Artigo21

Daianny Cristine Silva* A SÚMULA VINCULANTE COMO INSTRUMENTO PARA CONCEDER EFEITO ERGA OMNES AO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE thE BINDING ABRIDGEMENt AS A tOOL FOR thE GRANt ERGA OMNES EFFECt tO thE DIFFUSE CONtROL OF CONStItUtIONALItY EL PRECEDENtE vINCULANtE COMO hERRAMIENtA PARA LA CONCESIóN DEL EFECtO ERGA OMNES AL CONtROL DIFUSO DE CONStItUCIONALIDAD

Resumo: O presente artigo versa sobre a súmula vinculante e sua relação com o controle difuso de constitucionalidade. Como instituto decorrente do direito jurisprudencial, a súmula vinculante, regulamentada pela Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006, foi criada com o intuito de dar mais celeridade à atividade jurisdicional, evitando a proliferação de demandas idênticas com disparidade de soluções, buscando-se a igualdade material entre os jurisdicionados. Contudo, existem veementes discussões acadêmicas acerca da natureza jurídica e da legitimidade para a criação da súmula vinculante.

São apontadas diversas críticas ao instituto, principalmente no que tange à criação do direito pelos magistrados, alegando-se violação ao princípio da separação dos poderes e ausência de legitimidade democrática, porém, não há como interpretar o Direito sem conceder ao texto legal certo grau de originalidade. Os enunciados vinculativos mitigam o sistema do civil law adotado pelo Brasil, por serem decorrentes dos precedentes do common law norte-americano, como também a abrangência dos efeitos do controle difuso de constitucionalidade. O objetivo deste artigo é demonstrar como a súmula vinculante amplia os efeitos do controle difuso de constitucionalidade, concedendo-lhe efeito erga omnes, e atribui uma espécie de poder normativo aos Tribunais, em especial ao Supremo

* Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera. Graduada em Direito pela UFG. Assessora Administrativa do MP-GO.

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Tribunal Federal brasileiro, órgão competente para criar, revisar e cancelar os enunciados vinculantes.

Abstract: This article deals with the binding abridgement and its relation to the diffuse control of the constitutionality. As a judicial institute resulting from the jurisprudencial rights, the binding abridgement, approved by the Law number 11,427, in December, 19th, 2006, was created with the intention of celering the jurisdictional activity, avoiding the proliferation of identical demands with a disparity of solutions, aiming at material equality among the jurisdictionated ones. However, there are vehement academical arguing on the judicial nature and legitimacy of the making of the binding abridgement. There are various critiques to the institute, mainly on the subject of creating the law by the magistrates, alleging violation to the power separation principle, and the absence of the democratic legitimacy. Nevertheless, there is no way to interpret the Law without allowing the legal text a certain degree of originality. The vinculative statements mitigate the civil law system adopted in Brazil, because they are a result of the precedent North-American common law, including the range of the constitutional diffuse control effects. This article aims at demonstrating how the binding abridgement extends the constitutional diffuse control effects, granting erga omnes effects and attributing a kind of normative power to the Courts, specially, the Brazilian Federal Supreme Court, the competent agency to create, review and cancel the binding statements.

Resumen: Este artículo trata sobre el precedente vinculante y su relación con el control difuso de la constitucionalidad. Como instituto basado en el derecho de la jurisprudencia, el precedente vinculante, regulado por la Ley n. 11.417, de 19 de diciembre de 2006, se creó con el fin de dar más velocidad a la actividad judicial, impedir la proliferación de demandas idénticas con soluciones diferentes y buscar la igualdad material entre los jurisdiccionales. Sin embargo, hay discusiones académicas vehementes acerca de la naturaleza jurídica y la legitimidad de la 114

creación de un precedente vinculante. El artículo destaca varias críticas a la institución, especialmente en lo que se refiere a la creación de la ley por los jueces, alegando violación del principio de separación de poderes y falta de legitimidad democrática, sin embargo, no hay manera de interpretar la ley sin proporcionar al texto jurídico cierto grado de originalidad. Las declaraciones vinculantes mitigan el sistema de civil law adoptado por Brasil, que se deriva de los precedentes del common law de Estados Unidos, así como el alcance de los efectos del control difuso de la constitucionalidad. El propósito de este artículo es demostrar cómo el precedente vinculante magnifica los efectos de control difuso de la constitucionalidad, otorgándole efecto erga omnes, y le da una especie de poder legislativo a los tribunales, en especial la Corte Suprema de Brasil, el organismo responsable por crear, revisar y cancelar el precedente vinculante.

Palavras-chaves: Súmula vinculante, controle difuso de constitucionalidade, efeito erga omnes, poder normativo dos tribunais.

Keywords: Binding abridgement, constitutional diffuse control, erga omnes effect, court’s normative power.

Palabras clave: Precedente vinculante, control difuso de la constitucionalidad, efecto erga omnes, poder normativo de la justicia.

INTRODUÇÃO A súmula vinculante foi instituída no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004, que acrescentou o artigo 103-A à Constituição Federal.

No texto constitucional foi estabelecida a necessidade de edição de uma lei para regulamentar o novo instituto.

A lei regulamentadora do artigo 103-A da CF apenas foi editada 115

em 2006, Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006, trazendo algumas inovações em relação às disposições constitucionais.

Originada da jurisprudência, a súmula vinculante é editada a partir de decisões reiteradas no controle difuso de constitucionalidade realizado pelo Supremo tribunal Federal, o que demonstra a aproximação entre esses dois institutos.

Instituto polêmico e complexo, a súmula vinculante ensejou inúmeras discussões doutrinárias acerca de sua natureza jurídica e legitimidade.

O principal objetivo deste artigo é estabelecer a relação entre esse instituto e o controle difuso de constitucionalidade, demonstrando que a edição da súmula vinculante amplia os efeitos dessa modalidade de controle.

SÚMULA VINCULANTE Origem e breves considerações há no direito brasileiro em vigor quatro espécies de súmulas: súmula persuasiva, súmula impeditiva de recursos, súmula de repercussão geral e súmula vinculante.

A súmula persuasiva é aquela que traz interpretação sugestiva da matéria abordada, indicando apenas o posicionamento pacificado do tribunal, não gerando qualquer obrigatoriedade de aplicação pelos magistrados nos casos concretos decididos posteriormente à edição do verbete.

