A APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DO PRA

Vivian Mantovani Battaglin* A APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO RECURSAL THE APLICATION Of THE LOSS Of A CHANCE THEORy ON LAwyER’S CIVIL LIABILITy DUE TO MISSING THE APPEAL TERM LA APLICACIóN DE LA TEORíA DE LA PéRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO POR LA PéRDIDA DEL PLAZO DE RECURSO

Resumo: O presente trabalho analisa a possibilidade de aplicação da teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil do advogado pela perda do prazo recursal. O método adotado é o dedutivo, e, quanto ao tipo de pesquisa empregada, tem-se predominante a jurisprudencial, a partir da análise de julgados do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás e do Superior Tribunal de Justiça. A perda do prazo recursal pelo advogado é situação recorrente no cenário jurídico brasileiro.

Diante desse erro crasso, surge a responsabilidade civil do advogado, devendo reparar o seu constituinte pelos danos sofridos. A teoria da perda de uma chance é cabível em tais casos, tornando possível a indenização à parte que se vê privada de obter uma resposta mais favorável do Poder Judiciário.

Abstract: The purpose of this monograph is to analyze the possibility of applying The Loss of a Chance Theory on lawyer’s civil liability due to missing the appeal term. The deductive method was adopted and as to research methodology it was mostly based on jurisprudence of the State Court of Goiás and the Superior Justice Court. The loss of appeal term is a recurrent situation in the Brazilian juridical scenario. Resulting from this rude mistake, it comes to light the lawyer’s civil liability, having him the obligation of repairing the client’s losses. The Loss of a Chance

* Acadêmica de Direito pela Universidade Federal de Goiás. Estagiária do MP-GO.

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Theory is applicable in such cases, making it possible the indemnification to the part that was deprived from obtaining a most favorable response from the judiciary.

Resumen: El presente trabajo investiga la posibilidad de aplicación de la teoria de la pierda de una oportunidad en la responsabilidad civil del abogado por la pierda del plazo de recurso. El método adoptado es el dedutivo y, quanto al tipo de pesquisa utilizada, hay predominantemente la jurisprudencial, partiendo de la análisis de los juzgados del Tribunal de Justicia del Estado de Goiás y del Superior Tribunal de Justicia. La pierda del plazo del recurso por el abogado es situación recurente en el escenário político brasileño. Delante de este gran error surge la responsabilidad civil del abogado debendo reparar su constituyente por los danos sufridos. La teoria de la pierda de una oportunidad es posible en estos casos pudiendo haber una indenización a la parte privada de obtener una respuesta más favorable del poder judiciário.

Palavras-chave: Reparação; prazo; indenização.

Keywords: Reparation; term; indemnity.

Palabras clave: Reparación; plazo; indenización.

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INTRODUÇÃO A Constituição Federal de 1988 erigiu, pela primeira vez, a advocacia à estatura constitucional, institucionalizando-a entre “as funções essenciais à justiça”, ao lado do Ministério Público e da Advocacia-Geral da União. Ademais, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994), em seu artigo 2º, reafirma a indispensabilidade do advogado à administração da justiça.

Embora nossa Carta Magna, em seu artigo 133, tenha assegurado ao advogado a inviolabilidade por seus atos e manifestações, nos limites da lei, este deve responder por atos que violem os deveres profissionais, apontando para a possibilidade de responsabilização do advogado pelas suas ações e omissões, no exercício da profissão, que, mediante culpa, causem dano a outrem.

Não raro são os casos de culpa grave do advogado, decorrentes de erros grosseiros, como a omissão negligente no desempenho do mandato ao perder o prazo para a interposição de recurso.

Diante desse cenário, verificar-se-á que tem sido aplicada a teoria francesa da “perda de uma chance”, a fim de respaldar situações em que o ato ilícito do advogado tira de seu cliente a oportunidade de obter uma decisão futura mais favorável.

Em que pese a teoria da perda de uma chance já ser aplicada pela jurisprudência pátria, não são poucas as discussões doutrinárias que pairam sobre esta. Ver-se-á que muito se discute a respeito dos critérios para a sua aplicação, bem como a qual título esta seria concedida: dano moral ou material, se dano emergente ou lucro cessante ou se como um terceiro gênero de indenização.

O estudo acerca dessa recente teoria e sua aplicação, na seara em que neste trabalho é proposta, justifica-se não somente pelo aumento dos advogados e, consequentemente, o aumento de casos de erros grosseiros destes profissionais, como também pela dificuldade de enquadrar o dano sofrido pela perda da chance de obter uma resposta mais favorável do Poder Judiciário nas definições de dano tradicionalmente apresentadas (dano emergente e lucros cessantes).

Embora o advogado não deva ser responsabilizado pelo sucesso ou insucesso da demanda, quando defenda seu cliente com o máximo de atenção, diligência e técnica, não há dúvida de que, no 317

exercício do seu mister, responda pelos erros de fato e de direito cometidos.

Em face da importância dos recursos, remédio para o inconformismo da parte com o pronunciamento judicial, vê-se de fundamental relevância a discussão a respeito do dever de exigir ou não do advogado que esgote todos os recursos postos à disposição e quais as implicações de, em discordância com orientação do cliente, estes não serem interpostos pela perda do prazo para fazê-lo.

CONSIDERAÇÕES SOBRE O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL A respeito do termo responsabilidade, esclarece Silvio de Salvo Venosa1 que este será utilizado “em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato ou evento danoso”.

Segundo os ensinamentos de Gonçalves2, “a palavra ‘responsabilidade’ origina do latim respondere, que encerra a ideia de segurança ou garantia da restituição ou compensação do bem sacrificado”. Dessa maneira, a responsabilidade implica uma obrigação de restituir ou de ressarcir.

O Código Civil, sancionado pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, em seu artigo 186, traz a base fundamental da responsabilidade civil, consagrando o princípio de que a ninguém é dado causar prejuízo a outrem - neminem laedere: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Do acima transcrito, extrai-se que, basicamente, são três os pressupostos ou elementos da responsabilidade civil: a conduta humana (positiva ou negativa); o dano ou o prejuízo; e, o nexo de causalidade.

VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 13.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 257.

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A conduta humana é o comportamento voluntário exteriorizado através de uma ação ou omissão e que produz consequências jurídicas. Esclarece Cavalieri Filho3 que “a ação ou omissão é o aspecto físico, objetivo da conduta sendo a vontade o seu aspecto psicológico, ou subjetivo.

Contudo, a voluntariedade não deve ser confundida com a intenção de alcançar o resultado danoso, mas consiste tão somente na consciência daquilo que se está fazendo.

No que tange ao segundo pressuposto, tem-se que no âmbito do Direito Civil, só haverá possibilidade de indenização desde que haja dano, sendo solidificado pela doutrina que “não há responsabilidade sem prejuízo”4.

Conforme assevera Venosa5, os danos que devem ser reparados são aqueles de índole jurídica, embora possam ter conteúdo também de cunho moral, religioso, social, ético etc., somente merecendo a reparação do dano as transgressões dentro dos princípios obrigacionais.

Por dano, entende-se todo prejuízo experimentado no âmbito dos bens jurídicos, seja patrimônio, vida, honra, bem-estar, saúde, etc., a partir do qual, se decorrente da conduta de outrem, resulta o direito a uma reparação pecuniária. É a extensão do dano que define a medida da indenização (restitutio in integrum).

Segundo Gonçalves6, para que o dano seja indenizável são necessários dois requisitos: a certeza de sua ocorrência e que seja atual. Nada obstante, Gagliano e Pamplona Filho7 entendem como requisitos do dano indenizável a violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica e a sua certeza.

No tocante às espécies de dano, tradicionalmente este pode classificar-se em material ou moral.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 24.

4 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 128.

5 VENOSA, 2005, p. 14.

6 GONÇALVES, 2012, p. 475.

7 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil - Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

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Dano material é aquele que atinge os bens patrimoniais de seu titular, “suscetível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição em dinheiro, denominador comum da indenização” 8. Subdivide-se em dano emergente e lucro cessante.

A expressão dano emergente refere-se àquilo que efetivamente se perdeu em decorrência da ação do agente, sendo um dano positivo, que se traduz numa diminuição de patrimônio da vítima.

Já o lucro cessante alude àquilo que a vítima razoavelmente deixou de lucrar, devendo, na hipótese, considerar o que a vítima teria recebido se não houvesse ocorrido o dano.

Noutro giro, os danos morais são aqueles que levam em conta a dor psíquica ou o desconforto comportamental, causados a direitos cujo conteúdo não é pecuniário, atingindo bens e valores de ordem interna ou anímica. São os direitos que estão no âmbito da subjetividade, que se relacionam com a personalidade humana e com a própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua.

Em que pese, não haver indenização sem prejuízo (dano), é indispensável, para que se possa responsabilizar, identificar o causador do dano, demonstrando-se a existência de relação entre a conduta e o resultado. Esse, por sua vez, é o terceiro pressuposto, denominado nexo causal.

Nas lições de Sílvio de Salvo Venosa9, O conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade civil dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal.

O nexo causal é constatado através de uma relação necessária entre o fato incriminado e o prejuízo, de maneira que seja certo que, caso não houvesse ocorrido tal fato, também não haveria o prejuízo10.

VENOSA, 2005, p. 43.

VENOSA, 2005, p. 53.

10 GONÇALVES, 2012, p. 469.

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A TEORIA CLÁSSICA DA PERDA DE UMA CHANCE Conforme retromencionado, para verificar-se a responsabilidade civil em determinado caso concreto, é necessário que estejam presentes os seus três pressupostos: a conduta humana, o dano e o nexo de causalidade. A respeito do dano, já se teceram comentários a respeito da necessidade de que este seja real, certo e atual.

Não obstante, historicamente observou-se que, em determinados casos, em que pese não seja possível a demonstração do dano certo e determinado, alguém se vê privado da oportunidade de obter determinada vantagem ou evitar um prejuízo, em decorrência de ato ofensivo de outrem. É o caso, por exemplo, do médico que não diagnostica corretamente o paciente com câncer ou outra doença grave, retardando o seu tratamento; do concursando que deixa de prestar a prova porque o sistema de transporte contratado falhou; do advogado que perde o prazo para recorrer de uma sentença desfavorável ao seu cliente, retirando deste a oportunidade de obter uma situação mais favorável; etc..

Em sua obra a respeito desse importante tema, Sérgio Savi11 salienta que durante muito tempo, o dano decorrente da perda desta oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo foi ignorado pelo Direito. Como não era possível afirmar, com certeza, que, sem o ato do ofensor, a vantagem seria obtida, ignorava-se a existência de um dano diverso da perda da vantagem esperada, qual seja, o dano da perda da oportunidade de obter aquela vantagem.

Contudo, diante da evolução do Direito, tornou-se possível a visualização de um dano que independesse da certeza do resultado final. Nesse sentido, afirma Savi12 que, embora a indenização do dano consistente na vantagem perdida seja inadmissível, ante a incerteza que lhe é inerente, não há como negar a existência de uma possibilidade de vitória, antes da ocorrência do fato danoso.

SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 2 12 SAVI, 2012, p. 3.

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Assim, como se observará, a teoria da perda de uma chance assegurou a reparação do dano decorrente da legítima expectativa da vítima em angariar um benefício ou evitar um prejuízo.

Aspectos conceituais Conforme elucida Tartuce13, a perda de uma chance caracteriza-se “quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que, dentro da lógica do razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal”.

De maneira semelhante, Cavalieri Filho14 concebe a indenização pela perda da chance quando um “ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor”. E, nesse sentido, continua: caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante. Deve-se, pois, entender como chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda.

A fim de melhor exemplificar a aplicação dessa teoria, Venosa15 traz à baila o fato ocorrido nas Olimpíadas de 2004, em que um atleta brasileiro liderava a prova da maratona, quando foi impedido por um espectador, que o empurrando, retirou-o de seu curso. O atleta, mesmo em face do incidente, retornou à competição, obtendo a medalha de bronze.

