Edson de Sousa Brito* Leonardo Rodrigues de Souza** Eumar Evangelista de Menezes Júnior*** Silvair Félix dos Santos Júnior**** DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DEPOSITARY INFIDEL IN THE FACE OF THE CONTROL OF CONVENCIONALIDADE INFIEL ENCARGADO EN LA CARA DE CONTROL CONVENCIONALIDAD
Resumo: Este artigo tem o objetivo de desbastar o fenômeno jurídico da prisão do depositário infiel sob o enfoque do controle de convencionalidade, à luz da adoção pelo ordenamento jurídico pátrio do Pacto de San Jose da Costa Rica de 1969 e os efeitos jurídicos dele decorrentes. A priori, caberá a análise do gênero contratual depósito e em específico da efígie do depositário infiel bem como da previsão legal e constitucional que contempla a sua prisão. Utilizando de método bibliográfico e experimental, desbastará a recepção pelo direito pátrio do Pacto de San José da Costa Rica de 1969, em face da 45ª Emenda à Constituição da República Federativa do Brasil, e o acolhimento pelo Supremo Tribunal Federal da Teoria da Supralegalidade dos Tratados Internacionais que versam sobre direitos humanos não sujeitados à liturgia determinada pela inovação ao texto constitucional retro aludida.
* Doutor em Educação pela PUC-GO. Mestre em Filosofia pela UFG. Prof. Titular da UFG. Filosofo. ** Mestre em Linguística. Professor Adjunto do Curso de Direito da UniEVANGÉLICA. Advogado. *** Mestre em Sociedade, Tecnologia e Meio Ambiente pela UniEVANGÉLICA. Especialista em Direito Notarial e Registral pela UNISUL e . Especialista em Magistério Superior pela UNISUL. Membro da União Literária Anapolina - ULA. Prof. Adjunto, Pesquisador do Núcleo de Pesquisa em Direito, Supervisor do Núcleo de Atividades Complementares e Orientador de TCC da UniEVANGÉLICA. Prof. do programa de pós-graduação do Centro de Ensino Moderna Educacional. Especialista em Direito Notarial e Registral pela UNISUL. Especialista em Magistério Superior pela UNISUL. ****Graduando do Curso de Direito da UniEVANGÉLICA.
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Abstract: This article aims to chip away at the phenomenon of the arrest of the defaulted guardian under the focus of Control of Conventionality in the light of the adoption by the the Brazilian legal system San Jose of Costa Rica Pact of 1969 and the resulting legal effects. A priori, the analysis of contractual Deposit and genre the effigy of the defaulted guardian as well as the legal and constitutional forecast contemplates his arrest. Using bibliographic and experimental method, the desbastará receipt by the Brazilian law of San José of Costa Rica Pact of 1969 in face of the 45th amendment to the Constitution of the Federative Republic of Brazil and the host by the Supreme Federal Court of Supralegalidade theory of international treaties about human rights not subjected to liturgy determined by innovation to constitutional text retro alluded. Resumen: El presente trabajo pretende hacer mella en el fenómeno jurídico de la Cárcel Infiel Custodio bajo el enfoque del control de convencionalidad en vista de la aprobación por la ley paterna del Pacto de San José de Costa Rica 1969 y los efectos jurídicos que resultan de ella. A priori, será el análisis del género extracontractual depósito y efigie específica del depositario infiel así como la disposición legal y constitucional que contempla su detención. Utilizando el método bibliográfico y experimental, se pique la recepción por los derechos de los padres del Pacto de San José, Costa Rica 1969 en la faz de la Enmienda 45ª de la Constitución de la República Federativa del Brasil y la aceptación por parte del Supralegalidade Teoría Supremo de la Corte Federal de Tratados Internacionales hacer frente a los derechos humanos no sujetos a la liturgia determinada por la innovación en retro Constitución alude. Palavras-chave: Depositário; controle; convencionalidade; supralegalidade. Keywords: Depositary; control; conventionality; supralegalidade. Palabras clave: Depositario; control; convencionalidad; supralegalidade.
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"A conquista da justiça conclama além de normas, princípios."
DEPOSITÁRIO INFIEL Forçosa será, quando o depositário não restituir o depósito, a propositura de ação de depósito nos termos da lei Instrumental civil, em seus artigos 901 a 906. Dessa maneira, evoca-se a redação do artigo 652 do diploma civilista [...] "seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos". Nos termos da legislação em comento, quando o depositário, de maneira não fundamentada, não devolvia o objeto que foi depositado, embora acabado o prazo estabelecido no instrumento contratual ou ainda reclamado o objeto pelo depositante pressupondo seu fiel adimplemento, caberia a aplicação ao depositário de medida coercitiva que culminasse no cumprimento da obrigação. Assim, vale-nos o briefing fornecido pelo eminente professor Carlos Roberto Gonçalves, que destila o assunto: A sanção atuava como meio de coerção e não propriamente como pena, pois a lei não estabeleceu um prazo mínimo para sua duração, estando ele na própria vontade do depositário, que pode dela liberar-se desde o momento em que cumpra a obrigação de restituir. Resultando esta de contrato, a prisão só seria decretada em ação de depósito.1
Como se depreende, a natureza da medida era puramente coercitiva, cujo objetivo seria assegurar o retorno da coisa depositada ao depositante. Sendo assim, satisfeita a obrigação de restituir o bem extinguiria a necessidade dessa providência e o depositário deveria ser liberado da prisão civil excepcionada pelo texto constitucional. Quando julgada procedente a pretensão do depositante, e o depositário permanecesse inerte em cumprir a ordem judicial, era convertido em depositário infiel, amoldando-se à hipótese excepcionada pelo ordenamento jurídico, em que se admitia a prisão civil, 1GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Contratos e Atos Unilaterais. V. 3. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 480.