A Lei n. 11.276, de 07 de fevereiro de 2006, introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a súmula impeditiva de recursos, acrescentando mais um requisito de admissibilidade ao recurso de apelação, qual seja, a sentença de primeira instância não estar em conformidade com súmula do Superior tribunal de Justiça ou do Supremo tribunal Federal, de modo que, se a decisão estiver em consonância com a súmula, o recurso será obstado (LENZA, 2008, p. 510).

A súmula impeditiva de recurso prevista no artigo 557 do Código de Processo Civil permite que o próprio relator negue seguimento ao recurso de apelação se a sentença recorrida estiver de 116

acordo com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo tribunal Federal, ou de tribunal Superior (tAvARES, 2007, p. 27). há discussão acerca de ser a súmula impeditiva de recurso também uma forma de súmula vinculante. Indiretamente, essa súmula vincula as decisões judiciais, mas apenas no âmbito do recurso de apelação, de forma que seu intuito é evitar a interposição de recursos protelatórios.

Ademais, a súmula impeditiva de recurso não obedece aos requisitos previstos no artigo 103-A da Constituição Federal, logo, não pode ser considerada vinculante em sentido estrito, uma vez que as súmulas a que o artigo 557 do CPC faz referência são persuasivas.

A Emenda Constitucional n. 45 acrescentou ao recurso extraordinário mais um requisito de admissibilidade ao adicionar o § 3º ao artigo 102 da Constituição Federal, qual seja, a repercussão geral da matéria tratada.

Por repercussão geral entende-se a relevância, além dos interesses das partes, da questão discutida no âmbito econômico, político, social ou jurídico, artigo 543-A do Código de Processo Civil.

A análise da presença da repercussão geral é de competência do Supremo tribunal Federal, de modo que se algum fundamento jurídico for sumulado como de não repercussão geral, o recurso extraordinário sequer será conhecido, obstando a súmula a admissão desse recurso.

A súmula de repercussão geral, que também é impeditiva de recurso, foi disciplinada pela Lei n. 11.418, de 19 de dezembro de 2006, que adicionou o artigo 543-A ao Código de Processo Civil, cujo alcance é que “uma vez firmada a tese de que o fundamento jurídico não apresenta repercussão geral, nenhum recurso extraordinário será conhecido, devendo ser considerado automaticamente não admitido” (LENZA, 2008, p. 510).

Por fim, a súmula vinculante, criada pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004, de edição exclusiva do Supremo tribunal Federal, é um enunciado que resume decisões reiteradas do Pretório Excelso sobre uma norma constitucional cuja interpretação seja controvertida e provoque multiplicação de processos, gerando grave insegurança jurídica.

A súmula com efeitos vinculantes surgiu para evitar que 117

demandas repetitivas chegassem ao conhecimento do StF, uma vez que, já havendo decisão reiterada sobre o tema, é desnecessário movimentar a máquina do judiciário para se chegar a uma conclusão previsível.

As decisões que o Supremo tribunal Federal usa como parâmetros para criar um enunciado vinculante são proferidas no controle difuso de constitucionalidade realizado por ele nas ações originárias de sua competência, no recurso ordinário e no recurso extraordinário.

A súmula vinculante é originária do stare decisis norte-americano (tAvARES, 2006, p. 357), porquanto se trata de um instituto que concede efeito vinculativo aos precedentes judiciais.

Para André Ramos tavares (2007, p. 26), a aproximação entre a súmula vinculante e o stare decisis norte-americano é devido a semelhanças como a “preocupação exclusiva com casos concretos, e, a necessidade de fazer surgir, a partir de decisões concretas, uma diretriz a ser adotada em outros casos similares (um certo ‘processo de objetivação’ das decisões concretas)”, atuando a súmula vinculante como uma ligação entre o controle difuso e o concentrado de constitucionalidade.

Requisitos para edição A súmula vinculante não foi criada com o intuito de obrigar os demais órgãos do Poder Judiciário, bem como da administração pública, a seguir todo e qualquer posicionamento adotado pelo Supremo tribunal Federal, mas apenas aqueles que obedeçam aos requisitos previstos no artigo 103-A da Constituição e se submetam ao procedimento para a edição dos enunciados vinculativos.

Dessa forma, as súmulas vinculantes modificam a função do StF, uma vez que, além de atuar como o guardião da Constituição, o Pretório Excelso passará a editar enunciados genéricos e absratos no exercício dessa função, figurando, assim, como um verdadeiro criador de normas jurídicas.

O artigo 103-A da CF/88 prevê, in verbis:

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Art. 103-A. O Supremo tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

Depreende-se do texto constitucional que os requisitos para a edição de súmulas vinculantes são: reiteradas decisões sobre matéria constitucional; controvérsia atual entre os órgãos do Judiciário ou entre esses e a administração pública; que esta controvérsia acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica; legitimidade para propor a edição, revisão e cancelamento do enunciado; e quórum de aprovação.

Como alguns dos requisitos são autoexplicativos, serão tecidos breves comentários acerca do objeto da súmula vinculante, qual seja, a edição de enunciados acerca da validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas. todas as normas do ordenamento jurídico fundamentam sua validade na Constituição, de modo que devem adequar-se a esta formal e materialmente (SILvA, 2007, p. 216).

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A validade formal refere-se ao fato de que uma norma deve ser criada por autoridades competentes através do procedimento previsto na Constituição. Já a validade material diz respeito à conformidade do conteúdo da norma jurídica com os preceitos constitucionais.

Dessa forma, a súmula vinculante poderá dispor acerca da validade formal ou material de normas em relação ao texto constitucional. Contudo, o enunciado vinculativo se preocupará em regulamentar acerca da validade material das normas, uma vez que as grandes controvérsias judiciais e administrativas situam-se nesse âmbito.

Antes de se tratar da interpretação é preciso fazer a distinção entre esta e a hermenêutica jurídica.

A interpretação tem caráter concreto, aplica ao caso em análise as regras estabelecidas pela hermenêutica. Já a hermenêutica é abstrata, são enunciados constituídos sobre regras jurídicas, determinando seu alcance, validade, eficácia, origem e desenvolvimento, tem caráter teórico e constitui a base técnico-jurídica para a interpretação (BAStOS, 1999, p. 21).

Para Sormani e Santander (2006, p.161), “a interpretação somente será matéria constitucional se se basear em princípios constitucionais ou, então, se se referir a normas constitucionais”.

Logo, a interpretação de normas infraconstitucionais que não dependam da análise de princípios expressos ou implícitos na Lei Maior não poderá ser objeto para a criação de um enunciado vinculativo pelo Supremo tribunal Federal, pois lhe faltaria o requisito de tratar de matéria constitucional.