No caso em comento, discutiu-se se o compatriota mereceria a medalha de ouro, pois, embora tenha sido interceptado pelo espectador obteve a terceira colocação, e, portanto, caso o fato não houvesse ocorrido, provavelmente teria ficado em primeiro lugar. Todavia, como se observa, em que pese ter perdido TARTUCE, Flávio. Direito Civil 2 - Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Método, 2013. p. 423.

14 CAVALIERI FILHO, 2010, p. 77.

15 VENOSA, 2005, p. 41-42.

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a chance de obter o primeiro lugar, não há garantia de que o obteria não fosse o incidente. A fim de indenizá-lo, os organizadores da competição acenaram-lhe com um prêmio alternativo, destinado a esportistas que se destacaram por feitos extraordinários, sem, contudo, outorgarem-lhe a medalha de ouro.

Do ocorrido com o atleta brasileiro, podem-se retirar alguns pressupostos da teoria da perda de uma chance: a chance real e séria de obter o resultado; a ausência de certeza de que o fato ocorreria não fosse o ato ilícito; e, a indenização em valor inferior ao valor da vantagem perdida.

Quanto à noção de que a chance deve ser séria e real, explica Cavalieri Filho16, que é necessário, em cada caso concreto, verificar se o “resultado favorável seria razoável ou se não passaria de uma mera possibilidade aleatória”. Contudo, como bem alerta o doutrinador, não se deve olhar para a chance “como perda de um resultado certo porque não se terá a certeza de que o evento se realizará”. É mister ressaltar que a função de distinguir o dano meramente hipotético da chance real de dano é do julgador diante do caso concreto. Nesse sentido, a ministra Nancy Andrighi17, do Superior Tribunal de Justiça, avalia que a adoção da teoria da perda da chance exige que o Poder Judiciário bem saiba diferenciar o “improvável” do “quase certo”, bem como a “probabilidade de perda” da “chance de lucro”, para atribuir a tais fatos as consequências adequadas.

No que tange à ausência de certeza de que o fato ocorreria se não fosse o ato do agente causador do dano, explica Savi18 que “caso fosse possível estabelecer, sem sombra de dúvida, que chance teria logrado êxito”, o dano final estaria comprovado, e, dessa forma, o ofensor deveria ressarcir o valor da vantagem perdida, e não o valor da chance. E ainda:

CAVALIERI FILHO, 2010, p. 77.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Perda da Chance: uma forma de indenizar uma provável vantagem frustrada. Data: 21 nov. 2010. Disponível em: <http://stj.jus.br/portal_stj/ publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99879#>. Acesso em: 21 jan. 2015.

18 SAVI, 2012.

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A chance implica necessariamente em uma incógnita – um determinado evento poderia se produzir (as vitórias na corrida de cavalos e na ação judicial, por exemplo), mas a sua ocorrência não é passível de demonstração. Um determinado fato interrompeu o curso normal dos eventos que poderiam dar origem a uma fonte de lucro, de tal modo que não é mais possível descobrir se o resultado útil esperado teria ou não se realizado.

Por essa mesma razão, de não se ter certeza de que se lograria êxito, o valor ressarcido pela perda da chance deverá sempre ser inferior ao valor do resultado que se esperava. A respeito da indenização, esclarece Cavalieri Filho19: A indenização, por sua vez, deve ser paga pela perda da oportunidade de obter uma vantagem e não pela perda da própria vantagem.

Há que se fazer a distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo. A chance de vitória terá sempre valor menor que a vitória futura, o que refletirá no montante da indenização.

Ainda no que tange à indenização, afirma que seu valor deverá ser fixado de forma equitativa pelo juiz, atentando-se sempre ao princípio da razoabilidade, devendo corresponder à própria chance analisada no caso concreto, e não ao lucro ou a perda que dela era objeto, pois o que se perdeu foi a chance, cuja natureza é sempre problemática na sua realização. Logo, deve o juiz fixá-la por arbitramento, de forma equitativa, incidindo sobre o dano final o percentual de probabilidade de obtenção da vantagem esperada.

Quanto ao título a que é concedida a indenização, como bem aduz Cavalieri Filho20, a jurisprudência e a doutrina ainda não se manifestaram de forma uníssona. Como se observará nos tópicos subsequentes, a jurisprudência ora concede a indenização como danos morais, ora como lucros cessantes, e até como subespécie de danos emergentes. Contudo, conforme também será exposto adiante, o Superior Tribunal de Justiça, ao manifestar-se sobre o tema, estabeleceu que tal indenização é concedida como um terceiro tipo de dano patrimonial, ao lado dos danos emergentes e lucros cessantes, que pode ou não ser cumulada 19 20

CAVALIERI FILHO, 2010, p. 78.

CAVALIERI FILHO, 2010, p. 79.

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com danos morais.

Em que pese a posição jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça acima exposta, cabe ressaltar o posicionamento de Sérgio Savi21, a de que a perda de uma chance deve ser inserida no conceito de dano emergente, pois há a certeza de um dano, qual seja, a possibilidade de vitória que deixou de existir, e a esse respeito assevera: Não se concede a indenização pela vantagem perdida, mas sim pela perda da possibilidade de conseguir essa vantagem. Isto é, faz-se uma distinção entre resultado perdido e chance de consegui-lo. Ao assim proceder, a indenização da perda de uma chance não se afasta da regra da certeza do dano, tendo em vista a possibilidade, em si considerada, era efetivamente existente: perdida a chance, o dano é, portanto, certo.

Precedentes do Superior Tribunal de Justiça O julgado considerado como leading case, a respeito da aplicação da teoria da perda de uma chance, pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), ocorreu em 2005 e ficou conhecido como o caso do “Show do Milhão”. A esse respeito, cabe tecer algumas considerações.

O programa televisivo “Show do Milhão” tratava-se de um concurso de perguntas e respostas, no qual, na hipótese em que o concorrente respondesse corretamente a todas as perguntas que lhe fossem feitas, poderia chegar ao prêmio de um milhão de reais.