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como medida coercitiva a fim do adimplemento da obrigação. Vale-nos, assim, a preleção do mestre processualista Flávio Tartuce, que reitera a polêmica questão aludida à prisão do depositário. Colaciona-se a seguir: O art. 5.º, LXVII, da CF/1988 possibilita a prisão civil por dívidas em dois casos: inadimplemento voluntário e inescusável da obrigação alimentar e depositário infiel. Questão que sempre levantou enorme polêmica refere-se à possibilidade de prisão do depositário infiel diante do descumprimento do contrato.2
Outrossim, o artigo 652 do diploma civil retrocitado recebe tratamento legal no artigo 904, parágrafo único, do Código de Processo Civil, a seguir: Julgada procedente a ação, ordenará o juiz a expedição de mandado para a entrega, em 24 (vinte e quatro) horas, da coisa ou do equivalente em dinheiro. Parágrafo único. Não sendo cumprido o mandado, o juiz decretará a prisão do depositário infiel.
Dessa maneira, a sanção disposta no artigo 904, parágrafo único, do Código de Processo Civil correspondia a meio de coerção para que o depositário adimplisse sua obrigação, não se tratando, pois, de pena em si. Foi consagrada ademais no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu inciso LXVII, a saber: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. Entretanto, essa discussão ressonou frente ao Poder Judiciário, sendo tratada no histórico julgamento do Habeas Corpus 87585/TO, em que se pacificou a questão em tela e que será tratada nos tópicos seguintes.
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Vol. único. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. p. 788. 2
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HISTORICIDADE TANGENTE AO DEPOSITÁRIO INFIEL A escalada histórica do direito civil tupiniquim inicia-se com a outorga da Constituição Imperial de 1824, que, em seu inciso XVIII do artigo 179, dispunha sobre a criação, no período de 1 (um) ano, dos códigos civil e criminal, a saber: A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos (sic) dos Cidadãos Brazileiros (sic), que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império(sic), pela maneira seguinte [...] Organizar-se-á (sic) quanto antes um Código (sic) Civil, e Criminal, fundado nas solidas bases da Justiça, e Equidade.
Embora já se elucubrassem mudanças aos institutos do direito, estas só se materializaram na Bíblia Política de 1824, onde o constituinte previu a positivação dos direitos à propriedade privada, à liberdade e à segurança individual. Ainda que no ano de 1855 já estivesse o renomado jurista baiano Teixeira de Freitas encarregado da elaboração do projeto para o Código Civil brasileiro, somente foi finalizado em 1862, como pondera Fábio Ulhôa Coelho: No Brasil, a primeira grande manifestação em prol da unificação legislativa do direito privado é de Teixeira de Freitas. Encarregado em 1859 de elaborar um projeto de Código Civil, o maior jurista brasileiro do século XIX apresentou um esboço contemplando também a matéria tradicionalmente reservada ao direito comercial.3
Conquanto possuísse a alcunha de esboço do Código Civil, continha mais de 5.000 (cinco mil) dispositivos que versavam sobre revisões contratuais, tutela jurídica do nascituro e ainda da hipótese de dissolução da sociedade matrimonial. Como explica Flávio Tartuce: A maioria dos autores citados aponta que a origem da teoria está no Esboço de Código Civil elaborado por Teixeira de Freitas, pela previsão constante do art. 1.º da sua Consolidação das Leis Civis, segundo o qual as pessoas consideram-se como nascidas apenas formadas no ventre materno; a Lei lhes conserva seus direitos de sucessão ao tempo de nascimento. Como COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Parte Geral. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 34.
