ACESSO À JUSTIÇA POR MEIO DA TUTELACOLETIVA

Daniel Angelo Passaia* ACESSO À JUSTIÇA POR MEIO DA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS: NECESSIDADE DO CÓDIGO DE PROCESSO COLETIVO JUSTICE ACCESS TROUGH THE TUTELAGE OF COLLECTIVES RIGHTS: A NEED OF A COLLECTIVE CODE PROCEDURE ACCESO A LA JUSTICIA POR MEDIO DE LA TUTELA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS: LA NECESIDAD DEL CÓDIGO DE PROCESO COLECTIVO

Resumo: Opúsculo que objetiva descrever o acesso à prestação jurisdicional dos direitos que atingem a coletividade, conhecidos como coletivos lato sensu. Promover-se-á cognição acurada sobre os institutos do sistema processual, buscando solver a problemática quanto à (não) necessidade de legislação especial ao desiderato da efetivação das tutelas coletivas. Assim, dentro dos multivetores que são verificáveis, se faz imprescindível a edição de um código de processo civil coletivo? Imbui-se, este artigo, em debater os pontos substanciais e aproximar-se de uma solução que, ao menos, indique ser a mais efetiva e viável, qual seja, a satisfação das necessidades dos participantes da democracia, que, sem qualquer dúvida, sempre são atingidos nas violações dos direitos albergados pela tutela coletiva.

Abstract: This article has the purpose of describing the access to judicial constriction of rights of the collectivity, known as collectives lato sensu. An accurate study will be made about the institutes of the procedural system, to try to solve the question of a need (or not) of a specific legislation to desirability of effecting the collective tutelage. This way, considering the vectors studied in case, do a

* Bacharel em Ciências jurídicas 2010/B. Pós-graduando na Uniderp-Anhanguera em Processo Civil Moderno e Direito Previdenciário. Advogado.

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creation of a collective civil code procedure become indispensable? This arcticle intends to discuss the most important points, moving closer to a solution that, at least, will appear to be the most effective and viable to satisfy the needs of participants of democracy, people who, undoubtedly, have a lot of collectives rights violated.

Resumen: Folleto que pretende describir el acceso a la prestación jurisdicional de los derechos que afectan a la colectividad, ampliamente conocidos como colectivos lato sensu. Se promoverá la cognición correcta sobre los institutos del sistema procesal, buscando solucionar problemas relativos a la (no) necesidad de una legislación especial para conveniencia de la efectivación de las tutelas colectivas. Por lo tanto, dentro de los multivetores que sean verificables, ¿es indispensable la edición de un código de procedimiento civil colectivo? Se quiere, con este artículo, discutir los puntos sustantivos y acercarse a una solución que, al menos, indica ser la más eficaz y viable, cual sea, la satisfacción de las necesidades de los participantes de la democracia, que, sin lugar a dudas, siempre son golpeados en las violaciones de los derechos organizados por la protección colectiva.

Palavras-chaves: Acesso à justiça, tutela, direitos coletivos, processo coletivo.

Keywords: Justice access, tutelage, collectives rights, collective procedure.

Palabras clave: Acceso a la justicia, tutela, derechos colectivos, proceso colectivo.

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INTRODUÇÃO

Nos últimos períodos legislativos, diante de uma nova visão sobre a constitucionalização do processo, sucessivas e diversas modificações nos ditames do processo civil de nosso ordenamento jurídico foram realizadas, passando à, inclusive, ecoarem vozes pela inovação total na legislação adjetiva, mormente no que tange à tutela dos direitos de massa (coletivos, difusos, homogêneos).

Partindo-se diretamente ao assunto atinente à questão proposta, tem-se a ideia de que um código de processo coletivo ou viria por necessidade, pois o que se tem atualmente de legislação não permite alcançar o devido processo legal dentro do processo civil para a defesa de direitos coletivos, logo, faltando instrumentos à efetividade, ou então serviria para organizar as matérias que se encontram esparsas pelos vários sistemas jurídicos. No primeiro caso, como bradam os mais aguerridos, de forma inexorável, deveria ser editada uma codificação específica para os “direitos não individuais”1. No segundo, serviria apenas para conjugar, em um mesmo local, a legislação já existente, no mínimo remissivamente.

Porém, não se verifica fácil a situação. Apreensivamente espera-se pelo trâmite do projeto de lei do novo código de processo, o qual englobaria algumas situações sobre as tutelas não individuais, mas que certamente não reduziriam as confusões legislativas. Se, contudo, o projeto de código que independe de maiores divagações, até porque como boa parte da doutrina imputa, não foram incluídas modificações drásticas, se caracteriza moroso, que se dirá de um código de processo para direitos coletivos lato sensu, em suas espécies, que depende de muitos estudos.

