Reuder Cavalcante Motta* AS NORMAS CONCRETIZADORAS DA TRANSPARÊNCIA ADMINISTRATIVA E A INTERNET RUlES oF FURthERANCE ADMiNiStRAtivE tRANSPARENCy AND thE iNtERNEt lAS NoRMAS CoNCREtiZADoRAS DE lA tRANSPARENCiA ADMiNiStRAtivA y DE lA iNtERNEt
Resumo: O trabalho apresenta a transparência administrativa como um dos elementos de concretização do direito fundamental à boa administração. Em seguida, faz um amplo levantamento das normas vigentes com tal propósito. Por fim, sustenta que a Internet é instrumento necessário à concretização desse direito. Abstract: The paper presents the administrative transparency as an element of realizing the fundamental right to a good administration. Then make a broad survey of rules for that purpose. Finally, it assures the Internet is a necessary tool to achieving this right.. Resumen: El artículo presenta la transparencia administrativa como un elemento de la realización del derecho fundamental a una buena administración. A continuación, realiza un estudio amplio de las normas para tal fin. Por último, afirma que la Internet es una herramienta necesaria para el logro de este derecho.
* Mestre em Direitos Coletivos e Função Social do Direito pela UNAERP. Promotor de justiça do Estado de Goiás.
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Palavras-chaves: Direito à boa administração, transparência administrativa, internet, interpretação evolutiva. Keywords: Right to a good administration, administrative transparency, internet, evolutionary interpretation. Palabras clave: Derecho a una buena administración, transparencia administrativa, internet, interpretación evolutiva.
COLOCAÇÃO DO PROBLEMA
observa-se que ao longo da história da humanidade, paulatinamente, na construção da identidade das democracias ocidentais, foi surgindo e consolidando-se a participação da sociedade civil nos governos muito além do voto. De maneira geral, entende-se, em meio às democracias ocidentais, que elas são não só representativas, i.e., o povo exerce o poder por meio dos seus escolhidos, mas também participativas, onde a sociedade tem participação nos governos diretamente, através de mecanismos diversos. Nessa seara, destaca-se o controle social do exercício do poder exercido pelos agentes públicos, inclusive pelos agentes políticos. A possibilidade de fiscalização ampla pela sociedade foi construída ao longo da história, até que se chegasse ao atual conceito de direito fundamental à boa administração. José Joaquim Gomes Canotinho (2008, p. 326-327) afirma que o conceito de good governance surgiu no âmbito da 306
economia e política de desenvolvimento, adquiriu direitos de cidade no contexto das ciências sociais e veio a tornar-se uma dimensão básica do Estado Constitucional, passando a conceituar a good governance nos termos seguintes. Good Governance significa, numa compreensão normativa, a condução responsável dos assuntos do Estado. trata-se, pois, não apenas da direcção de assuntos do governo/administração mas também da prática responsável de actos por parte de outros poderes do Estado, como o poder legislativo e o poder jurisdicional.
E mais adiante. Mas, a ‘governação responsável’ diz respeito também à ‘essência do Estado’, pois o desenvolvimento sustentável, centrado na pessoa humana envolve como elementos essenciais o respeito dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, incluindo os direitos fundamentais, a democracia assente no Estado de direito, o sistema de governo transparente e responsável.
Canotilho vislumbra mesmo um novo ramo dentro da nova ciência do direito constitucional. Sugere que seja o princípio da condução responsável dos assuntos do Estado, colocado no centro das investigações científicas, com o avanço das democracias nos seguintes tópicos. 1. aprofundamento do contexto político, institucional e constitucional, através da avaliação permanente dos respeito pelos direitos humanos, dos princípios democráticos e do Estado de Direito; 2. centralidade do princípio do desenvolvimento sustentável e equitativo, que pressupõe uma gestão transparente e responsável dos recursos humanos, naturais, econômicos e financeiros (“boa governação”); 3. recorte rigoroso de esquemas procedimentais e organizativos da boa governação, designadamente: i – processos de decisão claros a nível de autoridades públicas. 307
ii – instituições transparentes e responsáveis. iii – primado do direito na gestão de recursos. iv – reforço das capacidades, no que diz respeito à elaboração e aplicação de medidas especificamente destinadas a prevenir e combater a corrupção. o princípio da condução responsável dos assuntos do Estado enunciado por Canotilho surge como um dever dos governos e, por conseguinte, um direito dos cidadãos. tratando sobre o mesmo tema, sob a ótica da existência de que tal dever consiste em um direito fundamental dos cidadãos à boa administração, oportuno recorrer às lições de Juarez de Freitas (2007, p. 20 e 96). [...] o direito fundamental à boa administração pública, que pode ser assim compreendido: trata-se do direito fundamental à administração pública eficiente e eficaz, proporcional e cumpridora de seus deveres com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas. A tal direito corresponde o dever de a administração pública observar, nas relações administrativas, a cogência da totalidade dos princípios constitucionais que a regem. [...] direito à administração eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas.