Como um dos fins da súmula vinculante é a redução da insegurança jurídica, em relação à interpretação, a edição dos enunciados deve ter o condão de pacificar um entendimento sobre determinada norma, de forma que o StF demonstre a melhor interpretação a ser adotada para alcançar uma decisão mais justa.

A expressão “eficácia de normas determinadas” abrange dois aspectos: a eficácia social e a eficácia jurídica.

A eficácia social é a adequação de uma conduta efetiva com a norma, “refere-se ao fato de que a norma é realmente obedecida e aplicada”. É tecnicamente a efetividade da norma (SILvA, 2007, p. 65-66).

Já a eficácia jurídica é a possibilidade de uma norma alcançar o controle social pretendido, de produzir eficácia social. Essa eficácia designa a qualidade da norma de produzir, em maior ou menor 120

grau, efeitos jurídicos, ao regular, desde logo, as situações, relações e comportamentos que cogita (SILvA, 2007, p. 66). É possível que uma norma tenha eficácia jurídica e não tenha eficácia social, de modo que os enunciados vinculativos abordarão principalmente a eficácia jurídica das normas, pois é sobre este aspecto que existe mais insegurança jurídica, sendo um exemplo saber se uma lei revogou ou não tacitamente outra, o que de fato provoca divergência na aplicação do direito ao caso concreto, afetando sobremaneira a isonomia entre os jurisdicionados, que se depararão com soluções diferentes para o mesmo problema jurídico.

CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE Considerações iniciais acerca do controle de constitucionalidade O controle judicial de constitucionalidade pode ser difuso - modelo norte-americano, ou concentrado - modelo austríaco ou europeu.

Por controle difuso entende-se aquele que pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal, de modo que o reconhecimento da inconstitucionalidade de um ato normativo implica em sua não aplicação ao caso em julgamento.

No sistema concentrado, o controle é exercido por um único órgão ou por um número limitado de órgãos criados especificamente para esse fim ou tendo nessa atividade sua função principal.

O controle judicial de constitucionalidade pode ser exercido por via incidental e por via principal, também denominada de ação direta.

Fala-se também em controle por via de ação e controle por via de exceção. O primeiro supõe um processo intentado diretamente contra o ato inconstitucional, visando a anulação deste. O segundo, por sua vez, caracteriza-se pelo fato de que o lesado, em vez de atacar o ato diretamente, limita-se a se defender contra ele, buscando o afastamento de sua aplicação (BIttENCOURt, 1997, p. 97).

No controle incidental a constitucionalidade de um ato normativo é discutida dentro de um processo judicial como incidente, uma questão prejudicial que precisa ser solucionada antes do mérito, uma vez que o exame da constitucionalidade não é o objeto da ação.

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Impropriamente, também se denomina o controle incidental de controle via de defesa, mas este tanto pode ser apresentado na petição inicial como na defesa técnica, ou seja, a questão constitucional pode ser suscitada pelo autor ou pelo réu (tAvARES, 2006, p. 216).

Por sua vez, o controle principal discute, em um processo autônomo ou ação principal, a constitucionalidade do ato normativo, sendo este seu objeto. Nesse caso, a lei é questionada em abstrato, independentemente de um caso concreto em análise, pois “não se cuida de tutela de direitos subjetivos, mas de preservação da harmonia do sistema jurídico, do qual deverá ser eliminada qualquer norma incompatível com a Constituição” (BARROSO, 2008, p. 50).

Adotam-se, no controle principal, ações próprias para a aferição da constitucionalidade das leis, instaurando-se um processo objetivo, que tem como único fim a apreciação da constitucionalidade de um ato normativo.

Normalmente associa-se o controle incidental com o controle difuso de constitucionalidade, porém, é possível que a Corte Constitucional exerça o controle incidenter tantum, como ocorre no modelo português (MENDES; COELhO e BRANCO, 2008, p. 1006), e no Brasil por meio da arguição de descumprimento de preceito fundamental (BARROSO, 2008, p. 50). também não são sinônimos o controle por via principal e o controle concentrado.

No Brasil optou-se por um sistema misto de controle de constitucionalidade, no qual coexistem institutos de controle difuso e de controle concentrado.

Do controle difuso de constitucionalidade O controle difuso de constitucionalidade é realizado pelos juízes e tribunais na análise de um caso concreto. trata-se de atribuição inerente ao desempenho normal da função jurisdicional, constituindo um poder-dever do magistrado o afastamento da aplicação do ato legislativo conflitante com a Constituição (BARROSO, 2008, p. 86).

Nessa espécie de controle todos os órgãos do Poder Judiciário congregam competência para efetuar o controle constitucional incidental, ou seja, dentro do processo em que a legislação é invocada (ROSA, 2005, p. 104).

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Para Mauro Cappelletti o controle difuso de constitucionalidade decorre da simples aplicação do preceito lex superior derogat legi inferiori, porquanto quando duas normas de diversa força normativa se contrastam, a prevalente será a norma hierarquicamente superior, no caso brasileiro a Constituição Federal prevalece sobre a norma que a contraria (CAPPELLEttI, 1992, p. 75-76).

O modelo difuso de controle de constitucionalidade surgiu efetivamente nos Estados Unidos da América, em 1803, no julgamento pela Suprema Corte do caso Marbury versus Madison, que em síntese “deixou assentado o princípio da supremacia da Constituição, da subordinação a ela de todos os Poderes estatais e da competência do Judiciário como seu intérprete final, podendo invalidar os atos que lhe contravenham” (BARROSO, 2008, p. 10).

Lênio Luiz Streck (2004, p. 456) ressalta a autoridade do controle incidental afirmando que “o controle difuso de constitucionalidade [...] retira do órgão de cúpula do Poder Judiciário o monopólio do controle de constitucionalidade, servindo de importante mecanismo de acesso à justiça e, consequentemente à jurisdição constitucional”. É inerente à ideia de controle difuso o fato de que a questão constitucional seja suscitada em um caso concreto, como um incidente que será apreciado antes do julgamento do mérito.

Para Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Gonet (2008, p. 1066): A característica fundamental do controle concreto ou incidental de normas parece ser o seu desenvolvimento inicial no curso de um processo, no qual a questão constitucional configura ‘antecedente lógico e necessário à declaração judicial que há de versar sobre a existência ou inexistência de relação jurídica.