Mas, qual a premência de um código de processo coletivo?

Após a redemocratização do Brasil, com a promulgação da Constituição Cidadã, houve um acentuado crescimento de ações judiciais em todos os juízos, por meio da não menor publicização e

[n.a] Expressão do autor, uma vez que são variadas as nomenclaturas dos direitos não individuais, citando-se, por lembrança sumária, três: coletivos, difusos, individuais homogêneos. Assim, criou-se uma nova nomenclatura, de forma invertida, passando a proclamar os direitos individuais e os ‘não individuais’.

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democratização da justiça como um dos três pilares do Estado Democrático. A partir da década de 1990, a população brasileira teve acesso a uma gama de informações sobre seus direitos em conjunto com a abertura das portas do Poder Judiciário, o que, inicialmente, diante do contexto social e político da época, mostrou-se satisfatório.

Passados alguns anos, os reclamos já não eram mais atendidos, eis que a inafastabilidade da prestação jurisdicional, prevista no art. 5º, inc. XXXV da CF de 05.10.1988 não era mais suficiente.

As tutelas de urgência (liminares) passaram a desencadear as novas problemáticas do judiciário, ainda não resolvidas. Sobrevieram as ações de massa, as quais atingem um gigantesco contingente de pessoas, que, por complexidades variadas, são (e eram) resolvidas individualmente, mesmo se afigurando idênticas a milhares de outras. As mazelas do Poder Judicante tornaram-se avultantes.

A modernidade e a dinâmica da vida modificaram o conceito de processo. Transformaram-se as essencialidades dos indivíduos, o que tornou inevitável o debate sobre as novas alocações e técnicas processuais. Luiz G. Marinoni (2000, p. 68) menciona que “o processo civil clássico, na tutela das situações de massa, seria um obstáculo ao acesso à justiça”. Logo, o que hoje se distingue é a necessidade da sistematização, por meio de código, dos processos que atingem direito coletivos lato sensu. Necessidade ou simples organização? Onde estão às carências e, principalmente, como saná-las?

O Prof. Marinoni (2000, p. 68) ainda coloca que “a sociedade moderna abre oportunidade para o surgimento de atividades que podem trazer prejuízos a direitos transindividuais”, e nisso jaz a premência de regular ou ao menos reorganizar as matérias processuais afeitas, para que possam estas pessoas atingidas, tanto individual como coletivamente por algum dano, ingressarem conjuntamente em juízo, ou, melhor ainda, representadas por um terceiro coadjuvante.

Transpassando por algumas fases de acessibilidade ao judiciário, estanca o processo civil pátrio na controversa matéria relativa ao processo coletivo. A doutrina imerge cada vez mais, pesquisando, opinando, buscando diagnosticar soluções em prol da efetividade da tutela coletiva de direitos, uma vez que sente e 240

sabe da relevância de uma uniformização procedimental, que, todavia, ainda lhe falta.

Esmiuçando-se a matéria, doravante, o prognóstico é de minimamente articular as premissas postas, com fins de deduzir a necessidade de ter-se, no sistema processual pátrio, um código de processo coletivo.

BREVE HISTÓRICO DAS TUTELAS E DOS PROCESSOS COLETIVOS NO BRASIL

As legislações sobre a matéria são relativamente novas no Brasil, surgindo em 1965 pela lei da ação popular (Lei 4.717/65), abrindo as portas para a Lei de ação civil pública e o código de defesa do consumidor, respectivamente, leis 7.347/1985 e 8.078/1990.

Em especial, o último diploma retro citado conferiu conexão entre as normas pré-existentes, o que gerou enorme avanço no procedimento coletivo judicial, como em seu art. 84. Nesse seguimento, Didier e Zaneti Jr. (2008) referendam que passou a existir um micro sistema de processo coletivo com a entrada em vigor do código do consumidor, bem como com sua interatividade com a lei da ação civil pública, notadamente na situação da legitimidade, da coisa julgada e de seus limites.

O CDC disciplinou, em seu art. 83, que todas as espécies de ação serão suscetíveis de uso para a defesa dos direitos coletivos do consumidor. Leia-se sua literalidade: “Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”2.

Ademais, esse mesmo ordenamento fez surgir a defesa dos direitos individuais homogêneos, ou seja, a proteção de milhares de casos individuais que tinham feridos um determinado e idêntico BRASIL, 2011, texto digital. Acesso no site oficial de legislações, disponível, sob pesquisa, no sítio <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 2012.

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direito. Pode-se, sem mais controvérsias, afirmar que o CDC é uma das mais modernas legislações brasileiras, transformando e conectando-se com outros conjuntos normativos, o que torna o acesso ao judiciário ainda mais democrático. Citada descrição proveio do art. 90 do código, frisando que “aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições”3.