Juarez de Freitas (2007, p. 20) assinala que em seu conceito abrigam-se outros direitos, dentre os quais destacamos: (a) o direito à administração pública transparente, que implica em evitar opacidade(princípio da publicidade), salvo nos casos em que o sigilo se apresentar justificável, e ainda assim nãodefinitivamente, com especial ênfase às informações inteligíveis sobre a execução orçamentária.
E mais adiante assinala (FREitAS, 2007, p. 43): [...] o princípio da participação integra o conceito de direito fundamental à boa administração, cuja concretização tende a melhor
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fiscalizar a conduta do agente público, em termos de eficiência e eficácia, assim como representa valioso estratagema para fazê-la substancialmente legítima e democrática.
A transparência administrativa é que permite a participação da sociedade na administração, ela é, outrossim, elemento concretizador do direito fundamental à boa administração. Este trabalho tem por objetivo despertar os leitores para a gama de normas que, embora vigentes, não têm sido implementadas nas várias esferas de governo, de modo a estimular sua sindicabilidade. Por fim, destaca o papel da internet como fator primordial para a conquista da eficácia das referidas normas.
DO DIREITO À TRANSPARÊNCIA ADMINISTRATIVA NOS DOCUMENTOS HISTÓRICOS DOS DIREITOS HUMANOS
os documentos históricos dos direitos humanos são indicadores da evolução do direito à transparência administrativa. Na Bill of rights – inglaterra, 13 de fevereiro de 1689 –, há a indicação do direito de petição, vejamos: “5º. Que é direito dos súditos apresentar petições ao rei e que são ilegais todos os encarceramentos e perseguições por causa dessas apresentações e petições”. Na Declaração dos direitos do homem e do cidadão – França, 26 de agosto de 1789 –, destacamos os seguintes artigos: Art. 14. todos os cidadãos têm o direito de constatar, por si mesmos ou por seus representantes, a necessidade de contribuição pública, de consentir livremente com ela, de acompanhar a sua utilização e de determinar a sua cota, distribuição, cobrança e duração. Artigo 15. A sociedade tem direito de pedir a qualquer funcionário público a prestação de contas de sua administração.
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Na Declaração dos direitos do homem e do cidadão – França, 1793 –, temos : Artigo 20. Nenhuma contribuição pode ser estabelecida se não for para a utilidade geral. todos os cidadãos têm direito de participar do estabelecimento de contribuições, de fiscalizar seu emprego e de obter uma prestação de contas dela. [...] Artigo 32. o direito de apresentar petições aos depositários da autoridade pública não pode, em nenhum caso, ser proibido, suspenso ou restringido.
A Declaração Universal dos Direitos do homem, adotada e proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, contém vários dispositivos relacionados ao direito fundamental à boa administração. Destacamos: “Artigo 21. 1. toda pessoa tem direito de participar da direção de questões pública de seu país, seja diretamente, seja por intermédio de representantes de seu país”.
DO DIREITO À TRANSPARÊNCIA ADMINISTRATIVA EM TRATADOS INTERNACIONAIS DE COMBATE À CORRUPÇÃO
Segundo Gianfranco Pasquino (1995, p. 291-292), autor do verbete “Corrupção”, em Dicionário de Política, a corrupção é: [...] o fenômeno pelo qual um funcionário público é levado a agir de modo diverso dos padrões normativos do sistema, favorecendo interesses particulares em troca de recompensa. Corrupto é, portanto, o comportamento ilegal de quem desempenha um papel na estrutura estadual. Podemos distinguir três tipos de corrupção: a prática da peita ou uso de recompensa escondida para mudar a seu favor o sentir de um funcionário público; o nepotismo, ou concessão de empregos ou contratos públicos baseada não no mérito, mas nas relações de parentela; o peculato por desvio ou apropriação de fundos públicos ao uso privado. [...] A corrupção é uma forma particular de exercer influência: influência ilícita, ilegal e ilegítima.