A inconstitucionalidade de determinado ato normativo pode ser questionada por qualquer interessado, ou pode ser apreciada de ofício pelo juiz. Dessa forma, tem legitimidade para suscitar a inconstitucionalidade de uma lei o autor, o réu, o Ministério Público, tanto quando atua como parte, como também como custos legis, os terceiros que intervieram legitimamente no processo e o juiz ou tribunal de ofício.

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No controle difuso é possível questionar a constitucionalidade de leis federais, estaduais, distritais e municipais, inclusive as anteriores à Constituição Federal, uma vez que o controle incidental de normas realiza-se em face da Constituição sob cujo império foi editada a lei ou o ato normativo, diferentemente do que ocorre no controle abstrato, cujo parâmetro de controle é a Constituição vigente (MENDES; COELhO; BRANCO, 2008, p. 1075).

A inconstitucionalidade da lei suscitada em um caso concreto pode ser apreciada tanto por juízes monocráticos, quanto por tribunais. Para a declaração incidental de inconstitucionalidade, os tribunais sujeitam-se à cláusula de reserva de plenário (full bench), estabelecida no artigo 97 da CF, e ao procedimento específico previstos nos artigos 480 a 482 do Código de Processo Civil.

A principal diferença entre o controle exercido pelo juiz singular e aquele realizado pelo tribunal reside no fato de que o juiz não declara a inconstitucionalidade do ato normativo, apenas deixa de aplicá-lo. Já o tribunal pode declarar a inconstitucionalidade da lei em apreço, exigindo-se para isso a instauração de incidente de inconstitucionalidade e o voto da maioria absoluta dos membros do órgão Especial, onde exista, ou do Plenário, conforme disposto no artigo 97 da Constituição Federal (StRECK, 2004, p. 457).

Quando é admitido o incidente de inconstitucionalidade, suspende-se o julgamento do processo no órgão fracionário e enviamse os autos para o pronunciamento pelo órgão Especial ou Plenário acerca da constitucionalidade do ato normativo questionado, ato denominado de remessa per saltum ao full bench (ocorre a cisão da competência, a questão constitucional é remetida para análise pelo plenário) (StRECK, 2004, p. 464-465).

Contudo, a turma ou câmara competente para o julgamento do processo poderá, desde logo, apreciar a questão constitucional se ela já tiver sido decidida pelo tribunal a que pertença ou pelo Supremo tribunal Federal, conforme determinação dada pelo artigo 481, parágrafo único do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei n. 9.756 de 17 de dezembro de 1998. Nesse caso, é dispensada a suscitação de incidente de inconstitucionalidade.

A dispensabilidade da apreciação da constitucionalidade pelo Pleno do tribunal, quando existir decisão do StF pela inconstitucionalidade do ato normativo, é uma antecipação do efeito vinculante 124

nos julgados em matéria de controle incidental proferidos pela Suprema Corte. A decisão de inconstitucionalidade do StF, mesmo sem a concessão de efeito erga omnes pelo Senado, já é suficiente para fundamentar a resolução de casos concretos posteriores. tal fato aproxima os efeitos das decisões proferidas no controle abstrato e no controle concreto de normas, o que denota a miscigenação entre as duas espécies de controle (MENDES; COELhO; BRANCO, 2008, p. 1084). É importante destacar que, conforme determinação do artigo 482 do Código de Processo Civil, com redação acrescida pelo artigo 29 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, no controle difuso realizado pelos tribunais admite-se a participação do Ministério Público, das pessoas jurídicas responsáveis pela edição do ato normativo e dos legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade. É possível também a participação de amicus curiae, ou seja, órgãos ou entidades que manifestem interesse acerca da questão constitucional discutida, porém, para sua admissão é necessário a autorização do relator do processo por meio de despacho irrecorrível.

O controle difuso possui efeito inter partes, ou seja, sua eficácia subjetiva alcança apenas aqueles que fizeram parte do processo, não afeta terceiros, conforme disposição do artigo 472 do Código de Processo Civil, in verbis: Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.

Os efeitos do controle difuso somente são ampliados a todos, erga omnes, no caso de declaração de inconstitucionalidade pelo StF com a posterior suspensão da execução da lei pelo Senado Federal, hipótese que será analisada mais adiante.

Quanto à eficácia objetiva, a decisão pela inconstitucionalidade da lei no controle difuso não faz coisa julgada, porquanto tratase de questão prejudicial ao mérito, não estando contida no pedido que compõe a parte dispositiva da sentença, de maneira que apenas esta se submete à imutabilidade.

No que tange à eficácia temporal, as decisões no controle 125

difuso de constitucionalidade têm efeito ex tunc, ou seja, retroativo, uma vez que uma lei inconstitucional é uma lei nula, seu vício a acompanha desde sua origem, de maneira que, por meio da teoria da nulidade, a lei inconstitucional não é passível de gerar efeitos.

Regina Maria Macedo Nery Ferrari (1999, p. 144) ressalva que a decisão de inconstitucionalidade proferida incidenter tantum “opera retroativamente em relação ao caso que lhe deu motivo, só em relação a este, destruindo os efeitos produzidos pela lei inconstitucional nos limites da litis principal, que proporcionou incidentalmente o exame da inconstitucionalidade”. Portanto, a lei inconstitucional será tida como se nunca houvesse existido relativamente à lide.

Em relação às partes, o efeito retroativo da decisão de inconstitucionalidade destitui qualquer carga de eficácia jurídica da lei, inclusive alcançando os atos pretéritos praticados tendo-a como base (MORAES, 2005, p. 641). tem-se admitido a limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade in concreto, de maneira que quando a segurança jurídica e o princípio da proporcionalidade forem ameaçados poderá ser concedido efeito ex nunc, pro futuro, à decisão, aplicandose o disposto no artigo 27 da Lei n. 9.868, de 1999.

Ademais, o StF já se manifestou em relação ao assunto, admitindo a aplicação do artigo 27 da Lei n. 9.868/1999 no controle difuso de constitucionalidade, ao julgar o RE 197.917, a Reclamação n. 2.391 e o hC 82.959 (MENDES; COELhO e BRANCO, 2008, p. 1099-1100).

Já quanto a terceiros, a declaração de inconstitucionalidade no controle difuso opera efeito ex nunc, não retroativo, no caso de controle incidental realizado pelo Supremo tribunal Federal. Porém, para que uma decisão derivada de um recurso extraordinário alcance pessoas alheias à lide, é necessária a suspensão da lei pelo Senado Federal nos moldes do artigo 52, inciso X da CF. O papel do Senado será objeto de estudo no próximo tópico.

