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Eduardo Alvares de Oliveira* OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE SEGUNDA DIMENSÃO NO ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO E A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL RIGHTS OF SECOND DIMENSION IN STATE CONSTITUTIONAL DEMOCRACY AND A CONSTITUTIONAL JURISDICTION LA SEGUNDA DIMENSIÓN DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA ESTADO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRÁTICA Y LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

Resumo: O presente artigo é fruto de reflexões após pesquisas realizadas no campo dos direitos fundamentais e jurisdição constitucional. Partindo do pressuposto de que a República Federativa brasileira forma um Estado Constitucional Democrático, em que a Constituição Federal tem por finalidade, dentre outras, garantir os direitos fundamentais – inclusive os de segunda dimensão -, conclui-se que os direitos sociais são direitos subjetivos, portanto, exigíveis e com aplicabilidade direta e imediata. No entanto, mesmo diante dessa conclusão, não se desprezam as opiniões daqueles que sustentam a dificuldade de concretização dos direitos sociais e a existência de restrições fáticas e jurídicas dos direitos fundamentais. Aborda-se, ainda, a existência de uma força normativa da Constituição e o papel da nova hermenêutica na concretização dos direitos fundamentais, bem como a importância da jurisdição constitucional diante da omissão legislativa de regulamentar os direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal, finalizando com a análise de julgados do Supremo Tribunal Federal.

Abstract: This article is the result of reflections after research conducted in the field of fundamental rights and constitutional jurisdiction. Assuming that the Brazilian federal republic form a Democratic Constitutional Pós-graduado em Ciências Criminais pela Universidade Anhanguera - UNIDERP. Graduado em Direito pela Universidade Salgado de Oliveira - UNIVERSO - GO. Juiz de Direito do TJ-GO.

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State, in which the Constitution aims, among others, guarantee fundamental rights - including the second dimension - we conclude that social rights are legal rights, so and payable direct and immediate applicability.

However , despite this conclusion, not despise the opinions of those who hold the difficulty of realization of social rights and the existence of factual and legal restrictions of fundamental rights. Furthermore, we address the normative force of the Constitution and the role of the new hermeneutic in achieving the fundamental rights as well as the importance of constitutional adjudication before the legislative failure to regulate the rights guaranteed by the Constitution fundamental rights, ending with the analysis judged the Supreme Federal court.

Resumen: Este artículo es el resultado de reflexiones después de las investigaciones realizadas en el campo de los derechos fundamentales y la jurisdicción constitucional. Suponiendo que la república federal de Brasil forman un Estado constitucional democrático, donde se propone la Constitución Federal, entre otros, garantizar los derechos fundamentales - incluyendo la segunda dimensión - llegamos a la conclusión de que los derechos sociales son derechos subjetivos, por lo vencimiento y con aplicabilidad directa e inmediata. Sin embargo, a pesar de esta conclusión, no despreciamos las opiniones de aquellos que apoyan el logro de la dificultad de los derechos sociales y la existencia de restricciones de hecho y de derecho de los derechos fundamentales.

Abordamos también la existencia de una fuerza normativa de la Constitución y el papel de la nueva hermenéutica en la realización de los derechos fundamentales, así como la importancia de la jurisdicción constitucional en la omisión legislativa para regular los derechos fundamentales garantizados por la Constitución.

Palavras-chaves: Força normativa da Constituição, omissão do legislador.

Keywords: Normative force of the Constitution, legislative omission.

Palabras clave: Fuerza normativa de la Constitución, omisión legislativa.

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INTRODUÇÃO Quem governa com grandes omissões constitucionais de natureza material menospreza os direitos fundamentais e os interpreta a favor dos fortes contra os fracos. Governa, assim, fora da legítima ordem econômica, social e cultural e se arreda da tridimensionalidade emancipativa contida nos direitos fundamentais da segunda, terceira e quarta gerações (Paulo Bonavides).

Com a promulgação da Constituição de 1988, após a submissão a sucessivos governos poucos democráticos, a República Federativa brasileira consagrou o Estado Constitucional Democrático, imbuído de um espírito social, base da construção de uma teoria brasileira dos direitos fundamentais.

No presente ensaio, primeiramente se fixa que os direitos fundamentais de segunda dimensão - denominados direitos sociais, econômicos e culturais -, são direitos subjetivos, portanto exigíveis do Poder Público pelos cidadãos, inclusive com aplicabilidade direta e imediata (art. 5º, § 1º, CF).

No entanto, mesmo reconhecendo essa característica dos direitos fundamentais de segunda dimensão, não se despreza a opinião daqueles que defendem a existência de restrições fáticas e jurídicas dos direitos fundamentais, o que resultaria em dificuldades na concretização dos direitos sociais.

Adiante, aponta-se a existência da figura do Juiz Social, oriundo da superação do formalismo absoluto e da necessidade de estabelecer novos modelos para acompanhar a evolução do Estado de Bem-Estar Social.

Com isso, será demonstrada a necessidade de se conferir força normativa à Constituição, bem como o surgimento de uma nova hermenêutica constitucional, com o fito de garantir a concretização das normas constitucionais, sobretudo, as que garantem direitos fundamentais aos cidadãos.

Ademais, pontua-se que a jurisdição constitucional ampliase de maneira significativa diante das omissões legislativas inconstitucionais impeditivas do gozo dos direitos fundamentais de segunda dimensão, inclusive inovando as técnicas do controle de constitucionalidade a fim de suprir as lacunas legislativas.

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Por fim, limitando-se à análise de omissões inconstitucionais veiculadas no bojo de mandados de injunção impetrados na Corte Suprema, serão realizados estudos analíticos do mandado de injunção n. 107 - que é o marco inicial do trato da matéria pelo Supremo Tribunal Federal -, mandado de injunção n. 283 - pedido de indenização prevista na ADCT -, mandado de injunção n. 670 - direito de greve dos servidores públicos -, mandado de injunção n. 721 - aposentadoria especial de servidores públicos -, e, mandado de injunção n. 943 aviso-prévio indenizado.

Com essa abordagem, pretende-se mostrar que em um Estado Constitucional Democrático os direitos sociais não podem ter seu gozo frustrado pela omissão inconstitucional do legislador, competindo ao Poder Judiciário, sobretudo à jurisdição constitucional, garantir a força normativa da Constituição, concretizando os direitos sociais pretendidos pelos cidadãos.

O ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE SEGUNDA DIMENSÃO Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a nação brasileira assentou e sedimentou a adoção do modelo de um Estado Democrático de Direito1, ou Estado de Bem-Estar Social, ou Estado Democrático e Social de Direito2, ou ainda, Estado Constitucional Democrático3, enfim, uma república federativa democrática e comprometida com os Direitos sociais (direitos fundamentais de segunda dimensão).