No caso em tela, determinada candidata já havia conquistado o prêmio de quinhentos mil reais e, se acertasse a última pergunta, levaria o prêmio máximo, de um milhão de reais.

Contudo, a última pergunta formulada pela empresa promotora do concurso não admitia nenhuma resposta correta, uma vez que todas as opções apresentadas estavam incorretas. Por essa razão, a fim de salvaguardar a premiação de R$ 500.00,00 (quinhentos mil reais) já acumulada, a candidata optou por não responder à derradeira indagação.

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SAVI, 2012, p. 122.

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A “pergunta do milhão” em estudo indagava a porcentagem do território brasileiro que a Constituição Federal assegura aos índios, dando como opções 22%, 2%, 4%, e 10%. Todavia, tendo em vista que a Constituição Federal não determina o percentual do território brasileiro reservado aos índios, não haveria como se responder essa questão.

Por esta razão, a candidata ajuizou uma ação de indenização contra a empresa promotora do concurso, no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), fundamentando que, caso a pergunta tivesse sido formulada corretamente, esta teria conquistado o prêmio total. O pedido foi acolhido nas instâncias inferiores, e, em razão de recurso da ré, subiu ao Superior Tribunal de Justiça, oportunidade em que a decisão foi reformada, a fim de se coadunar com a teoria da perda de uma chance.

Em seu voto, o rel. Ministro Fernando Gonçalves reformou a sentença, que concedia a indenização de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), a título de danos materiais (total que a candidata deixou de ganhar), para concedê-la a título de indenização pela perda de uma chance no valor de R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais), pautando-se pelo critério de probabilidade matemática.

Em seu voto, explanou o ilustre ministro que, em que pese a ausência da certeza de que a candidata acertaria a última pergunta que lhe daria direito ao prêmio, restou claro que esta foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano e que era notória a perda da oportunidade pela concorrente. Assim, fixou o valor da indenização em R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais), por ser uma probabilidade matemática de acerto de uma questão de múltipla escolha com quatro itens, refletindo as reais possibilidades de êxito da recorrida.

Esse precedente consolidou pressupostos importantíssimos para a aplicação da teoria em estudo aos casos concretos: a análise da chance, que deve ser séria e real de se obter o resultado final (nesse caso, a candidata demonstrava uma rara inteligência e conhecimentos enciclopédicos); o quantum da indenização inferior ao montante que a parte receberia se a oportunidade de um ganho não houvesse sido perdida (na ocasião em comento, o ganho que a candidata teria caso a pergunta houvesse 326

sido formulada corretamente seria de R$ 500.000,00 a mais, e sua indenização fora fixada em R$ 125.000,00); e, a adoção de um critério matemático para o cálculo das chances reais de se obter a vantagem esperada22.

APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NA RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO RECURSAL Entre as causas mais frequentes da responsabilidade civil do advogado, está a perda do prazo recursal. Consoante sustenta Aguiar Dias23, “constitui erro grave, a respeito do qual não é possível escusa, uma vez que os prazos são de direito expresso e não se tolera que o advogado os ignore”.

Ao tratar da perda do prazo recursal pelo advogado, Agostinho Alvim24 afirma ser impossível provar que, acaso interposto, o recurso teria logrado provimento. Entretanto, o autor reconhece a existência de um dano diverso da perda da causa, consistente na perda da chance de ver a matéria reexaminada pelo Tribunal, dano este que seria passível de prova de certeza e de quantificação.

Nesses casos em que a parte se vê privada da oportunidade de obter no Judiciário uma resposta mais favorável ao seu pedido, por negligência de seu procurador, é cabível a indenização pela perda de uma chance. Isso porque, como esclarece Ênio Zuliani25, o cliente não perde uma causa certa; perde um jogo sem que lhe permitisse disputá-lo, e essa incerteza cria um fato danoso. Portanto, na ação de responsabilidade ajuizada por esse prejuízo provocado pelo profissional do direito, o juiz deverá, em caso de reconhecer que realmente ocorreu a perda dessa chance, criar um segundo raciocínio dentro da sentença condenatória, ou seja, auscultar a probabilidade ou o grau de perspectiva favorável dessa chance.

SAVI, 2012, p. 77-79.

DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2012. p. 360.

24 ALVIM, Agostinho apud SAVI, 2012, p. 37.

25 ZULIANI, Ênio apud GONÇALVES, 2012, p. 358.

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Ressalta-se que não é qualquer perda de prazo que gerará o dever de indenizar para o advogado. É preciso, como estudado no capítulo anterior, que a chance seja séria e real, tornando muito provável que a parte alcançaria posição jurídica mais vantajosa, não fosse o ato ilícito praticado.

Por essa razão, a indenização decorrente da perda de uma chance será calculada pelo juiz diante do caso concreto, que deverá levar em consideração não o benefício que o cliente do advogado teria auferido com a vitória da causa, mas a negativa de possibilidade de ter seu processo reapreciado pelo Judiciário. Como leciona Cavalieri Filho26, “não será pelo fato de ter perdido a disputa, mas pelo fato de não ter podido disputar”.

A fim de exemplificar a forma de cálculo da indenização pela perda de uma chance que deve ser feita pelo juiz, Savi 27 traz a seguinte situação: Suponhamos que o advogado tenha ajuizado ação judicial para a cobrança de R$10.000,00 (dez mil reais); que a sentença tenha sido proferida por um juiz inexperiente, que tenha analisado equivocadamente as provas e julgado improcedente o pedido de cobrança, e que, após a publicação da sentença de improcedência, o advogado do autor perca o prazo para a interposição do recurso de apelação.

Caso o juiz competente para julgar a ação de indenização movida pelo cliente contra o seu advogado negligente chegue à conclusão de que o cliente tinha 90% (noventa por cento) de chance de ganhar o recurso não interposto, deverá partir do resultado útil esperado, no caso R$10.000,00, e fazer incidir sobre este valor o percentual das chances perdidas, qual seja 90%. Assim, nesta hipótese, o valor da indenização a título de danos materiais seria de R$9.000,00 (nove mil reais).