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é notório, esse Esboço inspirou o Código Civil argentino, que adota expressamente a teoria concepcionista. 4
Todavia, esse projeto foi rejeitado sob a alegação de que era inaplicável e atentaria contra a moral e os bons costumes, negligenciando inclusive os ideais contemporâneos à época do ocorrido. Assim, tornou-se a vislumbrar a necessidade da edição da norma civil pátria somente em abril de 1899, ficando a cargo do ilustre jurista cearense Clóvis Beviláqua a sua concepção. Dessa maneira, em outubro do mesmo ano, foi entregue o então anteprojeto para o Código Civil, alvo de discussão e ponderações, o qual só foi sancionado em 19165. Ainda, Fábio Ulhoa Coelho destaca que, na codificação civilista de 1916, a base valorativa desta norma se espelhava nos códigos francês de 1804 e germânico de 1896, embebidos pelos ideais liberais, tais como: individualismo e patrimonialismo6. Para fins de análise, faz-se intrínseco o instituto da tutela do menor órfão em família substituta no Código de 1916. O legislador dedicou 23 (vinte e três) dispositivos para zelar sobre o patrimônio, somente 1 (um) sobre o tutor e nenhum sobre o tutelado7. Desse modo, observa-se uma completa dicotomia entre direito civil e direito constitucional, ocupando-se respectivamente aquele com a tutela individual do patrimônio e este com a supremacia do interesse público sobre o privado. Nessa esteira, o direito civil estrutura-se como aquele responsável pelo estudo dos elementos que compõem relação jurídica entre particulares: sujeito, objeto e vínculo. Destarte, depreende-se a neutralidade e desinteresse das normas constituintes em abarcar o direito civil em seus textos, preocupadas somente com a vertente pública do direito. Pari passu, houve, nas décadas de 1940 e 1950, o fenômeno da pulverização de legislações sobre direito privado: Código de Águas de 1934; Código de Minas de 1940; Estatuto da Mulher Casada de 1962, entre outros. Assume então o Código Civil de 1916 papel de “Constituição do Direito Privado”, em estrutura de TARTUCE, 2014, p. 120. COELHO, 2012. 6 COELHO, 2012. 7 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2014. 4 5
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microssistemas jurídicos que se submetiam às normas gerais previstas no Diploma Civil8. No ano de 1974, o jurista Orlando Gomes, em sua obra “Novíssimos temas de direito civil”, exprimia haver tantos questionamentos da vida em sociedade, que seria impossível as normas jurídicas suplantarem todas as hipóteses em um único código. Inferiu a existência de ocaso da legislação civil, perdendo sua generalidade e completude, sendo iníqua a elaboração de novo regulamento, pois a este novamente seguiria o fenômeno de ocaso e levaria a obsolescência. Propôs, assim, pautando-se no exemplo italiano, a comparência de norma superior estabelecendo os fundamentos do direito civil, pois essa normativa permitiria maior mobilidade dos demais institutos integrantes do complexo jurídico, e essa norma, à luz da pirâmide kelseniana, seria a Constituição. À vista disso, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, influenciada pelas lições de Orlando Gomes e pelo modelo italiano, cessa a indiferença das cartas anteriores. Com a Constituição Cidadã, ocorre o movimento de constitucionalização do Direito Civil, especado por uma nova base valorativa imposta pelo dito constitucional, integrando o direito público e o privado. A constitucionalização do Direito Civil na lição de Farias e Rosenvald é a interpretação dos clássicos institutos civilistas conforme os princípios basilares e fundamentos valorativos presentes na Magna Carta9, ou seja, a tábua axiológica para a compreensão do ordenamento jurídico será necessariamente a Bíblia Política. A mudança de paradigma pode ser vislumbrada nas relações contratuais pela valência do pacta sunt servanda sob o limiar da função social do contrato no direito à propriedade privada, a qual era absoluta e perpétua, mas que agora deveria necessariamente observar sua função social. Os microssistemas, assim, deixaram como legado o panorama interpretativo das cadeias normativas infraconstitucionais segundo a Constituição Federal, e esta passou a desempenhar função de sistema jurídico principal a guarnecer os demais. Consequentemente, essa metamorfose hermenêutica trouxe como resultado a desnecessidade da divisão do direito em público e privado, pois ambos decorrem da lei maior, como sintetiza Flávio Tartuce: 8 9
FARIAS; ROSENVALD, 2014, p. 48. FARIAS; ROSENVALD, 2014, p. 55.
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Pode-se demonstrar uma relação direta entre o diálogo das fontes, a constitucionalização do Direito Civil (com o surgimento do Direito Civil Constitucional), a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, a personalização do Direito Civil e o sistema de cláusulas gerais construído pela ontognoseologiarealeana. Ora, a constitucionalização do Direito Civil nada mais é do que um diálogo entre o Código Civil e a Constituição (Direito Civil Constitucional). Com isso se vai até a Constituição, onde repousa a proteção da pessoa como máxime do nosso ordenamento jurídico (personalização).10
Ante a todos esses fenômenos, o direito civil transpassa um momento de repersonalização a verter a pirâmide principiológica sob os pilares da dignidade da pessoa humana, do humanismo, da cidadania e das garantias fundamentais. Essa vicissitude das bases preceituais converge na reforma da codificação civil em 2002, ao abandonar os ideais de individualismo e patrimonialismo, volvendo-se para diretrizes de eticidade, operabilidade e socialidade, e harmonizando-se com a Constituição Federal. Assim preconizou Norberto Bobbio, a saber: O problema da justiça é o problema da correspondência ou não da norma aos valores últimos ou finais que inspiram um determinado ordenamento jurídico. Não tocamos aqui na questão se existe um ideal de bem comum idêntico para todos os tempos e para todos os lugares. Para nós, basta constatar que todo o ordenamento jurídico persegue certos fins, e convir sobre o fato de que estes fins representam os valores a cuja realização o legislador, mais ou menos conscientemente, mais ou menos adequadamente, dirige sua própria obra.11
Ao examinar essas diretrizes profundamente, pode-se estabelecer a acepção quanto à eticidade da interpretação do direito civil segundo a ética que se exige das partes. É forçosa a necessidade de diferenciação ética comportamental à guisa da boa-fé objetiva em contraponto à moral, pois esta se compreende na esfera pessoal de cada indivíduo, figurando como filosófica, religiosa, sexual, entre outros. Convém, nesse sentido, atenção ao sentido atribuído por Flávio Tartuce para eticidade:
TARTUCE, 2014, p. 133. BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Bauru, SP: EDIPRO, 2001. p. 46.