Tanto que a Carta Magna, em capítulo específico - Dos Direitos Sociais -, impõe que no artigo 6º da Constituição Federal São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 1º da Constituição Federal.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012. p.28.

3 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas.

Coimbra: Coimbra Editora, 1982. p.338.

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Além disso, a Constituição destacou título próprio para disciplinar a “Ordem Social” (Título VIII), logo após tratar da “Ordem Econômica” (Título VII). Ou seja, a Constituinte procurou conciliar a ordem econômica - representada pela livre iniciativa do particular -, e a ordem social - fundada na necessidade de o Estado intervir para garantir direitos sociais a todos os cidadãos, consectários da igualdade material.

O Preâmbulo da Constituição de 1988, a despeito de sua ineficácia normativa, deixou registrado na história do constitucionalismo brasileiro que “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, [...]”. Percebe-se que a Constituinte promete que o Estado, que ora se constituía, destina-se a assegurar o exercício dos direitos sociais.

Em um breve retrospecto das Constituições brasileiras, é possível observar que as promulgadas em 1934 e 1946 já possuíam essa inspiração social, oriunda do constitucionalismo alemão weimariano, evidente à época, e que a Constituição de 1988 é de um Estado de Bem-Estar Social4. E, com esse modelo estatal, superando o ideal liberal - que preza pelos valores vida, liberdade e propriedade -, o Estado-inimigo cede lugar para o Estado-segurança, transformando as Constituições em um pacto de garantia social5.

Vislumbra-se, ainda, que os direitos sociais elencados na Constituição Federal são direitos fundamentais, consectário do princípio da igualdade material, constitutivo de direito subjetivo do indivíduo6, exigível, portanto, do Estado Social. Mais uma vez, vale-se BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 29. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014. Esclarece, ainda, o renomado autor que “Com efeito, não é possível compreender o constitucionalismo do Estado social brasileiro contido na Carta de 1988 se fecharmos os olhos à teoria dos direitos sociais fundamentais, ao princípio da igualdade, aos institutos processuais que garantem aqueles direitos e aquela liberdade e ao papel que doravante assume na guarda da Constituição o Supremo Tribunal Federal” (p. 382).

5 Ibidem, p. 389.

6 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, op. cit., p. 342-343, reconhece o caráter de direito subjetivo dos Direitos Sociais ao afirmar que: “A democracia, o Estado de Direito e os direitos fundamentais exigem a garantia de um status activus, de um status positivus e de um status activus processualis e pressupõem que, pelo menos, se presuma que os interesses dignos de protecção sejam interesses juridicamente protegidos, e que as vantagens jurídico-objectivamente reconhecidas se considerem, na dúvida, como garantindo um direito subjetivo. [...]. A exigência da consideração 4

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dos ensinamentos do mestre Bonavides7: O Estado social é enfim Estado produtor de igualdade fática. Trata-se de um conceito que deve iluminar sempre toda a hermenêutica constitucional, em se tratando de estabelecer equivalência de direito. Obriga o Estado, se for o caso, a prestações positivas.

Os direitos sociais encontram-se no rol dos denominados direitos fundamentais de segunda dimensão, que inclui também os direitos culturais e econômicos, portanto, passíveis de exigibilidade e aplicação imediata e direta, conforme expressa previsão na Constituição Federal de 1988 (“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” - art. 5º, § 1º)8 , em que pese as dificuldades apontadas por alguns estudiosos sobre as limitações fáticas e jurídicas da concretização desses direitos9 e da exclusão dos direitos sociais de cunho programático dessa aplicabilidade imediata, embora não negue o seu caráter de direito subjetivo e sua eficácia sobre as normas infraconstitucionais, conquanto a falta constitucional material dos direitos subjectivos públicos (que aqui se pressupõe) implica que se dê outro passo na configuração constitucional das relações jurídicas objectivas e subjectivas: a autonomização das posições jurídicas subjectivas perante o direito legal objectivo”.

7 BONAVIDES, op. cit., p. 386.

8 No mesmo sentido é o escólio de Bonavides, op. cit., p. 579: “De tal sorte que os direitos fundamentais da segunda geração tendem a tornar-se tão justiciáveis quanto os da primeira; pelo menos esta é a regra que já não poderá ser descumprida ou ter sua eficácia recusada com aquela facilidade de argumentação arrimada no caráter programático da norma”. Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais - conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p.

205: “[...]: tanto quanto qualquer outro direito, um direito social também deve ser realizado na maior medida possível, diante das condições fáticas e jurídicas presentes”.

Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 281: “Ponto de partida da nossa análise será, aqui, também a constatação de que mesmo os direitos fundamentais a prestações são inequivocamente autênticos direitos fundamentais, constituindo (justamente em razão disto) direito imediatamente aplicável, nos termos do disposto no art. 5º, § 1º, de nossa Constituição”. Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed.

São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 512-513: “Mesmo os direitos fundamentais sociais mínimos têm, especialmente quando são muitos que deles necessitam, enormes efeitos financeiros. Mas isso, isoladamente considerado, não justifica uma conclusão contrária à sua existência. A força do princípio da competência orçamentária do legislador não é ilimitada. Ele não é um princípio absoluto”.

9 SILVA, Virgílio Afonso da, op. cit., p. 204-205. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 54-55.

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de consenso do alcance desse dispositivo10 .

Esses obstáculos fáticos e jurídicos vêm sustentando doutrinadores que negam o caráter de direito subjetivo dos direitos sociais prestacionais, justamente pela dependência econômica na concretização desses direitos, invocando conceitos como “reserva do possível” e “escassez de recursos públicos”. No entanto, ainda que no âmbito dos direitos fundamentais de primeira dimensão o déficit de efetivação seja reduzido, não se pode descurar que mesmo as liberdades públicas são descumpridas e ignoradas pelo Poder Público, sem, contudo perderem o seu caráter de direito fundamental de aplicação imediata.

Ademais, vislumbra-se que a invocação desses obstáculos de forma irrestrita, poderá ensejar o total esvaziamento dos direitos sociais de caráter prestacional, o que não é conveniente e condizente com o estágio evoluído dos direitos sociais no constitucionalismo brasileiro. Talvez, a solução esteja no estabelecimento de um ponto de equilíbrio, de forma a oportunizar ao Poder Público tempo razoável para organizar o orçamento e a máquina administrativa para a concretização do direito social prestacional, mas, jamais, esvaziar o seu conteúdo a pretexto de escassez de recursos11.

