PROPOSIÇÃO DE PARÂMETROS PARA O CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS EM MATÉRIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS S by Escola Superior do MPGO

Eliane Pires Araújo* PROPOSIÇÃO DE PARÂMETROS PARA O CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS EM MATÉRIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PROPOSING PARAMETERS FOR THE CONTROL OF PUBLIC POLICES ON FUNDAMENTAL SOCIAL RIGHTS PROPONER PARÂMETROS PARA EL CONTROL DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

Resumo: O Poder Judiciário, por força do princípio da inafastabilidade da jurisdição, é legitimado para efetuar o controle de políticas públicas em matéria de direitos fundamentais sociais, quando ausente ou ineficaz a atuação legislativa e/ou executiva. As decisões judiciais nessa seara devem afastar-se do voluntarismo e buscar a racionalidade, sendo imprescindível para tanto a construção de parâmetros objetivos para fundamentar o controle jurídico da matéria. Abstract: The judiciary, under the principle of inafastabilidade the jurisdiction, is legitimated to effect control of public policies on fundamental social rights, when absent or ineffective legislative and / or executive action. Judicial decisions that harvest should depart from the voluntarism and seek rationality is indispensable for both the construction of objective parameters to support the legal control of matter. Resumen: El poder judicial, bajo el principio de la inafastabilidade de la jurisdicción, és el legitimado para efectuar el control de las políticas públicas en materia de derechos sociales fundamentales, cuando la acción legislativa y / o ejecutivo ausente o ineficaz. Las decisiones judiciales que cosechan deben apartarse del voluntarismo y buscar la raciona* Pós-graduanda em Direito Público pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Graduada em Direito pela UFG. Assistente Administrativo do MP-GO.

lidad que es indispensable tanto para la construcción de parámetros objetivos como para apoyar el control legal de la materia. Palavras-chave: Legitimidade; racionalidade; decisões judiciais. Keywords: Legitimacy; rationality; judicial decisions. Palabras clave: Legitimidad; racionalidad; decisiones judiciales. INTRODUÇÃO A garantia dos direitos fundamentais é condição indispensável para a concretização do Estado Democrático de Direito, fundado pela Constituição Federal de 1988. Entretanto, é certo que os direitos fundamentais sociais dependem da elaboração e da implementação de políticas estatais para se realizarem. As políticas públicas são incumbência constitucional dos Poderes Legislativo e Executivo. Todavia, em caso de inércia ou ineficiência desses, o Poder Judiciário pode assegurar a fruição dos direitos fundamentais sociais positivados, face ao caráter vinculante do texto constitucional. Ao atribuir-se ao princípio da separação dos poderes e à teoria da reserva do possível nova interpretação e superadas eventuais críticas democráticas e institucionais, é pacífica na doutrina e na jurisprudência a legitimidade do Poder Judiciário para o controle de políticas públicas em matéria de direitos fundamentais sociais. Contudo, consideradas as peculiaridades inerentes às políticas públicas, as decisões sobre a matéria exigem uma motivação qualificada. É notória a grande extensão da matéria. Assim, o estudo aqui proposto limitar-se-á à análise dos parâmetros propostos pela doutrina a fim de atribuir maior racionalidade às decisões judiciais, afastando-as do voluntarismo e tornando prático o discurso de superioridade e normatividade da Constituição e da prevalência dos direitos fundamentais. 94

DAS POLÍTICAS PÚBLICAS ENQUANTO INSTRUMENTO DE REALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS Os direitos sociais, genericamente enunciados no artigo 6º da nossa Constituição de 1988, exigem, para a sua implementação, uma necessária intervenção do Estado. Nesse sentido, Dirley da Cunha Júnior1 assevera que: [...] os direitos sociais, para serem usufruídos, reclamam, em face de suas peculiaridades, a disponibilidade das prestações materiais que constituem seu objeto, já que tutelam interesses e bens voltados à realização da justiça social. Daí dizer-se corretamente que os direitos sociais não são direitos contra o Estado, mas sim direitos através do Estado, porquanto exigem dos órgãos do poder público certas prestações materiais. . (Grifos do original).

Uma vez que esses direitos demandam medidas destinadas à redução das desigualdades, para que se possa concretizá-los, exigem-se do Estado prestações positivas, impõem-se obrigações de fazer. Diante do reconhecimento dessas necessidades, as políticas públicas surgem como principal instrumento de efetivação desses direitos de cunho prestacional. Noutras palavras, as políticas públicas têm como objetivo primordial concretizar os direitos sociais. Ana Paula de Barcellos2, com fulcro no texto constitucional, apresenta o seguinte conceito para a expressão “políticas públicas”: [...] compete à Administração Pública efetivar os comandos gerais contidos na ordem jurídica e, para isso, cabe-lhe implementar ações e programas dos mais diferentes tipos, garantir a prestação de determinados serviços, etc. Esse conjunto de atividades pode ser identificado como ‘políticas públicas’. É fácil perceber que apenas por meio das políticas públicas o Estado poderá, de forma sistemática e

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3. ed. Salvador: Editora JusPODIVM, 2009. p. 716-717. 2 BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. Cadernos da Escola de Direito e Relações Internacionais da Unibrasil. Curitiba, v. 5, n. 5, jan./dez., 2005. p. 133. 1

abrangente, realizar os fins previstos na Constituição (e muitas vezes detalhados pelo legislador), sobretudo no que diz respeito aos direitos fundamentais que dependam de ações para sua promoção.