Para Teori A. Zavascki (2011, p. 31), Ministro do STJ, foi essa lei “que assentou o marco principal do intenso e significativo movimento em busca de instrumentos processuais para a tutela dos chamados direitos e interesses difusos e coletivos”, inaugurando, nas palavras do jurisconsulto “um autêntico subsistema de processo”. Afora, há recursos na ação de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992) e nas ações de controle constitucional lato sensu.

Por fim, para não fugir da temática, inesquecível as determinações legais do mandado de segurança coletivo, que alberga direitos não individuais, por meio de um processo de idêntica natureza. Sinteticamente estabelecidas as regras jurídicas de processos coletivos, urge, nesse momento, adentrar no campo referente à classificação dos termos até o momento lançados, como processo coletivo, direitos transindividuais, direito coletivo stricto sensu, difuso, individual homogêneo, entre outros, fator que viabilizará a demonstração do eixo temático do esboço.

DAS QUALIFICAÇÕES TERMINOLÓGICAS CONEXAS AO PROCESSO COLETIVO

O surgimento dos novos conflitos da sociedade moderna deu azo ao surgimento de preceitos que exigiram da doutrina não apenas nomenclatura, mas estudos e classificações. Diretamente adunadas ao processo civil coletivo estão várias delas, cuja

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Literalidade do CDC., op. cit.

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estrutura nuclear será ministrada em seguida. Esses novos direitos e conflitos, a seguir esmiuçados, não pertencem a alguém determinado; por outra borda, pertencem à coletividade, a várias pessoas determinadas ou até mesmo a inúmeras indetermináveis4.

Todas essas estruturas, nas palavras de Luiz G. Marinoni, sofreram uma “molecularização” (2000, p. 69), passando de categorias do processo clássico para uma adaptabilidade aos “conflitos emergentes”, quais sejam, os ligados ao processo coletivo.

A natureza, então, desses “conflitos emergentes” constitui a essência da discussão para um código de processo civil coletivo. Essa essencialidade deve ser entendida, compreendendo-se, antes de qualquer coisa, a própria situação fática que precede a discussão.

A atualidade coloca os indivíduos no círculo do consumo, e nada mais natural do que consumir. Esse consumo é desmedido e alcança indetermináveis pessoas, que, quando lesadas, por vezes, individualmente, não demonstram interesse na tutela contra o dano sofrido5. Coletivamente, o respaldo e a quantificação do dano seriam facilitados, entretanto, faltam (ou ao menos faltavam) instrumentos para chamar todos os lesados do judiciário. Diz-se que ‘faltam’ instrumentos justamente pela inexistência de um código procedimental coletivo.

Seguindo, portanto, descreve-se o gênero ‘direito coletivo lato sensu’. Como o próprio nome define, atingem não à individualidade, e sim a coletividade, seja ela determinada, determinável ou não. Numa caracterização abrangente “denominam-se direitos coletivos lato sensu os direitos coletivos entendidos como gênero” (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2008, p. 75, v. 4). Apesar de algumas diferenças que possam aparecer na doutrina, pode-se classificar a tutela coletiva sob um aspecto transindividual, pois ultrapassa a individualidade. Sempre catedrática Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Mendes e Kazuo Watanabe (2007, p. 11) prescrevem que “a

Marinoni (2000, p. 86), explica, quanto às novas categorias de direitos, que estes são decorrentes de lesões que “afetam simultaneamente inúmeros indivíduos ou categorias inteiras de pessoas”.

5 Cf. Marinoni (2000, p. 87), ao citar Mauro Cappelletti: “Se vivemos em uma sociedade de produção e de consumo de massa, é natural que passem a surgir conflitos de massa e que os processualistas estejam cada vez mais preocupados em configurar um adequado processo de massa”.

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Constituição de 1988 veio a universalizar a proteção coletiva dos interesses ou direitos transindividuais”.

O Ministro Teori Zavascki (2011, p. 31) ensina que os direitos transindividuais são os “caracterizados por se situarem em domínio jurídico não de uma pessoa ou de pessoas determinadas, mas sim de uma coletividade”.

Em linha convergente, se pode asseverar que “os direitos difusos e coletivos são transindividuais, de natureza indivisível” (MARINONI, 2000, p. 88), prendendo-se nesse ponto sua classe, qual seja, a indivisibilidade do direito. Outra característica, arrolada agora da doutrina de Zavaski (2011, p. 34) é que não há “titular individualmente determinado e materialmente são indivisíveis”. Em epítome, imiscuem-se os institutos para fins do relatado neste trabalho, sabendo-se das críticas que poderão ser traçadas; porém, didaticamente, se torna não menos aceitável.

