qual passou-se a visar a proteção do indivíduo contra as arbitrariedades do Estado. Corolário destes ideais foram a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789) e Declaração de Direitos da Virgínia (1776), reconhecendo-se a proteção aos direitos de primeira geração. Modernamente, como resposta às atrocidades do pós-guerra, os direitos da personalidade passaram a ser objeto de expressiva preocupação por parte do mundo jurídico. Cite-se, por exemplo, a Constituição Alemã de 1.949, que, inovando no ordenamento jurídico, consagrou expressamente a dignidade do ser humano. O Código Civil português, de 1.966, fez referência genérica à personalidade física ou moral do homem. Por sua vez, a Constituição portuguesa de 1.976 consagrou a dignidade da pessoa humana como um valor fundamental da República (GO-

DOY, 2001, p. 22/23). O direito geral da personalidade passou a ser conhecido como prerrogativa de conservação e desenvolvimento da própria personalidade, sendo positivado em diversos diplomas, garantindo-se sua proteção inclusive contra o Estado (GODOY, 2001, p. 23). 2.1.2 Conceito e características Prefacialmente, preciso se distinguir conceitualmente os termos, porquanto não se confunda direitos da personalidade com a personalidade propriamente dita. Ora, “a personalidade não é exatamente um direito; é um conceito básico sobre o qual se apoiam os direitos”. (VENOSA, 2007, p. 167). Coelho (2003, p. 181) afirma que os direitos da personalidade “são direitos basilares das relações civis, derivados da própria dignidade ínsita ao ser humano”. E prossegue acrescentando que “os direitos da personalidade são aqueles para cujo exercício é suficiente a titularidade de personalidade, entendida em seu sentido de aptidão para ter direitos e obrigações.”. Para melhor se compreender o conceito de direitos da personalidade, mister esclarecer-se o que se entende por dignidade da pessoa humana. Em relação à dignidade da pessoa humana, Sarlet (2001, p. 60) afirma ser: […] a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humano. Souza (2008, p. 8) define a dignidade da pessoa humana como conjunto de valores superiores e inerentes a todos os membros da raça humana, que propiciam o respeito à personalidade e individualidade até o limite do risco à convivência harmônica dos

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indivíduos. Acrescenta que, neste toar, os direitos de personalidade apresentam-se como sobreprincípio “do qual irradiam as luzes criadoras dos demais direitos fundamentais”, uma vez que “para a preservação da dignidade da pessoa humana é indispensável a proteção a todos os direitos de personalidade”. Importante destacar, porém, que a noção de dignidade humana não é rígida, estando sujeita à concretizações decorrentes do desenvolvimento de cada cultura e, até mesmo, de cada indivíduo. Fala-se, aliás, no direito à diferença, como importante concretização do valor da dignidade humana e de uma sociedade plural. Nesse sentido, Borges (2007, p. 141): […] o ordenamento jurídico e o Estado devem assegurar o direito ao respeito à dignidade das pessoas, mas não determinar o que seja ou não dignidade. É a própria pessoa, tendo a materialização do patrimônio mínimo, quem definirá em que consiste sua dignidade e quais são os atos que possam agredi-la. Ademais, de bom alvitre distinguir os direitos da personalidade e o direito geral da personalidade. Este último é considerado um direito-fonte, a partir do qual se desdobram outros direitos como os da personalidade (GODOY, 2001, p. 27). Sousa (1995, p. 93), em obra específica sobre o direito geral da personalidade, assim o conceitua: [...] direito de cada homem ao respeito e à promoção da globalidade dos elementos, potencialidades e expressões da sua personalidade humana bem como da unidade psico-físico-sócio ambiental dessa mesma personalidade humana. Godoy (2001, p. 28/30) afirma que a Constituição Federal introduziu, ainda que implicitamente, o direito geral de personalidade, em seu artigo 1º, elevando a dignidade da pessoa humana ao nível de fundamento do Estado Democrático de Direito. Assim, embora a legislação infraconstitucional albergue alguns direitos da personalidade de forma específica, conclui-se que aqueles não são exaustivos, abrindo margem para outras concretizações fundamentadas na dignidade. Feitas estas explanações iniciais sobre o conceito de dignidade da pessoa humana e também do direi-

to geral de personalidade, passemos ao conceito dos direitos de personalidade propriamente ditos. Segundo Orlando Gomes (GOMES, 2010, p. 11) “nos direitos da personalidade, compreendem-se direitos considerados essenciais à pessoa humana, que a doutrina moderna preconiza e disciplina, a fim de resguardar a sua dignidade”. Assevera ainda que tais direitos constituem-se como “bens jurídicos em que se convertem projeções físicas ou psíquicas da pessoa humana, por determinação legal que os individualiza para lhes dispensar proteção”. Diniz (2011, p. 76), por sua vez, afirma que os direitos da personalidade são: […] subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a sua integridade física (vida, alimentos próprio corpo vivo ou morto, corpo alheio vivo ou morto, partes separadas do corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria científica, artística e literária) e sua integridade moral (honra, recato ou intimidade, segredo pessoal, doméstico e profissional, imagem, identidade pessoal, familiar e social). Bittar (2000, p. 14) salienta que os direitos da personalidade são “próprios da pessoa em si (ou originários), diante da dignidade humana ou referentes às suas projeções para o mundo externo (ou seja, à pessoa como ente moral e social, em suas interações da sociedade”. Sobre a abrangência dos direitos de personalidade, Castello Branco (2002) assim dispõe: A personalidade humana é composta de elementos físicos, psíquicos e morais. São admitidos, a esse nível, direitos físicos, psíquicos e morais, que, respectivamente protegem os aspectos externos: o homem na vida em sociedade, e os aspectos internos da personalidade humana: valores em si, direito à imagem, ao nome e sua projeção na sociedade, em termos de consideração pessoal e social. Conclui-se, portanto, à guiza de conceituação, que os direitos da personalidade são aqueles ínsitos à própria natureza humana, decorrentes do simples ato de se nascer com vida, porquanto seja imprescindível resguardar a proteção à dignidade do ser, abrangendo tanto seus aspectos exteriores como os íntimos e psíquicos.

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Os direitos da personalidade possuem características distintivas que merecem ser destacadas. Partindo-se da contribuição de Diniz (2011, p. 135/136), infere-se que os direitos da personalidade são: a) absolutos, porquanto oponíveis erga omnes, impondo-se um dever de abstenção da coletividade; b) extrapatrimoniais, pois insuscetíveis de aferição econômica; c) intransmissíveis; d) em regra, indisponíveis; e) irrenunciáveis; f) imprescritíveis; g) impenhoráveis; h) necessários e inexpropriáveis, não podendo ser retirados do ser humano em momento algum; i) vitalícios, pois, em regra, se extinguem apenas com a morte, embora haja direitos que subsistam inclusive ao falecimento, como o direito à imagem e a honra; j) ilimitados, porquanto decorrentes de uma cláusula geral, propositalmente aberta, a fim de permitir sua concretização de acordo com cada momento e realidade. Em que pese esta classificação doutrinária, comumente admitida pelos demais autores, Venosa (2007, p. 169) adverte que, positivamente, o Código Civil elenca apenas três características dos direitos da personalidade, em seu artigo 11, quais sejam: intransmissibilidade, irrenunciabilidade e indisponibilidade. Dada a riqueza de detalhes, convém transcrever a classificação de França apud Leyser (1999, p. 22/23): 1. Direito à integridade física: 1.1 Direito à vida: 1.1.1 à concepção e à descendência (gene artificial, inseminação artificial, inseminação de proveta etc.); 1.1.2 – ao nascimento (aborto); 1.1.3 – ao leite materno; 1.1.4 – ao planejamento familiar (limitação de filhos, esterilização masculina, esterilização feminina, pílulas e suas consequências); 1.1.5 – à proteção do menor (pela família, pela sociedade); 1.1.6 – à alimentação; 1.1.7 – à habitação; 1.1.8 – à educação; 1.1.9 – ao trabalho; 1.1.10- ao transporte adequado; 1.1.11 – à segurança física; 1.1.12 – ao aspecto físico da estética humana; 1.1.13 – à proteção médica e hospitalar; 1.1.14 – ao meio ambiente ecológico; 1.1.15 – ao sossego; 1.1.16 – ao lazer; 1.1.17 – ao desenvolvimento vocacional profissional; 1.1.18 – ao desenvolvimento vocacional artístico; 1.1.19 – à liberdade física; 1.1.20 – ao prolongamento artificial da vida; 1.1.21 – à reanimação; 1.1.22 – à velhice digna; 1.1.23 – relativos ao problema da eutanásia. 1.2 – Direito ao corpo vivo: 1.2.1 – ao espermatozoide e ao óvulo; 1.2.2 – ao uso do útero para procriação alheia; 1.2.3 – ao exame médico; 1.2.4 – à

transfusão de sangue; 1.2.5 – à alienação de sangue, 1.2.6 – ao transplante; 1.2.7 – relativos à experiência científica; 1.2.8 – ao transexualismo; 1.2.9 – relativos á mudança artificial do sexo; 1.2.10 – ao débito conjugal; 1.2.11 – à liberdade física; 1.2.12 – ao “passe” esportivo. 1.3 – Direito ao corpo morto: 1.3.1 – ao sepulcro; 1.3.2 – à cremação; 1.3.3 – à utilização científica; 1.3.4 – relativos ao transplante; 1.3.5 – ao culto religioso. 2 – Direito à integridade intelectual: 2.1 – à liberdade de pensamento; 2.2 – de autor; 2.3 – de inventor; 2.4- de esportista; 2.5 –de esportista participante de espetáculo público. 3 – Direito à integridade moral: 3.1 – à liberdade civil, política e religiosa; 3.2 – à segurança moral; 3.3 – à honra; 3.4 – à honorificência; 3.5 – ao recato; 3.6 – à intimidade; 3.7 – à imagem; 3.8 – ao aspecto moral da estética humana; 3.9 – ao segredo pessoal, doméstico, profissional, político e religioso; 3.10 – à identidade pessoal. Familiar e social (profissional, política e religiosa); 3.11 – à identidade sexual; 3.12 – ao nome; 3.13 – ao título; 3.14 – ao pseudônimo; 3.15 – à alcunha. Embora a classificação acima referida seja ampla, impõe-se registrar que não é exaustiva, consoante já explanado em linhas volvidas, considerando a característica de ilimitabilidade dos direitos da personalidade. Dentre todos os direitos da personalidade, o direito à integridade moral destaca-se especialmente na modalidade de direito à imagem, o qual será apreciado no tópico seguinte. 2.2 DIREITO À IMAGEM: ESPÉCIE DE DIREITO DA PERSONALIDADE 2.2.1 Conceito e espécies Vimos que a personalidade pode ser desmembrada em elementos físicos, psíquicos e morais. Identificam-se, portanto, direitos que protegem tanto os aspectos externos – o homem na sociedade – quanto os internos – valores de per si, direito à imagem, ao nome e sua projeção na sociedade (CASTELLO BRANCO, 2002). Em relação ao direito à imagem, Pontes de Miranda anota que seria o direito de personalidade “quando tem como conteúdo a reprodução das for-

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mas, ou da voz, ou dos gestos, identificavelmente” (MIRANDA, 2000, p. 81). A doutrina diverge parcialmente quanto ao conceito de imagem, havendo quem defenda que seria exclusivamente referente a atributos físicos, e outros que se refiram também aos atributos morais. Bittar (2008, p. 94) entende que a imagem tutelada pelo Direito é aquela que diz respeito aos atributos físicos de uma pessoa que a distinguem do meio social. Caldas (1997, p. 27/28) assegura que a imagem constitui-se não somente pelos atributos físicos, mas também pelos atributos morais. Adota-se o entendimento segundo o qual a imagem não se refere apenas aos atributos físicos, mas principalmente aos morais. Aliás, objetiva-se sobretudo a verificação dos meios de proteção à imagem, enquanto atributo, perante a liberdade de informação jornalística (liberdade de imprensa). Entendemos que o direito à imagem não se restringe à expressão física. Engloba, na verdade, toda sorte de representação de uma pessoa (MORAES, 1977, p. 340). Encerra justamente a prerrogativa que tem a pessoa de autorizar, negar autorização, e de impedir que elementos personificadores de sua imagem física e moral sejam utilizados com o fim de obter lucro direto ou indireto (GODOY, 2001, p. 44). Portanto, não se fala apenas na imagem-retrato, mas, principalmente, na imagem-atributo, ou seja, a imagem que a pessoa exterioriza nas suas relações sociais, revelando-se como a reputação que goza em seu seio social, de trabalho, familiar etc. Em outras palavras, o conjunto das características associadas à pessoa por seus conhecidos (COELHO, 2003, p. 208). Deixa, assim, de ser a mera exteriorização da figura do indivíduo para representar seu verdadeiro retrato-moral, seu caráter, sua imagem, atributos protegidos constitucionalmente. Assim, a imagem-retrato decorreria “da expressão física do indivíduo”, enquanto a imagem-atributo se exteriorizaria “como o conjunto de características apresentados socialmente por determinado indivíduo”. (ARAÚJO, 2005, p. 56). Guerra (1999, p. 68), referindo-se à imagem-atributo, esclarece: Deixa de ser o retrato, a exteriorização da figura para, em outro campo, pretender ser o ‘retrato moral’ do indivíduo, da empresa, do produto, seu ‘caráter’, a imagem, assim, ganha esse outro sentido

mais próximo da publicidade, distinto do primeiro, e também protegido no texto constitucional. Os jornais constantemente noticiam referências à imagem de certas pessoas, produtos ou empresas. Essas notícias refletem a utilização frequente do termo ‘imagem’ no sentido aqui definido. Cahali (2000, p. 549) alude que: Em realidade, o direito à própria imagem, sem desvestir-se do caráter de exclusividade que lhe é inerente como direito da personalidade, mas em função da multiplicidade de formas como pode ser molestado em seus plúrimos aspectos, pode merecer proteção autônoma contra a simples utilização não consentida da simples imagem, como igualmente pode encontrar-se atrelada a outros valores como reputação ou honrabilidade do retratado. Destaque-se, outrossim, que diante do avanço das tecnologias de informação, sobreleva-se a possibilidade de lesão ao direito à imagem, conforme bem pontua Bittar (apud GUERRA, 1999, p. 57): O direito seria de enorme projeção fática, frente ao extraordinário progresso das comunicações, o direito à imagem ocupa lugar de destaque no cenário da teoria em análise, em razão dos múltiplos aspectos que envolve no relacionamento social e dos debates doutrinários travados para a sua exata qualificação jurídica. Abordadas estas noções distintivas, passemos à análise da proteção normativa. 2.2.2 Base constitucional e legal O direito à imagem é de notável importância, afinal consiste no direito da pessoa sobre a projeção de sua personalidade em seu aspecto físico e moral diante da sociedade. O legislador constituinte brasileiro, acompanhando Constituições mais modernas, a exemplo da portuguesa e espanhola, inseriu no texto constitucional a proteção ao direito à imagem. (GUERRA, 1999, p. 52). Assim, a Constituição Federal de 1988 preceitua em seu artigo 5º, incisos V, X e XXVIII, alínea “a”:

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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...] XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas. Destaque-se que o inciso XXVIII, alínea “a” do artigo 5º da Constituição, norma de eficácia contida, não trata da imagem-retrato ou imagem-atributo, os principais objetos deste estudo, mas sim da imagem como direito do autor e também de seus participantes. Refere-se ao direito que visa proteger o criador da obra, além da reprodução de imagens e voz humanas. Não é este o foco do presente trabalho. Nota-se, portanto, que, além da proteção geral aos direitos da personalidade contida no inciso X, o direito à imagem goza também de tutela constitucional autônoma através das normas dos incisos V e XXVIII, alínea “a”, do art. 5º da Constituição Federal. Reportando-nos novamente ao texto constitucional, mister destacar que o art. 5º, inciso V assegura o direito de resposta proporcional ao agravo. Além disso, prevê a possibilidade de indenização por dano material, moral e à imagem. Neste particular, quando a constituição referiu-se a “imagem”, nota-se que alberga principalmente a noção de atributo, ou seja, a imagem do indivíduo perante a sociedade. O inciso X, por sua vez, protege o indivíduo da utilização indevida de sua imagem, prevendo a faculdade de oposição visando reparação pelos danos decorrentes daquela violação. Araújo (1996, p. 72) comenta sobre o avanço

constitucional referente à proteção do direito à imagem: A prodigalidade do constituinte ao cuidar do tema e a importância que lhe foi dada, incluindo-o dentre as matérias imutáveis, localizando-o em capítulo destacado, logo na abertura do texto constitucional, revelam o desenvolvimento e a preocupação com o direito à imagem, como decorrência do direito à vida. O desenvolvimento tecnológico ameaçou o indivíduo, sua imagem, de tal forma que a proteção deve ser de molde a preservá-los das violações produzidas pela captação e veiculação da imagem. Constata-se a preocupação do legislador constitucional em ofertar especial proteção ao direito à imagem, considerando, sobretudo, o cenário mundial em que o texto constitucional foi concebido, num crescente avanço tecnológico, que reflete diretamente na potencialidade lesiva da exposição indevida do indivíduo. Em âmbito infraconstitucional, o Código Civil de 1916 deixava a desejar no concernente à proteção ao direito à imagem, porquanto tratasse apenas da propriedade literária, científica e artística (Capítulo VI, Título II, Livro II, arts. 649 a 673). A antiga Lei dos Direitos Autorais (Lei nº 5.988 de 1973), hoje revogada pela Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, embora não trouxesse grandes inovações à proteção da imagem, indicava uma preocupação com a defesa deste bem jurídico (DORETTO, 2003). Somente com o advento do Novo Código Civil (Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002) é que o tema foi finalmente incluído de forma ampla na esfera infraconstitucional, especificamente no Capítulo II do Livro I, Título I, que trata dos Direitos da Personalidade, dentre os quais, o direito à imagem. Seguindo a base constitucional, o Código Civil preceitua em seu art. 20: Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

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Pertinente a elucidação do Enunciado nº 279 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiandose medidas que não restrinjam a divulgação de informações. Malgrado o avanço normativo, são comuns as críticas no sentido de que o texto do Novo Código tenha ficado aquém da proteção constitucional. De fato, devido à inespecificidade da proteção normativa, perpetra-se no seio jurídico debate acerca dos limites da proteção da imagem-atributo, porquanto, à primeira vista, o Código tenha deixado transparecer uma prevalência da proteção da imagem enquanto caractere físico-material. Donnimi (2002, p. 63) também critica o texto legal: O tratamento do instituto imagem no novo Código Civil está desatualizado e contraria ao texto constitucional, à medida que a simples exposição da imagem de uma pessoa, sem devida autorização, independentemente de atingir a sua honra, a boa fama ou respeitabilidade, gera o direito à indenização. Ressalta-se que a parte final do dispositivo em comento também contraria a Constituição Federal e a jurisprudência e doutrina dominantes, tendo em vista que a exposição da imagem de alguém, mesmo para fins institucionais, também possibilita ao ofendido a reparação desse dano, o que torna despicienda a expressão “ou se se destinarem a fins comerciais”. Verifica-se, portanto, que a proteção normativa ancora-se mais no preceito constitucional do que na esfera infraconstitucional, considerando a amplitude dada pela Constituição no concernente aos direitos da personalidade, tratando-os de forma não exaustiva, e assegurando, também, a proteção ao direito à imagem, cabendo, agora, à doutrina e jurisprudência o desenvolvimento de tais conceitos para fins de concreta guarida.

3 ANTINOMIA ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E DIREITO À IMAGEM 3.1 DO ABUSO DE DIREITO 3.1.1 A lesividade decorrente do abuso da liberdade de imprensa A Constituição Federal de 1988 garante a liberdade de informação, abrangente do direito de informar e ser informado, materializado sobretudo na liberdade de informação jornalística, por meio da qual é assegurada a veiculação das informações pelos órgãos da imprensa. O texto constitucional veda expressamente a censura, compreendida como “prévio gesto arbitrário de qualquer manifestação humana, típica de regimes ditatoriais” (PENA, 2006, p. 107). Porém, assegura especial proteção aos direitos da personalidade, dentre os quais destaca-se o direito à imagem-atributo, ou seja, concepção que a sociedade sobre determinada pessoa, seus distintivos particulares e morais. Sabe-se que o Brasil passou por um período de grande restrição à liberdade de imprensa durante o regime militar. No entanto, findo aquele período ditatorial, marcado por censuras políticas e ideológicas estatais, renasceu a ideia liberalista centrada na máxima de que tudo seria permitido, abrindo margens para uma atuação desregrada dos órgãos de imprensa. Atualmente, o jornalismo revestiu-se de caráter eminentemente empresarial, contemplado pela ordem constitucional que repulsa a prática de medidas restritivas da plena liberdade de comunicação. Entretanto, esta liberdade de imprensa, por vezes, acaba por fomentar condutas desvirtuadas dos preceitos constitucionais mediante abusos de direitos visando a obtenção de lucro, pouco importando o fato de se invadir a esfera alheia. Assim, são frequentes os casos em que a veiculação de notícia se oponha a vedação da invasão da intimidade e, especificamente, do direito à imagem -atributo. Veiculam-se informações que venham detalhar aspectos pessoais do indivíduo sem seu consentimento, além de imagens sem prévia autorização, influenciando sobre a percepção da sociedade em relação à pessoa exposta, resultando em danos, por vezes, irreparáveis.

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Nesse sentido, Bastos (2002, p. 333) afirma: […] é fácil imaginar que exercido irresponsavelmente, este direito tornar-se-ia uma fonte de tormento aos indivíduos na sociedade. A todo instante poderiam ser objeto de informações inverídicas, de expressões valorativas de conteúdo negativo, tudo isso sem qualquer benefício social, mas com a inevitável consequência de causar danos morais e patrimoniais às pessoas referidas. Schreiber (2005) destaca que as circunstância históricas propiciaram “a consolidação da ideia de que a liberdade de expressão é um direito absoluto.” A partir desta equivocada concepção, estabeleceuse uma dicotomia: a tentativa de regulamentação ou restrição à liberdade de expressão seria um retorno ao regime autoritário, enquanto a plena liberdade de expressão seria sinônimo de democracia. Este quadro de liberdade deslumbrada foi ainda mais evidenciado após a declaração de não recepção da Lei nº 5.250/67 pela Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF nº 130, deixando uma lacuna normativa em relação à possibilidade de regulamentação. Em palestra, o Ministro Ayres de Britto salientou que os órgãos de mídia estão atordoados em uma busca por uma nova identidade. Para o Ministro, a imprensa sente “a insustentável leveza” da liberdade reconquistada. (BRITTO, 2010). Esta ampla liberdade de atuação da imprensa tem feito dela um negócio lucrativo, monopolizado por algumas grandes empresas que se encarregam de exercitar a Nova Ordem Constitucional. Como assinala Neves (1977, p. 59): “(...) de idealista, a imprensa se transformou, no mundo inteiro, em fonte de renda”. Conclui o autor que “o proprietário de um jornal passou de jornalista a homem de empresa”. O ávido interesse pelo lucro associado à liberdade irrestrita de atuação fomenta um questionamento acerca da imparcialidade e independência da imprensa. Percebe-se que os veículos difusores de informação não reproduzem apenas o pensamento independente do jornalista, mas, principalmente, implementam um discurso que resguarda os interesses dos donos das redes de comunicação e entidades patrocinadoras, inclusive o Governo. As pessoas públicas, em especial, são frequentemente vítimas desses abusos de jornalistas que acre-

ditam que exista uma autorização tácita de invasão de privacidade decorrente da própria condição notória da pessoa. Entretanto, é importante destacar que os direitos de personalidade são os que mais se aproximam da liberdade de concretização da própria dignidade. Por isso mesmo, a intervenção de terceiros, seja o Estado ou outros particulares, deve ser mínima. Borges (2007, p. 135) afirma que “apenas a própria pessoa, em situações concretas da vida, poderá determinar o conteúdo e o significado de sua própria dignidade”. E prossegue: “reconhecer a subjetividade concreta do homem é requisito para compreender a necessidade de proteger-lhe a vontade e sua necessidade de autodeterminação ou autonomia.” (BORGES, 2007, p. 135). É de se destacar, ainda, que a liberdade de imprensa não constitui um fim em si mesma, não podendo ser divorciada de sua finalidade precípua. Confira-se: As limitações à liberdade de imprensa, por mais liberal o sistema, se justificam por não ser tal liberdade um fim em si mesmo. A liberdade de imprensa é garantida para que o direito à informação se consume, principalmente; e o direito à informação e tudo o mais se justifica como meio de promoção da pessoa, que esta, sim, é o centro gravídico e a razão última da ordem jurídica. (CALDAS, 1997, p. 108). Assim, diante da realidade atual, percebe-se um cenário propício para a ocorrência de abusos no exercício da liberdade de imprensa, abrindo margens para uma atuação totalmente divorciada de preceitos éticos e morais, implicando, de consequência, em lesões aos direitos da personalidade de indivíduos, figuras públicas ou não. 3.1.2 A lesividade decorrente das novas tecnologias da informação A evolução desenfreada da sociedade tem refletido diretamente nos direitos da personalidade. “À medida em que temos cada vez mais um aparato tecnológico desenvolvido de forma assustadoramente rápida, temos os direitos da personalidade ameaçados”. (ARAÚJO, 2003, p. 119). As novas tecnologias da informação possibilitam a apreensão e reprodução de imagens alheias

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em tempo real, em uma velocidade de propagação alucinante. Assim, impõe-se redobrado cuidado por parte de quem veicula determinada notícia, sob pena de ocorrência de danos materiais e morais, muitas vezes de difícil reparação ou, até mesmo, irreparáveis. Além deste desenvolvimento tecnológico que tem facilitado a disseminação de informações, percebe-se, doutra banda, o crescente interesse da população pela vida privada das pessoas de um modo geral, sobretudo após o advento da televisão e da internet. Conforme verificamos na história do exercício da liberdade de imprensa, o interesse público antes estava voltado sobretudo à atuação dos agentes políticos. A imprensa exercia, então, papel de fiscalização das tomadas de decisões na administração da coisa pública. Atualmente, não somente os políticos são alvo do interesse público. A televisão e, mais tarde, a internet, foram responsáveis por projetar, de forma mais contundente, a imagem das pessoas, originando um verdadeiro culto às celebridades. A publicidade capitalista serviu-se, então, deste ambiente para ampliar sua atuação, por meio da disseminação da imagem de pessoas públicas, vinculando-as a algum produto ou serviço. Além disso, diante do interesse da população, aumentou-se a veiculação de notícias e informações sobre as ditas celebridades, a ponto de interferir na esfera particular. Vivenciamos, atualmente, uma nova revolução globalizante. Na era da informação digital, a liberdade de informação jornalística acabou ganhando novas projeções, tendo por objeto muito mais a divulgação de fatos e informações referentes à intimidade das pessoas. Nesse sentido, Pena (PENA, 2006, p. 119) destaca: O que desejo mostrar é a conivência da própria opinião pública com a falta de ética. Com o suposto objetivo de fazer o que se considera justo, as mensagens valem-se dos próprios métodos que condenam. E a opinião pública “compra” essas mensagens com mais facilidade, pois elas vêm carregadas de espetacularização e reforçam os preconceitos humanos. A verdade acaba esquecida, ofuscada pelo panfleto e pelo drama. Percebe-se uma situação de cumplicidade recí-

proca entre a mídia sensacionalista e a opinião pública ávida pela exposição de fatos que, a princípio, só interessariam à esfera íntima da pessoa exposta. Nunes Júnior (1998, p. 34) afirma que “o desenvolvimento tecnológico, incrementado à televisão, à radiodifusão, à informática, etc., veio a oferecer, no entanto, meios de difusão mais sofisticados, fazendo com que a antiga liberdade de imprensa assumisse também uma nova e mais moderna forma”. A internet vem a ser o mais moderno meio de comunicação que se assomou aos tradicionais veículos como o impresso, o rádio e a televisão. Com o barateamento de componentes informáticos e a concorrência no mercado de banda larga, ocorre uma ampliação do acesso às novas tecnologias, de forma a permitir a inserção de todos na sociedade da informação, termo que se conhece por inclusão digital. Anota-se, além da grande produção de revistas e programas televisivos, um aumento especialmente dos websites cujo objeto seja essencialmente o acompanhamento da vida e da intimidade das pessoas. Não raras são as vezes em que esses veículos volvem-se ao sensacionalismo, objetivando maior vendagem ou melhores níveis de audiência ou acessos, publicando escândalos, tragédias, situações vexatórias, sem qualquer função informativa. Devido ao grande número de usuários, muitas transformações tem sido perpetradas no ramo da informação. A coleta e transmissão de fatos, antes monopolizadas pelos setores da mídia, hoje são atividades desempenhadas livremente, havendo a participação do leitor na construção da notícia. A captação de imagens se tornou algum corriqueiro, por meio de aparelhos celulares com câmeras fotográficas, diretamente conectados à internet, o que possibilita a rápida divulgação de imagens, as quais, por vezes, são utilizadas como fonte pelas entidades de imprensa, sem muita preocupação quanto a sua origem. Assim, a opinião pública tem sido formada, em grande parte, a partir do conteúdo de blogs, sites e comentários feitos por cidadãos comuns, “que passam a participar, comentar, falar, ouvir e ver uns aos outros numa arena livre de circulação de idéias”. (GUALDA, 2010, p. 4). O jornalista Felipe Pena (2006) narra, exemplificativamente, um caso de uma escola em São Paulo,

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cujo dono foi acusado de pedofilia, e teve seu nome divulgado nos meios de comunicação. Posteriormente, o acusado foi inocentado, restando comprovado que tinha sido vítima de uma armação. Entretanto, devido à rápida disseminação da informação negativa, o prejuízo concreto para ele era praticamente irremediável. Pena (2006, p. 120) acrescenta: Somos cruéis em nossos julgamentos. Na maioria das vezes, esquecemos que eles são mediatos. Se não forem pela imprensa, podem ser pelos nossos próprios preconceitos, pelo inconsciente ou pela linguagem. Ninguém é totalmente bom ou totalmente ruim, mas sim a soma de todos os seus fractais. Definições totalizantes e verdades absolutas revelam apenas a mais torpe forma de arrogância. E são a causa dos julgamentos precipitados. Fica claro que as novas tecnologias da informação, a par de sua inegável importância, facilitaram sobremaneira a difusão de imagens e informações atentatórias aos direitos da personalidade. O pior é que a própria imprensa – assim considerando as empresas encarregadas do setor de comunicação – acabam utilizando de tais mecanismos para levarem vantagem na rápida divulgação, além de atrair um público cada vez mais interessado na devassa da esfera íntima. Imperioso que, frente a esta realidade, seja discutida a possibilidade de imposição de limites à liberdade de imprensa, conquanto não se possa admitir tratar-se de direito absoluto. 3.2 LIMITES À LIBERDADE DE IMPRENSA 3.2.1 Base constitucional e ausência de regramento legal Em que pese a inegável importância da liberdade de expressão, da qual decorre a liberdade de imprensa, também denominada liberdade de informação jornalística, não há dúvidas de que nenhum direito, por mais relevante que seja, é absoluto. Partindo desta premissa, imperioso concluir que também a imprensa deve estar sujeita a certos limites, a fim de que o exercício do direito de informar à coletividade não esteja vinculado somente ao seu alvedrio, independentemente dos danos que possa

acarretar a outros direitos igualmente protegidos, como o direito à imagem. Nesse sentido, Caldas (1997, p. 108) salienta que a liberdade de imprensa encontra seus freios por meio de dois limites, os limites internos e os externos. O autor afirma que os limites internos seriam as responsabilidades sociais e o princípio do dever da veracidade. Os limites externos, por sua vez, seriam os outros direitos constitucionais, porquanto de mesma hierarquia. Assim, percebe-se que a própria atividade jornalística encerra limitações em si mesma (limites internos), conquanto a atividade deva ser exercida em consonância com a responsabilidade social e o dever de veracidade das informações veiculadas. Aliás, o próprio Código de Ética dos Jornalistas estabelece diretrizes à atividade informativa, impondo os denominados limites internos: Art. 1º O Código de Ética dos Jornalistas Brasileiros tem como base o direito fundamental do cidadão à informação, que abrange seu o direito de informar, de ser informado e de ter acesso à informação. Art. 2º Como o acesso à informação de relevante interesse público é um direito fundamental, os jornalistas não podem admitir que ele seja impedido por nenhum tipo de interesse, razão por que: I – a divulgação da informação precisa e correta é dever dos meios de comunicação e deve ser cumprida independentemente de sua natureza jurídica – se pública, estatal ou privada – e da linha política de seus proprietários e/ou diretores. II – a produção e a divulgação da informação devem se pautar pela veracidade dos fatos e ter por finalidade o interesse público; III – a liberdade de imprensa, direito e pressuposto do exercício do jornalismo, implica compromisso com a responsabilidade social inerente à profissão. Em relação à conduta do jornalista, aquele Código dispõe ainda: Art. 4º O compromisso fundamental do jornalista é com a verdade no relato dos fatos, razão pela qual ele deve pautar seu trabalho pela precisa apuração e pela sua correta divulgação. [...]

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Art. 6º É dever do jornalista: I – opor-se ao arbítrio, ao autoritarismo e à opressão, bem como defender os princípios expressos na Declaração Universal dos Direitos Humanos; II – divulgar os fatos e as informações de interesse público; III – lutar pela liberdade de pensamento e de expressão; [...] VIII – respeitar o direito à intimidade, à privacidade, à honra e à imagem do cidadão; [...] Art. 11. O jornalista não pode divulgar informações: I – visando o interesse pessoal ou buscando vantagem econômica; II – de caráter mórbido, sensacionalista ou contrário aos valores humanos, especialmente em cobertura de crimes e acidentes; III – obtidas de maneira inadequada, por exemplo, com o uso de identidades falsas, câmeras escondidas ou microfones ocultos, salvo em casos de incontestável interesse público e quando esgotadas todas as outras possibilidades de apuração; Art. 12. O jornalista deve: I – ressalvadas as especificidades da assessoria de imprensa, ouvir sempre, antes da divulgação dos fatos, o maior número de pessoas e instituições envolvidas em uma cobertura jornalística, principalmente aquelas que são objeto de acusações não suficientemente demonstradas ou verificadas; II – buscar provas que fundamentem as informações de interesse público; [...] V – rejeitar alterações nas imagens captadas que deturpem a realidade, sempre informando ao público o eventual uso de recursos de fotomontagem, edição de imagem, reconstituição de áudio ou quaisquer outras manipulações. Destarte, a atividade de imprensa deve estar submetida a tais limites internos, sempre pautada na responsabilidade social e dever de veracidade, primando-se pelo compromisso ético da atividade jornalística. Por outro lado, entre os limites externos, destaca-se o artigo 220, § 1º, da Constituição Federal de 1.988 que dispõe:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. § 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV. O § 1º do referido artigo dispõe que deve ser observado o disposto no artigo 5º, inclusive inciso X . Rememore-se que este inciso é aquele que alberga justamente os direitos da personalidade e suas vertentes, especialmente a honra e a imagem. Portanto, a própria Constituição deixa claro que a liberdade de imprensa encontra limites em outros direitos de igual proteção constitucional, mormente os direitos da personalidade, considerando a potencial lesividade da atividade jornalística, caso exercida de forma irresponsável. Outrossim, vale mencionar os artigos 221 e 222 da Carta Constitucional, que também estabelecem limites, o primeiro quanto à liberdade de programação das emissoras de rádio e televisão, e o último quanto aos requisitos a serem cumpridos para que alguém se torne proprietário de empresa jornalística ou de radiodifusão. Além das referidas limitações textuais, Nunes Júnior (2011, p. 136) faz menção à proibição da discriminação com base em origem, sexo, cor, idade e qualquer outra forma, prevista no artigo 3º, inciso IV, da Constituição, como um limite ao direito de crítica. Nunes Júnior (2011, p. 136) acrescenta ainda, como limitador da liberdade de imprensa, o artigo 5º, caput, da Constituição aos instituir o direito à segurança, justificando que por meio de tal dispositivo a crítica não possa se basear em uma análise valorativa de forma a incidir na incitação da prática de delitos. Edilsom Farias também aduz que a Constituição de 1988 traz restrições expressas e tácitas à liberdade de imprensa: Se por um lado, o texto constitucional assegura imunidade à liberdade de expressão e comunicação contra censura de qualquer natureza e proclama que nenhuma lei poderá embaraçar a comunicação so-

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cial, por outro, além de prescrever restrições expressas à liberdade de expressão e comunicação, autoriza tanto o legislador como o Judiciário a estabelecer restrições à liberdade de expressão e comunicação quando necessárias para proteger direitos fundamentais ou para resguardar outros valores constitucionais. (FARIAS, 2004, p. 19) Notável, também, a elucidação de Gilmar Mendes, ao afirmar que: […] ao constituinte não passou despercebido que a liberdade de informação haveria de ser exercida de modo compatível com o direito à imagem, à honra e à vida privada, deixando entrever a legitimidade de intervenção legislativa com o propósito de compatibilizar os valores constitucionais eventualmente em conflito. (MENDES, 2010/2011, p. 19). Por fim, além do aparato constitucional, o constituinte abriu a possibilidade de essa matéria ser também tratada pela legislação infraconstitucional (GUERRA, 2004, p. 89). Essa regulamentação era, antes da Constituição de 1988, dada pela Lei n. 5.250, de 1967 – a chamada Lei de Imprensa. A lei de imprensa trazia em seus artigos uma forte proteção da livre manifestação do pensamento e da comunicação, uma vez que fora editada em meio a um regime de exceção. (MENDES, 2010/2011, p. 27). Atualmente, porém, o Supremo Tribunal Federal, diante de um legítimo conflito entre direitos fundamentais, entendeu, em sede da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF n°. 130, de relatoria do Ministro Ayres Brittos, que a Lei da Imprensa – Lei n. 5.250/67 –, nas palavras do Eminente Relator, “não foi recepcionada, em sua totalidade, pela ordem constitucional de 1988 e seu renovado padrão de democracia e de liberdade”. (MENDES, 2010/2011, p. 28). Portanto, em âmbito infraconstitucional, há, atualmente, uma lacuna legislativa no que se refere à regulamentação da atividade da imprensa, havendo quem afirme que, com base no princípio da liberdade de informação jornalística, tal ausência de lei não é despropositada, devendo assim permanecer, sob pena de retrocesso e possibilidade de censura. Tramita no Congresso, porém, o Projeto de Lei nº 3.232/92 – Nova Lei de Imprensa. Referido projeto, de autoria do Senador Federal, Josaphat Mari-

nho, dispõe sobre a liberdade de imprensa, de opinião e de informação, disciplina a responsabilidade dos meios comunicação e dá outras providências. O projeto trata genericamente da liberdade e dos meios de comunicação, prevê delitos e penas, além de disciplinar o direito de resposta. O projeto, no entanto, está sujeito à apreciação do Plenário da Câmara dos Deputados, em regime prioritário de tramitação, sendo que a última ação legislativa se deu em 16 de outubro de 2013, constando que a matéria não foi apreciada em face do encerramento da sessão. Dentre as críticas expendidas, pinça-se a destinada ao artigo 23 do PL 3232/92, com a seguinte redação: “Art. 23. Os conflitos entre a liberdade de informação e os direitos de personalidade, entre eles os relativos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem, serão resolvidos em favor do interesse público visado pela informação.”. A crítica efetuada volve-se ao fato de se pretender reconhecer hierarquia superior para o direito à informação, ante à sua relevância institucional. Ocorre que o referido dispositivo ignora o fato dos direitos da personalidade serem a base da preservação da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, CF 88 ). Não há se falar, também, em hierarquia superior dos direitos da personalidade. Nesse sentido, Godoy (2001, p. 66) atesta que: Mesmo o art. 220, ao cuidar da comunicação social, que dispôs que nenhuma lei poderia constituir embaraço à plena liberdade de informação, observado o inciso X do art. 5º, citado, da mesma forma ressalvou os incisos IV, V, XIII e XIV, que cuidam, justamente, da liberdade de pensamento e de informação. Não se pode dizer, então, que, pela ressalva ao inciso X, a Carta Maior, nesse art. 220, tenha estabelecido menor gradação hierárquica da liberdade de imprensa em face da honra, imagem e privacidade. Considere-se, outrossim, o princípio da unidade hierárquico-normativa, segundo o qual reputam-se de igual dignidade as normas inclusas em uma constituição formal, devendo os operadores do direito considera-las, sempre que possível, como resultado da obra de um único autor (GOMES CANOTILHO,

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1993 apud CALDAS, 1999, p. 89). Assim, não há se falar em hierarquia entre a liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, dentre os quais, o direito à imagem. Não há se falar em subsunção deste àquele, devendo os conflitos serem resolvidos por ponderação. Além disso, a relevância da informação à opinião pública não afasta os demais critérios, como “aquele concernente à forma da veiculação da notícia, sua racionalidade e razoabilidade, sempre com vistas em sopesar valores todos de igual dignidade constitucional, entre eles a honra, privacidade e imagem das pessoas.”. (DOTTI, 1980, p. 69). 3.2.2 Julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamento ADPF nº 130 Em 19 de fevereiro de 2008, o Partido Democrático Trabalhista – PDT, propôs Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 130, perante o Supremo Tribunal Federal, questionando a constitucionalidade da Lei nº 5.250/67, a Lei de Imprensa, que regulava a liberdade de manifestação do pensamento e de informação. A Federação nacional dos Jornalistas Profissionais – FENAJ e a Associação Brasileira de Imprensa – ABI, além da organização não governamental Artigo XIX Brasil, ingressaram no feito na condição de interessados (amici curiae). Justificando a adequação da ADPF para o fim pretendido (e não a Ação Direta de Inconstitucionalidade, porquanto o objeto fosse lei anterior à Constituição), Nunes Júnior (2011, p. 139) informa: A Suprema Corte brasileira, em mais de uma passagem, já havia sublinhado a inexistência do chamado fenômeno da inconstitucionalidade superveniente, ou seja, quando uma nova norma constitucional é editada ela não provoca a inconstitucionalidade superveniente de uma disposição infraconstitucional anteriormente existente e com ela incompatível, mas sim a sua revogação hierárquica. Em uma leitura desatenta, a questão pode parecer de menor importância, mas não o é, pois, fixada tal premissa, tem-se que a incompatibilidade entre uma lei anterior e uma nova norma constitucional deixa de ser um problema de inconstitucionalidade e passa a se tratar de uma questão própria

ao chamado direito intertemporal. Caminhando nesse pensamento, conclui-se pela inadequação da Ação Direito de Inconstitucionalidade nesses casos, motivo pelo qual foi adequadamente utilizada a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF. Após os trâmites regulares, em 30 de abril de 2009, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou que a Lei de Imprensa é incompatível com a atual ordem jurídica instituída pela Constituição Federal de 1988. Os ministros Eros Grau, Carlos Alberto Menezes Direito, Cármen Lúcia de Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso e Celso de Mello votaram pela total procedência da ADPF nº 130, acompanhando o relator, Ministro Carlos Ayres Britto. Já os ministros Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Gilmar Mendes se pronunciaram pela parcial procedência da ação, enquanto o ministro Marco Aurélio, pela improcedência. O Relator, Ministro Carlos Ayres Britto, rechaçou a intervenção prévia da liberdade de manifestação do pensamento e de imprensa em diversas passagens do seu voto, sustentando a tese central de que “quem quer que seja pode dizer o que quer que seja” . Merecem transcrição os seguintes trechos: Cuida-se, tal primazia, marcadamente em matéria de imprensa, de uma ponderação ou sopesamento de valores que a própria Constituição antecipadamente faz e resolve por um modo temporalmente favorecedor do pensamento e da expressão; ou seja, antes de tudo, duas coisas: uma, o ato de pensar em público ou para além dos escaninhos simplesmente mentais da pessoa humana, sabido que “manifestação de pensamento” implica esse transpasse de uma esfera simplesmente abstrata ou interna ao indivíduo para outra empírica ou externa; a segunda, o ato de se expressar intelectualmente, artisticamente, cientificamente e comunicacionalmente, a se dar, por evidente, no mundo das realidades empíricas. Somente depois de qualquer dessas duas atuações em concreto é que se abre espaço à personalíssima reação dos eventuais prejudicados na sua intimidade, vida privada, honra e imagem. [...] Está-se primariamente a lidar, assim, com direitos constitucionais insuscetíveis de sofrer qualquer restrição (...), seja qual for a “forma, processo ou ve-

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ículo” de sua exteriorização. [...] Há uma necessária linha direta entre a Imprensa e a sociedade civil. Se se prefere, vigora em nosso ordenamento constitucional uma forma de interação imprensa/sociedade civil que não passa, não pode passar pela mediação do Estado. Interação que pré -exclui, portanto, a figura do Estado-ponte em matéria nuclear ou axialmente de imprensa. [...] Uma primazia ou precedência: a das liberdades de pensamento e de expressão lato sensu (que ainda abarca todas as modalidades de criação e de acesso à informação, esta última em sua tríplice compostura. [...] A opção que se apresentou ao Poder Constituinte de 1987/1988 foi do tipo radical, no sentido de que não era possível, no tema, servir ao mesmo tempo a dois senhores. Donde a precedência que se conferiu ao pensamento e à expressão, resolvendo-se tudo o mais em direito de resposta, ações de indenização e desencadeamento da chamada persecutio criminis, quando for o caso. Acompanhando o Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski posicionou-se no sentido de que a colisão entre os direitos fundamentais insculpidos na liberdade de expressão e os direitos da personalidade, deve se dar pelo princípio da proporcionalidade, de acordo com cada caso concreto. Confira-se: Com efeito, de um lado, a Constituição, nos arts. 5º, incisos IV e IX, e 220 garante o direito coletivo à manifestação do pensamento, à expressão e à informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, independentemente de licença e a salvo de toda restrição ou censura. De outro, nos art. 5º, incs. V e X, a Carta Magna garante o direito individual de resposta, declarando, ainda, inviolável a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização por dano moral ou material decorrente de sua violação. São direitos de eficácia plena e aplicabilidade imediata – para usar a consagrada terminologia do Professor José Afonso da Silva – como foi acentuado pelo Deputado Miro Teixeira da tribuna, quando mais não seja, por força do que dispõe o art. 5º, § 1º, do texto magno. Não impressiona, data venia, a objeção de alguns, segundo a qual, se a lei for totalmente retirada do

cenário jurídico, o direito de resposta ficaria sem parâmetros e a indenização por dano moral e material sem balizas, esta última à falta de tarifação. É que a Constituição, no art. 5º, V, assegura o “direito de resposta, proporcional ao agravo”, vale dizer, trata-se de um direito que não pode ser exercido arbitrariamente, devendo o seu exercício observar uma estrita correlação entre meios e fins. E disso cuidará e tem cuidado o Judiciário. Ademais, o princípio da proporcionalidade, tal com explicitado no referido dispositivo constitucional, somente pode materializar-se em face de um caso concreto. Quer dizer, não enseja uma disciplina legal apriorística, que leve em conta modelos abstratos de conduta, visto que o universo da comunicação social constitui uma realidade dinâmica e multifacetada, em constante evolução. Em outras palavras, penso que não se mostra possível ao legislador ordinário graduar de antemão, de forma minudente, os limites materiais do direito de retorção, diante da miríade de expressões que podem apresentar, no dia-a-dia, os agravos veiculados pela mídia em seus vários aspectos. (STF. ADPF 130. Rel. Min. Carlos Ayres Britto. Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009, DJe-208, Divulgado em 05 novembro 2009. Publicado em 06 novembro 2009). Pertinentes as considerações do Ministro Cézar Peluso, em seu voto, também pela não recepção da lei. Pontuou que inexiste qualquer direito absoluto e que a liberdade de imprensa, a par de regulamentação infraconstitucional, já possui limitações instituídas pela própria Constituição: Isso é coisa que a doutrina, tirando - ou tirante - algumas posturas radicais, sobretudo no Direito norteamericano, é pensamento universal que, além de a Constituição não prever, nem sequer em relação à vida, caráter absoluto a direito algum, evidentemente não poderia conceber a liberdade de imprensa com essa largueza absoluta e essa invulnerabilidade unímoda. Quando a Constituição Federal se refere à plenitude desse direito, ela, evidentemente, não apenas pressupõe as suas próprias restrições literais que constam do caput do artigo 220, do §1º e das outras normas a que se remete, como estabelece que se trata de uma plenitude atuante nos limites conceitual-constitucionais. Noutras palavras, a liberdade da imprensa é plena nos limites conceitual-

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constitucionais, dentro do espaço que lhe reserva a Constituição. E é certo que a Constituição a encerra em limites predefinidos, que o são na previsão da tutela da dignidade da pessoa humana. (STF. ADPF 130. Rel. Min. Carlos Ayres Britto. Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009, DJe-208, Divulgado em 05 novembro 2009. Publicado em 06 novembro 2009). O único voto divergente, pela total improcedência da ação, foi proferido pelo ministro Marco Aurélio. Fundamentou seu posicionamento no argumento de que compete ao Legislativo, representantes do povo, a edição de uma lei que substituísse a Lei de Imprensa. Destacou que, caso se extirpasse a lei do ordenamento jurídico, seria instituído um vácuo legislativo que poderia levar à desorganização e insegurança jurídica. Malgrado o voto divergente, o julgamento foi pela procedência do pedido, declarando-se não recepcionada a Lei de Imprensa. Vale destacar também que aquela decisão oriunda da arguição de descumprimento de preceito fundamental produz efeitos erga omnes e retroativos (LENZA, 2011, p. 333). A não recepção da Lei nº 5.250/1.967 acarretou a aplicação da legislação comum em decorrência da ausência de uma lei específica a regular as atividades da imprensa. Deste modo, os principais diplomas a serem utilizados quanto ao que antes era regulado pela Lei de Imprensa são os Códigos Civil e Penal, além dos respectivos Códigos Processuais. Assim, após o julgamento da ADPF nº 130, o STF passou a entender que a resolução das questões envolvendo colisão de direitos da personalidade com a liberdade de expressão sempre seria resolvida mediante reparação a posteriori, rechaçando-se a possibilidade de controle prévio. À guisa de exemplificação, confira-se: É certo, assim, que o exercício abusivo do jornalismo implica sérios danos individuais e coletivos. Porém, mais certo ainda é que os danos causados pela atividade jornalística não podem ser evitados ou controlados por qualquer tipo de medida estatal de índole preventiva. Como se sabe, o abuso da liberdade de expressão não pode ser objeto de controle prévio, mas de responsabilização civil e penal, sempre a posteriori. (RE 511961, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 17/06/2009, DJe-213 DIVULG 12-11-2009 PUBLIC 13-11-2009 EMENT VOL-02382-04 PP-00692 RTJ VOL-00213- PP-00605). Em que pese essa proeminência da tutela ressarcitória, o STF já teve oportunidade de se manifestar sobre o tema após o julgamento da ADPF nº 130, atenuando o entendimento dantes esposado para admitir, em tese, a tutela preventiva: EMENTA: LIBERDADE DE IMPRENSA. Decisão liminar. Proibição de reprodução de dados relativos ao autor de ação inibitória ajuizada contra empresa jornalística. Ato decisório fundado na expressa invocação da inviolabilidade constitucional de direitos da personalidade, notadamente o da privacidade, mediante proteção de sigilo legal de dados cobertos por segredo de justiça. Contraste teórico entre liberdade de imprensa e os direitos previstos nos arts. 5º, incs. X e XII, e 220, caput, da CF. Ofensa à autoridade do acórdão proferido na ADPF nº 130, que deu por não recebida a Lei de Imprensa. Não ocorrência. Matéria não decidida na ADPF. Processo de reclamação extinto, sem julgamento de mérito. Votos vencidos. Não ofende a autoridade do acórdão proferido na ADPF nº 130, a decisão que, proibindo a jornal a publicação de fatos relativos ao autor de ação inibitória, se fundou, de maneira expressa, na inviolabilidade constitucional de direitos da personalidade, notadamente o da privacidade, mediante proteção de sigilo legal de dados cobertos por segredo de justiça. (Rcl 9428, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/12/2009, DJe-116 Divulgada em 24/06/2010, Publicada em 25/06/2010). Conclui-se, portanto, que a questão ainda encontra-se aberta ao debate, razão pela qual impõese da comunidade acadêmica e dos operadores do direito detida análise da matéria, a fim de se perquirir sobre a forma adequada e eficaz de solução dos conflitos perpetrados. 3.3 HARMONIZAÇÃO ENTRE DIREITOS 3.3.1 Da possibilidade de proteção prévia

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Considerando a liberdade de imprensa e veiculação de informações, e tendo em vista a disponibilidade atual de inúmeros meios de comunicação, mormente com as novas tecnologias da informação, possível identificar um ambiente propício à ocorrência de lesões aos direitos de personalidade, em especial, à imagem-atributo. Escondida, por vezes, sob o manto da proteção constitucional, a mídia acaba por abusar de suas prerrogativas, deturpando o direito à informação, invadindo a esfera privada e intima do cidadão para veicular fatos, dados, informações, alegações e até mesmo afirmações inverídicas, resultando em gravosos danos à imagem, ao nome, à honra da pessoa e sua representação perante a sociedade. Diante da vedação de censura, questiona-se acerca da impossibilidade de controle prévio, seja administrativo, legislativo ou judiciário, postergando a proteção ao âmbito da reparação civil. No entanto, considerando o espectro protetivo dos direitos de personalidade delineados na Constituição, indaga-se se seria razoável o entendimento de que todas as situações decorrentes deste embate devam ser resolvidas em reparação civil, ou seja, indenização após o dano materializado. Consoante já analisado em capítulo próprio, identifica-se no próprio texto constitucional a possibilidade de disciplina do exercício da liberdade de imprensa, especialmente no art. 220, da CF, que prevê a ausência de qualquer restrição, observado o disposto na própria Constituição. O §1º do mesmo dispositivo prevê a liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV. Assim considerando, nas palavras de Gilmar Mendes, tem-se, pois, aqui, expressa reserva legal qualificada, que autoriza o estabelecimento de restrição à liberdade de imprensa com vistas à preservar outros direitos individuais, não menos significativos, como os direitos da personalidade em geral (MENDES, 1994, p. 297). Confira-se, a propósito, os relevantes argumentos de Mendes (1994, p. 297): Se a Constituição assegura não só a inviolabilidade do direito, mas também a efetiva proteção judiciária contra lesão ou ameaça de lesão a direito (CF, art. 5º, XXXV), não poderia o Judiciário intervir para obstar a configuração da ofensa definitiva, que acaba acarretando danos efetivamente irrepará-

veis? Que significaria a garantia de proteção judiciária efetiva contra lesão ou ameaça de lesão a direito se a intervenção somente pudesse se dar após a configuração da lesão? Pouco, certamente, muito pouco! De fato, o argumento esposado por Gilmar Mendes não pode ser desconsiderado. Ora, se a Constituição assegura a proteção aos direitos da personalidade, sobretudo à dignidade da pessoa humana, restringir-se tal proteção meramente à reparação posterior parece um contrassenso. Se a Carta Magna também prevê a atuação do Judiciário inclusive para afastar ameaça de lesão a direito, o raciocínio lógico é que, em tese, seria sim admitido o controle prévio da imprensa, ao menos pelo Poder Judiciário, tão somente nos casos em que a matéria a ser veiculada possa acarretar prejuízos à pessoa exposta, causando dano irreparável à sua imagem perante a sociedade. Mendes (1994, p. 298) defende, ainda, a possibilidade de regulamentação da atividade da imprensa pelo legislativo, consoante previsão constitucional do art. 220, §1º, já apreciado neste trabalho, quando tratamos dos limites à liberdade de imprensa. Confira-se: Como se vê, a formulação aparentemente negativa contém, em verdade, uma autorização para o legislador disciplinar o exercício da liberdade de imprensa, tendo em vista sobretudo a proibição do anonimato, a outorga do direito de resposta e a inviolabilidade da intimidade da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Do contrário, não haveria razão para que se mencionassem expressamente esses princípios como limites para o exercício da liberdade de imprensa. Tem-se, pois, aqui expressa reserva legal qualificada, que autoriza o estabelecimento de restrição à liberdade de imprensa com vistas a preservar outros direitos individuais, não menos significativos, como os direitos da personalidade em geral. Portanto, de acordo com este entendimento, é possível concluir que o vácuo legislativo deixado após a não recepção da antiga Lei de Imprensa pode, ao menos em tese, vir a ser suprido por novel regramento que, à luz das disposições constitucionais vigentes, venha regulamentar a atividade da impren-

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sa, com vistas à harmonização em relação a outros direitos de equivalente estirpe, a exemplo do direito de imagem. Em sentido contrário, porém, Wald e Martins (2009. p. 110) opinam que “tanto as leis como o Poder Judiciário não podem restringir a liberdade de imprensa, que é constitucionalmente assegurada”. Os autores afirmam ainda que a norma prescrita no §1º do art. 220 da Constituição Federal prevê apenas a responsabilidade dos meios de comunicação com a possibilidade unicamente de reparação posterior e direito de resposta em casos de abusos. A questão referente à produção legislativa não passaria de especulação, tendo em vista que a matéria, para vir a ser disciplinada legalmente, deverá ser objeto de debate e apreciação pelo Congresso Nacional. Lembre-se, a propósito, que tramita perante aquela Casa Legislativa o Projeto de Lei nº 3.232/94, cujo objeto é justamente a regulamentação da atividade da imprensa. Por ora, o que se verifica é que, diante da ainda recente não recepção da antiga Lei de Imprensa, o Legislativo parece ter retraído o debate nesse sentido. Assim, pouco acrescentaria nos determos quanto à possibilidade de futura edição de lei regulamentadora. Externamos, porém, entendimento em consonância com aquele apresentado pelo eminente Ministro Gilmar Mendes, no sentido de que tal regulamentação afigura-se sim possível, quiça necessária. Abstraído este debate legislativo, impõe-se perquirir como pode se dar a resolução dos conflitos perpetrados sob a ordem atual, qual seja, ausência de lei regulamentadora específica. Não se olvida que estamos diante de princípios igualmente albergados pelo regramento constitucional: a dignidade da pessoa humana e a liberdade de imprensa. Indaga-se, portanto, quais os limites da atuação do Judiciário na eventual harmonização destes princípios e, sobretudo, se a matéria comportaria tutela preventiva, ou ficaria restrita à tutela reparatória. No concernente aos direitos da personalidade, em geral, Gagliano e Pamplona Filho (2002, p. 186) admitem a possibilidade de proteção preventiva e repressiva: a) preventiva – principalmente por meio do ajuizamento de ação cautelar, ou ordinária com multa

cominatória, objetivando evitar a concretização da ameaça de lesão ao direito da personalidade; e b) repressiva – por meio da imposição de sanção civil (pagamento de indenização) ou penal (persecução criminal) em caso de a lesão já haver se efetivado. Bittar (p. 186.) acrescenta ainda que: […] permitem ao lesado a obtenção de respostas distintas, em função dos interesses visados, estruturáveis, basicamente em consonância com os seguintes objetivos: a) cessação de práticas lesivas; b) apreensão de materiais oriundos dessas práticas; c) submissão do agente à cominação de pena; d) reparação de danos materiais e morais; e) perseguição criminal do agente. Assim, em sentido genérico, é patente que os direitos da personalidade admitem proteção mediante tutela inibitória, ou preventiva. O debate avulta-se, porém, quando a eventual lesão advém de conflito com a liberdade de imprensa, objeto de especial proteção constitucional. Conforme já mencionamos quando da análise do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF nº 130, o Supremo Tribunal Federal tem gestionado que, em casos tais, a solução seria restrita à reparação posterior. Entretanto, aquela mesma Corte Suprema já tem atenuado este entendimento para, em casos específicos, admitir a tutela preventiva. Para melhor compreensão do tema, vejamos o que se entende por tutela preventiva, ou inibitória: O ajuizamento de uma ação inibitória visa evitar a violação de um direito do autor, pelo réu, a ser efetivada pelos atos que estejam em desacordo com o existente dever de conduta. Tem em vistas atos futuros do sujeito passivo da obrigação, desejando que esses atos, quando praticados, o sejam na forma devida legal. (SPADONI, apud DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2007, p. 313). O receio de admissão da tutela inibitória não se restringe à matéria referente à liberdade de imprensa. Historicamente, percebe-se que a possibilidade de uma tutela puramente preventiva era considerada medida das mais enérgicas e preocupantes, pois existia um “temor de se dar poder ao juiz, especial-

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mente poderes executivos para atuar antes da violação do direito”.(MARINONI, 2004) Assim, por anos perdurou-se o entendimento segundo o qual a tutela reparatória deveria ter primazia, sobretudo sob a égide do antigo Código Civil, nitidamente patrimonialista. Entretanto, sob os contornos da complexa realidade social hoje verificada, restringir-se a autuação do Judiciário à prestação de tutela reparatória representaria uma negação de proteção aos direitos resguardados, sobretudo porque identificam-se, hoje, bem jurídicos por vezes insuscetíveis de valoração pecuniária. Desse modo, Marinoni (2004) destaca: A ação inibitória é consequência necessária do novo perfil do Estado e das novas situações de direito substancial. Ou seja, a sua estruturação, ainda que dependente de teorização adequada, tem relação com as novas regras jurídicas, de conteúdo preventivo, bem como com a necessidade de se conferir verdadeira tutela preventiva aos direitos, especialmente aos de conteúdo não-patrimonial. Verifica-se, portanto, que o novo perfil da sociedade exige do Judiciário uma resposta célere e eficaz. Ultrapassamos a chamada “Era da positivação” dos direitos fundamentais para alcançar agora a “Era da efetivação” destes direitos. Não é mais suficiente a mera previsão constitucional. São necessários instrumentos eficazes a garantir a efetiva proteção dos direitos fundamentais, ainda que para isso o Estado deva intervir preventivamente, evitando a lesão ao direito. Postergar a atuação estatal à mera garantia de reparação posterior seria, sem dúvidas, diminuir em muito o próprio direito. Em consonância com este entendimento, e considerando o princípio constitucional de acesso à Justiça, que assegura a atuação do Estado também diante à ameaça de lesão a direito, o Novo Código Civil - não tão novo assim - introduziu previsão no sentido de albergar a tutela inibitória em se tratando dos direitos da personalidade, conforme disposto em seu art. 12: “Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.”. Em que pese a conclusão de que seria admissível, em tese, a tutela inibitória quando houver conflito entre direitos da personalidade e a liberdade de

imprensa, a questão não é tão simplista. Conforme já pontuado, o embate se dá entre direitos de igual relevância constitucional, porquanto não se perquira acerca da importância da liberdade de informação jornalística para a manutenção e desenvolvimento de um Estado Democrático. Nesse sentido, a utilização da tutela inibitória tem sido considerada, por muitos, como verdadeira materialização de censura, prática fortemente repelida pela ordem constitucional. Silva (2011), doutor em comunicação, assim expõe o seu entendimento sobre o assunto: […] não é só no Poder Executivo que se concentram as ameaças à liberdade de expressão no país. Tem sido o Poder Judiciário, aliás, o mais desenfreado em arbitrariedades contra os meios de comunicação desde o fim do regime militar. Em todos os Estados, juízes de diversas instâncias decidem proibir divulgação de informações, apreendem edições, determinam censura prévia, por razões às vezes escandalosamente casuísticas e em defesa desabrida de seus interesses pessoais. Embora quase sempre essas medidas sejam posteriormente suspensas por tribunais superiores, elas constituem intimidações indiscutíveis, causam prejuízos por vezes vultosos e ajudam a desestruturar a rede de apoio coletivo capaz de enraizar na cultura nacional a consciência da necessidade de garantir a liberdade de expressão. No mesmo sentido, Freitas (2009) assevera: O vernáculo não perdoa, porém. Proibição de divulgar chama-se censura, sem distinção de sua autoria. E, se procedente do Judiciário, a adjetivação cabível é mesmo a de censura judicial. Não há filigranice jurídica que ludibrie a associação de vernáculo e senso comum. [...] Ocorre que “a ameaça” relacionada a uma publicação ainda desconhecida é uma presunção – tanto no sentido de suposição como no de pretensão. É, como base de leis, a própria censura prévia baseada no princípio da arbitrariedade: a censura antidemocrática. A atuação do Judiciário de forma a prevenir a veiculação de matérias atentatórias aos direitos da personalidade é questão ainda conflituosa. Impõese, porém, distinguir atuação preventiva de censura prévia. Não é possível admitir tais situações como

