A BUSCA PELA VERDADE POSSÍVEL

Alynne de Lima Gama Fernandes Oliveira* A BUSCA PELA VERDADE POSSÍVEL E A ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL THE SEARCH FOR THE POSSIBLE TRUTH AND THE EVIDENCE OF ELIGIBILITY ILLEGAL IN LAW CIVIL PROCEDURE LA BÚSQUEDA POR LA VERDAD POSIBLE Y LA ADMISIBILIDAD DE LAS PRUEBAS ILÍCITAS EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL

Resumo: A prova é um elemento fundamental para a construção da convicção do magistrado, pois somente por meio dela é possível verificar a existência e a veracidade dos fatos alegados. Todavia, a Constituição da República Federativa do Brasil, ao vedar a instrução lastreada em provas ilícitas, estatui a regra de que a justiça não pode ser obtida a todo e qualquer custo. Por outro lado, inexistem direitos absolutos, o que autoriza o intérprete a relativizar a norma constitucional quando o caso assim o exigir. A despeito de não haver previsão expressa na legislação processual civil, a doutrina admite, excepcionalmente, provas ilícitas com o fito de aproximar o juiz da verdade possível e realizar a justiça do caso concreto.

Abstract: The proof is a key element in the construction of the conviction of the magistrate, because only through it can verify the existence and veracity of the allegations. However, the Constitution of the Federative Republic of Brazil, to seal the illegal instruction backed by evidence, the rule stipulates that justice can not be obtained any and all costs. Moreover, there are no absolute rights, which allows the interpreter to relativize the constitutional

* Especialista em Direito Processual: Grandes Transformações pela UNISUL, em Direito Processual Civil pela UNISUL e em Direito Público Material pela Universidade Gama Filho. Técnica Jurídica do MP-GO.

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rule when the case requires it. Despite there is no express provision in the civil procedural law, the doctrine admits exceptionally illegal evidence with the aim of bringing the judge of truth possible and attaining justice of the case.

Resumen: La prueba es un elemento clave en la construcción de la convicción del juez, porque sólo por ella se puede verificar la existencia y la veracidad de las alegaciones. Sin embargo, la Constitución de la República Federativa de Brasil, para sellar la instrucción respaldada en pruebas ilícitas, establece la regla de que no se puede obtener la justicia a toda costa. Por otra parte, no existen derechos absolutos, lo que permite al intérprete relativizar la norma constitucional cuando el caso lo requiera. A pesar de que no haya disposición expresa en la ley procesal civil, la doctrina admite, excepcionalmente, pruebas ilícitas con el objetivo de acercar el juez de la verdad posible y realizar la justicia del caso.

Palavras-chaves: Provas ilícitas, verdade real, princípio da proporcionalidade.

Keywords: Evidence illegal, truth, true principle of proportionality.

Palabras clave: Pruebas ilícitas, verdad, principio de la proporcionalidad.

INTRODUÇÃO

De acordo com o senso comum, prova é tudo o que for capaz de racionalizar a descoberta da verdade, reconstruindo os fatos narrados. O conhecimento destes é essencial para a aplicação do direito positivo, ou seja, para a concretização da norma. A verdade no processo controla, legitima e regula a função jurisdicional 382

(MARINONI; ARENHART, 2005, p. 261).

Contudo, não se pode olvidar que a busca pela verdade real é utópica e ideal. Não há como afirmar com absoluta certeza que o produto encontrado corresponde aos fatos efetivamente ocorridos. A verdade que se alcança no processo nada mais é que a verdade possível, o que traduz o seguinte pensamento de Voltaire: “les vérité historiques ne sont que des probabilités” (CALAMANDREI apud MARINONI; ARENHART, 2005, p. 261).

Diante de tais considerações, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (2005, p. 261) conceituam prova como “todo meio retórico, regulado pela lei, dirigido a, dentro dos parâmetros fixados pelo direito e de critérios racionais, convencer o Estado-juiz da validade das proposições, objeto da impugnação, feitas no processo”.

O juiz, na busca pela verdade, não deve se valer somente das normas que regulam os meios probatórios, mas também daquelas que traçam limites à atividade probatória, consoante preceitua, por exemplo, o art. 5º, LVI, da Constituição da República Federativa do Brasil, que proscreve a admissão, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos.