Bonavides, fazendo referência à Constituição de 1934, assevera que12: Mas esse Estado, em razão de abalos ideológicos e pressões não menos graves de interesses contraditórios ou hostis, conducentes a enfraquecer a eficácia e a juridicidade dos direitos sociais na esfera objetiva

SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 66; p. 299-301.

Neste ponto, interessante passagem na obra de ALEXY, Robert, op. cit., p. 51, quando analisa julgado do TCF alemão, em que aplicou a cláusula da reserva do possível, sem, contudo esvaziar o direito fundamental à educação: “O tribunal parte de um direito subjetivo prima facie e vinculante, de todo cidadão que tenha concluído o ensino médio, a ser admitido no curso universitário de sua escolha. [...]. Fica claro que o direito, enquanto direito prima facie, é um direito vinculante, e não um simples enunciado programático, quando o tribunal afirma que o direito, ‘em sua validade normativa, não [pode] depender de um menor ou maior grau de possibilidades de realização’. Mas a natureza do direito prima facie vinculante implica que a cláusula de restrição desse direito – a ‘reserva do possível, no sentido daquilo que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade’ – não pode levar a um esvaziamento do direito”. Cf. voto do Ministro Gilmar Mendes proferido em BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 3682. Relator(a): MENDES, Gilmar. Publicado no DJ 06/09/2007.

12 BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 377.

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das concretizações, tem permanecido na maior parte de seus postulados constitucionais uma simples utopia.

E, referindo-se à dificuldade de dar concreção aos direitos sociais, Paulo Bonavides, ainda no século passado previa que13, Para lograr eficácia da socialidade jurídica ou da estatalidade social e evitar que o estatuto básico tenha, como nas Constituições anteriores do século XX, considerável parte do conteúdo de suas regras sobre direitos sociais convertida em preceitos meramente programáticos, por inaplicabilidade e decurso de tempo, o constituinte de 1988 instituiu um remédio novo de processualística constitucional: o mandado de injunção, cujo raio de alcance e relevância para a realidade jurídica brasileira só a averiguação jurisprudencial de sua aplicação poderá amanhã determinar.

Insta registrar, ainda, a denominada crise de inconstitucionalidade (terceira crise do Estado Constitucional) em que há um verdadeiro desequilíbrio entre a Constituição formal e a possibilidade, ou dificuldade, de concretização dos direitos sociais garantidos. Aduz Bonavides14 que se perde por inteiro o senso de proporção entre os fins programáticos, cujo exagero faz a sua concretização extremamente penosa, se não impossível, e os elementos de eficácia e juridicidade das regras constitucionais propriamente ditas.

Com a demonstração de insuficiência do modelo positivista, com o advento do constitucionalismo contemporâneo e o reconhecimento de direitos fundamentais de segunda dimensão, iniciou-se o desafio de conferir concretude à isonomia material prometida pelo Estado Constitucional Democrático. Com isso, há quem sustente o surgimento da figura do Juiz Social, aquele conhecedor da teoria material da Constituição e da legitimidade dos direitos sociais, bem como seus postulados de justiça, universalidade, eficácia e aplicabilidade imediata destes direitos fundamentais15. Por outro lado, há aqueles BONAVIDES, op. cit., p. 378.

Ibidem, p. 398. Complementa o autor que “A crise de inconstitucionalidade estala igualmente logo que o constituinte já não sabe discernir entre o que deve ser e o que pode ser, tocante ao estabelecimento na Sociedade de uma ordem fundamental onde se ajustem os preceitos formais da Constituição ao quadro das realidades imperativas e circunjacentes, refratárias ao idealismo verbal dos revisores do sistema constitucional”.

15 Ibidem, p. 618.

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que entendem que a concretização dos direitos sociais depende de um diálogo constitucional entre os três poderes, de forma que o Poder Judiciário possa aferir a possibilidade da restrição do direito fundamental de segunda dimensão16.

Ademais, a relação entre direitos fundamentais, Constituição e Estado, consiste na concepção de que os direitos fundamentais, muito mais que limitação do poder estatal (representado pelos burgueses liberais), constitui verdadeiro critério de legitimação do exercício do poder, na medida em que o poder só existe com o fito de realizar e concretizar os direitos fundamentais do homem17.

Com isso, o exercício do poder governamental somente se legitima na máxima eficácia dos direitos fundamentais, inclusive os de segunda dimensão, razão pela qual todo e qualquer poder que se distancia da concretude destes direitos, no entender dessa corrente, é ilegítimo e contrário à Constituição.

Konrad Hesse, em sua célebre obra “A força normativa da Constituição”, defende que a Constituição não é mera folha de papel como sustentou Lassalle, mas sim um diploma jurídico integrante da ciência jurídica no ramo de Direito Constitucional. Ademais, sustenta o autor que esse ramo do direito integra o rol de ciência normativa, justamente pela natureza normativista da Carta Magna18.

Para Hesse19, O Direito Constitucional não estaria a serviço de uma ordem estatal justa, cumprindo-lhe tão somente a miserável função – indigna de qualquer ciência – de justificar as relações de poder dominantes. Se a Ciência da SILVA, Virgílio Afonso da, op. cit., p. 250-251. Sustenta o autor que “Se toda nãorealização de direitos que exigem uma intervenção estatal é uma forma de restrição ao âmbito de proteção desses direitos, a consequência natural, como ocorre em todos os casos de restrições a direitos fundamentais, é uma exigência de fundamentação. Restrição fundamentada é restrição possível; restrição não-fundamentada é violação. [...]. Para dar ensejo a alguma intervenção do Judiciário nesse âmbito, não basta que se verifique que uma ação que poderia eventualmente realizar um direito fundamental não tenha sido realizada – [...]; é necessário, além dessa verificação, que se analise se há, ou não há, fundamentação jurídico-constitucional para a omissão. Somente nos casos de omissão infundada é que se poderia imaginar alguma margem de ação para os juízes nesse âmbito”.

17 SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 58-59.

18 HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. p. 10-11.

19 Ibidem, p. 11.

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Constituição adota essa tese e passa a admitir a Constituição real como decisiva, tem-se a sua descaracterização como ciência normativa, operando-se a sua conversão numa simples ciência do ser. Não haveria mais como diferenciá-la da Sociologia ou da Ciência Política.

A questão apresentada importa para a caracterização da força normativa da Constituição, especificamente para concluir que a Constituição jurídica se sobrepõe à realidade político-social ou Constituição real20.

Neste ponto, Hesse com extrema sabedoria expõe que21: Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral – particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional -, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung)”. (grifo do autor).