Deve-se ter a compreensão de quebra dogmática da ordenação dos direitos quando se pensa no direito transindividual, eis que ele “rompe com a noção de que o direito ou é próprio ou é alheio”, até pelo fato de que “Se o direito é da comunidade ou da coletividade, não é possível falar em direito alheio [...]” (MARINONI, 2000, p. 89). Essa é a nova faceta do Direito e é compromisso dos juristas a promulgarem.

Estes direitos transindividuais, traçados anteriormente, possuem subdivisão, classificando-se em difusos e coletivos6. Os direitos coletivizados, por sua vez, ainda se estendem aos individuais homogêneos. Em que pese não se afigurarem como protagonistas neste opúsculo, possuem relevância para a teoria do processo coletivo, não se permitindo deixá-los sem mínima descrição. Dita diferenciação, como bem ressalvam Didier Jr. e Zaneti Jr. (2008), causou sérias dificuldades para a doutrina no que tange a suas definições. Logo, furtar-se ao tema é permanecer em campo obscuro, o que não se mostra eficaz em qualquer trabalho.

Vide obra anterior de Zavascki (2011, p. 34), que bem aclara a situação das modalidades de direito transindividual como sendo os difusos e os coletivos stricto sensu.

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DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS STRICTO SENSU

Os direitos difusos “são os pertencentes a pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato, enquanto os coletivos são pertencentes a grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si, ou com a parte contrária, por uma relação jurídica base” (MARINONI, 2000, p. 88). Perfunctoriamente, as fronteiras entre os dois são estas, já que ambos se aproximam por estarem classificados no grupo dos direitos transindividuais, afastando-se, por lógica, dos individuais homogêneos. Todos, entretanto, situam-se no campo dos direitos coletivos lato sensu.

Ambos são indivisíveis, porém, no caso dos difusos, não há como determinar qualquer indivíduo de forma precisa, já que todos são atingidos pela ofensa. Noutro viés, os coletivos stricto também ingressam no espectro da indeterminação, porém, determináveis por um conjunto de indivíduos enquanto grupo. Pode-se descrever a espécie “difusos” como indeterminável subjetivamente, indivisíveis, com ligação por circunstâncias fáticas, sem vínculo jurídico comum, portanto, sem base em relação jurídica entre as vítimas (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2008, p. 76).

Como explicado, os coletivos stricto sensu foram classificados como transindividuais [...] de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas (indeterminadas, mas determináveis, frise-se, enquanto grupo, categoria ou classe determinável) ligadas entre si, ou com a parte contrária, por uma relação jurídica base. (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2008, p. 76)

A conotação básica que provém dessas qualificações é que as diferenças entre os dois institutos estão na possibilidade de determinar as vítimas (mesmo que conjuntamente, não se podendo individualizá-los) e a existência de uma relação jurídica base entre ofensor e ofendido que se mostra diversa, nos termos do que ensinam Fredie Didier Jr. e Hermes Zanetti Jr. (2008, p. 76):

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Cabe ressalvar que a relação-base necessita ser anterior à lesão (caráter de anterioridade). No caso da publicidade enganosa, a “ligação” com a parte contrária também ocorre, só que em razão da lesão e não de vínculo precedente, o que a configura como direito difuso e não coletivo stricto sensu [...].

Ademais, acentua-se a natureza transindividual desses direitos, em especial quando materialmente tratados. Nesse ínterim, suas delimitações ficam na esfera da subjetividade coletiva propriamente dita. Deflagram uma tutela de direito coletivo, como nomeia Teori A. Zavascki.

DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

Aparecem no cenário jurídico como direitos subjetivamente individuais, comumente vistos nos balcões do judiciário (famosas ações repetitivas). Partindo dessa premissa, tem-se que, quando a violação aos direitos dos indivíduos ultrapassa limites territoriais, despertam o interesse coletivo em sua remediação; assim, surge a tutela coletiva de direitos - estes quais individuais. Escreve o Ministro do STJ Teori Zavascki (apud GRINOVER; MENDES, 2007, p. 34), com distinção própria, que estes direitos são, simplesmente, direitos subjetivos individuais (= com titular determinado) e, portanto, materialmente divisíveis (= podem ser lesados ou satisfeitos por unidades isoladas), o que propicia a sua tutela jurisdicional tanto de modo coletivo (por regime de substituição processual) como individual (por regime de representação).

Esses novos direitos surgem das padronizações das relações e das consequências de massa que exprimem. Se um indivíduo é lesado, não se duvide que outros tantos indiferentemente o foram.