Muito embora não se olvide do fato de não haver na doutrina e na jurisprudência pátrias uniformidade quanto à definição da expressão “políticas públicas”, esta pode ser conceituada como instrumento de que se vale o Estado para efetivar os direitos fundamentais. BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIÁRIO PARA EFETUAR O CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS A delimitação constitucional de competências reservou aos Poderes Legislativo e Executivo a responsabilidade para a formulação e implementação de políticas públicas sobre direitos fundamentais sociais. Entretanto, tais poderes descumprem habitualmente esse dever. A ineficiência da Administração na concretização de tais direitos é acentuada pela coexistência da precariedade de serviços públicos indispensáveis e da ausência de direitos básicos com altas rubricas gastas com publicidade governamental. A Constituição Federal de 1988 consagrou no Direito brasileiro três premissas básicas do neoconstitucionalismo, a saber, a normatividade, a superioridade e a centralidade da Constituição no ordenamento jurídico. Estabelecido o seu caráter de norma jurídica, o texto constitucional tornou-se imperativo e vinculante, impondo sua observância aos poderes públicos e aos particulares. Na medida em que a Constituição tutela uma série de direitos fundamentais, e que, por força do princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto em seu artigo 5º, inciso XXXV, ao Judiciário é vedado escusar-se de decidir lide posta em juízo, houve um aumento expressivo, pós-88, das demandas judiciais que versam sobre o controle de políticas públicas. Em verdade, o objetivo maior da judicialização de questões sociais é a concretização dos direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados e que, por ineficiência ou inércia dos Poderes Legislativo e Executivo, não são usufruídos por seus titulares. 96

Uma vez que os direitos sociais exigem do Estado prestações positivas e impõem obrigações de fazer, as políticas públicas surgem como principal instrumento para a sua efetivação e, em que pese a atribuição prima facie dos Poderes Legislativo e Executivo para a sua formulação e implementação, o caráter constitucional e vinculante de que se revestem os direitos sociais impõe que a sua concretização seja levada a cabo pelo Poder Judiciário. Nessa senda, o Poder Judiciário só é provocado a atuar quando há uma “disfunção política”, isto é, “um desvio do natural curso do interesse público, uma fuga do dever-poder que está na base do plexo de competências atribuído a cada um dos órgãos estatais como (re)presentantes do povo brasileiro e do projeto constitucional de sociedade”3. Salienta-se que as decisões judiciais nesse campo não substituem a vontade do administrador ou do legislador. O Judiciário, ao resolver as questões em litígio, realiza o cumprimento da Constituição. Acrescenta-se que as três funções devem atuar de forma a realizar os mandamentos da Lei Fundamental. A margem de discricionariedade porventura atribuída ao administrador para a aplicação da lei reside nos meios para a realização dos fins propostos pela norma, e não na possibilidade de concretizá-los ou não. Estabelecido o dever de realizar prestações, como no caso do direito à educação e à saúde, e havendo omissão na sua consecução, a atuação judicial é necessária para fazer valer o disposto na Constituição ou na lei. Nesse diapasão, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que, embora a atribuição de implementar políticas públicas não se inclua dentre as funções institucionais originárias do Poder Judiciário, tal incumbência lhe poderá, excepcionalmente, ser imputada, quando o Poder Público descumpre encargos político-jurídicos que sobre ele incidem em caráter impositivo e cuja omissão compromete a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura ZANETI JR., Hermes. A Teoria da Separação de Poderes e o Estado Democrático Constitucional: Funções de Governo e Funções de Garantia. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Org.). O controle jurisdicional de políticas públicas. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 47.

constitucional. Calha transcrever trecho da ementa do julgado, de relatoria do Ministro Celso de Mello4: E M E N T A: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA – [...] COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. [...] Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental n. 639337. Relator: Ministro Celso de Mello. 01/09/2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia. html>. Acesso em: 28 ago. 2015.

preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de tornála aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes [...]. (Grifo nosso).

Ademais, é necessária a releitura do princípio da separação de Poderes, que não encontra fim em si mesmo e que somente se justifica após sua integração ao sistema de proteção constitucional dos direitos fundamentais. Nesse sentido é a advertência de Felipe de Melo Fonte5: [...] Dentro da concepção jurídica em vigor, em que se assumiu a centralidade do texto constitucional, que por sua vez está impregnado de valores, o princípio da separação de poderes nada mais é que um instrumento em defesa dos próprios direitos fundamentais. Quando o princípio é invocado para impedir a concretização de tais direitos, sua utilização é contrária a sua finalidade intrínseca.

Equivalente apontamento é observado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça6: ADMINISTRATIVO. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS - DIREITO À FONTE, Felipe de Melo. A legitimidade do poder judiciário para o controle de políticas públicas. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 18, mai./jun./jul., 2009. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-18-maio-2009-FELIPE-MELO.pdf>. Acesso em: 21 ago. 2015. p. 15. 6 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1488639/SE. Relator: Ministro 5

SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MANIFESTA NECESSIDADE. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DE TODOS OS ENTES DO PODER PÚBLICO. NÃO OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL. POSSIBILIDADE. [...] Não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador, sendo de suma importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente relevantes. 3. Tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. [...]. (Grifo nosso).