Diante da proteção legal e constitucional a uma gama de direitos e garantias, tais como a dignidade, a intimidade e a vida privada, o legislador, no intuito de resguardá-los, optou por fazêlos preponderar sobre a busca irrestrita da verdade. Nessa esteira, Giovanni Verdi (apud MARINONI; ARENHARDT, 2005, p. 253) afirma que “o compromisso que o direito tem com a verdade não é tão inexorável como aparenta ser”.

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A TEORIA DAS PROVAS NO PROCESSO CIVIL

Acepções da palavra prova e seu conceito A palavra prova, etimologicamente, quer dizer probo, o que equivale a reto, bom, honrado, autêntico. Advém da ideia de 383

demonstrar a veracidade de determinada proposição. Historicamente, a prova está atrelada à ideia de reconstrução possível de fatos, não se discutindo, a princípio, sobre a impossibilidade de perfeita reelaboração dos fatos pretéritos (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 601-602).

A prova pode ter dois significados distintos, um objetivo e um subjetivo. De acordo com o significado objetivo, as provas são meios destinados a demonstrar a existência concreta de um fato.

No aspecto subjetivo, a prova é um estado de convicção gerado no intérprete quando da análise dos meios apresentados em juízo pelas partes e pelo Ministério Público para o convencimento do julgador (idem, ibidem).

De acordo com Proto Pisani, prova é a atividade lógica, celebrada pelo juiz, para o conhecimento dos fatos. Para Lessona, significa fazer conhecido ao magistrado os fatos controvertidos e duvidosos, dando-lhe a certeza do modo preciso de ser. Por sua vez, Liebman afirma que provas são meios que servem para dar o conhecimento de um fato e formar a convicção da verdade de um fato específico.

Segundo Michelle Taruffo, prova é o fundamento para a escolha racional da hipótese destinada a construir o conteúdo da decisão final sobre o fato. Possui um aspecto multifacetário, com aspecto argumentativo-retórico, uma vez que tem aptidão de justificar a escolha de uma das teses apresentadas pelas partes no processo. Leciona que, embora a prova perca aparentemente o seu referencial com a verdade, a busca pela certeza e pela verdade ideal sempre será meta precípua do juiz na perquirição dos argumentos probatórios encartados no processo.

Cristiano Chaves reúne os sentidos objetivo e subjetivo na definição de prova, asseverando que se trata de elemento argumentativo-dialético utilizado pelo interessado para influir no estado de convencimento do magistrado. Aduz que se consubstancia no lastro necessário para a demonstração de determinadas situações e para a deliberação judicial solucionadora do conflito de interesses, já que possui a potencialidade de repercutir na órbita jurídica, produzindo efeitos assecuratórios de direitos (idem, p. 603).

Nas lições de Fredie Didier Júnior (2006, p. 484), a palavra prova tem três acepções: fonte de prova, meio de prova e como 384

convencimento do juiz. Para ele (idem, ibidem), fonte de prova se refere a tudo o quanto se possa extrair da prova, podendo ser dividida em três: as pessoas, as coisas e os fenômenos.

Já o meio de prova consiste no procedimento utilizado para se extrair da fonte a prova necessária e, em seguida, inseri-la no processo. É válido destacar que em nosso ordenamento vigora o princípio da liberdade dos meios de prova, porquanto podem ser produzidas por qualquer meio previsto ou não em lei (provas típicas ou atípicas), o que se infere, daí, que o rol contido na norma processual civil não é taxativo. Consoante os arts. 342 a 443 do Código de Processo Civil, os meios de prova típicos são: depoimento pessoal, confissão, exibição de documento ou coisa, prova documental, prova testemunhal, prova pericial e inspeção judicial (idem, ibidem).

Como convencimento do juiz, a prova é o meio hábil a esclarecer ou convencer o magistrado acerca do fato afirmado pela parte (idem, ibidem).

Sistemas de produção probatória e objeto de prova Existem três sistemas de produção probatória, quais sejam, o sistema da prova legal ou tarifada, o sistema do livre convencimento puro e o sistema do livre convencimento motivado.