A partir das lições de Luiz G. Marinoni antes expostas encontram-se as massificações das relações de consumo e de produção, que estão 246

na ponta da cadeia de padronização. O autor retro, com exatidão certifica que “esse ponto de homogeneidade está na origem comum dos direitos”, justificando serem albergados de forma coletiva.

Sua acepção jurídica, então, foge a transindividualidade pela indeterminabilidade dos sujeitos, mas, ao reverso, fundamentalmente pela individuação de cada um (que poderá ter ou não interesse).

Conforme Antonio Gidi (1995, p. 20), se trata dum dimensionamento coletivo de direito individuais, eis que “tal categoria de direitos representa uma ficção criada pelo direito positivo brasileiro com a finalidade única e exclusiva de possibilitar a proteção coletiva (molecular) de direitos individuais com dimensão coletiva (em massa)”.

Nessa espécie, é sempre possível a tutela individual dos direitos, sem embargo, contudo, da distribuição de uma ação coletiva que atingirá a todos, em concordância aos regramentos do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990). Mas, recordando-se, essa categoria sempre estará no âmbito do direito individual tutelado coletivamente, ao contrário dos antes vistos, que são direitos coletivos propriamente ditos e, por esse fato, assim tutelados.

A referência dessa tutela coletiva lato sensu é que qualquer direito individual pode ser tutelável em massa, desde que, levados em consideração o alcance das lesões em níveis subjetivos e territoriais, ultrapasse um número determinado de pessoas em sua esfera jurídica própria.

DIGRESSÃO QUANTO À DIFERENÇA DE TUTELA COLETIVA E DIREITOS COLETIVOS PELA DOUTRINA ZAVASCKIANA

A sintética diferença entre as conceituações subcapituladas antermente, cuja premência em qualificar-se causou conflitos sensíveis nessa área nova de direitos, tem como grande difusor o Ministro Zavascki. Como cita o eminente doutrinador (2011, p. 32), a confusão reside exatamente na mistura de conceitos: uma das principais causas, senão a principal, dos equívocos

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nesse novo domínio processual foi a de confundir direito coletivo com defesa coletiva de direitos, que trouxe a consequência, a toda evidência distorcida, de se imaginar possível conferir aos direitos subjetivos individuais, quando tutelados coletivamente, o mesmo tratamento que se dá aos direitos de natureza transindividual.

Perceptível, somente observando-se a nomeação dos institutos, que preservam diferenças entre si, com consequências processuais, da mesma forma, diferentes. Um, tem em sua própria essência a coletividade do direito (direito coletivo); o outro é naturalmente individual, mas tutelado coletivamente (defesa coletiva de direitos). Ora, se o próprio direito substancial é coletivo, não diversamente poderia ser ele prestado judicialmente. Não separando plenamente a questão, se o direito substancial se mostrar individualizado, ainda que, atingindo incontável número de pessoas, merece, sem distinção, tratamento coletivizado, como já especificado.

Direito coletivo, destarte, “é direito que não pertence à administração pública nem a indivíduos particularmente determinados.

Pertence, sim, a um grupo de pessoas, a uma classe, a uma categoria, ou à própria sociedade, considerada em seu sentido amplo” (ZAVASCKI, 2011, p. 34). Com dessemelhança notável, os direitos individuais atingem a esfera jurídica de apenas uma pessoa, portanto, determinável; torna-se, com suas razões, coletivamente albergado, quando esse globo de pessoas foge à conta, por assim dizer, ou seja, possui grande escala de ações repetidas. Faz nascer, consequentemente, a tutela coletiva de direitos individuais por serem estes homogêneos.

A tutela coletiva de direitos, não pode jamais ser confundida com o direito coletivo. Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. (2008, p. 78) explanam que “O fato de ser possível determinar individualmente os lesados não altera a possibilidade e pertinência da ação coletiva”. Encontra-se, tranquilamente, a separação dos conceitos.

Ademais, a tutela coletiva de direitos é usada tanto para os individuais homogeneizados, como para os difusos e coletivos stricto sensu. A fórmula que se cogita é o modo coletivo de proteção das lesões, e não simplesmente a subjetividade do ilícito cometido.

Plausível raciocinar, desse estilo, que um ilícito ambiental 248

(direito difuso, por lógica) pode causar dano efetivo a somente uma pessoa (hipótese difícil, porém não impossível), entretanto, sua proteção, se levada aos legitimados, será pela tutela coletiva de direitos, e não pela tutela individual, cuja faculdade não é descartável.

Interpretando conjuntamente toda a matéria, não se pode descartar a tutela individual dos direitos individuais homogêneos, porém, estes não se mostram como direito coletivo propriamente dito, mas sim, de maneira distinta, se titulam como tuteláveis coletivamente.