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sinônimas, sob pena de relegar a intervenção do judiciário apenas à reparação do dano, negando-lhe a função de resguardar a tutela específica dos direitos. (CALDAS, 1997, p. 109-111). Diante de tal celeuma, concluímos que o conflito, porquanto travado entre dois princípios constitucionais, deverá ser sempre resolvido com base na proporcionalidade, ponderando-se equitativamente as especificidades de cada caso concreto. 3.3.2 O princípio da proporcionalidade como instrumento harmonizador A Constituição brasileira conferiu significado especial aos direitos da personalidade, consagrando o princípio da dignidade da pessoa humana como postulado essencial da ordem constitucional, estabelecendo a inviolabilidade do direito à honra e à privacidade e fixando que a liberdade de expressão e de informação haveria de observar o disposto na própria Constituição. (MENDES, 1994, p. 301). Porém, a mesma Constituição resguardou, conforme já explanado, a liberdade de informação jornalística, vedando qualquer prática de censura ou controle prévio à atividade da imprensa. Identificados, portanto, dois princípios constitucionais, de um lado a liberdade de imprensa, e de outro, o direito à imagem (espécie dos direitos da personalidade), havendo conflito entre eles a solução deve se dar pelo método da ponderação no caso concreto. Nesse sentido, assevera Mendes (1994, p. 301): “[…] afigura-se legítima a outorga de tutela judicial contra a violação dos direitos de personalidade, especialmente do direito à honra e à imagem, ameaçados pelo exercício abusivo da liberdade de expressão e de informação.”. Convém, aqui, remetermos à distinção entre regras e princípios, tradicionalmente elaborada por Robert Alexy. As regras estariam sujeitas a aplicação mediante subsunção, ou seja, no sistema do “tudo ou nada”. Doutra banda, os princípios comportam a técnica da ponderação dos valores e interesses em conflito. A regra ou se aplica a determinado caso, ou não. Não comporta meios termos. Os princípios, porém, podem ser aplicados de forma conjunta e proporcional, havendo uma variação no peso de sua atuação de acordo com o caso concreto. (ALEXY,

2002). Barroso (2011) destaca que havendo colisão entre princípios ou direitos fundamentais, o intérprete deverá valorar adequadamente objetivando a máxima preservação de cada um dos valores em conflito, e escolhendo, conforme o caso, qual deverá prevalecer. Mendes (1994, p. 301), destaca: No processo de ponderação desenvolvido para solucionar o conflito de direitos individuais não se deve atribuir primazia absoluta a um ou a outro princípio ou direito. Ao revés, esforça-se o Tribunal para assegurar a aplicação das normas conflitantes, ainda que, no caso concreto, uma delas sofra atenuação. Trata-se, à evidência, de um ato de escolha baseado em juízo de ponderação moral, ou seja, através de uma interpretação axiológica é que se poderá chegar racionalmente à decisão considerada mais justa, e que melhor se amolda ao caso concreto (TARTUCE, 2007). Mendes (MENDES, 1999, p. 100.), destrinchando as etapas de verificação da proporcionalidade formuladas por Alexy (ALEXY, 2002, p. 101.), estabelece três testes para aferição: a) adequação: verificar a adequação da medida para atingir a finalidade constitucional almejada; b) necessidade: apreciar se é exigível a intervenção; c) sopesamento: ou proporcionalidade em sentido estrito, que seria a verificação sobre os custos e benefícios da medida restritiva. Nesse sentido, pertinente a lição de Larenz apud Godoy (2001, p. 70), no sentido de que haverão de confrontar-se entre si: de um lado a importância para a opinião pública do assunto em questão, a seriedade e a intensidade do interesse na informação; de outro lado, a espécie (esfera privada ou apenas esfera profissional) e a gravidade (modo deformado e injurioso da reportagem) do prejuízo causado ao bem da personalidade. Portanto, se de um lado não se pode admitir o caráter absoluto da liberdade de imprensa, por outro, igualmente, não há se falar em direitos da personalidade como se absolutos fossem. Ou seja, à luz do caso concreto, tanto um quanto o outro pode ser objeto de ponderação para que se verifique qual deverá prevalecer. Caldas (1997) exemplifica ao menos duas limita-

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ções ao direito à vida privada, consectário do direito à imagem. O primeiro limite seria aquele referente à própria natureza dos direitos da personalidade em geral, qual seja a intransmissibilidade, ou impossibilidade de disposição. O segundo seria o interesse público, coletivo e difuso, ou seja, situações em que seria admitida a flexibilização dos direitos da personalidade para prevalecer interesse científico e cultural, acesso à informação pública; quando envolver atos e locais públicos ou até mesmo pessoas públicas, célebres ou notórias. Cumpre anotar como tais limites poderiam se aplicar ao direito à imagem. Primeiro, quanto à intransmissibilidade, importante destacar que, especificamente no que se referente ao direito à imagem-retrato, tal regra é atenuada, porquanto não se olvide da possibilidade de disposição da própria imagem, inclusive para fins comerciais. Esta disponibilidade em relação ao direito à imagem-retrato permite ao seu titular a obtenção de proveito econômico. Usualmente, utiliza-se o contrato de licença ou concessão de uso, no qual deverá constar a forma, finalidade e os limites da utilização da imagem. (BITTAR, 2008, p. 95). Entretanto, mesmo que uma pessoa autorize a utilização de sua imagem, ainda assim é possível identificar-se violação caso a utilização se dê de forma indevida. Araújo (1996, p. 85/86) para exemplificar o uso indevido, refere-se a casos em que são utilizadas imagens de personalidades famosas e aplicadas em um contexto que não corresponde à identidade circunstancial da imagem (ARAUJO, 1996, p. 85/86). Ainda em relação à imagem-retrato, entende-se que há flexibilização nos casos de captação em locais públicos, desde que o foco principal não seja a pessoa, mas o local. Nestes casos, entende-se que o indivíduo atuou como mero compositor do cenário e não como personagem principal, não podendo, em regra, alegar violação ao seu direito à imagem. (CALDAS, p. 99-105.) Em que pese a referida possibilidade de disposição da imagem-retrato, não há como se falar o mesmo em relação à imagem-atributo, porquanto esta esteja intimamente ligada à esfera moral do indivíduo, e não apenas sua compleição física. Em relação à imagem-atributo, que é a mais importante para os fins do presente trabalho, aplica-se sim a regra da intransmissibilidade, própria dos direitos da perso-

nalidade em geral. O outro caso em que se admitiria flexibilização seria quando houver interesse público em relação à notícia, informação, fato ou imagem, especialmente quando se referirem a pessoas públicas e notórias. Há interesse público, por exemplo, em relação à divulgação de uma informação considerada pública. Admissível, portanto, a restrição dos direitos da personalidade em detrimento do interesse comum. Entretanto, isso não quer dizer que “a informação ou comunicação de fatos criminosos sejam ilimitadas, infensas a qualquer restrição” (GODOY, p. 89.). É imperioso que referida restrição seja feita com parcimônia, objetivando-se sempre a máxima proteção do direito constitucionalmente assegurado. Por fim, importante destacar os casos envolvendo pessoas públicas, célebres ou notórias, as quais, pelo próprio predicativo pessoal, possuem fronteiras menores em relação à privacidade, portanto, admite-se, em relação a eles, a flexibilização do direito à imagem, quando em conflito com a liberdade de imprensa. Tal flexibilização alcança maior relevância em relação aos políticos ou ocupantes de cargos públicos em geral. Especialmente os políticos estão sujeitos a críticas e fiscalização da imprensa pelos seus atos. Caldas (1997, p. 99) destaca que “quando alguém busca uma função inerente ao que se pode chamar de homem público está automaticamente abdicando do direito de manter certas reservas que a qualquer dos simples mortais é conferido”. No mesmo sentido Gualda (2010, p. 12) reconhece que as pessoas e autoridades públicas, embora não possam renunciar aos direitos de personalidade, devem suportar sacrifícios decorrentes de suas posições institucionais, submetendo-se ao contínuo escrutínio público, sobretudo em uma sociedade dita democrática. Entretanto, no que se refere a imagens ou informações relativas à esfera intima da vida privada, mesmo que se refira a pessoas e autoridades públicas, deve-se resguardar a proteção, coibindo-se a difusão sem o consentimento da pessoa exposta, sob pena de ocorrência de dano patrimonial indenizável. Nos casos envolvendo pessoas públicas, Szaniawski (1993. p. 357) refere-se ao princípio da causalidade adequada social. Esclarece que a exposição deve ser tolerada apenas se cumprir uma função social útil e proporcional, ou seja, que haja necessi-

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dade da publicação pois referente à própria posição pública ocupada. Nesse sentido é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça: [...] 2. As pessoas públicas, malgrado mais suscetíveis a críticas, não perdem o direito à honra. Alguns aspectos da vida particular de pessoas notórias podem ser noticiados. No entanto, o limite para a informação é o da honra da pessoa. Com efeito, as notícias que têm como objeto pessoas de notoriedade não podem refletir críticas indiscriminadas e levianas, pois, existe uma esfera íntima do indivíduo, como pessoa humana, que não pode ser ultrapassada. (REsp 706769/RN, 2004/0168993-6, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 14/04/2009, DJe 27/04/2009). Destaque-se, outrossim, que não se pode confundir crítica jornalística com ofensa. A crítica refere-se a oferta de opinião pessoal em relação a algum fato determinado. A ofensa é bem diferente, porquanto voltada para o ataque pessoal. Assim, a divulgação de notícia sobre atos ou decisões do Poder Público, ou de comportamento dos seus agentes, a princípio, não configura abuso da liberdade de imprensa, desde que não seja referente a um núcleo essencial da intimidade e da vida privada da pessoa ou que não prevaleça o intuito de ofender. Portanto, todas estas ponderações devem ser cuidadosamente analisadas pelo julgador no momento de prestar a tutela jurisdicional envolvendo colisão entre direitos da personalidade e liberdade de imprensa, seja mediante tutela inibitória, que é exceção, ou reparatória, que parece ser a regra. Em todos os casos, impõe-se que o princípio da proporcionalidade seja utilizado como instrumento harmonizador dos princípios constitucionais em conflito, a fim de que, de um lado, seja resguardada a máxima eficácia de ambos, porém, por outro, admitindo-se a flexibilização de um em detrimento do outro, merecedor de maior guarida naquele caso específico. CONSIDERAÇÕES FINAIS A Constituição resguarda a liberdade de imprensa, decorrente da liberdade de expressão, princípio de inegável relevância para o estabelecimento e desenvolvimento de qualquer Estado

dito democrático. Constatamos que, atualmente, o conceito de imprensa deve ser contextualizado, deixando de se referir apenas aos materiais gráficos propriamente ditos, para abranger principalmente os demais meios de divulgação de informações, especialmente os virtuais, após o advento da internet e as novas tecnologias da informação. Consoante escorço histórico desenvolvido, verificou-se que, a exemplo das experiências internacionais, o reconhecimento da liberdade de imprensa no Brasil também enfrentou diversos entraves ao longo do tempo, malgrado os textos constitucionais, em sua maioria, preverem teoricamente aquela garantia. Diversos episódios fatídicos precisaram ser travados na defesa da mais ampla liberdade de expressão, prerrogativa indispensável a uma sociedade plural e democrática. Nossa história recente avilta uma nefasta memória de censura, especialmente no período de exceção, pós golpe militar de 1964. Somente com o advento da nova ordem constitucional estabelecida em 1988, é que se reinaugurou o regime de ampla liberdade de informação jornalística. Atualmente, o texto constitucional abarca expressamente, em seu artigo 5º, inciso IX, o princípio da liberdade de expressão e, mais adiante, no artigo 220, estatui que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição. O §1º daquele mesmo dispositivo, prevê ainda, de forma específica, que nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social. Conquanto representasse limitação àquela liberdade constitucionalmente assegurada, a antiga Lei de Imprensa acabou fulminada de nosso ordenamento jurídico, tendo o Supremo Tribunal Federal reconhecido sua não recepção pela nova Constituição, razão pela qual identifica-se em âmbito infraconstitucional um hiato legislativo. Embora tramite perante o Congresso Nacional um pretensioso projeto de lei anunciado como possível nova lei de imprensa, os debates estabelecidos apontam que, ao menos por ora, aquela regulamentação legal não deve passar de projeto. Esta ausência de regramento legal específico parece não ser despropositada, tendo em vista que os ditames basilares

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e até mesmo a previsão teórica de eventuais limites, encontram-se encartados no próprio texto constitucional, preferindo o legislador a ausência de regulamentação específica, talvez por receio de uma repristinação do indesejado cenário de censura já experimentado. Assim, como que num movimento pendular, o que se tem verificado é um deslumbre com esta liberdade, que somado à ausência de regulamentação legal, e a sanha capitalista que fomenta a mídia sensacionalista, tem estabelecido um ambiente propício ao cometimento de abusos. Com o advento das novas tecnologias da informação, esta situação de liberdade desenfreada foi ainda mais potencializada, porquanto a divulgação de imagens e informações seja algo muito mais fácil, rápido e barato, alcançando-se um sem número de pessoas, em tempo real. Verificou-se que a mídia, antes voltada para divulgações de informações efetivamente úteis à sociedade, acabou aderindo ao voyeurismo social, tendo por objeto muito mais a devassa da intimidade alheia, sem qualquer respeito aos princípios basilares da dignidade humana. A exemplo da liberdade de imprensa, verificamos também que os direitos da personalidade possuem igual proteção constitucional, estabelecendose como verdadeiro princípio norteador de todo o ordenamento jurídico, insculpido de forma expressa na constituição na cláusula geral da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil. A história evidencia que os direitos da personalidade remontam ao berço de nossas influências jurídicas, especialmente ao Direito Romano. Entretanto, veio a ganhar maior destaque e relevância prática após as revoluções liberais-burguesas do século XVIII, que culminou na proteção expressa na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, inspirando os textos constitucionais pelo mundo todo. Espécie dos direitos da personalidade, destacase o estudado direito à imagem, resguardado por nossa Constituição pátria no artigo 5º, incisos V, X e XXVIII, alínea “a”. Verificou-se que, nos dias atuais, sobreleva-se a necessidade de proteção à imagem-atributo, assim compreendida como a exteriorização da compleição moral do indivíduo, não sendo suficiente a proteção à imagem-retrato, embora não se

olvide da necessidade de resguardo também desta. Conclui-se, portanto, que o direito à imagem não se restringe mesmo à expressão física. Pelo contrário, abrange a imagem que a pessoa exterioriza nas suas relações interpessoais, indo além da mera exteriorização da figura do indivíduo para representar seu verdadeiro retrato-moral, seu caráter, atributos protegidos constitucionalmente. Entrementes, a experiência cotidiana tem denunciado o frequente conflito entre ambos os direitos: a liberdade de imprensa e o direito à imagem, especialmente a imagem-atributo. A facilitação de veiculação de informações, notícias e imagens pelos novos canais de comunicação decorrentes da revolução tecnológica, estabelece um terreno perigoso, porquanto uma vez ultimada a publicação, fica praticamente impossível impedir sua rápida divulgação. E o pior de tudo é que a própria imprensa, em conduta totalmente destoada de sua relevante função, acaba aderindo à desenfreada corrida da notícia, publicando informações por vezes desprovidas do mínimo lastro probatório, e, em grande parte, referentes somente à esfera íntima das pessoas devassadas. É certo que esta realidade em muito é fomentada pela própria sociedade, consumidora do sensacionalismo, contaminada por uma curiosidade invasiva, que extrapola o direito de ser informado. Porém, a imprensa institucionalizada, ciente de seu real múnus, não deveria se contaminar com tal interesse público desvirtuado, e pautar-se no compromisso ético com a verdade e a divulgação de informações realmente relevantes. Destarte, constatou-se a potencial lesividade decorrente do abuso da liberdade de imprensa especialmente devido às novas tecnologias da informação, impondo-se o debate acerca dos meios de regulamentação desta atividade que, embora de inegável valor, não pode representar um direito absoluto. Desta feita, abstraído o debate acerca da necessidade de um novel regramento infraconstitucional, a comunidade jurídico-acadêmica tem gestionado no sentido de que a própria Constituição estabelece os limites à liberdade de imprensa, especialmente quando em conflito com os direitos da personalidade, conforme literal disposição do §1º do art. 220. Abre-se, então, espaço para o reconhecimento dos denominados limites-externos à liberdade de

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imprensa, além dos inegáveis limites-internos, estes referentes à regulamentação ética da própria atividade, que deve ser exercida em consonância com a responsabilidade social e o dever de veracidade das informações veiculadas. Diante deste latente conflito, percebemos que muito se tem questionado acerca da forma de harmonização entre ambos os direitos, indagando-se especialmente sobre a possibilidade do Judiciário intervir previamente, por meio da tutela inibitória, a fim de se evitar a ocorrência da lesão. Consoante verificado na pesquisa documental, não é possível confundir a atuação preventiva do Judiciário, de per si, com ato de censura. Ora, a Constituição assegura o livre acesso à Justiça, legitimando a autuação do Judiciário também para se afastar ameaça de lesão a direito. Portanto, em que pese o entendimento da Corte Suprema, no sentido de que, em regra, os casos envolvendo lesões decorrentes da liberdade de imprensa devem ser resolvidos mediante tutela reparatória, seria um contrassenso não se admitir, nos casos recomendáveis, a aplicação também da tutela inibitória. Conforme já destacamos, o perfil da sociedade atual exige do Judiciário uma resposta célere e eficaz. Aliás, esta tem sido a tônica adotada após a Emenda Constitucional nº 45. Já não vivemos a “era da positivação” dos direitos fundamentais. Estamos na “era da efetivação”, devendo o Estado intervir inclusive preventivamente, para se evitar a lesão ao direito. Em se tratando de direitos da personalidade, especialmente a imagem-atributo, sabe-se que a lesão pode acarretar prejuízos irreparáveis, sendo insustentável relegar-se a resolução à mera reparação pecuniária, porquanto o bem jurídico tutelado seja insuscetível de valoração. Portanto, embora se reconheça que, conforme entendimento jurisprudencial superior, em situações gerais a questão deva ser preferencialmente resolvida mediante reparação, a fim de se evitar a indesejada censura prévia, casos há em que se afigura necessária a intervenção prévia, para se evitar a divulgação, ou determinar-se a retirada da matéria ou notícia já publicada que possa acarretar grave prejuízo moral ao ofendido. No entanto, não se trata de uma tarefa fácil, muito menos possível de regulamentação objetiva, porquanto somente o caso concreto irá demonstrar

qual a melhor opção a ser adotada. Daí recomendarse, com base nos estudos formulados, e de acordo com a melhor doutrina sobre o assunto, a utilização do princípio da proporcionalidade como instrumento harmonizador. Por se tratar de dois princípios constitucionais, liberdade de imprensa e direito à imagem, não há como se resolver os conflitos por mera subsunção, técnica exclusiva para os casos em que se há regra específica. O intérprete deverá se valer da ponderação, valorando adequadamente o caso, a fim de se resguardar a máxima preservação de cada um dos valores em conflito. Inevitavelmente, um dos valores deverá ser atenuado para que, naquele caso específico, o outro sobressaia, o que não significa reconhecer hierarquia entre os direitos, porquanto seja inegável o equivalente status constitucional de ambos. Assim, na complexa atividade referente à valoração e ponderação, primeiro deverá ser aferida a efetiva necessidade de intervenção, ou seja, resguardar-se a ingerência apenas para os casos em que seja latente a ocorrência de lesão injusta. Uma vez constatada a necessidade, deve-se passar ao sopesamento, ou aplicação do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, que seria justamente a verificação sobre os eventuais prejuízos e benefícios decorrentes da medida restritiva. Deve-se averiguar, portanto, em cada caso, a real importância da divulgação da informação/notícia para a opinião pública, além da seriedade e veracidade dos fatos. Doutra banda, imperioso que se analise também a forma da veiculação, para aferir eventual abuso injurioso ou ofensivo da reportagem, dando-se preferência a matérias de efetiva contribuição informativa, em detrimento daquelas que objetivem exclusivamente a inútil invasão da privacidade alheia. Em se tratando de pessoas públicas, esta ponderação requer especial parcimônia, conquanto, embora não se olvide que estas pessoas, pela própria natureza de suas posições institucionais, estejam submetidas ao escrutínio público, não é razoável a devassa abusiva, devendo-se tolerar apenas a divulgação que cumpra uma função social útil e proporcional. Ante o exposto, conclui-se que o tema engloba matéria delicada, impondo-se redobrada apreciação de toda a comunidade acadêmica, bem como

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os operadores do Direito. Sabendo-se da inexistência de direitos absolutos, embora não se trate de tarefa fácil, é imperioso que se admita a utilização do princípio da proporcionalidade a fim de

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Roberto Horácio de Rezende Goiânia, 2014

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Sérgio Mendonça de Araújo

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: O PODER NORMATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Goiânia, 2014

Monografia apresentada como requisito para Conclusão do Curso de Especialização e Direito Processual Constitucional sob a Orientação do prof. Dr. Cleuler Barbosa das Neves INTRODUÇÃO Ao tratar da jurisdição constitucional brasileira um aspecto relevante que tem chamado a atenção de alguns doutrinadores é a denominada: teoria das fontes do direito no sistema da civil law. Refiro-me em particular à relação entre o precedente judicial como instrumento do judicial review de controle da constitucionalidade. Este artigo procurará demonstrar a existência dessa relação, máxime no enfoque de como extrair a regra vinculante de um julgamento e nele identificar os pontos de aproximação do stare decisis norte- americano com o poder normativo do Supremo Tribunal Federal. Nesse desiderato observar-se-á que o controle de constitucionalidade difuso de leis e atos normativos no nosso direito, desde a Constituição de 1891, sofreu influência da common-law americana. A expansão da jurisdição constitucional no Brasil, com a adoção de um sistema misto de controle constitucional, agora com inspiração na teo-

ria de Hans Kelsen do direito continental europeu no decorrer da evolução do direito judicial, ganhou contornos mais acentuados com o crescente fortalecimento da jurisprudência em sucessivas e supervenientes alterações legislativas, com destaque para a promulgação da Emenda Constitucional n° 45/2004. O objetivo deste artigo é compreender o procedimento de formação do precedente judicial, dele distinguindo as razões jurídicas (rationes decidendis) e os reforços de argumentação (obiter dicta). Também examinar a sua eficácia na jurisdição constitucional e o papel do Supremo Tribunal Federal no processo de controle da constitucionalidade. A ideia de precedente como evolução do direito judicial, sobretudo provocada por força do crescimento da jurisprudência nos países de família ligada ao direito continental romano, a exemplo do Brasil, antepõe em primeiro lugar a necessidade de definição dos elementos constitutivos desses dois conceitos de alguma forma contrapostos. A questão suscita controvérsias na doutrina e merecerá a nossa atenção no desenvolvimento argumentativo deste do trabalho. A princípio, do ponto de vista funcional, tomo emprestado o conceito de Caio Márcio Gutterres

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Taranto. Para ele precedente judicial é o instrumento mediante o qual o juiz atribui racionalidade a uma decisão particular quanta à matéria de direito. Naturalmente que na common-law ele nasce como legítima fonte formal do direito, ao contrário do civil law em que prevalece o princípio da legislação. Aqui entre nós a jurisprudência é vista como meio de convencimento em citações utilizadas nas petições, sentenças e votos, apenas como argumento de persuasão. O tema escolhido será exposto em três seções tendo em vista o plano de trabalho. A 1ª seção terá como referência o direito comparado: a common-law americana em face da força vinculante da decisão do Supremo Tribunal Federal. Na seção 2ª descrever-se-á a técnica uniforme de formação do precedente no direito americano em comparação com o empirismo dessa mesma técnica praticada na corte constitucional brasileira. Finalmente, a 3ª seção terá como objeto a eficácia do precedente judicial na Jurisdição Constitucional do Brasil. Como conjectura defender-se-á o amadurecimento de uma política de precedentes como instrumento do poder normativo do Supremo Tribunal Federal. 1 DA APROXIMAÇÃO DA SISTEMÁTICA DO STARE DECISIS COM O NOSSO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS. Em primeiro lugar cumpre situar o direito brasileiro em um contexto histórico para conhecer a sua natureza. Nesse aspecto é interessante mencionar - ainda que em breve escorço - a família jurídica ocidental a que ele se filiou. A questão, conquanto exaustivamente examinada no âmbito da filosofia e teoria geral do direito, apresenta relevância histórica para entender a interseção dos pontos de aproximação entre o stare decisis americano e o poder normativo exercido pelo Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade direto e indireto. Sem a intenção de expor as diversas classificações dessas famílias jurídicas ocidentais – cujo estudo demandaria uma amplo retrospecto tanto da doutrina alienígena quanto da nacional, e extrapolaria a finalidade deste artigo -, é bastante

reportar à lição de José Carlos Barbosa Moreira para quem: No panorama jurídico do ocidente é usual a contraposição entre dois grandes grupos (ou famílias): o dos ordenamentos romano-germânicos e o dos anglo-saxônicos, os quais se aplicam respectivamente, em língua inglesa, as conhecidas denominações civil law e common law. Incluemse no primeiro grupo, como o nome indica, os sistemas formados sobre base romana, com a contribuição trazida pelos povos germânicos que invadiram o império. A ele pertencem os ordenamentos da maior parte do continente europeu e os das regiões que países aí situados colonizaram, entre elas a América Latina. O segundo grupo compõe-se do direito inglês e dos sistemas a ele filiados, com realce para o norte americano. Portanto o nosso direito pertence ao ordenamento romano-germânico, visto que originário do Direito Português. De outro lado, o stare decisis, embora tenha origem inglesa não se confunde com a tradição do common law, pois além de ser instituto mais recente dele é independente. A common law, segundo a abalizada opinião de René David, foi criada pelos Tribunais Reais de Westminster alguns séculos antes, e ela é um direito de natureza costumeiro e jurisprudencial A jurisprudência na Inglaterra tem não só a função de aplicar, mas também a de destacar as regras de direito relativas ao case law. Daí o fato de ter naquele país uma autoridade diferente da que adquiriu no resto do continente europeu. Ao passo que nos países de direito escrito ela desempenha normalmente papel secundário. E salvo em casos excepcionais, as decisões de jurisprudência são consideradas como criadoras de regras de direito. Noutro ponto, segundo ele, a obrigação de recorrer às regras que foram estabelecidas pelos juízes e de respeitar os precedentes judiciários é o correlato lógico de um sistema jurisprudencial. A necessidade de certeza e de segurança, entretanto, não foi sentida sempre no mesmo grau. Finalmente, esclarece, que só depois da metade do século XIX, é que se estabeleceu a regra do precedente (rule of precedent).

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1.1 DO DIREITO COMPARADO - A COMMON LAW AMERICANA. O stare decisis americano merece ser destacado pela relevância da origem do judicial review de controle de constitucionalidade. Prova disso está na supremacia do judiciário para o controle dos atos oriundos do legislativo. Esse fato influenciou sobremodo o constitucionalismo brasileiro à época da edição de sua primeira Constituição Republicana de 1891, quando da introdução do controle difuso de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro. O instituto da supremacia do parlamento remonta à Revolução Gloriosa de 1688. Conforme assevera Luiz Guilherme Marinoni, inicialmente a doutrina da supremacia do legislativo inglês serviu para controlar os atos de suas colônias; e depois fez surgir, nos Estados Unidos, “...princípio que, numa visão estrita de civil law, poderia ser tomado como seu oposto, isto é, o da supremacy of the judiciary”. Forçoso esclarecer que, com o controle das colônias, surgem as sementes do judicial review. Voltando ao stare decisis, ainda segundo afirmação atribuída a Marinoni em artigo por ele escrito, a teoria tem sua origem no direito inglês, como anteriormente aludido, e decorre da expressão latina stare decisis et non quieta movere (deixar quieto o que já foi decidido e não alterá-lo). Mas o tema da stare decisis em matéria constitucional é desconhecido no sistema inglês, enquanto nos Estados Unidos ela tem matriz na Constituição. Releva observar, no tocante ao desempenho dos precedentes judiciais norte-americanos, não obstante a prevalência do sistema jurídico jurisprudencial, inclusive sobre o direito legislado (statute law), há notícia de que a legislação tem avançado em alguns setores jurídicos naquele país. Ilustrando a informação, Tiago Asfor Rocha Lima alude ao fato da coexistência de duas jurisdições relativamente independentes na América, a federal e estadual. O que tem contribuído decisavamente para que os tribunais superiores nor-

te-americanos, em especial as Supremas Cortes Estaduais, apliquem moderamente a doutrina do stare decisis. Com tal procedimento buscam atentar para as particularidades de cada Estado, que podem inclusive possuir legislação conflitante sobre um mesmo assunto. 1.2 Da força vinculante da decisão do STF como Corte Constitucional. Ressaltada a supremacia do judiciário americano sobre a força do parlamento, no controle de constitucionalidade do direito anglo-saxônico, cumpre indagar quais os pontos de intercâmbio do stare decisis com o STF como Corte Constitucional. A resposta da aproximação entre os sistemas vem da doutrina brasileira. Patrícia Perrone Campos Mello, Procuradora do Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, identifica diversos pontos de abertura do sistema romano a instrumentos originários do common law, como sói ocorrer entre o stare decisis e o poder normativo do Supremo Tribunal Federal. São citados entre outros: o desenvolvimento do direito público, no passado; a influência do constitucionalismo americano; certas teorias hermenêuticas que prestigiam a ativividade criativa da jurisprudência; e a progressiva atribuição de efeitos vinculantes e gerais aos precedentes, sobretudo em matéria de direito constitucional. Naturalmente que em razão da colonização portuguesa o nossso ordenamento jurídico têm raízes no direito continental romano-germânico. A herança lusitana, nas palavras de Patrícia Perrone Campos Melo, exportou para cá os chamados assentos. ...trouxe a concepção da lei como principal fonte do direito, mas introduziu no Brasil, igualmente, os assentos, enunciados judiciais com caráter normativo, que se prestavam a dirimir dúvidas sobre a interpretação das normas e a conferir-lhe uniformidade, e que perduraram até a República, constituindo o antecedente histórico dos prejulgados e das súmulas, que seriam empregados mais tarde aqui.”

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Em outro trecho, ao analisar a função desempenhada pelos precedentes no Brasil, ela discorre sobre a evolução do direito judicial que migrou com o constitucionalismo norte-americano. O importante a ser destacado é a sua afirmação segundo a qual, com a promulgação da Constituição de 1988, verificou-se a ampliação dos precedentes constitucionais com efeitos vinculantes e gerais, quer com a extensão dos legitimados para promoverem o controle concentrado, antes restrita ao Procurador Geral da República, quer por conta da introdução no ordenamento jurídico brasileiro de novos instrumentos com essa mesma eficácia, inclusive por meio de emendas constitucionais e de legislação infraconstitucional Gilberto Schäfer por sua vez aponta que a súmula vinculante aproximou-se da common law, especialmente inspirada no modelo norte-americano de Constituição escrita. E isso reporta ao início com a atuação do nosso Supremo. Exemplifica com o incidente de controle incidental difuso de constitucionalidade, uma vez que a súmula possibilita a eficácia geral do efeito vinculante, independente da atuação do Senado. De outro lado, Luiz Guilherme Marinoni afirma não haver dúvida que o papel atual do juiz brasileiro, a quem é deferido o dever-poder de controlar a constitucionalidade de lei no caso concreto, que muito se aproxima da função exercida pelo juiz americano. Por último é de ser mencionado o interessante estudo empreendido por Caio Márcio Gutterres Taranto sobre a evolução histórica dos precedentes judicais no direito brasileiro. O tema é dividido em quatro fases tendo como marcos teóricos a objetivação e a evolução da Jurisdição Constitucional. A primeira compreende o Brasil colônia e imperial, caracterizada pela influência da aplicação de precedentes no Direito português, em especial pelos assentos da Casa de Suplicação. Já a segunda fase consubstancia o momento histórico

posterior à proclamação da República, em que os precedentes adentraram em um verdadeiro estado de ostracismo, apesar do surgimento do controle judicial de constitucionalidade. Na terceira, contudo, os precedentes ressurgem a partir do fenômeno da objetivação, marcado pela sumulação e pela inserção da fiscalização abstrata, seguida da quarta fase, decorrente do desenvolvimento do neoconstitucionalismo e da adoção da teoria determinativa (determinative theory). A autoridade que a força normativa da Constituição atribui aos precedentes fomenta o desenvolvimento pelo ordenamento processual de instrumentos para aplicá-los. Essa divisão, contudo, não afasta a premissa já defendida de que os precedentes sempre existiram. Finalmente, em face da doutrina acima coligida, os pontos de intercâmbio entre os dois sistemas – stare decisis norte-americano e o poder normativo do Supremo Tribunal Federal ¬ podem ser encontrados atualmente no ordenamento jurídico brasileiro com a introdução de novos instrumentos e precedentes com eficácia geral e obrigatória especialmente em matéria constitucional. A propósito, citam-se, como exemplos, a súmula vinculante e o efeito vinculante nas ações diretas de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade introduzidas pela Emenda Constitucional n° 45/2004 (CF/1988, art. 102, § 2°). 2 Descrição da técnica de formação do precedente judicial na common law O stare decisis, como visto, teve sua gênese no direito ango-saxônico cuja expressão latina, é bom repisar, significa: “deixar quieto o que já foi decidido e não alterá-lo”. Ou em outras palavras, grosso modo: é um princípio de direito que, numa hierarquia judicial, obriga a instância vinculada a observar o que o foi decidido pela instância vinculante, de maior hierarquia. Há também a vinculação horizontal que mais se assemelha ao efeito persuasório entre órgãos da mesma categoria. Diante desse conceito poder-se-á perguntar o que constitui uma regra vinculante do ponto de vista do direito comparado, no caso o stare decisis norte-americano, e como ela é extraída e

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utilizada em seguida como precedente judicial? Quais são os seus elementos constitutivos essenciais? E em que medida essa mesma regra tem influência ou correspondência na nossa Jurisdição Constitucional? Certamente que não se pretende exaurir as inúmeras aplicações da regra do precedente. As respostas a essas indagações, como dito, apenas visam à compreensão do procedimento de formação do precedente, para dele distinguir as razões de direito (ratio decidendis) e os reforços de argumentação (obiter dicta). E examinar a eficácia desse instrumento na Jurisdição Constitucional, a fim de compará-lo com o papel do Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade. Com vista ao hercúleo desafio recorre-se à excelente doutrina de René David para quem: A aplicação da regra do precedente exige, por parte do jurista inglês, a análise dos comentários das decisões judiciárias. Nas reasons dadas pelos juízes em apoio das suas decisões, o jurista inglês deve distinguir aquilo que constitui o suporte necessário da decisão, a ratio decidendi do julgamento, e, por outro lado, aquilo que constitui obiter dictum, aquilo que o juiz pode ter declarado sem necessidade absoluta. A ratio decidendi constitui uma regra jurisprudencial que se incorpora no direito inglês e que deve, a este título, ser seguida no futuro, Aquilo que constitui obter dictum não tem, pelo contrário, esta autoridade. O valor das obiter dicta é unicamente um valor de persuasão dependente do prestígio do juiz que se pronunciou, da exatidão da sua análise e de um grande número de circunstânciaas, variáveis de caso para caso. Dessarte, pelo visto, a regra vinculante emerge das ratio decidendis; e as obiter dicta, de sua parte, não são determinantes para a decisão do juiz inglês. Em outra dissertação, de nossa autoria, a respeito da eficácia dos motivos determinantes e o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a questão, chegamos à conclusão naquela oportunidade que o STF, a despeito da novidade da teoria e o alcance de sua exegese constitucional, tem adotado interpretação restritiva da transcendência dos mo-

tivos determinantes pela maioria de seus membro, conforme informativo da Corte. Nada obstante a corrente minoritária estar representada pelo seu mais árduo defensor, na pessoa do Min. Gilmar Mendes, com a tese da mutação constitucional do art. 52, X, da CF/1988, nas Reclamações n°s 2986 e 4335, tal interpretação seria defensável porque prestigia: a força normativa da Constituição; o seu princípio da supremacia e aplicação uniforme a todos os destinatários; o STF como guardião da Constituição e seu intérprete máximo; e, finalmente, a dimensão política da Corte. Referiro-me ainda ao requisito de reconhecimento da repercussão geral nos Recursos Extraordinário (CF/1988, art. 102, § 3°, acrescentado pela Emenda Constitucional n° 45/2004). Ao que ressai do texto constitucional – que atualmente se encontra regulamentado pela Lei n° 11.418, de 19.12.2066, acrescentando ao Código de Processo os arts. 543-A e 543-B, o objetivo da repercussão geral é firmar a competência do Supremo Tribunal, no julgamento de recursos extraordinários, no tocante as questões constitucionais relevantes, do ponto de vista social, político, econômico e jurídico que extrapolam os interesses subjetivos da causa. E também unformizar a interpretação constitucional, de modo a evitar que o STF decida casos semelhantes sobre questão constitucional idêntica. Em síntese, concluir-se-á que, em comparação com a sistemática do stare decisis, em que a extração da regra vinculante está relacionada à ratio decidendi e decorre de interpretação uniforme do direito comparado, pelo método das distinções (distinguishing), a exegese do STF e o seu poder normativo no controle de constitucionalidade ainda demandam técnica específica nessa área do conhecimento jurídico. 3. Eficácia do precedente judicial na Jurisdição Constitucional no Brasil. No tocante a autoridade do precedente na Jurisdição Constitucional a questão está pacificada na doutrina. Em geral dos precedentes decorrem

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efeitos de vinculação, impedimento de recurso e meramente persuasivo. No magistério de Caio Márcio Gutterres Taranto trata-se de classificação jurídica, despojada de seu sentido sociológico, cujo fato inclusive foi reconhecido pelo próprio Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n° 203.498, relatado pelo Min. Gilmar Mendes. Contudo, nessa tipologia não é considerada a natureza do precedente, mas os efeitos dele derivados, e que podem variar conforme o instrumento de aplicação. Por exemplo, a ação direta de constitucionalidade pode produzir efeito vinculante, impeditivo de recurso e também persuasivo. Na análise da eficácia dos precedentes judiciais brasileiros, e tomando como indicativos categorias sugeridas pelo direito comparado, Patrícia Perrone Campos Mello , dá-lhes a seguinte classificação, a) eficácia normativa; b) precedente com eficácia impositiva intermediária; c) e precedentes com eficácia meramente persuasiva. Sem necessidade de deter sobre o conceito de cada uma das categorias por ela classificadas – que, embora ofereçam utilidade prática podem ser conferidas na citada obra -, verifica-se-á nas questões que envolvem matéria constitucional, como as ações diretas e indiretas de inconstitucionalidade, constitucionalidade, a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e súmula vinculante, nesses casos os precedentes devem ser aplicados como paradigma pelo Poder Judiciário e pela Administração Pública, e produzem efeito vinculante.

despojado da doutrina do stare decisis. Ainda na esteira deste autor a concepção de efeito vinculante construída pelos precedentes do STF é diferente do stare decisis. Enfim, além de preservar e interpretar as normas da Constituição, no papel do Supremo Tribunal Federal também se inclui a função de unformizar a jurisprudência no controle de constitucionalidade.

Conclusão. Em resumo, ao cabo de toda a exposição, algumas conclusões emergem do contexto da Jurisdição Constitucional que emana do poder normativo exercido pelo Supremo Tribunal Federal, no judicial review de controle de constitucionalidade, de inspiração no direito comparado norte americano. A sua aproximação com o stare decisis da common-law, embora aparente não guarda a mesma origem ligada ao sistema de direito romano continental relacionado ao civil law, em que prevalece a concepção da lei como fonte do direito.

Nesse mesmo sentido ensina Teori Albino Zavascki que, nas decisões do STF em matéria constitucional, é de alta significação prática a força dos precedentes, máxime em julgamentos de casos análogos pelos demais tribunais.

Nada obstante, no ordenamento jurídico brasileiro o crescente fortalecimento da jurisprudência sobretudo em face das alterações legislativas experimentadas após a promulgação da Emenda Constitucional n° 45/2004, provocou uma efetiva expansão da jurisdição constitucional. Tal evolução do direito judicial pode ser verificado na profusão da jurisprudência como fonte formal de direito, no Brasil, notadamente em relação às matérias de natureza constitucional.

Sustentada a tese do efeito vinculante na Jurisdição Constitucional, recorre-se mais uma vez da lição de Caio Márcio Gutterres Taranto , segundo a qual a vinculação no direito brasileiro constitui solução para a carência de uniformidade e incerteza das decisões oriundas do controle de constitucionalidade, em sistema de direito difuso

Doravante, com a força normativa que irradia sobre todo o arcabouço jurídico, tendo como norte a Constituição Federal, pode se prever uma gradual ascensão do efeito vinculante nas decisões do Supremo Tribunal Federal, como expressão de política judicial em matéria constitucional. E só verificar a evolução da doutrina do precedente.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Cotemporâneo. Martins Fontes: São Paulo, tradução Hermínio A. Carvalho, 2002. LIMA, Tiago Asfor Rocha. Precedentes Judiciais Civis no Brasil. Editora Saraiva: São Paulo, 2013. MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes. O Desenvolvimento Judicial do Direito no Constitucionalismo Contemporâneo. Renovar: Rio de Janeiro, 2008. MARINONI, Luiz Obrigatórios. Revista dos Tribunais: São Paulo, 3ªedição , 2013. MINGUATI, Vinicius Secafen. Reclamação (Neo)Constitucional – Precedentes, Segurança Jurídica e os Juizados Especiais. Gazeta Jurídica: 2013.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual (Nona Série). Editora Saraiva: Rio de Janeiro, 2007. PAULSEN, Leandro (coordenador). Repercussão Geral no Recurso Extraordinário – Estudos em homenagem à Ministra Ellen Gracie. livrariaDO/ADVOGADOeditora: Porto Alegre, 2011. TARANTO, Caio Márcio Gutterres. Precedente Judicial. Autoridade e Aplicação na Jurisdição Constitucional. Editora Forense: Rio de Janeiro, 1ª edição, 2010. ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. Editora Revista dos Tribunais: 2001.

SÉRGIO MENDONÇA DE ARAÚJO Goiânia, 2014

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EDUARDO PEREZ OLIVEIRA

DANO MORAL RESIDUAL: Por uma abordagem dissuasória integral na responsabilidade civil Goiânia, 2014

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como exigência parcial, para conclusão do Curso de Pós-Graduação em Direito Processual Constitucional, da Universidade Federal de Goiás/ESMEG, sob a orientação da Prof.ª Ms. Maria Socorro de Souza Afonso da Silva. 1. INTRODUÇÃO O Direito, hoje, se aproxima muito mais da religião do que da ciência. A sociedade ocidental, notadamente, no caso, o Brasil, fundada em fortes aspectos religiosos, erigiu o seu conceito de verdade vinculando-o à palavra de autoridade, ou a confiança naquele que fala. Assim, algo é prevalente, logo, considerado verdadeiro, não porque passou por um escrutínio racional, por análise metódica, e, quando possível, aferição pragmática, mas sim porque partiu de determinada pessoa em posição de destaque ou autoridade. Os livros sagrados são prenhes de exemplos dessa ordem, onde as palavras de profetas são rotineiramente utilizadas em discursos como verdades contra as quais não cabe argumento e, não raro, servem de espeque para a defesa de interesses pessoais, como se coletivos fossem, e incentivam o fanatismo e a supressão de direitos de minorias ou outros povos. É o que usualmente se chama de dogmas, que,

quanto ao aspecto de crença metafísica, significam os pontos basilares de uma religião. São, por assim dizer, a verdade revelada pelo divino por intermédio de seus profetas e transcritas nos livros sacros, são os aspectos fundamentais do credo, sua pedra angular, que todos os seguidores devem acreditar sem hesitação, pois, de outra forma, sua rejeição ou questionamento constituirá heresia ou blasfêmia. Não é difícil transportar essa realidade para a seara jurídica. A argumentação jurídica em geral abdica do debate fundado na razão e foca no argumento de autoridade, em oposição à autoridade do argumento, ou seja, a posição daquele que fala é mais importante do que o que se fala. Desde um livro até uma simples petição, sobejam citações de outros autores, súmulas e arestos. Em muitos casos, a prática jurídica aboliu a ideia de que a menção a outras pessoas que tenham se debruçado sobre o assunto deve servir de base para uma argumentação racional, facultando que se explore a miríade de possibilidades sobre o tema de modo a aproveitar o caminho que outros já passaram e apontando qual seria uma solução viável para o problema, substituindo-a pela repetição reiterada de argumentos que valem por sua origem, ou posição de quem proferiu, e não por sua pertinência com a realidade e a razão. É certo que, assim como nesse trabalho, não há

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que se abandonar toda sorte de citação, no entanto, isso deve ser feito não com o objetivo de catequizar, e sim, como dito, de argumentar sobre o assunto valendo-se de outros pensamentos acerca do tema, explorar a ideia, não impô-la. Esse uso indiscriminado da palavra alheia ocorre pelo sistema de dogmas do Direito, que não o são propriamente, mas que, pela repetição e pelo desuso do questionamento pelos operadores, tornam-se argumentos prevalentes (ou verdades) incontestáveis, não porque alinhados com a realidade, mas porque democraticamente impostos. Esse sistema de dogmas, somado a um eventual fetichismo positivista, torna o Direito, ou um ordenamento jurídico específico, um sistema fechado. A Física tem muito a nos dizer a respeito disso. Lembrando das aulas de ginásio, onde foram ensinadas as Leis da Termodinâmica, concentremo-nos nas duas iniciais: a Primeira Lei, que é a da conservação de energia aplicada à termodinâmica, ao dizer que um sistema não pode criar ou consumir energia, mas apenas armazená-la ou transferi-la ao meio em que se encontra. E, a segunda Lei, ao ensinar que a quantidade de entropia de um sistema isolado termodinamicamente, ou seja, fechado, tende a incrementar-se com o tempo, até alcançar um valor máximo, de modo que se um sistema fechado interage com outra fonte, a energia tende a dividirse por igual até um equilíbrio térmico. Em uma simplificação grosseira, um sistema não cria nada, apenas utiliza o que já está lá, e um sistema fechado tende à entropia, ou, numa linguagem tecnicamente inexata mas que expressa a ideia, à desorganização. Há um claro paralelo possível com a mentalidade positivista. O ordenamento jurídico do positivismo extremo pretende-se a um sistema fechado, dependente de elementos externos (Legislativo) para se renovar, sob pena de ser vítima da entropia de suas normas rígidas e minudentes, cuja interpretação é limitada pelo texto expresso. O sonho da Revolução Francesa de juízes que não interpretavam, justificando-se talvez à época pelo período revolucionário pós-monárquico, foi albergado também por Napoleão, com sua legislação extensa e minuciosa. Esforços todos baldados, considerando a impossibilidade de se abarcar a miríade de situações possíveis, incapazes de evitar a hermenêutica.

Um sistema minucioso, com normas exaurientes, avesso a cláusulas abertas e que torna exíguo o espaço interpretativo, serve apenas para a manutenção do status quo. Porque baseadas em momento histórico e moral estanques, esse ordenamento jurídico fechado é similar a uma fotografia, pois, enquanto tudo muda, ela permanece. Em pouco tempo, torna-se mera lembrança de tempos idos. Assim, é esperado que um sistema jurídico fechado traga dentro de si o gérmen de sua destruição, tornando-se dependente de outro sistema (Legislativo) para mitigar o efeito entrópico atinente ao transcurso do tempo e a alteração (não necessariamente evolução) que as relações sociais causam. Por outro lado, considera-se que em um sistema jurídico que contenha normas de caráter aberto, com cláusulas gerais e capaz de conceder maior espaço interpretativo, haja menor efeito deletério com as mudanças sociais ou a ampliação do conhecimento. O receio expressado por alguns conservadores de que interpretações possam gerar arbitrariedade não se justifica, considerando que um sistema jurídico costuma possuir salvaguardas legais que as impeçam, e que em uma sociedade juridicamente engessada, que ampara o status quo, a pressão social decorrente da falta de amparo legal aos anseios evolucionários tende a conduzir a um sistema de ruptura irreversível, por vezes violento. Exemplificativamente, no caso do Brasil, essas salvaguardas estão expressas de forma clara no núcleo imutável da Constituição Federal e nos mecanismos de defesa desse mesmo texto. O mesmo receio da arbitrariedade da amplitude interpretativa das cláusulas abertas existe no caso dos sistemas puramente fechados. A diferença é que em um sistema fechado, fortemente positivista, onde a interpretação possui espaço exíguo, o aplicador da norma e a sociedade como um todo se tornam seus repetidores, alijados de questionar o espectro de amplitude da lei. Exemplo nítido disso foram os ordenamentos jurídicos alemão, no período do nazismo, e soviético, na época da extinta URSS, e não raro se encontra idêntica situação em regimes totalitários, onde interpretar é mitigar o poder absoluto do estado . Já num sistema pautado por cláusulas abertas, a amplitude interpretativa majorada incrementa exponencialmente a possibilidade de se encontrar soluções práticas e efetivas para os problemas postos

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ao crivo do Judiciário, sem a dependência constante da alteração legislativa e sem a vinculação abusiva da palavra de autoridade. Argumente-se que o aumento da entropia do sistema fechado seria sensivelmente reduzido em um sistema de cláusulas abertas, já que a interpretação pode ser alterada sem que a letra da lei deva sê-lo, albergando não só a ampla gama de possibilidades que as relações em sociedade geram, como também suas modificações com o passar do tempo. Um sistema jurídico preponderantemente de cláusulas abertas, que não deixa de ter seus limites porque possui balizadores diversos, beneficia-se da plêiade de interpretações que surgem, considerando a liberdade hermenêutica e a ampliação do número de intérpretes e novas ideias sobre situações similares ou idênticas, o que se aproxima muito do conceito do Teorema do Macaco Infinito . O que um sistema preponderantemente fechado aparenta fazer, reforçado pela ideia da verdade enquanto palavra de autoridade ou enquanto confiança naquele que a transmite, é substituir a máquina de escrever por um carimbo: o resultado é um símio carimbador, numa eterna repetição. Qualquer probabilidade estatística, ainda que remota, de se “escrever a obra de Shakespeare”, é reduzida a zero. Deste modo, quanto maior a amplitude do sistema, mais lentamente age a entropia. O Direito, embora o faça, não pode pautar-se em interesses moralistas, classistas ou equivalentes, nem repelir o conhecimento de outras ciências, como se a ele fosse dada a exclusividade sobre dizer o real. Agindo de modo interdisciplinar, o Direito tende a aproximar-se de outros ramos do saber, mirando um norte ético mais universal e menos moralista, deixando de ser mantenedor do status quo e beneficiando-se da miríade de conhecimentos no que hoje se convencionou chamar Teoria da Complexidade . Seguindo essa linha de romper com dogmas, a proposta deste pequeno texto é apresentar uma solução que equilibre de forma válida os critérios utilizados para o arbitramento de indenização por danos morais, observando em especial o efetivo desestímulo às reiteradas práticas nocivas levadas a cabo pelos grandes litigantes nas demandas de massa. Para tanto, serão utilizados dados estatísticos coletados pelo Conselho Nacional de Justiça para uma análise fática da situação das lides de natureza

reiteradas, apresentando uma possível hermenêutica segundo o ordenamento jurídico. A ideia é demonstrar que a atual sistemática de arbitramento de indenização por danos morais não comporta todos os elementos necessários, e, em vez de dissuadir os infratores, estimula a ilicitude, oferecendo uma solução legal, racional e viável. 1. O dano moral e a problemática do aspecto pedagógico/punitivo Consagrou-se na história, por se mostrar lógica e efetiva, a máxima de Eneo Domitius Ulpianus (150-228 d.C), jurista romano, de viver honestamente (honeste vivere), não lesar a ninguém (neminem laedere), dar a cada um o que lhe pertence (suum cuique tribuere). Sem ingressar no exame acurado de tais preceitos, é certo que, ao menos na seara da responsabilidade civil, o “não ofender a ninguém” ganha especial destaque, seja na responsabilidade contratual, seja na extracontratual. Isso se torna especialmente claro no que tange aos danos materiais, visíveis, evidentes. O mesmo ocorre na esfera extrapatrimonial, na ofensa àqueles bens não tangíveis, ao patrimônio moral da pessoa, seja física, seja jurídica. Embora hoje, passados mais de vinte e cinco anos da promulgação da Constituição Federal, a discussão sobre o dever de indenizar o prejuízo feito ao patrimônio moral da pessoa esteja pacificado, é conveniente lembrar que foi espinhoso e árduo o caminho para esse reconhecimento. O dano moral já foi tido como algo inexistente, como aviltador e até mesmo como não quantificável. Como dito, são discussões que pertencem ao passado, já que o aspecto moral, ou anímico, da pessoa está intimamente ligado à dignidade (art. 1°, III da Constituição Federal, CF) e a sua proteção possui assento expresso na Carta, notadamente nos incisos V e X do seu art. 5°, na qualidade de direito fundamental. Assente o fato do dano moral ser indenizável, subsiste ainda a discussão sobre como quantificá-lo. A responsabilidade civil refere-se essencialmente à reparação do dano causado pelo agente ofensor, a restauração das coisas ao estado anterior, sempre que possível, e reparar integralmente o prejuízo so-

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frido pela vítima. Quando se fala em danos materiais, é facilmente aferível, prevendo o art. 402 do Código Civil (CC), que as perdas e danos abrangem não só o que perdeu, como o que efetivamente deixou de ganhar, portanto, critérios objetivos. Já isso não ocorre na esfera do dano moral, do dano causado à imagem, à paz de espírito. O dano moral não representa uma redução patrimonial da vítima, mas um abalo à sua honra, à sua psique, à sua tranquilidade mental, o que impacta diretamente no seu cotidiano e afeta a sua dignidade. Em tais casos não há como se falar em ressarcimento, em reparação daquilo que foi lesado, já que os danos anímicos não podem ser reparados, como reconhece reiteradamente a jurisprudência e a doutrina, fundadas na prática humana e nos conhecimentos psicológicos, mas no máximo compensados, ou seja, o valor indenizatório pago pelo agente infrator serve, grosso modo, como uma forma da vítima se sentir compensada com as agruras sofridas, neutralizando o mal-estar a que foi submetida pelo ato ilícito. Além desse caráter compensatório, a indenização por danos morais possui também um aspecto pedagógico/punitivo, ou sancionatório, sobre o ofensor, colimando desestimular novas condutas ilícitas. Logo, um instrumento de aspecto social, já que observa não só a lide em questão, mas também o interesse da comunidade . Os primeiros critérios para a fixação do quantum do dano moral, assim, seriam o exame do caráter compensatório e o aspecto pedagógico/punitivo do valor. Mas não só. Com o objetivo de dar maior praticidade e após a observação de inúmeros casos, tanto a doutrina quanto a jurisprudência desenvolveram critérios mais específicos, a fim de manter a razoabilidade na fixação desse valor, de modo a não ser tão baixo a ponto de estimular novos comportamentos nocentes pelo agente ofensor, nem tão alto a ponto de, como se convencionou chamar, “enriquecer ilicitamente” a vítima, ultrapassando a mera compensação. Cabe sempre ao prudente arbítrio do magistrado a fixação do valor indenizatório pelos danos morais, tanto que a questão já foi sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, entendendo que o valor dado pela parte autora é meramente estimatório . Mas este arbítrio se condiciona ao livre conven-

cimento motivado do juiz, que deve constar de forma transparente nas decisões judiciais (art. 93, CF), como forma de publicidade e controle do ato jurisdicional. Nesse caso, à falta de critérios legais objetivos, diante da clara impossibilidade de se conter a subjetividade das situações, além dos caracteres compensatório e pedagógico/punitivo, foram desenvolvidos critérios jurisprudenciais e doutrinários mais específicos, hábeis a pautar a atuação do magistrado. O Superior Tribunal de Justiça tem, em inúmeros casos, alterado o valor fixado a título de indenização por danos morais sempre que a razoabilidade é ferida, ou seja, sempre que o valor se mostrar ou abusivo, ou irrisório, de acordo com o caso concreto, não constituindo tal conduta insurgência contra a Súmula 7 do referido tribunal. Fato é que a jurisprudência, guiada pelo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, fixou algumas balizas consideradas ao se arbitrar a indenização por lesão ao patrimônio moral, tomando como parâmetro prévio sempre o caráter compensatório, pedagógico/punitivo e a razoabilidade: (i) a extensão do dano, considerando as suas natureza, gravidade e repercussão na vítima, (ii) o grau de culpa do agente ofensor, a intensidade do seu dolo ou a distância ao comportamento exigido na situação, (iii) culpa concorrente da vítima, sua participação para a ocorrência do fato ou extensão do dano, (iv) capacidade econômica do ofensor e do ofendido, bem como suas condições pessoais (padrão de vida, escolaridade, cargo ou função ocupada, atividade exercida etc). Todos esses critérios possuem por objetivo único arbitrar um valor compensatório razoável pelos danos morais sofridos, não tão alto a ponto de constituir enriquecimento ilícito para a vítima, nem tão baixo que não sirva de desestímulo ao infrator e a outros que possam porventura incidir no mesmo ilícito (aspecto intra e extra-autos). No entanto, este dito ponto de equilíbrio na fixação da indenização por danos morais, qual seja, o binômio “enriquecimento sem causa versus caráter pedagógico/punitivo”, tornou-se uma solução obsoleta diante do cenário das lides de massa. É fato notório hoje que o Judiciário encontra-se abarrotado de demandas das mais diferentes espécies, sendo em grande parte ações em que figuram como partes, seja no pólo passivo ou ativo, as Fazendas Públicas, instituições financeiras ou

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empresas de telefonia. É conveniente trazer à baila o estudo realizado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), listando quais seriam os 100 maiores litigantes no Judiciário , com o seguinte quadro bastante eloquente: Sabe-se igualmente que a quase totalidade das demandas consumeristas são ajuizadas na Justiça Comum Estadual, dada a sua competência ampla e residual, daí não ser surpresa verificar que os bancos representam uma parcela considerável das lides, assim como o setor de telefonia, ficando o restante para os setores públicos, notadamente pelas execuções fiscais. No caso dos bancos, em especial, vê-se no acurado estudo do CNJ que, considerada a média geral, encontram-se as instituições financeiras no pólo passivo em 55% dos casos, e, no que tange ao setor de telefonia, na Justiça Estadual situam-se no pólo passivo em 77% das demandas. Não obstante as várias e reiteradas condenações sofridas por essas empresas, elas se mantêm relutantes em realizar as melhorias necessárias para a adequada prestação de serviço ou, no mínimo, a resolução dos problemas pelos canais administrativos que deveriam ser postos à disposição do consumidor. Realce-se que as atividades do setor de consumo, em especial as de telefonia e bancária, são de inegável interesse social e com um intenso dirigismo estatal, até mesmo com a criação de autarquias de regime especial somente para lidar com os temas, que, contudo, demonstram ser ou ineficazes, ou inoperantes. Diante dessa conduta reiteradamente lesiva, é natural que o número de ações repetitivas somente cresça, abarrotando a pauta de audiências, sobrecarregando magistrado e servidores com uma carga descomunal de trabalho. Tal contumácia no descumprimento da legislação consumerista é feita em prejuízo (i) da livre concorrência, aumentando a competitividade do infrator diante das empresas que se encontram regulares; (ii) dos consumidores, que são lesados, mas nem sempre pleiteiam reparação, enriquecendo indevidamente a prestadora de serviço; e (iii) da própria sociedade, vez que estimula uma desnecessária litigiosidade e sobrecarrega o Judiciário, com os óbvios efeitos deletérios que o excesso de feitos causa à administração da Justiça, atrasando a prestação da jurisdição em virtude de casos que poderiam muito

bem ser resolvidos administrativamente. Conquanto o número de feitos contra tais pessoas jurídicas entulhem-se nas escrivanias, é de rigor apontar que isso representa apenas uma parcela mínima dos consumidores, que são aqueles que ingressam no Judiciário, haja vista que a grande maioria, seja pela desinformação da população, seja por obstáculos de ordem financeira e social, não o fazem, indicando que o dano causado é muito maior. Aqui surge um grave problema de razoabilidade. Os valores arbitrados a título de indenização por danos morais em relações consumeristas não são altos justamente para evitar que o consumidor se veja beneficiado excessivamente. No entanto, deixa-se de observar que as empresas infratoras, em especial as grandes demandantes, faturam bilhões de reais anualmente, além de deduzirem o prejuízo pago a título de compensação por danos morais contabilmente. Apenas isso na situação isoladamente considerada, ou seja, considerando-se apenas os elementos da demanda, seria suficiente para se questionar o critério da razoabilidade no arbitramento da indenização. Contudo, o julgador não pode mais ater-se a aforismas vetustos de que somente o que está nos autos importa ou de que a sentença afeta apenas as partes envolvidas. Para que se proponha como um real instrumento de pacificação e ordenação social, hábil a amparar a dignidade de um e de todos, o Direito, ou melhor, seus operadores, não podem mais fiar-se em dogmas repetidos à exaustão e inadequados à realidade. Quanto ao objeto deste texto, notadamente as demandas de massa, o magistrado não pode negar o efeito social que possui cada uma das decisões proferidas nos inúmeros processos que se repetem pelo Judiciário com idênticas situações. Isso porque não se trata de apenas examinar a questão do ponto de vista do enriquecimento sem causa da vítima, mas também do caráter pedagógico/punitivo direcionado ao infrator, já que as diversas condenações aplicadas às mencionadas empresas não têm sido suficientes como desestímulo à prática dos reiterados danos causados aos consumidores, à economia e à sociedade, falhando em atingir o objetivo da norma. Note-se que a responsabilidade civil não foge à sua função social, e toda norma deve ser interpretada sob esse viés. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasi-