Para o sistema da prova legal, o valor da prova é conferido previamente pelo legislador. Tal sistema já foi adotado em momento histórico anterior, época em que a confissão tinha o status de rainha das provas. Hodiernamente, a tendência doutrinária e jurisprudencial é a de expurgar do ordenamento jurídico tal sistemática. No entanto, ainda existem alguns resquícios, a exemplo do que preceitua o art. 62 do Código de Processo Penal1.

O sistema do livre convencimento puro leciona que o juiz decide de acordo com sua convicção íntima e, por ser um critério de absoluto subjetivismo, independente de qualquer fundamentação. Vigora hoje apenas no Tribunal do Júri.

Art. 62 CPP – No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.

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No âmbito processual moderno, o sistema do livre convencimento motivado é o que prevalece. De acordo com ele, o juiz valora livremente as provas carreadas aos autos. No entanto, tem de explicitar expressa e racionalmente as razões de seu convencimento, não podendo contrariar as regras da experiência, tampouco decidir com arrimo apenas em questões de fé, desprovidas de critérios científicos e outros.

Alfim, objeto da prova são os fatos relevantes sobre os quais irão incidir os efeitos jurídicos decorrentes da decisão judicial.

Cumpre destacar que o objeto de prova serve para atestar a veracidade das alegações do fato probando (da mihi factum, dabo tibi jus), que, em regra, é relevante, litigioso, pertinente, preciso e controvertido.

O fato que se prova não é apenas jurídico. Fatos simples também podem ser objeto de prova. Além disso, é importante frisar que independem de prova os fatos notórios, afirmados e confessados pela outra parte, incontroversos, e os que possuem presunção legal de existência e veracidade (DIDIER JR., 2006, p. 484-489). O direito, excepcionalmente, pode ser objeto de prova quando se tratar de direito municipal, estrangeiro, estadual ou consuetudinário.

Nesse caso, a parte que alegar deverá provar o teor e a vigência, nos termos do art. 337 do Código de Processo Civil.

O direito fundamental à prova O direito fundamental à prova é um corolário dos princípios constitucionais do contraditório, do devido processo legal e do acesso à justiça, estando implícito no art. 5º, LV, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Há três vínculos inarredáveis entre a prova e o contraditório, consistentes no direito de produzir prova, no direito de participar da produção da prova e no direito de se manifestar sobre a prova produzida (idem, ibidem). O contraditório não quer dizer apenas resistência ou oposição a um agir alheio. Deve ser entendido como a garantia da adequada participação no processo, podendo o cidadão influir ativamente no desenvolvimento e na atividade da demanda, proporcionando ao magistrado melhores condições para realizar a 386

justiça do caso concreto (idem, ibidem). Assim arrematam Kellyanne Kenny Amaral Moraes e Taiana Rios (s/d, online): É garantia constitucional o acesso à uma ordem jurídica justa para promover a satisfação do direito subjetivo pleiteado. O direito à produção de prova nasce subsidiariamente ao direito de ação. Isto porque se o cidadão tem direito a pedir ao Estado-Juiz que preste a jurisdição; tem, também, o direito de influir no convencimento do Juiz para que este preste melhor a jurisdição que visa alcançar. Com acerto, o professor José Roberto dos Santos Bedaque afirma que o direito de ação compreende o poder de pleitear a tutela jurisdicional para determinado direito, o poder de se valer de todos os meios para a demonstração deste direito. A parte deve se valer de todos os meios de prova possíveis e adequados para influenciar no convencimento do Juiz. A prova é para o processo e a demonstração dos fatos gera uma sentença mais justa e adequada.

É de se observar que o direito constitucional à prova assegura às partes a livre utilização de todos os meios de prova admitidos em Direito para a demonstração dos fatos. Porém, tal garantia não é absoluta, pois é possível que o interessado esbarre em limitações de ordem pública. A prova não pode ser obtida a todo e qualquer custo, ofendendo preceitos constitucionais.

Vale lembrar que o juiz, de ofício, pode buscar o esclarecimento dos fatos, com o escopo de garantir o seu próprio convencimento, respeitadas as garantias constitucionais do cidadão. No âmbito processual civil, deve agir de forma participativa, preocupando-se com a efetivação da norma jurídica de direito material.

Para tanto, possui amplos poderes instrutórios e decisórios, estando limitado apenas pelas garantias constitucionais da igualdade, do contraditório e da ampla defesa (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 618-619).