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Essa influência ilícita sobre os governos é combatida também por meio da transparência administrativa. ou, em outras palavras, a transparência administrativa dificulta a corrupção e favorece o surgimento ou manutenção de uma boa administração, razão porque alguns tratados internacionais de combate à corrupção não se esqueceram de mencionar a importância da participação da sociedade civil e a transparência administrativa. A Convenção interamericana contra a Corrupção, de 29 de março de 1996, adotada em Caracas, em 29 de março de 1996, foi promulgada no Brasil por meio do decreto presidencial n. 4.410, de 07 de outubro de 2002, e inicia seu preâmbulo com considerações, dentre as quais destacamos as seguintes: PREÂMBUlo. oS EStADoS MEMBRoS DA oRGANiZAÇÂo DoS EStADoS AMERiCANoS, CoNvENCiDoS de que a corrupção solapa a legitimidade das instituições públicas e atenta contra a sociedade, a ordem moral e a justiça, bem como contra o desenvolvimento integral dos povos; CoNSiDERANDo que a democracia representativa, condição indispensável para a estabilidade, a paz e o desenvolvimento da região exige, por sua própria natureza, o combate a toda forma de corrupção no exercício das funções públicas e aos atos de corrupção especificamente vinculados a seu exercício. PERSUADiDoS de que o combate à corrupção reforça as instituições democráticas e evita distorções na economia, vícios na gestão pública e deterioração da moral social. As Partes, Considerando que a corrupção é um fenômeno difundido nas transações Comerciais internacionais, incluindo o comércio e o investimento, que desperta sérias preocupações morais e políticas, abala a boa governança e o desenvolvimento econômico, e distorce as condições internacionais de competividade.
os propósitos da Convenção interamericana de Combate à Corrupção estão elencados em seu artigo ii: os propósitos dessa Convenção são: 1. promover e fortalecer o desenvolvimento, por cada um dos Estados Partes, dos mecanismos necessários para prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupção. 2. promover, facilitar e regular a cooperação entre os Estados partes a fim de assegurar a eficácia das medidas e ações adotadas
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para prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupção no exercício das funções públicas, bem como os atos de corrupção especificamente vinculados a seu exercício.
No tocante à boa governança, podemos extrair da Convenção interamericana de Combate algumas medidas preventivas exigidas dos Estados partes. observe: ARtiGo iii MEDiDAS PREvENtivAS Para os fins estabelecidos no artigo ii, desta Convenção, os Estados Partes convêm considerar a aplicabilidade de medidas, em seus sistemas institucionais destinados a criar, manter e favorecer: [...] 4.Sistemas para a declaração das receitas, ativos e passivos por parte das pessoas que desempenhem funções públicas em determinados cargos estabelecidos em lei, e, quando for o caso, para divulgação dessas declarações. 5. Sistemas de recrutamento de funcionários públicos e de aquisição de bens e serviços por parte do Estado de forma a assegurar sua transparência, eqüidade e eficiência. [...] 11. Mecanismos para estimular a participação da sociedade civil e de organizações não-governamentais nos esforços para prevenir a corrupção.
A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003 e assinada pelo Brasil em 9 de dezembro de 2003, tem vigência no Brasil a partir do Decreto presidencial n. 5.687, de 31 de outubro de 2003. Em seu preâmbulo destaca-se o reconhecimento da importância da participação de pessoas que não sejam do poder público para agirem na prevenção e no combate à corrupção: PREÂMBUlo [...] tendo presente que a prevenção e a erradicação da corrupção são responsabilidades de todos os Estados e que estes devem cooperar entre si, com o apoio e a participação de pessoas e grupos que não pertencem ao setor público, como a sociedade civil, as organizações não governamentais e as organizações de base comunitária, para seus esforços neste âmbito sejam eficazes.