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leiro (LINDB), em seu art. 5°, determina que o julgador deve interpretar a norma sempre considerando os fins sociais visados pela lei, “optando nitidamente pela afirmação de uma finalidade social do direito, revelando que o legislador considera primordiais valores sociais sobre os individuais” , o que também é previsto no Código Civil, no caso dos arts. 421, quanto aos contratos, e 1.228, §1°, quanto à propriedade. A LINDB é de 1942, e possui um aspecto metajurídico e supralegal , indicando que essa sociabilidade é exigida dos julgadores, no mínimo, já há mais de setenta anos. Não obstante a previsão do Código Civil atual, destaque-se que a opção pelo ótica social está prevista não só na mencionada LINDB, como constitui o núcleo duro da Constituição Federal. Diversamente não se pode interpretar o art. 3°, incisos I e III, ao determinarem que são objetivos da República Federativa do Brasil a solidariedade social e a erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais. Além disso, a função social da propriedade é expressa, v.g., nos arts. 5°, XXIII, 170, III e 184. Desta forma, a responsabilidade civil não foge à regra de sua função social, em especial nas relações de consumo, considerando que a Constituição Federal erigiu a defesa do consumidor como um direito fundamental (arts. 5°, XXXII e 170, V). Nessa linha de raciocínio, o julgador deve extirpar os dogmas e considerar os fatos, a fim de dar ao ordenamento jurídico a interpretação social adequada. A questão clara que surge da análise racional dos fatos é que as lides de massa, em especial as consumeristas, envolvendo os grandes demandantes, com pedidos de análise de situações idênticas, só aumentam, demonstrando que o suposto caráter inibidor do valor arbitrado a título de compensação por danos morais tem sido inócuo. O problema é evidente: como evitar o enriquecimento sem causa da vítima e, ainda assim, fixar um valor a título de indenização por ato ilícito suficiente para inibir novas práticas pelo infrator e também desestimular outros que se encontrem na mesma situação de praticá-las, servindo de exemplo ao adquirir um caráter pedagógico/punitivo? Para isso é necessário considerar a função social da responsabilidade civil e analisar todo o cenário, e não apenas lides isoladas, haja vista que o próprio CNJ tem municiado os magistrados com informa-

ções que devem ser utilizadas, e não somente preencher papéis de estatística. 2. O dano social na visão de Antônio Junqueira de Azevedo Em um breve artigo, “Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social”, Antônio Junqueira de Azevedo propõe uma nova categoria de dano, qual seja, o dano social. Em breves linhas, o autor busca uma forma de desestimular o infrator na seara cível, além da mera dicotomia de dano material e dano moral. Realça o caráter penal, ou punitivo, do direito civil, e, seguindo essa linha, menciona a possibilidade de pena na responsabilidade civil. Para Antônio Junqueira, a pena teria caráter nitidamente social e serviria como desestímulo à conduta, não só como uma punição, visando o passado, como uma prevenção, visando o futuro. Menciona a importância didática da indenização, especialmente quando se trata de pessoa jurídica, já que sua atividade é, via de regra, voltada aos consumidores. Na visão do autor, mesmo nos casos de responsabilidade objetiva o juiz não está proibido de examinar o dolo ou culpa grave, e nas hipóteses de dissuasão sequer há que se examinar o aspecto subjetivo, já que se busca o desestímulo. Nessa linha, manifesta o doutrinador que um ato doloso ou gravemente culposo, ou negativamente exemplar, não afeta apenas o patrimônio material ou moral da vítima, mas sim toda a sociedade, num rebaixamente do nível de vida da população, engendrando verdadeiro dano social. No entendimento do autor, o dano social seria uma nova categoria de dano, uma reposição à sociedade da quebra no nível de tranquilidade abalado pelo ato ilícito, cujo resultado seria direcionado a um fundo estatal, como no caso dos danos ambientais, ou aplicando-se o parágrafo único do art. 883 do CC, que determina que a verba seja direcionada a estabelecimento local de beneficência a critério do juiz. Usa como exemplo de ato nocente aqueles negativamente exemplares, quando as empresas deixam, de forma reiterada, de cumprir com seus deveres, gerando instabilidade social. Flávio Murilo Tartuce Silva debruçou-se sobre o tema , baseando-se no trabalho do professor Antônio Junqueira, entendendo que o dano social seria

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uma quarta categoria, além dos danos moral, material e estético, abordando a ideia mais sob a ótica do coletivo e dos legitimados a pleitear tal dano. A ideia do dano social é inovadora e prática. No entanto, parte do pressuposto de que para haver o caráter pedagógico/punitivo da indenização por danos morais haveria necessidade de se criar esta nova categoria. Esse entendimento somente poderia ser extraído de uma interpretação literal do dispositivo, que contrariaria a própria ideia da indenização por danos morais, e, por conseguinte, fulminaria a determinação do art. 5° da LINDB de se dar à norma uma finalidade social. Para se arbitrar um valor compensatório por danos morais não se pode utilizar critérios objetivos, porquanto não se trata de uma perda patrimonial quantificável, que pode ser indenizada (ou tornada indene), mas somente compensada. Nesses casos há um alto grau de subjetividade, e o elemento atingido não é meramente patrimonial, mas extrapatrimonial, não sendo exagero considerar, tal qual fez Antônio Junqueira, que há um abalo social de maior ou menor grau sempre que ocorre um ilícito dessa natureza. Deste modo, a aplicação literal do art. 944 do CC é incabível, já que a extensão do dano não se restringe à esfera matemática do patrimônio material (o que perdeu e o que efetivamente deixou de ganhar), mas ingressa na esfera do subjetivo, do determinável, não do determinado. Após extensa análise de casos semelhantes, o próprio Supremo Tribunal Federal entendeu cabível aplicar-se o aspecto pedagógico/punitivo no arbitramento da indenização por danos morais, ainda que só em teoria. De igual modo, com os mesmos fundamentos fáticos, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido reiteradamente que se deve considerar “(...)a gravidade do ato, o potencial econômico da ofensora, o caráter punitivo-compensatório da indenização e os parâmetros adotados em casos semelhantes(...)” , em diversas situações . Assim, embora o dano social seja uma categoria válida de dano indenizável, a aplicação do caráter pedagógico/punitivo prescinde de sua criação. Portanto, o dano social ainda não responde ao questionamento colocado no começo do texto: como evitar o enriquecimento sem causa da vítima e, ainda assim, fixar um valor a título de indeniza-

ção por ato ilícito ensejador de dano moral suficiente para inibir novas práticas pelo infrator e também desestimular outros que se encontrem na mesma situação de praticá-las, servindo de exemplo, em verdadeiro caráter pedagógico/punitivo? 3. Da função social da responsabilidade civil Os motivos que fundamentam o chamado dano social são plenamente aplicáveis na fixação do valor compensatório do dano moral, quando se considera o aspecto pedagógico/punitivo, especialmente quando se está diante de demandas de massa que examinam questões idênticas. Trata-se de considerar adicionalmente como elementos recrudescedores do valor arbitrado a título de indenização a reiteração da conduta do agente e o impacto social deletério desse proceder. Em que pese a pecha de “nova”, nada há de inédito em sua concepção. Isso porque a Constituição Federal demanda do exegeta uma interpretação sempre ampliativa no que concerne aos direitos fundamentais. É conveniente lembrar que o art. 1°, III da CF, prevê a cláusula geral de tutela do ser humano, inserindo a dignidade como valor fundamental da República, cujos efeitos se irradiam, portanto, para todo o ordenamento jurídico e cuja interpretação deve ser sempre a mais ampla possível, jamais de forma taxativa ou exauriente . Há, de fato, que se reputar lesivas à dignidade condutas que constantemente afetam de forma negativa os valores éticos e sociais, demonstrando a premência da intervenção judicial. No que toca ao direito do consumidor, a defesa de seus interesses foi inserida na Constituição como cláusula pétrea (art. 5°, XXXII) e como princípio da ordem econômica (art. 170, V), indicando a inafastabilidade de uma tutela efetiva e ampliada. O Código de Defesa do Consumidor (Lei n.° 8.078/90) estatui que suas normas são de ordem pública e de interesse social, ou seja, de aplicação cogente (art. 1°), e não excluem outras, tais como as que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade (art. 7°). Diante desse permissivo, ou melhor, desse comando, compete ao julgador dar à lei interpretação que viabilize a tutela do hipossuficiente diante de claros, reiterados e evidentes abusos, inclusive con-

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templando direitos que estejam expressos em outros diplomas, notadamente no Código Civil, que dá o norte atual da moderna interpretação normativa diante dos seus pilares de eticidade, socialidade e operabilidade, realçando-se que esta ideia de “social” não é nova, existindo desde a LINDB, de 1942, e já disposta no texto constitucional. Embora não seja o objeto específico do texto, é oportuno relembrar rapidamente que o princípio da eticidade confere ao magistrado a possibilidade de suprir lacunas legais e de resolver os casos colocados para seu julgamento em conformidade com valores éticos, de forma que a ideia de justiça saia da esfera do hipotético e ingresse na esfera do concreto. Já o princípio da socialidade, intrinsecamente ligado ao da eticidade, visa afastar a ideia de que as lides, atualmente, limitam-se aos interesses particulares discutidos, pois não são raras as vezes em que tais certames projetam efeitos também sobre a sociedade, como é o caso dos litígios de massa, sintomas que são de uma doença social. Igualmente vinculados a esta ideia encontram-se a função social do contrato, da empresa, da propriedade e da responsabilidade civil. Por fim, o princípio da operabilidade colima viabilizar ao julgador o uso de elementos gerais para atingir a efetividade da norma, via de regra pelas chamadas cláusulas abertas, afastando a concepção de completude do sistema anterior, altamente entrópica, e viabilizando a intervenção de elementos dispostos explícita ou implicitamente no ordenamento jurídico, inclusive se valendo do conhecimento de outras áreas do saber. Compete ao juiz, quando do julgamento, aplicar a lei em consonância com tais princípios, que, frisese, são inafastáveis, de natureza cogente. A jurisprudência possui alguns casos de aplicação do que se convencionou chamar de dano social, sendo oportuno citar um caso paradigmático do Tribunal de Justiça de São Paulo, onde os danos sociais foram arbitrados, de ofício, em R$ 1 milhão: (...) DANO SOCIAL. Caracterização. Necessidade de se coibir prática de reiteradas recusas a cumprimento de contratos de seguro saúde, a propósito de hipóteses reiteradamente analisadas e decididas. Indenização com caráter expressamente punitivo, no valor de um milhão de reais que não se confunde com a destinada ao segurado, revertida ao Hospi-

tal das Clinicas de São Paulo. (...) (TJSP, Apelação Cível. n.° 0027158-41.2010.8.26.0564, 4ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Teixeira Leite, julgado em 18.07.2013) (grifei) Vale a leitura do voto do relator, onde resta nítido que na fixação do valor foi considerada não só a lide em questão, mas todo o universo fático de reiteração de condutas semelhantes por parte do pólo passivo Na mesma linha a decisão da Primeira Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, que foi seguida por dezenas de outras idênticas e fundadas no mesmo caso, onde a fixação do dever de indenizar deu-se, igualmente, de ofício: (...)Possibilidade, porém, de excepcional aplicação da função punitiva da responsabilidade civil. na presença de danos mais propriamente sociais do que individuais, recomenda-se o recolhimento dos valores da condenação ao fundo de defesa de interesses difusos. recurso parcialmente provido. (…)Além de possíveis respostas na esfera do direito penal e administrativo, o direito civil também pode contribuir para orientar os atores sociais no sentido de evitar determinadas condutas, mediante a punição econômica de quem age em desacordo com padrões mínimos exigidos pela ética das relações sociais e econômicas. Trata-se da função punitiva e dissuasória que a responsabilidade civil pode, excepcionalmente, assumir, ao lado de sua clássica função reparatória/compensatória. “O Direito deve ser mais esperto do que o torto”, frustrando as indevidas expectativas de lucro ilícito, à custa dos consumidores de boa fé.(...) (Primeira Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, RI n.° Nº 71001251651, Rel. Dr. Heleno Tregnago Saraiva, julgamento 16.7.2007) (grifei) A leitura do voto do relator é essencial para entender-se a importância da ética nas relações interpessoais e a necessidade de uma intervenção judicial excepcional, amparada pelo ordenamento jurídico, ao se aplicar o caráter punitivo do dano moral. Também a Turma Recursal de Goiânia já julgou incontáveis casos envolvendo a questão do dano social , bem como outras Turmas Recursais do Estado de Goiás . A existência de infratores que reiteram suas

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condutas socialmente nocivas e que, em razão disso, recebem maior reprimenda no arbitramento da indenização também não é novidade na jurisprudência trabalhista, lá reconhecendo-se o instituto como “dumping social”. São diversos os julgados de reclamações trabalhistas individuais onde, ao identificar a existência de “dumping social”, o juiz, de ofício, condena a empresa ou grupo econômico também em indenização por esses danos, a serem revertidos, via de regra, ao Fundo de Amparo ao Trabalhador. Tamanha é a aceitação desse instituto na referida especializada que gerou a elaboração do Enunciado n.° 4 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho . No entanto, embora se tenha convencionado chamar de dano social esse tipo de arbitramento, a verdade é que a aplicação como tem sido feita é diversa da ideia desenvolvida em sua origem, assim como o mencionado tipo de dano, segundo o texto que lhe deu origem, não soluciona uma série de questões, como a concessão ex officio pelo julgador, legitimidade do terceiro interessado, lesão ao princípio da congruência e outros elementos. Há necessidade de uma resposta racional, albergada pelo ordenamento jurídico, que permita equacionar a vedação ao enriquecimento sem causa com a necessidade de se arbitrar um valor que tenha efetivo caráter dissuasório, construindo uma ponte eficaz e legítima: é o caso dos danos morais residuais. 4. Dos danos morais residuais Seguindo a linha de raciocínio desenvolvida até então, tem-se que no arbitramento do valor compensatório dos danos morais devem ser considerados, precipuamente, o enriquecimento sem causa da vítima, o caráter pedagógico/punitivo e a razoabilidade. Invariavelmente, nas demandas de massa promovidas em face de empresas de grande porte, o valor de indenização por danos morais é suficiente para a vítima a fim de que se supra a vedação ao enriquecimento sem causa, mas é irrisório para o infrator, não suprindo o critério pedagógico/punitivo, além de enriquecer sem causa, por via regressa, o agente do ilícito. Pela interpretação conjunta dos artigos 186, 404, parágrafo único, e 927, do Código Civil, somados aos dispositivos constitucionais e consumeristas

mencionados retro, além do art. 5° da LINDB, temse que, verificada pelo magistrado a prática reiterada de conduta socialmente reprovável, cujo resultado também implique lesão à tranquilidade social, deve ser considerado tal fato na aferição do quantum na aplicação do caráter pedagógico/punitivo da reprimenda, independentemente da apuração de responsabilidade nos âmbitos penal e administrativo. O que se vê, na prática, é que dos principais critérios balizadores do dano moral o que tem prevalência é o do enriquecimento sem causa da vítima. Deveria, porém, o julgador se questionar antes: “qual valor deveria ser arbitrado, segundo a situação do caso concreto, considerando a extensão do dano, o grau de culpa do infrator, a participação da vítima, a capacidade econômica dos envolvidos e suas particularidades, ainda, levando em conta o caráter pedagógico/punitivo da reprimenda e a reiteração da conduta em situações semelhantes, com o impacto social causado?”. Somente então, livre da ideia de limitar o montante pensando na vantagem econômica que representará para a vítima, é que o magistrado poderá arbitrar com clareza um valor razoável para a situação em apreço. Isso porque, ao se começar a análise do valor indenizatório pelo enriquecimento sem causa da vítima, o julgador estará favorecendo o agente infrator. A ideia do dano moral não é apenas compensar a vítima pelo sofrimento, mas também aplicar um montante que venha a dissuadir o agente infrator, e outros em igual condição, de praticarem tais condutas. É uma sanção que afeta o passado, estritamente relacionado às partes dos autos, e outra que serve para o futuro, nesse caso alcançando efeito extra autos, expandindo-se pela comunidade, nada diferente do que ocorre no direito penal. Aliás, é oportuno destacar que para a fixação da pena na seara criminal o juiz se vale de diversos elementos, inclusive a reincidência do réu. Curiosamente, na seara cível as reiteradas violações aos direitos do consumidor não têm sido levadas em consideração quando do arbitramento de danos morais. O resultado desse esquecimento e do critério prevalente de que o dano moral não pode enriquecer sem causa a vítima é de fácil aferição: o acúmulo de feitos de idêntica natureza em demandas repetitivas, contando no pólo passivo sempre com as mesmas pessoas jurídicas, o que foi aferido pelo CNJ em

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estudo já citado. A questão é de simples análise: a jurisprudência sedimentou o entendimento de que o valor da indenização não pode ser tão alto a ponto de enriquecer ilicitamente a vítima, mas não pode ser tão baixo que seja incapaz de causar seu desestímulo. Assim, o magistrado deve arbitrar um valor que sirva de lenitivo à vítima, mas que não seja tão pequeno que se torne vantajoso para o autor do ilícito continuar a praticá-lo. Nas indenizações por danos morais envolvendo as grandes empresas, em especial em processos consumeristas repetitivos, não raro os valores são fixados em quantia irrisória para os agentes do ilícito, já que valores que mal se aproximam dos cinco dígitos não impactam nos faturamentos de bilhões de reais. Atente-se ao fato de que a vítima deduz um pedido de indenização por danos morais que é, por natureza, determinável, e não determinado , ficando ao arbítrio do magistrado sua fixação. Se o juiz se vê diante de uma situação de reiterado descumprimento de normas, ensejando a repetição de feitos de idêntica natureza, irá se deparar com o aberrante abismo entre o valor suficiente para a parte e aquele que serviria para dissuadir o infrator de novas práticas, um valor exemplar. No dia-a-dia o raciocínio pára na metade: o magistrado até entende que o valor deveria ser maior, mas acabaria enriquecendo indevidamente a vítima, segundo remansosa jurisprudência, e não continua a desenvolver a ideia. Por exemplo: considerando o caso concreto e verificando o julgador encontrar-se diante da análise de um fato que vem sido reiteradamente trazido ao Judiciário, envolvendo o mesmo infrator, após a aplicação de todos os critérios, entende que o valor indenizatório correto seria de R$ 50.000,00, especialmente como forma de desestímulo, embora a situação seja razoavelmente corriqueira. Porém, justamente por ser uma situação corriqueira e não existir nada de excepcional, o montante que supriria o caráter compensatório da vitima seria R$ 10.000,00. Matematicamente, haveria um abismo de R$ 40.000,00 entre aquilo que seria devido à vítima e um montante suficiente para suprir o caráter dissuasório. Se esses R$ 40.000,00 adicionais não podem ser destinados à vítima, por enriquecimento sem causa,

o fato de não terem sido arbitrados constitui um enriquecimento sem causa para o infrator, que permanece com esse valor em seu patrimônio. Essa diferença encontrada não pode ser destinada nem ao lesado, nem ao agente infrator da lei, por ser um objeto ilícito para ambos (enriquecimento sem causa): é o que se pode denominar de “dano moral residual”. Não se confunde o dano moral residual com o dano moral coletivo, porque, no segundo caso, se trata de examinar o dano causado a uma coletividade diretamente, enquanto que no primeiro caso está-se diante do arbitramento de danos morais em uma lide individual, onde se busca o equilíbrio dos critérios compensatório e pedagógico/punitivo retirando-se da esfera patrimonial da vítima e do infrator o valor que causaria enriquecimento sem causa para qualquer dos dois, nos termos da lei em vigor. Diante de reiteradas práticas lesivas do réu, o julgador apenas reconhece a necessidade de se aplicar um valor exemplar diante do caráter dissuasório que a indenização por danos morais possui, o que já vem sendo feito pela jurisprudência, embora sem efeito prático. Nesses casos, o dano moral residual deve ser destinado ou a fundos estatais ou estabelecimento local de beneficência, segundo escolha do julgador, conforme se extrai do art. 883, parágrafo único do CC . O mencionado dispositivo legal refere-se a uma situação excepcional do direito: em casos de repetição de indébito, quando o que se deu tiver finalidade ilícita, imoral ou proibida por lei, “o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz”. O presente trabalho trata de danos morais residuais, ou seja, aquela parcela de danos morais que não pode ser entregue nem à vítima, nem ao infrator, porque num ou noutro caso resultaria em enriquecimento sem causa. Hoje, essa verba é mantida com o infrator, analisando-se o enriquecimento sem causa somente do ponto de vista da vítima, o que gera uma situação de clara ilicitude e resulta na ausência de desestímulo às condutas nocentes por partes dos grandes demandantes. No entanto, o próprio ordenamento jurídico fornece uma solução clara para hipóteses como a do dano moral residual: sempre que as partes deduzirem pretensão sobre objeto ilícito, imoral ou que

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se deu com finalidade ilícita, compete ao julgador destiná-lo a estabelecimento beneficente ou a fundo estatal, retirando-o da esfera patrimonial tanto do pólo demandante quanto demandado. É uma regra geral para todos os casos que incidam em situação semelhante, inclusive no que tange à previsão legal expressa da criação de uma legitimidade em sede de sentença de terceiro interessado no cumprimento da decisão. Essa legitimidade garante-lhe inclusive o direito de recorrer e contrarrazoar eventual recurso, consoante previsão no art. 499 do Código de Processo Civil (CPC) a respeito. Realce-se que, além dessa previsão de legitimidade constar de forma expressa no Código Civil, o mencionado art. 499 do CPC sempre foi de grande amplitude, admitindo que não só o autor e réu recorram, como também os litisconsortes, o interveniente e o terceiro prejudicado, ainda que por via reflexa . Trata-se de expressa previsão normativa, e convém lembrar que se admite a ocorrência de intervenção de terceiros não nominadas, fora das hipóteses de oposição, nomeação à autoria, denunciação da lide e assistência . Nada há que impeça a habilitação na demanda da pessoa jurídica beneficiada com a decisão, após oficiada sobre a sentença, já que o montante dos danos morais residuais possui verdadeira carga de interesse público por sua própria origem, não mais exclusivamente privado, sendo possível debater sobre a viabilidade de execução de ofício, como feito em São Paulo . Advirta-se que não há no caso violação ao princípio da congruência, em razão do adágio latino da mihi factum, dabo tibi jus, pois cabe ao julgador aferir, a partir da apresentação dos fatos, se há necessidade de recrudescer o arbitramento da indenização pelos danos causados, a título de desestímulo. Reitere-se que o pedido da vítima é sempre pela fixação de danos morais no valor que o magistrado entende cabível, e é desse pedido que o infrator se defende, não havendo qualquer surpresa quanto à indenização por danos morais, como, aliás, bem mencionado no aresto paulista paradigma. Nesse caso, o valor que o magistrado entende cabível deve abarcar tanto um lenitivo à vítima quanto um desestímulo ao ofensor, e, uma vez que o valor arbitrado supere o montante que seria suficiente para a vítima, a sua diferença constitui o chamado

dano moral residual, não podendo integrar o patrimônio de qualquer das partes. Não há decisão ex officio ou lesão ao princípio da congruência (julgamento extra petita), já que o pedido é claro: indenização por danos morais decorrente de um fato, e desse fato a parte demandada teve oportunidade de se defender amplamente, inclusive quanto ao montante a ser fixado. São os efeitos decorrentes do fato que o julgador utiliza para arbitrar a quantia que entende devida, sem qualquer surpresa. Também por esse motivo não há incidência de lesão a tais princípios em sede recursal, quando se tratar de recurso da vítima para fixar ou majorar danos morais, sendo lícito ao órgão revisor, ao entender a necessidade de majorar o valor, para que não haja enriquecimento sem causa de qualquer das partes, destinar a verba dos danos morais residuais a fundo estatal ou entidade beneficente. Se o recurso for da parte autora, portanto, não há que se falar em lesão ao princípio do non reformatio in pejus, considerando-se, ainda, a incidência do princípio tantum devolutum quantum apelatum, o que já não ocorre se o recurso for exclusivo da parte ré, eis que o órgão julgador colocaria o recorrente em situação pior da que se encontrava. A situação em apreço é excepcional, e somente esta excepcionalidade permite a fixação de tal indenização. De outro modo, estar-se-ia admitindo que a sociedade se torne refém de práticas nocivas e pulverizadas pelo território, cabendo ao Judiciário a mera tarefa de enfrentar os casos postos para seu julgamento de forma pontual e inócua, quando a própria lei aponta o caminho. CONCLUSÃO A observância do critério pedagógico/punitivo no arbitramento da indenização por danos morais ainda é tímida na jurisprudência, que tem se mantido ao largo do debate e morosa em reconhecer os efeitos deletérios que a conduta reiterada de determinados agentes econômicos possuem em uma sociedade de massa e que são, o mais das vezes, irreparáveis por sua extensão. Trata-se de uma situação inteiramente nova que não pode ser ignorada pelo Judiciário, oriunda do exponencial crescimento da população e o gigantismo das corporações privadas e do próprio Estado na prestação de serviços.

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A título de curiosidade, e para que a história não seja esquecida, aponto que também por muito tempo os juízes e tribunais pátrios foram refratários à hipótese de fixação de indenização por danos morais na codificação anterior. Embora este hoje seja um tema pacífico, inclusive com previsão normativa de indenização por eventuais danos morais causados pelo agente infrator, no passado a sua fixação decorria tão só da interpretação da lei. Para ilustrar essa situação não tão distante, trago à baila excerto de artigo de autoria do ilustre José Nepomuceno Silva : Até 1988, havia uma resistência dos Tribunais nesses deferimentos. Agostinho Alvim, em sua monografia, a respeito, assim destacou a indisposição jurisprudencial: “O assunto do dano moral não tem despertado, no foro, grande interesse. O aparelhamento da nossa justiça, ainda deficiente, e o elevado custo das demandas arreda do pretório grande número de pessoas. Ora, o pedido de indenização por dano moral, além dessas dificuldades, luta, ainda com a resistência dos nossos tribunais, nesse setor...”. Contra essa resistência foi fundamental, no STF, a palavra do Ministro Aliomar Baleeiro, que, com outras, gerou a edição da Súmula 491, a cujo respeito assim narra Clayton Reis: “Não obstante a divergência da Suprema Corte Brasileira, em face do entendimento contrário à reparação dos danos morais, o acórdão líder, prolatado pelo Ministro Aliomar Baleeiro, bem como os mais importantes que geraram a Súmula 491 do STF (é indenizável o acidente que causa a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado), constante na RTJ 39/38, foram decisivos na reavaliação das teses até então sustentadas pelo alto pretório brasileiro”. (grifei) Da mesma forma como o dano moral passou a ser aceito ao longo do tempo, dando à lei interpretação mais consentânea à realidade e à ética, com mais razão hoje entendo essencial realizar uma hermenêutica legal voltada a uma sociedade de massa, cujos danos causados pelas grandes corporações e pelo estado não mais se restringem a situações individuais e episódicas, mas a casos reiterados, contando com a falta de vontade de alguns desses conglomerados em prestar um serviço adequado e a

reparar espontaneamente os prejuízos causados, o que vem gerando, como já mencionado, insatisfação social e abarrotamento do Judiciário com lides que poderiam ser resolvidas sem a intervenção estatal. A reiteração de práticas nocivas por estes agentes, seja na seara consumerista, ambiental ou trabalhista, gera um dano que ultrapassa os limites da lide posta e demonstram uma situação patológica e desagregadora extremamente nociva à sociedade, interferindo não só nas relações de massa como também na prestação de serviços essenciais, como a Justiça. A prática brasileira de se observar a fixação da compensação por danos morais apenas do ponto de vista de enriquecimento ilícito da vítima tem causado um efeito negativo, na medida que essas indenizações não têm gerado o necessário efeito pedagógico/ punitivo esperado nem com relação ao réu condenado, nem com relação às demais pessoas em igual situação e que promovem os mesmos atos ilícitos. O resultado é um Judiciário abarrotado de feitos, prejudicando a razoável duração do processo, com impacto negativo nas contas públicas, já que muitas dessas ações tramitam sob o pálio da justiça gratuita ou no rito dos juizados especiais cíveis, onde não há custas em primeira instância, e uma série de evidentes outros efeitos nocivos. O Direito não é um sistema fechado de lógica que pode contrariar a realidade, sob pena da própria realidade se vingar, como temos visto. O número excessivo de processos que tramitam hoje são o sintoma de uma doença social, que é, resumindo grosseiramente, a falta de ética e cumprimento de deveres. Ao se promover esforços excessivos para que os processos tramitem mais rapidamente, em que pese a louvável iniciativa, está-se apenas a maquiar os sintomas da doença, sem atacar a sua verdadeira raiz, em outras palavras, enxuga-se gelo com toalha quente. Por mais que os julgamentos sejam céleres, enquanto continuarem as lesões aos direitos ligados à dignidade/personalidade, as ações não cessarão de serem ajuizadas, e o número tende a crescer exponencialmente, como as estatísticas feitas pelo CNJ ano a ano demonstram. De nada adianta, como se vê defender, a negativa em indenizar-se ou a fixação de valores baixos, para que “não se estimule a indústria dos danos morais”. Esse é o tipo de argumento que apenas favorece o infrator, já que a lide se instaura, por óbvio,

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após o fato. Deixar de sancionar o fato é permitir que o mais forte imponha a sua vontade ao arrepio da lei e da Justiça. É preciso pensar em soluções para desestimular essas condutas. A aplicação de valores relevantes a título de indenização, pelo aspecto pedagógico/punitivo, e o reconhecimento da ocorrência de danos morais residuais é um caminho hermenêutico válido dentro do ordenamento jurídico. A própria ideia de recrudescer o valor indenizatório é, embora uma possibilidade perene como toda norma jurídica, uma solução temporária, já que se espera que com sua aplicação o infrator cesse suas constantes violações, servindo de exemplo a outros em igual situação para que não as pratiquem, gerando, portanto, efeitos dentro e fora dos autos. Assim, ou os grandes litigantes mudam o seu proceder, ou serão continuamente condenados em valores exemplares, cuja parcela de destinação retornará à sociedade que é lesada por essas iterativas práticas nocentes. O Direito precisa quebrar seus dogmas se quiser ser visto como um ramo válido do saber e atender aos clamores da lógica, permitindo que a verdade surja como um trabalho da razão, e não como uma imposição das autoridades, como sói ocorrer nos meios religiosos. O CNJ tem contribuído ao amealhar e organizar dados , demonstrado de forma estatística aquilo que pragmaticamente já se sabia, e compete aos operadores do Direito utilizarem essas informações de maneira a construir uma sociedade mais justa e igualitária, com foco na dignidade de um e de todos. Estamos em um período em que interpretar começa a soar absurdo, e alguns tentam aguerridamente manter para si o direito exclusivo sobre a hermenêutica, inclusive com loas excessivas ao po-

sitivismo, olvidando que somente um ordenamento jurídico cada vez mais aberto permitirá o surgimento de soluções práticas para os dilemas sociais, e nenhuma codificação, por mais extensa que seja, acompanha a velocidade das alterações do mundo. As leis são engendradas tomando como paradigma a moral vigente, e, tragicômico que é, enquanto as normas são elaboradas pelos legisladores, que galgam sua colocação pelo voto da maioria num regime democrático e lá querem permanecer, sua aplicação é feita pelo Judiciário, que no Brasil é constituído essencialmente por juízes concursados, cuja atividade o mais das vezes é contramajoritária. Assim, entre leis feitas para agradar o status quo, favorecendo os detentores do poder, e interpretações contramajoritárias, realizadas no interesse coletivo, resta claro que sistemas jurídicos menos fechados, com cláusulas gerais, que permitam uma maior liberdade de interpretação, são mais consentâneos ao caráter ético e de justiça, além de depreciarem-se mais lentamente do que diplomas que pretendem prever minudentemente cada conduta humana. O Direito tem muito o que aprender com as outras ciências, em especial a noção de que não existe monopólio da verdade. Interpretar é preciso. Sistemas essencialmente abertos são necessários para evitar a entropia que corrói os ordenamentos jurídicos vetustos. É preciso perder o medo do novo, mesmo porque muitas vezes o novo é o velho que nunca foi visto. Como ensina a teoria do macaco infinito, de tanto se tentar haverá um momento em que soluções fantásticas surgirão. Infelizmente, o Direito retirou a máquina de escrever do macaco e deu-lhe um carimbo, cerrando-lhe as possibilidades. Precisamos cada vez mais de máquinas de escrever e cada vez menos de carimbos.

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MARTINS, Guilherme Magalhães (organizador), Temas de Direito do Consumidor, 1ª edição, 2010, editora Lumen Juris

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EDUARDO PEREZ OLIVEIRA Goiânia, 2014

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ANDRÉ REIS LACERDA

SEPARAÇÃO DINÂMICA DAS FUNÇÕES ESTATAIS Goiânia, 2014

Relatório apresentado na disciplina de Direito Constitucional, sob regência do Professor Doutor Luís Pedro Pereira Coutinho, como requisito parcial para habilitação no Mestrado Científico em Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, com extensão na ESMAPE – Escola da Magistratura de Pernambuco – BRASIL, ano letivo 2011/2013.

INTRODUÇÃO Em geral, questões fundamentais sobre a Justiça Constitucional tem a ver com as condições para sua ocorrência nas democracias contemporâneas, sua legitimidade e seus limites, decorrentes de uma estrutura constitucional pautada na divisão funcional dos Poderes do Estado. Nesta perspectiva, ressente-se a doutrina brasileira de estudos, mesmo que perfunctórios, que coloquem em causa a teoria clássica da separação de poderes no Estado Democrático de Direito vigente. A despeito da conformação prevista no art. 2º da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) que, à primeira vista, refletiria uma concepção de divisão estanque, esta parece mostrar-se ineficiente ou incompleta no que tange à

especialização funcional entre os Poderes para a guarda ou efetivação dos comandos constitucionais, sobretudo ante recentes práticas de ativismo judicial não moderadas. As discussões envolvendo o ativismo judicial no Brasil têm, frequentemente, ocupado parcela cada vez mais significativa das pautas sociais e acadêmicas, além de ocupar espaço relevante na mídia. Têm acompanhado o crescimento das demandas processuais, a tendência pós-positivista na interpretação do direito, bem como o alargamento do espectro de competências e da zona de influência do próprio Poder Judiciário nacional. Entretanto, por vezes, as práticas ativistas são encaradas como verdadeira ingerência indevida em assuntos afetos a uma ‘função típica’ dos demais poderes. Deveria, segundo uma parcela da doutrina, se ater, tão somente, a limites objetivos impostos pelo ordenamento jurídico constitucional. Bem assim, resolver os conflitos de interesse que não esbarrem em assuntos, em tese, cabíveis à esfera da ‘política majoritária’. Ou seja, a serem decididos por órgãos ou Instituições representativos, ungidos por uma pretensa legitimidade ‘política e/ou popular’, ou mesmo serem embasados por ‘terra debaixo dos pés’, decorrentes de eleições por sufrágio universal. A despeito dos motivos ensejadores de uma possível e indesejada supremacia judicial, impor-

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tante também é perquirir sobre a defasagem de uma ideia de separação rígida, imutável de poderes, onde o pano de fundo seja a rivalidade de atribuições, a competição, a imposição de balizas categóricas. Por outro ângulo, se antevê a necessidade de questionamento quanto à conveniência de qualquer dos três poderes da República ter primazia na interpretação ou cumprimento da Constituição, de forma a se proscrever a ideia de ‘última palavra’, ao tempo em que a estrutura constitucional brasileira parece permeabilizar-se às teorias dialógicas, de colaboração e cooperação funcionais entre as Instituições. Assim é que o objetivo do presente estudo, de forma abrangente e sem pretensão de esgotar-se o tema, posto que trata-se apenas de singelo relatório como requisito parcial de avaliação para este programa de mestrado, tem como pressuposto a averiguação de compatibilidade entre o atual desenho constitucional brasileiro com modernas tendências dialógicas de conformação institucional. E neste esquema, sobreleva dizer que se admite apenas um ativismo judicial moderado, prudente e excepcional, precavendo-se os riscos de eventuais e indesejadas instâncias hegemônicas, posto que esta hipótese seria incompatível com a própria noção ínsita de separação harmônica de funções estatais. No Capítulo I, faz-se primeiramente uma abordagem quanto à separação clássica e separação dinâmica de poderes, suas conceituações, a contraposição de ambas as teorias, findando-se por contextualizar o desenho institucional dos poderes até a Constituição de 1988. No que pertine ao segundo Capítulo, adentra-se propriamente nas questões envolvendo a contextualização do fenômeno do ativismo judicial, de forma a justificar a necessidade de uma reformulação da teoria clássica de separação de poderes. O Judicial Review, neste diapasão, é questionado quanto a sua legitimidade. Primeiro, colocando-se posição favorável com relatos, por exemplo, de Ronald DWORKIN, depois colocando-se a mesma legitimidade em causa na perspectiva da ‘dificuldade contramajoritária’ de Alexander BICKEL e outros aspectos, como alguns levantados por Jeremy WALDRON. Passa-se, então, a averiguar sobre a conveniência da ‘última palavra’ no controle ou efetivação cons-

titucionais, culminando com uma referência a exemplos dialógicos. O Capítulo III, por sua vez, expõe o quadro institucional brasileiro tecendo considerações sobre a compatibilidade do mesmo com um modelo dialógico. Questiona sobre se é necessário alterarse dispositivos constitucionais para comportar a cooperação pretendida pela separação dinâmica ora em debate, encerrando com uma proposta mínima do que seja desejável. Posteriormente, expor-se-á singelo rol de conclusões, com vistas a sintetizar os resultados discutidos quanto às hipóteses sobre objetos de investigação levantados neste breve ensaio. Por oportuno, as questões trazidas neste relatório, por vezes, poderão não ser fonte de concórdia doutrinária. Entretanto, pretende-se, dentro do ambiente de judicialização da política e tendência de posturas ativistas por parte do Poder Judiciário brasileiro, debater sobre a necessidade de uma releitura atualizada da teoria da ‘separação de poderes’, de modo a dar-lhe caráter dinâmico. Para tanto, propugnar-se-á uma moderação quanto a este ativismo, utilizando-se de tendências ‘dialógicas’ na interpretação da Constituição, de forma a rechaçar, tanto quanto possível, uma luta institucional por uma primazia hermenêutica, ou mesmo a existência de instâncias hegemônicas no desenho encontrável no Estado Democrático de Direito brasileiro. CAPÍTULO I – Contraponto da separação clássica v. separação dinâmica das funções estatais 1.1. Separação clássica das funções estatais Como se sabe, a separação de poderes não é ideia nova. Geralmente, dentro de uma concepção clássica, remonta-se a uma limitação dos poderes feita por Aristóteles quando faz referência a ‘formas de constituição ‘ e às ‘formas de governo’, sendo que a esta última referência o estagirita dá o nome de ‘Politéia’. Em sua vertente, traça ideias seminais sobre a necessidade de se dar especificidade a formas variadas de exercício do poder. Como exemplo, utiliza de critérios para distinguir ‘oligarquia’ e ‘democracia’ , valendo a advertência de que esta concepção de democracia não

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é a mesma hoje utilizável contemporaneamente e que se pretende pano de fundo para este trabalho. Esta consideração é prestante apenas para daí se deduzir que o gérmem da divisão funcional não é tão recente e que tais conceitos foram se aperfeiçoando até popularizarem-se com Montesquieu . A par de suas considerações na obra célebre O Espirito das Leis, a ‘teoria da separação de poderes’ tomou corpo como forma de limitação da atuação do soberano, que concentrava, de forma ‘absoluta’, o poder em suas únicas mãos e também com a necessidade de se racionalizar a Administração pública. Foi feita uma diferenciação institucional e detalharam-se novas funções – a par das novas exigências diplomáticas, militares e financeiras. Parte-se aqui, primeiramente, de uma premissa de que o poder soberano é realmente ‘uno’. Entretanto, para que as nações pudessem ser governáveis, sobreveio a necessidade de especificação das funções estatais. Por assim dizer, a tripartição de funções estatais é técnica que foi aperfeiçoada durante o período moderno liberal com vistas a evitar uma indesejada e arbitrária concentrações destas funções em uma só pessoa (geralmente identificada com Reis e Monarcas) ou uma só instituição ou grupo de ‘poder’. Originalmente, o chamado ‘Poder’ Legislativo detinha as atribuições de criar, aperfeiçoar e extinguir as leis com potencialidade de inovar no ordenamento jurídico, criando direitos e obrigações de caráter geral para as pessoas. O denominado ‘Poder Executivo’, de outra sorte, tinha então a incumbência da segurança, relações exteriores, da celebração da paz e da guerra, enquanto que, ao cabo, caberia ao ‘Poder Judiciário’, decidir, por meio de julgamento, as demandas cíveis e criminais trazidas a sua apreciação. Na visão de Norberto BOBBIO, que na Teoria das formas de governo se vale da obra de Montesquieu, a falta de uma delitimação efetiva do poder representaria um governo despótico . No caso da separação clássica de poderes, repise-se, o que se pretendia era evitar o abuso de poder que não poderia se concentrar nas mãos de uma única pessoa, órgão ou grupo político . Na evolução de uma ideia de limitação do poder, sobretudo pela utilização de suas bases por James MADISON , vislumbra-se uma subteoria que se cunhou chamar de ‘teoria dos freios e con-

trapesos’ ou ‘checks and balances’ . Em o Espírito das Leis, mais precisamente em seu Livro XI, é ainda citada por BOBBIO uma referência sobre o que Montesquieu supõe como ‘governos moderados’ , que deveria ser conseguido por meio da feitura de uma legislação engenhosamente elaborada, com distribuição do ‘poder supremo’ em equilíbrio de ‘poderes parciais’ para que, em havendo contraposição dos mesmos, nenhum pudesse agir de forma arbitrária. Assim, o ‘poder frearia o próprio poder’. Desta acepção, resulta mais que uma divisão meramente horizontal dos poderes, mas também uma divisão ‘vertical’, daí decorrendo a teoria clássica que alçou a obra montesquieana à popularidade hoje reconhecida. Tal teoria, como é cediço, veio a influenciar todo o movimento constitucionalista que se prenunciava, tendo aplicação mais direta nas Constituições americana de 1776 e francesa de 1791, sem contar nas célebres cartas de Direitos, como a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e posteriores constituições republicanas e democráticas. A este aspecto, ressalte-se que a influência da teoria clássica da separação dos poderes é tamanha que a sobredita Declaração de Direitos de 1789, em seu artigo XVI, preceituava que “a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação de poderes não tem Constituição’ , daí vislumbrando-se uma reação do constitucionalismo clássico ao arbítrio que tentasse se assentar, mesmo que amparado formalmente. Tal fórmula, entretanto, para não perder sua atualidade, precisa ser revista à luz de novos paradigmas constitucionais e sob os influxos das bases que sustentam as democracias contemporâneas. 1.2. Separação dinâmica das funções estatais e conceito Sobre a separação dinâmica, a começar dando a palavra a Bruce ACKERMAN, autor da atualidade que se celebrizou por tentar reler a teoria da separação de poderes. Contudo, o faz no contexto da democracia americana e, sobretudo, questionando o poder executivo presidencialista: “a separação de poderes é uma boa ideia, mas não há nenhuma razão para supor que os escritores clás-

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sicos esgotaram sua excelência’ . A teoria clássica de separação de poderes, por tempos, funcionou como base de sustentação a inúmeros sistemas constitucionais, de orientação predominantemente democrática. Transpondo-se a teoria indigitada do contexto liberal, absenteísta, com configuração estanque das funções e com objetivo eminentemente controlador do arbítrio estatal de forma concentrada, deve-se, agora, alocá-la em uma realidade de sociedades complexas, submetidas à Constituições compromissórias, marcadas ainda pelo pluralismo e necessidade de participação democrática. A isto também se seguiram novos paradigmas próprios da evolução de movimentos constitucionalistas como: a ‘nova hermenêutica’, ‘força normativa da Constituição,’ papel desempenhado pela Jurisdição Constitucional em contextos pós-positivistas, apontando para uma redução cada vez mais tênue entre ‘direito e política’. Tais características têm permitido uma imbricação entre as funções estatais, a despeito de hoje poderem caracterizar-se por funções ‘típicas’ e ‘atípicas’, sendo que não se discute que há permissivo constitucional, por exemplo, para o exercício de atividades normativas por parte do Executivo (Medidas Provisórias) e Judiciário (Resoluções, Súmulas e Portarias). No que tange mais especificamente à abordagem deste trabalho, em que pese a potencialidade sempre presente de que qualquer dos três poderes pudesse tentar sobrepujar-se aos demais, como se vislumbrou numa proeminência mais ou menos acentuada do Poder Legislativo no século XIX (com a sacralização da lei ao tentar conter o Absolutismo), do Poder Executivo no século XX (vejam-se os totalitarismos em países Europeus e ditaduras na América Latina), estudam-se aqui os riscos e a possibilidade de uma proeminência exacerbada do Poder Judiciário neste século XXI. Isto, tendo em vista o déficit de representatividade dos Poderes Legislativo e Executivo e a incidência difundida do fenômeno da judicialização da política e de posturas ativistas por parte de magistrados de forma geral. Desta constatação, subjaz um embate sobre qual seria o Poder mais habilitado para emitir a ‘última palavra’ em questões constitucionais, daí a atualidade e necessidade de se discutir uma separação dinamizada das

sobreditas funções estatais. Nesta medida, a nova separação implica em não se encarar o processo de ‘concretização’ constitucional como disputa antagônica entre os poderes que, a despeito de sua independência, reclama-se não só a harmonia, mas também uma cooperação, expressada em rodadas deliberativas, no intuito de se convergir interesses a um ‘bem comum’ no contexto democrático. À guisa de conceituação, a ‘nova separação de poderes’ implicaria numa releitura das teorias clássicas de separação das funções estatais, na medida em que a interpretação e aplicação das normas constitucionais, a par das características atuais de sociedade plural e complexa, deixam de pressupor uma divisão estática, estanque e formal, para compatibilizar-se com a necessidade de uma perspectiva dinâmica, mutável e substantiva de concerto entre os poderes estatais. Assim, adotariam-se métodos de ‘rodadas procedimentais’ na deliberação entre os órgãos e modelos dialógicos no controle constitucional, impedindo a possibilidade de instâncias hegemônicas, de forma a fomentar a preservação e estabilidade da democracia. 1.3. Contraponto da separação clássica ou rígida com a separação dinâmica de funções Colocando-se em cotejo, quase ponto por ponto, a teoria clássica da separação dos poderes com a separação dinâmica, temos que: i) a primeira pressupõe o ambiente de sociedades mais homogêneas (quase estamentais), em contraposição à sociedades heterogêneas e pluralistas na segunda; ii) na era clássica vivia-se sob um Estado liberal e /ou Estado de Direito, ao tempo em que presencia-se, hodiernamente, um Estado Democrático de Direito que incorporou dimensões sociais de direitos ditos ‘fundamentais’ e, em certa medida, também a participação popular; iii) o contexto clássico era de uma sacralização da lei e das instâncias representativas pelo princípio majoritário, sendo que iniciou-se por uma superposição do Parlamento, passando, ao depois, para uma exacerbação do Executivo. No novo contexto, assiste-se a uma crise de representatividade destas instâncias representativas - majoritárias, com reflexo direto na judicialização da política,

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servindo de cenário propício para posturas ativistas por parte do Judiciário (mas que se pretende moderá-las por meio de teorias de diálogo ou da separação dinâmica). Assim, enquanto no passado direito e política eram assuntos inconciliáveis, na atualidade, estes dois temas imbricam-se e formam linhas bastante tênues. Na medida em que, no período que vigorava a separação clássica de poderes, se pressupunha uma divisão mais estanque, estática e formal das funções estatais, a separação dinâmica reclama uma divisão com mobilidade, coordenada. Isto, até mesmo considerando-se que, atualmente, as próprias Constituições positivaram funções ‘atípicas’ para cada um dos poderes, num prenúncio de que cada qual possui uma função ‘precípua’, mas que há a necessidade de interpenetração. Também, numa lógica de conformação destas atividades para uma melhor adequação de freios e contrapesos, em prol dos fins maiores propugnados pelas Constituições. Na separação clássica ou rígida, os códigos e leis esparsas tinham função sobrepujante quando comparadas às Constituições. Estas, de meras declarações de intenções, passaram a açambarcar uma força normativa com papel de centralidade no sistema, além de pressupor sua aplicação direta. No que tange à hermenêutica, critérios meramente subsuntivos cederam espaço à ponderações de princípios, dado o caráter aberto e inderteminado de normas constitucionais. Nesta esteira de intelecção, o juiz, de mera ‘boca da lei’ passou a julgar de acordo com a juridicidade, passando a ser ‘a boca da constituição’. Tal constatação é verificada, sobretudo depois das experiências de controle difuso de constitucionalidade difundidas a partir de Marshal em 1803 – sendo que, nesta medida, categorizou-se a referência de que ‘todo juiz é um juiz constitucional’. A partir de então, adotaram-se critérios de controle de constitucionalidade (Judicial Review), que permitiram ao Judiciário invalidar as leis editadas por órgãos representativos ou mesmo atos praticados pelo Executivo. Entretanto, há aqui que se fazer uma advertência de que, ante a superveniência da Justiça Constitucional – apesar de esta ser compatível com o modelo democrático atual – no limite e para sua legitimação, tem carecido de critérios ou parâmetros mais objetiváveis para sua atuação.

Assim, de forma que a Jurisdição Constitucional não seja expressada em termos de um ativismo que não seja moderado, ou seja, um ativismo taxado de não legítimo, na medida em que a separação dinâmica requer, justamente, que não haja superposição de qualquer instância sobre as outras. Ao cabo, de um lado está a separação clássica que demanda uma necessidade de contenção do poder, antes concentrado e absoluto, por meio de um engenho institucional em que as funções sejam divididas formalmente e, assim, elencadas nos textos constitucionais democráticos como limites mais categorizáveis . De outro, figura a separação dinâmica com a impossibilidade lógica e prática de se esmiuçar, especificamente, a competência de cada função estatal, seja pela textura aberta e indeterminada das normas constitucionais, seja pelo caráter plural e complexo das sociedades hodiernas. Ainda, nesta categoria vislumbra-se a necessidade de preservação dos direitos fundamentais de maiorias e minorias, além da guarda da Constituição por todos os poderes de forma horizontal e não competitiva. Daí, requesta-se a utilização de métodos de diálogos institucionais, coordenação de funções, posturas de autocontenção e deferência recíprocas em relação aos demais órgãos estatais para o fim que se colima de convivência harmônica entre os Poderes. 1.4. Contextualização para entendimento da separação das funções estatais brasileira antes da Constituição de 1988 Sem descambar para uma análise propriamente histórica da alocação das funções estatais no ambiente jurídico brasileiro, até mesmo pela impropriedade e limitação espacial, traz-se aqui apenas algumas considerações mínimas para se entender em que contexto se deu a separação de funções brasileira até a Constituição de 1988, para, ao depois, em tópico específico, se esboçar o desenho institucional atual, próprio de uma separação que se pretende dinamizada. Parte-se da premissa que, desde a Constituição republicana de 1891, foi instituído o presidencialismo e o federalismo no Brasil com a divisão básica de três Poderes, quais sejam: o Executivo, Legislativo e Judiciário com funções delimitadas

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(ao menos formalmente) nos textos constitucionais que se sucederam. Entretanto, como é cediço, até a promulgação da Constituição de 1988, o que se via era uma divisão muitas vezes ‘de fachada,’ com uma harmonia ou independência débeis, além do não atendimento da pautas e compromissos constitucionais. Isto, considerando inclusive que a Constituição não detinha a força normativa hoje adquirida e também não havia o amadurecimento institucional hoje experimentado. Daquele primeiro período referido, tem-se a saída de um modelo de Estado Liberal de Direito em que o Poder Legislativo ficava submetido ao Poder de um Imperador, passando, consequentemente, pós período republicano, à exacerbação do Poder Executivo em um Estado Social (decorrente das pautas do Welfare State encontráveis nos países europeus e posteriormente transpostas para este país). A este aspecto, importante que se diga que as dimensões de direitos fundamentais tidas pela doutrina como de primeiro grau (liberdades negativas) e de segundo grau (prestações positivas), não foram devidamente implementadas em países tidos como periféricos, como era o caso do Brasil. Até mesmo hoje, a despeito de uma certo crescimento econômico, de configurar-se aqui um Estado ‘democrático’ de direito e da positivação dos chamados direitos de terceira dimensão – como são os transindividuais, muitos dos direitos positivados formalmente e propugnados pelas dimensões ‘precedentes’ (apenas historicamente) ainda não foram implementados. Também o modelo democrático ressente-se, ainda, de maior participação popular, muitas vezes limitada apenas ao momento de escolha dos dirigentes representativos, apesar dos mecanismos de participação direta espraiados pelo texto da Constituição Federal vigente – a exemplo da iniciativa de leis. Detendo-se mais especificamente ao Poder Judiciário, cuja análise é mais observada neste trabalho para o fim de mitigar sua postura ativista, de forma a legitimá-lo minimamente e a compatibilizarem-se suas práticas com a proposta de separação dinâmica, tem-se que o mesmo, até a Constituição de 1988, não tinha a importância

política e ambrangência hodiernas. Demonstrava-se uma postura nítida de autocontenção judicial (self-restraint), não se podendo falar em independência propriamente do poder, visto, por exemplo, a falta de autonomia organizacional e financeira, que dependia do Executivo até mesmo para nomeações de juízes de primeiro grau. Àquela quadra histórica, o método de aplicação das leis era subsuntivo, sem os atuais recursos hermenêuticos. Instrumentos próprios da Justiça Constitucional, que já podiam ser utilizados desde 1891 (controle difuso) eram visualizáveis, por exemplo, na ação de representação interventiva, decorrente de emendas de 1965 (período ditatorial). Entretanto, percebia-se, de plano, uma disfunção do sistema de separação de funções, já que este controle somente poderia ser suscitado pelo Procurador Geral da República, que defendia os interesses das chamadas Forças Revolucionárias. O Supremo Tribunal Federal não tinha a proeminência que hoje se percebe. Não detinha rol tão extenso de competências, garantias próprias do Poder e até mesmo face a não existência do fenômeno da judicialização da politica e acesso à Justiça, somente possibilitados após o processo de redemocratização e promulgação da Constituição Federal de 1988 – alcunhada de ‘Constituição cidadã’. Assim, nem mesmo a teoria da separação de funções típica era observada em seus devidos termos, vez que, em certa medida, para o reclame da maioria das normas constitucionais dependia-se da boa vontade dos governantes ou representantes de ‘fatores reais de poder’, numa referência que, se fôssemos utilizar uma concepção de Lassale, poderíamos chamar de separação de funções estatais segundo Constituições ‘folha de papel’. No que tange propriamente ao ativismo judicial, prática que poderia ser identificada em várias épocas diferentes segundo a história constitucional americana, este fenômeno somente veio tomar corpo no Brasil justamente após a promulgação da Constituição de 1988. A este momento, a interpretação da Constituição foi reconfigurada e os poderes passaram a adotar novas posturas diante dos novos quadros de caráter institucional e social que se desenhavam.

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CAPÍTULO II – Ativismo judicial, legitimidade e dialogicidade na interpretação da Constituição 2.1. A legitimidade do Judicial Review e ativismo Pressupondo-se desnecessária a descrição histórica sobre o fenômeno do ativismo judicial e suas nuances mais específicas, até mesmo porque não constitui objeto deste singelo estudo, faz-se um recorte apenas para fazer referência a algumas teorias que põe em causa sua legitimidade. Isto, de modo a servir de base para uma melhor compreensão do quadro em que podem ser inseridos os diálogos de interpretação da Constituição, haja vista a impossibilidade atual de tratar do tema sem considerar a interpenetração entre direito e política em uma democracia constitucional, como é o caso do Brasil. Para tanto, dentre outras, parte-se das seguintes premissas: i) a necessidade de atuação judicial em um ambiente marcado por sociedades plurais, complexas e que se ressentem da efetivação de direitos plasmados nas Constituições; ii) a ‘judicialização’ como um fenômeno encontrável na maioria dos países democráticos, em que a interpenetração entre direito e política tem ocasionado uma acorrência de processos ao Judiciário em escala exponencial e sobre naturezas as mais variadas para as Cortes. Assim, sobretudo em países como o Brasil, em que se preceitua o princípio da inafastabilidade da apreciação judicial (art.5º XXXV da CFRB); iii) a conformação abrangente das Constituições, em regra de modelo prolixo e compromissório, com normas de natureza por vezes principiológica, reclama uma interpretação diferenciada do seu texto por parte do magistrado, até mesmo em função da realidade cambiante; iv) a Justiça Constitucional, considerada em si mesma, a despeito de não contar com uma legitimação pautada pelo voto popular, pretende-se compatível com o Estado Democrático de Direito. Ademais, é necessária na conformação do sistema de ‘freios e contrapesos’, a depender da posição acadêmica que se adote como se irá referir, seja

apenas para a garantia das ‘precondições da democracia,’ seja para servir como ‘fórum de princípios’ ou garantia de efetividade constitucional. O ativismo judicial, neste contexto, e numa alusão ao que pensa BARROSO, caracteriza-se como uma postura ativa e protagonista por parte do Poder Judiciário, mas que deve manifestar-se sempre de forma provocada, pontual e excepcional. Assim, na medida em que adentre em questões antes tidas como infensas à sua apreciação (como questões envolvendo política e ‘desacordos morais’ ), aplicando diretamente princípios constitucionais sem a intervenção necessária do legislador ordinário, promovendo a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos com base em critérios menos rígidos que os de patente violação da Constituição e imposição de condutas ou abstenções aos demais órgãos do Poder Público, principalmente em se tratando de políticas públicas . Por isto, no recorte que se pretende trabalhar, cabe aqui tratar em contraponto, uma referência a favor da legitimação da própria Justiça Constitucional e de práticas ativistas entremeadas, e outra, em plano diametralmente oposto, considerações mais afetas às posturas dos Parlamentos (já que as críticas mais contundentes sobre a atuação judicial esbarram justamente nos limites da função normativa), para que, deste balanço, possa se discutir a conveniência e/ou necessidade de diálogos institucionais na realidade brasileira. 2.1.2. A favorda legitimidade da Justiça Constitucional e ativismo judicial Em um cenário amplo em que o protagonismo da Justiça Constitucional se acentuou, como pode-se exemplificar pelas práticas da Suprema Corte americana, foram recorrentes as críticas a esta atuação proativa, preponderantemente após a segunda metade do século XX, com difusão para demais países de tradição democrática e representativa. Em ângulo diametralmente oposto, também algumas defesas da Justiça constitucional e até mesmo de posturas ativistas cerraram fileiras, na esteira do que preconizava o americano

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DWORKIN, já que as cortes nem sempre foram ou são enxergadas como corolários ou decorrências lógicas dos regimes democráticos. Para o destacado autor, as Cortes possuem papel primordial na defesa de direitos fundamentais no contexto que chama de ‘fórum de princípios’, enquanto caberia aos poderes representativos (eleitos pelo princípio majoritário), decidir sobre políticas públicas em ambiente de ‘utilidade’. Grosso modo, enxerga que as críticas sobre a falta de legitimidade dos Tribunais, na realidade, confundem o real sentido de democracia. Isto, na medida em que certas demandas morais somente são resolvidas, não por meio de um tipo correto de procedimento ou mesmo de decisões de uma maioria, por vezes circunstancial, mas por meio da atribuição de uma ‘única resposta’, ou resposta ‘correta’ sobre direitos fundamentais. Mais que garantir de forma externa e tão somente as ‘précondições da democracia’ (ou regras do jogo), no limite e em uma perspectiva substantiva, para esta corrente as decisões da Justiça constitucional devem levar em conta uma leitura moral da Constituição em um ideal de ‘igual respeito e consideração’, garantindo-se também direitos das minorias . Desta forma, não se poderia então limitar-se o procedimento apenas a uma contagem aritmética de voto majoritário e tal análise somente poderia ser feita após se fazer uma referência antecipada sobre a existência desta comunidade moral. Por assim dizer, feitas as escolhas substantivas sobre os conteúdos que se esperam da democracia é que se poderia avançar e garantir a participação igualitária das pessoas nas questões de política. Por óbvio, nesta esteira de raciocínio, há que se fazer uma advertência, conforme preconizado inclusive pelo professor Doutor Luis Pereira COUTINHO: na leitura moral proposta e na concepção constitucional de democracia dworkiniana, além de não se presumir uma ‘infabilidade’ dos juízes, que terão este risco minimizado na medida em que melhorarem seus argumentos, também não há que se falar em uma legitimidade presumida ou mesmo bastante em si. Como é curial, juízes não podem ‘fazer política’ e devemse ater a pronunciar ‘valores partilhados’ na comunidade e não a substituir uma ‘razão pública’ por ‘sua razão subjetiva’. Nesta medida, caso os juízes não se ‘autorestringissem’ em momentos em

que não houvesse esta precompreensão, o modelo de democracia seria sacrificado, permitindo-se a atribuição de discricionarismos sem parâmetros a estes intérpretes, como se fossem verdadeiros oráculos, no risco de uma juristocracia ou ‘governo de sábios’, como de há muito também já referido em obra clássica sobre o tema pelo francês Eduard LAMBERT. São interessantes também alguns argumentos encontráveis na doutrina em geral a justificar a legitimidade da Justiça Constitucional como a necessidade de garantir-se um ‘núcleo duro’ constitucional próprio das estatuições do Poder Constituinte originário. Em tese, deveriam estas normas estar imunes aos riscos de maiorias circunstanciais que poderiam advir, por exemplo, até mesmo de emendas às Constituições. A duas, o fato de, com a não elegibilidade dos juízes, isto permitir-lhes relativo grau de imparcialidade para controlar leis que, caso fosse tal papel atribuído ao Parlamento, não haveria a necessária e esperada isenção, porque este Poder estaria autocontrolando sua própria atividade. Em outra medida, apresentam-se justificativas adicionais como da obrigatoriedade de uma argumentação racional e fundamentada, além da consideração óbvia do papel, não necessariamente contramajoritário, mas contrabalanceador de forças, dentro de um sistema de separação de poderes. Ademais, pressupõe-se que a Justiça Constitucional, apesar de não imprescindível à democracia (veja-se o exemplo secular de Westminister do modelo inglês ) não é com ela incompatível e funciona, no mais das vezes, como ‘reforço’ do sistema democrático. Em relação às posturas ativistas propriamente ditas, a par de toda a argumentação já referida, reforça-se apenas que sua legitimidade deveria estar condicionada a uma utilização extremamente parciomoniosa, apesar do aparente paradoxo desta afirmação. Ou seja, um ativismo moderado seria necessário em certos casos concretos, em momentos pontuais e excepcionais, em que os juízes, conscientes dos limites de suas capacidades institucionais, não pressupondo demasiadamente de uma atividade utópica e/ou ‘salvadora’, mesclariam tal prática atípica com uma recomendável postura de autocontenção judicial, para se evitar a substituição dos fóruns representativos – essenciais à democracia.