O fato de buscar o esclarecimento da verdade não significa que está relegando sua imparcialidade. Segundo Humberto Theodoro Júnior, diante da necessidade de descobrir a verdade, o Estado-juiz não pode ser neutro nem indiferente. Não determinar a prova necessária à revelação da verdade não corresponde a uma conduta imparcial, mas sim a um alheamento à missão jurisdicional 387

de assegurar aos litigantes a mais efetiva e justa composição do litígio (Luciana Vieira SILVA apud FARIAS; ROSENVALD, 2008, p.

618-619). Segundo Mendonça Lima (1996, p. 138), o juiz não pode abstrair-se de conhecer do fato e julgar conforme possa influir isoladamente ou no conjunto de provas, porque sua obtenção foi considerada “imoral” [...], de forma que “a repulsa pelo Juiz poderá determinar uma sentença injusta e imoral, negando razão ao que usou de meio de prova obtido imoralmente e dando razão ao que praticou o ato imoral e ilegal, mas cuja prova foi considerada ineficaz por ter sido conseguida fora da moral [...].

A verdade, a prova e sua valoração De acordo com a teoria clássica, a verdade é subdividida em real e formal. A verdade real reflete a perfeita correspondência da realidade com os fatos demonstrados nos autos. Por sua vez, a verdade formal ou processual é abstraída da mera análise dos elementos probatórios fornecidos pelas partes, que nem sempre correspondem aos reais acontecimentos.

Era usual a afirmação no sentido de que a verdade real era inerente ao processo penal, por se tratar de segmento do direito que trata de direitos indisponíveis, enquanto a formal ao processo civil, por versar, em regra, sobre direitos disponíveis, o que era suficiente para justificar o contentamento do juiz com os documentos anexados aos autos (SILVA, online).

A divisão supra não mais prevalece nos dias atuais, conforme orientação dos Tribunais Superiores. Contraria as próprias regras da natureza retratar os fatos da forma exata como ocorreram, seja no processo civil ou no processo penal, pois é impossível retornar ao momento pretérito e visualizar o fato como efetivamente se passou. A verdade é relativa, subjetiva e depende sempre do referencial adotado. De acordo com Fredie Didier Jr. (2006, p. 484), “a verdade real é algo inatingível, [...]. É utopia imaginar que se possa, com o processo, atingir a verdade real sobre determinado acontecimento”.

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A reconstrução dos fatos ocorridos e demonstrados juridicamente sofre influência das pessoas que os apresentam ou a elaboram e se submetem subjetivamente ao crivo do Estado-juiz, podendo o resultado do julgamento não corresponder à exata forma como os acontecimentos ocorreram. Cristiano Chaves de Farias arremata que são incontroversas as interferências de ordem cultural, psicológica, sexual, na demonstração dos fatos ocorridos, sendo impossível afirmar a verdadeira dimensão dos fatos pretéritos. O julgador jamais poderá excluir a possibilidade de que as coisas tenham se passado de forma diversa àquela a que suas conclusões o levaram (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 604-605).

Dessume-se, pois, que com a produção probatória buscase um juízo de valor sobre os fatos demonstrados, e não sobre os fatos concretamente ocorridos, ou seja, almeja-se o convencimento sobre os fatos e as situações, e não a reconstrução dos mesmos (idem, ibidem). Infere-se, pois, que os mecanismos probatórios têm por desiderato a aproximação da verdade possível ou provável, assumindo uma função argumentativa dialética.

De acordo com Luiz Guilherme Marinoni, o processo é um palco de discussões com o objetivo não de reconstruir o fato, mas de convencer os demais sujeitos processuais acerca dele. Assim, o diálogo passa a ter preponderância no sistema, retornando à antiga ideia aristotélica de tópica e retórica. A busca da verdade, apesar de ser meio retórico, preenche axiologicamente o processo, outorgando-lhe legitimidade e fundamentação (MARINONI; ARENHART, 2005, p. 254-255). A verdade é provisória, apenas prevalecendo quando há um consenso discursivo em uma situação específica e concreta. Não é buscada no conteúdo da assertiva, mas na forma pela qual ela é obtida (idem, ibidem).