Ademais, ressalta o autor que, embora nem sempre a quantificação da indenização pela perda de uma chance possa ser feita facilmente, a dificuldade de medir a extensão do dano jamais poderá ser argumento para os que eventualmente sejam contra a indenização das chances perdidas em no ordenamento, pois o dano, nesses casos, revela-se evidente.

26 27

CAVALIERI FILHO, 2010, p. 409.

SAVI, 2012, p. 68.

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Jurisprudência: o reconhecimento da perda de uma chance pelos tribunais diante da perda do prazo recursal pelo advogado A aplicação da teoria da perda de uma chance diante da negligência do advogado para interpor recurso tem crescentemente sido encontrada na jurisprudência pátria. No caso concreto, os magistrados analisam diversos fatores que corroboram ao reconhecimento do dano sofrido28: MANDATO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS CAUSADOS EM VIRTUDE DA PERDA DE PRAZO. DANOS MORAIS JULGADOS PROCEDENTES. A responsabilidade do advogado é contratual e decorre especificamente do mandato. Erros crassos como perda de prazo para contestar, recorrer, fazer preparo do recurso ou pleitear alguma diligência importante são evidenciáveis objetivamente. Conjunto probatório contrário à tese do Apelante. É certo que o fato de ter o advogado perdido a oportunidade de recorrer em consequência da perda de prazo caracteriza negligência profissional. Da análise quanto à existência do nexo de causalidade entre a conduta do Apelante e o resultado prejudicial à Apelada resta evidente que a parte autora da ação teve cerceado o seu direito de ver apreciado o seu recurso à sentença que julgou procedente a reclamação trabalhista, pelo ato do seu mandatário, o qual, se comprometera ao seu fiel cumprimento, inserido que está, no elenco de deveres e obrigações do advogado, aquele de interpor o recurso à sentença contra a qual irresignou-se o mandante. Houve para a apelada a perda de uma chance, e nisso reside o seu prejuízo.

Estabelecidas a certeza que houve negligência do mandatário, o nexo de causalidade e estabelecido o resultado prejudicial demonstrado está o dano moral.

No caso em apreço, o Tribunal do Rio de Janeiro ressalta a responsabilidade contratual do advogado decorrente do mandado e repisa que a perda do prazo é um erro crasso que pode ser evidenciado objetivamente. Diante da negligência do advogado em interpor tempestivamente o recurso, os julgadores concluem ser evidente que a constituinte teve cerceado seu direito de ver reapreciada a sentença contrária aos seus interesses, razão pela qual foi determinado seu ressarcimento pelo dano advindo da chance perdida.

28

SAVI, 2012, p. 51-52.

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O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, também se manifestou acerca da aplicação da teoria da perda de uma chance no caso de responsabilidade civil do advogado pela perda do prazo recursal, consolidando que a indenização devida ao lesado, não será o valor integral do que este esperava receber caso o recurso fosse tempestivamente interposto29: PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DE ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE APELAÇÃO. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APELAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ. APLICAÇÃO. [...]

- Ao perder, de forma negligente, o prazo para a interposição de apelação, recurso cabível na hipótese e desejado pelo mandante, o advogado frustra as chances de êxito de seu cliente. Responde, portanto, pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance seja séria e real. Não se trata, portanto, de reparar a perda “de uma simples esperança subjetiva”, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance.

- A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos danos morais. (…)

Recurso Especial não conhecido (BRASIL, STJ, 2009, grifou-se).

E ainda, reitera o STJ que a perda do prazo pelo advogado não implica automaticamente indenização, razão pela qual há a necessidade de que no caso se verifique a probabilidade real de que a parte se sagraria vitoriosa: RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARA CONTESTAR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA PELO CLIENTE EM FACE DO PATRONO. PREJUÍZO MATERIAL PLENAMENTE INDIVIDUALIZADO NA INICIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2009. Recurso Especial n. 1.079.185-MG. Recorrente: Aldeir Batista de Aguilar. Recorrido: Antônio Abdalla Júnior. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgamento: 11 nov. 2009. Diário da Justiça da União, Brasília, 4 ago. 2009.

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1. [...]

2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da “perda de uma chance” devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. Vale dizer, não é só o fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. é absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade – que se supõe real – que a parte teria de sagrar vitoriosa30 (Grifou-se).

Nesse mesmo sentido, o voto do Ministro Relator Luis Felipe Salomão ratifica o posicionamento deste Superior Tribunal de Justiça em julgado diverso31: Portanto, no caso de responsabilidade de advogados por condutas acoimadas de negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da perda de uma chance devem ser solucionadas a partir de detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do postulante, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico.

Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação ou interposição de recursos, como no caso em apreço, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real -, que a parte teria de se sagrar vitoriosa.

Por esta razão, diversos julgados deixam de reconhecer a incidência da perda da chance quando não for possível verificar o nexo causal entre a conduta o advogado e o dano suportado pela constituinte, por não se tratar de chance séria e real, BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2010. Recurso Especial n. 1.190.180-MG. Recorrente: Manfredo Erwino Mensch. Recorrido: Onefre Dal Piva. Relator Ministro Luis Felipe Salomão. Julgamento: 16 nov. 2010, Diário da Justiça da União, Brasília, 22 nov. 2010.

31 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2012. Recurso Especial n. 993.936-RJ. Recorrente: Solange Pereira Alves. Recorrido: José Pereira Rezende Neto. Quarta Turma, Relator Ministro Luis Felipe Salomão. Julgamento: 27 mar. 2012. Diário da Justiça da União, Brasília, 23 abr. 2012.

30

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auscultada na análise do caso concreto. Nesse sentido, observe-se32: APELAÇÃO. DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE. ADVOGADO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. INAPLICABILIDADE. BAIXA PROBABILIDADE DE OBTER PROVIMENTO JURISDICIONAL FAVORÁVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. A interposição de recurso intempestivo, por si só, não é apta a gerar a responsabilização civil de advogado, se não havia probabilidade real e concreta da reforma do decidido.