Assim, vislumbra-se a necessidade de os agentes públicos garantirem a força normativa da Constituição Federal, impulsionandoa e conduzindo-a à eficácia máxima e concretização completa, sobretudo dos direitos sociais, conferindo força ativa ao texto constitucional22.

A nova hermenêutica constitucional, que surge com a necessidade de estabelecer formas especiais de interpretação da Carta Magna, sobretudo dos direitos fundamentais, introduz uma nova roupagem ao conceito de concretização. Isso porque, o novo constitucionalismo emprega preceitos normativos amplos, vagos, que exige do intérprete criatividade para integrar a norma na esfera da eficácia e juridicidade do próprio ordenamento, sob o risco de torná-la letra morta e fria23. Torna-se imprescindível a criatividade judicial a fim de Esse conceito de Constituição real é utilizado por Hesse, op. cit., p. 11.

HESSE, Konrad, op. cit., p. 19.

22 Necessário registrar que HESSE, Konrad, op. cit., p. 24-26, impõe a satisfação de alguns pressupostos para garantir a eficácia da Constituição.

23 BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 623. Esclarece o autor que “Na Velha Hermenêutica, 20 21

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alcançar a maior eficácia das normas constitucionais.

Além disso, é preciso incutir em todos os detentores do poder, agentes políticos e na sociedade em geral a “vontade de Constituição”, a fim de garantir a preservação e o fortalecimento da força normativa da Lei Fundamental24.

Mauro Cappelletti elege a “revolta contra o formalismo” como causa do fenômeno moderno do crescimento da criatividade judicial25. Com a transformação do papel do Direito e do Estado moderno, bem como a instituição da Sociedade do Bem-Estar, impôsse a necessidade de superação do formalismo judicial.

Como dito linhas alhures, com a demonstração da insuficiência do modelo positivista, há quem sustente o surgimento da figura do Juiz Social, aquele conhecedor da teoria material da Constituição e da legitimidade dos direitos sociais, bem como seus postulados de justiça, universalidade, eficácia e aplicabilidade imediata destes direitos fundamentais26.

No Brasil, especialmente após a promulgação da Constituição de 1988, o Poder Judiciário deixou de ser visto como um departamento técnico-especializado do Estado para alçar o lugar, devido, de poder político republicano. Com isso, o Poder Judiciário é convocado, diuturnamente, para resolver litígios no campo político, econômico, social, institucional etc., inclusive sobre as omissões legislativas e a carência regida por um positivismo lógico-formal, há subsunção; em a Nova Hermenêutica, inspirada por uma teoria material de valores, o que há é concretização; ali, a norma legal, aqui, a norma constitucional; uma interpretada, a outra concretizada”.

24 HESSE, Konrad, op. cit., p. 19.

25 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 33. Esclarece o autor que “Desnecessário acentuar que todas essas revoltas conduziram à descoberta de que, efetivamente, o papel do juiz é muito mais difícil e complexo, e de que o juiz, moral e politicamente, é bem mais responsável por suas decisões do que haviam sugerido as doutrinas tradicionais. Escolha significa discricionariedade, embora não necessariamente arbitrariedade; significa valoração e ‘balanceamento’; significa ter presentes os resultados práticos e as implicações morais da própria escolha; significa que devem ser empregados não apenas os argumentos da lógica abstrata, ou talvez os decorrentes da análise linguística puramente formal, mas também e sobretudo aqueles da história e da economia, da política e da ética, da sociologia e da psicologia. E assim o juiz não pode mais se ocultar, tão facilmente, detrás da frágil defesa da concepção do direito como norma preestabelecida, clara e objetiva, na qual pode basear sua decisão de forma ‘neutra’. É envolvida sua responsabilidade pessoal, moral e política, tanto quanto jurídica, sempre que haja no direito abertura para escolha diversa”.

26 BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 618.

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de regulamentação dos direitos fundamentais. Não se descura que a solução dessa complexa gama de litígios exige do magistrado uma alta dose de criativismo, ainda mais quando se defronta com omissões legislativas esvaziadoras de direitos fundamentais constitucionalmente garantidos.

Ao discorrer sobre essa transformação social, Cappelletti afirma que27 Constitui um dado da realidade que a legislação social ou de welfare conduz inevitavelmente o estado a superar os limites das funções tradicionais de “proteção” e “repressão”. O papel do governo não pode mais se limitar a ser o de um “gendarme” ou “night watchman”; ao contrário, o estado social – o “État providence”, como o chamam, expressivamente, os franceses – deve fazer sua técnica de controle social que os cientistas políticos chamam de promocional. Tal técnica consiste em prescrever programas de desenvolvimentos futuros, promovendo-lhes a execução gradual, ao invés de simplesmente escolher, como é típico da legislação clássica, entre “certo” e “errado”, ou seja, entre o caso “justo” e o “injusto”, right and wrong. É mesmo quando a legislação social cria por si mesma direitos subjetivos, cuida-se mais de direitos sociais do que meramente individuais.

E, diante desse fenômeno moderno e complexo, sustenta Cappelletti que ao Juiz compete dar sua contribuição na tentativa de tornar efetivos os direitos sociais, concretizando as “finalidades e princípios”, especialmente “controlando e exigindo o cumprimento do dever do estado de intervir ativamente na esfera social, um dever que, por se prescrito legislativamente, cabe exatamente aos juízes fazer respeitar”28.

Com a sabedoria que lhe é peculiar, Alexy29 pontua que, na forma de direitos fundamentais sociais, que, do ponto de vista do direito constitucional, são tão importantes que a decisão sobre garanti-las ou não garantilas não pode ser simplesmente deixada para a maioria parlamentar simples.

Como acentuado pelo renomado autor30, “[...] um tribunal constitucional não é, de modo algum, impotente em face de um legislador omisso”, de forma que o Tribunal Constitucional possui um papel preponderante na concretização dos direitos fundamentais de segunda CAPPELLETTI, Mauro, op. cit., p. 41.

Ibidem, p. 42.

29 ALEXY, Robert, op. cit., p. 511-512.

30 Ibidem, p. 514.

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dimensão, a ponto de, em última instância haver a “determinação judicial direta daquilo que é obrigatório em virtude da Constituição”31 .

Por isso que se defende que a jurisdição constitucional possui papel fundamental na garantia da eficácia e máxima efetivação das normas constitucionais, sobretudo de direitos sociais que impõem uma ação estatal (direitos sociais prestacionais), no contexto das omissões legislativas. Isso porque, a despeito do célebre debate travado entre Hans Kelsen e Carl Schimitt, aos Tribunais Constitucionais foi deferida a função precípua de guardiães da Constituição32 33.