Assim, não há que se falar em verdade real ou formal. Há apenas a verdade, que poderá corresponder ou não aos fatos efetivamente ocorridos. Será aquela resultante da incidência de aspectos subjetivos e objetivos, apta a gerar o convencimento do juiz acerca dos fatos e situações aventadas. Conforme explana o Ministro Felix Fischer, ao transcrever os ensinamentos de Francisco das Neves Baptista2, o “mundo da prova é o mundo das presunções 2

STJ, HC 155.149/RJ, Rel. Min Felix Fischer, Quinta Turma, julg. em 14/06/2010.

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e construções ideais, estranhas ao que se entende, ordinariamente, por realidade. E o sistema jurídico processual assim o quer.”.

A QUESTÃO DA PROVA ILÍCITA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

As normas legais sobre direito probatório buscam limitar objetiva ou subjetivamente a atividade probatória, resguardando valores pessoais, como a dignidade, a intimidade e a vida privada.

Para tanto, o ordenamento jurídico refuta as provas obtidas por meios ilícitos, consoante preceitua o disposto no art. 5º, LV, da Constituição da República Federativa do Brasil. Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald (2008, p. 623) ressaltam que [s]em dúvida, a solução aviltrada pelo legislador constituinte imprime um induvidoso caráter ético ao uso da prova, coadunandose com a afirmação da primazia da proteção da pessoa humana em seus aspectos essenciais, tuteladas as garantias fundamentais contra a busca desvairada e obsessiva da verdade sobre certos fatos – o que, se admitindo, beneficiaria a parte economicamente mais forte.

Antes da promulgação da Constituição de 1988, havia dois posicionamentos que discutiam acerca da admissibilidade de provas ilícitas no processo. A primeira corrente pugnava por sua total admissão, com esteio na premissa de que a verdade real era um valor supremo. No caso de um eventual conflito entre o direito à intimidade e o direito à prova (por todos os meios possíveis, inclusive os ilícitos), a ordem e as liberdades públicas deveriam prevalecer sobre o primeiro a qualquer custo (SILVA, online).

De outro lado, de forma minoritária, outros juristas afirmavam que as provas ilícitas e ilegítimas deveriam ser inadmissíveis em qualquer hipótese, com amparo no art. 332 do Código de Processo Civil (SILVA, online).

Com o advento da Lei Maior, consolidou-se o preceito da 390

inadmissibilidade das provas ilícitas. A tese já prevalecia na maioria dos ordenamentos jurídicos estrangeiros, que concluíram pela impossibilidade de afastar a dignidade da pessoa humana para a obtenção de uma prova que muitas vezes não era capaz de retratar os fatos da forma como realmente se passaram (SILVA, online).

Todavia, consoante já frisado em outra oportunidade, não existem direitos absolutos. A despeito da previsão constitucional, a inadmissão da prova ilícita também não pode ser entendida como regra absoluta. Ao magistrado compete, com amparo no princípio da proporcionalidade, ponderar qual interesse deve prevalecer em determinado caso concreto e, a depender do interesse a ser resguardado, admitir a flexibilização da norma.

Isso pode ocorrer quando o Estado-juiz se deparar com conflitos envolvendo direitos indisponíveis. Barbosa Moreira (apud MORAES, online) já admitiu, excepcionalmente, a utilização de provas ilícitas em alguns casos envolvendo o Direito de Família.

A PROPORCIONALIDADE E A PROIBIÇÃO DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL

José Afonso da Silva (2003, p. 105) afirma que “a dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida”.

Por tal razão o legislador constituinte não inseriu a dignidade como princípio fundamental, sendo instituída como fundamento do Estado Democrático de Direito brasileiro, estando positivada na Constituição Federal em seu art. 1°, inciso III. Não se pode olvidar a extrema importância que o instituto detém no ordenamento jurídico, posto que os direitos e as garantias fundamentais encontram fundamento direto e concretização na dignidade da pessoa humana.

G. Dürig afirma que a dignidade da pessoa humana é intrínseca à sua qualidade, sendo, pois, irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal, não podendo dele ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar a 391

possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão em que lhe seja concedida a dignidade. Por outro lado, Hegel afirma que a dignidade é uma prestação, sendo vagarosamente conquistada pelo homem. Prescreve que o ser humano somente se torna digno a partir do momento em que assume sua condição de cidadão. Assevera que a dignidade da pessoa humana nada mais é que o resultado de um reconhecimento (SARLET, 2006, p.