2. O descumprimento contratual, por si só, não ocasiona a violação a direitos da personalidade e, por conseguinte, não gera direito à indenização por danos morais, exigindo-se, para acolhimento do pedido indenizatório, comprovação de que o descumprimento contratual gerou mais do que os aborrecimentos ínsitos às negociações de rotina.

3. Apelo conhecido e não provido (grifou-se).

O caso a que se refere a ementa supracitada envolve situação em que a parte, que pleiteava judicialmente benefício de amparo assistencial frente ao INSS, teve seu pedido julgado improcedente pelo Juízo de primeiro grau, não tendo sido conhecido o recurso de apelação interposto em vista de sua intempestividade. Diante dessa situação, o cliente ajuizou ação de indenização em face de seu advogado, sustentada na teoria da perda de uma chance, argumentando que preenchia todos os requisitos previstos em lei para receber o benefício almejado, somente não tendo logrado êxito na instância recursal por desídia do advogado.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, ao perscrutar os elementos constantes nos autos, concluiu que, embora restasse devidamente comprovado ter havido a perda de prazo recursal, com consequente trânsito em julgado e impossibilidade de posterior alteração da sentença desfavorável à constituinte, o que configura ato falho do profissional contratado, não haveria que se falar de existência de nexo de causalidade entre a omissão do advogado - consistente em interpor recurso em BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. 2014a. Apelação Cível n.

20120111697365. Apelante: Apelante: Victor Jordan Santos Gehlen. Apelados: Frederico Soares Araujo e outros. 1ª Turma Cível. Relatora Desembargadora Simone Lucindo.

Julgamento: 27 ago. 2014. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 04 set. 2014, p. 73.

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tempo hábil -, e o dano sofrido pelo autor -, impossibilidade de obtenção do benefício originalmente pleiteado.

Isso porque, conforme explanou a Desembargadora Relatora Simone Lucindo, embora o autor tenha mencionado diversos julgados do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), para comprovar que teria grande probabilidade de obter mudança da sentença, os elementos constantes dos autos, indicavam que ele não se enquadraria nos requisitos exigidos pelo artigo 20 da Lei n.

8.742/93 para a obtenção do benefício, a saber: que o requerente seja portador de deficiência ou tenha 70 (setenta) anos ou mais e que comprove não possuir meios de prover sua própria manutenção, nem de tê-la provida por sua família, considerando-se, para tanto, renda mensal per capita inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.

Pelo contrário, pelo compulso dos autos, o Tribunal entendeu que a condição econômica do autor, atestada pelo local em que residia, pelo ensino especial que frequentava e pela prática de atividades de hidroginástica e condicionamento físico no SESC da região, não o levaria a ser considerado hipossuficiente economicamente, concluindo que a interposição de recurso manifestamente intempestivo não significou a ocorrência de prejuízos claros e evidentes para o autor, porquanto não configurada a real e concreta possibilidade de êxito caso o recurso tivesse sido conhecido, motivo pelo qual não lhe seria devida a indenização pela perda de uma chance.

A ementa explanada a seguir ratifica o entendimento apontado pelo Superior Tribunal de Justiça, exposto em tópico anterior deste trabalho, a respeito da classificação da perda de uma chance: nem dano emergente, nem lucros cessantes, mas uma terceira modalidade. Ademais, adota a teoria da causalidade adequada para se verificar o nexo causal entre a conduta e o dano, apontando que somente deve ser considerada a causa mais adequada a produzir o resultado e reitera o posicionamento de que danos hipotéticos não são indenizáveis pela teoria da perda de uma chance: PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DEFICIENTE. NÃO INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. PERDA DE

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OPORTUNIDADE. PROBABILIDADE REAL. AUSÊNCIA DE CULPA. 1.A denominada "perda de chance", segundo a mais abalizada doutrina, pode ser considerada uma terceira modalidade, a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante.

2.A perda de uma causa não torna imperiosa a responsabilidade do advogado que nela atuou, visto que a sua aceitação não gera obrigação de resultados, mas, sim, de meios. [...] (Grifou-se)33.

O Tribunal de Justiça de Goiás enfrentou poucas vezes o pleito de indenização por perda de uma chance em face da atuação negligente do advogado no que tange à interposição de recursos. Por manterem pertinência com o tema do presente trabalho, destacar-se-ão os três julgados que mais se relacionam com a matéria em comento.

No julgado que se segue, o Tribunal firmou importante entendimento de que, apesar da negligência do advogado (que interpôs recurso, contudo, por não possuir procuração nos autos foi tido como inexistente), a chance de a parte obter uma decisão favorável em sede recursal não seria real e séria, pois a prova pericial acostada aos autos era desfavorável ao seu pleito, razão pela qual foi julgado improcedente o julgamento pelo Juízo no primeiro grau34: EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. MANDANTE CONTRA MANDATÁRIO. PRAZO DECENAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATICIOS. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO CONSIDERADO INEXISTENTE. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. MERA PROBABILIDADE. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. INVERSÃO. (…). A simples perda de uma causa não torna imperiosa a responsabilização do advogado que nela atuou, visto que sua aceitação não gera obrigação de resultado, mas de meio, a despeito do ônus de zelar da melhor forma pelos interesses do cliente. Intelecção do art. 32 do EOAB. 4. Assente a orientação de que a “teoria da perda de uma chance” induz o cabimento BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. 2013. Apelação Cível n.

201201109733. Apelante: José Severino 25 Dias. Apelado: Osmar Climaco dos Santos Filho. 1ª Turma Cível. Relator Desembargador Flavio Rostirola. Julgamento: 18 set.

2013. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 25 set. 2013, p. 93.

34 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. 2014b. Apelação cível n. 48656790.2011.8.09.0087. Apelante: João Batista de Oliveira. Apelado: Silvio Vasconcelos Nunes. Relator Desembargador Stenka Isaac Neto. Julgamento: 12 nov. 2013. Diário da Justiça Eletrônico, Goiânia, 9 jan. 2014.