Justifica-se, de antemão, a relevância da tutela coletiva (mesmo que de direitos individuais), pois, “evita a proliferação de causas “atômicas”, “molecularizando a solução do conflito e impedindo a prolação de decisões divergentes” (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2008, p. 81), conferindo, portanto, a tão proclamada (e reclamada) celeridade, efetividade e segurança jurídica a prestação jurisdicional.

O CÓDIGO COLETIVO: NECESSIDADE OU SIMPLES ORGANIZAÇÃO DO EXISTENTE

Chega-se, após a declaração das matérias atinentes aos direitos coletivos lato sensu, ao eixo central do trabalho: o código processual coletivo. A perspectiva de elucidar o tema é audaciosa, jamais, porém, se olvidando de trazer à baila o melhor que se possa fazer (ALVES FILHO, 1999, p. 15)7. Para a compreensão, entretanto, deve-se acautelar para toda a matéria anteriormente retratada.

No ordenamento jurídico pátrio, salvo algumas exceções, a tutela processual dos direitos é praticada de modo igual8. Elege 7 Alves Filho (1999, p. 15) delineia trecho da Carta de Pero Vaz de Caminha contando sobre a recente descoberta [o Brasil]: “[...] Posto que o Capitão-mor desta vossa frota, e assim os outros capitães escrevam a Vossa Alteza a nova do achamento desta vossa terra nova, que nesta navegação agora se achou, não deixarei também de dar minha conta disso a Vossa Alteza, o melhor que eu puder, ainda que – para o bem contar e falar -, o saiba fazer pior que todos”.

8 [n.a] uma das ressalvas que se verificam é o trâmite especial para a execução contra a Fazenda Pública, e a execução desta contra seus devedores. Remonta essa distinção pela qualidade pública dos direitos e do envolvimento subjetivo

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a doutrina esse vértice como um fundamento da necessidade de adequação para a tutela coletiva de direitos, sejam estes coletivos lato sensu ou individuais.

Tratando desse assunto, Kazuo Watanabe (2006, p. 29 e ss.) impõe problemática nas processualísticas dos direitos coletivos lato sensu: Muitos erros tem sido cometidos na práxis forense pela desatenção dos operadores do direito [...] como a inadmissível fragmentação de um conflito coletivo em múltiplas demandas coletivas, quando seria admissível uma só, ou senão a propositura de demandas pesudoindividuais fundadas em relação jurídica substancial de natureza incindível.

Cita, na sequência, exemplo de entraves judiciários por força das ações relativas às tarifas telefônicas: Num só Juizado Especial Cível da capital de São Paulo foram distribuídas mais de 30.000 demandas individuais dessa espécie [...] Pela natureza unitária e incindível e pelas peculiaridades já mencionadas do contrato de concessão, qualquer modificação na estrutura de tarifas, inclusive por decisão do Judiciário, somente poderá ser feita de modo global e uniforme para todos os usuários. Jamais, de forma individual e diversificada, com exclusão de uma tarifa em relação apenas a alguns usuários e sua manutenção em relação aos demais. (WATANABE, 2006, p. 33)

A correção dessas imperfeições no sistema só viria com a uniformização e com regras claras para o processo que tutela essas espécies jurídicas – seria uma única forma de tutela coletiva de direitos coletivos lato sensu. Essas prescrições seriam condensadas para reger diversos pontos que se distanciam de sua finalidade quando transportados do processo comum para o coletivo9. A favor da necessidade de uma codificação específica para o processo do Estado lato sensu (Pontes de Miranda, em Comentários ao código de processo civil (1996, tomo I, p. 35) desenvolve mais sobre o “pleito cível lato sensu”).

9 Vide Didier Jr.; Zaneti Jr. (2011, p. 111). Declinam os autores que “os princípios da tutela jurisdicional coletiva, que se distinguem na aplicação dos seus correlatos na tutela individual [...]”.

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coletivo são iniciais essas regências, todavia não as únicas.

De mesma linhagem, arbitra-se que o processo civil é excessivamente dogmático e pregado a um alicerce formalista, o que dificulta o transpasse de suas regras – salvo algumas – para uma tutela coletiva. Dificultosa se apresenta a ‘interpretação conforme’ a tutela coletiva, se compreendida em comparação com a publicação de um estatuto que, prontamente à sua vigência, resolveria tudo imediatamente.