No Brasil, a Constituição Federal foi expressa em garantir que “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe [...]” (art. 102). Portanto, cabe ao Supremo Tribunal exercer a jurisdição constitucional, a função de intérprete máximo da Constituição e garante de sua eficácia normativa.

No entanto, essa função constitucional potencializa um desconforto entre os poderes, criando embaraços na distribuição das funções estatais (Judiciário, Executivo e Legislativo). Isso porque, como exposto acima, em muitos casos o Poder Judiciário, diante da inércia do legislador, é provocado para colmatar lacunas normativas que envolvem direitos sociais prestacionais. O cidadão, em que pese a garantia constitucional do direito, depara-se com a impossibilidade jurídica de gozá-lo, por absoluta ausência de norma infraconstitucional. Nessa hipótese, o sujeito detentor do direito subjetivo, socorrese da prestação jurisdicional para garantir-lhe o gozo da benesse prometida pelo Constituinte. É nesse momento que o Judiciário encontra dificuldades diversas para concretizar o direito do autor. Todavia, não pode o julgador se eximir da prestação jurisdicional, ainda mais quando se discute a exigibilidade dos direitos sociais prestacionais, em que a omissão legislativa praticamente esvazia o direito subjetivo do jurisdicionado. Acentua-se, portanto, o desenvolvimento da criatividade judicial, fenômeno que vem sendo amplamente discutido na doutrina estrangeira e nacional34.

ALEXY, op. cit., p. 514.

KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. 3. ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2013. p. 237-298.

33 SCHIMITT, CARL. O guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

34 É o denominado ativismo judicial.

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E, para arrematar este tópico e ilustrar a importância da matéria, utiliza-se dos ensinamentos do Ministro Gilmar Mendes, que afirmou ser35 salutar o esforço que se vem desenvolvendo, no Brasil, para descobrir o significado, o conteúdo e a natureza desses institutos [mandado de injunção e ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão]. Todos os que, tópica ou sistematicamente, já se depararam com uma ou outra questão atinente à omissão inconstitucional, há de ter percebido que a problemática é de transcendental importância não apenas para a realização de diferenciadas e legítimas pretensões individuais. Ela é fundamental, sobretudo, para a concretização da Constituição como um todo, isto é, para a realização do próprio Estado de Direito Democrático, fundado na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho, na iniciativa privada, e no pluralismo político, tal como estabelecido no art. 1º da Carta Magna. Assinale-se, outrossim, que o estudo da omissão inconstitucional é indissociável do estudo sobre a força normativa da Constituição.

É nesse contexto social que se posiciona a destacada importância da jurisdição constitucional para a concretização dos direitos fundamentais, especialmente os de segunda dimensão, de caráter prestacional.

DIREITOS SOCIAIS E A JURISPRUDÊNCIA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA Neste momento, passa-se a analisar alguns julgados do Supremo Tribunal Federal, selecionados especialmente para demonstrar a evolução da jurisprudência da Corte na solução e integração das omissões legislativas impeditivas do gozo dos direitos fundamentais de segunda dimensão – direitos sociais.

Adianta-se que, neste tópico, limita-se à análise de julgados em mandados de injunção, sem, contudo desprezar a relevância instrumental das ações declaratórias de inconstitucionalidade por omissão no contexto da ineficácia dos direitos sociais.

35 Voto do Ministro Gilmar Mendes em BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 3682. Relator: MENDES, Gilmar.

Publicado no DJ 06/09/2007.

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E, para demonstrar a complexidade do tema e inquietude que a matéria causa nos juízes da Corte Suprema – como também para a doutrina nacional e estrangeira -, citam-se as sábias palavras do jurista e Ministro da Suprema Corte Gilmar Mendes36: É possível que a problemática atinente à inconstitucionalidade por omissão constitua um dos mais tormentosos e, ao mesmo tempo, um dos mais fascinantes temas do Direito Constitucional moderno. Ela envolve não só o problema concernente à concretização da Constituição pelo legislador e todas as questões atinentes à eficácia das normas constitucionais. Ela desafia também a argúcia do jurista na solução do problema sob uma perspectiva estrita do processo constitucional. Quando se pode afirmar a caracterização de uma lacuna inconstitucional? Quais as possibilidades de colmatação dessa lacuna? Qual a eficácia do pronunciamento da Corte Constitucional que afirma a inconstitucionalidade por omissão do legislador? Quais as consequências jurídicas da sentença que afirma a inconstitucionalidade por omissão? Essas e outras indagações desafiam a dogmática jurídica aqui e alhures.

Pois bem, superadas as explicações preliminares, observase que o Supremo Tribunal Federal enfrentou pela primeira vez, em sede de mandado de injunção, as questões suscitadas pelo controle de constitucionalidade por omissão total no Mandado de Injunção n.107, da relatoria do Ministro Moreira Alves, no ano de 199037.

Tratava-se de mandado de injunção impetrado por militar contra o Presidente da República para obter a suspensão de seu licenciamento do serviço ativo do exército por contar mais de 9 (nove) anos de serviço na condição de oficial do exército brasileiro, sob a alegação de faltar a lei a que alude o art. 42, § 9º, da Constituição Federal.

O julgado recebeu a seguinte ementa: Mandado de injunção. Estabilidade de servidor público militar. Artigo 42, parágrafo 9º, da Constituição Federal. Falta de legitimação para agir. Esta Corte, recentemente, ao julgar o mandado de injunção 188, decidiu por unanimidade que só tem legitimatio ad causam em se tratando de mandado de injunção, quem pertença a categoria a que a Constituição Federal

Voto do Ministro Gilmar Mendes em BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 3682. Relator: MENDES, Gilmar.

Publicado no DJ 06/09/2007.

37 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Mandado de Injunção n. 107.

Relator: ALVES, Moreira. Publicado no DJ 02/08/1991.

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haja outorgado abstratamente um direito, cujo exercício esteja obstado por omissão com mora na regulamentação daquele. Em se tratando, como se trata, de servidores públicos militares, não lhes concedeu a Constituição Federal direito à estabilidade, cujo exercício dependa de regulamentação desse direito, mas, ao contrário, determinou que a lei disponha sobre a estabilidade dos servidores públicos militares, estabelecendo quais os requisitos que estes devem preencher para que adquiram tal direito. Precedente do STF: MI 235. Mandado de injunção não conhecido.