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os propósitos da Convenção das Nações Unidas para o Combate à Corrupção se assemelham aos da Convenção interamericana, vejamos: ARtiGo 1 FiNAliDADE A finalidade da presente Convenção é: a)Promover e fortalecer medidas para prevenir e combater mais eficaz e eficientemente a corrupção; b) Promover, facilitar e apoiar a cooperação internacional e a assistência técnica na prevenção e na luta contra a corrupção, incluída a recuperação de ativos; c) Promover a integridade, a obrigação de render contas e a devida gestão dos assuntos e bens públicos.
Na mesma linha, a Convenção das Nações Unidas de combate à corrupção determina aos Estados Partes signatários que promovam a participação da sociedade no combate à corrupção: CAPÍtUlo ii MEDiDAS PREvENtivAS ARtiGo 5 PolÍtiCAS E PRÁtiCAS DE PREvENÇÃo DA CoRRUPÇÃo 1. Cada Estado Parte, de conformidade com os princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, formulará e aplicará ou manterá em vigor políticas coordenadas e eficazes contra a corrupção que promovam a participação da sociedade e reflitam os princípios do Estado de Direito, a devida gestão dos assuntos e bens públicos, a integridade, a transparência e a obrigação de render contas.
há de se relevar também o enunciado do artigo 10 dessa convenção, especialmente dedicado à informação pública: Artigo 10 informação pública tendo em conta a necessidade de combater a corrupção, cada Estado Parte, em conformidade com os princípios fundamentais de sua legislação interna, adotará medidas que sejam necessárias para aumentar a transparência em sua administração pública, inclusive no relativo a sua organização, funcionamento e processos de adoção de decisões, quando proceder. Essas medidas poderão incluir, entre outras coisas: a) A instauração de procedimentos ou regulamentações que
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permitam ao público em geral obter, quando proceder, informação sobre a organização, o funcionamento e os processos de adoção de decisões de sua administração pública, com o devido respeito à proteção da intimidade e dos documentos pessoais, sobre as decisões e atos jurídicos que incumbam ao público; b) A simplificação dos procedimentos administrativos, quando proceder, a fim de facilitar o acesso do público às autoridades encarregadas da adoção de decisões; e c) A publicação de informação, o que poderá incluir informes periódicos sobre os riscos de corrupção na administração pública.
Não se olvide necessariamente que, nos termos do artigo 5º, § 3º da Constituição Federal, verbis: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”, o Brasil ratificou as três convenções de combate à corrupção anteriormente indicadas e, há, portanto, um compromisso soberano da república brasileira perante a comunidade internacional para que, na esteira do aumento ao combate à corrupção, se incremente, igualmente, a transparência administrativa.
DO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A TRANSPARÊNCIA ADMINISTRATIVA
Ao lado e completando o princípio da moralidade, impessoalidade e eficiência, o constituinte erigiu o princípio da publicidade a orientar toda atividade da Administração Pública, verbis: Constituição da República Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]
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há certo consenso na doutrina de que a publicidade é, na verdade, um subprincípio da transparência Administrativa, inerente a Estados Democráticos de Direito, tal como o criado na Constituição da República de 1988. Nesse sentido, Wallace Paiva Martins Júnior (2004, p. 20-21) expressa que: A ampla e efetiva publicidade da atuação administrativa, a motivação de seus atos e a participação do administrativo na condução dos negócios públicos são subprincípios (e instrumentos) do princípio da transparência.
DAS REGRAS CONSTITUCIONAIS ACERCA DA PUBLICIDADE
A Constituição Federal de 1988, além de fixar a publicidade como princípio geral da administração pública, também previu algumas regras para sua efetivação em casos específicos.
Art. 5.° [...] XXXiii – todos têm o direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou no interesse coletivo ou geral, que serão prestados no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; XXXiv – são a todos assegurados independente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa dos direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; [...] Art. 39. [...] § 6.º os Poderes Executivo, legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores dos subsídios e da remuneração dos cargos e empregos públicos. [...] Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...]
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iv – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis [...] [...] Art. 162. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios divulgarão, até o último dia do mês subseqüente ao da arrecadação, os montantes de cada um dos tributos arrecadados, os recursos recebidos, os valores de origem tributária entregues e a entregar e a expressão numérica dos critérios de rateio. [...] Art. 165. [...] § 3.° o Poder Executivo publicará, até trinta dias após o encerramento de cada bimestre, relatório resumido da execução orçamentária. [...] Art. 225. [...] iv – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação ao meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental a que se dará publicidade.