Cumpre salientar que a atuação do Poder Judiciário no controle das políticas públicas tem por escopo a preservação da supremacia da Constituição e a tutela dos direitos fundamentais nela consagrados, não merecendo prosperar críticas a este controle fundadas apenas na separação estanque de Poderes. Demais disso, ressalta-se que o Poder Judiciário, embora careça de legitimidade democrática - entendida como aquela derivada das urnas -, possui legitimidade constitucional que se funda na proteção dos direitos fundamentais e no próprio caráter democrático da Constituição. Em decisão monocrática proferida na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45/2004, o Ministro Celso de Mello ressaltou que as omissões estatais que desrespeitam os direitos fundamentais vão de encontro aos preceitos constitucionais, razão pela qual se acentua a dimensão política do Supremo Tribunal Federal para julgar causa relacionada ao controle de políticas públicas. Cumpre transcrever trecho da decisão7: [...] Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal Herman Benjamin. 20/11/2014. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia.html>. Acesso em: 28 ago.2015. 7 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45. Relator: Ministro Celso de Mello. 29/04/2004. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia.html>. Acesso em: 28 ago. 2015.

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põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais – que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas [...] sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional. [...] Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. [...] A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental [...].

Ademais, o Judiciário exerce função contramajoritária, tutelando, inclusive, o interesse das minorias, que muitas vezes são prejudicadas pela ditadura da maioria. O controle judicial configura, destarte, fator importante na proteção da democracia, uma vez que não há processo democrático em que os titulares do direito a voto se encontram despidos de direitos materiais mínimos para a instrumentalização das liberdades públicas. É o que sublinha Marco Antônio da Costa Sabino8: [...] Demais disso, o processo judicial é um meio de levar ao debate público direitos de minorias que, pelos processos políticos convencionais, talvez jamais seriam discutidos. Nesse ponto, é de se destacar uma importante corrente do pensamento econômico do Direito que demonstra o quão importante é o processo judicial como lócus de decisões judiciais, justamente para corrigir as falhas recorrentemente ocorrentes nos processos políticos triviais, oriundas de interesses pessoais dos políticos (mais poder, mais votos, perpetuação no mandato) e de grupos de pressão, que, usando dos interesses em jogo, fazem aprovar leis e regulamentos SABINO, Marco Antonio da Costa. Quando o Judiciário ultrapassa seus limites constitucionais e institucionais. O caso da saúde. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Org.). O controle jurisdicional de políticas públicas. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 365.

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em seu prol, desvirtuando o desejo da verdadeira maioria. O processo político funcionaria como o Mercado, com a tomada de decisões embasadas na equação de ganhos e perdas e custo e benefício.

De fato, não merece prosperar a objeção democrática ao controle judicial de políticas públicas em matéria de direitos fundamentais sociais. Em primeiro lugar, em virtude da falta de confiança depositada pela população nas instituições democráticorepresentativas. Em segundo lugar, porque a garantia dos direitos sociais é pressuposto para o exercício da cidadania, razão pela qual o controle judicial de políticas públicas ao invés de “risco” constitui importante fator de proteção da democracia. Em terceiro lugar, a aplicação do ordenamento jurídico decorrente da normatividade da Constituição não é incompatível com a democracia, já que típica a função do Judiciário de aplicar o direito ao caso concreto9. Além disso, o Poder Judiciário enfrenta o argumento de que não seria capaz de resolver questões de natureza macroestrurural, como é o caso das políticas públicas. Entretanto, o próprio sistema jurídico brasileiro já incorporou soluções para essa objeção nos textos legais, especialmente nas ações e processos coletivos. A título de ilustração, a Lei n. 7.347/85 prevê no âmbito das ações civis públicas a possibilidade de realização de inquérito civil e a requisição de informações exames ou perícias de qualquer organismo público ou particular. Ainda, a Lei n. 9.868/99, que disciplina regras para o controle abstrato de constitucionalidade prevê a figura do amicus curiae (intervenção de entidades da sociedade civil nas ações em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal) e a possibilidade de o relator designar peritos e realizar audiências públicas. Como se nota, o objetivo dessas leis é permitir a participação popular nos processos em que seus interesses estejam em jogo, o que, portanto, legitima a atuação judicial e afasta o argumento de que esta carece de capacidade técnica para analisar a questão das políticas públicas, uma vez que novos atores 9 SARMENTO, Daniel. A Proteção Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parâmetros ÉticoJurídicos. In: SOUZA NETO, Claudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. (Coord.). Direitos Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. p. 560-561.

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são chamados para suprir as insuficiências do magistrado. Importa anotar, ainda, que todos os direitos, inclusive os sociais, demandam o dispêndio de recursos públicos para a sua realização, embora os custos destes sejam de visualização mais evidente. Nessa medida, uma vez que as necessidades são inúmeras e os recursos escassos, a implementação dos direitos passa a ser condicionada ao “financeiramente possível”. Em sua concepção original, a teoria da reserva do possível se traduziria no que o indivíduo poderia razoavelmente exigir do Estado, ou, em outras palavras, “significa entender que os direitos subjetivos a prestações dependem de um exame de razoabilidade da pretensão individual”10. No panorama brasileiro, entretanto, a reserva do possível generalizou-se e transformou-se em argumento simplista e retórico a favor da discricionariedade administrativa e contra a efetividade dos direitos fundamentais. Frisa-se que, atualmente, tem-se interpretado a reserva do possível sob dois aspectos: o jurídico - impossibilidade de alteração do orçamento público por via judicial -, e o fático - insuficiência de recursos. Do ponto de vista fático, apenas poderá ser alegada a reserva do possível quando for comprovada a efetiva ausência de recursos públicos pela Administração, não bastando mero argumento de falta de dinheiro, consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a seguir exemplificada11: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POLÍTICAS PÚBLICAS. SEGURANÇA PÚBLICA. DETERMINAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. LIMITES ORÇAMENTÁRIOS. VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. MÂNICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possível: Direitos Fundamentais a Prestações e a Intervenção do Poder Judiciário na Implementação de Políticas Públicas. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 21, mar./abr./mai., 2010. Disponível em: < http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-21-MARCO-2010-FERNANDOMANICA.pdf>. Acesso em: 10 ago. 2015. p. 27. 11 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental n. 768825. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. 12/08/2014. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia.html>. Acesso em: 28 ago. 2015. 10