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No Brasil, diga-se de passagem, há que se ter um olhar um pouco diferenciado para esta questão da legitimidade da Justiça Constitucional, sem pretensões de idealismos ou romantismo quanto ao juiz constitucional e também sem excrecrar a figura de parlamentares. Assim, na esteira do que propugnam teóricos sobre o neoconstitucionalismo em países ‘periféricos’, dada a crise de representatividade parlamentar de nosso Congresso e demais Casas de leis regionais e locais. Além do mais, não se pode descurar de todo um histórico de renitente desrespeito aos direitos constitucionais e pelo fato de ainda vivermos um processo de difícil e letárgico amadurecimento institucional e democrático. 2.1.3. Contra a legitimidade do controle de constitucionalidade e do ativismo judiciais 2.1.3.1. A dificuldade contramajoritária em Bickel Por certo, BICKEL não foi o primeiro e nem o mais contundente autor a criticar o papel da Justiça Constitucional no ordenamento jurídico americano. Entretanto, seu ideário tornou-se célebre, principalmente pela utilização de algumas expressões de efeito como ‘a dificuldade contramajoritária’ e ‘virtudes passivas’ em seu livro que, traduzido, significa: ‘O poder menos perigoso’. Em sua teoria, contesta a legitimidade de decisões da Corte Suprema nos idos de 1960, tendo a jurisdição constitucional como instituição desvidada do sistema democrático, porque esta instituição não teria a alegórica ‘terra debaixo dos pés’, já que não pressupõe o princípio majoritário para a escolha de seus membros. Para tanto, parte de algumas premissas como atuação que irresponsabiliza a maioria, numa comparação com o modelo britânico em que não havia controle de constitucionalidade das leis (pelo menos não até 2008 – havendo recente alteração em sua declaração de direitos), sendo que tal consideração, faz com que governados tenham que se preocupar mais com quem elegem para o Parlamento. Assim, considera que o Judicial Review pode prejudicar a ‘qualidade’ desta maioria, criando uma situação de apatia cívica, posto não haver ‘rede de proteção’ por trás e os juízes,

por não serem eleitos, não obrigarem-se a prestar contas à sociedade. Por outro ângulo, suas críticas acirram-se quanto à questão propriamente do papel de ‘contrapoder’ do Judiciário em relação aos órgãos representativos que agem segundo uma lógica democrática de atuação com base no princípio majoritário. Assim, para o autor americano, mesmo arrogando-se de uma suposta defesa de minorias ou de direitos fundamentais, pela ‘limitada força institucional’ por parte dos Tribunais, há uma dificuldade em se compatibilizar uma autuação que invalidade leis razoáveis votadas validamente com a própria lógica do sistema democrático. Haveria, neste ponto, uma ‘verdadeira distorção da vontade da maioria’ em um dado momento. Para BICKEL, a Jurisdição Constitucional seria interessante para se garantir as ‘precondições’ da democracia. Ao fazer o diagnóstico de sua ‘dificuldade contramajoritária’ atuando na contramão da lógica democrática pelo princípio majoritário, pela falta de força institucional deste Poder e possibilidade de irresponsabilizar os eleitores, ao propugnar que os juízes não podem substituir-se aos representantes legítimos do povo, tece aconselhamentos que chama de ‘virtudes passivas’. A este aspecto, refere-se a uma necessidade de os juízes terem consciência de seus limites, deferência para com os órgãos representativos, sobretudo em questões de ‘política’ e uma prudência da ‘não decisão’. Ou seja, deveriam os juízes, em muitos casos, se abster de decidir – prestigiando os fóruns majoritários ou falar o mínimo possível, sem adentrar em méritos de questões complexas e/ou de política que pressuporiam uma atuação representativa, numa vertente que depois foi desenvolvida como ‘minimalismo judicial’, tendo Carl SUSTEIN como um de seus expoentes. Dada a delimitação deste trabalho, ao cabo importa apenas fazer uma consideração singela e alegórica de que os aconselhamentos de ‘virtudes passivas’ de BICKEL estão para os Tribunais (na vertente da jurisdição constitucional), assim como Maquiavel aconselharia O Príncipe. Enquanto este autor clássico utiliza-se de um conceito que chama de ‘virtú’ para descrever as qualidades ou méritos da ‘instituição’ (Príncipe/ governos) para conquistar e se manter no poder,

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em BICKEL transpomos para uma ‘legitimação’ ou justificação da atividade ‘contramajoritária’ da Justiça Constitucional. Tais virtudes, por assim dizer, permitiriam ao Judiciário ‘convencer’ ao invés de ‘impor’ e se prevenir em relação a possíveis reações por parte dos demais poderes, na conformação também de sua legitimidade. 2.1.3.2. Outros breves argumentos contra uma supremacia judicial Fora da concepção de BICKEL, há ainda outras considerações contrárias a uma supremacia judicial que podem ser feitas de maneira sintética, considerando-se que o que se quer evitar é justamente a hegemonia de qualquer poder no ambiente brasileiro e o risco mais premente é justamente o que envolve uma ‘juristocracia’. Ante os fenômenos de ‘judicialização da política’, ‘constitucionalização abrangente’, ‘ativismo’, ‘crise de representatividade dos poderes majoritários’, tais argumentos viriam em reforço de uma esteira preconizada para se desenhar um modelo desejável de diálogo institucional, compatível com nossa realidade nacional. Na realidade, vários são os argumentos que tentam contrapor as idéias substantivistas como as de DWORKIN ou de demais adeptos de uma legitimação da Justiça Constitucional ou do próprio ativismo. Várias delas enveredam justamente na questão de fundo, ao tentar deslegitimar a atuação de magistrados quando os temas envolverem ‘espírito público’ ou ‘desacordos morais’, dada a limitada força institucional deste Poder ‘contramajoritário’. Para tais correntes, a atuação dos Poderes representativos seria uma decorrência inerente à própria democracia, que responderia melhor aos influxos do princípio majoritário, expediente apto a promover a igualdade – por considerar o mesmo peso para o voto de cada um dos cidadãos. Sobre este aspecto, as críticas espraiam-se até mesmo levando-se em conta considerações simplistas como: refutando questões de princípio ou de justificações por fundamentação, se a Justiça Constitucional vai contra uma regra da maioria – em que se resolvem questões morais por ‘contagem por cabeça’, no limite, as decisões pelas Cortes apenas transfeririam esta responsabili-

dade para a decisão de ‘outra maioria’, contada pelo voto limitado pelas ‘cabeças’ de alguns juízes componentes dos Tribunais. Em tal polaridade pode-se elencar os argumentos de Jeremy WALDRON, um dos mais sagazes críticos do ativismo judicial e da judicialização. Não desconsidera a necessidade excepcional de atuação da Justiça Constitucional em alguns casos. Entretanto, seus argumentos mais sofisticados vão além, referindo-se à necessidade de os ‘desacordos morais’ sobre os ‘casos difíceis’ terem que ser resolvidos de forma mais democrática para permitir que o cidadão continue interessado em manter um espírito público de fiscalização e participação dos destinos do governo. Na espécie, questiona o próprio modelo rígido e interveniente de controle de constitucionalidade utilizado nos Estados Unidos, a validar uma teoria da ‘última palavra’ – como se a Constituição ‘fosse apenas o que a Suprema Corte diz ser’. Outras teses que são sistematicamente lançadas contra uma revisão judicial passam, por exemplo, pelas seguintes considerações: i) a revisão das Cortes não poderia nem mesmo ser enxergada em uma visão procedimentalista, vez que, para se garantir as ‘pré-condições’ democráticas, o agente a enfeixar este poder deveria ser um ente ‘externo’ à politica e, no limite, se em seu meio resolvem-se hoje questões ‘de política’, não haveria a esperada isenção; ii) a Justiça Constitucional, assim como os Parlamentos e Executivo, também está sujeita a erros e uma argumentação fundamentada, por si só, pode ser confundida com retórica ou populismo e não necessariamente aptas a justificar escolhas morais; iii) fazer uma defesa das minorias deve sempre levar por base a necessidade de apenas garantir-lhes uma possibilidade de igual acesso à política, já que a opnião majoritária também deve ser sempre levada em conta, mormente em casos difíceis; iv) ao cabo, não se pode descurar que a revisão judicial é um mecanismo de reforço da democracia e muitas vezes até recomendável e necessária. Contudo, desta idéia não pode decorrer uma convalidação ou legitimação de práticas ativistas judiciais como conduta rotineira e entendidas como ‘encarnação’ naturais de uma separação de poderes que se pretende dinâmica. Assim, a despeito de, por vezes, se admitir ‘úl-

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tima palavra’ a alguns dos poderes para se estabilizar relações e também dada a impraticabilidade de uma decisão consensual e conjunta em todas as situações, não se pode considerar que a interpretação da Constituição seja incumbida apenas a um único ‘guardião’ e que este seja sempre o mais habilitado efetivar todas as promessas constitucionais. 2.1.3.4. Inconveniência da ‘última palavra’ Desde os primórdios do constitucionalismo Jefferson já advertia “a Constituição não poderia possuir intérprete mais autorizado que outro.” Em regimes constitucionais democráticos se pressupõe que, na existência de uma distribuição equânime de funções estatais para se garantir uma harmonia e independência, também não se poderia falar, de forma categórica, em poder da ‘última palavra’, já que isto configuraria uma distorção do sistema e até mesmo uma suposta hierarquização entre os Poderes. Como já referido, não haveria como se criar um desenho institucional em que, para todos os casos e durante todo o tempo se consiga consensos em visão harmoniosa para deciões de cunho complexo. De mais a mais, não se pode presumir que o diálogo não tenha que conceber dentro de si certa parcela de luta institucional, idas e vindas, naturais em qualquer democracia. Entretanto, também não se deve partir de uma noção já preconcebida de que exista um caminho unidirecional a ser percorrido (como se infere de práticas que tentem autolegitimar um poder ‘supremo’ das Cortes), desqualificando as opções da política majoritária e, por isto mesmo, perdendo-se a oportunidade de se praticar um ‘colóquio contínuo,’ até porque não há regras de separação estanques entre as instituições e, ao revés, tomar este caminho solipsista implica em criar-se um ambiente de apatia cívica nos cidadãos – conforme já advertia BICKEL. À propósito, se calhar, como tenta-se justificar apenas práticas judiciais ativistas que sejam moderadas e em um ambiente em que a judicialização e inteferência das Cortes só demonstra crescimento, descabe detalhar, pormenorizadamente, eventuais necessidades de coarctar-se a última palavra na interpretação constitucional, por exemplo, por parte do Executivo. Sob este viés,

em A nova separação de poderes de ACKERMAN esquadrinha-se o sistema democrático americano e os riscos de uma hegemonia presidencial, podendo tal ideário ser transposto para nosso propósito, até mesmo considerando que o autor também é defensor de opções por ‘diálogos constitucionais’. Por outro prisma, o recurso pela última palavra nas questões de foro constitucional fomenta uma competição, a meu sentir, lesiva ao próprio sistema democrático. De consequência, exemplo mais categórico a explanar esta disputa pode ser o citado pela doutrina em geral como o do célebre caso decidido na Suprema Corte americana conhecido como Brow v. Board Education em 1954 que limitou (por sentença) a segregação racial nas escolas públicas do sul daquele país. Na prática, como o contexto popular era de extremo preconceito, tal decisão de caráter ‘antimajoritário’ só foi cumprida cerca de dez anos após, sendo que, além da crise institucional travada, uma luta para fazer valer a autoridade da Corte naquele momento poderia descredibilizá-la de todo. No Brasil pós Constituição de 1988, o debate toma ainda outra dimensão na medida em que o art. 102 da referida norma diz, textualmente, que compete ao STF a ‘guarda precípua’ da Constituição. Numa análise mais detida, os discursos por vezes retóricos que não enxerguem a necessidade de instâncias equilibradas, à primeira vista, sugerem uma primazia do Judiciário quando comparada a defesa da Constituição em relação aos demais poderes. Entretanto, outra leitura podese antever ao se propugnar que, dentre todas as funções atribuíveis ao STF, tem precedência a de ‘guarda’ do texto constitucional. Como é cediço, não há que se pressupor que a revisão judicial seja a ‘panacéia para salvar a democracia dos perigos da política’, numa visão maniqueísta entre ‘mocinhos e bandidos’, em que o Judiciário esteja sempre pronto a corrigir distorções do sistema e as decisões do Parlamento tenham que ser vistas sempre com desconfiça, até porque a política é condição sine qua non da democracia. Entretanto, ante mesmo as peculiariedades do desenho institucional brasileiro, em que não se pode descurar que nossa democracia ainda está em estágio de amadurecimento (daí também não se poder apenas idealizar também uma repre-

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sentatividade majoritária), caberia ao próprio Judiciário, consciente de seu papel e de seus limites, atuar de forma prudente e mostrar-se, na medida do possível, deferente com as escolhas razoáveis dos demais poderes e intransigente com políticas ou práticas que comprometam a estabilidade do sistema constitucional. Daí que, em que pesem as decisões do Judiciário poderem ter caráter definitivo quando da vinculação das partes no processo, não se descarta a possibilidade de sempre poder ser editada nova lei ou mesmo emenda constitucional pelo Parlamento (dentro do permissivo constitucional que não comprometa cláusulas pétreas), gerando custos políticos e inconveniências quando tais ‘rodadas procedimentais’ não decorram necessariamente de um diálogo entre as Instituições democráticas. 2.2. Revisão judicial dialógica ou democracia de consenso: contributos Quando a Constituição e uma lei infraconstitucional chocam-se, quem é a instituição mais autorizada para dirimir este conflito? Se os Parlamentos fossem ‘os juízes’ da constitucionalidade de suas próprias leis haveria o risco iminente de não atuarem com a isenção suficiente para anular aquilo que prejudique significativamente o interesse de minorias legítimas ou mesmo de sucumbirem a interesses de grupos de pressão. De outro turno, se o Judiciário representar um ‘oráculo’ a interpretar com fidedignidade todo o ‘espírito constitucional’ ou portar-se como figura lendária habilitada o suficiente para corrigir todas as mazelas ou distorções da política, poderiase, como já aventado, pela falta de mecanismos de responsabilização eleitoral, criar uma cultura de dependência paternalista e apatia cívica que, fatalmente, lesaria toda a estrutura democrática. Em resposta a estas colocações, sobrevem a própria lógica das teorias dialógicas que, para usar de uma expressão popular, não poderia se pender: ‘nem tanto ao sol, nem tanto ao vento’. Como já discutido, a existência de um controle judicial (a despeito das críticas sobre a dificuldade contramajoritária) não é incompatível com a democracia, na medida em que se vislumbre que os poderes possam dialogar entre si, sem uma idéia prefixada de que separação de poderes

signifique apenas contenção recíproca – como propunha a teoria clássica. Os modelos dialógicos tratam de construções teóricas de melhor acomodação das interpretações constitucionais ou opções recentes de reengenharia dos desenhos institucionais que por ventura estivessem causando distorções no sistema ou desarmonia entre os poderes. Para se utilizar de uma analogia bastante simplista, era como se em alguns países como os Estados Unidos, em que o arranjo constitucional não foi alterado nestes mais de dois séculos desde 1787 o diálgo representasse uma espécie de ‘mutação constitucional’. Assim, porque tratariam de ‘processos informais’ de releitura da Constituição, enquanto outros países promoveriam alteração por ‘emenda’, alterando, a própria estrutura formal de suas Constituições para comportar este diálogo. Segundo Jorge SOUZA, poderia se falar de um núcleo comum de características que agruparariam as várias teorias de modelos dialógicos, sendo, dentre outras: i) recusa a visão juriscêntrica e do monopólio judicial na interpretação da constituição, a qual deve ser exercida legitimamente também por outros poderes; ii) rejeição à existência de uma última palavra, ou, pelo menos, de que a corte a detenha por meio da revisão judicial – nos casos abstratos; iii) provê mecanismos institucionais para que as pessoas e instituições respondam às decisões dos tribunais com as quais não concordam por outros meios que não apenas a emenda constitucional ou recomposição da corte; iv) prevêm alguma forma de controle político da possível violação de direitos (não se confundindo com a revisão judicial); v) autoriza o controle de constitucionalidade, com a opção do desacordo político; vi) nutre a expectativa de que por meio de alguns incentivos institucionais os parlamentos possam levar a sério os direitos . Em que pese cada modelo comportar suas peculiariedades, este mínimo exigível é encontrado de uma forma ou de outra, por exemplo, em recentes Declarações de Direitos de países representantes do Commonwealth e os ‘diálogos contínuos’ são enfeixados por: posturas de deferência de certas Cortes para com os órgãos ditos

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representativos conforme, por exemplo, teorias minimalistas de SUSTEIN ou a prudência da ‘não decisão judicial’ já propugnada por BICKEL, permitindo até mesmo que aumente a demanda por debate e responsabilização nas instâncias majoritárias; além dos processos interativos em que Tribunais dêem até mesmo ‘conselhos’ (advice-giving teories) encaminhando mensagens indutivas aos demais Poderes. Como intuitivo, países com controle judicial ‘forte’ têm dificuldade maior de estabelecer um diálogo instuticionalizado (apesar de viável), como é o exemplo do Brasil, Estados Unidos (controle difuso) e Alemanha (controle abstrato e concentrado), sendo que, em países de controle judicial ‘fraco’ como Nova Zelândia, Canadá e Reino Unido, o diálogo é visto já com maior naturalidade como dão conta os relatos de Mark TUSHNET. A despeito destas considerações até aqui terem ficado em plano extremamente abstrato, antes de se discutir a dialogicidade específica do contexto brasileiro, apresentar-se-á o exemplo canadense, já que amplamente referido pela doutrina como o mais categórico e por suas peculiaridades. 2.2.1. O exemplo dialógico da democracia canadense O Canadá, país componente do Reino Unido, de tradição do Commonwealth com aspectos próprios do Civil Law (pela colonização mista inglesa e francesa) representa uma sociedade multiétinica que tem hoje um desenho institucional todo peculiar na conformação de seus poderes. Trata-se de uma monarquia constitucional que tem o parlamento como fundamento para a ampla maioria de suas decisões. Rege-se por uma Constituição escrita datada de 1867 e revisada por uma Carta de Direitos e Liberdades de 1982, reflexo desta pluralidade por meio de diálogos institucionais ou ‘democracia de consenso’ – que se caracteriza também por um sistema de controle judicial ‘fraco’ escolhido de forma consciente e deliberada. Traz-se aqui à colação, as lições de TUSHNET sobre as peculiaridades básicas do sistema canadense em que, segundo, o autor a Carta de Direitos só pode ser alterada por emenda constitucional com requisitos qualificados para se operar tal mudança. O Judiciário, de outro lado, pode inva-

lidar leis que não se coadunem a referida norma, a exemplo da não observância de direitos fundamentais das tão decantadas minorias étnicas canadenses. O Canadá, seguindo uma tendência de aproximação com um modelo de controle forte americano, temendo os riscos do ativismo ali praticado, instituiu algumas medidas ‘profiláticas’ de uma possível distorção em seu sistema democrático. Segundo SOUZA os “Tribunais poderiam invalidar leis que infringissem direitos de minorias não compatíveis com a carta, mas o Parlamento poderia impor limites justificados aos direitos ou superá-los por período de tempo limitado” . Entretanto, é de conhecimento geral que a técnica institucionalizada mais característica deste sistema dialógico é a que trata da cláusula ‘não obstante’, constante da seção 33 da Declaração. Em resumo, os Tribunais podem invalidar leis votadas pelo parlamento que sejam incompatíveis com a Carta. Agora, ‘não obstante’ esta invalidação o Parlamento canadense pode ultrapassar o entendimento judicial e continuar aplicando a lei ‘invalidada’ por cinco anos – podendo ser ainda renovável. Conforme se pode inferir da descrição de SOUZA, não haveria que se objetar de uma suposta ‘inocuidade’ das atribuições dos Tribunais. Tal atuação seria imprescindível para criar uma cultura permanente de maior responsabilidade por parte das escolhas dos órgãos representativos. Segundo relatos dos canadenses, a experiência têm demonstrado que somente de forma extremamente excepcional essa cláusula é invocada – sobretudo pelo risco de previsíveis desgastes políticos. Os Tribunais, nesta senda, já que não detêm ‘palavra final’ sobre as questões constitucionais, se comprometem com uma análise mais cuidadosa e justificada antes de invalidar qualquer lei advinda do processo majoritário. E, de consequência, o Parlamento somente ultrapassaria as invalidações excepcionais quando categoricamente necessária para manutenção dos compromissos propostos na Carta de Direitos. Em outra medida, ainda segundo os ensinamentos de SOUZA a Carta canadense ainda traz outra exemplificação de conteúdo típicamente dialógico, qual seja a ‘cláusula geral de limitação de direitos’, restringindo estes apenas em medidas razoáveis e com uma imposição de demonstração

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jusficada quanto a estas medidas. Assim, afastamse práticas indesejosas de ativismos judiciais que não sejam moderados, por meio de uma limitação decorrente, primeiramente de reserva legal, depois forçando o Parlamento e/ou Governo a promover amplo debate na comunidade para demonstrar a ‘necessidade da medida limitativa’ e que, sem tal cuidado, poderia comprometer patentemente a harmonia entre os poderes. De tudo, fica claro que, no mínimo, o modelo canadense tem o condão de: i) contemporizar a ascensão judicialista que se opera mundialmente; ii) fomentar o debate público no seio da sociedade e gerar maior responsabilização por parte de todos os poderes; iii) e, ao cabo, estimular que a Constituição, com as atualizações da Carta de Direitos, receba uma leitura pluralista das instituições comprometidas com valores públicos, promovendo a igualdade intentada por um diálogo permanente, que tenha como pano de fundo sobretudo a preservação da democracia. CAPÍTULO III - O modelo dialógico segundo a Constituição Federal brasileira de 1988 3.1. Atual desenho institucional na estrutura de funções estatais brasileiras Pelo que já foi discorrido, parte-se aqui da premissa de que a teoria da separação de poderes está em xeque e precisa ser relida, sobretudo no Brasil. Em relação a tal teoria, apesar de decorrer de positivação desde a Constituição brasileira de 1824, a simples alocação formal de seu princípio básico, por si só, não impediu que houvesse a configuração de instâncias hegemônicas de forma a prejudicar a qualidade da democracia em nosso país. Desta idéia central, dessume-se que para uma remodelação substantiva apta a dar dinamicidade ao referido conceito, necessita-se, primeiro, contextualizar a estrutura brasileira neste ambiente para, só então, poder se responder às questões que se seguem nos tópicos subsequentes. Assim, sobreleva referir-se e repetir-se que o ordenamento jurídico brasileiro preceitua formalmente a separação de poderes, conforme já sugerido pela citação do art. 2º da CRFB, com suas funções tripartidas entre Poderes Judiciário, Executivo e

Legislativo. Tal divisão se dá no contexto de um sistema federativo e democrático de direito, além da contribuição de órgãos ou instituições fora desta configuração básica, que não se podem descartar, como diria ACKERMAN ao referir-se ao sistema democrático americano, a exemplo das agências independentes. Daí, também participam das escolhas ‘políticas’ e/ou contribem para a leitura da Constituição brasileira de forma direta ou indireta, o Ministério Público, a mídia, Tribunais de Contas (estes vinculados de certa forma ao Poder Legislativo – art. 70 da CRFB), e a própria sociedade civil. A outro turno, o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro é do tipo ‘forte’, mesclando o controle difuso (de inspiração americana) e que é espraiado por todos os órgãos do Poder Judiciário – ressalvadas as regras de competência com um controle concentrado (de matriz austríaca/germânica). Como se sabe, mas tratando-se de fato de citação imprescindível no contexto deste trabalho, não há no Brasil a existência de um verdadeiro Tribunal Constitucional em separado dos demais poderes da República, o que resulta na atribuição do Supremo Tribunal Federal em interpretar a Constituição somente nos casos aventados em seu texto e ainda mediante provocação em processo. Apesar desta referência, demais órgãos também são autorizados pela Constituição a interpretá-la e obrigados a cumprí-la, sendo que há positivação expressa de limites intransponíveis (cláusulas pétreas) e também de atribuições de funções atípicas e também de controle recíprocos como: poder de iniciativa de leis para o Executivo e Judiciário; possibilidade de edição de Medidas Provisórias (art.62 da CRFB) e Leis Delegadas (art.68 da CRFB) por parte do Executivo; possibilidade de Edição de Súmulas Vinculantes pelo Poder Judiciário (art.103-A da CFRB) que, entretanto, não vinculam o Parlamento; possibilidade de votação de Emenda Constitucional por parte do Legislativo a despeito de decisão do STF invalidando determinada lei sobre a matéria, sem descurar que também a Emenda pode sofrer novo controle de constitucionalidade prévio. Sem descambar para o detalhamento exauriente de todas as possibilidades de imbricação interpoderes no desenho institucional brasileiro, ressalta-se apenas quanto à ressalva de um con-

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texto mínimo que tem se observado para o fim de se testar a hipótese de dialogo institucional sob uma teoria da separação dinâmica neste ambiente. Assim, deixa-se claro que: i) hoje o país passa por um processo de amadurecimento de suas instituições democráticas; ii) tem uma Constituição analítica, compromissória e baseada em uma sociedade extremamente heterogênea e complexa; há patente crise de legitimidade das instâncias majoritárias; iii) percebe-se um fenômeno crescente de judicialização da vida e da política pós CRFB de 1988, decorrente em parte da própria configuração da Constituição, patente incentivo de acesso à Justiça, além da atuação de órgãos como Defensorias Públicas e Ministério Público. Tudo isto tem gerado, consequentemente, também a ‘constitucionalização’ dos demais ramos do direito e de temas antes tidos como ‘afetos apenas à política’, tendência à adoção de posturas ativistas moderadas e agressivas por parte do Poder Judiciário, descambando para acusações de interpenetrações indevidas de poderes em esferas de competências alheias, a exemplo da proliferação de Emendas à Constituição dando ensejo a uma banalização de seu conteúdo e espírito, além das das sucessivas Medidas Provisórias editadas pelo Executivo, muitas vezes com trancamento de pauta do Congresso e com recursos para o Judiciário para controlar sua pertinência, sob a alegação de falta dos requisitos constitucionais da ‘necessidade’ e ‘urgência’ (art.62 da CRFB); além da falta de um diálogo realmente institucionalizado no seio da Constituição. 3.2. Na interpretação da Constituição as instituições brasileiras conversam entre si ? Responder a esta questão significa dar vazão a duas hipóteses: caracterizar que tipo de desenho institucional foi adotado no Brasil e se esse comporta dialogicidade e, em outro prisma, aferir se, na prática, as instituições brasileiras estão realmente dialogando ou apenas competindo por uma ‘última palavra’ na interpretação constitucional. A primeira vertente pode ser respondida com uma afirmação de que o desenho brasileiro comporta hoje um sistema apenas ‘moderadamente dialógico’. Os exemplos já sugeridos no tópico precedente denotam que há já um arranjo forma-

lizado que permite certa interatividade interpoderes em vários casos como prenunciado. Veja-se o instituto do mandado de injunção – em que, na perspectiva de se ‘curar’ uma ‘sindrome de inefetividade das normas constitucionais’ – a decisão do Judiciário admitindo a pretensão tem o condão apenas comunicar o ‘Parlamento’ brasileiro quanto a sua mora legislativa gerando provocação positiva para que haja reação e cumprimento, entretanto, sem a utilização de instrumentos coercitivos. De outra vertente, para outra parte da doutrina poderia mesmo determinar-se a efetivação do direito pretendido, entretanto, somente para as partes individualizadas no processo. A moderação sugerida, também decorre do fato de que, a despeito da possibilidade de alguma interação, nosso sistema judicial de controle de constitucionalidade é caracterizado como ‘forte’. Em que pesem as decisões brasileiras não chegarem ao ponto de, como regra, vincularem de forma irreversível até mesmo os legisladores, como é o caso do sistema norte-americano, admite-se, por outro lado, cláusulas pétreas que limitam a atuação do legislador e dão definitividade às decisões. Em adição, considerando que os modelos dialógicos inspiraram-se em práticas hermenêuticas e tentativa de dar vazão a mecanismos democratizantes, aptos a sobrevalorizar as vontades dos órgãos representativos (justamente por conta da ascendência das práticas ativistas), é de se relevar também que aqui não se configuram mecanismos institucionalizados de ‘ultrapassagem legislativa’ das decisões judiciais – como é o caso da cláusula do ‘não obstante’ da seção 33 da Carta de Direitos e Liberdades canadense. Assim, repise-se, o desenho institucional brasileiro comporta hodiernamente dialogicidade e cooperação entre Instituições mas, de forma moderada, dado até mesmo aos limites formais existentes. Quanto à segunda vertente, se na prática as Instituições estão conversando entre si, a resposta só pode ser dada de maneira casuística, vez que não se pode vislumbrar alinhamento nem para o concerto e nem para a uma competição ou desarranjo institucionais. Questão emblemática, a denotar uma ‘inoperância’ fática do diálogo interpoderes no Brasil, refere-se á questão do subsídio dos membros do poder Judiciário, mas que serve de parâmetro

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para o funcionalismo público brasileiro. A revisão anual dos subsídios é garantida pelo art. 37, X e a irredutibilidade dos subsídios pelos arts. 95, III e 128 § 5º, I, “c’ todos da CRFB, sendo que o Projeto de lei 7749/10 (no Congresso Nacional) que fixa os subsídios mensais da magistratura atenta para a falta de recomposição salarial pelas perdas inflacionárias há sete anos. No caso, objeta-se que não há lei regulamentadora a dar concretude ao dispositivo constitucional e o Poder Judiciário fica a depender da boa vontade governamental para conseguir uma autonomia financeira e consequente indepedência realmente efetivas. A este aspecto, a Associação Nacional dos Magistrados em parceria com outras associações, adentrou com Mandado de Injunção perante o Supremo Tribunal Federal. Tal situação, além de configurar a falta de entendimento e comunicação adequada entre poderes da República neste ponto, já que ante as declarações públicas do Poder Executivo que o projeto ‘não será votado’ e nem mesmo é encaminhado o patamar reclamado para para o orçamento de 2013, o Congresso também fica à reboque, paralizando as votações ao alvedrio da Presidência da República, já que o temor é de um significativo impacto orçamentário. Não obstante a preocupação de ‘governabilidade’ do Executivo e Legislativo, porquanto o mecanismo instituído ao subsídio foi ‘amarrado’ de forma a dificultar sua reformulação, até porque atribui ‘efeito cascata’ a inúmeros segmentos do funcionalismo público, a discussão ganha mais calor na medida em que, por vezes, os congressistas votam aumentos sucessivos de seus próprios vencimentos, além de votarem até décimo quarto e décimo quinto salários, já que não estão presos ao padrão do subsídio. De mais a mais, com o aumento sensível das atribuições da magistratura, judicialização e cultura de demandização aparentes em que todo o tipo de questões são levadas ao Judiciário, sobretudo após o fenômeno observado pela constitucionalização abrangente de 1988 e processo de amadurecimento institucional, o orçamento do Judiciário continua no mesmo patamar de seis por cento de um total geral enquanto outros Poderes dividem todo o restante do bolo, sem que sequer seja discutida qualquer proposta de readequação, a questionar-se se há realmente independência e/ ou harmonia entre os Poderes.

A este propósito, Fernando LIMONGI argumenta que o Brasil vive às voltas com uma espécie de ‘presidencialismo de coalização’ – na medida em que a “sustentação parlamentar do Presidente não se forma apenas com base no eixo partidário-eleitoral, mas também regional” daí que o Congresso acaba tendo sua agenda controlada, sobretudo com a influência perniciosa de ‘indicação’ governamental dos presidentes das Casas do Parlamento, que acabam tendo o poder de escolher quais as matérias serão levadas à votação ou não. De outra parte, a análise de concerto ou cooperação entre poderes não pode passar ao largo das peculiariedades brasileiras que merecem atenção redobrada, haja vista, por exemplo, a possibilidade de ‘cooptação’ de líderes partidários em bancadas das Casas legislativas das três esferas de governo federativo para assumirem pastas no Executivo (Ministérios, Secretariados e agências). Isto, sem falar, propriamente, de práticas clientelistas e interferência direta de detentores de mandato eletivo em campanhas partidárias. Assim, insta fazer a devida diferenciação entre diálogos ‘parciais’ ou ‘imparciais’ em cada fórum de deliberação, evitando-se que se confunda realização de preferências pessoais com a concretização de um interesse verdadeiramente público. A outro giro, demonstrando que, em havendo boa vontade, conseguem as instituições conversar é o exemplo de SOUZA tecendo comentários sobre relatório Ministro Celso de Melo do STF no MS 27931 MC/DF. Este se refere a uma leitura da Constituição por parte do Congresso Nacional, que conseguiu por retirar, em parte, uma influência negativa das Medidas Provisórias do Executivo que acabavam por trancar as pautas quando as referidas normas em trâmite não fossem apreciadas no prazo de quarenta e cinco dias de sua publicação, a teor do art. 62 § 6º, veja-se, litteris: “Buscando recuperar o poder de controle da agenda legislativa, o Presidente da Câmara dos deputados deu ao § 6º do art. 62 da CRFB nova interpretação, por meio da qual ‘entendeu que, sendo a medida provisória um instrumento que só pode dispor sobre temas atinentes a leis ordinárias, apenas os projetos de lei ordinária que tenham por objeto matéria passível de edição de medida provisória estariam por ela sobrestados’.

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Desta forma, considerou ‘não estarem sujeitos às regras de sobrestamento, além das propostas de emenda á Constituição, dos projetos de lei complementar, dos decretos legislativos e das resoluções, as matérias elencadas no inciso I do art. 62 da Constituição Federal, as quais tampouco podem ser objeto de medidas provisórias.’ Por fim, entendeu ainda ‘que as medidas provisórias continuarão sobrestando as sessões deliberativas ordinárias da Câmara dos Deputados, mas não trancarão a pauta das sessões extraordinárias’’(STF, MS 27931 MC/DF, Rel. Min. Celso de Melo, Informativo de Jurisprudência do STF nº 540.) Depois, o autor anota que a questão, quando levada ao STF, resultou na decisão de ‘controle judicial fraco’ ao ‘convalidar’ a leitura da Constituição feita pelo Congresso. Por assim dizer, conclui-se que o Judiciário atuou de maneira dialógica, imparcial, em postura de auto-contenção, permitindo-se devolver o poder da agenda ao Parlamento nacional e, sobretudo, garantindo-lhe a autonomia e independência necessárias dentro do arranjo constitucional que se pretende em uma ‘democracia de consenso’. Portanto, na prática, existe possibilidade intercomunicativa entre os poderes estatais brasileiros, demonstrando que uma nova separação dos poderes, numa perspectiva substantiva e não estática, é plenamente viável. 3.3. O modelo brasileiro precisa ser alterado para permitir dialogicidade ? O diálogo institucional pode ser percebido por dois prismas conforme já preceituou Hubner MENDES, pelo desenho de funções/atribuições que a Constituição esquadrinha na conformação entre os poderes e, por outro lado, pela influência cultural e contexto prático na interpretação da Constituição. Na prática, a questão posta também remonta ao questionamento de TUSHNET sobre se pode haver modelo dialógico (fraco ou forte) em países de controle judicial forte, ao que o primeio autor responde que, até nos modelos de controle forte, pode-se vislumbrar a superação de decisões judiciais por edição de novas leis (o que não impede nova suscitação de controle), emendas constitucionais, alteração da composição das Cortes e também mudança na própria jurispru-

dência. A despeito da crescente judicialização e práticas ativistas aqui encontráveis, tais opções podem ser perfeitamente aplicáveis ao Brasil e pode-se dizer que a resposta à questão do tópico já foi parcialmente respondida no ítem precedente, na medida em que foram citados exemplos práticos de diálogo interpoderes sem necessidade de alteração formal do desenho institucional propugnado pela CRFB de 1988. Argumenta-se que nos países de influência do modelo de democracia típica de Westminister (Commonwealth) como Canadá, Nova Zelândia, Reino Unido em geral, houve alteração do desenho institucional para comportar dialogicidade como os categóricos exemplos das Cartas de Declarações de Direitos em que se incorporou mecanismos que permitiram aos Parlamentos ultrapassar decisões judiciais. Já, nos Estados Unidos, não realizadas estas modificações estruturais, advoga-se que houve incremento de posturas dialogantes, entretanto, somente por meio da interpretação evolutiva da Constituição americana de 1787 que, como é cediço, continua inalterada. Assim, por intuitivo, se no modelo norte-americano em que se denota um histórico de judicialismo e controle forte de constitucionalidade muito mais intensos que no Brasil, haja vista a vinculação do Parlamento às decisões judiciais, se pode aventar quanto a viabilidade de práticas efetivas de cooperação entre poderes sem alteração de desenho, com muito mais razão no Brasil. Além do mais, não se pode deixar de fazer referência que o Poder Constituinte originário brasileiro já se exauriu com a promulgação da Constituição de 1988 e posterior Revisão Constitucional de 1993– sendo que eventuais emendas neste sentido não seriam viáveis por violar cláusula pétrea de ‘separação de poderes’ conforme limitação expressa do art. 60 § 4º, III da CRFB. Isto posto, afora alguma alteração menos impactante como a de regimentos internos das Casas do Congresso ou mesmo do próprio Supremo Tribunal Federal para facilitar a prática interativa entre poderes, dentro das balizas consitucionais já postas, dependendo sobretudo de uma interpretação diferenciada e propositiva, não há necessidade de mudança significativa do desenho institucional para que haja diálogo na relação en-

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tre poderes no Brasil – conforme se quer propugnar com a nova teoria da separação dinâmica das funções estatais. 3.4. Por uma leitura dialógica impediente de instâncias hegemônicas Valendo-se de forma reflexa de uma colocação genérica de BOBBIO em A era dos direitos, e vendo a questão sobre uma perspectiva evolutiva, a ‘democracia de consenso’ seria um meio termo ou superação das fases de uma Supremacia Parlamentar testemunhada com o Estado de Direito (séc XIX), a contenção de um Estado totalitário com proeminência do Executivo como se observou nos Estados Sociais (séc. XX) e uma moderação das práticas ativistas de uma Supremacia Judicial decorrentes dos reflexos de uma judicialização exacerbada hoje vivenciados neste alvorecer do século XXI. Conforme já apontava CANOTILHO, no entanto, sob o contexto da Constituição da República Portuguesa, uma separação de poderes pressupõe que certos limites institucionais sejam observados e que nenhum dos poderes, ao exercer suas competências, acabe por esvaziar a competência do outro. Transposta a questão para outros sítios e sobretudo para o Brasil, há que se deduzir que o caminho perigoso da judicialização da vida e de posturas ativistas extremadas pode acabar por deslegitimar o próprio sistema e colapsar a proposta da própria Jurisdição Constitucional, caso não sejam tomadas providências de uma acomodação dinâmica das funções estatais. BICKEL já falava em ‘diálogos contínuos’ e/ ou ‘conversa permanente’. Sem chegar ao limite de entender por prescindível a tarefa da Justiça Constitucional, no Brasil, por entender-se que aqui a mesma funciona como sobrerreforço da democracia, sobretudo ante as características peculiares de país que até há pouco era tido como periférico e ante a crise de legitimidade das instâncias majoritárias, estes mecanismos dialógicos propostos devem ser aptos a contornar a ‘dificuldade contramajoritária’. Ao mesmo tempo, devem evitar-se os excessos de judicialização incompatível com a própria democracia. Assim, na pers-

pectiva em que não se cultue uma interpretação eminentemente judicialista da Constituição, os órgãos representativos devem colaborar com uma interpretação mais consentânea e adequada do seu texto, implementando políticas públicas devidamente justificadas e que não desconsiderem direitos das minorias. Neste propósito, caso questionado quem é a instituição detentora da ‘última palavra’ deve ressoar natural uma resposta no sentido de que não há necessariamente que se fazer uma escolha excludente, posto que prejudicial à democracia. Como é curial, e ressoa da análise singela elabora acima, deve haver diálogo ‘permanente e cooperativo’, na medida em que os poderes estatais busquem um melhor significado constitucional, sem precedências, sem hierarquizações, sem verticalidade. Assim, sem que se presuma uma visão romântica desta teoria que se propõe, até mesmo porque são naturais eventuais embates, o importante é que haja uma predisposição para diálogos permanentes, em cadeia de contribuições em uma vertente horizontal e de complementariedade, na busca de melhores respostas para problemas que, sabe-se, são coletivos. Em arremate, a teoria da separação dinâmica que se propõe aqui não é contra uma convivência pacífica com um modelo de controle judicial. Apenas importa na consideração de que este controle equilíbre-se com as demais instâncias de poder, sem que haja qualquer atribuição de supremacia ou vedação de deliberação nos demais fóruns representativos da população. Conforma uma teoria do diálogo que compatibilize as escolhas morais tomadas nas instâncias majoritárias que, por óbvio, também são intérpretes qualificados do texto constitucional com uma atuação judicial que tenha consciência de seus limites cognitivos e riscos de efeitos sistêmicos. Em adendo, por vezes terão que atuar de forma deferente, produzindo mais indução e mais aconselhamentos em contraposição a uma política meramente corretiva e, com isto, criando um efeito reflexo nos demais poderes que terão que justificar melhor suas posturas, melhorando o sistema democrático como um todo, sem retirar da população a liberdade e responsabilidade por suas próprias escolhas.

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CONCLUSÕES 1 - O modelo clássico de separação de poderes, dentro de um contexto de ideias liberais com base na teoria de Montesquieu propagava a limitação do arbítrio estatal e a não concentração do poder soberano nas mãos de única pessoa e sistema de divisão estanque, estática e formal das funções com controles recíprocos mínimos. Este modelo sofreu influências consideráveis, tanto pela nova estrutura e complexidade sociais, quanto pelos novos desenhos institucionais plasmados nas Constituições contemporâneas. Antes, de uma sociedade mais homogênea, em que a lei era ‘sacralizada’ e questões de política eram decididos apenas por órgãos representativos, passou-se a um contexto de pluralismo, democracia, valorização das Constituições e admissão de sua força normativa de textura principiológica. Assim, permitiu-se uma interpenetração muito maior de funções, e judicialização, daí decorrendo a necessidade de releitura do princípio em tela, em uma perspectiva mutável, substantiva e de diálogo em rodadas procedimentais e cooperativas entre os poderes, com possibilidade equitativa de leitura da Constituição em atribuições coordenadas e harmônicas, ao que se chama de ‘separação dinâmica de poderes’; 2 – Apesar da alocação formal da teoria da separação dos poderes nas Constituições brasileiras precedentes, antes da CRFB de 1988, o que se observava era uma distorção dos poderes estatais com nítida preponderância por parte do Poder Executivo. A Constituição não era enxergada como na centralidade do sistema e o Judiciário brasileiro comportava-se de forma autocontida, aplicando interpretação meramente subsuntiva, à reboque e de forma dependente dos demais Poderes, sem que se vislumbra-se o incremento de suas funções e competências, somente permitidos após o período de redemocratização pós 1988; 3 – O contexto pós CRFB de 1988, de novo desenho institucional do ordenamento jurídico, acesso à Justiça, judicialização, influência pós-positivista, dentre outros, permitiu o incremento da Justiça Constitucional e surgimento das práticas ativistas no Brasil. Estas devem ser analisadas criticamente, no intuito de se enquadrar uma teoria de separação dinâmica. A favor de uma legitimação Justiça Constitucional e de certas práticas ati-

vistas estão alguns argumentos de que o princípio majoritário não pode ser considerado como pauta decisória para todo o tipo de questão. Constitui sistema compatível com o sistema democrático e, como refere DWORKIN, mais que garantidor de suas ‘precondições’ ou as regras do jogo, é prestante também em uma concepção substantivista na medida em que os Tribunais são ‘fóruns’ adequados para, fazendo uma leitura moral da Constituição, decidir questões de princípios de forma argumentativa e racional, sem descurar também de direitos de minorias. Contra esta legitimidade, pode-se elencar teorias, como a de BICKEL que sustentam não ter a Justiça Constitucional ‘terra de baixo dos pés’, representando força institucional adequada por meio do sufrágio universal. Acredita-se que, afora as questões de atuação para garantias procedimentais, põe em risco a qualidade da democracia e uma atuação ativista, a anular escolhas razoáveis das instâncias majoritárias, acabam por criar um estado de apatia cívica, na medida em que juízes não são responsabilizados. Para tanto, o Judiciário deve utilizar-se de ‘virtudes passivas’ e optar, em muitos casos, pela ‘não decisão’ e por posturas minimalistas como sugerido por SUSTEIN, no afã de se preservar todo o sistema democrático. 4 – Como é curial, para garantir-se a convivência harmônica entre os três poderes, sobreleva a necessidade de recharçar-se um culto à ‘última palavra’ na interpretação da Constituição, até porque pode gerar uma distorção no sistema e hierarquização incompatível com a teoria do diálogo. À guisa exemplificativa, no Brasil, a atribuição ao Judiciário de uma ‘guarda precípua’ da Constituição deve ser entendida como dentro das demais atribuições do próprio Poder e não uma precedência de leitura em relação ao Executivo e Legislativo; 5 – Propõe-se uma teoria de diálogo ou democracia de consenso em que haja conversa permanente entre os Poderes. Utilizando-se o contraponto limitado do ensaio, não haveria que se estimular no Brasil um ativismo forte, já que o controle deve ser exercido de forma excepcional e com a necessária deferência às escolhas que sejam razoáveis por parte das instâncias majoritárias. Ao mesmo tempo, não se pode descurar que também o Legislativo não é incompatível com a presença da Justiça Constitucional e, em certos casos entremostra-se sua necesssidade, na medida em que não seria conveniente ser ‘juiz’ de suas própria leis. Daí, apre-

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senta-se como teoria ‘do equilíbrio’ que se esforça em melhor acomodar as interpretações constitucionais de forma a preservar a higidez do sistema; 6 - Em relação ao modelo dialógico canadense, guardadas as peculiaridades da sociedade multiétnica, interessa ao presente trabalho, na medida em que para o Poder Judiciário daquele país, ciente da existência de uma cláusula de ‘não obstante’ (Seção 33 da Carta de Direitos de 1982) que retira-lhe o poder de uma ‘palavra final’ na interpretação constitucional, fomenta-se uma atuação mais cuidadosa e justificada antes da tentativa de invalidar-se qualquer lei. Por outro lado, no Legislativo, cria-se uma cultura de somente ultrapassar as decisões judiciais em casos excepcionalíssimos e extremamente necessários. Assim, ganha a democracia com maior responsabilização por parte dos Poderes, que, na prática, tendem a se comprometer mais com a concretização das promessas constitucionais; 7 – A caracterização de que o desenho institucional brasileiro, e o princípio da separação de poderes encontram-se hoje em crise é fundamental para o enquadramento de uma necessária teoria do diálogo no bojo do ordenamento jurídico que se quer estudar. Por certo, o sistema é federativo em meio a um Estado Democrático de Direito com um esquadrinhamento de funções estatais devidamente estipulado no texto da Constituição. Também, não se descura a possibilidade formal de interpenetrações e controles recíprocos e, a par de uma análise comparativa de ACKERMAN, transposta a questão para este território, há a possibilidade de leitura constitucional por outros órgãos como Ministério Público e Cortes de Contas. Entretanto, o sistema de controle forte de constitucionalidade se dá em um contexto de constitucionalização abrangente, judicialização da política, demandização. Daí decorre a formação caldo de cultura propício para ativismos judiciais não moderados e outras constantes distorções perpetradas pelos outros poderes, que se pretendem coibir como edição desenfreada de medidas provisórias por parte do Executivo sem o atendimento aos requisitos constitucionais e proliferação de Emendas à Constituição propensas a banalizar seu texto e espírito; 8 – Sobre o modelo instituicional brasileiro pode-se dizer que comporta dialogicidade, entretanto, de maneira moderada. A uma, porquanto adotamos controle forte de constitucionalidade e porque os

próprios limites formais impedem uma alteração mais significativa. A outro giro, na prática, independente dos permissivos formais que já consubstanciam certa reciprocidade de funções em um viés atípico, como a edição de Medidas Provisórias pelo Executivo (função normativa), há, também, informalmente, diálogo institucional no Brasil. Entretanto, em que pese não haver a necessidade de alteração formal da Constituição para permitirse dialogicidade, já que ela existe, mesmo que de forma tímida ou incipiente, ressalte-se que este diálogo tem se mostrado apenas pontual e, daí não se pode inferir, necessariamente, que caminhamos para um modelo dialógico genuíno, como é o caso canadense; 9 – A separação dinâmica que se propõe por este relatório, implica na releitura da separação clássica de poderes no âmbito das instituições brasileiras, na perspectiva de que nenhum deles está acima dos demais, nem no âmbito formal ou informal, a inibir-se uma precedência de ‘última palavra’ na interpretação constitucional. Caso contrário, não haveria que se falar em ‘independência e harmonia’ interpoderes. Desta forma, qualquer tentativa de esvaziar-se a competência de outro poder deve ser rechaçada, a considerar-se que, no Brasil, nem os excessos Parlamentares e nem Executivos podem ser tolerados, cabendo uma pronta atuação do Judiciário como contrabalanceamento sobretudo das regras do jogo. Mas, de outro ângulo, as posturas ativistas extremadas também devem ser contidas e proscritas, sob pena de deslegitimação da própria Justiça Constitucional e comprometimento do sistema democrático como um todo. Em arremate, para se produzir diálogo, vislumbra-se a necessidade de maior amadurecimento institucional, de forma que as instâncias majoritárias façam leituras cada vez mais adequadas e justificadas do texto constitucional, ao tempo que requesta-se que o Judiciário trabalhe de forma mais deferente, de forma cooperativa, produzindo indução e até aconselhamentos em relação ao Executivo e Legislativo. Tudo, a pressupor-se que os Poderes, concertados e em permanente diálogo, passarão colaborar para leituras mais consentâneas do que seja o espírito constitucional, gerando, consequentemente, a melhoria do sistema democrático brasileiro, sem retirar da população as lídimas expectativas de liberdade e responsabilidade por suas escolhas.

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MARIA SOCORRO DE SOUSA AFONSO DA SILVA

A ÉTICA E A CRIATIVIDADE NO PODER JUDICIÁRIO - CONCILIAÇÕES PRÉVIAS, MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO COMO FORMA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS Goiânia, 2014

Trabalho de conclusão de curso apresentado ao MBA Gestão Judiciária/FGV DIREITO RIO

INTRODUÇÃO O tema” Ética e a Criatividade no Poder Judiciário Brasileiro - Conciliações Prévias, Mediação e Conciliação como Forma de Resolução de Conflitos” está relacionado com as disciplinas do Núcleo Fundamental e do Núcleo de Qualificação na Gestão Institucional do Curso de Capacitação em Poder Judiciário da Fundação Getulio Vargas – FGV/Rio. A proposta da pesquisa cingese a efetuar o estudo da ética sob o aspecto conceitual e filosófico no âmbito geral e profissional, delimitando, porém, a análise, aos seus aspectos práticos no âmbito da justiça. Volta-se especialmente, à aplicação ética na criatividade ante as práticas inovadoras para a modernização da gestão do Poder Judiciário no que se refere à adoção de métodos alternativos de resolução e prevenção de conflitos: conciliação prévia, mediação e conciliação, sem entretanto, se aprofundar sobre os seus aspectos operacionais. A pesquisa se justifica ante a importância que tem o estudo da ética e a sua prática na moder-

nidade do Poder Judiciário, que tem enfrentado duras críticas nas últimas décadas, em face aos inúmeros fenômenos sociais e políticos surgidos na sociedade hodierna, cujos conflitos quase sempre acabam por serem entregues ao Judiciário, especialmente ao magistrado, na busca de uma solução formal e efetiva. Com o evidente aumento da demanda judicial, em razão das facilidades que os meios eletrônicos proporcionam, tanto para informações, como para o exercício de cidadania, a busca de meios para imprimir maior celeridade na entrega da prestação jurisdicional tem se tornado um constante desafio. De igual forma, têm sido constantes as cobranças do Conselho Nacional de Justiça ao estabelecer metas de produtividade aos magistrados, que muitas das vezes, se vêem impossibilitados de cumpri-las. Assim, incumbe aos gestores do Poder Judiciário a responsabilidade de prover a instituição de recursos materiais e administrativos para enfrentar tais demandas de forma célere, moderna, eficiente e efetiva. Surgem assim, os métodos alternativos de controvérsias, além de outras práticas inovadoras para a modernização da gestão do Poder Judiciário em todo o País. A presente pesquisa busca não só a analise desta problemática, como também identificar suas raízes, as soluções sugeridas e algumas das medidas realizadas, as suas criticas, notadamente quanto a aplicação ética em tais

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medidas, sob a orientação e acompanhamento do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). A pesquisa terá como primeiro foco o estudo e reflexão da ética em seus diversos aspectos teóricos e conceituais. Iniciará com a análise conceitual de seu significado, a distinção da ética e a moral, divisões, origem de seu questionamento desde a filosofia clássica até aos filósofos da modernidade. A ética na atividade judicial receberá real atenção. A seguir, será feita uma analise crítica da crise do judiciário brasileiro, seus principais aspectos, gargalos, as adoções de medidas, conforme recomendadas pelo Conselho Nacional de Justiça. Serão trazidas à observação, algumas das práticas inovadoras de resolução de conflitos, tais como as práticas de conciliações prévias, de mediação e de conciliação, sem contudo, adentrar em seu conteúdo técnico e operacional. Por último, serão abordados os aspectos críticos da insistente e necessária cobrança de produtividade e celeridade, como um problema da responsabilidade Judicial e suas implicações no plano de valores sociais e constitucionais. Será também abordado a questão ética nas práticas de conciliação prévia, de mediação e de conciliação, como também na criatividade, sob a perspectiva integrada nas práticas inovadoras para a modernização da gestão do Poder Judiciário. O trabalho é concluído com o registro de algumas das práticas criativas premiadas do Poder Judiciário brasileiro quanto ao binômio: produtividade/celeridade voltadas à prática da conciliação. O método de pesquisa utilizado na pesquisa será o dedutivo, adotando-se nos estudos o processo metodológico analítico e argumentativodialético, pois se destina a demonstrar e a justificar a coerência, a consistência e as discussões e contradições existentes a respeito do tema escolhido. O estudo fenomenológico, ou seja, estudo descritivo dos fenômenos sócio-jurídicos que afligem a sociedade atual e as realidades que se manifestam igualmente serão alvos de atenção, além da hermenêutica, ciência da interpretação. Por fim, a pesquisa desenvolvida terá por base a revisão da matéria, coletando material bibliográfico, por meio de registros e nas normas administrativas pertinentes a matéria, obras cientificas e jurídicas, revistas e artigos, tendo como referen-

cial teórico o texto da Constituição Federal que tange aos direitos e garantias ao Poder Judiciário, sua forma e organização, bem como textos normativas infraconstitucionais, recomendações do Conselho Nacional de Justiça, além de textos das apostilas do curso Capacitação em Poder Judiciário, FGV Direito Rio de Janeiro, notadamente: “Ética e Poder Judiciário, Métodos Alternativos de Solução de Conflitos e Práticas Inovadoras para Modernização da Gestão no Poder Judiciário”, além de obras doutrinárias, como “Curso de Ética Jurídica”, da autoria de Eduardo C B Bittar , “Ética Geral e Profissional” de autoria de Jose Renato Nalini e “Ética e Ficção” da autoria de Ives Gandra Martins Filho, além da clássica obra “Ética a Nicômaco”, de Aristóteles, além de outros clássicos e modernos doutrinadores. CAPÍTULO I - A ÉTICA Duas coisas enchem-me o espírito de admiração e reverência: o céu estrelado acima de mim e a lei moral dentro de mim. (...) Age de tal modo que a máxima da tua vontade possa valer sempre ao mesmo tempo como princípio de uma legislação universal Immanuel Kant 1.1. Significação, Estudo e a Prática da Ética A ação humana consubstancia-se num emaranhado de energias que se movimenta no tempo e no espaço, manifestando-se por meio de determinados comportamentos. Da composição destas ações individuais, ao se entrelaçarem com as ações de outros indivíduos, iniciam-se as relações humanas e as diversas espécies de ação humana de ordem política, bem como de trabalho, pensamento, fala, havendo de se priorizar a reflexão sobre o aspecto da ação moral. Esta espécie de ação não pode corresponder a um único conteúdo, pois á a sua habitualidade comportamental que irá conferir ao indivíduo a sua característica. Uma única atitude não traduz a ética de uma pessoa, mais sim seus diversos traços comportamentais e sua forma de se conduzir em iteração social, familiar e política em liberdade da qual faz uso.

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A ética demanda do indivíduo conduta livre e autônoma, dirigida pela convicção pessoal, exercida de forma insuscetível de coerção. O bem ético impõe sempre medida, regras ou normas, refletindo um sentido de comportamento de escolha, exatamente pelo caráter de dever ser e não de ter que ser (necessidade física) O termo “ética” da palavra éthos ( grego singular) é o hábito ou comportamento pessoal decorrente da natureza ou das convenções sociais ou da educação; éthe ( grego plural) “ é o conjunto de hábitos ou comportamentos de grupos ou de uma coletividade, podendo corresponder aos próprios costumes.” O José Renato Nalini em sua conhecida obra Ética Geral e Profissional, : ao analisar o termo discorre: Conceituar ética leva à conclusão de que ela não se confunde com a moral, pese embora aparente identidade etimológica de significado. Éthos, em grego e mos, em latim, querem dizer costume. Neste sentido, a ética seria uma teoria dos costumes. Ou melhor, a ética é a ciência dos costumes. Já a moral não é ciência, senão objeto da ciência. Como ciência, a ética procura extrair dos fatos morais os princípios gerais a eles aplicáveis. Surge assim uma questão: conceitualmente ética e moral possuem o mesmo significado? Etimologicamente, Ética e Moral são sinônimos, significando costume ( Ethos do grego e Mores do latim). No entanto, o conhecido professor de filosofia Eduardo C B Bittar traduz que neste sentido pode-se entender em duas esferas distintas entre si . O autor define ética como sendo a capacidade de resistência que o indivíduo tem em face das pressões externas do seu meio, conquanto moral, “ o conjunto das sutis e, por vezes até mesmo não explícitas, manifestações de poder axiológico, capazes de constituir instancias de sobre determinação das esferas de decisão individual ou coletiva”. De acordo com Jurgen Habermas, enquanto a moral trata do que é igualmente bom para todos, a ética trata do diferente, não havendo sociedade sem indivíduos nem indivíduos sem sociedade. Assim, o comportamento ético e a exigência moral social acabam por se relacio-

nar e traduz-se que nem tudo o que é moralmente aceito por um grupo social pode ser considerado eticamente aceitável. Enfim, ética é a ciência ou filosofia que fará a eleição das melhores ações tendo como horizonte o interesse coletivo, universal. A moral não se baseia numa reflexão filosófica ou científica, mais sim no comportamento da sociedade, costumes e tradições. Aliás, a moral é objeto da ética. Para a ética clássica, parte da teoria aristotélica, em que o homem em ato é aquilo que ele é no momento. “ (...) a ética se resume a escolher bem e a tomar a decisão certa em cada momento.” No que tange ao estudo e a prática da ética, anota-se que o saber ético incumbe de estudar a ação humana tomada em sua acepção mais ampla, tanto como realização exterior, como a sua intencionalidade. Logo, a ética como prática consubstancia-se na atuação concreta e conjugada da vontade e da razão, de cuja interação se obtém resultados que se personificam por variadas formas. A prática ética deve representar a conjugação de atitudes permanentes de vida, em que se construam, interior e exteriormente, atitudes gerenciadas pela razão e administradas perante os sentidos e os apetites... (...) o saber ético não é o estudo das virtudes, ou o estudo do bem, mas o saber acerca das ações e dos hábitos humanos, e , portando das virtudes e dos vicios humanos, e das habilidades para lidar com umas e com outros.