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de indenização pelo valor proporcional ao proveito econômico baldado, decorrente de comportamento omissivo ou negligente do agente, hipótese inocorrente no caso por não se poder atribuir ao mandatário a causa determinante do insucesso da demanda intentada pelo recorrido, mormente quando o direito vindicado objeto de ação pretérita já visualizava manifesta improcedência. 5. Situação fática que seguramente afasta relação de causalidade entre a atuação profissional do causídico e os prejuízos sofridos pelo recorrido com o resultado adverso da contenda respaldado nas conclusões do laudo pericial (fl. 186). 6. Provido o recurso e julgado improcedente o pedido exordial opera-se a inversão dos ônus sucumbenciais. APELO CONHECIDO E PROVIDO. (Grifou-se).

Em consonância com o exposto, caso diverso julgado pelo colendo Tribunal demonstrou que, em que pese a responsabilidade do advogado ser de meio, devendo empregar toda diligência no exercício de suas atribuições, sua negligência não é suficiente por si só para gerar a responsabilização pela perda de uma chance, sendo necessário verificar que a chance de obter decisão favorável era possível ao se analisar os fatos já provados nos autos: EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. ALEGAÇÃO DE NEGLIGÊNCIA, OMISSÃO E INTERPOSIÇÃO INTEMPESTIVA DE APELAÇÃO. PROVA QUE SÓ PERMITE CONCLUIR PELA CULPA DO PROFISSIONAL NA ÚLTIMA HIPÓTESE. PERDA DE UMA CHANCE. POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO. NECESSIDADE, PORÉM, DA SERIEDADE E VIABILIDADE DA CHANCE PERDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO PRESENTES NA ESPÉCIE. 1 - A obrigação decorrente do contrato de prestação de serviços advocatícios é uma obrigação de meio, e não de resultado. É dizer, a obrigação do advogado em relação ao seu cliente é a de empregar os melhores meios possíveis, de agir com o máximo de prudência e diligência com o propósito certo de obter um determinado resultado, sem poder, no entanto, garanti-lo. 2 - Para o lesado invocar a teoria da perda de uma chance a fim de ser indenizado, é preciso que este demonstre que tal chance era real e séria, o que inocorreu no caso concreto. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.35

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. 2010. Apelação cível n. 41910472.2009.8.09.0000. Apelante: Sociedade Goiana de Pecuária e Agricultura SGPA. Apelado: Ovídio Martins de Araújo e outros. Relator Juiz Lusvaldo de Paula e Silva (em substituição).Julgamento: 11 mai. 2010. Diário da Justiça Eletrônico, Goiânia, 31 mai. 2010.

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No caso em apreço, a Sociedade Goiana de Pecuária e Agricultura - SGPA, que buscava a indenização pela perda de uma chance, havia sido condenada em sentença de primeiro grau a pagar indenização por acidente ocorrido dentro do Parque Agropecuário, a qual não foi recorrida pelos seus constituintes.

Contudo, a partir da análise detida dos autos, o Tribunal entendeu que, mesmo que se houvesse sido interposto o recurso cabível, a SGPA não lograria êxito, em razão da sua responsabilidade devidamente demonstrada nos autos.

Por fim, a seguir expõe-se decisão que, ao julgar o caso do constituinte que interpõe recurso sem comprovação do recolhimento do preparo, concede indenização somente a danos morais, não reconhecendo a perda da chance no caso em apreço, por entender não ser possível delimitar se seria favorável à autora o desfecho do recurso que deixou de ser reconhecido: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO. DESÍDIA NA ATUA- ÇÃO PROFISSIONAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO SEM COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO DE PREPARO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO EXTRAPATRI- MONIAL CONFIGURADO. DANO MATE- RIAL IMPERTINENTE. I [...] II – Na espécie, a desídia da causídica na atuação da causa, para com sua cliente, conquanto deixou de interpor recurso de apelação sem comprovação do recolhimento do respectivo preparo, consubstancia ofensa à direito expresso da contratante, dando azo à indenização. III – Não há falar em indenização por danos materiais, por perda de uma chance, na medida em que, no caso em testilha, não é possível delimitar se seria favorável à autora o desfecho do recurso que deixou de ser conhecido. (…) RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.36

A esse respeito, aclarou em seu voto a Desembargadora Amélia Martins de Araújo que, no caso, não se afiguraria pertinente a reparação por danos materiais, porquanto não se poderia aferir de forma segura que o recurso, cujo seguimento foi obstado, BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. 2014c. Apelação cível n. 22553062.2010.8.09.0093. Apelante: Vivenda Empreendimentos Imobiliária LTDA. Apelado: Rosina Macchione. Relatora Desembargadora Amélia Martins de Araújo. Julgamento: 18 mar. 2014. Diário da Justiça Eletrônico, Goiânia, 13 jun. 2014.

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afastaria, por completo, ou mesmo diminuiria a condenação imposta à empresa ora apelante, entendendo impertinente qualquer ressarcimento à guisa de danos materiais, na medida em que não se demonstrava possível delimitar se seria favorável à autora o recurso que deixou de ser conhecido. Todavia, a indenização por danos morais foi concedida.

Como observado, a teoria da perda de uma chance tem sido amplamente aceita e aplicada nos tribunais quando se vislumbra a perda do prazo recursal por negligência do advogado.

Contudo, tais julgados demonstram que se faz mister, para que seja cabível a indenização a este título, que, no caso, se avalie quais as chances que a parte teria de lograr êxito, caso o recurso tivesse sido corretamente interposto.

CONSIDERAÇÕES fINAIS A teoria da perda de uma chance desenvolveu-se para amparar o dano que por muitos anos permaneceu ignorado pelo Direito: o decorrente da perda da oportunidade de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo. Assim, essa teoria se consolidou visando assegurar a reparação do dano decorrente da legítima expectativa da vítima em angariar um benefício ou evitar um prejuízo.