34-41).

Ainda que se afirme que a dignidade da pessoa humana é valor supremo, é pertinente frisar que é passível de relativização ou restrição. A tese de que detém feições absolutas, sendo postulada a sua intangibilidade, não merece prosperar, uma vez que é possível que os princípios fundamentais, integrantes do conceito de dignidade, entrem em conflito.

Alexy foi percussor da tese de que é necessário que haja uma ponderação ou harmonização dos princípios e interesses cotejados e o princípio da dignidade da pessoa humana. Assevera que a referida proposição fundamental deve ser observada “como um mandado de otimização, ordenando algo que deve ser realizado na maior medida possível, considerando as possibilidades fáticas jurídicas existentes, ao passo que as regras contêm prescrições imperativas de conduta” (idem, p. 72). Assente-se o que obtempera Ingo Wolfgang Sarlet (idem, ibidem): O que se percebe, em última análise, é que onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças.

A análise sobre a admissibilidade das provas ilícitas no processo civil deve ser realizada sob o manto do princípio da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana e do princípio da concordância prática ou da harmonização, uma vez que, apesar de estar inserta no rol do art. 5º da Constituição da República Federativa 392

do Brasil, que trata de direitos e garantias individuais, não é um direito absoluto. A dignidade engloba uma série de princípios e valores, tais como a vida privada e a intimidade. Contudo, não pode ser aferida somente nesse aspecto. Há outra série de valores que também são protegidos e integram, igualmente, o conceito de dignidade.

Os princípios funcionam como vetor de interpretação, limitando a vontade subjetiva do aplicador do Direito quando da atuação em determinado caso concreto. Isso porque estabelece, dentro do senso do razoável, as fronteiras em torno das quais exercitará sua criatividade. Quando o operador do Direito se depara com proposições colidentes, determinada norma deve prevalecer sobre outra sem anulá-la, com o objetivo precípuo de garantir a unidade e a concatenação interna do sistema (BARROS; ZUCHETTO BARROS, 2006, p. 22-24).

Nessa senda, insere-se o princípio da proporcionalidade3, preceito que determina o consenso, a ponderação ou a harmonização de normas ou princípios. Nos ensinamentos de Wellington Pacheco Barros e Wellington Gabriel Zuchetto Barros (idem, p. 22), o princípio da proporcionalidade funciona como: instrumento específico identificado e desenvolvido em dada experiência jurídico-constitucional que permite a limitação do poder estatal. Trata-se de um instrumento segundo o qual a medida a ser tomada pelo Estado há de ser adequada e necessária à finalidade apontada pelo agente, bem como deve ser garantida uma relação de proporcionalidade entre o bem protegido pela atividade estatal e aquele que, para ela, é atingido ou sacrificado.

Canotilho (1993, p. 607), ao discorrer sobre a cláusula da comunidade, afirma que os direitos fundamentais estariam sempre

Gilmar Mendes et al. (2009, p. 356-357) explicam que o fundamento da proporcionalidade é ditado de forma diversa pela doutrina. Para alguns, a base do princípio residiria nos direitos fundamentais, para outros uma expressão do Estado de Direito. Há quem afirme, ainda, que seria um postulado jurídico com raiz no direito suprapositivo. A princípio, considerou-se no Supremo Tribunal Federal que era um elemento integrante ou uma cláusula implícita dos direitos fundamentais. As decisões mais recentes conferem à proposição o status de direito fundamental, posto que está inserido no rol do art. 5º da Constituição Federal sob a denominação de devido processo legal substancial.

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limitados, desde que colocassem em perigo os bens jurídicos necessários à existência da comunidade. Nessa esteira, extrai-se o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Isso não significa que os direitos individuais, exaustivamente conquistados no decorrer da história da humanidade, seriam lesionados ou relegados a último plano. O princípio da proporcionalidade afirma que deve haver uma ponderação, de forma que o exercício dos interesses individuais não possa ser coibido.