Suspensão da lei pelo Senado Federal no controle difuso realizado pelo STF Declarada a inconstitucionalidade de um ato normativo em sede de recurso extraordinário pelo Supremo tribunal Federal, desde 126

que tal decisão seja definitiva e deliberada pela maioria absoluta do pleno (artigo 97 da CF), o Senado será comunicado, logo após o trânsito em julgado, para que suspenda, por meio de resolução, a execução da lei, conforme disposto no artigo 52, inciso X, da Constituição.

A resolução do Senado para suspender a lei declarada inconstitucional pelo StF é uma forma criada pelo constituinte para conceder efeito erga omnes ao controle difuso. Porém, discute-se sobre os efeitos e a natureza dessa resolução, bem como o caráter vinculado ou discricionário do ato praticado pelo Senado.

Para alguns doutrinadores1, a resolução do Senado apenas torna pública a decisão do StF, levando-a ao conhecimento de todos os cidadãos, ou seja, trata-se de simples ato para conceder publicidade àquela decisão.

Para essa corrente doutrinária, a própria decisão do StF é oponível contra todos, de maneira que a suspensão da lei pelo Senado apenas conferirá publicidade ao que já foi decidido pela Suprema Corte.

Já para outros2, o Senado, ao editar a resolução suspendendo a lei inconstitucional, pratica ato político que confere efeito geral à decisão do StF, ampliando os efeitos subjetivos desta. Essa é a tese que prevalece, porquanto o próprio StF já decidiu nesse sentido no MS 16.512, relatado pelo Ministro Oswaldo trigueiro (MENDES; COELhO e BRANCO, 2008, p. 1079).

Cumpre lembrar que o ato suspensivo do Senado se limita à hipótese de declaração de inconstitucionalidade de lei, de maneira que quando for declarada a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, ou quando se proceder a interpretação conforme a Constituição, não cabe qualquer intervenção daquela Casa Legislativa, uma vez que o texto legal permanece intacto, restando incabível a suspensão da execução da lei (StRECK, 2004, p. 481-482).

Além disso, a suspensão pelo Senado pode abranger atos normativos federais, estaduais, distritais e municipais que foram declarados inconstitucionais pelo StF, de modo incidental, no controle difuso de constitucionalidade (LENZA, 2008, p. 150).

Entre eles: Carlos Alberto Lúcio Bittencourt e Gilmar Ferreira Mendes.

Entre eles: Paulo Brossard, Josaphat Marinho, Alfredo Buzaid, themístocles Brandão Cavalcanti, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e Celso Ribeiro Bastos.

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Quanto à eficácia temporal da suspensão da lei pelo Senado, questiona-se se a declaração de inconstitucionalidade opera efeitos ex tunc ou ex nunc.

Para Lênio Luiz Streck (2004, p. 480-481), os efeitos da decisão suspensiva do Senado têm efeitos ex nunc, pois existe uma notável diferença entre a retirada da eficácia da lei, que ocorre no controle concentrado, e a suspensão da lei em sede de controle difuso de constitucionalidade.

A lei sem eficácia é nula, como se nunca tivesse existido, não gera qualquer efeito. Porém, somente mediante controle abstrato de constitucionalidade é possível retirar a eficácia de uma lei. Caso se admitisse efeito ex tunc à suspensão da lei pelo Senado, o controle difuso e o concentrado teriam efeitos equiparados, o que não justificaria a inclusão deste último no sistema constitucional brasileiro a partir de 1965, porquanto somente o controle incidental bastaria para afastar as leis que desobedecessem a Carta Maior (StRECK, 2004, p. 408-481).

Suspender a execução de uma lei, por sua vez, é como revogá-la, devendo ser respeitadas as situações anteriores definitivamente constituídas, porquanto a lei fica suspensa à espera da retirada de sua eficácia (StRECK, 2004, p. 408-481). Desse modo, a lei suspensa deixa de obrigar, perdendo assim sua executoriedade.

Nesse momento, cabe indagar se o Senado Federal está obrigado a suspender a lei declarada inconstitucional pelo StF. tal questão é respondida negativamente, uma vez que ao Senado compete analisar a conveniência e oportunidade para praticar o ato de suspensão, mesmo porque não há sanção nem prazo para ele se manifestar. Porém, optando o Senado por suspender a execução da lei, não poderá restringir ou ampliar a decisão tomada pelo StF (MENDES; COELhO e BRANCO, 2008, p. 1081).

A exigência da atuação do Senado para conceder eficácia geral à declaração de inconstitucionalidade pelo StF no controle difuso perdeu parte de seu significado com a ampliação dos institutos de controle abstrato de normas, uma vez que por meio desse controle é possível que liminarmente o StF suspenda, com efeito erga omnes, a eficácia do ato normativo impugnado (MENDES; COELhO; BRANCO, 2008, p. 1082).

Conclui-se que o instituto da suspensão da lei pelo Senado Federal permanece disposto na Constituição por questões históricas, 128

pois existe no sistema brasileiro desde a Constituição de 1934.

Ademais, institutos como a súmula vinculante, como será analisado mais adiante, mitigam o papel do Senado no controle difuso, pois é concedido efeito erga omnes e vinculante às decisões do StF sem a necessidade de qualquer ato daquela Casa Legislativa.

O PODER NORMATIVO DOS TRIBUNAIS A notável tendência dos tribunais inferiores seguirem os posicionamentos dos tribunais superiores faz com que os precedentes judiciais, depois de certo tempo, sejam considerados direito vigente, o que “é útil à uniformidade e à continuidade da jurisprudência, e, ao mesmo tempo, sobretudo, à segurança jurídica” (SIFUENtES, 2005, p. 130).

Dessa forma, é importante conhecer a criação do Direito pelos juízes para que se entenda melhor o enquadramento da súmula vinculante nesse contexto.

Portanto, neste tópico será feita uma análise dos limites da atividade criativa dos magistrados, como também de suas diferenças em relação à atividade do Poder Legislativo, pois como bem acentua Cappelletti (1993, p. 25) em sua obra Juízes Legisladores?, a discussão não se verte mais sobre a alternativa criatividade/não criatividade, mas sobre a sua forma, limites e legitimidade.

A criatividade jurisdicional é acentuada nos casos em que o juiz deve decidir por meio da analogia ou da equidade, ou seja, quando há lacunas na lei, uma vez que, por meio do princípio da indeclinabilidade da jurisdição, é vedado ao juiz deixar de julgar a lide alegando lacuna ou obscuridade da lei, de maneira que nessas hipóteses deve constituir uma norma para o caso concreto em análise.