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AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I -A jurisprudência desta Corte entende ser possível ao Poder Judiciário determinar ao Estado a implementação, em situações excepcionais, de políticas públicas previstas na Constituição sem que isso acarrete contrariedade ao princípio da separação dos poderes. II - Quanto aos limites orçamentários aos quais está vinculado o recorrente, o Poder Público, ressalvada a ocorrência de motivo objetivamente mensurável, não pode se furtar à observância de seus encargos constitucionais. III - Agravo regimental a que se nega provimento. (Grifo nosso).

No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça12: ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. DIREITO SUBJETIVO. PRIORIDADE. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. ESCASSEZ DE RECURSOS. DECISÃO POLÍTICA. RESERVA DO POSSÍVEL. MÍNIMO EXISTENCIAL. [...] A reserva do possível não configura carta de alforria para o administrador incompetente, relapso ou insensível à degradação da dignidade da pessoa humana, já que é impensável que possa legitimar ou justificar a omissão estatal capaz de matar o cidadão de fome ou por negação de apoio médicohospitalar. A escusa da "limitação de recursos orçamentários" frequentemente não passa de biombo para esconder a opção do administrador pelas suas prioridades particulares em vez daquelas estatuídas na Constituição e nas leis, sobrepondo o interesse pessoal às necessidades mais urgentes da coletividade. O absurdo e a aberração orçamentários, por ultrapassarem e vilipendiarem os limites do razoável, as fronteiras do bom-senso e até políticas públicas legisladas, são plenamente sindicáveis pelo Judiciário, não compondo, em absoluto, a esfera da discricionariedade do Administrador, nem indicando rompimento do princípio da separação dos Poderes. 6. "A realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador" (REsp. 1.185.474/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29.4.2010). 7. Recurso Especial provido.

Do ponto de vista jurídico, o problema da falta de previsão orçamentária pode ser solucionado pelo magistrado ao fazer incluir BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1068731/RS. Relator: Ministro Herman Benjamin. 17/02/2011. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia.html>. Acesso em: 28 ago. 2015.

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no orçamento seguinte a despesa gerada pela implementação da política pública no caso concreto. Além disso, como nada em direito é absoluto, deverão ser sopesados os princípios orçamentários aplicáveis e os direitos que se pretendem concretizar pela via judicial. Com efeito, o magistrado deve levar em conta os diversos fatores envolvidos no caso concreto e ponderá-los de maneira a obter a justiça na providência judicial tutelada no controle de políticas públicas em matéria de direitos fundamentais sociais. No magistério de Ada Pellegrini Grinover13, o magistrado apreciará o pedido sob dois aspectos: “pelo lado do autor, a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público. E, por parte do Poder Público, a escolha do agente público deve ter sido desarrazoada”. Em verdade, é a racionalidade das decisões que justifica a incursão judicial na seara das políticas públicas, cujos parâmetros serão enfrentados a seguir. DA PROPOSIÇÃO DE PARÂMETROS PARA O CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS EM MATÉRIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS O Estado Democrático de Direito estabelece diretrizes para os Poderes públicos escolherem as prioridades a serem atendidas com os seus recursos financeiros. Nos termos de Helena Beatriz Cesarino Mendes Coelho14, neste Estado, “as escolhas que serão feitas quanto à alocação dos recursos públicos estão sujeitas às prioridades estabelecidas constitucionalmente. Não se trata, pois, de escolhas guiadas por critérios meramente políticos”. Existe, portanto, uma necessária vinculação da atuação pública com os princípios e regras enunciados na Constituição, dada a sua superioridade no ordenamento jurídico. GRINOVER, Ada Pellegrini. O Controle Jurisdicional de Políticas Públicas. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Org.). O controle jurisdicional de políticas públicas. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 137. 14 COELHO, Helena Beatriz Cesarino Mendes. Políticas públicas e controle de juridicidade: vinculação às normas constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2010. p. 105. 13

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Não subsiste a insindicabilidade dos direitos sociais por tratar-se a escolha sobre os meios para a sua concretização de decisão administrativa discricionária. Isso porque, diante das transformações do Direito Administrativo no último século e no início deste, a Administração Pública deixou de estar vinculada apenas à lei, vinculando-se ao direito. É possível efetuar o controle de juridicidade das políticas públicas, visto a evolução da noção de vinculação à estrita legalidade para a de vinculação à juridicidade das decisões. No sentir da mesma autora15: [...] admitindo-se o caráter dirigente da Constituição, resta claro que as atividades estatais, de quaisquer dos Poderes de Estado, estão vinculadas aos princípios constitucionais, às normas constitucionais que determinam tarefas e fins a serem cumpridos, de maneira que não há espaço para o exercício de atividade livre que não se enquadre dentro da moldura constitucional. Por isso mesmo dizemos que a discricionariedade dos Poderes Públicos está limitada ao texto constitucional.