No julgamento, os Ministros decidiram por denegar o mandado de injunção, fortes no argumento de que o autor não demonstrou sua legitimidade ativa para pleitear o direito invocado. No entanto, nos votos dos eminentes Ministros da Corte Constitucional, percebe-se a preocupação em se estabelecer a natureza, a finalidade e as consequências do mandado de injunção, sobretudo no contexto da eficácia dos direitos fundamentais.

Destaca-se, para ilustrar a afirmativa, o voto do Ministro Carlos Velloso, que oportunamente afirmou38: Sustento a tese no sentido do caráter substancial do mandado de injunção, pelo que faz o mesmo as vezes da norma infraconstitucional ausente e integra o direito ineficaz, ineficaz em razão da ausência da norma regulamentadora, à ordem jurídica. Quer dizer, mediante o mandado de injunção, o juiz cria, para o caso concreto, a norma viabilizadora do exercício do direito, ou, como ensina Celso Barbi, adota “uma medida capaz de proteger o direito reclamado”, solução que se põe de “acordo com a função tradicional da sentença, que é resolver o caso concreto levado ao Poder Judiciário, mas limitando a eficácia apenas a esse caso, sem pretender usurpar funções próprias de outros poderes.” (Conf. Meu artigo “As Novas Garantias Constitucionais”, RDA, 177/14, 24). Divirjo, portanto, data vênia, do entendimento segundo o qual com o mandado de injunção obtém-se o mesmo que se obtém com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, procedente a ação do mandado de injunção, simplesmente dáse ciência ao órgão incumbido de elaborar a norma regulamentadora de que está ele omisso. Esse entendimento, data vênia, esvazia a nova garantia constitucional do mandado de injunção, que tem por escopo, segundo está na Constituição, art. 5º, LXXI, viabilizar o exercício de direito e liberdade constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. (grifo do autor).

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Mandado de Injunção n. 107.

Relator: ALVES, Moreira. Publicado no DJ 02/08/1991.

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Portanto, em que pese os Ministros terem decidido por não conhecer do mandado de injunção, percebe-se a inquietação dos Ministros e o surgimento de uma corrente no âmbito da Corte Constitucional que visava garantir ao cidadão o direito reclamado, em detrimento do entendimento de que competiria ao Poder Judiciário, tão somente, declarar a mora e comunicar ao legislador sobre a gravidade de sua inércia – sedimentada naquela oportunidade.

No entanto, como antecipado, apesar de iniciado o debate, prevaleceu no Supremo e assim se firmou sua jurisprudência, no sentido de que, em sede de mandado de injunção, a Corte deveria limitar-se a constatar a inconstitucionalidade da omissão e determinar que o legislador empreendesse as providências pertinentes39.

Em seguida, ainda no ano de 1991, a Suprema Corte brasileira, voltou a enfrentar o tema em outro mandado de injunção40, em que o impetrante pretendia obter norma individualizada que substituísse, enquanto permanecesse em mora o Poder Legislativo, a lei destinada a disciplinar a “reparação de natureza econômica”, a que fazia alusão o § 3º do art. 8º do ADCT, que mandava conceder aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional específica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica n. S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n. S-285-GMS, reparação de natureza econômica, “na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição” (art. 8º, § 3º, do ADCT), dessa vez sob a relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence.

Nesse precedente, a Corte Constitucional sopesou que a persistência da omissão legislativa poderia acarretar frustração irreparável à expectativa de gozo pelo impetrante da prestação reparatória devida pela União, cabendo acautelá-lo dos riscos da demora, na medida do possível41.

E, traçando um breve paralelo, porém estabelecendo as devidas distinções entre mandado de injunção e ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, o Ministro Carlos Velloso, com MENDES, Gilmar F.; BRANCO, Paulo G. Curso de Direito Constitucional. 8. ed.

São Paulo: Saraiva, 2013. p. 1183.

40 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Mandado de Injunção n. 283.

Relator: PERTENCE, Sepúlveda. Publicado no DJ 14/11/1991.

41 Ibidem.

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sapiência peculiar, verberou que42, No mandado de injunção, reconhecendo o juiz ou tribunal que o direito inviável, em razão da ausência de norma infraconstitucional, fará ele, juiz ou tribunal, por força do próprio mandado de injunção a integração do direito à ordem jurídica, assim tornando-a eficaz e exercitável (C.F., art. 5º, LXXI). (grifo do autor).

E, avançando na formação da jurisprudência afinada com o novo Estado – de Bem-Estar Social - e do constitucionalismo contemporâneo – garante dos direitos e liberdades fundamentais -, a Corte Constitucional, além de reconhecer a mora do legislador infraconstitucional, fixou o prazo de 60 (sessenta) dias para a supressão da lacuna e, caso não suprida, garantiu ao impetrante o seu direito à indenização pelas vias ordinárias, a ser fixada diante do caso concreto.

Enfim, a Corte Suprema avançou para permitir a concretização do direito constitucionalmente previsto, mesmo sem a lei regulamentadora.

Veja-se a ementa43: Mandado de injunção: mora legislativa na edição da lei necessária ao gozo do direito a reparação econômica contra a União, outorgado pelo art. 8º, § 3º, ADCT: deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a purgação da mora e, caso subsista a lacuna, facultado o titular do direito obstado a obter, em juízo, contra a União, sentença líquida de indenização por perdas e danos. [...]. 2. A norma constitucional invocada [...] – vencido o prazo nela previsto, legitima o beneficiário da reparação mandada conceder a impetrar mandado de injunção, dada a existência, no caso, de um direito subjetivo constitucional de exercício obstado pela omissão legislativa denunciada. 3. Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado é a entidade estatal à qual igualmente se deva imputar a mora legislativa que obsta ao seu exercício, é dado ao Judiciário, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais típicos, o provimento necessário a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possível, a satisfação provisória do seu direito. 4. Premissas, de que resultam, na espécie, o deferimento do mandado de injunção para: a) declarar em mora o legislador com relação à ordem de legislar contida no art. 8º, § 3º, ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e à Presidência da República; b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sanção presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei

42 43

Voto do Ministro Carlos Velloso no Acórdão no Mandado de Injunção n. 283.

Ibidem.

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reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença líquida de condenação à reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem; d) declarar que, prolatada a condenação, a superveniência de lei não prejudicará a coisa julgada, que, entretanto, não impedirá o impetrante de obter os benefícios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorável.

Em outro episódio, de grande valor para a concretização dos direitos fundamentais de segunda dimensão, o Supremo Tribunal Federal enfrentou, mais uma vez, o tema com sublime sabedoria em mandado de injunção em que o Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Espírito Santo – SINDIPOL objetivava o reconhecimento do direito de greve da categoria, com base na Lei Federal n. 7.783/89, dada a falta de norma regulamentadora da disposição contida no inciso VII do art. 37 da Constituição de 198844.