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O princípio da eticidade pode ser percebido pela leitura de vários dispositivos da atual codificação privada. Inicialmente, nota-se a valorização de condutas éticas, de boa-fé objetiva – aquela relacionada com a conduta de lealdade das partes negociais –, pelo conteúdo da norma do art. 113, segundo o qual “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração” (função interpretativa da boa-fé objetiva). Ademais, o art. 187 determina qual a sanção para a pessoa que contraria a boa-fé no exercício de um direito: cometerá abuso de direito, assemelhado a ilícito (função de controle da boa-fé objetiva). Ato contínuo, o art. 422 valoriza a eticidade, prevendo que a boafé deve integrar a conclusão e a execução do contrato (função de integração da boa-fé objetiva).12
Retomando a obra “Teoria da Norma Jurídica” do jusdoutrinador Norberto Bobbio, extrai-se a dualidade resultante da relação jurídica, ao constituírem-se direitos paradoxais aos deveres submetidos ao poder e efeitos das normas jurídicas a estes correlatos, a saber: A relação jurídica, enquanto direito-dever, remete sempre a duas regras de conduta, dentre as quais a primeira atribui um poder, a outra atribui dever. Que depois de fato, destas duas normas seja suficiente que se enuncie uma só, que o momento em que se atribui um direito a um sujeito implica sempre a atribuição de um dever a outros sujeitos, e vice-versa, não altera em nada a questão substancial, isto é, que direito e dever são as figuras subjetivas nas quais se refletem a presença de uma regra, e portanto a relação jurídica é aquela que se distingue de todos os outros tipos de relação por ser regulada por uma norma jurídica.13
Já o pilar da operabilidade recebe o significado como sendo a facilitação na aplicação do direito, restando à socialidade ser conceituada como a função social do ordenamento jurídico, como ressona Flávio Tartuce: No que concerne ao princípio da socialidade, o Código Civil de 2002 procura superar o caráter individualista e egoísta que imperava na codificação anterior, valorizando a palavra nós, em detrimento da palavra eu. Os grandes ícones do Direito Privado recebem uma denotação social: a família, o contrato, a propriedade, a posse, a responsabilidade civil, a empresa, o testamento.14 TARTUCE, 2014, p. 45. BOBBIO, 2001, p. 42-43. 14 TARTUCE, 2014, p. 46. 12 13
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Quem também respira esses ares e patrocina a aplicação do direito civil sob tais liames é o meritório jurista Miguel Reale, vez que consagra as bases axiológicas fundantes dos ideais jurídico-normativos, e não apenas a sua função teleológica ou ontológica, como se verifica nos termos seguintes: Os valores não possuem uma existência em si, ontológica, mas se manifestam nas coisas valiosas. Trata-se de algo que se revela na experiência humana, através da História. Os valores não são uma realidade ideal que o homem contempla como se fosse um modelo definitivo, ou que só possa realizar de maneira indireta, como quem faz cópia. Os valores são, ao contrário, algo que o homem realiza em sua própria experiência e que vai assumindo expressões diversas e exemplares, através do tempo.15
É nesse cenário que desponta o questionamento sobre a incidência direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, inferindo-se, inclusive, a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 201.819/RJ. DA EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO A doutrina passou a cuidar, transposto o movimento de constitucionalização do direito civil, sobre a aplicação dos direitos fundamentais vinculando-os às atividades privadas, como compendiou o doutrinador Flávio Tartuce: Para que essa proteção seja possível, deve-se reconhecer a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, que as normas que protegem a pessoa, previstas no Texto Maior, têm aplicação imediata nas relações entre particulares. A porta de entrada dessas normas protetivas, nas relações privadas, pode se dar por meio das cláusulas gerais (eficácia horizontal mediata), ou mesmo de forma direta (eficácia horizontal imediata). Em síntese, percebe-se que todas essas teorias possibilitam a visão de um sistema unitário, em que há mútuos diálogos e o reconhecimento da interdisciplinaridade. Assim está sendo construído o Direito Civil Contemporâneo.16
15 16
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 208. TARTUCE, 2014, p. 138.
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Reocupando da análise do referido julgado, que versava sobre a possibilidade de sociedade sem fins lucrativos promover a exclusão de membro sem a observância do princípio da ampla defesa, do princípio do contraditório, reverberando, inclusive, no princípio do devido processo legal, é apresentado à baila o dispositivo jurisprudencial: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS.17
Como se pode deduzir ainda pela preliminar apreciação da ementa do julgamento do Recurso Extraordinário n. 201.819/RJ, há um posicionamento do Egrégio Pretório em admitir a eficácia dos direitos fundamentais nas relações contratuais entre particulares, que desta maneira continua: As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.
Divisa-se, assim, uma quebra de paradigmas no que tange aos princípios norteadores das relações particulares, pois reverbera uma relativização do princípio da autonomia privada das associações em detrimento dos princípios decorrentes do princípio do devido processo legal, nos termos do artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Cidadã, a saber: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Nessa esteira, progride o disposto jurisprudencial: O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 201819 RJ. Segunda Turma. Relator: Ministra Ellen Gracie. Data de Julgamento: 11/10/2005, Diário da Justiça, Brasília, DF, 27 out. 2006. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=388784>. Acesso em: 05 fev. 2015. 17
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concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88).