Ilustram a profundidade da questão os autores retro mencionados, ao assentarem que o problema em relação aos direitos coletivos se coloca no confronto entre a posição de tratamento atomizado (tratar o conflito como se fosse um átomo), disposta no artigo 6º do CPC como “técnica de fragmentação dos conflitos” e os textos integrados do CDC e da LACP que impõem um tratamento “molecular” aos conflitos coletivos lato sensu. (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2008, p. 35)

A sistemática procedimental, logicamente, se distingue em prejuízo à molecularidade da tutela coletiva, inclinando-se, parte da doutrina, com fortes argumentos, que existe a necessidade de um código processual de tutela coletiva. Os obstáculos que desafiam a matéria processual coletiva, nos quais se apega para a necessidade de codificação, respeitam a situação de quem é o titular do direito, como será a representação ou legitimidade, as relativas à coisa julgada, seus efeitos e alcance, bem como as fases recursais e sobrestamento das ações individualizadas.

Além disso, “as ações coletivas têm, em geral, duas justificativas atuais de ordem sociológica e política: a primeira, mais abrangente, revela-se no princípio do acesso à justiça; a segunda, de política judiciária, no princípio da economia processual” (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2008, p. 36). Deveras é acertada essa posição, entretanto, a mesma encontra percalços frente à dificuldade de aplicação da tutela coletiva com respeito aos princípios destacados.

Logo, admitem-se as críticas quanto ao sistema coletivo de tutelas albergados nestes itens, como faz Márcio M. Leal. Se esses princípios fundamentam a ação coletiva sob o enfoque político-social não representam, por outro lado, razões para explicar o seu 251

modelo processual (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2008, p. 37, nota de rodapé n. 34) – um código, portanto.

Porém, há que se lembrar do item deste opúsculo em que se firma conexão entre as normas processuais do CDC e da LACP, que militaria aprioristicamente contra a constituição de um estatuto processual de tutela coletiva de direitos. Isso vem a corroborar a ideia anterior, inegavelmente. Permite asseverar, que estando ligadas as normas, mesmo em sistemas jurídicos espalhados, essa relação possibilita a utilização conjunta das mesmas, o que dispensa a necessidade de regulamentação específica e una. Boa dose de precedentes e interpretações doutrinárias, certamente o estatuto seria necessário simplesmente para organizar as regras jurídicas já existentes.

A jurisprudência vem se direcionando nesse sentido, como se verifica em parte do acórdão do Recurso Especial n. 474.475 do STJ (2008, texto digital): [...] Aliás, o atual microssistema constitucional de tutela dos interesses difusos, hoje compostos pela Lei da Ação Civil Pública, a Lei da Ação Popular, o Mandado de Segurança Coletivo, o Código de Defesa do Consumidor e o Estatuto da Criança e do Adolescente, revela normas que se interpenetram, nada justificando que a moralidade administrativa não possa ser veiculada por meio de Ação Popular [...]

Pensando assim, notoriamente não se mostra necessário um código de processo para regular a tutela coletiva civil. Por outro lado, este viria bem a calhar, como dito, para uma forma de organizar as normas existentes, no que tange a suas peculiaridades, formas de integração, fontes básicas do direito coletivo, dentre outras matérias, como as legitimações, a forma da prova, e a coisa julgada e seus efeitos, para obter, de certo modo, uma equidade entre as várias ‘formas’ hodiernas de processo coletivo.

O principal efeito de referida organização seria a desnecessidade de, em cada decisão, os juízes explicarem porque decidem de tal forma, em prol – ou contra – a coletividade, por força dos princípios e da integração entre as normas, visto que tudo estaria conjugado (ou seja, mais que interligado) num mesmo estatuto 252

jurídico organizacional. Todavia, vejam bem que, nessa forma organizacional, não seriam definidos os itens arrolados anteriormente, eis que continuariam como hoje se encontram, apenas concentrados numa codificação.

Nessa enseada de simples organização das legislações, terse-iam que estudá-las para definir como e qual seria a mais adequada para determinado processo coletivo e, por isso, mantendo-se a doutrina como fomentadora das normas, o que não mostra segurança jurídica para área tão abrangente e com efeitos que atingem, em regra, incontáveis pessoas. Não seriam escassos os estudos necessários, visto que o ordenamento jurídico pátrio é abastado de leis que, de certa forma, protegem o direito da coletividade (BRASIL, 2011, art. 81, texto digital).

Em outra enseada, para os autores Taise R. D. Trentin e Sandro S. Trentin, o código que estaria por vir seria adequado e necessário para acompanhar os novos litígios que surgem com a evolução da sociedade. Veja-se: Com o advento das enormes mudanças que a sociedade global vem sofrendo, gerando tantas inovações que fazem surgir também novas formas de ações e atos que precisam ser regulamentados e amparados, surgem novos direitos advindos de tutelas de massa, que buscam resoluções concretas coletivas [...].