A estreita relação entre Constituição, direitos fundamentais, políticas públicas e recursos públicos também é exposta por Ana Paula de Barcellos16: [...] (i) a Constituição estabelece como um de seus fins essenciais a promoção dos direitos fundamentais; (ii) as políticas públicas constituem o meio pelo qual os fins constitucionais podem ser realizados de forma sistemática e abrangente; (iii) as políticas públicas envolvem gasto de dinheiro público; (iv) os recursos públicos são limitados e é preciso fazer escolhas; logo (v) a Constituição vincula as escolhas em matéria de políticas públicas e dispêndio de recursos públicos.

A autora explica que a atividade de definição das políticas públicas não é isenta ao controle jurídico justamente porque a Constituição, que é dotada de superioridade e centralidade no sistema jurídico, já estabeleceu fins públicos prioritários. Para ela, “não se trata da absorção do político pelo jurídico, mas apenas da limitação do primeiro pelo segundo”17. COELHO, 2010, p. 135. BARCELLOS, 2005, p. 134. 17 BARCELLOS, 2005, p. 135. 15 16

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No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, o qual, decidindo matéria relacionada ao direito de menores de zero a seis anos de obter vaga em creche pública, já pacificou o entendimento de que não há discricionariedade do administrador face a direitos constitucionalmente tutelados, sendo sua atividade vinculada, especialmente porque num “país cujo preâmbulo constitucional promete a disseminação das desigualdades e a proteção à dignidade humana, alçadas no mesmo patamar da defesa da Federação e da República” não se pode preterir a concretização desses direitos sob argumento de que a escolha dos fins públicos é competência discricionária da Administração18. Vez que o caráter dirigente da Constituição reduz os espaços de discricionariedade atribuídos ao administrador e ao legislador, razão pela qual é possível controlar as políticas públicas por eles formuladas e executadas (ou não), importa propor parâmetros para referido controle. Ana Paula de Barcellos19 pondera que a construção de uma dogmática jurídica que autorize o controle jurídico das políticas públicas no Brasil depende do desenvolvimento teórico de ao menos três temas: (i) a identificação dos parâmetros de controle; (ii) a garantia de acesso à informação; e (iii) a elaboração dos instrumentos de controle. A autora adverte que os parâmetros fundamentadores do controle apenas se justificam caso as suas razões puderem ser extraídas do texto constitucional, já que toda ação estatal está a ele vinculada. Na medida em que os fins constitucionais de realização da dignidade humana e de proteção dos direitos fundamentais são excessivamente genéricos, há que se estabelecer o que efetivamente está o Poder Público obrigado a realizar. Para tanto, são propostos três diferentes parâmetros autorizadores do controle judicial das políticas públicas. O primeiro parâmetro é de fácil aplicação, pois se trata da análise puramente objetiva da quantidade de recursos aplicada nas políticas públicas destinadas a realizar os fins constitucionais. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 736524/SP. Relator: Ministro Luiz Fux. 21/03/2006. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia. html>. Acesso em: 28 ago. 2015. 19 BARCELLOS, 2005, p. 136. 18

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O controle consiste na verificação entre essa determinação e o que efetivamente foi investido nas políticas públicas aptas a concretizar o comando constitucional, nos casos em que a Constituição determina percentuais específicos de recursos para serem aplicados em dada matéria. Algumas dessas hipóteses estão plasmadas no texto constitucional, como é o caso da determinação contida nos artigos 212, 198 §§ 2º e 3º, a saber: Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino. [...] § 2º - Para efeito do cumprimento do disposto no "caput" deste artigo, serão considerados os sistemas de ensino federal, estadual e municipal e os recursos aplicados na forma do art. 213. § 3º A distribuição dos recursos públicos assegurará prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatório, no que se refere a universalização, garantia de padrão de qualidade e equidade, nos termos do plano nacional de educação.

Esclarece a autora que, embora de fácil emprego, o parâmetro objetivo proposto encontra dificuldades para a sua efetiva aplicação em virtude de não haver, ainda, acesso pleno a informações do quantum arrecadado com a tributação estatal e a sua real destinação. Ademais, no caso de descumprimento do dever imposto são indefinidas as consequências jurídicas atribuídas a esse fato. O segundo parâmetro consiste na identificação dos efeitos específicos dispostos nas normas constitucionais e da verificação se o resultado esperado foi alcançado pela ação estatal. Em exemplo, a autora traz o artigo 208, I, da Carta, que obriga o Estado brasileiro a, prioritariamente, oferecer educação fundamental a toda a população, sem qualquer custo para o estudante. Nessa medida, enquanto não alcançada essa meta proposta, outras políticas públicas não prioritárias (como a progressiva universalização do ensino médio imposta pelo artigo 208, II) não poderão ser implementadas. No tocante ao parâmetro exposto, elucida Ana Paula de Barcellos que20: 20

BARCELLOS, 2005, p. 140.

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Uma vez definidas essas metas concretas, que devem ser prioritariamente perseguidas pelo Poder Público, a aplicação do parâmetro do controle também não envolve, sem si mesmo, maiores dificuldades lógicas. Trata-se de verificar se o resultado final da atividade do Estado em cada uma das áreas está efetivamente se produzindo. Se a resposta a essa indagação for negativa, os recursos disponíveis deverão ser obrigatoriamente aplicados em políticas públicas vinculadas a essa finalidade constitucional, de modo que outros gastos, não prioritários, devem esperar.