Assim, edificou-se o entendimento de que, embora não se tratasse de relação entre indivíduo e Estado, haveria a aplicação dos direitos fundamentais a toda aquela relação que figurasse pessoa de direitos. Nessa esteira, deparava-se com um conflito axiológico em que se posicionava o princípio à autonomia privada das instituições privadas paradoxalmente ao direito fundamental de associarse e permanecer associado nos termos da Magna Carta de 1988, inciso XX: “Ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”. Conglobou-se no caso em tela que, a despeito da autonomia conferida pela Bíblia Política às associações privadas, estas possuíam como limitação a observância aos direitos e garantias fundamentais, sob suplício de desvirtuarem todo o ordenamento jurídico vigente pela ineficácia, ao atenderem os seus próprios valores. Nesse sentido, é cristalina a lição de Bobbio: No caso de se considerar que existam valores supremos, objetivamente evidentes, a pergunta se uma norma é justa ou injusta equivale a perguntar se é apta ou não a realizar esses valores. Mas, também no caso de não se acreditar em valores absolutos, o problema da justiça ou não de uma norma tem um sentido: equivale a perguntar se essa norma é apta ou não a realizar os valores históricos que inspiram certo ordenamento jurídico concreto e historicamente determinado.18
Em face desse arcabouço teórico, o Supremo consagrou a tese da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, assumindo o caso em epígrafe o caráter de leading case e servindo como precedente aos que se sucederam. Após esse momento, fica estabelecido que toda relação, independendo se pública ou privada, deverá observar os direitos e garantias fundamentais, não se admitindo em hipótese renúncia de qualquer direito pela parte, inclusive, se este ocorrer de maneira expressa.
18
BOBBIO, 2001, p. 48.
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OS EFEITOS PARA A ADESÃO A TRATADOS INTERNACIONAIS QUE VERSEM SOBRE DIREITOS HUMANOS APÓS A EMENDA N. 45/2004 O texto constitucional prevê em seu artigo 60 a excepcional possibilidade de emenda à Carta Maior pelo poder revisor, em face da hipótese de proposta de emenda de um terço dos membros das casas integrantes do Congresso Nacional, pelo Presidente da República ou ainda por mais da metade das Assembleias Legislativas, incluindo-se a Câmara Legislativa do Distrito Federal, em cada uma pela maioria relativa de seus pares. Traz-se à baila: A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
Observado o quorum de aprovação disposto no parágrafo 2º do mesmo artigo, a proposta deverá ser alvo de discussão tanto na Câmara dos Deputados quanto no Senado Federal, e em cada um destes deverá obter aprovação de ao menos 3/5 (três quintos) de seus membros em 2 (dois) turnos. Transpostos os requisitos de proposição e aprovação, o texto seguirá para a promulgação e conversão em emenda pelas mesas das casas legislativas componentes do Congresso Nacional. Dessa maneira, de autoria do deputado de São Paulo, Hélio Bicudo, foi protocolado em 1992 o Projeto de Emenda à Constituição de n. 96, que se dedicava, entre outros objetos, à reforma do Poder Judiciário, ao alterar os seguintes dispositivos: artigos 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, bem como a adição dos artigos 103-A, 103-B, 111-A e 130-A. Observada toda a liturgia correlata à sua aprovação, foi promulgada somente em 30 de dezembro de 2004, tornando-se a 45ª emenda à Constituição de 1988. Embora a quantidade de dispositivos seja extensa, é imperiosa 145
a atenção ao terceiro parágrafo acrescido ao artigo 5º, que passou a dispor o seguinte: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Depreende-se dessa maneira a equiparação ao status constitucional os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos em que a República Federativa do Brasil for signatária, desde que submetidos ao crivo da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em duas votações em cada casa, pela maioria de três quintos de seus integrantes. À guisa disso, encontra-se a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência de New York, integralizado ao ordenamento pátrio em 25 de agosto de 2009 pelo Decreto Presidencial n. 6.949. Desse modo, diferentemente da regra da Constituição da Argentina, que foi concludente sobre os tratados e convenções que versassem sobre direitos humanos, os quais gozariam, após a reforma de 1994, do status constitucional em paradoxo ao ordenamento brasileiro lacônico em relação a este ponto, no que se traz à baila essa legislação alienígena19. É imprescindível a atenção à classificação realizada pela erudita professora Flávia Piovesan, que classifica os tratados acerca de direitos humanos em: materialmente e formalmente constitucionais, com hierarquia constitucional e recepcionados pelo ordenamento nos termos da Emenda n. 45 de 2004; e materialmente constitucionais, que, embora cuide de direitos humanos, não sofreram o procedimento expresso no parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. E assim delineia: Os direitos neles enunciados receberam assento no texto constitucional não apenas pela matéria que veiculam, mas pelo grau de legitimidade popular contemplado pelo especial e dificultoso processo de sua aprovação, concernente à maioria de três quintos dos votos dos membros, em cada 19ARGENTINA. Constituição Argentina (1994). Constitucion de La Nacion Argentina. Disponível em: <http://www.constitution.org/cons/argentin.htm>. Acesso em: 17 mar. 2015.