Desse modo, e na medida em que se analisa a realidade da comunidade jurídica com relação à tutela jurisdicional impõe-se uma ideia de garantir amparo aos direitos coletivos, sendo que o anteprojeto do Código de Processo Coletivo pretende cuidar dos conflitos de massa para assim oficializar-se a celeridade e efetividade processual diante destes conflitos. (TRENTIN; TRENTIN, 2011)

Não seria, portanto, mera organização, mas sim, antes disso, uma utilidade primária, e, por conseguinte, a organização seria justaposta. Nesse sentido, a doutrina impõe certo temor pela não codificação do processo coletivizado, para assim se evitar prejuízos maiores à sociedade, haja vista que tal processo protege uma gama enorme de indivíduos, no mais das vezes indeterminados e indetermináveis. Delimita o catedrático Arenhart (2005, p.

511) que “o manejo adequado do direito material não é suficiente 253

para a correta atuação dos direitos coletivos. É preciso também dominar a técnica processual. Vê-se, ainda hoje, várias decisões judiciais que prestam verdadeiro desserviço à tutela coletiva [...]”.

As lições seguintes destacam a necessidade da criação de novos instrumentos para a efetivação do direito processual de forma coletiva: Desde o último quartel do século passado, foi tomando vulto o fenômeno da ‘coletivização’ dos conflitos, à medida que, paralelamente, se foi reconhecendo a inaptidão do processo civil clássico para instrumentalizar essas megacontrovérsias, próprias de uma conflitiva sociedade de massas. Isso explica a proliferação de ações de cunho coletivo, tanto na Constituição Federal (arts.

5o, XXI; LXX, ‘b’; LXXIII; 129, III) como na legislação processual extravagante, empolgando segmentos sociais de largo espectro: consumidores, infância e juventude; deficientes físicos; investidores no mercado de capitais; idosos; torcedores de modalidades desportivas, etc. Logo se tornou evidente (e premente) a necessidade da oferta de novos instrumentos capazes de recepcionar esses conflitos assim potencializado, seja em função do número expressivo (ou mesmo indeterminado) dos sujeitos concernentes, seja em função da indivisibilidade do objeto litigioso, que o torna insuscetível de partição e fruição por um titular exclusivo. (MANCUSO, 2009, p. 379-380)

Na mesma linha crítica antes tracejada, a doutrina de Teori A. Zavascki (2009) ensina que apesar dos microssistemas processuais coletivos, vários regramentos e conceitos do processo civil são inadequados para o coletivo, notoriamente os que determinam a legitimação e a representação, a litispendência e a coisa julgada.

Mencionadas situações ainda causam embargos na efetivação do processo coletivo, que não extremam simplesmente a proteção patrimonial.

Pré-veem os especialistas, inclusive nos moldes anteriores, que a regulamentação codificada, ao menos na teoria, facilitaria tal efetividade, assim como a razoabilidade temporal do processo coletivo, entre outros benefícios já declarados. Sinalizam assim Mauro Capeletti e Bryant Garth (1998, p. 50), num dos primeiros trabalhos sobre a coletivização dos direitos, ainda em 1988, que “a concepção 254

tradicional do processo civil não deixa espaço para a proteção dos direitos difusos”.

Nítida é a questão de que, atualmente, em que pese o esforço, em especial dos Tribunais, delimitando fatores importantes sobre o processo coletivo, com uso de princípios e bases gerais do Direito (mormente consumerista), necessária se faz a publicação de um código adjetivo civil coletivo, dirimindo, ou ao menos diminuindo (facilitando talvez) as discussões que hoje são, de certa forma, complicadas e controversas.

CONCLUSÃO

Resta evidenciada, incontroversamente, a elevada estima que deve ser conferida à matéria debatida neste artigo; por certo, mesmo este articulista não conseguiu desempenhar um papel tão profundo quanto merecesse à classe, mas nunca deixa de ter validade a procura incessante pelo aperfeiçoamento e pela divulgação de temas que atingem grande contingente de cidadãos, como este da proteção jurisdicional coletiva de direitos.

Em que pese o trabalho manter-se estribado no estudo das teorias e dos conceitos técnicos dos institutos afeitos ao tema, este eixo, indiferente, torna útil sua leitura, para, ao menos, aqueles que iniciam sua caminhada no estudo do processo coletivo.

Quanto à temática, insta consignar que, ao que se infere das razões e fundamentos esposados, a edição de um código de processo civil coletivo seria uma saída pontual para dirimir e facilitar as tutelas dos direitos à ela imanentes, não apenas como forma de organização das ordens legais existentes, mas, com expressa vontade legislativa em pontificar e conferir autonomia total ao processo coletivo, tamanha a sua relevância na sociedade contemporânea em que estão inseridos (e cada vez mais outros surgem - emergentes) os direitos coletivos.

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