Surgida na França e desenvolvida na Itália, a teoria da perda de uma chance, dentro do ordenamento jurídico pátrio, é adotada primeiramente, de forma tímida, pela jurisprudência brasileira, a qual demonstrou que, em consonância com o princípio da reparação integral dos danos, recepcionado pela Constituição Federal de 1988, que visa construir uma sociedade livre, justa e solidária, seria necessário reconhecer a possibilidade de um dano diverso da vantagem pretendida - ou seja, o dano causado pela perda da oportunidade de pleitear a vantagem.

Foi no leading case conhecido como “caso do Show do Milhão” que o Superior Tribunal de Justiça definiu, pela primeira vez, pressupostos importantíssimos para a aplicação da teoria da perda de uma chance, a saber: que a chance de se obter o resultado almejado fosse séria e real; o quantum indenizatório 337

sempre inferior ao valor da vantagem esperada; e, a adoção de um critério matemático para o cálculo das chances reais de se obter o resultado.

Ademais, como se observou, o Superior Tribunal de Justiça tem firmado o entendimento de que a perda de uma chance não se trata nem de dano emergente, nem de lucro cessante, mas de uma terceira categoria de dano (o que contraria parcela da doutrina).

No que tange à responsabilidade civil do advogado, examinou-se que esta é resultante de um contrato e que, embora o profissional não se obrigue ao resultado, assume obrigação de meio perante seu cliente, devendo aplicar toda a diligência habitual no exercício do mandato.

A incidência da responsabilidade civil do advogado pela perda do prazo recursal incide adequadamente na aplicação da teoria da perda de uma chance. Isso porque, ao deixar o prazo para interpor recurso transcorrer in albis, contrariamente à vontade da parte, retira de seu constituinte a oportunidade de obter no Judiciário uma resposta mais favorável ao seu pedido.

Diante do caso concreto, o juiz deverá avaliar, pelo compulso dos autos, se poderia concluir ser séria e real a chance de a parte obter uma decisão mais benéfica. Pela análise da jurisprudência, observa-se que os doutos julgadores analisam, para definir se passível ou não a incidência de indenização, se o pleito baseava-se em legislação ou jurisprudência favorável à parte lesada e/ou, se pelo conjunto probatório, poderia se concluir pela sua legítima expectativa de direito.

Cabe ressaltar que a indenização pela perda de uma chance decorrente da negligência do advogado em interpor recurso jamais será no valor do benefício que o cliente do advogado teria auferido com a vitória da causa, mas sim de acordo com a probabilidade que tinha em ver acolhido seu pedido recursal.

Assim, em diversos julgados, observa-se que, apesar da perda de prazo ser um erro crasso evidenciado objetivamente, é necessário que haja nexo de causalidade entre a conduta do advogado (perda do prazo) e o resultado prejudicial ao constituinte (constatado pela probabilidade de receber um provimento favorável).

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BRASIL. Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994. Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 12 fev. 2015.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2005. Recurso Especial n.

788.459-BA. Recorrente: BH Utilidades Domésticas Ltda. Recorrido: Ana Lúcia Serbeto de Freitas Matos. Relator Ministro Fernando Gonçalves. Julgamento: 8 nov. 2005. Diário da Justiça da União, Brasília, 13 mar. 2005.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2009. Recurso Especial n.

1.079.185-MG. Recorrente: Aldeir Batista de Aguilar. Recorrido: Antônio Abdalla Júnior. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgamento: 11 nov. 2009. Diário da Justiça da União, Brasília, 4 ago. 2009.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2010. Recurso Especial n.

1.190.180-MG. Recorrente: Manfredo Erwino Mensch. Recorrido: Onefre Dal Piva. Relator Ministro Luis Felipe Salomão. Julgamento: 16 nov. 2010, Diário da Justiça da União, Brasília, 22 nov. 2010.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2011. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.220.911-RS. Agravante: Adelar José Dresher. Agravado: União. Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira. Julgamento: 17 mar. 2011. Diário da Justiça da União, Brasília, 25 mar. 2011.

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2012. Recurso Especial n.

993.936-RJ. Recorrente: Solange Pereira Alves. Recorrido: José Pereira Rezende Neto. Quarta Turma, Relator Ministro Luis Felipe Salomão. Julgamento: 27 mar. 2012. Diário da Justiça da União, Brasília, 23 abr. 2012.

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BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.

2013. Apelação Cível n. 201201109733. Apelante: José Severino Dias. Apelado: Osmar Climaco dos Santos Filho. 1ª Turma Cível.

Relator Desembargador Flavio Rostirola. Julgamento: 18 set.

2013. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 25 set. 2013, p. 93.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.

2014a. Apelação Cível n. 20120111697365. Apelante: Apelante: Victor Jordan Santos Gehlen. Apelados: Frederico Soares Araujo e outros. 1ª Turma Cível. Relatora Desembargadora Simone Lucindo. Julgamento: 27 ago. 2014. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 04 set. 2014, p. 73.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil.

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GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil - Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. 2010. Apelação cível n. 419104-72.2009.8.09.0000. Apelante: Sociedade Goiana de Pecuária e Agricultura SGPA. Apelado: Ovídio Martins de Araújo e outros. Relator Juiz Lusvaldo de Paula e Silva (em substituição).

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Julgamento: 11 mai. 2010. Diário da Justiça Eletrônico, Goiânia, 31 mai. 2010.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. 2014b. Apelação cível n. 486567-90.2011.8.09.0087. Apelante: João Batista de Oliveira. Apelado: Silvio Vasconcelos Nunes. Relator Desembargador Stenka Isaac Neto. Julgamento: 12 nov. 2013. Diário da Justiça Eletrônico, Goiânia, 9 jan. 2014.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. 2014c. Apelação cível n. 225530-62.2010.8.09.0093. Apelante: Vivenda Empreendimentos Imobiliária LTDA. Apelado: Rosina Macchione.

Relatora Desembargadora Amélia Martins de Araújo. Julgamento: 18 mar. 2014. Diário da Justiça Eletrônico, Goiânia, 13 jun. 2014.

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