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Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação. Ora, se tais direitos internacionais passaram a compor o quadro constitucional, não só no campo material, mas também formal, não há como admitir que um ato isolado e solitário do Poder Executivo subtraia tais direitos do patrimônio popular. 20
Esse movimento de convencionalização do Direito Civil, nos dizeres de Valério de Oliveira Mazzuoli exprime: Na medida em que a Constituição deixa de prever determinados direitos e garantias, e encontrando-se tal previsão nos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos em que a República Federativa do Brasil é parte, tem-se que tais instrumentos sobrepõem-se a toda legislação infraconstitucional interna por ter a Carta Magna equiparado, no mesmo grau de hierarquia normativa, os direitos e garantias nela constantes àqueles advindos de tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado brasileiro.21
Presume-se, à luz do disposto acima, que pacificada está a eficácia e hierarquia constitucional dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, dado que experimentaram toda a ritualística prevista no parágrafo 4º, artigo 5º, da Constituição Federal. Paradoxalmente, os tratados com a mesma natureza jurídica que precederam a Emenda Constitucional n. 45 permaneciam situados perante a pirâmide normativa kelseniana com status de legislação infraconstitucional, redundando em diversos conflitos entre normas-regra. Tal altercação avultou-se de tal maneira, que o Supremo Tribunal Federal foi evocado para possibilitar a devida aplicação do direito e consequente obtenção da prestação jurisprudencial.
PIOVESAN, Flávia. A Constituição de 1988 e os Tratados Internacionais dos Direitos Humanos. 1996. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista3/rev6.htm>. Acesso em: 17 set. 2014. 21 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Internacional Público: parte geral. 3. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 91. 20
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APLICABILIDADE DA CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS PARA A FIGURA DO DEPOSITÁRIO INFIEL Com base no Texto Maior, em específico o artigo 5º, inciso LXVII, dispõe-se que não ocorrerá prisão civil por dívida, excetuados os casos de inadimplemento voluntário e inexcusável de obrigação alimentícia e a do tema em tela, depositário infiel. Coaduna outra vez à previsão normativa contida no Diploma Civil de 2002, em seu artigo 652, o qual delibera: “seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos”. Esse foi o entendimento da Excelsa Corte no julgamento do Habeas Corpus n. 73.044-2/SP, de relatoria do Ministro Maurício Correia, conforme referida jurisprudência: A prisão de quem foi declarado, por decisão judicial, como depositário infiel é constitucional, seja quanto ao depósito regulamentado no Código Civil como no caso de alienação protegida pela cláusula fiduciária. Os compromissos assumidos pelo Brasil em tratado internacional de que seja parte (§ 2º do art. 5º da Constituição) não minimizam o conceito de soberania do Estado-povo na elaboração da sua Constituição; por esta razão, o art. 7º, nº 7, do Pacto de São José da Costa Rica, deve ser interpretado com as limitações impostas pelo art. 5º, LXVII, da Constituição.22
Depreende-se, à luz desse Acórdão, a constitucionalidade da prisão do depositário infiel, afastando os efeitos normativos previstos no Pacto de San José da Costa Rica de 1969, que em seu preâmbulo expõe: Os Estados americanos signatários da presente Convenção. Reafirmando seu propósito de consolidar neste Continente, dentro do quadro de instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado nos respeitos essenciais do homem. Reconhecendo que os direitos sociais do homem não derivam do fato de ser ele nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 73044. Segunda Turma. Relator: Ministro Maurício Corrêa. Data de julgamento: 19/03/1996, Diário de Justiça, Brasília, DF, 20 set. 1996. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=74204>. Acesso em: 15 set. 2014.
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proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos. Considerando estes princípios foram consagrados na Carta da Organização dos Estados Americanos, na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e na Declaração Universal dos Direitos do Homem e que foram reafirmados e desenvolvidos em outros instrumentos internacionais, tanto de âmbito mundial como regional. Reiterando que, de acordo com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, só pode ser realizado com o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria, se forem criadas condições que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e políticos. E considerando que a Terceira Conferência Interamericana Extraordinária (Buenos Aires, 1967) aprovou a incorporação à própria Carta da Organização de normas mais amplas sobre direitos econômicos, sociais e educacionais e resolveu que uma convenção interamericana sobre direitos humanos determinasse a estrutura, competência e processo dos órgãos encarregados dessa matéria.
Assim, embora a República Federativa do Brasil tenha sido signatária da Convenção Americana sobre Direitos Humanos em 22 de novembro de 1969, este diploma somente foi incluído no ordenamento pátrio em 6 de novembro de 1992 pelo Decreto n. 678. Vislumbrou-se a efetiva aplicação dos dispositivos contidos no diploma assegurador dos direitos humanos por este defesos em seus países pactuantes, em inteligência ao artigo 1º, item 1, que preconiza: Os Estados-Parte nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.