1.2.Ética e Pós-Modernidade Ultrapassadas as idéias do positivismo do século XIX, em que o conceito da ciência moderna se constituiu na base da experiência, da experimentação e do teste, onde a ciência é do verdadeiro, do universamente valido, do perenemente certo e comprovado, a pós-modernidade passa a refletir e aceitar o que era antes mito da modernidade. O mundo pós-moderno é mundo em que o mistério não é mais estrangeiro mal tolerado à es-

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pera da ordem de deportação. No mundo podem acontecer coisas que não tem nenhuma causa que as façam necessárias; e as pessoas fazem coisas que dificilmente passariam no teste de um propósito calculável (...) Eduardo Bittar ao efetuar considerações sobre os dilemas da pós modernidade, ressalta que a sociedade que ora se organiza vive o dilema da indefinição, não conhecendo nem a si mesmo. Os valores não se definem com exatidão, contaminando as mentes e intenções, o sentimento e o comportamento, especialmente dos jovens, em que nada é feito sem a promessa de vantagens e desvantagens, lucros e recompensas materiais. Vive-se um intenso processo de modificação, extrai-se uma intensa dinâmica de transformação e atualização, onde o novo substitui o antes novo há pouco recente. Fazem parte da rotina social a paranóia coletiva, comportamento exibicionista, desejos homogeneizados, excesso de informação moral desconexas, pluralismo de tendências éticas mal definidas cisão com a tradição, indiferença para com o outro, perda da noção da origem do mau moral, além de outros aspectos anímicos. Novos e variados argumentos de justificação do mau procedimento moral. Nada é proibido, tudo pode ser experimentado. Nada é definitivamente certo e nem errado, pois antes, tudo é relativizável. Deve-se ao polonês Zygmunt Bauman a expressão Ética pós-moderna, cuja obra possui o mesmo titulo. O professor de sociologia da universidade de Leeds anota que “ a moralidade, antes de ser um traço da vida humana, é algo que se precisa planejar e inocular na conduta humana”. Arremata efetuando um regramento ético onde aponta as marcas da condição moral, destacando dentre elas que há uma ambivalência no ser humano; os fenômenos morais são intrinsicamentes“ não racionais”; a moralidade não é universalizável; a moralidade é incuravelmente inclinada a dúvida ( aporética); sob o ponto de vista da ordem racional a moralidade tende a permanecer “irracional”; Conforme se vê, há uma evidente imprecisão na compreensão das concepções morais na pós modernidade, pois o mundo presente é o de incerteza. Nessa vida, precisamos de conhecimento e

capacidades morais com mais freqüência, e com urgência, que de qualquer conhecimento das leis da natureza ou de capacidades técnicas. Todavia, não sabemos onde consegui-los; e quando se nos oferecem, raramente estamos seguros de que neles podemos confiar com firmeza. De acordo com Erick Jayme as características, os elementos da cultura pós moderna do Direito seriam o pluralismo, a comunicação e a narração, sendo a não violência a proposta desta nova era. Assim, surge a concepção da proposta de uma ética de não violência, calcada na tolerância, na convivência imersa da aceitação da pluralidade humana, social, política e filosófica, como reflexo da aplicação de garantias inerentes aos direitos humanos, que na verdade ainda se distancia um tanto da ética de resultados. Para o filosofo político Norberto Bobbio: “ (...) eis o principal desafio dos direitos humanos na atualidade: o problema fundamentos em relação do homem hoje, não é tanto o de justificá-lo, mais sim de protegê-lo, uma vez que trata-se de um problema não filosófico, mas político. ” Urge acrescer à leitura da concepção ética do século XXI, a idéia do “desenvolvimento sustentável.” Este, não só compreendido como a promoção do desenvolvimento com equanimidade planetária e preservação do meio ambiente, seu principal ideário, como também orientado pelos valores inerentes à dignidade da pessoa humana e pelo princípio da não violência. 1.3. Ética e Justiça: Visão filosófica panorâmica de Sócrates a Hannah Arendt No percurso da História do Pensamento Ocidental, inúmeros estudiosos se debruçaram sobre o estudo da ética sob o enfoque do comportamento humano. Conforme o fundamento em que se baseia destaca-se : a Ética Clássica ou eudemonológica, que baseia-se nas virtudes ( Platão e Aristóteles ); Ética Cristã- das bens aventuranças (S.Agostinho e S.Tomas de Aquino); Ética Legalista – dos deveres ( Decartes e Kant); Ética Utilitarista – dos prazeres ( Epicuro e Bentham); Ética Axiológica – dos valores ( Scheler). As principais idéias filosóficas a respeito da

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ética e da justiça surgiram dessas escolas de pensamentos, sendo lançada a idéia do justo como princípio. Daí surgir o termo Justiça do étimo latino justitia e significa conformidade com o direito, dar a cada um o que por direito lhe pertence, praticar a equidade. Trata-se, de conceito filosófico utilizado pelos pensadores da Antiguidade e retomados por outros, até aos nossos dias, encontrando acolhimento na ciência jurídica, na especulação filosófica, na teologia cristã (e em outras religiões), na filosofia maçónica. É conceito estruturante a uma ética de valores e de conduta. Ulpiano, jurisconsulto romano definia o Direito como “Ciencia do justo e do injusto” (Digesto I,I), dizendo que a justiça só seria bem compreendida quando desrespeitada. Na antiguidade ( Homero, Odisseia, 14,18; Platão, A República, 331; Aristóteles , Retórica, 1,9; Cícero, De Finibus, 5,23; S. Agostinho, A Cidade de Deus, 19,21: S Tomas de.Aquino, Suma Teológica, II-II,q.58,art.1) já se definia a Justiça, como o hábito ou virtude de dar a cada um o que é seu . Para Sócrates era preferível sofrer a cometer uma injustiça (cf.Platão, Georgias, 469 e 508). Socrátes ( 469-399 a.C) , iniciador da filosofia moral e inspirador de toda uma corrente de pensamento concebia a justiça sob um prisma profundamente ético. Dizia que a justiça se manfestava por meio de atos e seu ensinamento ético reside no conhecimento e na felicidade. Platão ( 427-347 a.C.) concebia a Justiça como harmonia entre as três classes da Cidade, os filósofos, os guardas e os operários, harmonia entre as três partes da Alma: o apetite, o coração e a razão. Na sua obra República, Platão coloca na fala de Sócrates que a Justiça quer que o homem administre bem os seus assuntos domésticos, que tome o comando de si mesmo, que ponha ordem em si mesmo e ganhe a sua própria harmonia. Suas lições fazem a alma se orientar com os padrões de conduta ditados a partir da noção de Bem. Aristóteles ( 384 a.C.) trata da virtude da justiça na clássica obra “ Ética a Nicômaco” ( Livro V). Dá à palavra um sentido geral de soma das virtudes, e uma específico ligado a posse de bens materiais e imateriais. Sustenta a existência de diversas formas de justiça, de acordo com a natureza: Justiça Particular (Pacto entre os indivíduos), decorrendo uma relação de proporção dando ori-

gem; Justiça Distributiva (parte entregue segundo o mérito); e Justiça Comutativa ( igualdade de partes). Argumenta o filósofo que quando surge a iniqüidade é porque não houver igualdade entre as partes. Diz que haverá Justiça Corretiva entre os iguais quando houver uma lesão para uma das partes e se buscar restabelecer a igualdade das porções. Afigura do juiz surge então, como o ideal de personificação da justiça, como mediador entre as partes com a missão de restabelecer a igualdade. Em resumo, Aristóteles concebe a justiça como algo que se deve uns aos outros, consistindo numa certa equidade pela qual a justa e definitiva exigência do outro é satisfeita. A justiça respeita aos outros, já que ninguém deve justiça a si próprio. Epicuro de Samos ( 341 -270 a.C.) foi iniciador de uma corrente de pensamento que despertou causou divergências.A doutrina resume-se a discutir e a tecer contribuições em torno de temas como a matéria, o átamo e as sensações. Para esta corrente a justiça não tem fim em si mesmo e, sua utilidade se encontra no caráter relacional que sustenta. Onde há relações humanas, há justiça, consistindo esta em conservar-se longe da possibilidade de causar dano a outrem e de sofrê-lo. Sêneca ( 4 a.C.- 65 d.C) consagra por estoicismo a ética da preocupação com a serenidade humana ao enfrentar as dificuldades da vida.”Nada deve ser capaz de perturbar a serenidade e a certeza ética que moram no coração do homem sábio” Ética Cristã representada por Santo Agostinho e S.Tomas de Aquino estebelece parâmetros revolucionários para a história da ética. A ética agostiniana fundamenta seus ensinos na nação da redenção da alma, possuindo um código de referência que traduzem-se nos textos sagrados, enumerando a forma de se orientar a justiça ( Cidade de Deus, Cidade das virtudes: Cidade dos homens e Cidade dos pecados). São Tomas de Aquino faz ressurgir o conceito de justiça do seio dos conceitos éticos, não despresando as lições dos pensadores gregos, sustentando a concepção do livre arbítrio nas ações humanas chave para a a redenção dos erros, calcando o seu encaminhamento de acordo com a vontade divina. Ambos pensadores alicerçam seus fundamentos em conceitos racionais e filosoficos de que a lei divina deve possuir

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uma supremacia acima dos atos humanos. Para Bento de Espinosa ( 1634-1677) a ética e a metafísica se confundem indistintamente em seu sistema de pensamento, “ o melhor caminho ético a se ensinar so pode ser aquele que elva a Deus. A metodologia que permite essa certeza sobre o que é necessario e absoluto é a metodologia da matemática, daí a justificativa do raciocínio”. David Hume ( 1711-1776) se destaca por provocar uma revolução filosofica nos conceitos éticos, juridicos e politicos, uma vez que o caminho da re-construção do comportamento do homem se dá com base na experiência. A justiça, em meio a esse entendimento, aparece como algo necessario, pelo motivo de ser útil socialmente. A lei surge como uma forma de conduzir o homem ao que lhe é natural, um conjunto de preceitos para assegurar a segurança do povo. Jean-Jacques Rousseau ( 1712-1778), teórico político, escritor e compositor autodidata suíço, um dos principais filósofos do iluminismo, a Justiça é um sistema de legislação que deve estar voltada principalmente ao serviço da liberdade e da igualdade. No Contrato Social considera que as coisas desprovidas de sanção natural as leis da justiça são vãs entre os homens. Produzem somente o bem do malvado e o mal do justo, quando este as observa para com todos sem que ninguém os observe para com ele. Por conseguinte tornam-se necessárias convenções e leis para unir o direito aos deveres e conduzir a justiça ao seu fim. Jeremy Bentham ( 1748 –1832) filósofo e jurista inglês, juntamente com John Stuart Mill e James Mill, foram os precursores do utilitarismo, teoria ética que que fundamenta as questões acerca do que fazer, do que admirar e de como viver, em termos da maximização da utilidade e da felicidade . Ficou conhecido também pela idealização do Pan-optismo, que corresponde à observação total, a tomada integral por parte do poder disciplinador da vida de um indivíduo, um projeto de prisão modelo para a reforma dos encarcerados. Enfim a filosofia de ética de Bentham tem por fundamento o bem-estar como principio geral de organização social. Ao legislador incumbe a tarefa de filtrar o que será últil, bom ou não à sociedade, alicerçando aí a base moral de toda legislação. Também foi quem primeiro utilizou o

termo deontologia (‘deon’, dever + ‘logos’, ciência) para definir o conjunto de princípios éticos aplicados às atividades. Immanuel Kant ( 1724-1804) , filosofo prussiano, concebe a Justiça ao livre arbítrio: “ toda a acção é justa quando pode fazer coexistir a liberdade e o arbítrio de cada um com a liberdade do outro segundo uma lei universal e na medida em que o máximo (do arbítrio e da liberdade) permita essa coexistência.” O Kantianismo inicia uma nova fase de questionamentos sobre a ética, concebendo seus preceitos na idéia de liberdade com acepções do dever. A moralidade e a juridicidade não se identificam como iguais, pois enquanto um lida com a liberdade, com a autonomia com a noção do dever ser, a outra lida com conceitos de coertividade. Friedrich Wilhelm Nietzsche (1844-1900) polêmico filosófo de origem alemã, destacou-se por suas posições originais e arrojadas para a época. A justiça, a sociedade e direito para ele, de forma como sistematizam-se, nada mais é do que uma estrutura mantida dentro da relação credor-devor. Nessa linha de compreensão o direito não é senão o expediente de dominantes para subjugar dominados. “ (...) em todos os tempos, o direito sempre esteve ligado aos fortes e poderosos como impositores da lei e, a partir disso, do que é justo e injusto. Não existe justo em si, mais tão somente em relação ao uma lei estabelecida”. John Rawls ( 1921-2002), filósofo americano do século XX, afirma que a justiça é a primeira virtude das instituições sociais tal como a verdade o é para os sistemas de pensamento. Sustenta a concepção da ética das instituições numa proposta neocontratualista que se propagou por variados continentes, conquistando o pensamento dos principais governos modernos. A teoria da justiça se converte numa concepção racional sobre um valor de justiça que não são puramente do âmbito subjetivo, admitindo que a formação social do pacto é uma construção humana que beneficia a todos. Arremata: (...) as leis e as instituições, não obstante serem eficazes e bem concebidas devem ser reformadas e abolidas se forem injustas. Cada um beneficia de uma inviolabilidade que decorre da justiça, a qual nem sequer em benefício do bem-estar da

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sociedade como um todo pode ser eliminada. Hannah Arendt (1904 – 1975), filósofa política alemã de origem judaica, é considerada como uma das mais influentes do século XX, vez que ao estudar a formação dos regimes autoritários (totalitários) instalados no período do nazismo e do comunismo, defendeu os direitos individuais e a família, contra as “sociedades de massas” e os crimes contra a pessoa. Conhecida como a teórica do inconformismo elaborou uma concepção ética de rejeição a violência como elemento constitutivo de poder, sustentando que ação não violenta é a única forma de ação que possibilita o encontro dos homens e mulheres através da palavra. 1.4. Ética na Atividade Judicial Na era do direito pós-moderno além de suas funções tradicionais, a magistratura se encontra em uma peculiar posição institucional, uma vez que ainda lhe incumbe, controlar a constitucionalidade e integrar caráter democrático das regulações sociais. Os direitos humanos, não só os fundamentais, mais todos os demais deles provenientes, são uma evidencia no ordenamento jurídico brasileiro, que afronta e exige do estado jurisdicional sua efetiva intervenção quando não atendidos em sua amplitude e proficiência. Na atualidade, o juiz passa a integrar o circuito da negociação política, transcendendo a idéia de mero interprete de um conjunto de normas jurídicas, afastando-se da visão teocrática da sociedade em se supõe que o mandamento emana de uma fonte perfeita e que a norma estabelecida não pode ser contestada. A Constituição da nação constitui o mais importante elemento normativo e em preceitos éticos, com uma pauta de condutas esperáveis como modo de aperfeiçoamento do ser humano. No Brasil, o Título I da Constituição destinado aos princípios fundamentais, consistem em verdadeiros critérios morais para qualquer detentor do poder, sendo o juiz, como operador jurídico e responsável pela entrega da atividade judicial, detentor desse poder e o representante da justiça que a sociedade busca, enaltece e confia para a resolução de seus conflitos. Dele se espera mais que o comprometimento

com os valores éticos da pessoa humana e a necessidade de sua preservação, pois mais que um agente público, é antes, uma agente político, dado o poder legitimado para transformar a realidade dentro de seu âmbito de atuação, traçando inclusive diretrizes políticas publicas que permitam nova realidade social. Na visão da juíza Heliana M A Coutinho : (...) tem o juiz agente político a oportunidade de criar, dentro de seu âmbito de atuação, diretrizes de políticas publicas que possibilitem novas modalidades de comportamento social, embasadas em um modelo jurídico assecuratório da convivência harmônica e da solução pacifica dos conflitos, para se atingir o ideal de uma sociedade democrática. O bem julgar implica em exercício constante de faculdades garantidores da higidez psíquica. A paciência, a prudência, o interesse pelos dramas humanos, a sadia análise dos fatos e seu cotejo com o fluir da história, convertem o juiz em eficaz redutor de conflitos (Nalini, in Ética e Justiça, 1998, p.71) Assim, a importância social de que se reveste a carreira e a profissão de magistrado exige peculiar atenção, tal como tratado na Lei Complementar n. 35 de 14/3/1979. A Lei estabelece previsões a respeito do comportamento pessoal, social e profissional do juiz, traços de sua carreira, explicitando inclusive as vedações do cargo. Acresce-se à lei complementar, o recente Código de Ética da Magistratura Nacional ( 06/08/2008), aprovada pelo Conselho Nacional da Magistratura (CNJ), além dos atos regulamentares ou recomendações do CNJ, pertinentes ao cumprimento de deveres funcionais dos magistrados, que não obstante possuírem normatizações de conteúdo administrativo, guardam também um caráter ético, já que se preocupa igualmente com o comportamento de seu destinatário. No entanto, conhecer o rol de obrigações éticas (deontológicas) não é dever de ofício apenas do magistrado, mais de todos os operadores do direito, especialmente aos auxiliares e técnicos do poder judicante, bem como aos candidatos a investidura do cargo, pois “ aqueles que concluírem ser demasia o que se aguarda de um juiz devem

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escolher outra carreira”. O artigo 93 da Constituição Federal (CF) é rico em preceitos éticos destinados ao juiz, que atualmente exige para o seu ingresso o exercício da prática de três anos; proíbe a cumulação de cargos, salvo o magistério superior, dentre outras normas de regramentos. A Emenda Constitucional n. 45 /2004 dispõe que o mérito dos juízes devem ser aferidos pelos critérios da presteza, segurança, desempenho e produtividade no exercício da jurisdição. Assegura assim o efetivo exercício da atividade judicial com celeridade e qualificação, buscando afastar a maior mácula de que ressente o judiciário, que é a lentidão. Do Código de Processo Civil (arts.125133) Capitulo IV – Dos Poderes, dos Deveres e da responsabilidade do Juiz, extrai-se preceitos éticos relacionados a atividade judicante em específico, ao recomendar que o juiz dirigirá o processo conforme as disposições daquele Código, competindo-lhe assegurar às partes igualdade de tratamento; velar pela rápida solução do litígio; prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça; tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes ( art. 125). Não deverá se eximir de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. Ao se convencer, pelas circunstâncias da causa, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes. E, responderá por perdas e danos o juiz, quando no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte. Na Seção II do mesmo Diploma (arts. 134-138), trata de questões de natureza ética ao estabelecer as situações que levam as hipóteses por parte do magistrado de impedimento e de suspeição. Segundo claras considerações de Eduardo Bittar o compromisso social do juiz deve ser encarnado dentro do ideal necessário da virtude e da prudência, com o engajamento e consciência social necessários para responder pela alta fun-

ção social, não se separando em seu universo, fechando-se para as necessidades sociais. Como signatário da justiça, deve ter a consciência de que emite a última palavra acerca da lei “ devendo prestar a atividade jurisdicional como sendo o último recurso de que dispõe o cidadão na defesa de seus direitos e garantias, no combate a arbitrariedade, à deslealdade, à inadimplência, ao desvio de poder, enfim, à ilegalidade e à inconstitucionalidade.” O liame da ética e as atribuições judiciais deve ser um alvo de constante atenção por parte do aplicador do Direito, tendo em vista que este, no compromisso de conduzir e julgar o processo, deve possuir o discernimento adequado aos valores, dentre os quais se destacam : consciência da imensidade de seus poderes, afastando todo e qualquer ato de prepotência; consciência de sua relevância no processo, tratando a todos com urbanidade; consciência da necessidade de contínuo estudo e aprimoramento aliados a reflexões práticos e sociais; consciência das reais necessidades individuais e coletivas da sociedade, conhecedor de suas carências e conflitos; consciência da importância de sua decisão, que mais que mera aplicação da lei se constitui em instrumento de justiça material da pós-modernidade, que coloca em crise as estruturas jurídicas e judiciárias. Assim, há que compreender que a atividade judicial deve ser pautada por princípios não só legais como também éticos, de tal forma que venha corresponder integralmente às necessidades, e expectativas do jurisdicionado quando entrega sua demanda à justiça. A prestação jurisdicional deve ser o resultado do estudo e reflexão feitos dentro dos princípios da imparcialidade, sem que esta justifique qualquer traço de prepotência ou de arrogância para com as partes e operadores do direito; da inércia da jurisdição, que jamais poderá ser motivo para a condução morosa do processo, não se abstendo o aplicador do Direito dos problemas sociais e ambientais que o cercam; da presteza, uma vez que a inflação da demanda, a desaguar em numero excessivo de processos, não pode justificar a morosidade, o desleixo ou a fuga profissional; da compreensão aberta aos fenômenos sociais e da transparência, que não podem ser desprezados, isentos no entanto, da busca notoriedade pessoal ao aplicador da lei; da entrega da prestação juris-

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dicional justa, ainda que haja obscuridade legal, ou mesmo a ausência da lei, que devem ser superados pela preocupação da efetiva prestação do ato judicial. A liberdade de persuasão e convencimento do magistrado jamais haverão de ser motivados por razões de natureza pessoal, lançada por sentimentos parciais, ideológicos, prejudiciais à isenção judicial. Só então, não se contentando apenas a justiça em lançar a decisão formal, mais indo além, com o atendimento aos aspectos éticos mínimos lançados, poderá a atividade judicial efetivamente contribuir para aproximação do ideal justo, almejado universalmente pela sociedade. CAPITULO 2 - A CRIATIVIDADE NO PODER JUDICIÁRIO O juiz ideal é a personificação da justiça. Ética a Nicômaco – Aristóteles 2.1. Três Modelos de Juízes – François Ost “Júpiter, Hércules, Hermes: Três Modelos de Juiz” é um texto extraído da obra do escritor e filósofo belga François OST, intitulado originalmente Júpter, Hércules, Hermes: Tres modelos de Juez. Trata-se de excerto publicado em junho de 1990 da Revista da Escola Nacional da Magistratur (Revue de l’Ecole nationale de la magistrature, nº 3, junio, 1990, pp. 14-15), em que inicia com o seguinte texto sobre profissão do magistrado: “Não existe de maneira evidente nenhum outro modelo de referência, nenhuma outra definição unívoca de uma profissão que tenda a traduzir-se tão multiforme e pluralista”. Ante a dificuldade de se adotar um paradigma de justiça a ser seguido os parâmetros que a sociedade espera, pois haverá sempre uma lacuna entre as teorias jurídicas, os valores sociais e os discursos políticos, os operadores do Direito ( juízes, promotores e advogados) defrontam-se com situações de multiplicidade e pluralismo. Por atuarem estes profissionais em campo jurídico e judicial heterogêneo se vêem impedidos de adotarem a idéia de um modelo fixo e estático. Então, Ost constrói três modelos de juiz, tomando por base o compor-

tamento anímico de personagens da mitologia das antigas civilizações grega e romana. O Direito Jupiteriano - Júpiter (em latim, Iuppiter) . Pai dos deuses e dos homens, era considerado o deus romano, comumente identificado com o deus grego Zeus. Segundo os poetas, reina no Olimpo e, com um movimento de sua cabeça, agita o universo A sua autoridade suprema, reconhecida por todos os habitantes do céu e da terra. É geralmente representado sob a figura de um homem majestoso, com barba, abundante cabeleira, e sentado sobre o trono. Sua figura está vinculada a consciência, ao senso do dever e a conduta severa. Pode-se dizer que existe um Direito jupiteriano. Esse direito adota a forma da lei. Expressa-se no imperativo e dá preferência à natureza do proibido. Intenta inscrever-se em um depósito sagrado, tábuas da lei ou códigos e constituições modernas. Deste foco supremo de jurisdicidade emana o resto do Direito em forma de decisões particulares. Desenha-se uma pirâmide, impressionante monumento que atrai irresistivelmente o olhar em direção acima, em direção a esse ponto focal de onde irradia toda a justiça. Evidentemente esse Direito jupiteriano está marcado pelo sagrado e pela transcendência. ( traduzido) Ronald Dworkin autor norte-americano anota que há uma concepção de Estado de Direito centrada nos direitos, que pressupõe que os cidadãos têm direitos e deveres morais entre si e direitos políticos perante o Estado como um todo. Insiste em que esses direitos morais e políticos sejam reconhecidos no Direito positivo, para que possam ser impostos. Para o autor a concepção centrada no livro de regras orienta os juízes para a tentativa de desenvolver teorias semânticas, sendo-lhe vedado aplicar princípio que não seja compatível com a legislação e não deve estar em conflito com os outros princípios. O predomínio de uma justiça inspirada no mandado jupiteriano seria baseado no cotidiano. O Direito Herculano - Hercules, deus grego -romano era filho de Zeus ou Júpiter e de Alcmena. Num surto de loucura matou sua esposa com os filhos, cumprindo a pena em uma série de doze façanhas que ficaram conhecidas como os Trabalhos de Hércules. O direito hercúleo (ou hercula-

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no) data do século XX do direito moderno, era das transformações sociais, políticas e assistencial típica do estado social do século XX, em franca contraposição à dureza do liberalismo econômico que se desencadeou sob a égide do juridicismo formal A figura do juiz alia-se a inúmeras tarefas, permitindo-lhe a decisão que cria a regra. O Direito moderno é constituído de códigos, constituições, princípios e conceitos, que utilizadas para buscar fazer justiça em um caso concreto. O modelo não garante a justiça constitucional, não sendo atendidos todos os direitos fundamentais, pois é caracterizado pelo monismo jurídico, político ou a soberania estatal. Pressupõe como resultado de um processo de identificação nacional e centralização administrativa que culmina na figura do soberano. Ronald Dworkin, exalta com vigor a figura do juiz moderno, dando-lhe os traços de Hércules, pois se trata de um juiz semideus, que se submete aos trabalhos extenuantes de julgar e acaba por conduzir o mundo sobre seus braços estendidos, reproduzindo fielmente a imagem do funil. Não há mais Direito do que o jurisprudencial. É a decisão e não a lei a que cria autoridade. Ao código o substitui o dossiê, a singularidade e o concreto do caso se superpõem generalidade e abstração da lei. Esta mudança de perspectiva leva dos topos da transcendência da lei em direção à imanência de interesses em conflito. A pirâmide era o sagrado e o ideal; o funil evoca a matéria, o profano, inclusive o alimentício. Ao predomínio de uma justiça inspirada pelo mandato jupiteriano, substitui-o a balança de nossos cálculos e compensações cotidianas. Trata-se do juiz assistencialista, um engenheiro social, relativizando o mito da supremacia do legislador. Sua maior expressão encontra-se na justiça dos Estados Unidos, com correntes de realismo. Conciliar as economias familiares em crise; conduzir empresas em dificuldades evitando, se possível, a quebra; julgar se corresponde ao interesse da criança ser reconhecido por seu pai natural, se a mãe se opõe; apreciar se a interrupção voluntária da gravidez de feto anencéfalo; interferir dos conflitos coletivos de trabalho e decidir questões de urgência; julgar se um aumento de capital decidido com o objetivo de opor-se a uma oferta pública de compra de um holding, cuja carteira

representa um terço da economia belga, é conforme a lei ; impor moratórias aos trabalhadores ou às empresas que ameaçam o equilíbrio ecológico; julgar se usar um véu islâmico é compatível com a disciplina e o espírito da escola é do alcance do juiz moderno. Hércules se desdobra em engenheiro social, está presente em todas as empreitas e decide aplicando normas como o juiz jupiteriano, que recorre ao código, mas também efetua outros trabalhos. Ele “no precontencioso aconselha, orienta, previne; no pós contencioso segue a evolução do dossier, adapta suas decisões ao grau das circunstâncias .” Em uma leitura simples, o juiz Herculeo conduz a idéia que a jurisprudência torna-se capaz de adaptar o texto da lei às necessidades do momento. O Direito de Hermes - O conceito pós-moderno do Direito é a rede Jurídica. Hermes (em grego: Ἑρμής) era, na mitologia grega, um dos deuses olímpicos, filho de Zeus e de Maia, e possuidor de vários atributos. Foi uma figura central no processo de transformação da sociedade grega. Representa, o impulso civilizador e o princípio da criatividade. È o modelo de Hermes, mensageiro dos deuses, que está sempre em movimento por céus, terra e infernos. É o mediador universal, o grande comunicador. Os gregos também o chamavam de Mercúrio, que significa interpretação, mensagem e interprete. Também significa deus da eloqüência e força de discussão. Representa a teoria que leva ao Direito a realidade da sociedade, uma vez que no Direito se discute a impossibilidade de monopolizar a interpretação, havendo uma tendência em abandonar o discurso único e passar a integrar a pluralidade de discussão. A sociedade é composta de sujeitos de Direito, suscetíveis de direitos e obrigações. Cada ato, desses sujeitos constituem uma manifestação de vontade e produzem um fato jurídico. Essa manifestação também é uma expressão de liberdade e o Direito tem que mesclar entre a liberdade, a vontade e o que não é permitido. Assim, o Direito é inacabado devendo ser sempre relançado (J.-L.Vullierme) Para João Baptista HerKenhoff : (...) a nova Constituição coloca contradições que constituem um desafio à criatividade dos juristas. Da mesma forma que os intelectuais or-

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gânicos das classes dominantes vão procurar interpretar a Constituição a serviço dos interesses a que servem, os juristas populares deverão descobrir, na nova Carta, as aberturas que possam servir às classes marginalizadas. E todo o esforço urge desenvolver para que tenha efetiva vigência e aplicação tudo aquilo que, na Constituição, possa eventualmente prestar-se ao reconhecimento dos direitos das maiorias. Assim, a figura de Hermes no Direito evidencia que o Direito antes de ser regra e instituição seja razão em torno de discussões epistemológicas e também ligadas à alma e ao conflito humano. O Direito de Hermes se articula entre as coisas como regra e o fato, entre a ordem e a desordem, entre o corpo e o espírito, entre a força e a justiça, tentando suprir as lacunas existentes no ordenamento jurídico. O Direito forma um jogo social. Não fazendo um papel reducionista entre as regras, porém tentando suprir as lacunas existentes no ordenamento jurídico. Por fim, François Ost após denominar os três tipos de juízes existentes: juiz jupiteriano que insiste no campo da convenção; Juiz Herculano que insiste na invenção; Juiz hermeniano, que insiste na hermenêutica, na reflexão, fazendo com que o juízo não se reduza a improvisação, tão pouco a uma regra superior, faz o seguinte questionamento: “Que legitimidade conceber para um Direito pós-moderno incompatível com todo o discurso de autoridade?” Constatou-se assim a divisão social. O juiz pós moderno deve intervir no conflito, e ao atuar como julgador deve garantir às partes todos os direito que lhes cabe. Os procedimentos jurisdicionais têm o cunho de universalizar e de igualar estes direitos, levando em conta ao julgar os princípios gerais do direito, tais como: ampla defesa e integridade física e segurança jurídica. Há ganhos e perdas no Direito pós moderno. O primeiro destes ganhos (lucros) concerne à legitimidade procedimental do Direito. Seja qual for o conteúdo material das soluções que impõe, o Direito é antes de tudo um procedimento de discussão pública razoável, um modo de solução de conflitos eqüitativo e contraditório. O respeito às formas, aos prazos, aos procedimentos é realmente essencial e consubstancial ao Direito. O procedimento jurídico, parlamentar e judicial,

traça (em sentido próprio e também figurado) o espaço da controvérsia; ela assegura a colocação em cena ou a formulação da contestação, da dissidência, da defesa. A segunda observação se refere à necessidade de que se estabeleça o respeito entre os procedimentos e os direitos fundamentais, e se reconheça a cada um o direito de expressão, como de liberdade de opinião e expressão, integridade física e seguridade, não se tratando somente de reconhecimento no âmbito puramente formal entre Direito e a democracia. De longe já foi ultrapassado o entendimento de que os direitos estão do lado da pessoa, todos os deveres do lado do Estado. A segunda geração de direitos ( econômicos e sociais), tende a assegurar uma igualdade das condições materiais e espirituais de existência. A solidariedade tende a se manifestar aqui, mas só sob a forma de retenções fiscais e parafiscais a subsidiar os serviços públicos encarregados de assegurar o bom fim destas prestações, porém esta solidariedade passa a um segundo plano detrás da própria reivindicação, de modo que não se sai, portanto. A terceira geração de direitos ( categoria que está todavia nos limbos jurídicos) ocupa-se de dar conteúdo à idéia de solidariedade ou, para seguir a progressão marcada pelo lema revolucionário francês, a idéia de fraternidade, que sucederia assim à liberdade, característica das liberdades-imunidades e à igualdade, característica dos direitos econômicos e sociais ( respeito do meio ambiente, o direito à repartição dos recursos comuns da humanidade ou o direito à paz). Trata-se de responsabilidades coletivas e não de prerrogativas individuais, pois enquanto antes somente se concebia e praticava a norma à escala familiar e local, o progresso da modernidade leva à escala universal ( macrosfera), segundo K. O. Apel que exige normas intersubjetivamente válidas de responsabilidade universal. Novos desafios jurídicos surgem a cada momento desde o mais público, como a nuvem de Chernobyl, o vírus da AIDS, a engenharia genética e manipulações biológicas a serviço da eugenesia, da reprodução de clones, da determinação do sexo dos filhos, do aborto do feto com anencefalia, e implicam uma reação ajustada à escala planetária. O procedimento abandona sua sorte

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à dúvida. Esta suspensão dos projetos societários mais soberanos tem também por vocação dar tempo à memória, esta memória social que Hannah Arendt mostrou que às vezes era o único escudo contra os propósitos do totalitarismo. Tal regulação não tem a menor possibilidade de impor-se se não puder ter apoio sobre uma consciência ética ampliada às dimensões da comunidade universal. Elevar a democracia à estatura de uma cidade mundial, cuidando da sorte das gerações futuras, constitui a aposta mais considerável do Direito pós-moderno. Enfim, o professor belga, no seu texto do início da década 1990, “Júpiter, Hércules e Hermes: Três Modelos de Juiz”, ao utilizar uma metáfora argumentativa, buscou estabelecer bases referenciais de sustentação ao discurso por si empreendido e conclui, considerando que traçar um modelo para o Direito pós-moderno é um projeto incomensurável, inclusive com a ajuda de um guia tão prezado como Hermes. Evoca G. Vedel, in Indéfinissable, mais présent, em Droit, revue française de théorie juridique, nº 11, 1990, p. 71. “Só sei apenas que é o Direito, sei bem, ao contrário, o que seria uma sociedade sem Direito”. Termina seu texto refletindo que aplicar o Direito é uma obra hermenêutica, um trabalho sempre recomeçado, e assim lança a idéia de um novo paradigma de um juiz neste novo milênio. Diz que este deve atuar com toda a sua inteireza como um verdadeiro agente político, já que faz parte neste cenário como poder responsável pela criação e a preservação de garantias individuais e coletivas dos membros da sociedade em transformação sociocultural, econômica e política. 2.2. Esquizofrenia da Modernidade e a Crise do Poder Judiciário A democracia supõe igualdade de poder político, sendo as decisões jurídicas calcadas em normas elaboradas pelo legislativo, que supostamente representam a vontade do povo. Enquanto os legisladores em geral estão sujeitos a pressões econômicas, sociais e políticas, o Poder Judiciário, por meio de seus magistrados, devem decidir amparados nos princípios da razão ( legal) e de equidade, mesmo nas questões consideradas po-

liticamente sensíveis. Vencido o período das trevas, surgem com o positivismo (previsão legal) e o jusnaturalismo (direitos preexistentes), alicerçados nos marcos históricos dos direitos fundamentais do iluminismo, da Revolução Francesa e do pós II Guerra Mundial, a proliferação do Direito, notadamente dos direitos humanos, dando força a um constitucionalismo global. Delineado o Estado como um instrumento de produção e de aplicação de lei, verifica-se o desenvolvimento do sistema internacional e nacional de proteção dos direitos humanos, que segundo Flavia Piovesan inaugura a era dos direitos. A geração de direitos clássicos (individuais e políticos); direitos sociais, econômicos e culturais (direito do trabalho, seguro social, subsistência, idoso, outros); direitos de solidariedade ou fraternidade ( meio ambiente e outros direitos difusos); direitos de povos (globalização, democracia, informação, entre outros) valorizam o homem e faz surgir a proliferação da busca de novas garantias. O Poder Judiciário brasileiro, não poderia ficar isento de provocação mediante este bloco de constitucionalidade adotado pelo país, sendo seu maior desafio contemporizar o seu atendimento. O que antes se materializava na estreita atuação de julgar, de dizer o direito ante o caso concreto, na modernidade se alarga para muito alem. Diferentemente da concepção montesquiana, o juiz não é mais puramente a “ boca da lei”. Exercer a jurisdição é interpretar – de um lado a norma, de outro a realidade que se apresenta diante dos olhos; este ato se mostra cada vez mais complexo, e seu exercício tem articulado cada vez mais novos elementos e preocupações. A esquizofrenia da modernidade, com suas múltiplas forma de constituição, garantias, expectativas, atuação e de obtenção do dizer o direito, se aponta como um novo desafio. Surge de conseqüência, a crise do Poder Judiciário, que além de buscar sua identidade, tem por obrigação o dever de se adaptar a esta frenética busca de garantias de valores não só conceituais, como também de natureza pragmática, já que se avolumam as provocações em seus portais. O fenômeno, é resultante dentre outras causas, de um processo

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de expansão democrática, e por isso inevitável.“ De um lado, a constitucionalização de diversos campos da política e da vida (juridificação/ constitucionalização); de outro, o sistema de controle de constitucionalidade que o Brasil optou, misto, o judiciário como guardião”. Alia-se a tais fatos a expansão da função legislativa e o crescente volume de leis, além de sobrecarregarem os parlamentos, ensejam a edição de leis ambíguas e vagas, deixando delicadas escolhas políticas à fase da sua interpretação e aplicação. Acrescente-se, ainda, a existência de volume de normas que continuam em vigor, mesmo depois de se tornarem obsoletas. Esses eventos ensejaram a necessidade de um ativismo judicial mais acentuado. O ativismo judicial então surge na atualidade como uma imposição feita ao Poder Judiciário, que se sente obrigado a deixar a exclusividade de sua atuação tradicional ( julgar), para assumir outros papeis como em conhecer, apreciar e formular juízos sobre questões cuja análise encontrava-se até então restrita aos poderes legislativo e executivo, imbuído dos princípios do direito pós moderno. Enquanto o processo de judicialização é marcado pelo alargamento das atividades judiciais no âmbito da constitucionalização de novas áreas sociais e políticas, o ativismo surge como a preferência da hermenêutica constitucional sobre as outras normas, como o exercício do controle difuso, o alargamento do espaço judicial. O Poder Judiciário é provocado para decidir questões até então decididas por outros poderes. “ É inegável , o terceiro poder está no centro das atenções – e esses holofotes talvez se justifiquem pelos novos papeis assumidos, desejados e esperados sobre o poder judiciário brasileiro.” Ante esta nova realidade caracterizada no século XXI, onde o desenvolvimento da sociedade é globalizado, o conhecimento é linear e ocorre em índices de celeridade, exigências e comunicação antes nunca vistos, o Poder Judiciário brasileiro enfrenta como todos os demais poderes, uma crise sem precedentes. Além de enfrentar os desafios de natureza antropológica ante as suas novas e imensuráveis funções, aptas a produzir impactos de ordem política e social, que nem sempre estão normatizados em

regras explícitas, ainda enfrenta os desafios estruturais tanto com situações de deontologia, como de ordem estrutural propriamente, v.g. ausência de conhecimento e de formação técnica em gestão de seus dirigentes, insuficiência de recursos humanos (magistrados e auxiliares administrativos), deficiência no uso de aparelhamento de informática, excesso de litigiosidade, dentre outras questões, que acabam por alargarem a decantada e angustiante situação que constitui hoje um dos seus maiores problemas: a morosidade da justiça. Extrai-se do texto intitulado “O Sistema de Justiça Brasileiro: Radiografia, Crise e Alternativas,” que o sistema de justiça brasileiro está em crise. Crise de crescimento e crise de eficiência.,” Variadas críticas são feitas à Justiça brasileira, entretanto, o maior foco dessas críticas recai sobre dois aspectos: sua morosidade, seu anacronismo. No limiar deste novo século XXI, em que se vivencia o Estado Moderno do Direito, não obstante as variadas reformas feitas, tendentes ao Poder Judiciário no sentido de tornar célere e equitativa a entrega da prestação jurisdicional, apontam-se como principais causas à sua malfadada situação de crise: organização judiciária burocratizada voltado para um sistema de procedimentos escritos; realidade brasileira desigual e conflitiva, que impede o acesso de parcelas significativas da população aos tribunais e comprometem a efetividade dos direitos fundamentais; ineficiência da Justiça criminal no combate à violência e a criminalidade urbana, e especialmente a criminalidade organizada; inflação de demandas, com o aumento exagerado de pedidos judicializados, como resultado do reconhecimento de novos direitos trazidos no texto da Constituição vigente ( CF/88), sem que o judiciário tenha se aparelhado para fazer frente a esse novo desafio, especialmente os de natureza social e coletiva; despreparo técnico dos magistrados e das normas processuais para enfrentar a demanda de conflitos comunitários, de classe, coletivos e difusos, característicos de nova época; ausência ou inadequada aplicação de recursos para implementar uma moderna estrutura técnica, material e humana compatível o número e a natureza das demandas; ampliação do número de mecanismos processuais de proteção antecipada do Poder Executivo em face as

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novas demandas ajuizadas em seu desfavor, v.g. declaratória de constitucionalidade; banalização da transferência ao judiciário de reconhecimento de direitos e garantias asseguradas na nova ordem constitucional devidas pelo Estado (Poder Executivo); excessivo apego a questões unicamente formais pelos atores do processo, em detrimento ao conhecimento dos direitos substanciais das demandas. ( Na década passada 102,23,18% dos casos decididos pelo STF trataram exclusivamente de técnicas processuais, e 36,37% a corte empregou argumentos de direito processual como fundamentação de suas decisões, sendo “ senso comum que um bom advogado costuma ter sucesso em sua estratégia,especialmente junto às instâncias superiores.” ); avanços na economia e a globalização com a perda do Estado de sua autonomia decisória, com a transferência para o Judiciário de grande parte de seus conflitos, conquanto este foi organizado para atuar em “ territórios mais precisos; ” monopólio da Justiça com a ausência de meios efetivos para institucionalizar e tornar obrigatório a utilização de mecanismos de auto-resolução de conflitos, como mediação, arbitragem, negociação e conciliação ( este último, de ampla aplicação segundo recomendação do CNJ); fragilidade do sistema normativo do país com o desrespeito sistemático por parte do Estado e uma parcela da sociedade em suas relações intersubjetivas; excessiva expansão da dimensão política do Poder Judiciário no âmbito público com aumento de ações ( argüição de inconstitucionalidade e concessão de liminares ) ante medidas dos Poderes Executivo e Legislativo; Sistema Judicial de estruturação da demanda moroso, com número insuficiente de juízes e pessoal de apoio, previsível e de alto custo de forma a favorecer determinados grupos ( empresariais, governamentais), o que cria um paradoxo pela frágil estrutura para o processamento das demandas; instabilidade legislativa com constantes reformas pontuais, especialmente de natureza processual, com excesso de instrumentos formais e procrastinatórios colocados à disposição dos litigantes, conquanto deveriam buscar a simplicidade dos procedimentos e não sua complexidade; massificação da carreira, desvalorização social, profissional e simbólica da magistratura e Ministério Publico por parte de algumas instituições, com

a conseqüente ausência de estímulos de aprimoramento cultural, social e político tendente a alcançar sensibilidade e equilíbrio para lidar com o Direito Pós-moderno do século XXI; por último, a banalização da criação de cursos de direito com excesso de novas faculdades, sem levar em conta a qualificação dos profissionais docentes e discentes, tendo como resultado número elevado de profissionais da área jurídica sem o devido preparo intelectual, ético e humanística. 2.3. Conselho Nacional de Justiça : Metas de Produtividade/Celeridade e o Incentivo às Práticas Inovadoras A Emenda Constitucional n. 45, de 31 de dezembro de 2004 nos termos do art. 103-B, criou o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), órgão do Poder Judiciário com sede em Brasília/DF e atuação em todo o território nacional, tendo como escopo, mediante ações de planejamento, a coordenação, ao controle administrativo e ao aperfeiçoamento do serviço público na prestação da Justiça. Instituído em 14 de junho de 2005, é um órgão voltado à reformulação de quadros e meios no Judiciário, sobretudo no que diz respeito ao controle e à transparência administrativa e processual. Suas atribuições estão elencadas no § 4º do artigo 103-B, não sendo exaustivo, podendo ser ampliado pela lei complementar que instituir o Estatuto da Magistratura (CF,art.93), destacando-se dentre as principais: Apresentar a proposta orçamentária, a ser aprovada pelo Plenário; Assegurar a assessoria e o apoio técnico-administrativo necessários à preparação e à execução de sua gestão administrativa, das atividades do Plenário, da Presidência do CNJ, da Corregedoria Nacional de Justiça, dos Conselheiros e das Comissões; Executar os atos ordinatórios, de administração ou de mero expediente; Executar os serviços cartorários do Conselho; Prestar apoio para execução da gestão administrativa, mediante protocolo de cooperação entre titulares das Secretarias de outros órgãos do Poder Judiciário; Acompanhar o fiel cumprimento dos atos e decisões do CNJ; Informar ao presidente e ao relator sobre os even-

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tos e omissões relacionados com as deliberações do CNJ; Elaborar estudos, pesquisas, propostas e pareceres; Disponibilizar ao público, por meio do sítio eletrônico do CNJ, planilha atualizada mensalmente, indicando o cumprimento ou não, pelos tribunais, dos atos normativos e das decisões do CNJ, separadas por ato decisório e por tribunal; Organizar as pautas de julgamento, com aprovação do Presidente, e encaminhar aos Conselheiros os dados pertinentes aos pontos incluídos em pauta. O CNJ atua por meio de suas comissões, que são instâncias que estudam temas e atividades específicas de interesse do Conselho na busca de soluções para o Judiciário: Comissão de Acesso à Justiça e à Cidadania; Comissão de Acompanhamento Legislativo; Comissão de Eficiência Operacional e Gestão de Pessoas; Comissão de Gestão Estratégica, Estatística e Orçamento; Comissão de Regimento Interno; Comissão de Tecnologia da Informação e Infraestrutura. O CNJ é composto por quinze membros com mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo (Emenda Constitucional nº 61, de 2009): o Presidente do Supremo Tribunal Federal (redação dada pela EC nº 61, de 2009); um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que será o Corregedor Nacional de Justiça; um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho; um Desembargador de Tribunal de Justiça; um Juiz Estadual; um Juiz do Tribunal Regional Federal; um Juiz Federal; um Juiz de Tribunal Regional do Trabalho; um Juiz do trabalho; um Membro do Ministério Público da União; um Membro do Ministério Público Estadual; dois advogados; dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada. Além de discutir e votar as proposições sujeitas à deliberação que lhes forem distribuídas o CNJ tem se primado em realizar audiências públicas com órgãos públicos, entidades da sociedade civil ou especialistas; receber requerimentos e sugestões de qualquer pessoa sobre tema em estudo ou debate em seu âmbito de atuação; estudar qualquer assunto compreendido no respectivo campo temático ou área de atividade, propondo, no âmbito das atribuições para as quais foram criadas, a realização de conferência, exposições, palestras ou seminários, além de textos legislativos. O Conselho Nacional de Justiça vem se ma-

nifestando no cenário jurídico nacional de forma a angariar um misto de admiração e inquietação. A inquietação no âmbito nacional se deve ao inconformismo de parte dos membros do Poder Judiciário em ver esmiuçado atos até então privativos das corregedorias de cada instância, bem como pela criação e a imposição de metas a serem cumpridas pelo judiciário, visando atender a demanda do jurisdicionado, que nem sempre são possíveis de serem integralmente atendidas. A admiração se deve ao conteúdo de seus atos normativo e as recomendações feitas ao judiciário nacional, que por meio de suas corregedorias de Justiça orientam os juizes para a adoção de medidas destinadas a observância de uma justiça mais transparente, célere e efetiva. Dos programas instituídos pela Corregedoria Nacional se destacam: Programa de Inspeções e Audiências Públicas; Programa de Cadastro de Improbidade Administrativa; Programa de Cadastro de Interceptações Telefônicas; Programa de Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (Enccla) e Programa de Justiça Aberta. Cada um desses programas possui um publico alvo próprio, se desenvolve por meio de estratégias própria e tendentes a racionalizar e efetivar a justiça. Cumpre ser destacado o Programa Inspeções e Audiências Públicas, dado ao seu elevado alcance. A Corregedoria Nacional de Justiça, no intuito de ouvir as críticas e propostas da comunidade, realiza audiências públicas, tendo por fim colher reclamações, notícias, sugestões ou observações para a regularidade e o aprimoramento do serviço naquela jurisdição. “A participação popular contribui para o andamento das inspeções e dá transparência às tarefas de controle.” Segundo dados registrados no Portal do CNJ de janeiro de 2009 a junho de 2011, foram realizadas audiências públicas em 11 estados brasileiros, dos quais se destacam Fortaleza (CE) e do Rio Grande do Sul. A primeira teve representantes de 23 entidades ligadas às atividades judiciárias. Na segunda, os gaúchos pediram agilidade nos julgamentos. Assim, a Corregedoria promove audiências públicas nos tribunais, inspeciona as unidades judiciárias e administrativas e cartórios extrajudiciais. Dessas visitas e reuniões resultam relatórios que apresentam as deficiências e as boas práticas encontradas, além de recomendações às unidades

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judiciárias para melhorar seus desempenhos. Durante a inspeção, o corregedor pode visitar instalações e dependências das unidades, examinar os aspectos processuais e administrativos dos serviços prestados, manter contato com o presidente do Tribunal, o corregedor e juízes locais, diretores de secretaria e servidores, ouvindo explicações e solicitações. Para sanar eventuais falhas ou irregularidades encontradas, o corregedor Nacional de Justiça pode baixar provimentos, expedir instruções, orientações e, quanto às faltas disciplinares porventura detectadas, instaurar sindicância. De janeiro de 2009 a junho de 2011, as unidades judiciárias de 24 estados já foram inspecionadas. (...) Comarca de Barbalha (CE), verificou a necessidade de apurar os casos de agricultoras que pediram salário-maternidade ao município. No Pará, as inspeções constataram os prejuízos causados pela alta rotatividade de juízes, que determinavam constantes mudanças de orientação no andamento das varas. As inspeções também relatam e incentivam as boas práticas, relativas à melhoria do acesso à prestação jurisdicional, redução de custos e morosidade e à criação da cultura de mediação e conciliação nas unidades. A digitalização de acervos e processos e seu compartilhamento on-line têm sido relevantes como meio de facilitar a busca e a organização de documentos. Em Pernambuco, destaca-se o mutirão que deu agilidade aos processos de interesse dos idosos. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT) criou as audiências por videoconferência, com monitor e espaço reservado para que o defensor se comunique com o réu. Conforme se vê, a Corregedoria Nacional de Justiça, órgão do CNJ, atua na orientação, coordenação e execução de políticas públicas voltadas à atividade correcional e ao bom desempenho da atividade judiciária dos tribunais e juízos do País, tem como principal objetivo alcançar maior efetividade na prestação jurisdicional com base nos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37 ). As Metas tem sido outro destaque do CNJ, apesar de que em alguns aspectos as opiniões dos

envolvidos se dividem. Estas surgiram no ano 2009, do 2º Encontro Nacional do Judiciário, que aconteceu em Belo Horizonte-MG, quando os tribunais brasileiros traçaram 10 metas de nivelamento para o ano. A “ Meta 2” determinou aos tribunais que identificassem e julgassem os processos judiciais distribuídos aos magistrados até o final do mês de dezembro de 2005, sendo o marco do inicio de uma luta para exterminar com o acervo de processos causadores de altas taxas de congestionamento nos tribunais. Na ocasião foram definidas outras metas relevantes para organizar o trabalho nas varas de Justiça, informatizar o Judiciário e proporcionar mais transparência à sociedade. Algumas metas traçadas para 2009 foram quase totalmente cumpridas, como a “Meta 1”, que teve percentual de cumprimento de 98,6%, e a Meta 3, que atingiu 96,7%. Mas, apesar do esforço dos tribunais, algumas metas ficaram distantes do ideal, como a meta 2, cumprida em 60,7%, e a meta 5, em 63%. Para auxiliar os tribunais, o CNJ traçou um plano de ação para as metas não cumpridas, que continuaram a ser acompanhadas no ano seguinte. No ano 2010 foram definidas novas metas para aquele ano. No 3º Encontro Nacional do Judiciário, que aconteceu na cidade de São Paulo as prioridades estabelecidas no ano anterior, como a agilidade e eficiência da Justiça, continuaram em foco, e os desafios traçados foram ainda maiores. “ A Meta 2”, passou a abranger o ano de 2006 e aos tribunais coube darem conta de julgar todos os processos distribuídos até 31/12/2006. A “ Meta 1” também garantiu mais agilidade à tramitação dos processos, determinando o julgamento de uma quantidade de processos maior do que o número que entrou na Justiça em 2010. Tal foi a importância de se delimitar metas ao judiciário de todo país , que surge a Portaria n. 44, de 27 de maio de 2011 do Conselho Nacional, que criou a Comissão Nacional de Metas para definir e acompanhar as metas de desempenho do Poder Judiciário, que tem como missão, “melhorar a interlocução com os tribunais e auxiliar a aprovação, o acompanhamento e a avaliação dos objetivos estipulados por gestores dos tribunais superiores e dos tribunais que integram as subcomissões do projeto” .

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As Metas nacionais fixadas pelo CNJ para o ano 2011 contaram com a participação de 91 tribunais do país, sendo elas na maioria, voltadas a celeridade do processo. As metas não atingidas nos anos anteriores continuaram em acompanhamento, e quatro delas fizeram parte da campanha “Compromissos da Justiça com você “ : Julgar mais processos do que a quantidade que entrou na Justiça este ano; Julgar o estoque de processos propostos até 31 de dezembro de 2006 e, quanto aos processos trabalhistas, eleitorais, militares e de competência do tribunal do júri até 31 de dezembro de 2007; Após as sessões de julgamento, publicar os acórdãos em até dez dias; Publicar mensalmente a produtividade dos magistrados no portal do tribunal. Durante o V Encontro Nacional do Judiciário ( Porto Alegre/RS) foram definidas as metas para o Judiciário brasileiro alcançar em 2012 , tendo como foco por mais uma vez a celeridade da entrega da prestação jurisdicional, inclusive, enfatizando a criatividade como forma alternativa de resolução de conflitos, conforme se pode verificar na Meta 1 ( Julgar mais processos de conhecimento do que os distribuídos em 2012) Meta 2 ( Julgar, até 31/12/2012, pelo menos, 80% dos processos distribuídos em 2007, no STJ; 70%, em 2009, na Justiça Militar da União; 50%, em 2007, na Justiça Federal; 50%, de 2007 a 2009, nos Juizados Especiais Federais e Turmas Recursais Federais; 80%, em 2008, na Justiça do Trabalho; 90%, de 2008 a 2009, na Justiça Eleitoral; 90%, de 2008 a 2010, na Justiça Militar dos Estados; e 90% em 2007, nas Turmas Recursais Estaduais, e no 2º Grau da Justiça Estadual); Meta 4 (Constituir Núcleo de Cooperação Judiciária e instituir a figura do juiz de cooperação). Foram também estabelecidas metas especificas para cada segmento de Justiça (Federal, Eleitoral, Militar e do Trabalho), como : Implantar sistema de videoconferência em pelo menos uma unidade judiciária, para oitiva de testemunhas, em cooperação com outros segmentos de justiça. ( Meta 6); Implantar projeto-piloto do processo judicial eletrônico em pelo menos uma unidade judiciária ( Meta 7); Implantar o processo eletrônico em pelo menos cinco rotinas administrativas ( Meta 8); Implantar sistema de registro audiovisual de audiências em 100% das unidades judiciá-

rias de 1º Grau ( Meta 9). Quanto a Justiça Federal determina por meio das Metas 10 e 11: Designar 10% a mais de audiências de conciliação do que as designadas no ano anterior (2011 ) e implementar gestão por processos de trabalho (gerenciamento de rotinas) em 50% das turmas recursais. Para a Justiça do Trabalho o CNJ estabelece as Metas 14, 15, 16, 17 e 18, com destaque para a meta que determina: Estabelecer o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO) e Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) em pelo menos 60% das unidades judiciárias e administrativas. Quanto à criatividade no Poder Judiciário, cumpre anotar que em agosto de 2009, o então presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ministro Gilmar Mendes, ao proferir seu discurso abertura do segundo dia de trabalho do 2º Workshop dos Gestores Nacionais das Metas de Nivelamento, promovido pelo CNJ, em Brasília, fez um apelo a juízes e assessores de comunicação dos Tribunais brasileiros para que sejam criativos no esforço pelo cumprimento da Meta 2, de julgar ainda este ano todos os processos distribuídos até 31 de dezembro de 2005. Disse o Ministro: “Precisamos desafiar nossa criatividade na concepção de formas institucionais novas para reduzirmos essa montanha de processos que tanto nos preocupa”. O ministro observou ainda a necessidade de transformar a cultura brasileira de “judicialização” e convidou os gestores do Judiciário a se empenharem na criação de modelos alternativos para a solução de conflitos, no intuito de “sair da via única da solução judicial”. “Hoje o cidadão que não encontra resposta no Judiciário não tem a quem reclamar. Precisamos garantir a proteção jurídica com uma menor intervenção da Justiça”. Assim, afora as ações de planejamento, coordenação, controle administrativo e de aperfeiçoamento do serviço público na prestação da Justiça, no intuito de buscar a implementação da uniformização no Poder Judiciário Brasileiro, fácil concluir que a criação do Conselho Nacional de Justiça foi um importante marco para preservação da ética e da credibilidade da justiça brasileira. Malgrado os debates que incitam muitas das suas deliberações, o saldo positivo de sua atuação quanto

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aos resultados se destacam. Além da questão do compromisso do fazer o bem e o correto ( ética) e da transparência que devem nortear como regra os atos nos tribunais do país, instigou por meio de metas e recomendações a movimentação cartorária do processo como resposta a decantada morosidade da Justiça. Merecem nesta ordem destaques a Meta 2 e o Programa Atualizar, dentre outros, que buscam diminuir os efeitos da lentidão da entrega da prestação jurisdicional ao jurisdicionado, estimulando a busca de métodos alternativos de solução de conflitos por meio de incentivos a novas práticas prévias ou pós processuais, mais condizentes com o judiciário do Direito pós moderno.

CAPITULO 3 - A QUESTÃO ÉTICA E A CRIATIVIDADE NO PODER JUDICIÁRIO O fato de que o homem é capaz de agir significa que se pode esperar dele o inesperado, que ele é capaz de realizar o infinitamente improvável. Hannah Arendt 3.1. A Criatividade como Inovação no Poder Judiciário: Significação Ética, Política e Social A partir do momento em que o Estado pune como crime fazer justiça pelas próprias mãos e proíbe a autotutela, tomou para si o compromisso de solucionar, de forma adequada, efetiva e em tempo hábil, os litígios ou lides que ocorrem no seio da sociedade. Entretanto, é relevante trazer a anotação : (...) que a demora da resposta judicial leva ao exaurimento de forças à parte débil que, diferentemente do litigante mais portentoso, não tem condição de arcar com essa lentidão permitindo aquele arrancar-lhe vantajosas concessões. Por essa razão, Cappelletti, curvado sobre o problema, cedeu à realidade ao concluir: a justiça é igual para todos, mas um pouco mais igual para os ricos e um pouco menos igual para os pobres”. É fato haver crise da Lei e da Justiça. A efetivi-

dade dos direitos e da cidadania é uma constante preocupação, o que leva à questão, sob o enfoque da sociedade a que serve, sobre a legitimidade do judiciário como poder. Ante a crise do Estado, da qual a crise do Judiciário é um aspecto, é imprescindível a mudança de pensamento e a criatividade no Poder Judiciário. Daí resulta a importância da preocupação em se compreender e se modificar o perfil administrativo e funcional até então existente da entrega da prestação jurisdicional, para tornar a justiça mais eficiente e efetiva, inclusive, com a adoção de meios criativos e de boas práticas tendentes a minimizar os marcos que levam à afamada distinção. Talvez seja este o seu maior desafio neste novo século ( séc.XXI). Uma vez ultrapassado o modelo de legitimidade predominantemente no Estado liberal que alimentou quase que uma crença de que o juiz deveria limitar-se exclusivamente a aplicação mecânica da lei, por meio de um processo mental puramente lógico, se vê na atualidade o aumento considerável da intervenção dos juízes no processo de produção do Direito. ”No momento em que este se aplica, os juízes tornam-se criadores, gozando de certa discricionariedade na interpretação dos diferentes sentidos que aquela possa ter, aportando assim certo valor que acrescenta na cadeia de produção ou inovação do ordenamento jurídico.” A legitimidade de origem ou funcional adquire características também classificada como legitimidade constitucional, passando a Constituição a ser basicamente a referencia ao exercício de suas funções Questões específicas com concepções políticas se afloram no exercício da função judicial, surgindo de pronto uma reflexão sobre uma questão pratica de como os juízes decidem e deveriam decidir casos controversos. Surge então, o questionamento se os juízes devem se valer de fundamentos políticos para calcarem suas decisões, havendo uma resposta convencional para esta questão: os juízes não devem tomar suas decisões baseando-se em fundamentos políticos, como expressamente previsto na Grã-Bretanha. A opinião profissional sobre o papel político dos juízes se encontra, entretanto mais dividida nos Estados Unidos, onde se sustenta ‘as decisões judiciais são inevitável, e corretamente políticas,”

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registrando duas concepções distintas do Estado de Direito: centrada no texto legal e centrada nos direitos. Pressupõe esta última ( centrada nos direitos), que os cidadãos possuem entre si direitos e deveres morais e perante o Estado direitos políticos. A concepção centrada no livro de regras orienta e impulsiona os juízes a desenvolverem teorias de significados e estudo do sentido das palavras, ainda que tenham diferentes juízes resultados diversos, pois estará buscando descobrir o que significam as palavras no texto legal. Já o modelo centrado nos direitos, nega que o texto jurídico seja a única fonte de consulta e de direitos, dispondo que o ideal de prestação jurisdicional é que os direitos morais que os cidadãos possuem devem ser aos mesmos acessíveis, prevalecendo então os princípios que os asseguram e não a regra. Para Cândido Dinamarco, in “A Instrumentalidade do Processo”, há três objetivos da jurisdição na atualidade: escopos sociais (pacificar com justiça, garantir segurança jurídica, educar ); escopos políticos (‘decidindo e impondo decisões, o Estado afirma o seu próprio poder e a autoridade de que instrumentalmente são investidos os seus agentes’) ; escopos jurídicos ( mediante a prestação jurisdicional, atuar-se a vontade concreta da lei e compor de forma justa a lide). Segundo o autor: (...) examinar as provas, intuir o correto enquadramento jurídico e interpretar de modo correto os textos legais á luz dos grandes princípios e das exigências sociais do tempo, eis a grande tarefa do juiz, ao sentenciar. Entram aí as convicções sócio-políticas do juiz, que hão de refletir as aspirações da própria sociedade; o juiz indiferente às escolhas axiológicas da sociedade e que pretenda apegar-se a um exagerado literalismo exegético tende a ser injusto. Por outro lado, entende-se que o sistema de justiça desempenha três funções básicas: a instrumental, a política e a simbólica. A primeira a de resolver conflitos. A segunda função, a política age como mecanismo de controle social, reparando danos, fazendo respeitar direitos. E por último, a função simbólica, fazendo que com o exercício do poder estatal seja limitado e obsequioso

da ordem jurídica. De acordo com José Eduardo Faria o sistema brasileiro de justiça estaria em crise, tendo como uma das causas a ineficiência no desempenho dessas três funções básicas. Isto, em razão em grande parte, “ da incompatibilidade estrutural entre sua arquitetura e a realidade socioeconômica sobre a qual tem de atuar.” O Judiciário brasileiro como poder político do Estado, neste cenário passa a ter a idéia da significação política e social, adquirindo contornos híbridos de real importância. Conforme já assinalado a respeito do tema peço professor Mauro Cappelletti, é muito fácil declarar os direitos sociais; o difícil é realizá-los, dizendo que “o movimento para acesso à justiça é um movimento para a efetividade dos direitos sociais”. O Estado brasileiro está em crise decorrente da afrontosa disparidade entre a demanda social e a resposta política, uma vez que a este não se recorre apenas para obter a proteção. A deficiência em sua estrutura e a inadequação para atender às suas finalidades, gera excesso de regulamentação e atos administrativos que motivam conflitos com o individuo e faz gerar litígios em numero elevado, que sobrecarregam o judiciário. Os conflitos se multiplicam e exigem serem solucionados, fazendo-se com que seja necessário repensar o Judiciário, objetivando a adoção de providencias no sentido da efetividade dos direitos e da cidadania. Anota o jurista italiano Mauro Cappelletti : O movimento para acesso à justiça é um movimento para a efetividade dos direitos sociais”, e a sua investigação deve ser feita sob três aspectos principais, a que denominou ondas renovatórias: a primeira refere-se à garantia de adequada representação legal dos pobres. (...) Seja qual for a solução, é fundamental que se assegure aos necessitados assistência jurídica, integral e gratuita . ( ...) A segunda onda renovatória visa à tutela dos interesses difusos ou coletivos, com o objetivo de proteger o consumidor ou o meio ambiente. (...) A terceira onda preocupa-se com fórmulas para simplificar os procedimentos, o direito processual e o direito material. Com apoio nos textos constitucionais em vigor, importantes leis têm sido promulgadas no Brasil com o objetivo de tornar realidade as no-

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vas regras atinentes ao que se denominou “acesso à justiça”. Nesse sentido, incluem-se aquelas relativas à reforma do Código de Processo Civil (CPC), como as alterações introduzidas pela Lei n.º 8.952, de 13/12/1994, que prestigiaram a doutrina da criação de tutelas diferenciadas, inclusive das tutelas de evidência. Quanto a estas últimas, passou a contemplar a lei duas modalidades de antecipação de tutela: uma relativa a obrigações de dar (art. 273) e outra às obrigações de fazer e não fazer (art. 461) Há outras reformas processuais trazidas ao Código de Processo Civil (Lei n.11.187, de 20.10.2005 e à Lei n.11.232, de 22.12.2005, 1.176/06, 11.277/06, 11.280/06 e 11.341/06); Lei da Ação Civil Pública (Lei n.7.347, de 24/7/1985); Tutela da ordem econômica (Lei n. 8.884, de 11/6/1994, (art. 88); Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.8.069, de 13/7/1990) e Código de Defesa do Consumidor (Lei n.8.078, de 11/9/1990), além de outras leis. A Constituição Federal (CF) no plano da tutela constitucional das liberdades criou os institutos do habeas data, do mandado de injunção e do mandado de segurança coletivo, consagrando princípios relativos à tutela jurisdicional coletiva (art. 5º, inc. XXI, e art. 8º, inc. II). A constituição tutelou os Juizados Especiais de Pequenas Causas (art. 24, inc. X, e art. 98, inc. I) e à ação civil pública (art. 129, inciso III). A Lei n. 9.099/ de 26/9/1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, cujo art. 2º estabelece os seus princípios básicos: oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação. No entanto, observa-se que os meios alternativos de solução de litígios devem ser difundidos, estimulando o uso da mediação, da conciliação e da arbitragem. A respeito, foi promulgada a Lei n.9.307, de 23/9/1996, também denominada “Lei Marco Maciel”. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) tem sido atuante ao incentivar a pratica de medidas alternativas de resolução de conflitos, v.g. Projeto Movimento Pela Conciliação, Conciliar é legal, com movimentos nos anos 2006 a 2011. A Resolução n. 125 de 25/11/2010-CNJ, institui a Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos

Conflitos de Interesses que visa tornar efetivo o princípio constitucional do acesso à Justiça como “acesso à ordem jurídica justa”. Aliás, entende o Conselho que “A conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios,” tendo-os como mecanismos permanentes e complementares à solução adjudicada no Judiciário Nacional. O Conselho Nacional criou também vários outros programas voltados ao acesso a justiça: Advocacia Voluntaria; Casas das Justiça e Cidadania; Conciliação; Mutirões da Cidadania, além de outros. Recomenda a instalação de Núcleos de Conciliação aos Tribunais dos estados, o que já foi atendido pela maioria, inclusive, com conciliações prévias, que inspirou de forma pioneira o Tribunal de Justiça de Goiás, que criou o programa “ Pacificação Social”, de grande sucesso dado ao alcance de conciliações em casos não judicializados. Entre as providências que vêm sendo debatidas e efetivadas, tem sido recomendado aos tribunais se adotar concretamente a denominada justiça itinerante, voltada às populações mais carentes das periferias das grandes metrópoles e da zona rural, e a ampliação dos juizados especiais de pequenas causas, estendendo-os à União Federal, além de outras praticas criativas. Enfim, é imperioso que se criem mecanismos, visando dar mais flexibilidade à administração da justiça. Do que foi exposto, observa-se que para salvaguardar efetivamente a significação ética, política e social do Poder Judiciário brasileiro, deve-se ter por fim, uma constante preocupação de afastar o “sentimento de deslegitimação por parte da maioria da população” quanto ao acesso a justiça. Torna-se necessário dar meios de acesso a Justiça a todos, mesmo àqueles economicamente desfavorecidos, como condição a toda a população para assegurar de fato a sua cidadania. Arremata Antônio de Pádua Ribeiro, ilustre magistrado e então presidente do Superior Tribunal de Justiça à época, quando em Conferência feita pelo autor no Congresso Brasil-Portugal Ano 2000, realizado em Coimbra, Portugal, no dia 23 de junho de 1999: É indispensável a mudança de mentalidade e a criatividade, a fim de que novos princípios sejam aplicados à solução dos litígios, mitigando-se, as-

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sim, o fenômeno da litigiosidade contida e da impunidade, que, como doença insidiosa, pode aflorar com todas as suas energias funestas e atingir os alicerces que sustentam a causa democrática. O Judiciário só se impõe como verdadeiro poder no Estado de direito. Por isso mesmo que, quando a democracia floresce, assume a sua verdadeira dimensão de órgão do Estado que equilibra a atuação das forças vivas da nacionalidade, reduzindo os inevitáveis conflitos decorrentes das concepções antagônicas sobre os fatos da vida e mostrando aos cidadãos o caminho do entendimento e da harmonia, sem o qual seremos forçados a volver às formas de convivência ultrapassadas, próprias dos períodos mais obscuros registrados pela História ( grifei) 3.2. Produtividade e Celeridade: Problema da Responsabilidade Judicial e suas Implicações no Plano de Valores Sociais e Constitucionais A Convenção Européia para Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais estabeleceu, no seu art. 6º, § 1º, que a Justiça que não cumpre suas funções dentro de “um prazo razoável” torna-se para muitos, uma justiça inacessível. Sob este ângulo, a ausência de uma tutela adequada a um determinado litígio quer dizer a negação do Direito a que o Estado se compromissou quando trouxe para si o monopólio da jurisdição. Daí a necessidade da rápida entrega da tutela jurisdicional buscada para não só remediar a ineficácia do procedimento ordinário e da própria administração da justiça, como também para evitar novos e intermináveis conflitos. Sob os aspectos críticos da prestação jurisdicional no Brasil surge a reflexão sobre o moderno constitucionalismo, em que firma-se o princípio da legalidade e importância desmensurada do legislador Autorictas non veritas facit legem, ou seja, a autoridade, não a verdade, faz as leis, ao contrário do jusnaturalismo, representado por Hobbes onde “ a verdade e não a autoridade , faz as leis”. Com o princípio acompanha a idéia da supremacia política, “ o primado da política sobre o Direito” . Segundo Cappelletti, no Direito Moderno a Constituição apesar de se constituir na forma le-

galista supera o legalismo. “ a norma Constitucional, embora seja positiva, conduz a uma aproximação do direito á justiça”. Com este novo modelo de legalismo, o magistrado assume uma nova e importante posição, considerando que a obrigatoriedade das demais normas se sujeitarem à Constituição, o converte no garantidor dos direitos fundamentais, inclusive, ante o próprio legislador. Assim, resulta que a hermenêutica judicial da lei sobrepões-se a própria norma, ao buscar encontrar a compatibilização dos mandamentos constitucionais com os direitos fundamentais nesta estabelecidos. Uma característica importante desta compreensão se afigura na necessidade do Poder Judiciário se voltar para uma visão mais ampla com a implementação de cunho ético, ou seja, de compromisso também voltada às políticas públicas. Nas palavras do então Ministro Eros Roberto Grau, este recomenda que a Constituição de 1988 reclama uma interpretação dinâmica, voltada às transformações da sociedade, posto que se entende por políticas publicas ter por objeto reivindicações constitucionalmente legitimadas, ou seja, obtenção pela sociedade do fornecimento de prestações positivas. Neste contexto, a nação brasileira, constituída por uma sociedade pluralista, em que é garantido aos sujeitos institucionais um espaço político autônomo, o poder público ante os inúmeros conflitos de interesses que passam a surgir, passa a ter um novo poder, que se recomenda inclusive, de mediação. O Poder Judiciário, não há como ficar indiferente a tais transformações. Com as expansões de garantias de políticas publicas nos setores sociais, econômicos, políticos, além de outros, com o conseqüente aumento dos papeis do legislador e do poder Executivo, a busca do poder judiciário por parte da sociedade, como garantidor de seus direitos, também de expande e deve se aparelhar para que possa se manter em equilíbrio. Este se converte no mais importante desafio do Poder Judiciário do século XXI, uma vez que a forma clássica de prestação jurisdicional não está mais por si só capacitada e adequada a atender os apelos dos sujeitos jurisdicionados individuais ou coletivos, privados ou governamentais. Ao legislador e ao juiz desta nova era cabe a atuação

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sob o comando da eficiência e da celeridade daquilo que lhe é pertinente, notadamente em face da possibilidade de dano irreparável, acaso a justiça não seja imediata. Ao direito líquido e certo não é justo aguardar indefinidamente uma resposta judicial, quando o pedido se acompanha da prova inequívoca que conduz à verossimilhança e à probabilidade de êxito alegado pela parte. As decisões judiciais devem ter força suficiente para valer sem necessidade de atividades complementares que impliquem novas e delongadas relações dentro do processo. A Emenda Constitucional (EC) n. 45/2004, aprovada após 13 anos de tramitação, com entrada em vigor na data de sua publicação ( 31/ dez/ 2004), foi um marco para a Justiça brasileira, inclusive em termos éticos, já que trouxe importantes alterações no âmbito judicial e administrativo. Foi por meio da Emenda que se consagrou a cobrança institucional da produtividade e celeridade processual, traçando-se metas, ao dispor que são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5.º, LXXVIII, e art. 7.º da EC n. 45/2004). De igual forma, quando estabeleceu : • a previsão do real cumprimento do princípio de acesso à ordem jurídica justa, estabelecendo-se a Justiça Itinerante e a sua descentralização, como a autonomia funcional, administrativa e financeira da Defensoria Pública Estadual (arts. 107, §§ 2.º e 3.º; 115, §§ 1.º e 2.º; 125, §§ 6.º e 7.º; 134, § 2.º; 168, e art. 7.º da EC n. 45/2004); • a possibilidade de se criar varas especializadas para a solução das questões agrárias; a previsão do controle externo da Magistratura por meio do Conselho Nacional de Justiça, como a criação de ouvidorias para o recebimento de reclamações (arts. 52, II; 92, I-A, e § 1.º; 102, I, “r”; 103-B, e art. 5.º da EC n. 45/2004); • a previsão do controle externo do MP por meio do Conselho Nacional do Ministério Público, como a criação de ouvidorias para o recebimento de reclamações (arts. 52, II; 102, I, “r”; 130-A e art. 5.º da EC n. 45/2004); • a ampliação de regras mínimas a serem observadas na elaboração do Estatuto da Magistratura, todas no sentido de se dar maior produtividade e transparência à prestação jurisdicional, na busca da efetividade do processo;

• a criação da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A e art. 8.º da EC n. 45/2004); • a obrigação de se dar maior produtividade e transparência no exercício da função, na busca da efetividade do processo, destacam-se, para o MP: a obrigatoriedade de as funções só poderem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição; a previsão da exigência de três anos de atividade jurídica para o bacharel em Direito como requisito para o ingresso na carreira do MP; a distribuição imediata dos processos; e, no que couber, as regras já apresentadas em relação ao art. 93 para a Magistratura (art. 129, §§ 2.º, 3.º, 4.º e 5.º). Conforme já anotado, buscando a efetividade da Justiça, são inúmeras as alterações da legislação processual, com a criação de tutelas diferenciadas, inclusive das tutelas de evidência, que buscam novas formas de resolução de conflitos. O Conselho Nacional de Justiça, criado com a Emenda Constitucional n.45/2004, tem estabelecido avantajadas metas tendentes a imprimir celeridade ao processo, e fazer com que se julgue com rapidez e eficiência os processos mais antigos. Os magistrados de todo o país tem se empenhado em cumprimento de metas e nas ações de criatividade para minimizarem a os efeitos da morosidade na entrega da prestação jurisdicional, inclusive instituindo programas voltados a ações preventivas de novos conflitos. Porém, dificuldades continuam, notadamente no cumprimento das metas voltadas ao objetivo de baixar as taxas de descongestionamento, não obstante o árduo trabalho da Justiça a nível inclusive nacional. A taxa de congestionamento mede a efetividade do tribunal em um período, levando-se em conta o total de casos novos que ingressaram, os casos baixados e o estoque pendente ao final do período. Reduzir a taxa de congestionamento até 2014 é mais uma meta de produtividade e celeridade com avaliação semestral estabelecida pelo Conselho. Segundo esclarecimentos do órgão: (...) este indicador é oriundo do Justiça em Números e já tem série histórica de apuração nos tribunais. Ele tem analogia direta com uma caixa dágua, que quando dá vazão ao volume que en-

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tra e mantém um nível baixo, resulta numa baixa taxa de congestionamento. Ao contrário, quando não dá vazão ao que entra e ainda mantém um estoque alto resulta numa alta taxa de congestionamento. “Justiça tardia não é justiça, senão injustiça qualificada” já dizia Rui Barbosa em sua conhecida fala aos novos bacharéis em Direito da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, em São Paulo, intitulado Oração aos Moços ( 1920). Segundo dados divulgados na reportagem Morosidade da Justiça, publicada na Folha de São Paulo em 04/fev/2010, da autoria de Fernando Barros de Melo. “A experiência das pessoas, de advogados e juízes é de que está se combatendo a morosidade, mas que ainda está longe de se alcançar o fim dela.” Cita o fato de que mais de 50% das reclamações junto ao CNJ são relativas à lentidão. A última estatística do CNJ, relativa a 2008, mostrou que 60% dos processos ficam parados por pelo menos um ano, considerando todas as instâncias. Os tribunais do país não cumpriram a Meta 2 do CNJ ( então presidido por Gilmar Mendes). O programa tinha como objetivo fazer com que todos os processos iniciados antes de 2006 em cada instância do país recebessem uma sentença até o fim de 2009. Apenas 53% das ações da meta foram julgadas, segundo dados colhidos pelo CNJ até 18 de dezembro daquele ano. Para a professora da Escola de Direito da FGV-SP Luciana Cunha, segundo a reportagem “é complicado chamar de mito a morosidade do Judiciário porque as próprias pesquisas do CNJ indicam os congestionamentos nos tribunais.” Complementa o autor da matéria, que uma pesquisa que seria divulgada naquela data pela FGV indica que mais de 90% dos entrevistados em sete regiões metropolitanas do país apontaram a lentidão como o principal problema do Judiciário, disse a professora. Cumpre anotar, que o Relatório sobre o Seminário Justiça em Números – 2010, realizado durante o dia 29 de agosto de 2011, em Brasília, Distrito Federal, promovido pelo Conselho Nacional de Justiça, Departamento de Pesquisas Judiciá-

rias Brasília, ao sintetizar as principais falas, especialmente se voltou para a discussão no tocante à litigiosidade, enfocando a redução dos casos novos no período de um ano (entre 2009 e 2010), com ênfase na desagregação deste dado segundo os três ramos do Judiciário incluídos no levantamento e também pelo grau de jurisdição em que foram contabilizados, distinguindo aqueles que deram entrada nos juizados especiais. Foi afirmado que a Justiça Estadual concentra a maior parte da distribuição destes casos novos. Adicionalmente, colocou em relevo o papel crescente dos juizados especiais, sobretudo em vista da sua capacidade de absorver a litigância que poderia estar assoberbando as varas comuns. Ainda quanto à litigiosidade, comentou-se que o número de processos baixados pelo Poder Judiciário superou o volume de casos novos, o que indica um avanço nos índices de produtividade do Poder Judiciário. Dos 83,4 milhões de processos em tramitação em 2010, 80% localizam-se na Justiça Estadual. Ao dedicar-se à taxa de congestionamento, o palestrante sinalizou o comportamento de crescimento deste indicador em relação ao ano anterior, identificando as execuções fiscais como um dos principais gargalos, com 91% de processos congestionados. Em vista desta informação, afirmou a necessidade de priorização deste tipo processual como foco de políticas judiciárias. Os dados do relatório apresentados pelo Conselheiro do CNJ José Guilherme Vasi Werner, revelaram também: ( ...) que 46,3 milhões de processos encontravam-se pendentes em 2010, sendo 45% deles referentes às execuções fiscais. Outro dado de relevo diz respeito ao quantitativo de 3,3 milhões de casos novos na seara criminal no período de referência da pesquisa, em sua grande maioria a cargo da Justiça Estadual. Sobre a carga de trabalho dos magistrados brasileiros, uma leve redução de 2% em relação a 2009 foi ressaltada, o que, ainda assim, significa muito trabalho: 5.105 processos para cada juiz. Ao observar a carga de trabalho sob a perspectiva das sentenças proferidas, houve redução maior, na ordem de 7%, o que significa que, em 2010, houve 1.318 sentenças ou decisões por cada magistrado. Nesta linha de preocupação, durante o V En-

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contro Nacional do Judiciário, encerrado no dia l8 de novembro de 2011, em Porto Alegre (RS). “As metas são para todos os ramos da Justiça”, afirmou o presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Cezar Peluso, após enunciar ter sido aprovado as metas para 2012 e 2013. Diz o ministro que os tribunais brasileiros terão que julgar uma quantidade maior de processos de conhecimento em 2012 em relação ao número de ações que ingressarem no mesmo ano. Essa é primeira das cinco metas nacionais aprovadas pelos presidentes dos 90 tribunais do país. Foi observado a importância dessa primeira meta e também da Meta 2, pois ambas tratam do aumento de produtividade do Judiciário. “Com o cumprimento da Meta 1 significa que os tribunais estarão julgando automaticamente mais processos de anos anteriores a cada ano”. Ressalta o presidente do CNJ que os resultados parciais de cumprimento das metas de 2011, que foram apresentados durante o V Encontro, “são a demonstração dos esforços de todos os tribunais em tentar adequar suas possibilidades materiais para superar os usuais resultados que seriam observados sem o estabelecimento de metas”. Em relação a 2011, os tribunais julgaram, até setembro desse ano, 74,4% dos 4,3 milhões de processos que entraram na Justiça até dezembro de 2005. Segundo o CNJ, os tribunais do país julgaram 91,88% dos 15,1 milhões de processos distribuídos em 2011. São mais de 13,9 milhões de processos. O resultado final do levantamento será divulgado em março. A Meta 3 estipula o julgamento de quantidade igual de processos distribuídos ao longo do ano. Os segmentos do Judiciário que já ultrapassaram a Meta 3 são: Justiça Eleitoral (109,42%), Justiça Militar (106,57%) e Justiça Federal (100,25%). Ainda não atingiram a meta a Justiça do Trabalho (99,51%), os Tribunais Superiores (97,21%) e a Justiça Estadual, com 88,08%. O CNJ ainda acredita que a meta será cumprida. O Tribunal do Trabalho da Paraíba já bateu, em Segunda Instância, a Meta 3. Recebeu 8.001 processos e julgou 9.057. Na Primeira Instância os números estão sendo fechados. Ao final, para ampliar a efetividade do Poder

Judiciário Nacional dentro da perspectiva do binômio, Produtividade e Celeridade, foram registrados no relatório as seguintes sugestões: • Incentivar a que a Advocacia Geral da União, a Ordem dos Advogados do Brasil e os Ministérios Públicos da União e dos estados formulem e concretizem projetos semelhantes ao Relatório “Justiça em Números”, ampliando sua transparência, e permitindo compreender o Sistema de Justiça de maneira mais ampla. • Planejar ações para o Poder Judiciário Nacional dado o cenário futuro de ampliação do número de litigantes, sobretudo devido à aceleração do crescimento brasileiro e suas decorrências em termos de crescimento de conflitos. • Planejar ações para que o Poder Judiciário Nacional seja capaz de absorver demandas as judiciais massificadas (o mesmo direito sendo pedido individualmente por muitas pessoas). • Envidar esforços para incentivar a cooperação das agências reguladoras na solução nãojudicial de conflitos, em cooperação com o Poder Judiciário Nacional. • Revisar os valores das custas processuais cobradas em ações de execução fiscal, dado o custo elevado do seu processamento, pelo menos na Justiça Federal. • Planejar investimentos para a ampliação das secretarias e centrais de mandados das varas com competência para julgar ações de execução fiscal. • Planejar de modo paulatino cargas maiores de processos para juízes exclusivamente dedicados aos processos de execução fiscal. • Estimular a que o mecanismo da penhora online seja mais utilizado, inclusive com orientações para que a indicação desta prática já conste nas petições iniciais das ações de execução fiscal, caso não haja o pagamento do débito e nem o oferecimento de bens em penhora. • Estimular os Poderes Executivos a reunir as várias ações de execução fiscal existentes sobre uma mesma empresa numa mesma ação, contribuindo para a economia processual. • Criação de um instrumento de reconhecimento (selo, prêmio, etc) de práticas inovadoras em gestão processual no âmbito do Poder Judiciário brasileiro. • Para consolidar o papel de protagonista do

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CNJ na utilização de indicadores de produtividade para pautar as ações de planejamento do Poder Judiciário Nacional (administração por resultados) • Verificar participação no “Forum Law and Justice”, nos moldes da Conferência de Davos, junto ao Banco Mundial, para intercambiar informações das estatísticas judiciais com outros países. Conforme se depreende, a questão da morosidade no Poder Judiciário tem sido foco de constantes debates pela sociedade como um todo e pelas instituições correcionais legitimadas. Há inúmeras e incontáveis causas responsáveis por esta situação, conforme apontado pelos renomados estudiosos do assunto. Entretanto, a grande maioria deixa de indicar a maior causa, que é falta de conhecimento em gestão em toda a sua amplitude, ou seja, material, técnica e humana, conforme já analisado. Na modernidade, notadamente na última década, o tema produtividade e celeridade na Justiça tem sido encarado de forma firme e direcionada pelo Poder Judiciário Nacional, como uma missão. Isto, não só no sentido de recomendar aos magistrados do Brasil uma conduta funcional mais proativa e arrojada, como também, para impulsionar a reflexão sobre a responsabilidade Judicial e suas implicações no plano de valores éticos, sociais e constitucionais que lhe impõe, incluindo o incentivo aos seus membros à criatividade como forma alternativa na resolução de conflitos. 3.3. A Ética e as Práticas de Conciliação Prévia, de Mediação e de Conciliação como Forma Célere de Resolução de Conflitos 3.3.1. Generalidades Na era atual, em que um dos maiores desafios do Poder Judiciário brasileiro é romper com o entrave da morosidade e imprimir uma dinâmica mais célere à sua forma de atuação, em face à expansão democrática e o ativismo judicial, urge se buscar novos modos de dizer o direito e prevenir os conflitos que se afiguram nos meios judiciais. Surgem os Métodos não-adversariais de resoluções de controvérsias, cujos modelos se

inspiram na prática conceitual de Alternativos para Solução de Controvérsias – ADR (Alternative Dispute Resolutio), denominação norte americana, que surgiu no século passado com maior força nos EUA para resolução das controvérsias negociais, políticas e comerciais, em face a necessidade de se imprimir velocidade das decisões. Na vivência do processo cultural conhecido como “globalização”, onde há intensas trocas culturais e econômicas entre os diversos países do mundo, a facilidade de negociação econômico-financeira entre si, trouxe várias conseqüências para os mais diversos países, dentre elas, as naturais controvérsias. Neste ambiente cultural, onde as decisões negociais são céleres e cercadas de grandes avanços tecnológicos, torna-se necessário que as soluções para as demandas que fluírem acompanhem o ritmo das negociações, isto é, sejam conferidas em sintonia e com a rapidez. Daí ganharem força os Métodos Extrajudiciais de Solução de Conflitos – MESCs, ou seja, instrumentos extrajudiciais capazes de proporcionarem soluções mais céleres, efetivas e eficazes, com menor custo, flexíveis o bastante para adequaremse as prováveis distinções culturais das partes envolvidas, inclusive resguardada a privacidade das mesmas. Assim, uma vez definida a controvérsia, tendo sido dispensado pelas partes a busca da solução judicial, aponta-se moderna e extrajudicialmente para solucionar uma controvérsia os denominados métodos não-adversariais, se destacando a Negociação, a Conciliação, a Mediação e a Arbitragem. Conforme anotado, a resolução não-adversarial faz ressurgir a negociação e utilizar os variados aspectos de sua atuação, dando origem a outras formas de resolução de conflitos, proporcionando meios de se adequar o instrumento ao litigio para dirimi-las, conhecidas pelos doutrinadores como Sistema Multiportas de Resolução de Conflitos – Multi Doors System. Este integra o painel de opções da American Arbitration Association e da Câmara de Comercio InternacionalCCI, entidades renomadas na área de resolução extrajudicial de controvérsias. Aliás, este termo foi utilizado por Frank Sander em 1985 para designar a possibilidade de oferta de escolha de diferentes métodos de resolução de conflitos integrados ao Judiciário. O maior benefício des-

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te sistema é justamente o fato de possibilitar o encaminhamento da questão existente para o instrumento da resolução que ofereça maior eficácia e eficiência. Ao ter a negociação como uma forma rápida, simples e de baixo custo de se solucionar uma controvérsia, sendo para a muitos a maneira ideal de solução de conflitos, infere-se ser este o método em que as partes entram em acordo diretamente, através do diálogo entre si. As decisões são tomadas em conjunto, via combinação de posições, interesses e necessidades para formular uma posição ou acordo conjunto e unânime. Em gera não existe participação de terceira pessoa. Possui como características: voluntariedade, privacidade, informalidade, não-necessidade de pessoa intermediária, não-limitação na apresentação de argumentos, e acordo mutuamente aceitável e realizável. A Conciliação já é o método segundo o qual, as partes procuram a ajuda de uma terceira pessoa, estranha a controvérsia para auxiliar a encontrar uma solução adequada . O conciliador deve ter conhecimento da matéria acerca da controvérsia, oferece sugestões e interage-se com as partes, estimulando a comunicação entre as mesmas. Utiliza algumas habilidades e técnicas da mediação, apesar de ser menos formal e em geral, a confidencialidade e a neutralidade do conciliador não estão garantidas, interagindo com as partes, auxilia buscar uma solução, agindo livremente até mesmo para dar sua opinião acerca de qual a melhor opção para a solução da controvérsia. A arbitragem por sua vez, é um processo voluntário onde as partes recorrem à terceira(s) pessoa(s) estranha(s) a controvérsia ( o árbitro ) que, por ser capacitado na área central da questão, deverá decidi-la. Trata-se de um procedimento formal, sigiloso, normatizado por lei, tendo o árbitro um prazo máximo de 180 dias para dirimir a controvérsia. A arbitragem deve estar previamente prevista na relação negocial entre as partes. A Mediação também é método extrajudicial de solução de conflitos, tendo ganhado força no EUA, Flórida na década de setenta. Na atualidade se estende como o método mais utilizado em âmbito internacional. Existe a figura de uma terceira pessoa, estranha à controvérsia, o mediador. Este, ao contrário do conciliador, não opina acer-

ca de qual seria a melhor opção para a solução da controvérsia. Constitui-se em terceiro imparcial, tendo como missão ajudar na comunicação entre as partes, sem intromissão externa, até que estas encontrem a solução adequada para o sua controvérsia. Possui como pilar fundamental a autonomia da vontade, vez ser voluntário, confidencial e não-adversarial. As partes procuram juntas, e com auxílio de um terceiro imparcial a melhor solução, mutuamente aceitável e realizável para a questão controversa. 3.3.2.. Distinção, Importância e Transposição na prática de aportes técnicos da Mediação para a Conciliação A Conciliação e a Mediação fazem parte do sistema multiportas, se constituindo como os métodos não-adversariais de resolução de conflitos mais utilizados na justiça brasileira, sendo instrumentos distintos, guardando entre si algumas poucas características comuns. Muitas vezes a Conciliação e a Mediação são confundidas pelas academias, pelos profissionais e pelo jurisdicionado como sendo mesmo instituto. Não obstante ambos os métodos terem uma finalidade conciliatória, seus aportes técnicos, propósitos e alcance social são bastante distintos. Anota-se que os princípios que informam a conciliação e a mediação as diferenciam. Enquanto na conciliação se busca a satisfação de interesses em controvérsia sob o foco da tutela jurídica e as propostas materiais possuem especial atenção, na “ mediação cuida-se da substância e do cenário que motivou o desentendimento, da matéria e da relação entre as partes, dando destaque a desconstrução do conflito, e consequentemente, a pauta subjetiva.“ Ante tais distinções, torna-se interessante reproduzir o seguinte quadro sinóptico : CONCILIAÇAO MEDIAÇÃO 1.Objetivo único: construção de acordo 1.Objetivo: Desconstrução de conflitos e restauração da convivência pacifica

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2. Busca a satisfação individual 2.Busca a satisfação mútua 3. Cuida da repercussão das soluções sobre si mesma 3. Cuida da repercussão das soluções sobre terceiros 4.Co-autoria das soluções construída entre partes e conciliador 4. Autoria das soluções construída pelas partes 5.Atendimento/monodisciplinar(direito, psicologia e serviço social) 5. Atendimento multidisciplinar ( direito, psicologia, filosofia, antropologia, etc) 6.Visao do presente e da culpa( Responsabilidade) 6.Visao prospectiva ( olha o futuro) 7.Privilegia a pauta objetiva ( a matéria e a substância) 7.Cuida da substância e do cenário que motivou a controvérsia 8. Publicidade do procedimento 8.Confidencialidade 9. Aporte legal da matéria por parte do conciliador 9.Proibição de parecer técnico 10. Advogado tem poder decisório e de representação das partes envolvidas. 10. Representação por terceiro é exceção. Advogados passam de defensores a assessores legais. Quanto aos aportes técnicos, infere-se que a Mediação tem por características a participação voluntária e de boa fé dos envolvidos na controvérsia; a participação de terceira pessoa neutra escolhida livremente pelas partes; o sigilo de todos os atos e fatos da questão controversa; a não-existência de limites nas apresentações das partes; a formalidade mínima; a orientação prospectiva para o fim de se evitar novos conflitos; por último, o acordo mutuamente aceitável e realizável. Em resumo, tem características mais marcantes como a autonomia, a celeridade e o sigilo. O procedimento da Mediação possui algumas etapas: introdução ou Fase Preliminar (Prémediação), relato das partes, identificação e redefinição das questões e interesses, formulação e avaliação de opções, solução e acordo. A tendência universal é de utilizar-se de aportes técnicos híbridos na Mediação, buscando-se assim a melhor e a maior possibilidade de desconstrução de controvérsias. Na Conciliação, também Método Extrajudicial de Solução de Controvérsias (MESCs) surge

no ordenamento jurídico brasileiro na segunda década do século XX, ganhando intensa força na atualidade. Método extra jurisdicional traduzido pelo Conselho Nacional de Justiça- CNJ, como instrumento para a pacificação social e meio alternativo de por fim às divergências entre as partes envolvidas, amigavelmente através da realização de acordos, lógica que rege o seu mecanismo de atuação. A realização de acordos no âmbito extraprocessual ou endoprocessual, resulta de uma estratégia estatal de imprimir celeridade processual, reduzir o volume de processos, evitar novas demandas, minorar a sobrecarga processual dos Tribunais, além de evitar o alto custo com os litígios judiciais. A técnica de conciliação tem como viés a promoção de encontros entre os interessados, nos quais um conciliador buscará obter o entendimento e a solução das divergências por meio da composição não adversarial antes de iniciada a ação. A participação e a integração dos profissionais e dos setores que atuam na área social (equipes multidisciplinares) é acolhida, possibilitando a interação entre os vários serviços existentes. Ao se obter o acordo na conciliação pré-processual (informal), haverá a lavratura do instrumento particular de composição do conflito, ou seja, do ajuste celebrado entre as partes, o qual pode se constituir, desde logo, quando for o caso, em título executivo extrajudicial (art. 585, II, Código de Processo Civil - CPC), com a assinatura de testemunhas), nada obstando, onde admitido, haja encaminhamento à homologação judicial. Há várias modalidades de Conciliação, que como um auxiliar paralelo jurisdicional da Justiça, subdivide-se, conforme o momento em que for implementado o acordo: extraprocessual (informal, ocorre nas hipóteses de conflitos ainda não jurisdicionalizados); endoprocessual. (processual, ocorre quando já instaurada a lide). A conciliação extraprocessual, pré-processual ou informal instaura a possibilidade de acordo entre as partes antes de se inaugurar a lide. Apresenta-se de forma pré-processual, uma vez que o Estado-Juiz não utilizará dos artifícios jurisdicionais inerentes aos procedimentos judiciais e informais. As partes interessadas na solução da controvérsia, juntamente com agentes específicos (juízes leigos e conciliadores), tentarão resolver a

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insatisfação de suas pretensões por meio da composição. A conciliação endoprocessual ocorrerá após a instauração da ação, ou seja, é uma modalidade de procedimento inerente à jurisdição, qualificando-se como autêntica atividade jurisdicional. O procedimento da conciliação endoprocessual é regulado pelo Código de Processo Civil e a Lei nº 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais), que determina neste último caso, a apresentação de pedido escrito ou oral, à Secretaria do Juizado, para que possa ser instaurado o processo conciliatório (art. 14, caput). Sem dúvidas, conforme tem sido demonstrado, a Conciliação é um dos meios alternativos que traz mais vantagens tanto para as partes quanto para o sistema jurídico. O Conselho Nacional de Justiça tem sido atuante no sentido de adotar a Conciliação como método alternativo de resolução de controvérsias. Apresentou inúmeras propostas a esta forma de solução por meio do Projeto Movimento Pela Conciliação, 2006, 2007, 2008 e 2009, quando foi efetivamente institucionalizado como linha de ação no sistema judiciário brasileiro. Inclusive, criou mais recentemente o programa nacional Conciliar é legal, adotado por todos os tribunais do país. A 6ª Semana Nacional de Conciliação, realizada durante o ano de 2011 superou a marca de R$1 bilhão em valores de acordos homologados. De acordo com os números enviados até o dia 14 de dezembro de 2011 ao Conselho Nacional pelos 53 tribunais que participaram da Semana, foram realizadas 339.608 audiências e efetuados 163.906 acordos, em valores que somam R$ 1.051.073.270, . . Tal é o sucesso e a importância da conciliação, que a Resolução n. 125 do CNJ institui a Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses que visa tornar efetivo o princípio constitucional do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, Constituição da República) como “acesso à ordem jurídica justa”. Isto, por entender o Conselho que “ A conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios. E como tal se tornam mecanismos permanentes e complementares à solução adjudicada no Judiciário Nacional.” A Conciliação e a Mediação se encontram inseridas como alternativas ao Judiciário. Porém, a

Mediação ainda se encontra em um âmbito mais reservado de aplicação. Isto, apesar do instituto evidente ser útil nas resoluções de conflitos ou atuar como forma complementar, provendo o judiciário de aportes técnicos em que sua atuação primazia o entendimento entre as partes, a celebração do acordo e a celeridade da entrega da prestação jurisdicional, de forma que gere menor custo emocional e econômico para os envolvidos. Não raro, se vê a aplicação de aportes técnicos da Mediação para a Conciliação. Em uma matéria publica pelo Conselho Nacional de Justiça o órgão anuncia que formará mais de 250 juízes para trabalhar com conciliação no Brasil e do programa publicado no site daquele órgão se verídica a adoção de inúmeros aportes teóricos da Mediação. Muitos dos atos de conciliações previas ou judiciais praticados sob o patrocínio do Poder Judiciário, configuram-se em transposições de aportes técnicos da Mediação para a Conciliação: transações feitas em salas de audiências de conciliação das varas cíveis, especialmente nas questões de Direito de Obrigações e Direito de Família; audiências dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais; práticas de pacificação social; justiça restaurativa; outras práticas inovadoras, haja vista, a realização de atos e procedimentos como a exposição dos fatos e sua origem, oitiva em separado dos envolvidos, facilitação do diálogo; responsabilização das partes como autores da busca da melhor solução para a controvérsia; o acompanhamento e orientação do advogado que não atua como representante das partes. Os modelos híbridos da Mediação constituem-se na maioria em aportes técnicos hábeis à Conciliação, inclusive na adoção da Justiça Restaurativa, amplamente adotado no Sistema Jurídico Penal Brasileiro por vários tribunais. È verdade que a figura do mediador e do conciliador se distanciam em sua essência, posto que, o primeiro não interfere na negociação da controvérsia, enquanto o segundo conduz a negociação. No entanto, releva-se que nem sempre os princípios que informam o Método da Conciliação são adotados de forma absoluta, vez que o melhor caminho na busca da solução do conflito na audiência de conciliação irá se adequar de acordo com as necessidades e o grau de entendimento ou desentendimento dos participantes. Nem sempre a pre-

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ocupação do mediador será só em obter o acordo para uma situação imediatista, mas também em restaurar a paz social, o entendimento entre as partes controversas, especialmente nas questões em que existirá obrigações contínuas. Assim, tendo-se que a Mediação tem por características a participação voluntária e de boa fé dos envolvidos na controvérsia; a participação de terceira pessoa neutra escolhida livremente pelas partes; o sigilo de todos os atos e fatos da questão controversa; a não-existência de limites nas apresentações das partes; a formalidade mínima; a orientação prospectiva para o fim de se evitar novos conflitos; por último, o acordo mutuamente aceitável e realizável, infere-se que induvidosamente, muitos dos seus aportes técnicos são empregados na Conciliação. Exemplo claro da transposição de tais aportes técnicos na prática forense se verifica nas recomendações do Movimento Nacional de Conciliação instituído pelo Conselho Nacional de Justiça ( CNJ). Por fim, urge ressaltar que a Mediação e a Conciliação despontam como Métodos Extrajudiciais de Solução de Controvérsias (MESCs.). Ambas alternativas se caracterizam como um dos mais novos e eficazes instrumentos de negociação não-adversariais de resolução de controvérsias, em face ao seus alcance e coerência com os novos paradigmas do Direito pós-moderno. inclusive, com alcances nas relações internacionais, comerciais, empresariais , comunitárias em razão de sua credibilidade. No entanto, a Conciliação tem recebido maior atenção no Sistema Judiciário Brasileiro, dado ao rápido alcance operacional e de resultado, obviamente estimulada pelas instituições pertinentes, notadamente pelo Conselho Nacional de Justiça(CNJ). 3.3.3. A Questão Ética nas Práticas de Conciliação Prévia, de Mediação e de Conciliação Como toda e qualquer profissão, segundo Cássio Mesquita Barros Junior, a profissão voltada para a área jurídica se estrutura em princípios gerais de atuação, de acordo com as especificidades dessa atividade social e os resultados dessa atividade em meio às demais. , As profissões jurídicas em geral encontram sua

regulamentação em normas e princípios jurídicos e éticos. A sua efetivação no plano material não se dá por livre exercício, mas sim regrados, uma vez vinculados a deveres e obrigações expressos em legislação que regulamenta a profissão, ou em códigos éticos, ou mesmo em normas internas como portarias, regulamentos e circulares, onde encontra princípios implícitos de deontologia. Existem mandamentos éticos comuns a todas as profissões jurídicas, ante ao fato de todas elas desempenharem importante função social. No entanto, cada qual possui suas particularidades, existindo regramentos específicos para cada uma delas, mesmo podendo enunciar alguns princípios gerais e comuns a todas carreiras jurídicas, como exemplo: principio da cidadania - segundo o qual os mandamentos constitucionais de proteção devem ter ampla aplicação; principio da efetividade – deve-se conferir maior efetividade possível aos atos profissionais praticados no sentido de se obter os efeitos desejados; principio da probidade – deve o profissional se orientar por um comportamento de zelo e respeito pelo que é seu e também comum; principio da liberdade – deve-se preservar a autonomia e independência suficiente em sua convicções pessoais e jurídicas; principio da defesa de prorrogativas – cada profissional deve proteger as qualidades profissionais de sua categoria; princípios da informação e da solidariedade – no sentido de imprimir clareza, publicidade, cordialidade nas relações profissionais entre si.0 De acordo com Renato Nalini além dos princípios enunciados pode-se indicar outros aplicáveis aos profissionais forenses, lecionando então que além dos princípios já enunciados comportam-se o principio da residência, da localização, da continuidade da profissão forense, da função social da profissão, da severidade para consigo mesmo, do principio da clareza, pureza e persuasão na linguagem, o principio da moderação e da tolerância. Todos eles, segundo o doutrindor “ se prestam ao serviço de atilar a postura prudencial dos operadores jurídicos, favorecendo-os a um exame de consciência para constatar como pode ser aferido eticamente o próprio comportamento”. No que se que se refere a Justiça, notadamente à pessoa do magistrado que a representa e não só

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exercício de sua função, infere-se que além dos clássicos princípios gerais contidos no código de ética de virtudes, segundo os ensinamentos de Aristóteles, que se resume em “ escolher bem e tomar a decisão certa,” deve ele pautar a sua conduta profissional nos termos dos regramentos contidos em normas específicas à função. Além das normas expressas na Constituição Federal e a Lei Orgânica da Magistratura Nacional, existe ainda o Código de Ética da Magistratura Nacional, aprovado na 68ª Sessão Ordinária do Conselho Nacional de Justiça, do dia 06 de agosto de 2008. Na sua apresentação, dispõe o Código que a adoção de Código de Ética da Magistratura Nacional é instrumento essencial para os juízes incrementarem a confiança da sociedade em sua autoridade moral. Ressalta que o Código traduz compromisso institucional com a excelência na prestação do serviço público de distribuir Justiça e, assim, mecanismo para fortalecer a legitimidade do Poder Judiciário brasileiro. A seguir considera ser fundamental para a magistratura brasileira cultivar princípios éticos, pois lhe cabe também função educativa e exemplar de cidadania em face dos demais grupos sociais. Dispõe ainda, que a Lei veda ao magistrado “procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções” e comete-lhe o dever de “manter conduta irrepreensível na vida pública e particular” (LC nº 35/79, arts. 35, inc. VIII, e 56, inc. II). Conclui a apresentação justificação exortando todos os juízes brasileiros à sua fiel observância. No tocante à questão ética voltada para os Métodos Alternativos de Resolução de Controvérsias, existe igualmente um corpo normativo de regras que disciplinam o comportamento ético dos profissionais responsáveis pela atuação de seu exercício na nas funções de Conciliadores e Mediadores Judiciais. A Resolução nº 125 do CNJ, de 29 de novembro de 2010 , criou a Política Pública de Tratamento Adequado de Conflitos, ressaltando entre seus princípios informadores a qualidade dos serviços como garantia de acesso à ordem jurídica justa, estabeleceu em seu anexo I, conteúdo programático mínimo para cursos de capacitação de conciliadores e mediadores. Estabelece a resolu-

ção, a obrigatoriedade do curso para a formação mínima exigida para atuação dos mediadores e conciliadores de acordo com as diferentes realidades do País. Estes cursos, que compõem-se em três módulos sucessivos e complementares para todos que irão atuar nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, deverão possuir disciplinas relacionadas ao Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais. Ainda, outras disciplinas, que devem ser voltadas a informar sobre os princípios que formam a consciência dos terceiros facilitadores, como profissionais, e representam imperativo de sua conduta. O Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais, também elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), trata em resumo de princípios de deontologia da função. Justifica o CNJ ter ele por fim assegurar o desenvolvimento da Política Pública de tratamento adequado dos conflitos e a qualidade dos serviços de conciliação e mediação “ enquanto instrumentos efetivos de pacificação social e de prevenção de litígios”. Do conteúdo do Código de Ética, extrai-se princípios voltados a formar a consciência dos terceiros facilitadores, como profissionais, e representam imperativos de sua conduta, dos quais se destacam como fundamentais: confidencialidade, competência, imparcialidade, neutralidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes (1º) . Recomenda a ética, o dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese. Quanto a competência, impõe o dever de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na forma da Resolução do CNJ, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada. A Imparcialidade impõe-se no dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer es-

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pécie de favor ou presente. A Neutralidade se materializa no dever de manter necessária distância das partes, respeitando seus pontos de vista, com atribuição de igual valor a cada um deles. A Independência e autonomia se manifesta no dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, inexistindo obrigação de redigir acordo ilegal ou inexeqüível. O Respeito à ordem pública e às leis vigentes se traduz no dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública e contrarie as leis vigentes. No mais o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais dispõe sobre as regras que regem o procedimento de conciliação/mediação, como o dever de esclarecer os envolvidos sobre o método de trabalho a ser empregado, apresentando-o de forma completa, clara e precisa, informando sobre os princípios deontológicos, as regras de conduta e as etapas do processo. Recomenda não forçar um acordo e de não tomar decisões pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da conciliação, criar opções, que podem ou não ser acolhidas por eles, sempre relembrando que se deve assegurar que os envolvidos, ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente suas disposições, que devem ser exeqüíveis, gerando o comprometimento com seu cumprimento. Das responsabilidades e sanções do conciliador/mediador cuida o artigo 3º do Código, anotando que apenas poderão exercer suas funções perante o Poder Judiciário conciliadores e mediadores devidamente capacitados e cadastrados pelos tribunais, aos quais competirá regulamentar o processo de inclusão e exclusão no respectivo cadastro. Aplicam-se aos conciliadores/mediadores os mesmos motivos de impedimento e suspeição dos juízes, devendo, quando constatados, serem informados aos envolvidos, com a interrupção da sessão e sua substituição. O conciliador/mediador fica absolutamente impedido de prestar serviços profissionais, de qualquer natureza, pelo prazo de dois anos, aos envolvidos em processo de conci-

liação/mediação sob sua condução ( artigo 7º). O descumprimento dos princípios e regras estabelecidos no referido Código de Ética , bem como a condenação definitiva em processo criminal, resultará na exclusão do conciliador/mediador do respectivo cadastro e no impedimento para atuar nesta função em qualquer outro órgão do Poder Judiciário nacional. E, qualquer pessoa que tenha conhecimento de conduta inadequada por parte do conciliador/mediador poderá representá-lo ao Juiz Coordenador para os fins cabíveis. Conforme se extrai, tendo-se que o comportamento ético deve nortear toda e qualquer conduta do homem de bem, especial atenção deve ser dada a todo aquele que tem por exercício profissional atuar ativamente nas questões de controvérsias de terceiros que buscam na Justiça os seus direitos. A formação epistemológica e humanística dos profissionais que irão atuar nas conciliações prévias, conciliações processuais e nas mediações possuem real valor. Entretanto, estes perdem toda a sua importância, caso não se mantenham dentro dos princípios de formação ética, que assume considerável relevância, ao levar-se em conta o grau de confiabilidade que tais profissionais possuem por parte daqueles que se submetem ao exercício de sua atuação. Quando o membro da sociedade se encontra em conflito e procura o Judiciário, leva consigo o anseio de encontrar a resposta justa e equilibrado à sua questão. Assim, torna-se necessário que esta resposta, ainda que não lhe atenda, seja emanada dentro do justo e do correto, de acordo com os ditames da norma e da ética, de acordo com os preceitos de justiça. 3.4. Algumas das Práticas Criativas Premiadas do Poder Judiciário brasileiro quanto ao binômio: produtividade/celeridade (Conciliação e Mediação) No dia 16 de dezembro de 2011 foi publicado por José Vieira Neto no site denominado Observatório Jurídico, uma interessante noticia intitulada “ Um Prêmio às Boas Iniciativas “. O artigo, apesar de superficial, tendo como foco a criatividade no Poder Judiciário, diz que “ O Poder Judiciário não está lutando ferozmente para ser

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mais eficiente é uma injustiça tão grande quanto um processo demorar mais de uma década para ser julgado.” Anota o autor, que diariamente são noticiadas iniciativas em todos os segmentos da Justiça. Está com a razão. No mês de dezembro, por exemplo, ocorreu uma solenidade para a entrega do VII Prêmio Innovare. Essa iniciativa, que premia as boas práticas realizadas na Justiça, foi destacada pelo presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Cezar Peluso, que chamou a atenção para a co-responsabilidade dos diversos atores do Poder Judiciário quanto à modernização e aperfeiçoamento da prestação jurisdicional no Brasil. A iniciativa de se premiar as boas práticas realizadas na Justiça, também tem demonstrado que o sistema, em todas as suas categorias, tem lugar certo para o exercício dessa co-responsabilidade, em termos de imaginação, criatividade e espírito público para encontrar soluções por meio de práticas capazes e eficazes. Entre os premiados estão temas com assuntos relacionados a produtividade do juiz, ações preventivas de conflitos, alem de outros, como resolução de homicídios, regularização fundiária para o direito à moradia digna, empregabilidade de deficientes visuais e mediação em comunidades atendidas pelas Unidades de Polícia Pacificadoras, no Rio de Janeiro. São programas de elevado nível de importância, que devem ser conhecidos não apenas por quem lida ou recorre à Justiça, mas por toda a sociedade, cidadãos, que buscam um país mais eficiente e justo. No tocante a boas práticas com respeito a Mediação, Conciliação Previa e Conciliação Processual, no ano 2010 foram registradas variados projetos e vários tribunais receberam premiações no evento I Prêmio “Conciliar é Legal” do CNJ, como forma de estímulo a continuidade. Os vencedores do prêmio “Conciliar é Legal” do Conselho acional de Justiça (CNJ) foram anunciados no dia 6/dezembro/2010 durante o 4º Encontro Nacional do Judiciário, no Rio de Janeiro. Na cerimônia de entrega da premiação, o presidente do CNJ, ministro Cezar Peluso, destacou a importância dos vencedores e homenageados “para

a implantação de uma cultura de conciliação no país”. Ao todo 101 práticas foram inscritas para concorrer ao prêmio. Foram agraciados com prêmio “Conciliar é Legal”: Categoria Tribunais de Justiça (TJs) - Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Magistrado responsável: juiz Fernando Ribeiro Montefusco. Tema: Paz duradoura Cidade: Goiânia/ GO. Categoria Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) - Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região Magistrado responsável: desembargadora Francisca Oliveira Formigosa. Tema: Paz Duradoura -Cidade: Carajás/PA. Categoria Tribunais Regionais Federais (TRFs). Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Magistrado responsável: Desembargador Álvaro Eduardo Junqueira.Tema: Paz Duradoura.Cidade: Porto Alegre/ RS. Categoria Juiz individual: Juiz de Direito. Dra. Tânia Maria Vansconcelos Dias Tribunal de Justiça do Estado de Roraima. Tema: Conciliação pré-processual. Juiz do Trabalho. Dr. Roberto Vieira de Almeida Rezende. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Paz Duradoura.Cidade: Santos/SP. Juiz Federal. Dr. Mauro Spalding e Dr. Bruno Takahashi.Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Tema: Paz Duradoura. Cidade: Jacarezinho/PR. Na ocasião foram homenageados em razão do compromisso com as praticas de conciliação:. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Justiça Cidadã, Centro de Mediação e Projeto Bemme-quer ;. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Projetos em prol da Solução Consensual de Conflitos . Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Casa de Cidadania e Núcleo de Conciliação; . Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Conciliação em 2º Grau e Pré-Processual; . Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Centros de Mediação e Orientação Jurídica. Por reconhecimento, foram concedido em razão do trabalho realizado em prol da Conciliação: Ministra Ellen Gracie; Juíza Federal Germana de Oliveira Moraes - Ex-Conselheira do CNJ – Gestão 2005/2007; Prof. Dr. Kazuo Watanabe; Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB; Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE; Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA; Organizações

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GLOBO; Federação das Indústrias do Estado de São Paulo – FIESP. Mais recentemente, no dia 14 de dezembro de 2011 o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) entregou o II Prêmio Conciliar é Legal, com igual objetivo de homenagear tribunais, magistrados e servidores responsáveis por boas práticas de conciliação ao longo daquele ano. Na solenidade, foram divulgados dados da última Semana Nacional de Conciliação, esforço concentrado do Judiciário voltado para a realização de audiências de conciliação em todos os tribunais do país, que este ano ocorreu no período de 28 de novembro e 2 de dezembro daquele ano. Nesta mesma solenidade, foram entregues troféus aos três tribunais brasileiros que alcançaram os melhores índices de acordos, como também as três melhores práticas de conciliação inscritas nas categorias Justiça Federal, Estadual e do Trabalho. Pelo critério de acordos homologados, foram vencedores: o Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO), o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, e o Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região. Somados, esses tribunais homologaram 34 mil acordos, totalizando R$ 97.669.996,33. O Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região (TRT-MA) foi o vencedor do II Prêmio Conciliar é Legal, na categoria Justiça do Trabalho,com o projeto Precatório Itinerante, que estimula o pagamento de créditos trabalhistas por entes públicos com a ida do magistrado aos municípios do interior do estado para solucionar os precatórios. O Comitê Gestor da Conciliação premia com Menção Honrosa três experiências consideradas positivas para a prática da conciliação. São elas: Show Amigos da Paz, do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (TJGO); Projeto da Instauração, Funcionamento e Atividades da Conciliação na Vice-Presidência, do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (TRT 9), e Programa de Conciliação Pré-Processual, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF 3). Foram premiados ainda os projetos: Mediação Pré-Citação em Desapropriações em Massa, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF 4); Precatório Itinerante, outorgado ao Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região (TRT 16); Mutirão das Demandas Massificadas, do Tribu-

nal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG), tendo por base critérios de eficiência, restauratividade das relações sociais, criatividade, exportabilidade, satisfação do usuário, alcance social e desburocratização. No evento foi divulgado que os dados totais registram que a 6ª Semana Nacional de Conciliação superou a marca de R$ 1 bilhão em valores de acordos homologados. Uma inovação no evento foi o reconhecimento à qualidade técnica das práticas autocompositivas, também foram concedidas menções honrosas para o Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO), Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (TRT 9) e pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF 3), sendo consideradas práticas autocompositivas pelo CNJ as atividades inovadoras, criativas e com resultados comprovados criadas por magistrados e tribunais a fim de melhorar a relação social de partes que estejam em disputa. “É um estímulo à criatividade dos gestores. O prêmio contribui incentivando profissionais, servidores e magistrados a refletirem sobre novas idéias”, disse o coordenador do Movimento pela Conciliação do CNJ, conselheiro José Roberto Neves Amorim. CONCLUSÃO Para a ética clássica, parte da teoria aristotélica, em que o homem em ato é aquilo que ele é no momento. “ (...) a ética se resume a escolher bem e a tomar a decisão certa em cada momento.” Ética é a ciência ou filosofia da escolha das melhores ações tendo como horizonte o interesse coletivo, universal. A moral não se baseia numa reflexão filosófica ou científica, mais sim no comportamento da sociedade, costumes e tradições. Sob o ponto de vista da ética prática, ultrapassada a compreensão dos princípios e da cultura dos modelos do Direito Clássico e do Direito Moderno, representados alegoricamente na figura mitológica de Jupiter e Hercules, surge no limiar do século XX o Direito Pós Moderno. François Ost, após denominar os três tipos de juízes existentes: juiz jupiteriano que insiste no campo da convenção; Juiz Herculano que insiste na inven-

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ção; Juiz hermeniano, que insiste na hermenêutica e na reflexão, fazendo com que o juízo não se reduza a improvisação, tão pouco a uma regra superior, anota que o juiz pós moderno deve intervir no conflito, e ao atuar como julgador, garantir às partes todos os direitos que lhes assiste. Os procedimentos jurisdicionais têm o cunho de universalizar e de igualar estes direitos, levando em conta ao julgar princípios gerais como: ampla defesa, integridade física e segurança jurídica. No entanto, a mudança de escala à qual o jurista e os demais contemporâneos se encontram da atualidade, os levam a se sentirem constrangidos pelo progresso da modernidade, obrigando-os a se adaptarem à época. Novos perigos surgem na sociedade, impondo uma reação ajustada e criativa. Elevar as garantias da democracia à estatura globalizada, cuidando da sorte as gerações futuras, constitui a aposta mais considerável do Direito pós-moderno. Neste novo modelo, ao Direito corresponde atuar sobre os aspectos mais fundamentais, razão porque, vem se ampliando cada vez mais a procura do judiciário para a resolução das controvérsias. Em face à crescente demanda ao judiciário e diante do entendimento de que a atuação do Direito no caso concreto é mais que a simples aplicação da norma, mais também fruto da interpretação do magistrado, surge a partir da segunda metade do século XX a exigência da busca de formas alternativas de resolução de contendas, notadamente com a adoção de formato criativo por parte de seus operadores. Assim, o Direito pós-moderno, em pleno vigor neste século XXI, aflora com novos paradigmas, almejando a celeridade, efetividade e privacidade na resolução, destacando-se a mediação, a conciliação, a negociação como métodos alternativos de solução de conflitos. A mediação desponta como um dos mais novos e eficazes instrumentos de negociação não-adversariais de resolução de controvérsias, em face ao seu alcance e coerência com os novos paradigmas do Direito pós-moderno. No entanto, no sistema judiciário brasileiro, a conciliação é o instrumento que tem recebido maior atenção, dado ao rápido alcance operacional e de resultado, obviamente estimulada pelas Instituições Públicas legitimadas, com destaque para o Conselho Nacional de Justiça, com a alar-

deada campanha nacional intitulada“ Conciliar é legal.” O mais importante desafio do Poder Judiciário neste novo século é a correspondência ante a demanda de confiança por parte dos membros da sociedade na resolução de seus conflitos. E, uma vez que a forma clássica de prestação jurisdicional não está mais por si só capacitada e adequada a atender os apelos dos sujeitos jurisdicionados individuais ou coletivos, privados ou governamentais, ao Judiciário desta nova era cabe a atuação sob o comando da eficiência e da celeridade, especialmente considerando a possibilidade de dano irreparável, acaso a justiça seja tardia. Ao direito líquido e certo não é justo aguardar indefinidamente uma resposta judicial, quando o pedido se acompanha da prova inequívoca que conduz à verossimilhança e à probabilidade de êxito alegado pela parte. Assim, as decisões judiciais devem ter força suficiente para valer sem necessidade de atividades complementares que impliquem novas e delongadas relações dentro do processo. A Emenda Constitucional (EC) n. 45/2004, aprovada após 13 anos de tramitação, com entrada em vigor na data de sua publicação ( 31/dez/ 2004), foi sem dúvida, um marco para a Justiça brasileira não só no âmbito correcional e administrativo, como também em termos éticos, já que trouxe importantes alterações para campo interno dos tribunais, até então tidos como intocáveis. Foi por meio da Emenda que se consagrou a cobrança institucional da produtividade e celeridade processual, traçando-se metas, ao dispor que são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5.º, LXXVIII, e art. 7.º da EC n. 45/2004). Com a Emenda Constitucional ( art. 103-B), criou-se o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), órgão do Poder Judiciário com sede em Brasília/ DF e atuação em todo o território nacional, tendo como escopo, mediante ações de planejamento, a coordenação, ao controle administrativo e ao aperfeiçoamento do serviço público na prestação da Justiça, voltado à reformulação de quadros e meios no Judiciário. No cenário nacional, o Conselho tem causado admiração e inquietação, uma vez que os membros do Poder Judiciário foram retirados do conformismo por meio de imposição

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de metas, atos correcionais e alterações de rotina administrativa, visando atender a demanda do jurisdicionado, com estreitos princípios de aplicação da ética . O ministro Gilmar Mendes, quando então presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em agosto de 2009, ao proferir seu discurso abertura do segundo dia de trabalho do 2º Workshop dos Gestores Nacionais das Metas de Nivelamento, promovido pelo CNJ, em Brasília, ”. fez um apelo a juízes e assessores de comunicação dos Tribunais brasileiros para que sejam criativos no esforço pelo cumprimento da Meta 2. Na ocasião disse o Ministro: “Precisamos desafiar nossa criatividade na concepção de formas institucionais novas para reduzirmos essa montanha de processos que tanto nos preocupa”. O ministro observou ainda a necessidade de transformar a cultura brasileira de “judicialização” e convidou os gestores do Judiciário a se empenharem na criação de modelos alternativos para a solução de conflitos, no intuito de “sair da via única da solução judicial”. Ao concluir sua fala anota que nos dias atuais, o cidadão que não encontra resposta no Judiciário não tem a quem reclamar, sendo necessário garantir a proteção jurídica com uma menor intervenção da Justiça”. Em 29 de agosto de 2010, foi criada pelo CNJ a Resolução n. 125 do CNJ instituindo a Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses , com o objetivo de tornar efetivo o princípio constitucional do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, Constituição da República) como “acesso à ordem jurídica justa”. Entende o Conselho que os métodos alternativos de resolução de controvérsias, a conciliação e a mediação, são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, tornando-os mecanismos permanentes e complementares à solução adjudicada no Judiciário Nacional.” No “ V Encontro Nacional do Judiciário” realizado em Porto Alegre/RS , foram definidas as metas para o Judiciário brasileiro alcançar em 2012, tendo como foco mais uma vez a celeridade da entrega da prestação jurisdicional. Na ocasião, foi enfatizado necessidade da criatividade, como forma alternativa de resolução de conflitos. Neste panorama, a Mediação e a Conciliação despontam no sistema judiciário brasileiro como

métodos extrajudiciais de solução de controvérsias (MESCs.), ou seja, como novos e eficazes instrumentos de negociação não-adversariais de resolução de conflitos, com alcance e coerência compatível com os novos paradigmas do Direito pós-moderno. No entanto, a Conciliação tem se desenvolvido com maior força no Sistema Judiciário Brasileiro. Isto, em razão ao seu rápido alcance operacional e de resultados, aliados à receptibilidade por parte da sociedade, como também, por contar com estímulos das instituições publicas legitimadas, notadamente pelo Conselho Nacional de Justiça(CNJ). Não há dúvidas, conforme demonstrado, que a Conciliação é um dos meios alternativos que traz mais vantagens tanto para as partes quanto para o sistema jurídico, tanto é que tem sido adotada pelo Conselho Nacional de Justiça como método alternativo de resolução de controvérsias. Em todos os seus projetos de movimentação processual ou cartorária já apresentados ficou ressaltado a importância da Conciliação. Inclusive, por meio do “ Projeto Movimento Pela Conciliação” como lançados nos anos 2006 a 2009, quando foi efetivamente institucionalizado como linha de ação no sistema judiciário brasileiro por meio da Resolução n.125. Logo depois, foi criado o programa nacional “Conciliar é legal”, adotado por todos os tribunais do país. Na VI Semana Nacional de Conciliação foi enunciado que o marco de conciliações durante o ano de 2011 superou a marca de R$1 bilhão em valores de acordos homologados. De acordo com os números enviados até aquela data ( 14/ dez/2011) ao Conselho Nacional, 53 tribunais que participaram da Semana, foram realizadas 339.608 audiências e efetuados 163.906 acordos, em valores que somam R$ 1.051.073.270 . . Fácil concluir, que a Conciliação prévia ou extraprocessual ( instrumento de pacificação social), a Conciliação processual e a Mediação se encontram inseridas como marcos de alternativas ao Judiciário, provendo este de aportes técnicos em que sua atuação primazia o entendimento entre as partes, a celebração do acordo e a celeridade da entrega da prestação jurisdicional, de forma que gere menor custo emocional e econômico para os envolvidos, incluindo para o próprio Judiciário. No entanto, considerando que o comporta-

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mento ético deve nortear toda e qualquer conduta do homem de bem, o Poder Judiciário Brasileiro dispensou e deve continuar a dispensar especial atenção ao comportamento ético em todas suas vértices de atuação, incluindo aos profissionais das áreas mais simplificadas de procedimentos. O Código de Ética da Magistratura Nacional é instrumento essencial para o Poder Judiciário incrementar, por meio de seus magistrados, a confiança da sociedade em sua autoridade moral, pois representa compromisso institucional com a excelência na prestação do serviço público de distribuir Justiça, tornando-se mecanismo para o seu fortalecimento. Como em toda área de profissão, é fundamental para a magistratura brasileira cultivar princípios éticos, pois lhe cabe também função educativa e exemplar de cidadania, em face dos demais grupos sociais, muito especialmente, aos que atuam como conciliadores ou mediadores nas questões de controvérsias trazidas à Justiça. O Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais, também criado pelo Conselho Nacional de Justiça por meio da Resolução n. 125 em 29 de novembro de 2010, tem por escopo garantir o desenvolvimento da política pública de tratamento adequado dos conflitos e a qualidade dos serviços de conciliação e mediação, enquanto instrumentos efetivos de pacificação social e de prevenção de litígios. Traça princípios voltados a formar a consciência dos terceiros facilitadores, como profissionais, caracterizando imperativos de sua conduta, em face ao que representam. A par da formação epistemológica e humanística exigida destes profissionais, sobreleva-se, que esta qualificação perde toda a sua importância,

caso não se mantenham na prática, atentos aos princípios de formação ética de inspiração tanto do conceito clássico aristotélico (virtudes), como do conceito da ética prática ( deontologia ). Tais princípios assumem considerável relevância, ao se levar em conta o grau de confiabilidade e de esperança que tais profissionais possuem ante os membros da sociedade, que se lhes entregam suas causas e se submetem ao exercício de sua atuação de mediação, aconselhamento e orientação, na expectativa de ver seu litígio resolvido de forma mais célere. Ao procurar o Judiciário, o jurisdicionado leva consigo a confiança de encontrar a resposta justa e equilibrada à sua demanda. Torna-se pois imprescindível, ainda que esta resposta o contrarie, que a resolução de sua controvérsia lhe seja entregue de forma que atenda as expectativas do justo e do correto, dentro da ampla compreensão de celeridade, integridade, respeito e equilíbrio. Só então, realmente se estará prestando a ele a Justiça, que uma vez aliada à preceitos éticos será exercida em toda a sua plenitude. Ao concluir as considerações feitas, oportuno trazer à colação algumas reflexões de ordem filosóficas voltadas à prática da ética, da autoria do filósofo prussiano da era moderna e indiscutivelmente, um dos pensadores mais influentes, Immanuel Kant (Königsberg, 22/abr/1724 — Königsberg, 12/fev/1804): “ Duas coisas enchemme o espírito de admiração e reverência: o céu estrelado acima de mim e a lei moral dentro de mim.” (...) “ “ Age de tal modo que a máxima da tua vontade possa valer sempre ao mesmo tempo como princípio de uma legislação universal”

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MARIA SOCORRO DE SOUSA AFONSO DA SILVA Goiânia, 2014

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ANTÔNIO FERNANDES DE OLIVEIRA

AÇÕES AFIRMATIVAS E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE Goiânia, 2014

Trabalho de conclusão de Curso de Especialização em Direito Processual Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Goiás.