Mônica Sifuentes (2005, p. 30) afirma que a investigação que se impõe ao juiz na presença de uma lacuna da lei é bastante semelhante à que incumbe ao legislador. Consistindo a diferença principal no fato de que este estabelece regras gerais, enquanto aquele deve descobrir a norma aplicada ao caso concreto.

Ademais, o legislador, ao estabelecer um número indefinido de situações jurídicas, age livremente; já o juiz, que deve decidir determinado caso, não pode tomar decisões arbitrárias, devendo 129

embasá-las em elementos objetivos.

Questão polêmica surge quando a atividade criativa jurisdicional transcende os limites das lacunas, ou seja, o magistrado desenvolve um direito extra legem, mas de acordo com os princípios do ordenamento jurídico (SIFUENtES, 2005, p. 134). Nesse contexto se faz necessária a distinção da atividade criativa judicial da legislativa.

Cappelletti (1993, p. 74), ao ser questionado se a criatividade jurisdicional transforma o juiz em legislador, reponde com um enfático não, afirmando que há diferenças essenciais entre o processo legislativo e o jurisdicional de criação do Direito.

Afirma o ilustre doutrinador anteriormente mencionado que a atividade criativa judicial sofre limitações substanciais e processuais, de modo que o que verdadeiramente a distingue da atividade legislativa são os limites processuais a ela impostos.

O juiz, assim como o legislador, se depara com limitações substanciais. O primeiro está vinculado à lei e aos precedentes. Já o segundo tem seu poder de criação limitado pela Constituição e pelas decisões da justiça constitucional (SIFUENtES, 2005, p. 136).

Dessa forma, o legislador é limitado substancialmente com menos frequência do que o magistrado, porquanto os precedentes e as leis ordinárias que balizam a função jurisdicional são mais detalhados e em maior quantidade do que as normas constitucionais e decisões da justiça constitucional. “A criatividade do legislador pode ser, em suma, quantitativamente, mas não qualitativamente diversa da do juiz. [...] Ambos constituem processos de criação do direito” (CAPPELLEttI, 1993, p. 27).

Já em relação às limitações processuais, Cappelletti (1993, p. 75) esclarece que: O que faz o juiz ser juiz e um tribunal um tribunal, não é a sua falta de criatividade (e assim a sua passividade no plano substancial), mas sim (a sua passividade no plano processual, vale dizer) a) a conexão da sua atividade decisória com os ‘cases and controversies’, e por isso, com as partes de tais casos concretos, e b) a atitude de imparcialidade do juiz, que não deve ser chamado para decidir in re sua, deve assegurar o direito das partes a serem ouvidas (‘fair hearing’), [...] e deve ter, de sua vez, grau suficiente de independência em relação às pressões externas e especialmente àquelas provenientes dos ‘poderes políticos’

130

Assim, impõe-se ao juiz uma atitude processual de passividade (não pode iniciar um processo de ofício), imparcialidade, neutralidade e distanciamento das partes, de forma que está impedido de decidir uma controvérsia em que tenha interesse.

Feita a diferenciação entre a criação legislativa e judiciária e suas limitações processuais e substanciais, passa-se à análise do poder normativo dos tribunais propriamente dita e de sua relação com a edição de súmulas vinculantes pelo StF. Os atos jurisdicionais podem ser classificados em normativos e não normativos. A normatividade é a capacidade de um ato jurisdicional extrapolar as fronteiras do caso julgado, projetando-se no ordenamento jurídico com os atributos de generalidade e abstração (SIFUENtES, 2005, p. 301).

Entende-se por ato normativo da função jurisdicional um ato típico e exclusivo do Poder Judiciário, “que se situa em uma zona cinzenta da distribuição funcional entre os poderes do Estado, dado o seu caráter de obrigatoriedade e generalidade, que o aproxima do conteúdo material da lei” (SIFUENtES, 2005, p. 275).

São exemplos de atos normativos judiciais no direito brasileiro a uniformização de jurisprudência expressa em súmulas e enunciados, as decisões proferidas em controle de constitucionalidade e a sentença normativa da Justiça do trabalho.

Segundo Castanheira Neves (apud SIFUENtES, 2005, p.

276), são características do ato jurisdicional normativo: 1) O órgão emitente é um tribunal.

2) Esse órgão judicial é chamado a tratar do conflito de jurisprudência por meio de uma atividade jurisdicional – ponderação e decisão jurídica de um caso concreto; ou é chamado a declarar, em sede de controle abstrato de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, a desconformidade parcial ou total das normas jurídicas em relação às normas e princípios constitucionais.

3) Esse órgão acaba por ultrapassar o caráter escrito dessa atividade, ao prescrever uma norma jurídica destinada não mais à solução daquele caso concreto, mas a uma aplicação geral e futura.

NesSe sentido, a súmula vinculante enquadra-se no conceito de ato normativo da função jurisdicional, pois extrapola os limites dos casos que a embasaram, uma vez que é obrigatória não 131

apenas no âmbito dos juízes e tribunais, mas também é oponível à administração pública.

Portanto, são atos normativos as decisões judiciais que conferem uniformidade à jurisprudência, enquadrando a súmula vinculante como sendo a essência do direito que se tira de certa quantidade de casos com idêntica controvérsia e que passa a orientar as decisões futuras dos juízes e tribunais.

A obrigatoriedade da súmula vinculante caracteriza-se, pois, por ser uma “norma de caráter geral e abstrata que obriga a todos, em favor da segurança jurídica que o ordenamento deve e precisa proporcionar aos que convivem no grupo social, como o fazem as normas de caráter geral positivadas pela função legislativa” (SIFUENtES, 2005, p. 279).

Do estudo do presente tópico conclui-se que a súmula vinculante é o mais importante dos atos normativos da função jurisdicional, porquanto é derivada do controle difuso de constitucionalidade realizado pelo StF e reveste-se de obrigatoriedade, generalidade e abstração.

DIFERENCIAÇÃO ENTRE EFEITO VINCULANTE E ERGA OMNES NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Em direção à conclusão deste artigo é indispensável a diferenciação ente efeito vinculante e erga omnes do controle de constitucionalidade.

Por eficácia erga omnes entende-se a eficácia geral e abstrata de uma decisão, que será oponível a todos. É a chamada força de lei das decisões judiciais em sede de controle de constitucionalidade (MENDES, 2005, p. 360). A eficácia erga omnes é uma oposição à chamada eficácia inter partes, que alcança a maioria das decisões judiciais.