Nesses termos, estaria a Magna Carta a contrario sensu ao admitir, ainda que excepcionalmente, a hipótese de prisão civil, quando o depositário se recusar a restituir o bem ao depositante. Todavia, o artigo 2º prevê que ao signatário caberá a adoção nos termos de suas normas constitucionais, comportando a hipótese augurada. Posto isso, é de evocar o disposto no artigo 7º, item 7, da referida Carta de Direitos: “Ninguém deve ser detido por dívidas. Este 149
princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”. Dessa maneira, o posicionamento permaneceu na Suprema Corte nos julgamentos dos Habeas Corpus n. 74.352, de relatoria do Ministro Sydney Sanches, e Habeas Corpus n. 75.977, de relatoria do Ministro Moreira Alves. Todavia, em 3 de dezembro de 2008, este panorama foi alterado no julgamento dos Recursos Extraordinários n. 349.703 e n. 466.343 e dos Habeas Corpus n. 87.585 e n. 92.566. A APLICAÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DA TEORIA DA SUPRALEGALIDADE NO JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS 87.585-8/TO De relatoria do Ministro Cezar Peluso, esse julgamento rompeu com toda a sistemática até então vista, ao considerar ilícita qualquer modalidade de prisão civil de depositário infiel. Segue a ementa: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. (RE 466343, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe-104 DIVULG 0406-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-06 PP-01106 RTJ VOL-00210-02 PP-00745 RDECTRAB v. 17, n. 186, 2010, p. 29-165)
Assim, de igual maneira, foi inequívoca a posição do Excelso Pretório ao reconhecer a impossibilidade da prisão civil do depositário infiel em face dos tratados internacionais sobre direitos humanos, ao dotar os referidos tratados, submetidos ao rito concernente ao disposto no parágrafo 3º do artigo 5º da Magna Carta, a patamar hierárquico-normativo sui generis, com base na pirâmide preconizada por Kelsen. Seguindo tal inteligência, é inequívoca a submissão dos referentes pactos diplomáticos às balizas axiomáticas e fundantes da Lei Maior. Depreende-se dessa maneira a perene hipótese de inconstitucionalidade de tratado, mesmo que devidamente subscrito 150
pelo Estado signatário, quando contrariar ideais expressos na norma fundamental. Elementar será a compreensão do rigor da correspondência principiológica entre as normas, em locais distintos de uma mesma hierarquia, à sistemática do ordenamento, figurando a Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 em lógica e mandamento superior à legislação infraconstitucional interna, devendo esta ser congruente em seus desígnios, concepções e perspectivas. Por fim, o caso tratado em especial nessa composição paradigmática, ao limitar a eficácia de norma infraconstitucional constante no Código Civil de 2002 e Lei Instrumental Civil de 1973, no que tange à prisão do depositário infiel, passa-se a contemplar: DEPOSITÁRIO INFIEL - PRISÃO. A subscrição pelo Brasil do Pacto de São José da Costa Rica, limitando a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia, implicou a derrogação das normas estritamente legais referentes à prisão do depositário infiel. (HC 87585, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe-118 DIVULG 25-06-2009 PUBLIC 26-06-2009 EMENT VOL-02366-02 PP-00237)
Tem-se por ilação aos textos jurisprudenciais a ilicitude da prisão do depositário infiel em qualquer natureza e, paradoxalmente, a sua constitucionalidade. Essa dicotomia foi solucionada nesses julgados com a integração ao ordenamento pátrio da Teoria da Supralegalidade dos Tratados sobre Direitos Humanos, que não atravessou a liturgia imposta pela 45ª emenda à Constituição. Todavia, o posicionamento defendido pelo Ministro Celso de Mello em seu voto ponderou que as exceções contidas à cláusula proibitória outorgavam ao legislador infraconstitucional a faculdade de admitir a prisão civil nesses parâmetros e não em imposições. Isso significa que, sem lei veiculadora da disciplina da prisão civil nas situações excepcionais referidas, não se torna juridicamente viável a decretação judicial desse meio de coerção processual, pois a regra inscrita no inciso LXVII do artigo 5º da Constituição não tem aplicabilidade direta, dependendo, ao contrário, da intervenção concretizadora do legislador. Nessa esteira, a baliza conferida pela Magna Carta não será juridicamente viável, pois, sob o limiar da Teoria da Supralegalidade, a 151
sistemática construída pelos Códigos Civil e de Processo Civil será inexequível, visto que não encontram guarida no sustentáculo jurídico. Continuou o Ministro o entendimento inferindo ser imperiosa a aplicação da hermenêutica sob o viés de que a inovação legislativa da Emenda Constitucional n. 45 de 2004 conduz o entendimento para o julgamento dos tratados anteriores sob a classe constitucional, abarcados pela conjectura presente no parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, desde que não contraditórios ao constante na Bíblia Política. Como se depreende, o parecer sustentado pelo Ministro Celso de Mello é que ao referido diploma deve ser atribuído o status hierarquicamente constitucional, como no exemplo argentino, aos tratados internacionais que abordem direitos humanos. Esse argumento é defendido por Piovesan, ao conferir aos tratados de direitos humanos a qualidade de norma constitucional, pois versam sobre matéria puramente constitucional, isto é, dos corolários da dignidade da pessoa humana. Infere residir classificação desses diplomas de proteção de direitos humanos em: materialmente constitucionais e material e formalmente constitucionais, por exegese aos parágrafos 2º e 3º do artigo em análise23. Em outra direção, despontou o Ministro Gilmar Mendes na mesma sessão, em julgamento ao RE n. 466.343, sustentando que a tese de equiparação à hierarquia constitucional dos tratados em tela sem a observância à liturgia exigida no parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal causaria instabilidade ao ordenamento, considerando a aplicabilidade da Teoria da Supralegalidade. Defendeu o Ministro Mendes ser o escopo do referido pacto primordialmente a proteção do ser humano, constituído de caráter especial em face de todo ordenamento jurídico, todavia, incumbido da harmonização à supremacia da Constituição, a qual impossibilita a consagração de relevância de norma elementar do Estado. Entretanto, recebe a normativa especial esfera de influência ao assumir o status supralegal, resultando no efeito paralisante em relação aos diplomas normativos cuja disciplina reverbere em violação aos fundamentos e parâmetros expressos na referida cártula. E, em consequência, concluiu o Ministro, ao traduzir que 23
PIOVESAN, 2006.