O terceiro parâmetro para validar o controle judicial de políticas públicas envolve a escolha dos meios através dos quais os fins constitucionais consubstanciados nas políticas públicas podem se realizar do ponto de vista técnico-jurídico. Em outras palavras, diz respeito ao controle da própria definição das políticas públicas a serem implementadas pelo Poder Público. Inicialmente, adverte a autora que a escolha propriamente dita das políticas a serem implementadas já foi efetuada pela Constituição, por tratar-se de atividade tipicamente reservada à definição político-majoritária. Entretanto, é perfeitamente aceitável que as formas pelas quais as políticas são concretizadas pelo Poder Público passem pelo crivo judicial, já que as metas constitucionais devem necessariamente ser alcançadas por meios comprovadamente eficientes. Esclarece Ana Paula de Barcellos que21: [...] a vinculação jurídica dos fins constitucionais não se reduz a um mero pretexto retórico. Ou seja: a capacidade da autoridade pública de associar suas políticas públicas aos fins constitucionais por meio de argumentação retórica não satisfaz a imposição constitucional. As políticas públicas têm de contribuir com uma eficiência mínima para a realização das metas estabelecidas na Constituição; caso contrário, não apenas se estará fraudando as disposições constitucionais, como também desperdiçando recursos públicos que, como já se sublinhou, são sempre escassos em face das necessidades existentes.

Informa a autora que a análise da eficiência alcançada pela ação estatal não pode ficar a cargo apenas do intérprete jurídico, devendo o Direito se comunicar com outros ramos do conhecimento, 21

BARCELLOS, 2005, p. 141.

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de forma que, “se houver consenso técnico-científico de que o meio escolhido pelo Poder Público é ineficiente, ele será também juridicamente inválido, pois não se poderá considerá-lo um meio legitimamente destinado a realizar o fim constitucional”22. Afirmados os três parâmetros acima, o controle das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais necessita, ainda, para a sua validação dogmática, de outros dois sustentáculos já citados: a garantia de acesso à informação e a elaboração de instrumentos de controle. A viabilidade do controle jurídico pressupõe o acesso a informações sobre a quantidade de recursos públicos disponíveis, a previsão orçamentária e a execução orçamentária. Noutros termos, sem que se saiba o quanto foi arrecadado pelo Estado, o que foi previsto no orçamento para realização da despesa e o quanto efetivamente foi gasto na execução deste orçamento não se poderá avaliar o que foi gasto com outras despesas não prioritárias e nem avaliar se o meio escolhido para consecução da política pública foi eficiente. Ana Paula de Barcellos23 sublinha que um dos motivos para a falta de informação se deve ao fato de que “diversos orçamentos, de diferentes níveis federativos aprovam apenas uma verba geral para despesas, sem especificação; outros veiculam uma listagem genérica de temas, sem que seja possível identificar minimamente quais as políticas públicas que se deseja implementar”. Ademais, os relatórios de execução orçamentária, quando existem, são pouco informativos, restringindo-se a identificar rubricas amplas, sem que se possa saber ao certo o quanto foi gasto com cada atividade estatal. Salienta a autora que os óbices decorrentes da falta de acesso à informação dificultam não só o controle jurídico da atuação do Estado, mas também, e principalmente, o seu controle político (popular), na medida em que o povo tem o direito de saber o quanto foi arrecadado e o quanto efetivamente foi gasto para o atendimento do interesse público. Anota-se que a Administração Pública tem como princípio a publicidade de seus atos. E mais, atualmente, exige-se a transparência 22 23

BARCELLOS, 2005, p.142. BARCELLOS, 2005, p. 142.

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da atuação estatal, mormente em virtude da previsão constitucional do dever de prestar contas (cf. art. 70) e do direito subjetivo do cidadão, que financia a arrecadação estatal através do pagamento de tributos, de dispor de informações sobre as receitas e despesas públicas. Superada a problemática dos parâmetros e acesso as informações orçamentárias, o controle jurídico-constitucional das políticas públicas também depende da construção de consequências jurídicas no caso da não observância das regras constitucionais. Em relação aos possíveis instrumentos de controle, Ana Paula de Barcellos elucida que24: Se os parâmetros em questão são, na realidade, regras construídas a partir do texto constitucional, isto é, regras jurídicas dotadas de superioridade hierárquica e centralidade no sistema jurídico, sua violação deverá acarretar consequências jurídicas, seja para punir o infrator, para impedir que o ato praticado em descumprimento da regra produza efeitos, ou ainda para impor a observância da regra. Ou seja: em primeiro lugar, é possível imaginar algum tipo de penalidade aplicável ao responsável uma vez que se verifique o não oferecimento, e.g., de educação fundamental ou de atendimento médico básico a toda a população. Na segunda linha, é possível conceber que o Estado seja proibido de gastar com, e.g., publicidade governamental, até que as metas prioritárias estabelecidas pela Constituição sejam alcançadas. Em terceiro lugar, pode-se cogitar de o próprio Judiciário ser autorizado a impor aos demais Poderes Públicos o investimento nas metas constitucionais.

As consequências possíveis acima elucidadas variam entre a punição, a ineficácia do ato descumpridor de determinação constitucional e a produção coativa do que foi previsto pela Constituição. Embora se observe maior efetividade na aplicação da última, as duas primeiras preservam o espaço político próprio das políticas públicas, razão pela qual se deve optar primeiro pela aplicação destas. Como se nota, os parâmetros propostos por Ana Paula de Barcellos situam-se em nível mais dogmático e do ponto de vista da reflexão e amadurecimento das ideias de democracia e controle social. 24

BARCELLOS, 2005, p. 144.