INTRODUÇÃO Este trabalho tem o escopo de analisar as políticas de ação afirmativa sob o prisma do princípio da igualdade, tendo como finalidade complementar a fundamentação trazida pelos demais estudos a respeito do tema. Buscando comprovar sua legalidade, assim como os critérios utilizados para a eficácia das mesmas, através de uma abordagem metodológica especifica, para melhor estruturar a fundamentação jurídico-constitucional das políticas de ações afirmativas no Brasil, que são um importante instrumento para a diminuição das incontáveis, e muitas vezes, inaceitáveis desigualdades de diversos nuances presentes na sociedade brasileira. Este estudo foi estruturado em três capítulos. O primeiro capítulo é dedicado ao princípio da igualdade, sendo dividido em três seções. A primeira abordará a evolução jurídica do princípio da igualdade no direito brasileiro. A segunda seção tratará de sua concepção: é um direito funda-

mental, abordando ainda a coexistência de dois princípios jurídicos em constante encontro: o princípio da igualdade formal e o princípio da igualdade material. A terceira seção consistirá em uma explicação sobre as diferenciações válidas, focando principalmente na igualdade entre gênero e racial. O segundo capítulo é destinado às ações afirmativas: como surgiram, o que são e ainda quais são as suas finalidades. A primeira seção exporá um breve histórico desse gênero de política pública tanto no mundo quanto no Brasil. Na segunda seção será averiguado o conceito de ações afirmativas, como também suas características, e ainda a diferenciação entre a discriminação positiva do conceito de ação afirmativa. Por fim, a terceira seção, descreverá quais são seus fundamentos aplicáveis. O terceiro capítulo consistirá na análise da legalidade da adoção de políticas de ação afirmativa, trazendo à baila importantes Convenções Internacionais recepcionadas pelo Brasil, que atestam sua veracidade frente ao Direito brasileiro. Como a matéria é bastante ampla, será observado que, em geral, as medidas de ação afirmativa são um meio pelo qual o estado promova os objetivos estabelecidos na Constituição Federal, entre os quais se destaca a redução das desigualdades entre as minorias do país. Finalmente, a segunda seção abordará a li-

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citude do critério de diferenciação étnico-racial, trazendo as recentes mudanças adotas pela legislação brasileira a respeito do tema. CAPÍTULO I – DA IGUALDADE 1.1 EVOLUÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE NO DIREITO BRASILEIRO Ao embrenhar-se no bojo do trabalho, é necessário pontuar sumariamente alguns aspectos históricos do princípio da igualdade no direito brasileiro, com o intuito de demonstrar sua evolução de acordo com a sociedade, visto que este é classificado como um dos direitos fundamentais, pois busca proteger o indivíduo diante da efetiva aplicação da ordem jurídica. Ressalta-se que tal princípio permeou por quase todas as Constituições brasileiras, entretanto, abordando-o com ressalvas, como por exemplo a Carta de 1824, momento em que a escravidão ainda achava-se no âmbito da legalidade. Segundo dicção de Álvaro dos Santos Maciel: Ao perscrutar as Constituições brasileiras desde sua gênese, a presença constante do princípio da isonomia. Entretanto, houve momentos em que a igualdade não ocorreu nem tampouco em sua acepção formal, porquanto na Carta de 1824 o princípio coexistia com a legitimação da escravatura. Há que se pontar também que nesta Carta, envolvida pela tendência mundial da época, a distinção era fundamentada nos méritos individuais. Porém, somente em 1934 houve sua positivação expressa, em seu artigo 113, I que dispunha: “todos são iguais perante a lei. Não haverá privilégios, nem distinções, por motivo de nascimento, sexo, raça, profissões próprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenças religiosa ou idéias políticas”. A tardança em legalizar-se tal princípio se deve ao fato de que o Brasil ainda encontrava-se no regime de escravidão. Assim ensina a mestre Maria Christina Barreiros D’Oliveira: Esta demora em normatizar e constitucionali-

zar o princípio da isonomia deve-se a colonização escravocrata brasileira baseada no tratamento de seres humanos como mercadorias e não como indivíduos. Mesmo na Constituição de 1891, posterior a abolição da escravatura nada fora mencionado acerca da igualdade entre seres humanos já que não havia acontecido ainda uma mudança do pensamento social. Contudo, com ratificação da Convenção n.º 111 da Organização Internacional do Trabalho pelo Decreto n.º 104, de 24/11/64, entrando em vigor no ano de 1966, passa-se a penalizar a discriminação do trabalhador, seja em relação a sexo, idade, raça etc. Segundo esta Convenção, discriminação seria: 1. Para fins da presente convenção, o têrmo “discriminação” compreende: a) Tôda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, côr, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprêgo ou profissão; b) Qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprêgo ou profissão, que poderá ser especificada pelo Membro Interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados. Já na Constituição de 1967, sua inovação acerca do tema se deu pela punição do racismo, com ratificação da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial em 1969, a qual não tolerava qualquer forma de racismo, surgindo assim a emenda constitucional n.º 1, outorgada pela junta militar. Por fim, tem-se a Constituição de 1988, a qual inovou, consagrando este princípio, a exemplo do já descrito acima, como direito fundamental, com status de clausula pétrea; em seu Preâmbulo, menciona a igualdade como valor supremo de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, estabelecida na harmonia social, e traça como objetivo a redução das desigualdades so-

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ciais e regionais e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, incisos III e IV). Deste modo preconiza Renata Malta VilasBôas (2003, p. 18): A constituinte de 87/88, ao conceber e idealizar o direito positivo pátrio, determinou que o princípio da igualdade seria um dos pilares mestres de nosso sistema jurídico. Este princípio foi disposto de forma tal que ganhou novos aspectos e força que não existiam antes. Porém, não significava que não havia distinções dentro do ordenamento jurídico, pois a própria igualdade reclama para que haja essas distinções, caso contrário teríamos na realidade injustiça e desigualização. Portanto, pelo que já expendido, resta evidente que, mesmo tendo sido prestigiado pelas Constituições anteriores, ainda que indiretamente, visto que só passou a ser lei na Carta de 1934, o princípio da igualdade ganha força e destaque somente na Constituição atual, não somente em seu artigo 3°, mas em toda a Carta, tal como estabelecido nos artigos 5°, 7° e seus incisos, garantindo a isonomia. 1.2 CONCEPÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE Como dito anteriormente, o princípio da igualdade, também conhecido como princípio da isonomia, é um dos mais abrangentes princípios constitucionais, dando uma garantia ao sujeito diante do mau uso que se possa fazer do ordenamento jurídico. Rodrigo César Rebello Pinho glosa que (2001, p. 89): O direito de igualdade consiste em afirmar que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (CF, art. 5°, caput). Não se admite discriminação de qualquer natureza em relação aos seres humanos. Esse princípio vem repetido em diversos dispositivos constitucionais, realçando a preocupação do constituinte com a questão da buscada igualdade em nosso país. Assim, o mesmo tem como missão informar e

condicionar todo o restante do direito. É através dele que o ordenamento jurídico pátrio garante a todos, sem distinção, os direitos e prerrogativas constitucionais. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Junior o abordam da seguinte maneira (1998, p. 67): A Constituição da Republica instituiu o princípio da igualdade formal. Por outras palavras, aponta que o legislador e o aplicador da lei devem dispensar tratamento igualitário a todos os indivíduos, sem distinção de qualquer natureza. Assim, o princípio da isonomia deve constituir preocupação tanto do legislador como do aplicador da lei. . Nessa perspectiva, o princípio da igualdade deve ser entendido como apontado ao legislador e ao próprio executivo, visando impedir que estes façam leis e adotem medidas provisórias arbitrárias ao Judiciário, que deverá, utilizando-se de mecanismos constitucionais, dar uma interpretação única e igualitária às normas jurídicas; mas, também, aos particulares, de modo a impedir o tratamento desigual de um indivíduo por outro nas mesmas situações em que a lei, ao mesmo tempo, não poderia diferenciar, vedando assim a adoção de condutas discriminatórias, preconceituosas ou racistas. Surge, assim, a necessidade de se diferenciar o princípio da igualdade formal e material: A) Igualdade formal A igualdade formal é aquela descrita no caput do artigo 5° da Constituição de 1988, a qual preconiza “igualdade perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, ou seja, é o conceito de que a lei geral e abstrata não pode discriminar. É uma norma de proibição, cujo espírito importa em vedar qualquer ação que importe em discriminação humana de qualquer natureza, independente do sexo, como destacou o legislador no inciso I, do mesmo artigo. De acordo com o professor Ingo Wolfgang Sarlet o princípio da igualdade (2001. p. 89): [...] encontra-se diretamente ancorado na dignidade da pessoa humana, não sendo por outro motivo que a Declaração Universal da ONU

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consagrou que todos os seres humanos são iguais em dignidade e direitos. Assim, constitui pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que, portanto, não podem ser submetidos a tratamento discriminatório e arbitrário, razão pela qual não podem ser toleradas a escravidão, a discriminação racial, perseguições por motivo de religião, sexo, enfim, toa e qualquer ofensa ao princípio isonômico na sua dupla dimensão formal e material. No entanto, o proibitivo legal, em si, não é o suficiente para alcançar os objetivos entalhado no art. 3º da Carta Magna. A igualdade formal apregoada cria apenas um instrumento de compensação ante uma provável violação deste direito fundamental. Isto é, a igualdade formal é uma engrenagem insatisfatória para se substanciar uma igualdade no plano concreto, eis que a falta de condições acaba por majorar a desigualdade social, sendo sanável somente através da garantia do Estado no implemento de uma igualdade material, tal como se busca explicar a seguir. B) Igualdade Material Como explanado anteriormente, o funcionamento deste princípio depende não somente de norma, que proíbe a discriminação, mas também é necessário que a desigualdade seja, efetivamente, reduzida. Assim explica a Professora Renata Malta Vilas-Bôas (2003, p. 21): Não sendo o princípio da igualdade formal suficiente para se atingir a igualdade, uma vez que não vem acompanhado de institutos hábeis para torna-lo um princípio eficaz, evoluímos para o princípio da igualdade material, o qual decorre da necessidade de tratamento prioritário e diferenciado àqueles grupos ou pessoas que são carecedores da igualdade, em razão de circunstancias especificas. Portanto, a igualdade material é aquela denominada como efetiva, real, concreta; pressupõe o envide, pelo Estado, de meios que busquem a promoção da igualdade de fato na sociedade, não somente a norma, mas meios para que este direito

seja efetivado. Desse modo explica Rodrigo César Rebello Pinho (2001, p. 91): Não basta a igualdade formal. O Estado deve buscar que todos efetivamente possam gozar dos mesmos direitos e obrigações. Exemplo: não basta a Constituição assegurar a todos formalmente a igualdade no acesso ao Poder Judiciário (art. 5°, XXXV). Para o exercício universal e concreto desse direito, é indispensável que o Estado forneça assistência judiciaria gratuita para que as pessoas carentes, impossibilitadas de arcar com as despesas do processo (custas, honorários e verbas de sucumbência), possam postular ou defender seus direitos em juízo (art. 5°, LXXIV). Conclui-se desta forma que, para o princípio da isonomia ser eficaz, não basta apenas a igualdade formal, é necessário a junção destes dois conceitos para que se diminua a desigualdade, tratando os iguais igualmente, com os mesmos direitos e obrigações, e desigualmente os desiguais, dependendo do Estado, para que isso ocorra, não só a obediência as leis por parte dos indivíduos, mas mecanismos que o tornem possível. 1.2.1 Diferenciação válida Segundo o jurista Ruy Barbosa (1999, p.26) “devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”. Assim, em regra, não se pode discriminar alguém, pois se assim o fizer, ofenderia o princípio da isonomia. Entretanto, há hipóteses em que o tratamento diferenciado é legal. São aquelas que a própria Constituição estabelece a diferenciação, como por exemplo as aposentadorias especificadas nos artigos 40, III e 201, § 7°; exclusão de mulheres e eclesiásticos do serviço militar obrigatório em tempo de paz, vide art. 143, § 2°; exclusividade de determinados cargos a brasileiros natos, conforme art.12, § 3°. Rodrigo César Rebello Pinho esclarece que (2001, p 90): Igualdade consiste em tratar igualmente os iguais, com os mesmos direitos e obrigações, e desigualmente os desiguais. Tratar igualmente os desiguais seria aumentar a desigualdade existen-

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te. Nem todo tratamento desigual é inconstitucional, somente o tratamento desigual que aumenta a desigualdade naturalmente já existente. Não teria sentido conceder benefícios de forma legal para os que necessitam e para os que não necessitam da assistência do Poder Público. Outra hipótese valida é a existência de uma suposição coerente e racional que fundamente a discriminação realizada, como é o caso dos assentos reservados para gestantes, idosos e deficientes físicos em transportes coletivos; preferência para pessoas da mesma condição em filas e banco; exigência de candidatos do sexo masculino para concurso de ingresso na carreira de carcereiro de penitenciaria masculina, ou de candidatas para o mesmo cargo em penitenciarias femininas, e ainda, exigência de perfeita habilidade física para trabalhar como salva-vidas em praia. Assim assevera Pimenta Bueno (1827, p. 424) “A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão muito valiosa do bem público será uma injustiça e poderá ser uma tirania”. Ressalta-se que os casos citados acima são excepcionais. E frise-se, não contrariam o princípio geral da Constituição, que é o da igualdade independente de sexo, raça, idade etc. Igualdade esta que só é obtida, de fato, quando se ponderam as diferenças existentes. 1.2.2 Da igualdade entre homens e mulheres A regra geral é de que todos são iguais perante a lei, sendo consagrada no caput do art. 5° da Carta Magna de 1988, entretanto, o legislador quis ainda condenar as distinções entre os sexos, acrescentando assim, o inciso I do mesmo artigo, no qual dispõe expressamente que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”, citando-o novamente no artigo 3°, inciso IV, quando determina como objetivo da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sem preconceitos, dentre outros, de sexo. Reafirmando-o, agora na esfera particular, no artigo 226, § 5°, ao dizer que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos

igualmente pelo homem e pela mulher”. Essas normas podem parecer repetitivas, visto que o princípio da igualdade encontra-se entre os direitos fundamentais, mas o objetivo do legislador foi, expressamente, retirar qualquer resquício de superioridade do sexo masculino frente ao feminino. Há ainda a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, criada em 1979, sendo incorporada pelo Brasil através do Decreto 4.377/02, conceituando em seu artigo 1° “a expressão “discriminação contra a mulher” significará toda distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo.” O presente estudo tem por escopo elucidar que, não obstante da aparente desigualdade legal entre homens e mulheres por conta das próprias normas constitucionais que as salvaguardam, supracitado a cima, há igualdade jurídica e tais preceitos existem apenas para que possa ocorrer uma igualdade no sentido real, material, também, ou seja, que não se restrinja à mera formalidade. Deste modo justifica o mestre Rodrigo César Rebello Pinho (2001, p. 92): Exceções a essa regra da absoluta igualdade entre o homem e a mulher em direitos e obrigações existem e estão previstas na Constituição. São todas em favor do sexo feminino. Para a aposentadoria das mulheres exige-se menor idade e menos tempo de contribuição do que para os homens (CF, arts. 40, III, e 201, § 7°), bem como há a exclusão de mulheres do serviço militar obrigatório em tempo de paz (art. 143, § 2°). Essas distinções encontram justificativas nas características da sociedade brasileira. As vantagens quanto à aposentadoria justificam-se pela dupla jornada de trabalho, pois as mulheres que trabalham fora realizam ainda as atividades domesticas quando retornam para casa. Frise-se, homens e mulheres devem ser tratados como iguais, a não ser quando esse tratamento igualitário faça com que ocorra disparidade

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entre ambos, devendo ocorrer, assim, um tratamento diferenciado para preservar a igualdade de oportunidades, encargos e privilégios, indo ao encontro do princípio da isonomia. Por tanto, a mulher não goza de regalias dadas pelo legislador, e sim de mecanismos que ensejam que a mesma seja tratada com igualdade perante o homem. 1.2.3 Igualdade racial Segundo o Art. I, item 1, da Convenção Internacional Sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, discriminação em razão de raça é: Para fins da presente convenção, a expressão “discriminação racial” significará toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto ou resultado anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício em um mesmo plano (em igualdade de condição) de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos políticos, econômicos, social, cultural, ou em qualquer outro campo da vida pública. Tal foi adotada pelas Nações Unidas em 21 de dezembro de 1965, e ratificada pelo Brasil apenas em 1969, incorporada pelo decreto n° 65.810, recepcionada pela Constituição Federal em seu artigo 5°, § 2°, visando eliminar a discriminação racial em todas as suas formas e manifestações, e ainda prevenir e combater doutrinas e práticas racistas. Assim, para se estabelecer um adequado convívio social, a discriminação, observada como conduta, como ato ou ação, sujeita seu agente à sanção civil, penal, administrativa dentre outras repreensões. Incumbindo ressalvar que o sujeito passivo da discriminação tanto pode ser um indivíduo isoladamente quanto uma coletividade. O racismo é uma conduta social que está presente na história da humanidade e que se apresenta variadamente, em diferentes conjunturas e ambientes. No dizer de Munanga e Gomes, o racismo assim se apresenta (2006, p.25): Um comportamento, uma ação resultante da aversão, por vezes, do ódio, em relação às pessoas que possuem um pertencimento racial observável

por meio de sinais, tais como: cor da pele, tipo de cabelo; por outro lado um conjunto de idéias e imagens referentes aos grupos humanos que acreditam na existência de raças superiores e inferiores. O racismo também resulta da vontade de se impor uma verdade ou uma crença particular como única e verdadeira. Ainda sobre o tema, Sergio Abreu diz que (1999, p.66): É o conjunto de idéias que classifica a humanidade em coletividade distintas, mas segundo atributos naturais ou culturais, estabelecendo critérios de hierarquização. A classificação baseada em critérios de superioridade racial e inferioridade racial é descrita como racista. A dinâmica do racismo fez dele um conceito em permanente discussão. A experiência norte-americana e sul africana demostraram que a hierarquização racial, com bases “cientificistas”, segregou e relegou, no primeiro caso, a minoria afroamericana e, no segundo, a maioria negra sul africana, as condições sociais subalternas. O Brasil repudia qualquer ato racista, assim como dispõe em sua Carta Magna, em seu artigo 3°, inciso IV ao “promover o bem de todos, sem preconceito de origem, sexo, cor idade e quaisquer outras formas de discriminação”, assim como o artigo 4°, inciso VIII, ao repudiar o terrorismo e o racismo, e ainda o artigo 5°, inciso XLII salientando que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.” Desse modo, para dar efetividade ao princípio da igualdade, nascem as ações afirmativas, dispostas no artigo 1°, § 4° da supracitada Convenção, que expõe: Não serão consideradas discriminações racial as medidas especiais tomadas com o único objetivo de assegurar progresso adequado de certos grupos raciais ou étnicos ou indivíduos que necessitem da proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que, tais medidas não conduzam, em conseqüência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sidos alcança-

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dos os seus objetivos. Tratam-se, de acordo com o artigo retro mencionado, de medidas especiais, com caráter temporário, que estabelecem uma diferença jurídica entre determinados grupos sociais, tendo como finalidade o alcance de uma igualdade de fato entre eles. Ações estas que serão minuciosamente analisadas a seguir. CAPÍTULO II – DAS AÇÕES AFIRMATIVAS 2.1 CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS DAS AÇÕES AFIRMATIVAS Cabe apregoar aqui, de modo geral, a evolução e conceito das ações afirmativas, expondo os principais acontecimentos deste instituto que grandes divergências trouxe ao mundo jurídico. As ações afirmativas tiveram sua origem nos Estados Unidos a partir da década de 1960, destinadas, assim, a promover a igualdade racial na sociedade norte-americana. Começaria, então, a luta pelos direitos civis. É necessário observar que, em sua origem, essas medidas especiais estavam principalmente ligadas aos problemas enfrentados pelas minorias étnicas no acesso ao mercado de trabalho e a educação nos Estados Unidos. Como demonstra Joaquim B. Barbosa Gomes (2001, p. 09): Inicialmente, as ações afirmativas se definiam como um mero ‘encorajamento” por parte do Estado a que as pessoas com poder decisório nas áreas públicas e privada levassem em consideração, nas suas decisões relativas a temas sensíveis como o acesso à educação e ao mercado de trabalho, fatores até então tidos como formalmente irrelevantes pela grande maioria dos responsáveis políticos e empresariais, quais sejam, a raça, a cor, o sexo e a origem nacional das pessoas. Tal encorajamento tinha por meta, tanto quanto possível,ver concretizado o ideal de que tanto as escolas quanto as empresas refletissem em sua composição a representação de cada grupo na sociedade ou no respectivo mercado de trabalho. Assim, as ações afirmativas foram medidas

encorajadas pelo próprio Estado norte-americano, com a intenção de abrandar as revoltas por parte dos negros, criando assim, uma atmosfera desconhecida para os americanos brancos. Tornou-se fato, entretanto, que naquele momento histórico era impossível estabelecer uma igualdade entre os brancos e os negros americanos, a não ser pela hipótese de haver um favorecimento aos negros, como uma forma de compensá-los por toda discriminação sofrida no passado. Deste modo, surgiram as políticas de ações afirmativas, pelo intermédio do princípio da igualdade de oportunidades. Destarte que, a população norte americana foi marcada pelo segregacionismo, pratica que justificava o racismo, mediante a separação legal de negros e brancos em vários momentos da vida social. Segundo Paulo Lucena de Menezes, entendese que (2001, p. 74): [...] a segregação racial seria admitida na prestação de serviços ou como critério genérico de tratamento, desde que os aludidos tratamentos ou serviços fossem ofertados, dentro de um mesmo padrão, para todas as raças. Em outras palavras, o que não se permitia é que a segregação servisse de pretexto para se excluir uma ou mais raças de algum serviço ou direito assegurado as demais. O autor deste conceito acima, dizia que o termo ação afirmativa foi utilizado primeiramente pelo então Presidente John F. Kennedy, ao expedir a executive order n.º 10.925, no qual obrigava os empregadores assegurar que os empregados fossem contratados sem consideração de raça, credo, cor ou nacionalidade, ou seja, a igualdade racial entre os norte-americanos. Outros países também contribuíram para a legalidade das ações afirmativas, entre eles, um dos países mais populosos do mundo – a Índia, que foi uma grande precursora na adoção das políticas de cotas a grupos em desfavorecimento. Sendo que, em 1949, foi apregoada em sua Constituição, a proibição de discriminação em virtude sexo, raça, religião etc. Já em 1965, houve a colaboração do Presidente Lyndon B. Johnson, para afirmar o surgimento dessas medidas especiais, provocando assim, um movimento compromissado com as discrimina-

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ções positivas. A autora Cármem Lúcia Antunes Rocha descreve que (1996, p. 285): A expressão ação afirmativa [...] passou a significar desde então, a exigência de favorecimento a algumas minorias socialmente inferiorizadas, vale dizer, juridicamente desigualadas, por preconceitos arraigados culturalmente e que precisavam ser superados para que se atingisse a eficácia da igualdade preconizada e assegurada constitucionalmente na principiologia dos direitos fundamentais. Naquela ordem se determinava que as empresas empreiteiras contratadas pelas entidades públicas ficavam obrigadas a uma ação afirmativa para aumentar a contratação dos grupos ditos minorias, desigualados social e, por extensão, juridicamente. Assevera-se que ação afirmativa não sendo possível instituir uma igualdade geral, seria de se supor que se buscasse amenizar as desigualdades oriundas das diferenças de renda, status e poder das mulheres e das minorias raciais, de forma que estes grupos não façam parte de uma extremidade mais desamparada. Em toda a história americana, é deparada com a segregação racial, a discriminação e a escravidão enraizados na cultura, o que colabora atualmente, para que os brancos sejam contrários à ideia das ações afirmativas. O Poder Judiciário dos Estados Unidos teve grande importância no que tange a consolidação das ações afirmativas – com ênfase a Suprema Corte - nas décadas de 1970 e 1980, ao dar destaque à isonomia. Sobre isso discorre Serge Atchabahian (2004, p. 149): Assim, considerando que ação afirmativa nasceu na década de 60 e teve pujança nos Estados Unidos nas décadas de 70 e 80, ela deve também a sua existência, em grande medida, a atuação da Suprema Corte desse país. Essa Corte norte-americana desempenhou um papel muito importante no tocante aos direitos humanos, a grande responsabilidade que ponderava ao refazer o conteúdo dos direitos fundamentais, especialmente, no relacionado ao princípio jurídico de igualdade, especificamente no período que se seguiu a Segunda grande guerra.

Nesse período, o Poder Judiciário norte-americano, chegou a subverter o sentido das disposições legais antidiscriminatórias ao admitir distinções na raça, sexo etc. além de chancelar diversas políticas de ação afirmativa. Contudo, percebe-se que as medidas de ações afirmativas percorrem o mundo, com diversas estratégias, a fim de adaptar a sociedade a sua aplicação e objetivos. 2.1.1 No Brasil Com a colonização do Brasil pelos Portugueses, estes trouxeram consigo a violência e a imposição de seus atos, escravizando os negros, que mais tarde foram “libertados” com a Lei Áurea, mas não sendo suficiente para que esses ex-escravos fossem dignos cidadãos, sendo, por isso, inclusive, que os negros foram a origem dos sem– teto e dos analfabetos. Gradativamente, as ações vêm sendo inseridas na política social por meio da legislação, e de práticas governamentais fundamentadas em preceitos constitucionais de “indícios afirmativos”, sendo o de maior importância, o próprio princípio constitucional da igualdade. José Honório Rodrigues observa que (1996, p.94): A maioria dominante – conservadora ou liberal - foi sempre alienada, antiprogressista, antinacional e não contemporânea [...] A liderança nunca se reconciliou com o povo. Nunca viu nele uma criatura de DEUS, nunca o reconheceu, pois, gostaria que ele fosse o que não é. Nunca viu suas virtudes nem admirou seus serviços ao país, chamou-o de tudo – Jeca –Tatu-, negou seus direitos, arrasou sua vida e logo que o viu crescer e ele lhe negou, pouco a pouco, sua aprovação, conspirou para colocá-lo de novo na periferia, no lugar que continua achando que lhe pertence. Os brasileiros anseiam por justiça, igualdade, mas possuem em sua cultura o racismo e o preconceito, tendo a necessidade de se construir uma nova sociedade, pois um dos objetivos da República Federativa do Brasil é promover o bem de todos sem preconceito, a exemplo do previsto no

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art. 5°, caput, da Constituição Federal. Como resposta ao desenvolvimento da democracia, as ações afirmativas desempenham esse papel de resgatar essa sociedade, ao promover uma diferenciação válida. 2.2 DEFINIÇÃO DAS AÇÕES AFIRMATIVAS Cabe apregoar aqui o conceito de tais medidas, que têm como objetivo eliminar desigualdades historicamente acumuladas, promovendo assim, a igualdade de oportunidades e tratamento, compensando as perdas ocasionadas pela discriminação, decorrentes de motivos raciais, de gênero etc. A mesma, também chamada de “medidas de discriminação positiva”, surge no atual programa jurídico como meio de integração dos historicamente discriminados, mediante a simplificação do acesso e da ampliação de oportunidades. “Atuar afirmativamente” denota ter consciência da dinâmica excludente que rege a sociedade. No plano estritamente jurídico, o princípio da ação afirmativa é impecavelmente compatível com o conteúdo do princípio da igualdade. Portanto, a Constituição Federal de 1988 não se limita a proibir a diferenciação, ratificando a igualdade, ao mesmo tempo, permite a utilização de medidas que a efetivem. A conceituação segundo Joaquim Benedito Barbosa Gomes (2005, p. 53): Um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário concebidas com vistas a discriminação racial, de gênero, por deficiência física e de origem nacional, bem como para corrigir ou mitigar os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização de ideal de efetiva igualdade de acesso aos bens fundamentais como a educação e o emprego. Assim, as tais ações compensam danos oriundos do passado, de raízes históricas profundas. É importante ressaltar que, são vários os conceitos para as ações afirmativas, e, para que tenha sua efetividade, se faz necessário ampliar sua capacidade de intervenção, promovendo-a de diversas formas e mecanismos sociais. Paulo Lucena de Menezes (2001, p. 25), por

exemplo, diz que “as ações afirmativas são medidas especiais que buscam eliminar os desequilíbrios existentes entre determinadas categorias que se encontram em posições desvantajosas.” Portanto, a ação afirmativa tem como finalidade possibilitar aos espaços sociais e a fruição de direitos fundamentais, a realização da igualdade constitucional a todos os grupos discriminados. Quanto ao Brasil, as ações afirmativas têm como objetivo principal a igualdade de oportunidades, como uma forma, de se responsabilizar, garantir e compensar todas as perdas ocasionadas, pelos mais diversos motivos diferenciadores, à sociedade brasileira. Existe uma preocupação quando se trata das minorias, pois são esses grupos visados pelas políticas das ações afirmativas, que busca garantir a justa participação dos mesmos e, assegurando também o rompimento com os preconceitos. Ação afirmativa é, pois, a demonstração democrática mais atualizada da igualdade jurídica promovida na sociedade e pela sociedade, segundo um procedimento positivo normativa ou administrativamente imposto ou permitido. Ou seja, essas medidas especiais estão diretamente incluídas a todas as maneiras de se efetivar, de forma concreta, o princípio da igualdade jurídica. Ou seja, sem se fastar dos postulados consagrados na Constituição Federal, mas, ao contrário, buscando implementar o fundamento maior do Estado Democrático de Direito: a dignidade da pessoa humana, as ações afirmativas despontam como meio de fundamental importância na eliminação das injustificáveis diferenças que ainda maculam qualquer concepção humanista. Na atualidade, a ação afirmativa no Brasil, através da Constituição Federal, prevê, dentre outras hipóteses, expressamente incentivos ao mercado de trabalho da mulher, como parte dos direitos sociais, e a reserva percentual de cargos e empregos públicos para deficientes. As ações afirmativas têm, pois, o papel de coibir quaisquer formas de discriminação fundada em raça, sexo, cor ou religião, garantindo às minorias historicamente desprotegidas, maiores oportunidades no mercado de trabalho e na formação escolar. Por isso, deveria ficar implícito que as ações afirmativas são instrumentos para aferir eficácia

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ao objetivo essencial da República Federativa do Brasil de promover a construção de uma sociedade justa, livre e solidária (art.3, inciso I, CF/88). No entendimento de Celi Santos, as ações afirmativas são (1998, p. 44): Todas as práticas positivas, com vistas a promover a proteção dos excluídos e dos desamparados, as mudanças comportamentais arraigadas por culturas ultrapassadas, o pleno exercício dos direitos inscritos na Constituição de 1988, cuja efetividade destas ações será realizada pelo Estado em parceria com a sociedade civil. Observa-se que as diversas conceituações de ações afirmativas, tem em comum a finalidade de resgatar as minorias desfavorecidas. Afirmava Aristóteles (2001, p. 53) que: “Se as pessoas não são iguais, não receberão coisas iguais”, com isso, o renomado filósofo quis dizer que devemos tratar os desiguais diferentemente para que possamos enfim, almejar a sonhada isonomia. Percebiam-se no século XX as experiências constitucionais no ocidente que algumas pessoas nunca chegaram a alcançar oportunidades, por isso, o Estado social procurou reduzir desigualdades incrustradas na sociedade. O constitucionalismo procura oferecer oportunidades iguais para a concretização dos objetivos de cada cidadão. O Ministro Joaquim Benedito Barbosa Gomes cita que (2001, p.67- 69): Atualmente, as ações afirmativas, podem ser definidas como um conjunto de políticas pública e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntario, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso e bens fundamentais como a educação e o emprego. Diferentemente das políticas governamentais antidiscriminatórias baseadas em leis de conteúdo meramente proibitiva, que se singularizam por oferecerem as respectivas vítimas tão somente instrumentos jurídicos de caráter reparatório e de intervenção ex post facto, as ações afirmativas tem natureza multifacetária, e visam a evitar que a discriminação se verifique nas formas usualmente conhecidas – isto é, formalmente por meio de normas por aplicação ge-

ral ou especifica, ou através de mecanismos informais, difusos, estruturais, enraizados nas práticas culturais e no imaginário coletivo. Enfim, observa-se que são políticas e mecanismos de inclusão idealizadas por entidades públicas e privadas, com vistas à efetivação de um objetivo constitucional universalmente reconhecido, o da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os cidadãos têm direito. Quanto a Barbara Bergmann conceitua que (1996, p. 7): Ação afirmativa é planejar e atuar no sentido de promover a representação de certos tipos de pessoas – aquelas pertencentes a grupos que tem sido subordinados ou excluídos em determinados empregos ou escolas. É uma companhia de seguros torrando decisões para romper com sua tradição de promover a posições executivas unicamente homens brancos. É a comissão de admissão da Universidade da Califórnia em Berkeley buscando elevar o número de negros nas classes sociais [...]. Ações afirmativas pode ser um programa formal e escrito, um plano envolvendo múltiplas partes e com funcionários dele encarregados, ou pode ser atividade de um empresário que consultou sua consciência e decidiu fazer as coisas de uma maneira diferente. Dessa forma, as ações afirmativas têm como objetivo resgatar a dignidade de cada indivíduo que sofreu por causa de discriminação, independentemente de sua natureza, se de gênero, raça, cor etc. Constituindo assim, um instrumento para corrigir o próprio preconceito, a partir da busca da igualdade entre todos. Assim expõe R. Avi-Yonah ao tratar desse assunto (2008, p.18): Mas porque querer uma redução das desigualdades? O argumento de que as riquezas particulares são, em parte, criadas pelas condições disponibilizadas pela própria sociedade e, por isso, podem ser redistribuídas como bem se aprouver, não é uma resposta satisfatória a esta pergunta, pois só legitima a redistribuição em si, mas não explica por que razão esta redistribuição é desejável. A resposta a esta pergunta é certamente política: em uma sociedade democrática, a maioria pode legitimamente decidir sobre a redistribui-

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ção de riqueza dos ricos para os pobres, mesmo que a sua única razão seja que as desigualdades são desleais ou ofensivas. Já segundo Renata Malta Villas- Bôas (2003, p. 57): Ações afirmativas como sendo um conjunto de medidas especiais e temporárias tomadas ou determinadas pelo Estado como objetivo específico de eliminar as desigualdades que foram acumuladas no decorrer da história da sociedade. Em um sentido mais amplo, defende Paulo Lucena de Menezes (2001, p. 27): Ação afirmativa, nos dias correntes, é um termo de amplo alcance que designa um conjunto de estratégias, iniciativas ou políticas que visam favorecer grupos ou segmentos sociais que se encontram em piores condições de competição em qualquer sociedade em razão, na maior parte das vezes, da pratica de discriminações negativas, sejam elas presentes ou passadas. A ação afirmativa deve ser direcionada a categorias que são afetadas por desigualdades, que devem ser remediadas por essas excepcionais medidas de ação dita afirmativa. Discutem-se, então, os objetivos das ações afirmativas e, no qual esse grupo tem direito a: - aumentar a participação de pessoas, provenientes de setores historicamente discriminados, em todos os níveis e áreas de emprego, reforçando suas possibilidades de serem contratadas ou promovidas; - ampliar as oportunidades de acesso destas pessoas ao ensino superior; - garantir as empresas de pessoas oriundas dos grupos qualificados como discriminados oportunidades de estabelecerem contratos com o Estado; - redefinir a imagem do grupo discriminado. Realiza-se assim, uma igualdade entre todos os cidadãos. Dessa forma, observa-se que se a igualdade jurídica (ou formal) fosse apenas a vedação de tratamentos discriminatórios, o princípio da isonomia seria absolutamente insuficiente para permitir a realização dos objetivos fundamentais da República constitucionalmente definidos, sendo, pois as ações afirmativas o meio mais eficaz

para a consecução de tais objetivos. 2.2.1 Da Discriminação Positiva O nome discriminação nasceu no campo da psicologia no século XIX, especialmente na Alemanha e na França. Contudo, foi no século XX, que a palavra discriminação passou a significar desigualdade aplicada a certo grupo É valido ressaltar que as ações afirmativas não se confundem com a discriminação positiva. Parte minoritária da doutrina defende a diferenciação entre as mesmas, aonde as primeiras são definidas por Paulo Lucena de Menezes (2001, p. 28), assentando que a “ação afirmativa é uma expressão que se refere às tentativas de trazer membros de grupos sub-representados, normalmente grupos que sofrem discriminação, a um grau mais alto de participação em algum programa de benefício.” Já a discriminação positiva adentra na norma o tratamento desigual dos formalmente iguais, mencionando como exemplo a reserva de vagas de cargos públicos para deficientes físicos determinada pela Constituição Brasileira de 1988, ou ainda a reserva de uma determinada quantidade de vagas nas universidades públicas para alunos afrodescendentes ou da rede pública. Por isso, tais medidas nada mais são do que a implementação da igualdade material. Entretanto, existem correntes majoritárias que afirmam que a discriminação positiva e ação afirmativa se tratam da mesma coisa. No conceito do Cardeal Dom Paulo Evaristo Arns (2000, p. 18-19) “discriminação é uma forma de exclusão, onde existe a negação da própria cidadania e da democracia.” Tanto a discriminação positiva quanto a ação afirmativa tem como objetivo tornar a sociedade mais igualitária, reduzindo os desequilíbrios que existem em certos grupos sociais, ou seja, são pessoas que se encontram em situações de desvantagem, buscando assim, uma medida mais justa. O autor Maurício Delgado diz que (2000, p. 97): Discriminação é a conduta pela qual se nega à pessoa tratamento compatível com o padrão jurídico assentado para a situação concreta por

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ela vivenciada. A causa da discriminação reside muitas vezes no cru preconceito, isto é, um juízo sedimentado desqualificador de uma pessoa em virtude de uma característica sua, determinada externamente e identificadora de um grupo ou segmento mais amplo de indivíduos (cor, raça, nacionalidade, riqueza etc.) Mas pode, é obvio, também derivar a discriminação de outros fatores relevantes a um determinado caso concreto específico. Diante dos conceitos expostos, por mais que a doutrina discorde a respeito destes dois institutos, conclui-se que ambos visam proteger o mesmo bem jurídico, ou seja, reduzir a desigualdade através de medidas especiais, prezando pelo princípio da isonomia.

2.3 FUNDAMENTOS DAS AÇÕES AFIRMATIVAS O campo de atuação das ações afirmativas deve ser amplo, tendo como característica principal a concretização de direitos fundamentais, onde o direito norteador base é a igualdade, em busca da materialização dos demais direitos sociais. Afirma-se que os direitos fundamentais visam criar e conservar pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana. Conforme Paulo Bonavides apud Carl Smchitt (1997, p.515), acerca dos direitos fundamentais: Estabeleceu dois critérios formais de caracterização:Pelo primeiro, podem ser designados por direitos fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional. Pelo segundo, tão formal quanto o primeiro, os direitos fundamentais são aqueles direitos que receberam da Constituição um grau mais elevado de garantia ou de segurança’ No art. 1°, III e também no art. 3° da Constituição Federal, o princípio da dignidade da pessoa humana, serve de base para as ações afirmativas, especialmente quando traça os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidária;

erradicar a pobreza e a marginalização; reduzir as desigualdades sociais. Gerando assim, o bem de todos, sem qualquer forma de discriminação. Os debates históricos dos países onde as ações afirmativas se desenvolveram serviram para fazer com que no Brasil esse instituto admitisse diversas facetas. De acordo com a história, as políticas públicas brasileiras se caracterizam pela adoção de uma perspectiva social, com medidas assistencialistas contra a pobreza. Hoje em dia, alguns movimentos sociais passaram a exigir uma mudança de postura diante de questões sociais, étnicas e econômicas através de medidas especificas, como as ações afirmativas. Disposto isso, o Ministro Marco Aurélio Mendes de Faria Mello (2001) afirma: Passou–se, assim, de uma igualização estática negativa- no que se proibia a discriminação, para uma igualização eficaz, dinâmica, já que os verbos ‘construir’, ‘garantir’, ‘erradicar’ e ‘promover’ denotam ação. Não basta não discriminar. É preciso viabilizar as mesmas oportunidades. Há de ter-se ultrapassado o sistema simplesmente principiológico. A postura, mormente dos legisladores, deve ser, sobretudo afirmativa [...] Falta-nos, então, para afastarmos do cenário as discriminações, uma mudança cultural, uma conscientização maior dos brasileiros; urge a compreensão de que não se pode falar em Constituição sem levar em conta a igualdade, sem assumir o dever cívico de buscar o tratamento igualitário, de modo a saldar dívidas históricas para com as impropriamente chamadas minorias, ônus que é de toda a sociedade. Se cada cidadão se conscientizar das suas ações e seus deveres para com o próximo, a possibilidade de uma sociedade mais justa, igualitária e principalmente sem preconceito de espécie alguma, a chance de mudanças se tornaria cada vez maiores e mais eficazes. Confirma ainda, o doutrinador, que só o artigo 3° da Constituição Federal apoia juridicamente as ações afirmativas. O Ministro Marco Aurélio Mendes de Faria Mello (2001) diz: E, aí, a Lei Maior é aberta com o artigo que lhe revela o alcance: constam como fundamentos da Republica Brasileira a cidadania e a dignidade da pessoa humana, e não nos esqueçamos jamais de

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que os homens não são feitos para as leis; as leis é que são feitas para os homens. Do artigo 3 vemnos luz suficiente ao agasalho de uma ação afirmativa, a percepção de que o único modo de corrigir desigualdades é colocar o peso da lei, com a imperatividade que ela deve ter em um mercado desequilibrado, a favor daquele que é discriminado, que é tratado de forma desigual. Entende-se, que a Lei deve ter a sua força e não os homens, e para aqueles que não cumprirem com o seu dever, deve sentir o peso da punibilidade. O Ministro Joaquim Benedito Barbosa Gomes, acompanha o mesmo raciocínio (2000, p. 20): No plano estritamente jurídico (que se subordina a nosso sentir, a tomada de consciência assinalada nas linhas anteriores), o Direito Constitucional no Brasil é perfeitamente compatível com o princípio da ação afirmativa. Melhor dizendo, o direito brasileiro já contempla algumas modalidades de ação afirmativa, inclusive em sede constitucional. Já Renata Malta Vilas-Bôas entende que (2003, p 54): A partir do momento que a Constituição aplica em seu texto hipóteses de diferenciações para determinado grupo, autoriza que outros grupos, também discriminados busquem ser tratados de forma individualizada. Não somente temos a possibilidade de criarmos ações afirmativas plenamente autorizadas por nossa Lei Maior, com o objetivo de reduzir as desigualdades sociais e de promover o bem de todos, como ainda podemos localizar em seu próprio corpo situações características das discriminações positivas. Portanto, observa-se que as ações afirmativas não só são aprovadas pela Constituição brasileira, mas também são indispensáveis para se alcançar os direitos fundamentais, pois exige do Estado um comportamento ativo, positivo. Entretanto, não podemos esquecer que muitos consideram as ações afirmativas uma discriminação ao avesso, na medida em que favorecessem um grupo em detrimento de outro, tendo, assim, um caráter inconstitucional. Contudo, para aqueles que as entendem como

um direito, sua constitucionalidade concorda no fato de que visam retificar situações reais de discriminação, pois seu objetivo é exatamente atingir uma igualdade de fato e não fictícia ou meramente formal. Dessa forma, basta entender que o benefício geral de apoiar medidas tão importantes, quanto às ações afirmativas, não pode ser ignorado. O Ministro Joaquim B. Barbosa Gomes (2001, p. 05), analisa que: Trata-se em suma, de um mecanismo sócio jurídico destinado a viabilizar primordialmente a harmonia e a paz social que são seriamente perturbadas quando um grupo social expressivo se vê a margem do processo produtivo e dos benefícios do progresso, bem como a robustecer o próprio desenvolvimento econômico do país. Ainda, podem ser justificadas pelo pluralismo nas relações sociais, fortalecendo a identidade e autoestima do grupo favorecido, assegurando, valorizando a diversidade étnica do país. No próximo capitulo, se fará menção a legalidade dessas medidas especiais. CAPÍTULO III – AÇÕES AFIRMATIVAS E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE 3.1 LEGALIDADE DAS AÇÕES AFIRMATIVAS NO BRASIL A Constituição Federal do Brasil de 1988, da ênfase em seu art.3°, IV, que a República Federativa tem como objetivo “a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” Percebe-se que neste mesmo artigo, determina-se uma conduta positiva do Estado e da sociedade brasileira, para que todas as desigualdades sejam enfrentadas, como a política e a economia. Sobre a citada norma enfatiza o Ministro Marco Aurélio Mendes de Faria Mello que (2002, p. 39): A percepção de que o único modo de se corrigir desigualdades é colocar o peso da lei, com a imperatividade que ela deve ter em um mercado

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desequilibrado, a favor daquele que é discriminado, que é tratado de forma desigual. Entende-se que a mudança de visão ao se dizer não a discriminação e decidir por legislar para uma igualação dinâmica, eficaz, exigiria da sociedade e do Estado uma postura proativa. Já o autor Ricardo Fonseca conceitua que as medidas de ação afirmativa (2006, p.187): Expressa na Constituição e na lei ordinárias brasileiras, reflete, acima de tudo, a construção de uma sociedade livre- igualdade formal – justaigualdade material- e solidaria- igualdade real das primeiras, as quais também se enlaçam mutuamente nessa relação de interdependência. A ruptura de qualquer uma delas compromete as demais. Podemos citar ainda, os direitos sociais, dispostos nos artigos 6° e 7°, ambos da CF, e ainda os direitos fundamentais no que tange sobre liberdade individual no artigo 5°, CF. A política de ação afirmativa é tratada em diversas leis, sendo a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), uma das mais amplas e conhecidas, pois nesta Lei fica assegurado o emprego e os direitos decorrentes para os trabalhadores brasileiros, como também corrige as desigualdades de acesso da mulher ao ambiente de trabalho. De outra forma, afirma-se que as políticas educacionais seriam a solução de vários problemas, segundo a resolução CNE/CBE n° 7/2010, artigo 5°, sustenta que “o direito a educação, entendido como direito inalienável do ser humano [...] a educação permite o exercício dos direitos civis, políticos, sociais e do direito a diferença, sendo ela mesma também um direito social.” Assim, a educação fica comprometida e empenhada a garantir o acesso com igualdade aos grupos em desvantagem na sociedade. Na mesma resolução, em seu art. 5°, § 3, III dispõe que: A equidade alude à importância de tratar de forma diferenciada o que se apresenta como desigual no ponto de partida, com vistas a obter desenvolvimento e aprendizagem equiparáveis, assegurando a todos a igualdade de direito a educação. Na perspectiva de contribuir para a erradicação da pobreza e das desigualdades, a equidade requer que sejam oferecidos mais recursos e melhores condições as escolas menos providas e

aos alunos que deles mais necessitem. Ao lado das políticas universais, dirigidas a todos sem requisito de solução, é preciso, também sustentar políticas reparadoras que assegurem maior apoio aos diferentes grupos sociais em desvantagem. Contudo, uma decisão política é um pressuposto para implementação de qualquer medida de ação afirmativa, havendo a mesma constitucionalmente obrigatória, proibida ou simplesmente permitida. Verificamos, então, essa analise caso a caso. A ação afirmativa constitucionalmente obrigatória tem como exemplo a reserva de cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência (art.37, VII, da CF). Já nas medidas facultadas ou proibidas são muitos os pontos de discussão, pois a Constituição Federal não trata especificamente sobre as mesmas, por sua infinitude. Entretanto, isso não significa que outras medidas de ações afirmativas não possam ser adotadas pela Constituição Federal, o que, na verdade, significa dizer que o constituinte não estabeleceu a solução para algumas situações de colisões entre princípios. A fundamentação de pedidos com esta temática tem caráter eminentemente constitucional, pois discute um direito fundamental, que é justamente o princípio da igualdade. Quanto ao Supremo Tribunal Federal, este decidiu na Arguição de Preceito Fundamental (ADPF) n°186, que será esmiuçada no tópico a seguir, que as políticas de ações afirmativas, fundamentadas em critérios étnicos para gerar um maior acesso de pessoas negras aos bancos de universidades públicas, são constitucionais e misteres para corrigir deformidades culturais históricas existentes no Brasil, dando maior visibilidade as ações afirmativas, e, por conseguinte, confirmando sua legalidade. Analisando a legalidade sob a ótica judicial, encontramos no Brasil, além dos dispositivos constitucionais, mecanismos que propiciam a implementação de discriminações positivas na legislação ordinária, tal como já citado a CLT e ainda as Convenções Internacionais sobre direitos humanos, estas que se consolidam através do Poder Judiciário. Assim dispõe Marco Aurélio Mendes de Faria

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Mello (2002, p. 21): Sabemos que um preceito pode ser dispositivo ou imperativo, e aqui estamos em um Tribunal que lida com preceitos imperativos porque se percebeu a necessidade de o Estado intervir para corrigir desigualdades, e de nada adiantaria tal intervenção se as normas de proteção ao hipossuficiente, ao trabalhador, se emprestasse a eficácia dispositiva, na hipótese de lacuna, de ausência de manifestação da vontade. Somente se concretizará a igualdade para esses grupos desfavorecidos, de forma eficaz, através de ações concretas do Estado, em concordância com a atuação do Poder Judiciário. E são muitos os casos que objetivam efetivar as políticas de ação afirmativa viabilizadas pela Constituição Federal, e a valorização dessas políticas que visam à inclusão social desses grupos são essenciais para se estabelecer a equidade na sociedade brasileira. Afirma Ferreira Filho (2003, p. 74) “sejam desigualizados os homens em face da lei, quando tal lei, leva em conta exatamente essas diferenças, ou desigualdades, para finalidades legitimas.” Ou seja, por forma de um tratamento diferenciado, através das ações afirmativas, favorecer os grupos em desvantagem, corrigindo assim, possíveis discriminações. Podemos citar sobre o que tange aos Direitos Humanos, que foi promulgada com a criação da ONU (Organização das Nações Unidas), por conta da refutação às práticas contra a pessoa humana no período da 2° Guerra Mundial. Dispondo a Declaração Universal de Direitos Humanos, em seu artigo 1° que “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.” Afirma Vicente Barreto (1997, p.22): Na busca para propor ao mundo o mínimo de igualdade e direito entre as pessoas, nem sempre o resultado é o esperado. O que se pode observar é que foram elaborados inúmeros textos positivistas que garantem, ao homem, diversos direitos, que vão dos civis até o cultural, todavia essa imensa relação legal dos direitos dos homens leva -o ao descrédito de sua dignidade, não obstante, esses direitos tornam-se fantasiosos, face ao seu desrespeito muitas vezes propiciado pelo Estado

ou grupos sociais. Os direitos humanos concedem a cada cidadão a condição de se auto afirmarem como pessoas, dessa forma, usufruem de todas as vantagens propostas pelo Estado, com a devida proteção legal. Se faz ainda aqui, uma breve referência a duas convenções internacionais, já que ambas foram citadas acima, que trazem em seu bojo a legalidade de adoção de medidas especiais para que se chegue a uma igualdade de fato, são elas a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (artigo 1°, § 4°) e a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, sendo que “essas medidas cessarão quando os objetivos de igualdade de oportunidade e tratamento houverem sido alcançados” (artigo 4°). Diversos autores de Direito Constitucional apoiam o tratamento igualitário a grupos que se encontram em situação desfavorável economicamente e socialmente, pois a ação afirmativa tem o objetivo de viabilizar a isonomia material, entre eles destaca-se Carlos Roberto Siqueira Castro, ao afirmar que (2003, p.444-446-451): [...] Tal contexto de estatísticas sociais desfavoráveis para aqueles contingentes humanos inferiorizados da sociedade, a persistência nas generalizações legislativas, com adoção de normas simplistas, genéricas e iguais para todos, independentemente das notórias diferenças sociais e econômicas que são fruto, por exemplo, do escravismo e da cultura machista, não propicia a mobilidade e a emancipação social desses grupos discriminados e, até mesmo, aprofunda e reproduz os condenáveis preconceitos histórica e culturalmente enquistados no organismo social. Nesse campo de questões, que bem exprime as relações sempre tensas entre o Direito e a sociedade, a caracterizar o fenômeno a que designamos de constitucionalismo de resultado, percebe nitidamente o abandono do classicismo isonômico e a busca de instrumentos de aplicação e interpretação da Constituição capazes de enfrentar o imobilismo conservador e de prestigiar as políticas públicas mudancistas e de transformação social. Em tal ordem de convicções, as ações positivas despontam como um mecanismo da justiça distributiva, destinado a compensar inferioridades sociais, econô-

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micas e culturais associadas a dados da natureza e ao nascimento dos indivíduos, como raça e sexo. [...] A adoção de cotas para ingresso de estudantes negros em universidades brasileiras afiguranos como uma necessária medida para solucionar o desproporcional quadro do ensino superior em nosso País. Entende-se que quanto mais se efetiva a discriminação social negativa contra esses grupos inferiorizados, mais se justifica a discriminação positiva em favor dos mesmos, no sentido da integração à isonomia de todos na sociedade, pois se encontra em consonância com os princípios fundamentais da Constituição. Neste mesmo posicionamento, o Ministro Joaquim B. Barbosa Gomes diz que (2000, p. 20): No plano estritamente jurídico, o Direito Constitucional vigente no Brasil é perfeitamente compatível com o princípio da ação afirmativa. Melhor dizendo, o direito brasileiro já contempla algumas modalidades de ação afirmativa, inclusive em sede constitucional, assim, a luz desta respeitável doutrina, pode-se concluir que o direito constitucional brasileiro abriga, não somente o princípio e as modalidades implícitas e explicitas de ação afirmativa a que já fizemos alusão, mas também as que emanam dos tratados internacionais de direitos humanos assinados pelo nosso país. Portanto, devemos respeito à Constituição Federal, fazendo jus ao princípio da igualdade, dando efetivo valor a todos os cidadãos, tratando todos com dignidade e justiça, dessa forma, se concretizando de fato o que vem apregoado no Direito brasileiro. Reafirmando ainda a validade de tais ações, se faz necessário citar a Lei n° 12.711/2012, conhecida como a “Lei das cotas”, que vem sendo aplicada gradualmente, mas sua implantação ocorrerá de forma progressiva no prazo por ela mesma estabelecido. Assim, demonstra-se que a legalidade de medidas especiais de ações afirmativas é uma realidade no Brasil, abraçada tanto pela Constituição Federal quanto pelo Poder Judiciário, mesmo apesar de tantos pontos de discussões, entre eles, o critério de diferenciação étnico-racial que será pormenorizado a seguir.

3.2 LICITUDE DO CRITÉRIO DE DIFERENCIAÇÃO ÉTNICO-RACIAL A Constituição Federal institui que o Estado brasileiro deve promover o bem de todos “[...] sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” (artigo 3°, IV) e que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]” (artigo 5°, caput). Analisando tais institutos abordados anteriormente, nota-se que a lei não pode criar uma diferenciação injustificada (discriminação) entre as pessoas. Assim, ao criar a diferenciação justificada, como as de idade e gênero, igualmente, por uma questão de coerência, não se proíbe, necessariamente, a distinção por cor e raça, sendo essa a base das ações afirmativas e grande ponto de divergências. Entre elas, surge a questão em que, ao se adotar o critério étnico-racial de diferenciação no Brasil, haverá a impossibilidade de se determinar quais são os indivíduos pertencentes a determinada etnia ou raça beneficiada, visto que a miscigenação é enorme na população brasileira. Entretanto, não é uma dúvida jurídica, pois, para o direito, o que importa saber é se o critério étnico-racial é juridicamente possível; não se é antropológico ou socialmente possível. O próprio Supremo Tribunal Federal, no julgado do HC 82.424, admite esta possibilidade: [...]Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pelos ou por quaisquer outras características físicas, visto que a todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. [...] Faz total sentido, pois “no Brasil, a discriminação racial é fenômeno que tem sua razão de ser no fenótipo do indivíduo, e não em sua cadeia

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de ancestralidade; costuma se afirmar que aqui se pratica o ‘racismo de estampa’, e ao invés do racismo de origem (Ministro Luís Inácio Lucena Adams, ADPF n.º 186, RE n.° 597.285, STF, março de 2010). Deste modo, o que se deve observar, como apontado no transcurso deste trabalho, é a existência de uma hipótese lógica e racional que fundamente a diferenciação realizada, no caso das ações afirmativas baseadas no critério étnico-racial. Seu objetivo consiste, essencialmente, na promoção do princípio da igualdade material, promovendo o ingresso de minorias a bens sociais escassos. Ressalta-se que “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” são objetivos do Estado, assim dispostos no artigo 3°, inciso III da Constituição Federal. São medidas que objetivam atacar desigualdades fáticas especificas entre grupos étnico-raciais, especialmente entre brancos e negros. Assim entende Flávia Pioversan (2001, p. 1.130): Em um país em que os negros são 64% dos pobres e 69% dos indigentes (dados do IPEA), em que o índice de desenvolvimento humano geral (IDH, 2000) figura o pais em 74°lugar, mas que, sob o recorte étnico-racial, o IDH relativo à população negra indica a 108°posição (enquanto o IDH relativo à população branca indica a 43° posição), faz-se necessária a adoção de ações afirmativas em benefício da população negra, em especial nas áreas da educação e do trabalho. Ou seja, deve-se demonstrar que o acolhimento das medidas de ações afirmativas propostas contribuíram, de fato, para a promoção do princípio da igualdade formal. Por exemplo, se medidas de ações afirmativas baseadas no critério étnico-racial que estabelecem reserva de vagas, as famosas “cotas”, a pessoas negras e pardas em universidades públicas estimularam o princípio da igualdade material, pois sua finalidade abrange amplamente a igualdade de acesso à educação superior a diferentes grupos étnico-raciais. Passando-se adiante, faz-se necessário examinar se existem outras medidas que promovam o mesmo objetivo em igual ou maior intensidade, mas que limitem menos os princípios com os

quais vão de encontro. Uma questão muito discutida acerca dessas medidas especiais fundamentadas no critério de diferenciação étnico-racial, visto que para alguns autores, conforme corrobora Kabengele Munanga (2003, p. 118-119) dizem que as “politicas universalistas fomentarão a igualdade fática entre grupos étnico-raciais e não ensejarão qualquer vulneração ao princípio da igualdade jurídica.” Entretanto, se tal argumento fosse correto, não haveria necessidade de medidas de ação afirmativa baseada neste critério. Contudo, as políticas universalistas têm, na verdade, outro intento. No caso da educação, não se pode negar que essas políticas aprimoraram o nível educacional em geral, mas conservam ou pouco diminuíram o fosso que separa certos grupos étnico-raciais no Brasil. Igualmente tem desígnio distinto daquela que norteia as medidas de ação afirmativa baseadas em critérios socioeconômicos, que é o esteio da igualdade fática entre grupos socioeconômicos. Assim comenta Sidney Pessoa Madruga da Silva (2005, p. 249): Ademais, discriminação racial e pobreza nem sempre se confundem. Os dados estatísticos, compilados no presente estudo, demonstram que a existência do discrímen racial, muitas vezes, independe de da condição socioeconômica do indivíduo, a exemplo dos índices referentes a emprego e escolaridade, Isto, sem mencionar a estrema defasagem da presença negra nos campus [sic] universitários, como também demonstrado. Deveras, os programas de ação afirmativa usam medidas fortes, visto que se usarem as menos fortes, provavelmente fracassarão, pois estas não seriam as medidas necessárias, já que seria mais simples ponderar outros meios de se promover em igual ou maior eficácia os mesmos fins com menores vulnerações ao princípio da igualdade formal, ou até mesmo outros princípios. Defende Joaquim Benedito Barbosa Gomes (2000, p.16) que: Tendo por base que o sistema educacional brasileiro foi sempre o flagrante da desigualdade social neste país, considerando que aos negros e aos pobres a educação, proveniente da rede pública, não apresentava uma qualidade razoável, o governo, na tentativa de amenizar a reconhecida

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discriminação contra os negros, instituiu a modalidade de ação afirmativa que proporciona a reserva de vagas (cotas) para afrodescendentes nas universidades federais. O proposto aqui é a tentativa de promover a isonomia material, compensando, assim, todos os deslizes do passado, não só para os negros, mas para todos que de alguma forma se encontrem em situação de discriminação. No exame da adequação e necessidade de tais medidas que se utilizam do critério étnico-racial, não é indispensável uma absoluta certeza de que realmente promoverão o princípio da igualdade material, pois essas certezas deixariam o legislador de mãos atadas, como já dito, no mundo jurídico é necessário apenas que seja provável (ou altamente provável) que as mesmas servirão para seu propósito, ou seja, diminuir as desigualdades entre os grupos étnico-raciais. Assim, é de supra importância salientar que o STF, em 25 de abril de 2012, decidiu por unanimidade que as “cotas” são constitucionais, no julgado da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n°186, ajuizada na Corte pelo Partido Democratas (DEM). Decano do STF, o ministro Celso de Mello sustentou que as ações afirmativas obedecem a Constituição Federal e os tratados internacionais que tratam da defesa dos direitos humanos, salientando que “o desafio não é apenas a mera proclamação formal de reconhecer o compromisso em matéria dos direitos básicos da pessoa humana, mas a efetivação concreta no plano das realizações materiais dos encargos assumidos.” E ainda, foi sancionada no mesmo ano a Lei n° 12.711, regulamentada pelo Decreto nº 7.824/2012, garantindo a reserva de 50% das matrículas por curso e turno nas 59 universidades federais e 38 institutos federais de educação, ciência e tecnologia a alunos oriundos integralmente do ensino médio público, em cursos regulares ou da educação de jovens e adultos, levando em conta o percentual mínimo correspondente ao da soma de pretos, pardos e indígenas no estado, de acordo com o último censo demográfico do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Ficando aos demais 50% das vagas para a ampla

concorrência. Nota-se que tal lei utiliza-se tanto do critério de diferenciação étnico-racial quanto socioeconômico. Desse modo, ao conjugar os dois critérios de diferenciação, é necessário uma fundamentação mais rigorosa, visto que haverá uma dupla restrição da igualdade (racial e econômica). Por todo exposto, conclui-se que apesar de não ser o melhor dos critérios, tendo em vista todas as divergências expostas, juridicamente ele é aceitável, fundamentado na fomentação da igualdade, indo ao encontro do princípio da isonomia tal como consagrado na Constituição Federal. Enfatiza-se que o objetivo deste trabalho não é defender o critério de diferenciação étnico-racial, mas sim deixar claro que qualquer critério é, em tese, juridicamente possível. Cabendo a discussão na esfera política, e não na jurídica, a qual cabe discutir a proporcionalidade da medida. CONCLUSÃO Concluindo o estudo, procurou-se, através do mesmo, delinear um modelo para a compreensão da adoção das medidas de ação afirmativa. Sendo notório que a ação afirmativa reforça o princípio da igualdade, pois são medidas que visam reduzir ou extirpar, no seio da sociedade, qualquer tipo de discriminação e desigualdade. Para se obter uma sociedade mais isonômica, se faz necessário superar todos os preconceitos, como também aprender e respeitar as diversidades nas relações sociais. Percebeu-se que as medidas de ações afirmativas são formas de efetivação de direitos fundamentais, que buscam retificar, compensar todos aqueles que, de alguma forma, foram vitimados pela situação de preconceito ainda reinante na sociedade. É através das normas de discriminação positiva, que se percebe a importância de sua implementação, para que esses tais cidadãos tenham acesso a oportunidades, dignidade, enfim, a todos os direitos humanos fundamentais, como constitucionalmente estabelecido. O princípio da igualdade material serve como base de sustentação para o tratamento diferenciado estabelecido pelas medidas de ação afirmativa, que podem se servir, ainda, dependendo do caso,

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de outros fundamentos contidos na Constituição Federal. Assim, tratamentos jurídicos desiguais são, desta forma, admissíveis, mesmo que seja ordenado tratamento jurídico igual, caso não haja razões suficientes que justifiquem o não tratamento jurídico desigual, com o escopo de se afirmar o primado da Justiça, através do estabelecimento do indispensável equilíbrio entre os diferentes grupos que formam o conjunto da sociedade. Para que se estabeleça o equilíbrio às desigualdades sociais, reparando as injustiças do passado, é que se faz essencial a promoção das ações afirmativas, por serem compensatórias e distributivas. Apesar de a discriminação negativa (racismo) estar arraigada a uma cultura, deve ser totalmente substituído pelas discriminações permitidas (diferenciação válida), visando e assegurando sempre os benefícios de forma isonômica, em prol das minorias sociais.