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no ordenamento jurídico brasileiro, a datar da recepção da Convenção Interamericana de Direitos Humanos de 1969, a prisão do depositário infiel não é guarnecida de qualquer sustentáculo normativo que justifique sua eficácia. Foi divisado o ideal de que, para a aplicabilidade de normas infraconstitucionais, fazia-se necessário observar, além dos mandamentos constitucionais, a harmonização com instrumentos internacionais celebrados pelo Estado brasileiro e devidamente incluídos no ordenamento pátrio. Outrossim, desse julgamento derivou o cancelamento da Súmula n. 619 do Supremo Tribunal Federal, que enunciava: “a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”. É nesse cenário que surge, nos dizeres de Farias e Rosenvald, o controle de convencionalidade para a eficácia das normas civis, isto é, devem estas ser adequadas aos tratados e convenções internacionais que disponham sobre direitos humanos, que, contudo, não sofreram o procedimento com vistas a equipará-los hierarquicamente a emendas constitucionais24. À vista disso, foi editada a Súmula Vinculante n. 25 com o texto: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Por consequência, o Superior Tribunal de Justiça, pautado nessa diretriz do Excelso Pretório, da mesma forma, editou a Súmula n. 419, que formula: “Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel”. Dessa maneira, diante dos entendimentos extraídos das perspectivas legal, doutrinária e jurisprudencial, tem-se a capacidade de concluir que, embora a prisão civil do depositário infiel, permaneça constitucional, trata-se de norma de eficácia limitada a propiciar ao legislador infraconstitucional que determine sua possível aplicação. Por sua vez, a norma infraconstitucional para ser dotada de validade deve ser submetida, além do controle de constitucionalidade, ao controle de convencionalidade, onde situam os diplomas internacionais que tratem de direitos humanos dos quais a República Federativa do Brasil seja signatária, pois a estes é dispensado o tratamento de norma supralegal, situando-se abaixo da lei maior, porém, acima de toda a legislação ordinária. 24
FARIAS; ROSENVALD, 2014, p. 861.
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Por fim, consegue-se vislumbrar defronte ao supramencionado as razões que justificaram a inadmissibilidade da prisão civil do depositário infiel no ordenamento jurídico brasileiro. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE Inicialmente se deve compreender a alteração sofrida pela pirâmide de Kelsen ao passo que a hierarquia normativa deve ser vislumbrada em diferentes paradigmas desse modo, nos planos constitucional, legal e supralegal, pugnando pela harmonia dos dispositivos mandamentais entre todas as esferas. O sistema forense brasileiro sofre influências de fatores diversos em suas distintas searas, enquanto norma, fato e valor, de empréstimo da Teoria Tridimensional do Direito, elucubrada por Reale, todavia, ainda existem mecanismos jurídicos a serem observados para dotar eficácia a uma norma. Dessa forma, urge o controle de convencionalidade como elemento do complexo regimental para conferir efeito à legislação infraconstitucional, pois, embora verificada pelo Poder Legiferante toda a liturgia correspondente ao texto legal e ulterior contemplação pelo Executivo, é imprescindível que atenda aos pilares fundantes do Estado Democrático de Direito situados na Magna Carta, em sede de constitucionalidade, bem como aos axiomas fixados por ocasião da adoção pela República Federativa do Brasil de tratado internacional sobre direitos humanos. Pode-se inferir que, embora uma norma seja plenamente constitucional ao ressonar os princípios e regras cuidados pela Lei das Leis, ao ser submetida ao controle de constitucionalidade, dotando-a de validade em sentido lato sensu, o ordenamento exige a observância de outros mecanismos para contemplar eficácia. Nessa esteira, consegue-se perceber a necessidade da análise da norma frente aos instrumentos diplomáticos legitimados pelo Brasil que versarem sobre direitos humanos e que não foram acolhidos com hierarquia constitucional, concretizando o controle de convencionalidade como estágio imprescindível para dotar eficácia à lei em exame. Em síntese, para uma legislação atender a escada ponteana no tocante à existência, validade e eficácia, deve ser sujeitada ao controle de constituicionalidade e,em caso afirmativo, ao controle de convencionalidade, para só então integrar o plano normativo brasileiro. 154
CONSIDERAÇÕES FINAIS Nesse diapasão, iluminado pelo arcabouço jurídico-factual, pode-se coligir a eficácia supralegal dos tratados internacionais sobre direitos humanos, não submetidos à ritualística da Emenda Constitucional n. 45/2004, à Constituição da República Federativa do Brasil, situando-os em posição inferior às normas constitucionais, porém, superiores ao restante do ordenamento infraconstitucional. Cabe apontar de maneira terminativa que embora a prisão do depositário infiel seja constitucional não possui aplicabilidade por lei ordinária, embora contemple previsão, vez que sua eficácia se encontra condicionada à norma supralegal, que, na presente conjuntura, apresenta expressa vedação, como corolário do padrão normativo-humanístico homenageado pelo sistema jurídico brasileiro.
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