O princípio da proporcionalidade, apesar de não estar explícito na Constituição, merece um tratamento especial, posto que é um dos vetores jurisprudenciais brasileiros na resolução de conflitos de direitos fundamentais. Em vista disso, impende tecer uma análise sobre seus principais subprincípios, quais sejam: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

Consoante o princípio da adequação ou conformidade, deve-se aferir se o meio escolhido na consecução de determinada medida é a mais condizente com os fins almejados. Já o princípio da necessidade ou exigibilidade ou da máxima dos meios mais suaves determina que a medida restritiva tomada seja indispensável para a conservação de um direito, e que não haja outro meio mais gravoso para a obtenção da finalidade buscada (BARROS; ZUCHETTO BARROS, 2006, p. 60-62). Por derradeiro, resta o princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da máxima do sopesamento, que afirma que a aplicação de um determinado instrumento deve ser adequada para a consecução de um determinado fim (idem, p. 77). É nesse contexto que deve ser feita a ponderação, averiguando se o meio adotado é ou não desproporcional em relação ao fim. Grande parte dos juristas afirma que os direitos fundamentais podem ser restringidos para atingir uma finalidade pública maior (idem, p. 66-67)4. Nesta esteira, leciona Luciana Vieira Silva (online): A técnica da ponderação de interesses caracteriza-se por pesar e comparar interesses que se encontram em conflito, levando

SILVA, Luciana Vieira. A prova ilícita no processo civil à luz do princípio da proporcionalidade. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id =8997. Acesso em 10/07/09.

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em consideração o caso concreto, a fim de resolver as controvérsias constitucionais.

Na ponderação de interesses, haverá a mínima restrição possível a cada bem jurídico envolvido, na medida exata para salvaguardar o bem jurídico contraposto, com a utilização, para isso, do princípio da proporcionalidade. Assim, essas restrições não devem ir além do necessário para a solução dos conflitos, sendo que as variáveis fáticas do caso concreto é que vão determinar o peso específico de cada princípio em confronto, mostrandose, portanto, essenciais para o resultado da ponderação.

A ponderação entre interesses constitucionais tem como principal critério substantivo o princípio da dignidade da pessoa humana.

Tal princípio representa o vértice axiológico da Constituição, visto que o homem é o fim último da ordem constitucional, e não apenas um dos interesses da mesma. Toda ponderação, portanto, deve respeitar a dignidade da pessoa humana.

Feitas tais considerações principiológicas, resta analisar a questão probatória à luz do que dispõe a Constituição. Conforme já estudado, a verdade real não existe no processo, devendo, portanto, o intérprete primar pela verdade possível, construída quando da realização dos debates e aferida no instante em que o juiz exterioriza o seu convencimento.

Para a autorização de uma prova ilícita no processo, esta deve ser de crucial importância para a solução do caso concreto, além de restar comprovado que inexiste outro meio hábil para a obtenção das informações necessárias à convicção do magistrado.

Ademais, não é qualquer controvérsia judicial que legitima a utilização de uma prova ilícita. A celeuma deve se basear em direitos indisponíveis, hipótese em que o interesse público, no descobrimento da verdade possível ou provável, preponderará sobre o direito à intimidade e à vida privada. Isso porque, conforme já mencionado, as normas constitucionais de eficácia plena são dotadas da cláusula geral de redutibilidade, podendo ser restringidas, por lei ou à luz do caso concreto, ao crivo do princípio da proporcionalidade.

Questão debatida no âmbito doutrinário refere-se à possibilidade de admitir a interceptação telefônica no intuito de resguardar direitos indisponíveis não relacionados à seara penal.

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É cediço que a quebra do sigilo telefônico pode ser autorizada judicialmente, após comprovada a imprescindibilidade para a apuração de grave infração penal. No entanto, a Lei Federal n.

9.296/1996 é omissa quanto à possibilidade de interceptação na órbita do processo civil, restringindo a sua aplicação apenas ao Direito Penal.

Ocorre que a pessoa que tem a sua dignidade violada possui o direito de protegê-la contra novas agressões, não podendo ficar de mãos atadas diante da proteção constitucional da intimidade do ofensor. É válido salientar, outrossim, que às vezes a produção da uma prova ilícita, como a interceptação desprovida de ordem judicial, é a única forma de comprovar a transgressão e impedir a reiteração.