Percebeu-se, ainda, que o critério de diferenciação, usando isoladamente, é irrelevante para se aferir a constitucionalidade de tratamentos jurídicos desiguais, por mais divergente que seja, prova disso foi o sancionamento da “Lei das cotas” e ainda a aprovação, por unanimidade, pelo STF das mesmas. Pois, são pelos dispositivos da Constituição, e por meio desta que começamos a construir uma sociedade justa, livre e solidária, gerando o bem do grupo aquinhoado pela medida, combatendo o preconceito que excluem as minorias do convívio social. O que se procurou, com o referido estudo, acima de tudo, foi esboçar um instrumento para todos aqueles que, ao desenvolverem estudos sobre as medidas de ação afirmativa ou que, até mesmo, atuem politicamente a favor ou contra a legalidade de tais medidas, possam entender de que forma suas conclusões colaboram para a argumentação na área das ciências jurídicas. Esse é o desejo do autor.

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ANTÔNIO FERNANDES DE OLIVEIRA Goiânia, 2014

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HARTENICY COSTA ALVES

O CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO E SUA REPERCUSSÃO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO ATRAVÉS DAS CLÁUSULAS GERAIS Goiânia, 2014

Artigo científico apresentado para obtenção do certificado de conclusão da pós-graduação em Processo Constitucional da Universidade Federal de Goiás em 2014/1. INTRODUÇÃO Na sociedade moderna, os anseios são múltiplos, o que gera uma variedade de conflitos que devem ser solucionados, exigindo-se do julgador uma postura mais criativa e aberta para a pacificação social. Nesse sentido, o direito processual como instrumento de concretização do direito material sofre grandes influências à medida que deve se adaptar às mudanças trazidas pelo Constitucionalismo Contemporâneo, possibilitando a reestruturação de institutos através do surgimento de nova técnica legislativa que proporciona uma maior mobilidade do sistema, as chamadas cláusulas gerais. Para se compreender a interligação e consequente influência do direito constitucional sobre o direito processual, em especial, o processual civil pretende-se identificar as principais características das fases de evolução ao longo da história do constitucionalismo: antigo, clássico, moderno e contemporâneo. O desenvolvimento do Constituciona-

lismo Contemporâneo ocorre por meio de uma redefinição de valores, princípios e regras, uma nova postura com ideal de justiça além da lei, configurando aspectos de uma nova hermenêutica, chamada por muitos de pós-positivismo. Destacam-se três grandes transformações na aplicação do direito constitucional, quer sejam, o reconhecimento da força normativa à Constituição; expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma dogmática na interpretação constitucional. Esse movimento ideológico que coloca a Constituição no centro do sistema jurídico trouxe como consequência um fenômeno designado por alguns doutrinadores de ‘constitucionalização do direito’. Nesse sentido, o processo, em especial o processo civil, passa a ser aplicado e reinterpretado seus institutos a partir dessa nova dogmática. O estudo, o entendimento, a identificação e a reflexão acerca da repercussão do pós-positivismo e neoconstitucionalismo no sistema processual vigente permite uma renovação na interpretação das normas instrumentais e melhor compatibilização com a ordem constitucional de 1988. A preocupação em se dar efetividade à prestação jurisdicional aliada as mudanças na hermenêutica constitucional provocou a introdução no processo civil de uma nova técnica legislativa, as cláusulas gerais, que proporciona maior

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mobilidade ao sistema, conferindo ao julgador uma atividade criativa para aplicar o direito da forma mais justa possível atendendo às peculiaridades do caso concreto. 1 CONSTITUCIONALISMO 1.1 SURGIMENTO E CARACTERÍSTICAS O Constitucionalismo é tido por alguns doutrinadores como um movimento político-social que surgiu em contraposição ao absolutismo na busca da limitação do poder, a fim de coibir seu uso arbitrário. Pode-se perceber que o Constitucionalismo traz em sua essência a limitação do poder e a supremacia da lei (Estado de Direito, rule of the law, Rechtsstaaat). Muito embora, pelo nome possa ser sugerida a existência de uma Constituição, nem sempre no decorrer da história se mostrou necessária ou legítima tal associação. Há o exemplo do Reino Unido, cujo ideal constitucionalista se faz presente sem uma Constituição escrita. Por outro lado, existem casos em que o ideal do Constitucionalismo destoa da realidade, mesmo com um documento formal e solene de Cartas escritas, como ocorre em ditaduras. Segundo (BARROSO, 2013, p.27) ao partilhar dos ensinamentos do douto Canotilho entende que o princípio do governo limitado é pressuposto estruturante da organização político-social, visto ser imprescindível à garantia dos direitos. Neste sentido, pode vislumbrar dois aspectos importantes do constitucionalismo: a limitação do poder e a garantia de direitos. Segundo Nicola MATTEUCCI (apud NOVELINO, 2013, p.18), tradicionalmente o constitucionalismo é identificado com o princípio da separação dos poderes, nas versões formuladas por Kant e Montesquieu, sendo que, a partir do século XIX, se uniram a este princípio duas teorias com as quais é frequentemente identificado na atualidade: a teoria das garantias, na França e o Estado de direito (Rechtsstaat) na Alemanha. Em uma concepção moderna o constitucionalismo apresenta duas noções estruturantes: o princípio da separação dos poderes e a garantia de direitos, constituindo-se instrumentos de limitação do poder estatal com finalidade de garantir

e concretizar liberdades fundamentais. Essas ideias estruturantes do constitucionalismo evoluíram ao longo da história, o que permite diferenciar fases do constitucionalismo. Sendo que cada etapa apresenta aspectos indivisíveis com o modelo de Estado adotado. 1. 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA 1.2.1 Constitucionalismo Antigo Primeiramente, pode-se destacar o Constitucionalismo Antigo, compreendido entre a Antiguidade e o final do século XVIII , cujas principais experiências são do Estado Hebreu, Grécia e Roma. 1.2.1.1 Estado hebreu Constitui a primeira experiência constitucional no sentido de limitar o poder político dentro de uma organização estatal. O Estado Hebreu é considerado por LOEWENSTEIN (apud NOVELINO 2013, p. 18) como marco histórico do constitucionalismo, uma vez que neste Estado teocrático os dogmas religiosos eram impostos como limitadores do poder político e assegurava aos profetas a legitimidade para exercer a fiscalização dos atos governamentais que extrapolavam os preceitos bíblicos. Conforme (NOVELINO, 2013, p.19), as principais características do constitucionalismo dos povos primitivos: a inexistência de lei escrita; influência exacerbada da religião e crença de que os líderes eram representantes dos deuses; constrangimento como forma de controle das condutas sociais e coesão do grupo e julgamento dos conflitos em conformidade com as soluções dadas em conflitos similares. 1.2.1.2 Grécia Nas Cidades-Estados gregas foi adotada a democracia constitucional, à medida que a democracia direta consagrava a identidade entre governantes e governados com distribuição de poder político entre todos os cidadãos ativos. Atenas é identificada como precedente em limitação do poder político e na participação dos

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cidadãos em assuntos públicos. É tida pelos historiadores como berço do ideal constitucionalista e democrático através da concepção de divisão de funções estatais; separação do poder político e a religião; existência de sistema judicial e, acima de tudo, da supremacia da lei, criada por processo formal e válida a todos. Salutar a explicação de BARROSO (2013, p. 29) que adverte que a democracia criada e desenvolvida em Atenas deve-se pautar de uma perspectiva histórica, vez que mais se assemelha a uma república aristocrática. A organização política ateniense era excludente, à medida que um terço da população era escrava, além do que os estrangeiros e as mulheres não detinham qualquer direito de participação. O status de cidadão era para poucos e de poucos, o que demonstra ser uma crença imaginar que as políticas públicas, as decisões de ordem administrativas e as militares eram tomadas em uma praça aberta a todos. NOVELINO (2013, p.20) relata as principais características neste período: ausência de constituições escritas; supremacia do Parlamento; modificação dos dispositivos constitucionais através de atos legislativos ordinários; ausência de responsabilidade dos detentores do poder. 1.2.1.3 Roma O ideal constitucionalista de limitação de poder foi partilhado também por Roma, cuja República foi implantada em 529 a.C. O poder militar e político romano se estendeu por um vasto território, contudo, sua estrutura jurídica e instituições permaneciam como de uma Cidade-Estado, o que representava decisões concentradas e número reduzido de órgãos e pessoas. A participação dos cidadãos também era reduzida, visto que um índice inexpressivo dos cidadãos participava da reunião de assembleia, o que demonstra o desinteresse, ocasionado pela dispersão da população em uma vasta região geográfica. BARROSO (2013, p.30) assevera que quando a República ruiu e deu-se a coroação do imperador, isso não representou o fim de Roma, mas o término, ou melhor, desaparecimento do constitucionalismo ocidental por mais de mil anos, até o fim da Idade Média.

1.2.1.4 Idade média e idade moderna O período feudal foi marcado pela relação de poder entre o dono da terra e seus vassalos, restando inexpressiva autoridade ao rei, duques e condes. Após a queda do Império Romano do Ocidente, como observa (BARROSO, 2013, p.31) o mundo viveu um longo período de estagnação intelectual, exceto a Igreja Católica que exercia o monopólio do conhecimento e desenvolveu uma filosofia própria, a Escolástica, baseada em Aristóteles. A igreja foi a principal instituição da Idade Média e sua significação para o indivíduo, em uma época em que não se existia Estado, tal como concebido hoje, era maior do que os vínculos que ele mantinha com a sociedade política que integrava. A partir do século XI, quando o Papa Gregório VII depôs o Imperador germânico Henrique IV, teve início a disputa pelo poder político (temporal, e não espiritual) entre o Papa e o Imperador, que marcaria os últimos séculos da Idade Média e só terminaria com o advento do Estado Moderno e a soberania dos monarcas absolutistas. Na alta Idade Média em razão de diversos fatores, dentre eles, a iminente reação da pluralidade de poderes e do crescimento do comércio deu-se início a um processo de concentração do poder que culminaria no surgimento dos Estados Nacionais. O Estado Moderno nasce das ruínas do feudalismo, com uma vestimenta absolutista, cuja figura do monarca expressava o poder soberano ungidos de um direito divino. A soberania representava supremacia interna e independência externa para sedimentação do Estado nacional sobre os senhores feudais e a Igreja, e em face do Império (romano-germânico). Esse poder soberano foi retratado por alguns teóricos (BARROSO, 2013, p. 31): Com Jean Bodin e Hobbes, a soberania tem seu centro de gravidade no monarca. Com Locke e a Revolução Inglesa, ela se transfere para o Parlamento. Com Rousseau e as Revoluções Francesa e Americana, o poder passa nominalmente para o povo, uma abstração aristocrático-burguesa que, com o tempo, iria democratizar-se.

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Percebe-se que a história da humanidade está intimamente ligada à disputa do poder que, em muitos momentos, estava concentrado em uma única figura, como Monarca, o que possibilitou campo fértil para o desenvolvimento do constitucionalismo na busca de limitação do poder e de garantias aos indivíduos. 1.2.2 Constitucionalismo Clássico O constitucionalismo liberal clássico sofreu grande influência de pensadores como Locke, Montesquieu, Rousseau inspiradores das Revoluções, francesa e norte-americana. No fim do século XVIII como ressalvado por (NOVELINO, 2013, p. 22) o conceito de Constituição atingiu sua atual formalização, diante do surgimento das primeiras constituições escritas, rígidas e dotadas de supremacia. Neste momento, são inseridos direitos civis e políticos nos textos constitucionais apontados como de primeira geração (ou dimensão). Alguns doutrinadores como Marcelo Neves (apud NOVELINO, 2013, p.22) entendem que a limitação e controle do poder aliada às exigências oriundas dos direitos fundamentais foram determinantes para o aparecimento da Constituição em sentido moderno, compreendida como aquela ligada ao constitucionalismo advindo das revoluções liberais. 1.2.3 Constitucionalismo Moderno Período designado pelos doutrinadores compreendido entre as revoluções liberais do final do século XVIII e a promulgação das Constituições na segunda metade do século XX. 1.2.3.1 Constitucionalismo norte-americano O fundamento deste constitucionalismo (NOVELINO, 2013, p. 23) está nas concepções de individualismo e liberalismo consagradas por John Locke e de limitação do poder de Charles de Seccondat, o barão de Montesquieu. A Constituição norte-americana aprovada em 17 de setembro de 1787 resultante de um processo revolucionário de rompimento com a po-

der central inglês representa o marco histórico da Revolução Americana em seu tríplice conteúdo (BARROSO, 2013, p. 39): independência das colônias; superação da Monarquia; instituição de um governo constitucional pautado pela separação de poderes, na igualdade (muito embora, mantive-se o regime de escravidão, abolido 72 anos após com uma guerra civil) e supremacia da lei. As principais contribuições da experiência norte-americana estão na supremacia da Constituição e sua garantia jurisdicional. No emblemático caso Marbury v. Madison (1803), a Suprema Corte estabeleceu o princípio da Supremacia da Constituição, conferindo ao Poder Judiciário a atribuição de zelar por ela, invalidando atos dos demais Poderes que a contrariassem. Essa incumbência ao Judiciário se dá principalmente pela histórica opressão aos direitos decorrentes da onipotência do Parlamento inglês, o que explica a preocupação em se limitar o legislador. O texto constitucional conciso e suas cláusulas gerais e abertas deram à Suprema Corte um respeitável papel na interpretação e definição de valores e instituições da sociedade americana. Das inovações são elencadas por (NOVELINO, 2013, p. 23) as principais características: a criação da primeira Constituição escrita e rígida; supremacia da Constituição; sistema presidencialista; forma federativa de Estado; regime democrático; separação e harmonia entre os poderes; fortalecimento do Poder Judiciário; declaração de direitos da pessoa humana. 1.2.3.2 Constitucionalismo francês A superação histórica do poder divino dos reis ocorre através de uma Revolução Intelectual designada de Iluminismo. Esse movimento se operou na Europa, em especial na França, no século XVIII. Representou o ápice das transformações originadas pelo Renascimento, cujos fundamentos estavam no antropocentrismo e individualismo, ao incentivarem a investigação científica proporcionaram a separação entre fé (religião) e a razão (ciências), o que ocasionou profundas mudanças no modo de agir das pessoas. Os iluministas propunham uma reorganização na sociedade através de uma política centrada no homem, garantindo-lhe liberdade, essa

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filosofia defendia a causa burguesa contra o Antigo Regime. O movimento constitucionalista da França ocorreu diante da revolução feita pelo Terceiro Estado, o povo que representava a maioria explorada e pela ascendente burguesia inconformada com os privilégios destinados à nobreza e ao clero, Primeiro e Segundo Estado, respectivamente. A Revolução Francesa visava destruir o regime existente, Ancien Régime. A constituição escrita afrontava o Absolutismo, a confusão que existia entre o Monarca e o Estado. Com seu caráter universal transborda os seus ideais para o mundo e muda a face do Estado, convertido de absolutista em liberal, e da sociedade, não mais feudal, mas burguesa. O povo, por sua vez, tornase agente, mas não protagonista de sua história, visto que o momento era da burguesia. Sob o lema liberdade, igualdade e fraternidade, a Revolução Francesa promoveu reformas antiaristocráticas: abolição do sistema feudal; promulgação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão; elaboração de uma nova Constituição. O constitucionalismo francês consagra ideias, de garantia dos direitos e a separação dos poderes, representado pelo precedente do artigo 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) “toda sociedade na qual não é assegurada a garantia dos direitos, nem determinada a separação dos poderes, não possui Constituição”. A proteção dos direitos individuais era com ênfase nas liberdades públicas por meio da igualdade formal e a propriedade privada. A influência do constitucionalismo inglês foi forte (NOVELINO, 2013, p. 25), sobretudo em razão da obra de Montesquieu (De l’ Esprit dês Lois, de 1748), mas a dificuldade em compreender o sistema constitucional adotado na Inglaterra, fez com que os franceses preferissem captar de forma indireta através do sistema norte-americano. As características marcantes deste constitucionalismo são: a manutenção da monarquia constitucional; limitação dos poderes do Rei; princípio da Separação dos Poderes; distinção entre poder constituinte originário e Derivado (NOVELINO, 2013, P. 25). Na França jamais se admitiu controle de constitucionalidade das leis nos moldes norte-americano. Observa (BARROSO, 2013, p. 51) que

na constituição francesa de 1958, todavia, passou a integrar o sistema um procedimento prévio e preventivo que verificava a conformação dos atos legislativos com a Constituição. Somente em 2008 houve uma reforma constitucional que introduziu uma modalidade de fiscalização a posteriori, ou seja, após a promulgação e vigência das leis, aproximando-se dos tribunais constitucionais europeus. 1.2.3.3 Constitucionalismo inglês A Magna Charta de 1215 imposta pelos barões ao rei João Sem Terra representa um dos marcos da história constitucional, pois consagra os direitos dos barões quanto à propriedade, tributação e liberdades, inclusive religiosa. Com o avanço nas disputas de poder entre a monarquia absolutista e a aristocracia parlamentar foi se formando as bases do constitucionalismo moderno. Em 1.628, o Parlamento submeteu o rei a Petition of Rights que consagra limitações substanciais ao poder do monarca, eclodindo na guerra civil. Outros documentos reconhecendo a primazia do Parlamento foram celebrados, como indica (BARROSO, 2013, p. 33), são eles, Habeas Corpus (1679), o Bill of Rights (1689) e o Act of Settlement (1701). A supremacia do Parlamento é o princípio constitucional maior, consagrando-se em uma dimensão positiva ao permitir que o Parlamento crie ou revogue qualquer ato legislativo, por outro lado, a dimensão negativa representa a intangibilidade da lei votada pelo Parlamento que não pode ser afastada ou invalidada por outro órgão. Tal fato demonstra a inexistência de controle de constitucionalidade. Contudo, duas mudanças recentes comprovam uma possível revolução do direito inglês. Ressalta (BARROSO, 2013, p. 36) que a primeira foi a aprovação pelo Parlamento da lei Human Rights Act em 1998 que permite a declaração de incompatibilidade, no caso concreto, entre uma lei e os direitos fundamentais. Essa declaração não representa invalidade da lei ou vincula as partes do processo, mas produz efeito político junto ao Parlamento que poderá modificar o ato normativo ou não. A segunda mudança foi o Constitutional

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Reform Act em 2005 que tratou da organização do Poder Judiciário inglês, proporcionando-o autonomia em face do Parlamento e criando uma Corte Constitucional. 1.2.4 Constitucionalismo Contemporâneo 1.2.4.1 Marco histórico O direito constitucional contemporâneo se desenvolveu, principalmente, na Europa Continental após a Segunda Guerra Mundial, ao longo da segunda metade do século XX. No Brasil, se deu com a promulgação da Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela representou. O destaque no desenvolvimento desse novo modelo constitucional na Europa foi a Constituição Alemã de 1949 (Lei Fundamental de Bonn) após a instalação do Tribunal Constitucional Federal. A partir desse momento houve uma ascensão científica do direito constitucional nos países de tradição romano-germânica. Outra relevante referência foi a Constituição italiana de 1947, seguida da instalação da Corte Constitucional. (NOVELINO, 2013, p. 34) menciona também o processo de redemocratização que se deu em Portugal (1976) e Espanha (1978). Ressalta-se que o novo constitucionalismo europeu rompeu com a ideia de Constituição como documento meramente político, conferindo a ela status jurídico com uma força normativa que subordina o Parlamento e a Administração. Por outro lado, no Brasil, a Constituição de 1988 representou o renascimento do sentimento constitucional cujo respeito à Lei Maior floresceu e fez com que se transpassasse de um regime ditatorial para um Estado Democrático de Direito. 1.2.4.2 Marco filosófico 1.2.4.2.1 Jusnaturalismo: breve histórico Do Estado Absolutista para o Estado Liberal o Direito sofre influência e passa a incorporar preceitos do jusnaturalismo racionalista (BARROSO, 2013, p. 251). Essa corrente filosófica tem por fundamento a existência de um direito

natural cujo elemento básico está consagrado no reconhecimento de valores e pretensões humanas legítimas que não se originam de norma jurídica, mas de uma ética superior, limitadora da própria norma estatal. O jusnaturalismo por ser uma corrente filosófica ao longo das etapas históricas sofreu alterações, contudo, podem ser elencadas duas versões: a da lei como vontade de Deus; a de uma lei evocada pela razão. Esta última, consagrada como uma visão racional do jusnaturalismo foi responsável por influenciar o Direito, o que viabilizou a superação do dogma teológico da fase medieval, dando-se ênfase à razão humana e à natureza, marco da Idade Moderna (BARROSO, 2013, p.258). A filosofia natural do Direito desenvolvida na modernidade alia-se a outro movimento de grande influência, o Iluminismo. De forma sucinta, trata-se de uma revolução intelectual iniciada na Europa, principalmente na França, no século XVIII, marcada pelo antropocentrismo e individualismo renascentistas, cuja separação entre a religião e ciência, propôs uma reorganização da sociedade centrada no homem, no sentido de garantir-lhe liberdade, felicidade e a convivência harmoniosa em sociedade. Ressalta (BARROSO, 2013, p. 259) os nomes que merecem destaque: Descartes, Locke, Montesquieu, Voltaire e Rousseau. Os direitos naturais e a garantia de liberdade individual espaço a ser obrigatoriamente respeitado pelo Estado foi o substrato para as revoluções liberais. Revolução Gloriosa (1689), Declaração de Independência dos Estados Unidos (1776) e Revolução Francesa e sua Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Esse campo filosófico foi propulsor do movimento de codificação do direito que se inicia com o Código Napoleônico de 1804. A codificação, o Estado Liberal e os ideais constitucionais expressos em textos escritos representam o ápice do jusnaturalismo, porém, paralelamente indicam sua superação histórica, como bem assevera os ilustres Bobbio, Matteucci e Pasquino (apud BARROSO, 2013, p. 260): Com a promulgação dos códigos, principalmente do napoleônico, o Jusnaturalismo exauria a sua função no momento mesmo em que celebrava o seu triunfo. Transposto o direito racional

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para o código, não se via nem admitia outro direito senão este. O recurso a princípios ou normas extrínsecos ao sistema do direito positivo foi considerado ilegítimo. Os direitos naturais desenvolvidos ao longo da história foram incorporados ao ordenamento jurídico, o que representaria uma vitória, paradoxalmente proporcionou sua ruína frente a onipotência positivista que se descortinava com a as codificações. 1.2.4.2.2 Positivismo jurídico: breve histórico Diante da colocação do direito natural à margem, tudo se torna ciência, campo fértil para a onipotência do positivismo no século XIX. O positivismo jurídico aplica os fundamentos do positivismo filosófico no Direito ao se buscar uma objetividade científica. O interesse primordial está na realidade observável e não na especulação filosófica, o que separa Direito da moral e dos valores transcendentes. Barroso (2013, p. 262) apresenta as características essenciais do positivismo jurídico: (i) a aproximação quase plena entre Direito e norma; (ii) a afirmação da estabilidade do Direito: a ordem jurídica é una e emana do Estado; (iii) a completude do ordenamento jurídico, que contém conceitos e instrumentos suficientes e adequados para solução de qualquer caso, inexistindo lacunas que não possam ser supridas a partir de elementos do próprio sistema; (iv) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido para a sua criação, independendo do conteúdo, aqui incluso o dogma da subsunção. Percebe-se dos termos acima, que o positivismo jurídico empregava a ideia de onipotência do Direito. A ciência do Direito detinha o domínio da segurança e da justiça, sendo o Estado considerado sua única fonte. A autossuficiência do sistema jurídico, tido como perfeito, era outro fator importante, o que prescindia qualquer justificação, servindo de disfarce para as arbitrariedades de alguns Estados. O positivismo que, no primeiro momento, apresentou-se como uma teoria do Direito em que seu operador assumia uma atitude de conhe-

cimento pautada em juízos de fato, aos poucos se tornou uma ideologia impulsionada por juízos de valor, isso porque não apenas era um modo de entender o Direito, mas, sobretudo, uma maneira de querer o Direito. Em diversas partes do mundo, a lei e o legalismo sem críticas, subprodutos do positivismo serviram como véu para encobrir as atrocidades e abusos de variadas ordens. Não se debatia sobre justiça, afinal entendia-se que a positivação da norma era fator de legitimação para os atos do Estado. Nesta esteira, movimentos políticos e militares, como fascismo na Itália e nazismo na Alemanha, ascenderam ao poder e empregaram a barbárie, sob o fundamento de aplicação da lei vigente e em cumprimento a ordens de autoridades competentes. Da mesma forma, em que tais ditaduras se consolidaram através do apogeu do positivismo, pode-se considerar que a derrocada do positivismo também está associada ao fim desses regimes totalitários. Ao final da Segunda Guerra Mundial não se admitia a ideia de um ordenamento jurídico afastado de valores éticos e a lei não poderia ser mais encarada como estrutura formal sem averiguar o seu conteúdo material. Assim, neste momento histórico, diante da superação do jusnaturalismo e do fracasso do positivismo surgem reflexões que, aos poucos estão sedimentando, uma nova postura com ideal de justiça além da lei, igualdade material, teoria dos direitos fundamentais e redefinição de valores, princípios e regras, configurando aspectos de uma nova hermenêutica, chamada por muitos de pós-positivismo. 1.2.4.2.3 Pós – Positivismo ou Neoconstitucionalismo Com o fim da Segunda Guerra Mundial, a ética e os valores se reaproximam do Direito, conferindo a ele uma nova roupagem, o pós-positivismo. Contudo, não representa uma desconstrução dos ideais anteriores, mas uma superação do conhecimento outrora estabelecido. O Pós-positivismo detém respeito pelo ordenamento positivo, importa-se com a preocupação do Direito em ser claro, certo e objetivo, mas também, reintroduz preceitos de justiça e legitimidade, além de não conceber qualquer separa-

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ção entre Direito e as filosofias moral e política. A visão pós-positivista retrata uma imprescindível interligação do direito com a moral, formando o que alguns autores designam de “conexão necessária”. Neste sentido, a moral penetra no direito, não apenas na consagração de princípios com valores morais, mas também através da argumentação. O conceito de direito traz uma perspectiva com novos elementos, como bem ilustra ALEXY (apud, NOVELINO, 2013, p.189), em sua visão o doutrinador assevera que o conceito adequado de direito deve conter além da ‘validade da formal e eficácia social, a correção substancial’. O autor acrescenta a dimensão ideal por meio da correção moral aos conceitos positivistas, o que corrobora para um conceito não positivista do direito. O conceito proposto por ALEXY não traz a moral como elemento do direito, mas sim como fator limitador. A correção substancial visa reconhecer um patamar mínimo de justiça material que deve permear todo e qualquer ordenamento jurídico, sem o qual o direito não pode ser tido por válido diante da ‘extrema injustiça ’. A postura ideológica do pós-positivismo consagra a proteção à segurança jurídica, todavia, em casos difíceis e extremos, ela pode ser afastada em nome da justiça. A doutrina pós-positivista fundamenta-se na revalorização da razão prática , teoria da justiça e na legitimação democrática. Busca-se avançar, não se detendo apenas à legalidade estrita, não há desprezo pelo direito posto, mas uma releitura da Constituição e das leis a partir da visão moral, sem utilizar categorias metafísicas. Assim, desse conjunto de ideias tem-se a inclusão de valores na interpretação jurídica, diante do reconhecimento da normatividade dos princípios, diferenciando-os qualitativamente das regras, forma-se uma nova hermenêutica, além de se desenvolver a teoria dos direitos fundamentais pautada na dignidade da pessoa humana. Esse ambiente foi propício a uma reaproximação do Direito e a Ética. Desse contexto, nasce o novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo que pode ser considerado como produto do reencontro entre a ciência jurídica e a filosofia do Direito. Percebe-se que valores morais partilhados em toda a sociedade, em dado momento e lugar, são mate-

rializados em princípios que passam a integrar a Constituição, seja explícita, seja implicitamente. Outros sofreram uma releitura, como República, Democracia e Separação dos Poderes. Houve alguns que foram potencializados recentemente, como a dignidade da pessoa humana e a razoabilidade. Nesse diapasão, a Constituição torna-se o principal instrumento de concretização desses ideais, à medida que, é considerada como estatuto normativo, consagrador de valores fundamentais de uma sociedade (“reserva da justiça”). 1.2.4.3 Marco teórico Sobre a formatação teórica do pós-positivismo, DINIZ e MAIA (apud NOVELINO, 2013, p.184): Suprimida a rígida clivagem entre direito e moral, baluarte do positivismo jurídico até a obra de Hart, caminhamos a passos largos rumo a uma Teoria do Direito normativo, fortemente conectada com a Filosofia política e a Filosofia moral. De acordo com BARROSO (2013, p. 284), cinco aspectos podem ser destacados no plano teórico: a) a inclusão de temas como princípios gerais do Direito, argumentação jurídica e reflexão sobre a hermenêutica jurídica; b) a importância dos casos difíceis; c) suavização da dicotomia descrição/prescrição; d) a busca de um lugar teórico para além do jusnaturalismo e do positivismo jurídico; e) o papel dos princípios na resolução dos casos difíceis. Assim, destacam-se três grandes transformações na aplicação do direito constitucional, quer sejam, o reconhecimento da força normativa à Constituição; expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma dogmática na interpretação constitucional. 1.2.4.3.1 A força normativa da Constituição Uma das importantes alterações de paradigma foi a inserção da norma constitucional ao status de norma jurídica, pois até meados do século XIX a Constituição era considerada como documento apenas político, cuja concretização de suas proposições estava condicionada à con-

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formação do legislador ou discricionariedade do administrador. Neste cenário, o Poder Judiciário não detinha papel relevante na realização do conteúdo da Constituição, o que foi mudado com a reconstitucionalização advinda à Segunda Guerra Mundial, iniciada na Alemanha. No Brasil, o debate quanto à força normativa da Constituição se deu de forma tardia na década de 80. O reconhecimento definitivo da normatividade da Constituição consagra alteração nas fontes do direito, pois se abandona a concepção estritamente legalista . O deslocamento da prevalência legal para centralização do texto constitucional é sintetizado de forma célebre por Paulo Bonavides: “Ontem os códigos, hoje as constituições”. Outra importante alteração foi na teoria da norma por meio da consagração definitiva da normatividade dos princípios, reconhecendo-os como salutares critérios de decisão. O entendimento de que os princípios são espécies normativas ganhou relevo através das teorias apresentadas por Ronald DWORKIN e Robert ALEXY. 1.2.4.3.2 A expansão da jurisdição constitucional Vigorava até meados de 1945, na maior parte da Europa a Supremacia do Poder Legislativo, em razão das influências inglesa e francesa. A primeira por evidenciar em sua doutrina a supremacia do Parlamento, a segunda, por sua vez, detinha a concepção de que a lei era a expressão da vontade geral. Contudo, a ordem constitucional através do novo modelo inspirou-se na experiência americana da supremacia da Constituição. Esse molde se apresentava por meio da constitucionalização dos direitos fundamentais que eram protegidos pelo Poder Judiciário, evitando-se ações danosas do processo político majoritário. A partir desse momento, inúmeros tribunais constitucionais foram criados, inicialmente na Alemanha (1951) e Itália (1956). Atualmente, o Reino Unido, Holanda e Luxemburgo ainda mantêm o padrão de supremacia do Parlamento sem se utilizar de qualquer modelo de judicial review (BARROSO, 2013, p. 286).

No Brasil, o controle de constitucionalidade de forma incidental foi apresentado pela Constituição de 1891. O controle concentrado foi introduzido com a emenda constitucional n. 16 de 1965, contudo, a expansão se deu pela Constituição de 1988 através da ampliação do rol de legitimados à propositura da ação, além da inserção de novos mecanismos, como, ação declaratória de constitucionalidade e a arguição de descumprimento de preceito fundamental. O Supremo Tribunal Federal no sistema constitucional brasileiro desempenha o controle de constitucionalidade por meio de competência originária (CF, art. 102, I), recurso ordinário (CF, art. 102, II), recurso extraordinário (CF, art. 102, III) e nos processos objetivos através das ações diretas. 1.2.4.3.3 A interpretação constitucional A teoria da interpretação que detinha uma objetividade absoluta e o dogma da neutralidade por influência da visão juspositivista, transforma-se em um modelo pautado pelo raciocínio e a argumentação jurídica. Isso não representa uma superação da interpretação jurídica tradicional, mas o reconhecimento de que as categorias tradicionais são insuficientes para a solução de problemas ligados à realização da vontade constitucional. O impacto provocado na hermenêutica jurídica, em especial, na interpretação constitucional, trouxe algumas mudanças em que se destacam as cláusulas gerais, a normatividade dos princípios, a percepção de colisão entre as normas constitucionais e direitos fundamentais, o que fez surgir a necessidade de se aplicar a ponderação como técnica de decisão, além de fundamentar a legitimidade das decisões judiciais. 2 PÓS-POSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO 2.1 NEOCONSTITUCIONALISMO E SUAS ACEPÇÕES O termo neoconstitucionalismo foi adotado por Susanna Pozzolo, em uma conferência

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proferida pela autora no XVIII Congresso Mundial de Filosofia Jurídica e Social realizado na Argentina em 1997. Após, a nomenclatura ganhou projeção na Europa Continental, em especial na Espanha e na Itália. No Brasil, o vocábulo foi utilizado no volume (Neo) constitucionalismo: ontem, os Códigos; hoje, as constituições, publicado pela Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica em 2004. NOVELINO (2013, p. 192) elenca os quatro significados empregados para designar o neoconstitucionalismo: I) um modelo específico de organização jurídico-política, cujos traços característicos, esboçados a partir da Segunda Grande Guerra Mundial, ganham contornos mais definitivos no final do século XX (neoconstitucionalismo como modelo constitucional); II) uma teoria do direito que serve para descrever e operacionalizar este novo modelo (neoconstitucionalismo teórico); III) uma ideologia que valora positivamente as transformações ocorridas nos sistemas constitucionais (neoconstitucionalismo ideológico); IV) uma nova concepção sobre o papel a ser desempenhado pela teoria jurídica que, ao considerar o ponto de vista do participante, passa a exercer uma tarefa prescritiva ao lado da tradicional função descritiva (neoconstitucionalismo metodológico). As ideias nucleares do constitucionalismo são a limitação do poder e a garantia dos direitos. Ao longo dos tempos, pode perceber características e meios de proteção dos direitos fundamentais diferenciados, o que representa quatro etapas na evolução do constitucionalismo, cujas experiências constitucionais serviram de referência: o antigo, o clássico, o moderno e o contemporâneo. Na Europa Continental, a interligação histórica entre as declarações de direitos e o Estado de Direito fez com que cada etapa do constitucionalismo correspondesse a um modelo de Estado: constitucionalismo clássico com Estado Liberal; constitucionalismo moderno com Estado Social e o contemporâneo com o Estado Democrático de Direito (ou Estado Constitucional de Democrático). Na acepção de modelo constitucional, o

Neoconstitucionalismo identifica as transformações advindas com a Segunda Guerra Mundial, nos sistemas jurídico-constitucionais (constitucionalismo contemporâneo) e no modelo estatal (Estado Constitucional Democrático). As complexidades implementadas pelos novos modelos de sociedade, tidas por pluralistas e democráticas; pela Constituição, classificada como prolixa, dotada de normatividade, com vinculação material e aplicabilidade direta; e pelo Estado que estabelece a primazia da Constituição, uma subordinação formal e material do Legislador e o fortalecimento da jurisdição constitucional, são apontadas como fatores responsáveis pelo desenvolvimento de uma teoria do direito, no âmbito das fontes, das normas e da interpretação. A partir dessas transformações surge o neoconstitucionalismo teórico que compartilha aspectos teóricos com o pós-positivismo, quanto à jurisprudência e doutrina como fontes do direito; normatividade dos princípios; a ponderação e a teoria da argumentação. Contudo, apresenta algumas especificidades do novo modelo constitucional, em destaque, aplicação direta da Constituição; eficácia horizontal dos direitos fundamentais e ampliação da jurisdição constitucional. Em seu sentido ideológico, o neoconstitucionalismo traz três abordagens: a valoração positiva das transformações advindas do modelo constitucional, o que torna sua característica específica; a obrigação moral de obediência à Constituição e a preferência por Tribunais Constitucionais, as duas últimas visões partilhadas com o pós-positivismo ideológico. Na acepção metodológica, o neoconstitucionalismo estabelece o ponto do participante e não apenas o do observador, atribuindo uma função descritiva e prescritiva, visando aplicar critérios adequados para a solução dos problemas jurídico-constitucionais, o que representa uma total correspondência com o pós-positivismo metodológico. 2.2 DIFERENÇAS ENTRE PÓS- POSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO Do exposto, nota-se que o neoconstitucionalismo e pós-positivismo detém fortes pontos de

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convergência, pois surgiram e se desenvolveram a partir da Segunda Guerra Mundial adotam metodologia idêntica por compartilharem uma teoria e ideologia bem próximas. Contudo, não são concepções idênticas, isso porque se distanciam por atuarem em planos distintos e não aplicam a mesma tese sobre a relação entre direito e moral. O pós-positivismo representa uma teoria geral do direito aplicável em qualquer ordenamento jurídico e tem como marco distintivo a conexão necessária entre direito e moral. Por outro lado, o neoconstitucionalismo propõe uma teoria desenvolvida para um modelo de organização jurídico-constitucional (constitucionalismo contemporâneo) e para um tipo de Estado (Estado Constitucional Democrático), cuja incorporação de extenso rol de valores morais pelo direito, por meio de princípios constitucionais inviabiliza qualquer separação entre os valores éticos e o conteúdo jurídico. Nesse contexto, atenta-se que as similitudes entre neoconstitucionalismo e pós-positivismo são muitas, porém, o diferencial está em uma abordagem mais específica do primeiro em detrimento de uma generalidade apresentada pelo segundo. As designações conferida a essa fase do pensamento jurídico são variadas, a destacar, neoconstitucionalismo, pós-positivismo, positivismo jurídico reconstruído ou neopositivismo. Enfim, as discussões sobre a terminologia são inúmeras e os abusos e incompreensões que geram foram trazidos com perspicácia por ÁVILA em seu artigo, Neoconstitucionalismo: entre a ‘ciência do direito’ e o ‘direito da ciência, veja: Os abusos e incompreensões revelam-se basicamente em uma postura de supervalorização dessas “novidades”: a) supervalorizam-se as normas-princípio em detrimento das normas-regras, como se aquelas sempre devessem preponderar em relação a essas e como se o sistema devesse ter mais norma-princípio do que normas-regra, ignorando o importantíssimo papel que as regras exercem no sistema jurídico: reduzir a complexidade do sistema e garantir a segurança jurídica; b) supervalorizar-se o Poder Judiciário em detrimento do Poder Legislativo, em grave prejuízo à democracia e à separação de poderes; c) supervalorizar-se a ponderação em detrimento da

subsunção, olvidando que a subsunção é método bem adequado à aplicação das normas-regra, de resto as espécies normativas mais abundantes do sistema. Virgílio Afonso da Silva também repudia o ‘anseio de modernidade’ dos adeptos dessa fase constitucional que intitulam o surgimento de uma nova interpretação da constituição. Destaca que a relevância dada pelo direito constitucional brasileiro aos princípios de interpretação constitucional indicado por Konrad Hesse, quais sejam, unidade da constituição; concordância prática; conformidade funcional; efeito integrador; força normativa da constituição foi exacerbada principalmente porque consideram que houve um rompimento com os métodos tradicionais, o que na verdade representa apenas adaptações evolutivas de princípios que perduram em nosso ordenamento. Nesse sentido, ao analisar o princípio da unidade da constituição, (AFONSO, 2007, p. 127) arremata: Como se vê – e era esse o propósito dessas três transcrições –, o chamado princípio da unidade da constituição parece em nada se diferenciar daquilo que há pelo menos meio século e meio se vem chamando de “interpretação sistemática”. Isso pode não o invalidar como ideia-guia para a interpretação constitucional, mas acaba com a pretensão de exclusividade e, mais além, com a pretensão de rompimento com a chamada interpretação jurídica clássica. O chamado princípio da unidade da constituição é, ao contrário, uma reafirmação de um dos cânones clássicos de interpretação e a confirmação de que ele também vale no âmbito constitucional. No fim, acaba valendo também para a interpretação constitucional a antiga lição de Celsus: é contrário ao direito julgar ou decidir com base em alguma parte da lei sem ter examinado a lei por inteiro. As críticas ressaltadas pelos autores acima reforçam o entendimento de que não houve uma superação destrutiva do pensamento jurídico positivista, não há uma nova interpretação constitucional, não existe uma primazia absoluta dos princípios na constituição, o que se observa é na realidade uma evolução construtiva de pensamento aliada aos cânones clássicos.

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3 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREI-

Diante do movimento ideológico da constituição como centro do sistema jurídico, surge como consequência o fenômeno intitulado por alguns doutrinadores de “constitucionalização do direito”. A ideia de constitucionalização do direito está ligada ao efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico irradia com sua força normativa para todo o sistema jurídico. Com isso os valores, comportamentos e fins atribuídos pela Constituição passam a condicionar a validade e o sentido das normas infraconstitucionais. Nos países de democratização mais recente, como no Brasil, o fenômeno da constitucionalização do Direito é um processo novo, contudo, intenso. Acontece conosco o mesmo movimento que se iniciou na Alemanha e em seguida na Itália com a passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico (BARROSO, 2013). Nesse sentido, a Constituição adquire supremacia material e axiológica reforçada com a abertura do sistema jurídico e da normatividade dos princípios. À medida que regras e princípios específicos de um ramo do direito ascendem à Constituição, sua interação com as demais normas desse subsistema se modificam e passa a ter um caráter subordinante. Trata-se da constitucionalização das fontes do direito naquela matéria, o que provoca limitação tanto da atuação do legislador ordinário como na leitura a ser implementada pelo Judiciário acerca do tema que foi constitucionalizado. A constitucionalização do Direito repercute em todos os ramos jurídicos. Relativamente ao processo civil pode-se destacar o devido processo legal, publicidade e motivação dos atos judiciais, assistência judiciária, ações constitucionais e duração razoável do processo. A principal interferência da Constitucionalização do Direito não está em incluir no texto da constituição normas inerentes a outros ramos jurídicos, mas sobretudo, na reinterpretação de seus institutos sob o prisma constitucional. 3.1 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL

Neoprocessualismo é o termo indicado por inúmeros doutrinadores para o estudo e aplicação do Direito Processual de acordo com o novo modelo metodológico. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira designa a fase do desenvolvimento do direito processual de formalismo-valorativo para destacar a importância dos valores constitucionalmente protegidos na construção e aplicação do formalismo processual. CAMBI (2012, p.02) explica: é importante destacar que o neoconstitucionalismo e neoprocessualismo não são modismos nem tampouco pretendem ser a panacéia para a compreensão da crise existencial do direito. Tais formulações teóricas procuram apenas sistematizar o conhecimento crítico produzido, nas últimas décadas, entorno da construção de um método mais atual e eficiente de interpretação e aplicação do direito. Neste novo enfoque que se deve dar à ciência do Direito, a doutrina jurídica deve resgatar o seu papel crítico, deixando de apenas reproduzir o texto da lei ou a orientação dos tribunais, para refletir sobre os institutos jurídicos como viabilizadores da efetivação dos direitos fundamentais e dos valores supremos externados na Constituição Federal. Na democracia o direito processual floresce como instrumento político que visa proteger e efetivar os direitos fundamentais. BARACHO (apud CARVALHO, 2007, p. 215): Como a Constituição sofre influência do sistema político, as orientações políticas recolhidas nos textos constitucionais contribuem, também, no desenvolvimento do processo. As vinculações entre o ‘sistema político’ e os ‘sistemas processuais’ são evidentes. O grau de vinculação entre processo e Constituição é tão intenso que OLIVEIRA (apud CARVALHO, 2007, p.215) assevera: Atualmente, pode-se até dizer do ponto de vista interno que a conformação e a organização do processo e do procedimento nada mais representam do que o equacionamento de conflitos entre princípios constitucionais em tensão, de conformidade com os fatores culturais, sociais, políticos, econômicos e as estratégias de poder

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em determinado espaço social e temporal. Basta pensar na permanente disputa entre os princípios da efetividade e da segurança jurídica. Não é suficiente apresentar os direitos fundamentais na constituição, faz-se necessário implementar e garanti-los na prática, pois do contrário ocorreria o esvaziamento de seu significado, questão intrigante já que tais direitos carregam alta carga axiológica de democracia constitucional e justiça. BOBBIO (apud CARVALHO, 2007, p. 217) adverte: O problema grave de nosso tempo, com relação aos direitos do homem, não era mais o de fundamentá-los, e sim o de protegê-los. O problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é a sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro de garanti-los, para impedir que, apesar de solenes declarações, eles sejam continuamente violados. Dessa preocupação em se proteger os direitos surge uma nova disciplina, Direito Processual Constitucional, que traz o processo sob uma perspectiva de instrumento garantidor dos direitos constitucionais. DINAMARCO (2000, p. 280) em sua obra anota que: A força das tendências metodológicas do direito processual civil na atualidade dirige-se com grande intensidade para a ‘efetividade do processo’, a qual constitui expressão resumida da ideia de que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua função sócio-político-jurídica, atingindo em toda plenitude todos os seus escopos institucionais. Diante da complexidade e das incertezas de uma sociedade moderna, cabe ao Direito a construção de técnicas capazes de efetivar os valores, princípios e regras constitucionais. Com esse paradigma o processo civil deixa de representar apenas autonomia e liberdade das partes privadas. A constitucionalização das garantias fundamentais torna o processo um instrumento funcional para a concretização dos

direitos fundamentais. DIDIER (2013, p. 28-29) indica as principais características da metodologia contemporânea que repercute no processo civil atual: a)Reconhecimento da força normativa da Constituição, como centro normativo do sistema jurídico, com eficácia imediata e independente de intervenção legislativa, em alguns casos. b) Desenvolvimento da teoria dos princípios que passam a ser espécie de norma jurídica; c) Expansão e consagração da Teoria dos Direitos Fundamentais, impondo ao direito infraconstitucional um conteúdo mínimo em respeito à dignidade da pessoa humana, bem como, a sua tutela jurídica; d) Transformação da hermenêutica jurídica com o reconhecimento do papel criativo da atividade jurisdicional. Há a distinção de texto e norma, esta como subproduto daquele. Identificação da concretização dos textos normativos através do método de subsunção. Expansão da técnica legislativa das cláusulas gerais que exige do órgão jurisdicional o desempenho de sua atividade de forma mais criativa e ativa. O neoprocessualismo como método de concretização dos direitos fundamentais deve garantir uma tutela jurisdicional célere, adequada e efetiva. À medida que o processo realiza o mínimo existencial consagrado nas normas constitucionais, reforça o caráter normativo da Constituição conferindo a ela maior efetividade. 4 CLÁUSULAS GERAIS Com a constitucionalização do processo tem-se que conceitos e institutos processuais, considerando o seu âmbito de atuação, devem ser reinterpretados e aplicados em conformidade com os princípios consagrados na Constituição de 1988. Dentre os institutos implementados no Processo Civil por influência da interpretação constitucional destaca-se as cláusulas gerais. Com a transformação da hermenêutica jurídica a atividade jurisdicional passou a desempenhar um papel mais criativo, o que tornou um campo fértil para a expansão da técnica legislativa das cláusulas gerais no processo civil, à medida que exige do órgão jurisdicional uma atividade

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mais ativa na criação do Direito. Dentre os vários significados de cláusula geral apresentado pela doutrina, destaca-se o conceito que a consagra como espécie de texto normativo, cuja hipótese fática é constituída por termos vagos e o efeito jurídico indeterminado. Percebe-se, portanto, indeterminações nos elementos da estrutura lógico- normativa. MARTINS-COSTA (apud DIDIER, 2013, p.02), uma das doutrinadoras em que se destaca no ensinamento das cláusulas gerais, assim as define: Considerada do ponto de vista da técnica legislativa, a cláusula geral constitui, portanto, uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente ‘aberta’, ‘fluida’ ou ‘vaga’, caracterizando-se pela ampla extensão do seu campo semântico, a qual é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competência) para que, à vista do caso concreto, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja à concretização pode estar fora do sistema; estes elementos, contudo, fundamentarão a decisão, motivo pelo qual, reiterados no tempo os fundamentos da decisão, será viabilizada a ressistematização destes elementos originariamente extra-sistemáticos no interior do ordenamento jurídico. As cláusulas gerais permitem a abertura do sistema a valores não protegidos pela legislação de forma expressa, utiliza-se de standards , máximas de condutas e deveres de comportamento ainda não integrantes da legislação, o que torna viável a sistematização e a contínua ressistematização no ordenamento jurídico, conforme entendimento de Judith Martins-Costa. A técnica da casuística está em direção oposta à cláusula geral. Há que se esclarecer a impossibilidade de se estruturar exclusivamente um ordenamento jurídico com cláusulas gerais, pois restaria uma sensação de insegurança. Contudo, a imposição de um sistema jurídico totalmente alcançado pela casuística, fechado e rígido, não responde aos anseios da sociedade moderna. Nesse contexto, percebe-se que o desafio dos ordenamentos jurídicos contemporâneos está em harmonizar ambas as técnicas legislativas. A consagração das cláusulas gerais torna a atividade do julgador mais criativa e ativa para a

prestação jurisdicional, o que torna a subsunção ineficaz. As cláusulas gerais exigem concretização e não subsunção. Um aspecto positivo a ser observado é que o dispositivo vago tende a alcançar maior longevidade, ao passo que poderá ser preenchido com valoração atual, que represente a realidade social à época de sua utilização, diferente da que era corrente no momento da edição da norma, desde que, por óbvio, respeite o ato legislativo que o limita. DIDIER (2013, p. 04) esclarece: O Direito passa a ser construído a posteriori, em uma mescla de indução e dedução, atento à complexidade da vida, que não pode ser totalmente regulada pelos esquemas lógicos reduzidos de um legislador que pensa abstrata e aprioristicamente. As cláusulas gerais servem para a realização da justiça do caso concreto; revelam-se, em feliz metáfora doutrinária, como “pontos de erupção da eqüidade”. Segundo ROSENVALD (2005, p. 193), percebe-se que propositalmente a cláusula geral conduz o magistrado à aferição de valores radicados na Constituição, o que possibilita um controle de sua fundamentação. Na ausência de cláusulas gerais, haverá o risco do operador do direito se servir de valores outros que não aqueles funcionalizados por direitos fundamentais. Nota-se que a relação entre cláusula geral e precedente judicial é íntima. Alguns doutrinadores reconhecem que a utilização de cláusula geral permite a aproximação do sistema civil law do common law. Essa relação se dá através de dois aspectos marcantes: a um, o reconhecimento da jurisprudência como criadora de normas gerais, pois a reiteração da ratio decidendi confere especificidade ao conteúdo normativo da cláusula geral sem que haja seu exaurimento; a dois, cláusula geral constitui elemento de conexão que permite ao juiz fundamentar sua decisão em precedentes julgados. Concretizar o conteúdo normativo ‘indeterminado’ da cláusula geral ocorre de forma paulatina por meio de decisões judiciais que se utilizam de exemplos ilustrativos, por comparação com outros julgados similares e também mediante a elaboração de ideias jurídicas novas, com base na análise jurídica dos casos concretos. Des-

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ta forma, ao final cria-se um entrelaçado entre modelos de resolução organizados, geralmente, nos novos casos a serem julgados. Para a concretização das cláusulas gerais além dos precedentes, destacam-se outros elementos, tais como: observância da finalidade concreta da norma, isto é, o aplicador deve buscar os objetivos concretos da norma através da integração de valores e interesses concretos; précompreensão dos enunciados normativos e as circunstâncias a serem examinadas devem estar em consonância com o consenso social sedimentado. Por mais que a cláusula geral traga um risco de insegurança jurídica, a sua utilização não está desprovida de controle que deve ocorrer por questão formal ou substancial. Neste aspecto, pode ser controlada a cláusula geral que foi mal utilizada ao ser aplicada sem a devida razoabilidade e adequação, o que configura uma decisão injusta; ou através de uma aplicação sem fundamentação ocasionando uma decisão nula. As cláusulas gerais conferem poderes ao juiz cuja oportunidade de exercício, limites e meios de efetivação prática não estão prévia e exaustivamente definidos no próprio texto legal, o que coaduna com ideia de controle da referida técnica legislativa. Importante se faz distinguir cláusula geral e princípio. O pensamento esposado por (DIDIER, 2013, p.05) diferencia os dois institutos mediante a argumentação de que a cláusula geral é texto jurídico; princípio é norma. Da interpretação do texto jurídico resulta a norma. Portanto, um princípio pode ser extraído de uma cláusula geral, contudo, dela também pode surgir uma regra. MARTINS-COSTA contempla a diferenciação, pois destaca que as cláusulas gerais não são princípios, embora na maioria das vezes os contenham em seu enunciado ou permitam a sua formulação. No mesmo sentido, Márcia de Oliveira Ferreira Aparício . Outra importante diferenciação que se deve fazer, sob pena de se utilizar o senso comum da similitude, está na abordagem da distinção entre conceito jurídico indeterminado e cláusula geral. Com a maestria NERY (2012, p. 230) apontam que a norma que contém um conceito jurídico indeterminado já apresenta a solução do

caso, não há atividade criativa do juiz, pois cabe a ele apenas o preenchimento do significado do conceito. Na cláusula geral a atividade intelectiva do magistrado se torna complexa, pois a norma não traz a solução a ser aplicada no caso concreto. O juiz deve criar o regramento do caso concreto, portanto, desenvolve uma atividade criativa. Nessa linha, é salutar a distinção apresentada por Judith Martins-Costa Frise-se que não é consenso na doutrina a aludida distinção o entendimento de BARROSO (2013, p. 337): A rigor, a expressão cláusula geral designa o gênero, do qual são espécies os conceitos jurídicos indeterminados e os princípios. Conceito jurídico indeterminado identifica um signo semântico ou técnico, cujo sentido concreto será fixado no exame do problema específico levado ao intérprete ou aplicador do Direito. Princípio, por sua vez, traz em si uma ideia de valor, um conteúdo axiológico. Por essa razão, calamidade pública é um conceito jurídico indeterminado; solidariedade é um princípio”. Imprescindível destacar que a atividade judicante ao se utilizar as cláusulas gerais não se torna discricionária, como alguns podem confundir, alerta WAMBIER (apud ZANINI, p. 34): Não tem discricionariedade quando interpreta norma que tenha conceito vago, seja proferindo liminares, seja prolatando sentenças, porque isso implicaria que essas decisões ficassem fora do controle das partes. Liberdade de interpretação e decisão não significa o exercício do poder discricionário pelo juiz, pois sua interpretação está constrangida pelo princípio da coerência normativa. A decisão que o juiz profere, além de situarse dentro do sistema jurídico, há de ser adequada, justa, razoável e aceitável. A qualquer sorte, um ponto coincide entre os doutrinadores de que a atividade de integração de sentido das cláusulas gerais não prescinde de controle judicial, como também assevera o Supremo Tribunal Federal . Mesmo diante da importância das cláusulas gerais em nosso sistema, há que se ressaltar o imprescindível controle, sob pena de má utilização que represente parcialidade e valoração pessoal do julgador. Assim, cabe à teoria jurídica e a jurisprudência implementar técnicas dogmaticamente ade-

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quadas para o uso dessa espécie normativa. 4.1 CLÁUSULAS GERAIS PROCESSUAIS Com Estado Constitucional de Direito percebeu-se que os limites extremamente rígidos impostos ao Judiciário para garantir a liberdade dos indivíduos e coibir o arbítrio do juiz, tiveram que ganhar contornos mais flexíveis no intuito de servir a implantação de procedimentos adequados à tutela das novas realidades. Frente às mudanças na metodologia jurídica, o processo civil vem sofrendo transformações, dentre elas, destaca-se a introdução das cláusulas gerais que foram inicialmente empregadas na Constituição Federal e no Direito Civil, neste em especial através da boa-fé, função social da propriedade e função social do contrato. O processo civil também necessita de normas flexíveis para se compatibilizar com a especificidade dos conflitos que advém da complexidade da atual sociedade. Nesse sentido, ao atender as circunstâncias do caso concreto, a prestação jurisdicional se torna mais efetiva, ponto fundamental almejado pela nova dogmática processual. DIDIER (2013, 09-10) enumera as principais cláusulas gerais no Processo Civil: O princípio do devido processo legal é o principal exemplo de cláusula geral processual. O Código de Processo Civil brasileiro contém outros vários exemplos de cláusulas gerais: a) cláusula geral executiva (art. 461, § 5º, CPC) ; b) poder geral de cautela (art. 798 do CPC) ; c) cláusula geral do abuso do direito do exeqüente (art. 620 do CPC ); d) cláusula geral da boa-fé processual (art. 14, II, CPC ); e) cláusula geral de publicidade do edital de hasta pública (art. 687, § 2º, CPC ); f) cláusula geral de adequação do processo e da decisão em jurisdição voluntária (art. 1.109 do CPC ) etc. Em meados do século XX o modelo de tipicidade estrita era adotado pelo ordenamento jurídico processual brasileiro, contudo, com o emprego das cláusulas gerais houve o rompimento com o antigo modelo ocasionando uma abertura e flexibilização no sistema processual. No Código de Processo Civil Brasileiro as cláusulas gerais aparecem de forma solta sem que

haja uma ligação sistemática, talvez decorrente das inúmeras reformas legislativas. Por outro lado, o Código de Processo Civil Português como bem ilustra DIDIER (2013, p. 21) se torna um exemplo de codificação estruturada em cláusulas gerais, com a ressalva de que elas aparecem no início do código e compõem o prefácio imprescindível à compreensão da legislação processual portuguesa. Inúmeros ensaios da doutrina pátria e alienígena, em especial, a alemã, contribuíram para a sedimentação da aplicação das cláusulas gerais em nosso ordenamento processual e, sobretudo, pudesse controlar as decisões judiciais que delas empregassem. Destaque a ser observado é o princípio da boa-fé processual que decorre de uma cláusula geral e suas consequências não são típicas, pois se visa um efeito jurídico adequado ao caso concreto. DIDIER (2013, p.11) explica: A infração ao princípio da boa-fé pode gerar invalidade do ato processual, preclusão de um poder processual (talvez até mesmo uma supressio), dever de indenizar (se a infração vier acompanhada de um dano), direito a tutela inibitória, sanção disciplinar etc. Essa parece ser a solução para o problema mais recorrente no manejo das cláusulas gerais processuais: saber a conseqüência normativa para o seu descumprimento. Aplicamse aqui, em razão da proximidade entre abuso do direito e boa-fé, as considerações de CUNHA DE SÁ sobre a sanção ao abuso do direito, cuja determinação “deverá ser feita em função e de acordo com as circunstâncias específicas do comportamento concretamente assumido pelo titular do direito”. Na sociedade complexa em que vivemos não consegue o legislador prever de forma completa as regras adequadas a solucionar as questões de direito postas no caso concreto. Nesses casos, destaca MARINONI (2009, p. 33) que como os juízes têm o dever de prestar tutela jurisdicional efetiva, é evidente que a sua interpretação, ao considerar as necessidades de tutela dos direitos, deve encontrar forma processual harmônica aos direitos fundamentais processuais do autor e do réu. Nesse contexto, percebe-se a importân-

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cia das cláusulas gerais e sua expansão em todo o ordenamento jurídico, contribuindo para uma maior flexibilidade, em contrapartida exige-se do operador do direito cautela no sentido de se evitar abusos, vez que o controle constitui medida para legitimidade desta técnica legislativa que visa sobretudo contribuir para uma prestação jurisdicional justa e efetiva. CONCLUSÃO Na busca incessante por limitação de poder e garantia de direitos o constitucionalismo se desenvolveu passando por algumas fases. A partir da Segunda Guerra Mundial surgem duas teorias, quais sejam, neoconstitucionalismo e pós-positivismo. Ambas perfilam da mesma metodologia com base teórica e ideologia similares, porém, se distanciam em alguns aspectos, a se destacar que o pós-positivismo representa uma teoria geral do direito aplicável a qualquer ordenamento jurídico e o neoconstitucionalismo, por sua vez, propõe ser aplicado especificamente ao Constitucionalismo Contemporâneo e ao Estado Constitucional Democrático. Contudo, há que se rechaçar a ideia de ruptura que eventualmente possa se ter com o termo pós-positivismo ou neoconstitucionalismo, vez que do estudo das teorias se vislumbra uma evolução de pensamentos, ideais e institutos, sem que isso implique necessariamente em destruição total de paradigmas. A sociedade multifacetada em que vivemos traz consigo conflitos que não são, muitas vezes, solucionados com a aplicação do direito através do método lógico-dedutivo provenientes de um sistema fechado. Os anseios modernos exigem uma atividade criativa do juiz que pode ser realizada por meio de sistema aberto das cláusulas gerais para se aplicar o direito de forma justa, razoável e legítima ao caso concreto. Para se construir um sistema jurídico relativamente aberto comprometido com a realidade social, a técnica das cláusulas gerais foi e é de suma importância, a partir do elo que permite entre o sistema e a realidade social, conferindo

poderes ao juiz e permitindo a adequação da lei à realidade da sociedade moderna sem que haja intervenção legislativa. A indeterminação dos termos possibilita que o juiz, como intérprete, contextualize o conteúdo semântico à realidade do caso concreto, conferindo maior liberdade e deixando de ser o magistrado mero aplicador do direito legislado. Essa opção legislativa confere maior longevidade aos dispositivos legais, proveniente da generalidade de seu enunciado, amplamente utilizado na Constituição Federal de 1988, consagrado de forma maciça no Código Civil de 2002 e, como, não poderia deixar de ser, contemplado no Código de Processo Civil para se adequar os procedimentos ao direito material, conferindo maior efetividade à tutela jurisdicional. Por conseguinte, não se pode deixar de mencionar o paradoxo ocasionado pelas cláusulas gerais, à proporção que confere amplitude na apreciação e decisão do magistrado, traz consigo um sentimento de insegurança jurídica. Mas, a facilidade que esta técnica confere à atividade legislativa, possibilita, por sua vez, a aplicação do direito preocupada em se adequar à realidade social e com a justiça. As cláusulas gerais consagrando uma mobilidade no ordenamento jurídico exige uma nova postura dos operadores do direito, em especial, dos magistrados que devem ter uma nova visão do Direito à medida que o raciocínio lógico-dedutivo predominante no sistema fechado deve abrir espaço para a criatividade que visa solucionar o caso concreto. Nessa mesma linha, a mudança de paradigma deve ocorrer também nas universidades, desempenhando o papel de preparar os futuros operadores do direito para participação em um ordenamento jurídico pautado por conceitos, termos que exigem uma releitura de seus institutos na busca de uma prestação jurisdicional eficiente e justa. De qualquer forma, essas mudanças incitam o surgimento de um Judiciário forte, capaz, equilibrado e dinâmico, o que permitirá estar em consonância com a evolução do direito.

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