Tratava-se de típica omissão legislativa referente a direito social garantido pelo Constituinte que estatuiu “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica” (art. 37, VII).

A inspiradora ementa do julgado irradia sabedoria ao afirmar que45, Apesar dos avanços proporcionados por essa construção jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente fixada para conferir uma compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de injunção. A partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções ‘normativas’ para a decisão judicial como alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV).

Ao assumir uma postura ativa na solução da omissão legislativa - esvaziadora do direito fundamental de segunda dimensão -, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a permanência da situação de ausência de regulamentação do direito de greve poderia ensejar grave risco de consolidação de uma típica “omissão judicial”46.

A Corte Suprema destacou a gravidade da omissão deliberada do legislador que, decorrido quase 19 (dezenove) anos da promulgação da Constituição, sem a devida concretização, pelo Congresso 44 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Mandado de Injunção n. 670.

Relator para acórdão: MENDES, Gilmar. Publicado no DJe 31/10/2008.

45 Ibidem.

46 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Mandado de Injunção n. 670.

Relator para acórdão: MENDES, Gilmar. Publicado no DJe 31/10/2008.

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Nacional, do direito insculpido no art. 37, VII, da Carta Magna e as reiteradas declarações de mora legislativa pelo Supremo47, poderia, inclusive consolidar uma, inadmissível, omissão judicial na concretização dos direitos fundamentais.

Portanto, verificava-se, na espécie, uma inércia deliberada do Congresso Nacional, que insistia em não regulamentar o direito fundamental, mesmo após aproximados 13 (treze) anos do reconhecimento da omissão do legislador.

Salientou-se a Suprema Corte a possibilidade de adoção de medidas normativas como alternativa legítima de superação de omissões inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de poderes (CF, art. 2º).48

O Ministro Gilmar Mendes foi categórico ao afirmar que “não estou a defender aqui a assunção do papel do legislador positivo pelo Supremo Tribunal Federal”. E, ressaltando a importância do debate e referindo-se às omissões legislativas parciais e às sentenças aditivas do direito italiano, afirmou que “denota-se que se está no caso do direito de greve dos servidores, diante de hipótese em que a omissão constitucional reclama uma solução diferenciada”. E concluiu que “o que se propõe, portanto, é uma mudança de perspectiva quanto às possibilidade jurisdicionais de controle de constitucionalidade das omissões legislativas”49.

Por oportuno, constata-se que a inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduziu-se em um inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição, configurando comportamento inadequado do legislador, que deve ser combatido pelos demais poderes que formam a República Federativa do Brasil.

Forte nesses argumentos, a Corte Suprema arrematou o julgado nos seguintes termos50: O Supremo Tribunal Federal já havia declarado a mora legislativa do Congresso Nacional no ano de 1994, ao julgar o MI 20/DF. 48 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Mandado de Injunção n. 670.

Relator para acórdão: MENDES, Gilmar. Publicado no DJe 31/10/2008.

49 Voto do Ministro Gilmar Mendes no Mandado de Injunção n. 670.

50 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Mandado de Injunção n. 670.

Relator para acórdão: MENDES, Gilmar. Publicado no DJe 31/10/2008.

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Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. 6.7.

Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis nº 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis.

Com isso, observa-se que o Supremo Tribunal Federal colmatou a lacuna existente para garantir aos servidores públicos o direito fundamental de segunda dimensão a praticarem o movimento grevista, aplicando as Leis n. 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis.

Não se poderia deixar de apontar também, ante a sua significativa relevância, o julgamento do Mandado de Injunção n. 72151.

Na espécie, trata-se de mandado de injunção impetrado por servidora do Ministério da Saúde, ocupante da função de auxiliar de enfermagem desde outubro de 1986, trabalhando em condições insalubres há mais de 25 anos, em contato direto com agentes nocivos à saúde, como portadores de moléstias infectocontagiosas, material e objetos contaminados, sustentando que a ausência de lei complementar a que se refere o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, tornava inviável o exercício do seu direito à aposentadoria especial.

Nesse julgado, a Corte Suprema, perfilhando posicionamento que consagrou a evolução da jurisprudência do Supremo, colmatou a lacuna e aplicou analogicamente o disposto do art. 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91 para garantir à servidora pública o direito à aposentadoria especial, constitucionalmente previsto (art. 40, § 4º).

O Ministro Marco Aurélio, ao proferir seu voto registrou que “cabe ao Supremo, porque autorizado pela Carta da República a fazê-lo, estabelecer para o caso concreto e de forma temporária, até a vinda da lei complementar prevista, as balizas do exercício do direito assegurado constitucionalmente”52 .

Esclareceu o culto jurista que não havia que se confundir a BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Mandado de Injunção n. 721. Relator: AURÉLIO, Marco. Publicado no DJ 30/11/2007.

52 Voto do Ministro Marco Aurélio no Mandado de Injunção n. 721.

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atuação do Supremo com a atividade do legislativo, obtemperando que “o pronunciamento judicial faz lei entre as partes, como qualquer pronunciamento em processo subjetivo, ficando, até mesmo, sujeito a uma condição resolutiva, ou seja, ao suprimento da lacuna regulamentadora por quem de direito, Poder Legislativo”53.

Pertinentes também foram as observações pontuadas pelo Ministro Eros Grau, afirmando que “importa verificarmos é se o Supremo Tribunal Federal emite decisões ineficazes; decisões que se bastam em solicitar ao Poder Legislativo que cumpra o seu dever, inutilmente”54.

Com isso, o Supremo Tribunal Federal reafirma seu posicionamento para integrar o direito e suprir a lacuna existente no sistema normativo de direitos e garantias fundamentais ante a omissão deliberada do legislador infraconstitucional, prejudicial ao gozo do direito fundamental por parte do cidadão, determinando a aplicação do art. 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91, até que sobrevenha normatização específica.

O julgado recebeu a seguinte ementa: MANDADO DE INJUNÇÃO – NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto de impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO – DECISÃO – BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA – TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS – PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral – artigo 57, § 1º, da Lei 8.213/91.

Por fim, representativo do maior grau de evolução da jurisprudência da Corte Suprema brasileira, tem-se o julgamento do Mandado de Injunção n. 94355, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Mandado de Injunção n. 721. Relator: AURÉLIO, Marco. Publicado no DJ 30/11/2007.

54 Ibidem.

55 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Mandado de Injunção n. 943. Relator para acórdão: MENDES, Gilmar. Publicado no DJe 20/06/2014.