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Numa outra visão, cumpre anotar os parâmetros mais pragmáticos formulados por Cláudio Pereira de Souza Neto, os quais pretendem atribuir maior racionalização às decisões judiciais. O autor os classifica em: i) materiais; e ii) processuais. Os parâmetros materiais relacionam-se ao mérito da causa deduzida em juízo, dando ao órgão julgador balizas epistemológicas para guiar sua decisão. São definidos vários postulados de observância cumulativa. Em primeiro, deve-se delimitar a atuação judicial na concretização de direitos sociais. Na medida em que o artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal de 1988, determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, cabe ao magistrado atribuir significado a essa determinação. Uma vez que não pode o juiz abarcar na sua decisão toda a extensão dos direitos sociais, entende o autor que a atuação judicial “deve se circunscrever à garantia das ‘condições necessárias’ para que cada um possua igual possibilidade de realizar um projeto de vida (autonomia privada) e de participar do processo de formação da vontade coletiva (autonomia pública)”25. Um segundo parâmetro consiste na realização pelo Poder Judiciário apenas dos direitos sociais que acarretem elevado custo ao seu titular. Assim, seriam sindicáveis apenas os direitos prestacionais quando seus titulares não puderem arcar com seus próprios recursos o custo de tais direitos, sem que se torne inviável a garantia de outras necessidades igualmente básicas. O terceiro parâmetro proposto pelo autor refere-se ao princípio da igualdade, na medida em que “os direitos sociais só são judicialmente exigíveis quando a prestação requerida for passível de universalização entre os que não podem arcar com os seus custos com recursos próprios sem tornar inviável a garantia de outras necessidades básicas”26. Em outras palavras, defende o autor que a atuação judicial de concretização dos direitos sociais apenas se legitima quando a medida por ela proposta puder SOUZA NETO, Claudio Pereira de. A Justiciabilidade dos Direitos Sociais: Críticas e Parâmetros. In: SOUZA NETO, Claudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. (Coord.). Direitos Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. p. 535. 26 SOUZA NETO, 2010, p. 541. 25

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ser universalizada para os demais em igual situação. Outro norte proposto diz respeito à verificação da relação de unidade intrínseca aos direitos sociais. Em virtude da escassez de recursos e da fruição concomitante de todos os direitos mínimos, para o autor, “a concretização judicial de direitos sociais deve considerá-los como unidade, de modo a garantir condições dignas de vida para os hipossuficientes, não necessariamente a observância de cada direito social em espécie”27. O autor descreve ainda que a solução proposta pela Administração (e, portanto, pelas vias político-democráticas) tem prevalência sobre a solução judicial. Propõe esse parâmetro nos seguintes termos28: As opções técnicas do administrador e do legislador devem ter prioridade em relação à proposta pelo demandante. Se o Estado oferece procedimento médico para determinada patologia, não há, em regra, como o Judiciário determinar que arque com os custos de outro procedimento desenvolvido para a mesma patologia, por ter sido prescrito pelo médico privado. Se o Estado inclui em sua lista medicamento para o tratamento de determinada doença, o magistrado não pode determinar que adquira outro, da preferência do médico do demandante. Isto pode ser objeto de discussão no Judiciário, mas há prioridade prima facie para a solução técnica apresentada pela Administração Pública. Nada obstante o Judiciário tenha meios para qualificar tecnicamente suas decisões, a Administração dispõe de ‘capacidades institucionais’ mais apropriadas. A solução técnica da Administração deve, contudo, ter sido apresentada previamente ao ajuizamento da ação, na forma de política pública já institucionalizada. A formulação casuística de soluções técnicas pelo Estado lhes reduz a confiabilidade e as vantagens comparativas em relação às propostas pelo demandante.

Outro parâmetro proposto pelo autor e que se compatibiliza com a determinação constitucional de observância do princípio da eficiência pelos órgãos públicos diz respeito à prioridade para a solução mais econômica. Em termos simples, deve o Judiciário optar pela solução que importe em menor gasto de recursos públicos. Isso porque, reforçando o argumento anterior, a atuação judicial de concretização dos direitos sociais deve prever a sua universalização. 27 28

SOUZA NETO, 2010, p. 541. SOUZA NETO, 2010, p. 541-542.

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O último parâmetro material diz respeito ao grau de intensidade do controle jurisdicional. Tendo em vista que os atos administrativos e legislativos gozam de presunção de legalidade/constitucionalidade, o Judiciário deve intervir de forma moderada quando, de fato, se constata investimentos da Administração Pública na efetivação de fins constitucionais. Cláudio Pereira de Souza Neto formula este parâmetro nos seguintes termos29: Se a administração investe consistentemente em direitos sociais, executando efetivamente o orçamento, o Judiciário deve ser menos incisivo no controle das políticas no setor. Se a Administração não realiza esses investimentos, o controle jurisdicional deve ser mais intenso.

Tal regra endossa o argumento de que nas decisões judiciais haverá sempre um juízo de proporcionalidade das ações levadas a cabo pelo Poder Público em face da escassez de recursos e das demandas sociais. Superado o aspecto material, o doutrinador estabelece parâmetros processuais para guiar o magistrado no controle judicial das políticas públicas relativas aos direitos sociais. Defende o autor que as demandas por prestações sociais devem ser propostas através de ações coletivas, devendo priorizar-se estas às ações individuais. Seis razões justificam a escolha30: [...] (a) As decisões proferidas no âmbito das ações coletivas garantem a universalização da prestação. Não atendidos apenas os envolvidos diretamente no processo, mas todos aqueles que se encontrem nas mesmas condições. (b) As decisões proferidas em ações coletivas desorganizam menos a Administração Pública. É claro que podem alterar os rumos da atuação administrativa, fazendo com que esta deixe de realizar determinada política para executar outras. Mas não haverá centenas de decisões particulares que condicionem, desordenadamente, a atuação do administrador. (c) Nas ações coletivas, é possível discutir com o cuidado necessário os aspectos técnicos envolvidos. Antes de ajuizar ação civil pública, o Ministério Público pode instaurar inquérito civil, no qual os aspectos técnicos pertinentes podem ser devidamente examinados. (d) A priorização das ações coletivas estimula o cidadão que se mobilize para a atuação política conjunta, sobretudo 29 30

SOUZA NETO, 2010, p. 543. SOUZA NETO, 2010, p. 543-544.