Portanto, efeito erga omnes significa para todos, contra todos. “Refere-se à lei, direito ou decisão que é oponível a todos, que tem efeito contra todos ou a todos obriga” (ZIBORDI, online).

Declarada a inconstitucionalidade de uma lei, é retirada sua eficácia geral e abstrata, de modo que a decisão atinge todos os potenciais 132

destinatários da norma, incluindo os órgãos do Poder Judiciário e, inclusive o próprio Supremo tribunal Federal (SOUZA, 2007, p. 209-210).

Em relação à súmula vinculante, sua eficácia geral está demonstrada pelo fato de que todos estão obrigados a aplicá-la em casos idênticos, sob pena de reclamação ao StF. Ademais, o próprio StF está submetido à orientação do enunciado vinculativo por ele editado, porém, a Corte pode, por meio de revisão ou cancelamento do enunciado, alterar seu posicionamento antes consolidado. Ou seja, a modificação de uma decisão com eficácia erga omnes, no caso a súmula vinculante, depende de um procedimento formal para ter legitimidade.

O efeito vinculante, por sua vez, significa um acréscimo à eficácia erga omnes e consiste na obrigatoriedade de a administração pública e os órgãos do Judiciário submeterem-se à decisão proferida no controle de constitucionalidade.

Em regra, o efeito vinculante é atribuído ao controle abstrato de normas, porém, com a instituição da súmula vinculante ao ordenamento jurídico brasileiro, tal efeito foi conferido ao controle difuso de constitucionalidade, uma vez que os enunciados derivados de uma série de casos concretos com idêntica controvérsia vinculam a decisão das demais instâncias judiciais e da administração pública, de maneira que, inobservado o enunciado, cabe reclamação ao StF. Feita essa breve diferenciação passa-se ao estudo da súmula vinculante como um mecanismo de concessão de eficácia erga omnes ao controle difuso de constitucionalidade.

A CONCESSÃO DE EFEITO ERGA OMNES AO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE POR MEIO DA EDIÇÃO DE SÚMULA VINCULANTE O fenômeno de concessão de efeito erga omnes ao controle difuso de constitucionalidade é conhecido doutrinariamente como “abstrativização dos efeitos do controle concreto de constitucionalidade”, de maneira que se concede eficácia geral, contra todos, a uma declaração de inconstitucionalidade que atingia somente as partes.

A abstrativização do controle difuso é uma tendência observada 133

no cotidiano dos tribunais e recentemente incorporada no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Emenda Constitucional n.

45/2004, que instituiu a súmula vinculante.

Os enunciados vinculativos, derivados de reiterados julgamentos de casos concretos, “passam a ganhar força de observância obrigatória daqueles mesmos efeitos por todas as pessoas, sendo defeso a qualquer juiz ou tribunal decidir de forma divergente” (JUCÁ, online).

Ademais, a lei é oponível a todos, quando declarada inconstitucional a todos aproveita, mesmo quando se trata de declaração ocorrida em controle difuso de constitucionalidade. É fato inconteste, portanto, que o julgamento de inconstitucionalidade pelo Plenário do Supremo tribunal Federal, ainda que em caso concreto e incidental, tem efeito erga omnes (ZIBORDI, online).

O enunciado vinculativo confere eficácia geral e vinculante às decisões proferidas pelo Supremo tribunal Federal sem afetar diretamente a vigência de leis declaradas inconstitucionais no processo de controle incidental. Porém, o plano de validade da norma restará profundamente abalado pelo instituto (MENDES; COELhO; BRANCO, 2008, p. 1089).

Desse modo, a suspensão pelo Senado da execução da lei declarada inconstitucional pelo StF perderá ainda mais sua utilidade, pois a súmula vinculante concede efeito erga omnes ao controle difuso sem a necessidade de qualquer ato daquela Casa Legislativa, de maneira que, caso comunicado, o Senado não edite resolução suspendendo a lei, seu ato não impedirá que a decisão da Suprema Corte se revista de eficácia geral.

Nesse sentido, a suspensão da execução da lei pelo Senado tem como objetivo conferir publicidade à decisão do StF, uma vez que a eficácia geral das decisões acerca da inconstitucionalidade de uma lei não pode ficar ao livre arbítrio daquela Casa Legislativa editar ou não uma resolução.

Um dos precedentes da concessão de efeito erga omnes ao controle difuso de constitucionalidade foi o hC 82.959/SP, que admitiu a progressão de regime nos crimes hediondos mesmo antes da alteração legislativa implementada pela Lei n. 11.464 de 28 de março de 2007. Acerca do tema, ressalta Sabrina Silva de Souza Jucá (online):

134

No hC n. 82.959/SP, o Pretório Excelso analisou, através do caso concreto, a própria constitucionalidade da vedação de progressão de regime prisional para crimes hediondos. Apesar de tratar-se de controle incidental, o entendimento adotado foi o de a decisão teria efeito erga omnes porque tratou do julgamento da constitucionalidade da própria lei para se chegar ao caso concreto. vale ressaltar que, a despeito da aparente abstrativização do controle concreto, o então Juiz de Direito da vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco/AC, Dr. Marcelo Coelho de Carvalho, monocraticamente, negou a aplicação do efeito extensivo da decisão do referido habeas corpus aos pedidos de progressão de regime prisional interpostos pela Defensoria Pública daquela Comarca, indeferindo todos os pleitos fundamentados naquela decisão e sustentando a permanência da vedação à progressão pleiteada. Ocorre que, fundamentada na decisão prolatada no hC n. 82.959/SP, a Defensoria Pública do Estado do Acre interpôs a Reclamação n. 4335/AC, através da qual requereu o reconhecimento do efeito erga omnes do hC citado em benefício de seus patrocinados. No julgamento da reclamação, o Ministro Gilmar Mendes sustentou que o direito de progressão do regime prisional se estende a todos, e não somente para o paciente do habeas corpus em exame, no que foi seguido pelo Ministro Eros Grau.

Foram contrários a esse entendimento os Ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa. Apesar de já ter se operado a perda do objeto desta reclamação, face à edição da lei n. 11.464/07, que passou a permitir a progressão do regime de cumprimento da pena mesmo para condenados por crimes hediondos, o acompanhamento do deslinde da questão tem grande relevo doutrinário, justamente por gravitar em torno da debatida tendência de abstrativização do controle concreto.