Destaque-se que não é somente o Direito Penal que protege os bens mais importantes e indisponíveis para o homem. O Direito Civil também protege a vida, a igualdade, a segurança, a solidariedade, a liberdade. Dessa forma, a prova ilícita pode ser admitida quando for a única capaz de evidenciar fato absolutamente necessário para a tutela de um direito que, no caso concreto, merece ser realizado (MORAES, online). Nessa senda, exemplifica Daniel Sarmento (apud SILVA, online): Suponha-se, a título de ilustração, o caso de ação de destituição de pátrio poder, na qual existam provas ilícitas (e.g. gravações clandestinas) evidenciando a prática de abuso sexual dos genitores contra o menor. Nesta hipótese, entendemos que o direito à dignidade e ao respeito do ser humano em formação, assegurado, com absoluta prioridade, pelo texto constitucional (art. 227 CF), assume peso superior que o do direito de privacidade dos pais da criança, justificando a admissibilidade do uso da prova ilícita.

Efetivamente, situação inversa ocorreria se, em meio a processo promovido por Renata, de quatro anos de idade, a fim de investigar sua paternidade, Mathias, indigitado pai, recebesse ordem judicial para doar alguma quantidade de sangue (ou fios de cabelo) para confrontação de DNA’s. Pergunta-se: poderia o varão alegar garantias constitucionais em seu favor a fim de eximir-se do mandado, de tal sorte que a criança fosse obrigada a satisfazer-se tão-somente com a famigerada paternidade presumida?

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Novamente, rogando vênia aos defensores de opinião contrária - por ora sob guarida do entendimento de escassa maioria do Supremo Tribunal Federal - aqui a matéria assumiria feições outras. Já não estaria em jogo o interesse do particular de negarse a cumprir as mais bizarras ordens de policiais, dispondo livremente de sua liberdade. Aqui, a questão seria definir qual interesse deva ceder: aquele do indigitado pai preservar sua integridade física, eximindo-se do dever de oferecer alguns fios de cabelo ou mililitros de sangue, ou aquele da criança em descobrir sua real, e não fictícia, identidade. Ora, nesse caso, jamais poderia nosso querido amigo desobrigar-se da ordem, pois, ao fim e ao cabo, o interesse da pessoa em descobrir sua verdadeira (e não presumida) identidade representa o princípio da dignidade da pessoa humana e o ato intentado por Mathias, uma grave afronta a sua aplicação. Esse interesse da criança - e de todos os homens - jamais poderia ceder em nome de uma egoísta e literal interpretação de outra garantia, afinal, como bem assinalou o Min. Carlos Velloso, não há no mundo interesse maior do que este: o do filho conhecer ou saber quem é o seu pai biológico.

É bem de ver que, em regra, não é lícito sacrificar o direito à intimidade, nem a garantia da inadmissão de provas ilícitas no processo. Entretanto, tais direitos e garantias não podem ser utilizados como escudo para práticas ilegais e ofensivas à dignidade da pessoa humana. A busca da verdade possível pode preponderar, viabilizando sua obtenção, ainda que de forma ilícita.

CONCLUSÃO

A orientação doutrinária e jurisprudencial hodierna é no sentido de não se admitir provas obtidas de forma ilícita no processo, o que reafirma a preponderância dos direitos fundamentais sobre a busca da verdade real. Isso porque a relativização da intimidade ou da vida privada poderá ser inócua, já que é impossível retratar a verdade tal como ocorreu. Além disso, a verdade apresenta ângulos diversos, demonstrando forte carga de subjetividade.

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Entretanto, em vista da relatividade dos direitos fundamentais, as provas ilícitas podem ser admitidas, excepcionalmente, no processo civil, quando a discussão em concreto objetivar o reguardo de direitos indisponíveis, como a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança. Nesses casos, a ponderação deve ser realizada à luz do caso concreto, por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade. Não há regra ou caso específico para admitir a prova ilícita, cabendo ao magistrado valer-se do juízo de equidade. Insta lembrar que a não admissão de determinada prova necessária, porém ilícita, para o esclarecimento da verdade, pode revelar afronta à dignidade ou a um interesse público relevante. O juiz não pode se esquivar de sua missão jurisdicional de assegurar aos litigantes a mais efetiva e justa composição do litígio e de velar pela dignidade da pessoa humana.

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