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através de associações da sociedade civil. (e) A priorização de ações coletivas evita que apenas cidadãos que possuam um acesso qualificado à justiça sejam efetivamente destinatários de prestações sociais. (f) Nas ações coletivas, é possível analisar, de modo mais preciso, o impacto da política no orçamento.

Outro parâmetro processual diz respeito às ações individuais. Defende o autor que essas apenas se legitimarão em duas hipóteses: i) no caso de dano irreversível, caso não haja a entrega da prestação material pretendida; e ii) no caso de haver previsão legal ou em programas próprios da Administração para entrega da prestação devida. O autor propõe também a inversão do ônus da prova para o demandante. Tal argumento relaciona-se com a obrigação de que a Administração tem de provar a insuficiência real de recursos disponíveis para prover o direito demandado. Por fim, propõe que “as decisões que determinam a entrega de prestações públicas devem ser constituídas a partir de um diálogo que envolva não apenas as partes formalmente incluídas no processo, mas também a ampla gama de profissionais e usuários que se inserem no contexto em que a decisão incidirá”31. Mais uma vez, o parâmetro proposto relaciona-se com a necessidade de ampliação das discussões permanentes entre magistrados e sociedade civil e compatibiliza-se com a legitimação institucional e democrática do controle judicial, uma vez que, como já visto, cada vez mais as decisões judiciais abandonam o voluntarismo dos juízes e procuram atribuir a elas maior racionalidade. À guisa de conclusão, a construção fundamentada de parâmetros para o controle judicial de políticas públicas em matéria de direitos fundamentais é essencial para que o discurso da superioridade da Constituição e da prevalência dos direitos fundamentais deixe de ser meramente teórico e se torne prático, viabilizando transformações reais na sociedade, malgrado seu estágio de aperfeiçoamento. Importa registrar que a defesa aqui exposta da legitimidade do Poder Judiciário para o controle de políticas públicas não tem o condão de afastar a discussão de temas importantes 31

SOUZA NETO, 2010, p. 546.

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como a efetividade dos direitos fundamentais, a eficiência das ações levadas a cabo pelo Poder Público, a quantidade de recursos disponíveis e a destinação própria (ou imprópria) dos mesmos, etc., do seu espaço próprio, que é o espaço público. Entretanto, face ao seu lento desenvolvimento e das inúmeras falhas existentes na nossa democracia, as questões sociais não podem esperar o amadurecimento da cidadania e dos instrumentos de controle popular, daí porque ser necessária a legitimação do Judiciário para o controle de políticas públicas, a fim de que não se coloque em segundo plano um fundamento da República Federativa, qual seja, a dignidade da pessoa humana. Como já afirmou Ana Paula de Barcellos, o controle jurídico não substitui o controle social. Não obstante a crise da democracia e dos instrumentos de controle social, decorrentes, sobretudo, da falta de informação sobre a atuação dos entes públicos e da falta de interesse dos cidadãos em participar de processos de tomada de decisão, observa-se que o controle jurídico não alivia as causas desses problemas. Sublinha a autora que32: O controle jurídico opera (ou deve operar) para coibir o desvio, impedir a ilicitude e o abuso injurídico. Tais situações não se confundem, necessariamente, com a idéia de coerência ou incoerência entre a vontade e o interesse dos governados e dos governantes. O Estado pode tomar decisões e implementar políticas que serão lícitas em si mesmas, embora talvez não correspondam aos interesses da maior parte da população nem atendam a seus interesses. E isso porque, embora a fronteira entre o direito e a política possa parecer nebulosa em vários pontos, ela, por certo, existe: os controles social e jurídico ocupam áreas distintas, ainda que haja regiões de superposição.

Tendo-se em vista a própria limitação do controle jurídico sobre as políticas públicas, uma vez que suas soluções frequentemente são pontuais e não universais, deve haver um esforço para o fortalecimento do controle social e, por reflexo, da democracia, já que o titular dos direitos tutelados, seja pela via judicial ou pela via social, é o povo, cabendo a ele, por meio dos instrumentos colocados à sua disposição, exercer o seu legítimo papel de controlador da atuação estatal. 32

BARCELLOS, 2005, p.11.

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CONCLUSÃO O presente trabalho discorreu sobre alguns aspectos essenciais da legitimidade do Poder Judiciário para o controle das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais sociais e, em especial, dos parâmetros que devem balizar este controle jurídico. A abordagem dos temas transcritos foi feita com leitura crítica de alicerçada doutrina e exame da jurisprudência dos tribunais, notadamente do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Através da ilustração de parâmetros formulados pela doutrina verificou-se ser imprescindível atribuir às decisões judiciais maior racionalidade. Ademais, salientou-se que o controle judicial deve ser exercido até que a discussão sobre o tema amadureça, especialmente porque este merece espaço próprio para debate, que é o espaço público, a fim de que o povo possa efetivamente exercer o seu papel de controlador das atividades políticas e sociais.

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