Nesse diapasão, a súmula vinculante ocupa, no sistema jurídico brasileiro, uma posição de conceito abstrato e geral derivado do controle difuso de constitucionalidade. Assim, é mitigada a premissa de que o controle difuso de constitucionalidade produz efeitos apenas inter partes.

Em lição crítica à eficácia geral da decisão do controle difuso de constitucionalidade, Lênio Streck (2004, p. 511) afirma que as súmulas vinculantes se transformam de normas individuais válidas para cada caso concreto em normas gerais de eficácia erga omnes, se tornando, assim, um poder sem freios e contrapesos.

135

É certo que o instituto da súmula vinculante gera grande polêmica entre os juristas. Contudo, em uma ponderação de interesses quanto aos direitos constitucionalmente garantidos, deve prevalecer o tratamento isonômico aos jurisdicionados.

Não atende aos ditames de justiça julgar casos análogos de forma diferente, uma vez que a mesma situação jurídica deve ensejar a mesma solução no caso concreto. Desse modo, se evita o grande número de recursos embasados na divergência jurisprudencial.

Dessa forma, a súmula vinculante se enquadra como importante mecanismo de igualdade material entre os jurisdicionados e de celeridade processual, porquanto, estando os juízes obrigados a decidir a lide nos moldes do enunciado do StF, se evitam recursos meramente procrastinatórios, conferindo aos litigantes o bem da vida em menor lapso temporal.

Os conceitos jurídicos antes considerados absolutos, como exemplos o de direito público e direito privado, o princípio da separação de poderes e a diferença entre os sistemas do civil law e do common law, já não encontram espaço no atual estágio de evolução do Direito, uma vez que, para se garantir o efetivo acesso à jurisdição, bem como uma prestação jurisdicional célere e adequada (justa), faz-se necessário que o ordenamento jurídico esteja aberto a modificações, pois, ao contrário, não suportaria a quantidade de demandas levadas à apreciação judicial.

Conclui-se que a súmula vinculante é um instituto criado para suprir as lacunas legislativas, pois não é razoável exigir que o legislador preveja todas as situações e interpretações jurídicas em normas positivadas, de modo que a jurisprudência deve cumprir seu papel na criação do Direito, disciplinando situações concretas a ela submetidas.

Nesse sentido, para atender aos anseios sociais em relação à prestação jurisdicional, é indispensável que se conceda eficácia geral e vinculante ao controle difuso de constitucionalidade, porquanto não pode a Corte Constitucional se ocupar de decisões sobre a mesma matéria quando existe súmula vinculante justamente para evitar a proliferação de demandas repetitivas.

A súmula vinculante, como ato normativo da função jurisdicional, se reveste de generalidade e abstração, concedendo ao controle difuso de constitucionalidade efeito erga omnes em um 136

processo de abstrativização do controle concreto de normas.

Além disso, já não se adéqua à necessidade brasileira a suspensão pelo Senado Federal do ato declarado inconstitucional, mas a disposição do artigo 52 X da CF se mantém apenas por razões históricas, de forma que a eficácia geral das decisões do StF independe de qualquer ato de outro poder, mesmo em se tratando de controle difuso.

Em derradeiros colóquios, firma-se a súmula vinculante como um instituto legítimo de concessão de eficácia erga omnes ao controle difuso de constitucionalidade. Apesar de seriamente criticado e debatido, tal instituto, desde que não seja desvirtuado pelo órgão competente para sua edição, confere inovações positivas ao controle incidenter tantum de normas, viabilizando o acesso mais célere à jurisdição e resguardando a igualdade material entre os jurisdicionados.

CONCLUSÃO

A súmula vinculante surgiu para desconstituir algumas premissas antes sustentadas como verdadeiras no ordenamento jurídico brasileiro, sendo neste artigo analisada a concessão de eficácia erga omnes ao controle difuso de constitucionalidade por meio da edição de um enunciado vinculativo.

Nesse diapasão, foi estudado em linhas passadas o poder normativo dos tribunais e sua limitação e legitimidade, restando demonstrado que o ato normativo dos magistrados diferencia-se apenas quanto à quantidade em relação aos atos do Poder Legislativo, porquanto este poder, por ter tipicamente a função de legislar, edita maior número de normas do que o Judiciário.

Ademais, o Poder Judiciário tem legitimidade para editar atos gerais, sendo exemplos as súmulas vinculantes, pois não mais subsiste no atual ordenamento jurídico a separação clássica entre os poderes como sustentada por Monstesquieu.

Portanto, a súmula vinculante é um ato normativo do Supremo 137

tribunal Federal de observância obrigatória para as demais esferas do Judiciário e da administração pública, de maneira que, caso não seja observado o disposto em um enunciado vinculativo, é possível ingressar com reclamação à Corte Constitucional.

O controle difuso de constitucionalidade, como antes alinhavado, é caracterizado por ser suscitado incidentalmente no curso de um processo como questão prejudicial ao mérito, não sendo, por isso, objeto da demanda em apreço. tal controle, em regra, vincula apenas as partes litigantes, ou seja, gera efeitos apenas inter partes.

Com a instituição da súmula vinculante, o controle difuso realizado pelo StF passa a ter efeitos próximos aos do controle abstrato de normas, porquanto o enunciado decorrente de reiteradas decisões no controle incidenter tantum, obrigam o Judiciário e a administração pública, de forma que a decisão que era apenas inter partes passa a ter eficácia erga omnes.

Dessa forma, a suspensão da execução da lei pelo Senado Federal, quando o StF declara sua inconstitucionalidade no controle difuso, perdeu a razão de existir, uma vez que a súmula vinculante dispensa tal procedimento para ampliar os efeitos do controle incidental de constitucionalidade.

Ademais, o papel do Senado há muito tempo sofre severas críticas, pois não se pode deixar a decisão de suspensão ou não da lei declarada inconstitucional ao livre arbítrio dessa Casa Legislativa, uma vez que não se teria como evitar suas decisões políticas.

Conclui-se que a concessão de efeito geral e vinculante ao controle difuso de constitucionalidade por meio da edição de enunciados vinculativos mostra-se uma medida adequada para a celeridade processual e combate aos recursos meramente procrastinatórios, garantindo a igualdade material entre os jurisdicionados. Porém, deve-se ressaltar que o instituto se legitima em suas limitações constitucionais e legais, devendo o StF ater-se a elas, senão o seu desvirtuamento pode comprometer gravemente a segurança jurídica e credibilidade da Corte Constitucional.

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