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In casu, tratava-se de mandado de injunção impetrado contra suposta omissão na edição da lei prevista no artigo 7º, XXI, da Constituição da República, que garantia ao trabalhador o direito ao aviso prévio proporcional, nos seguintes termos: “aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”.

No entanto, o caso concreto contava com uma característica singular, qual seja a ausência total de parâmetro normativo para colmatação da lacuna legislativa. Isso porque, ao contrário dos precedentes do direito de greve56 e da aposentadoria especial57, o aviso prévio proporcional não possuía qualquer parâmetro normativo infraconstitucional pré-estabelecido ou qualquer outro critério razoável para utilização provisória na integração do vácuo normativo.

No transcorrer do julgamento, os Ministros, fixados que seria concedida a ordem e da necessidade de concretização do direito constitucional subjetivo, levantaram várias propostas criando critérios proporcionais e razoáveis para garantir o direito do impetrado. No entanto, por prudência e com a finalidade de consolidar as diversas propostas para alcançarem uma solução conciliatória das várias vertentes apontadas, a Corte decidiu suspender o julgamento. Enfim, o Supremo estava decidido a concretizar o direito do impetrante, mesmo sem parâmetro normativo pré-existente. Ocorre que, antes da reinclusão do julgamento em pauta, o Congresso Nacional aprovou e o Executivo promulgou a Lei n. 12.506/11, regulamentado o instituto do aviso-prévio (art. 7º, XXI, da CF).

Verificou-se que a suspensão da sessão de julgamento impulsionou o Congresso Nacional a regulamentar o direito ao avisoprévio proporcional dos trabalhadores brasileiros, preenchendo um vácuo legislativo de mais de 20 (vinte) anos.

Por fim, percebe-se, também, da análise do julgado, que a Corte Suprema perfilhou do seu novo entendimento para aplicar a técnica de sentença aditiva, utilizada no direito italiano, indicando que nos julgamentos dos mandados de injunção irá garantir a máxima efetividade dos diretos e garantias constitucionais, imprimindo 56 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Mandado de Injunção n. 670.

Relator para acórdão: MENDES, Gilmar. Publicado no DJe 31/10/2008.

57 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Mandado de Injunção n. 721.

Relator: AURÉLIO, Marco. Publicado no DJ 30/11/2007.

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força normativa à Constituição Federal.

Confere-se a ementa: Mandado de injunção. 2. Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Art. 7º, XXI, da Constituição Federal. 3. Ausência de regulamentação. 4. Ação julgada procedente. 5. Indicação de adiamento com vistas a consolidar proposta conciliatória de concretização do direito ao aviso prévio proporcional.

6. Retomado o julgamento. 7. Advento da Lei 11.506/2011, que regulamentou o direito ao aviso prévio proporcional. 8. Aplicação judicial de parâmetros idênticos aos da referida legislação. 9. Autorização para que os ministros apliquem monocraticamente esse entendimento aos mandados de injunção pendentes de julgamento, desde que impetrados antes do advento da lei regulamentadora. 10. Mandado de injunção julgado procedente.

Pois bem! É certo que, após o julgamento do Mandado de Injunção n. 107, da relatoria do Ministro Moreira Alves, leading case na matéria relativa à omissão, a Corte passou a proporcionar profundas alterações no instituto do mandado de injunção, conferindolhe conformação mais ampla e eficaz, afinando-se com o posicionamento da moderna doutrina de direitos fundamentais, especialmente no ponto relacionado aos direitos sociais prestacionais.

Pode-se perceber que a Corte Suprema brasileira, sem imiscuir na função legislativa (expressamente lembrado pelo Ministro Gilmar Mendes), reconhece a insuficiência da orientação inicialmente perfilhada e avança para garantir eficácia aos direitos fundamentais garantidos aos cidadãos.

As decisões proferidas nos mandados de injunção n. 283, 670, 721 e 943, sinalizam inequivocamente para uma nova compreensão do instituto e a admissão de uma solução normativa para a decisão judicial, com o fito de afastar a famigerada omissão do Poder Legislativo em seu dever de regulamentar e garantir total eficácia aos direitos fundamentais.

As decisões analisadas neste trabalho sugere que o Supremo Tribunal Federal aceitou a possibilidade de regular provisoriamente as omissões legislativas que frustram o gozo de direitos e liberdade constitucionais pelo Poder Judiciário, invocando a técnica da sentença aditiva utilizada pela doutrina italiana58.

Voto do Ministro Gilmar Mendes em BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Mandado de Injunção n. 943. Relator para acórdão: MENDES, Gilmar. Publicado no DJe 20/06/2014.

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CONCLUSÃO Com a consolidação do Estado de Bem-Estar Social, através do Estado Constitucional Democrático, e com a elevação dos direitos fundamentais, como direitos subjetivos exigíveis do poder público, com aplicabilidade imediata e direta, sem descurar das opiniões que defendem a necessidade de respeitar as restrições fáticas e jurídicas dos direitos fundamentais, percebe-se a importância de se garantir a eficácia máxima das normas constitucionais, sobretudo das alusivas a direitos fundamentais de segunda dimensão.

Não se desprezam as dificuldades para a concretização dos direitos sociais, tanto que o legislador infraconstitucional, em diversos casos, preferiu não regulamentar o direito constitucional, criando um vácuo legislativo impeditivo do gozo do direito fundamental.

No entanto, no constitucionalismo contemporâneo, vislumbra-se a origem do Juiz Social, que superando as dificuldades fáticas e jurídicas, imbui-se na sublime função de concretizar a Constituição Federal em sua totalidade, dando-lhe espírito, corpo e vida. E esse fenômeno vem acompanhado da nova hermenêutica constitucional, instrumento imprescindível para a sobrevivência da Constituição.

Ademais, credita-se singular relevância à jurisdição constitucional, que no Direito brasileiro é conferida ao Supremo Tribunal Federal, vez que a ela é dada a tormentosa tarefa de garantir a máxima eficácia e efetividade da Constituição, sobretudo diante da inércia de um dos poderes para regulamentar os direitos fundamentais conferidos pela Constituição Federal de 1988.

Enfim, a omissão inconstitucional do legislador ordinário no tocante à concretização dos direitos fundamentais é um fenômeno que precisa ser combatido pelos demais poderes da República que, dentro dos parâmetros da divisão dos poderes, devem buscar soluções eficazes e criativas para colmatar as lacunas legislativas que frustram os direitos dos cidadãos brasileiros.

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Relator para acórdão: MENDES, Gilmar. Publicado no DJe 20/06/2014.

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