DA PUBLICIDADE EXIGIDA NOS ATOS PREVISTOS NA LEI DE LICITAÇÕES E DO CONTROLE SOCIAL
A lei 8.666/93 prevê em vários artigos a necessidade da publicidade dos atos na administração pública e outros em que prevê a possibilidade efetiva de o cidadão acompanhar as licitações e os contratos públicos. vejamos:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. [...] ii - [...]
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§ A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. Art. 4° todos quantos participem da licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1° têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. [...] Art. 7.° [...] § 8.° Qualquer cidadão poderá requerer à Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada. [...] Art. 15. As compras sempre que possível, deverão: [...] iii – ser processadas através de sistema de registro de preços; [...] § 1.° o registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado. § 2.° os preços registrados serão publicados trimestralmente por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições : [...] § 6.° Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado. [...] Art. 16. Será dada publicidade, mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público, à relação de todas as compras feitas pela Administração Direta ou indireta, de maneira a clarificar a identificação do bem comprado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operação, podendo ser aglutinadas por itens as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de licitação. [...] Art. 21. os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: i – no Diário oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; ii – no Diário oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;
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iii – em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. [...] Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2.° e 4.° do art. 17 e nos incisos iii a XXiv, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8.°, deverão ser comunicados dentro de três dias a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos. [...] Art. 34. Para os fins desta lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem frequentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano. § 1.° o registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, no mínimo anualmente, através da imprensa oficial e de jornal diário, a chamamento público para atualização dos registros existentes para o ingresso de novos interessados. [...] Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso i, alínea "c" desta lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados. [...] Art.41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. § 1.° Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes [...] [...] Art. 61. todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os seus representantes, a finalidade do ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta lei e às clausulas contratuais.
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Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento do contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no artigo 26 desta lei. [...] Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos.
DA PUBLICIDADE DOS ATOS PREVISTOS NA LEI DO PREGÃO, LEI FEDERAL 10.520/02
Uma nova modalidade de licitação foi criada com a lei Federal 10.520/02 para União, Estados, Distrito Federal e municípios: o pregão, que se destina à compra de bens e serviços comuns. Sendo uma lei mais recente, já reforçando a necessidade do uso das novas tecnologias, expressou que “poderá ser realizado o pregão por meio de utilização de recursos de tecnologia da informação” (art. 2.°, § 1.°). vários dispositivos na lei do pregão impõem também publicação de atos administrativos via imprensa oficial. No mesmo sentido dispõe a lei do pregão, verbis:
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: i - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º;
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[...] iv – cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da lei no. 9755, de 16 de dezembro de 1998; [...] Art. 8º os atos essenciais do pregão, inclusive os decorrentes de meios eletrônicos, serão documentados no processo respectivo, com vistas à aferição de sua regularidade pelos agentes de controle, nos termos do regulamento previsto no art. 2º.
DA EXIGÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS, INCLUSIVE EM MEIOS ELETRÔNICOS POR DISPOSIÇÃO EXPRESSA, POR FORÇA DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
A lei de Responsabilidade, lei Complementar 101/05 também aborda, em alguns artigos, os instrumentos da transparência na administração, prevendo, necessariamente, a divulgação em meios eletrônicos de acesso ao público – internet – verbis:
Art. 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos. Parágrafo único. A transparência será assegurada também mediante: i – incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos; ii – liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira, em meios eletrônicos de acesso público; iii – adoção de sistema integrado de administração financeira e controle, que atenda a padrão mínimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da União e ao disposto no art. 48-A.1 A atual redação do parágrafo único do artigo 48 e o acréscimo dos seus incisos, bem como o artigo 48-A deve-se à lei Complementar 131, de 27 de maio de
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Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso ii do parágrafo único do art. 48, os entes da Federação disponibilizarão a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações referentes a: i – quanto à despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execução da despesa, no momento de sua realização, com a disponibilização mínima dos dados referentes ao número do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao serviço prestado, à pessoa física ou jurídica beneficiária do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatório realizado; ii – quanto à receita: o lançamento e o recebimento de toda a receita das unidades gestoras, inclusive referente a recursos extraordinários.” Art. 49. As contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficarão disponíveis, durante todo o exercício, no respectivo Poder legislativo e no órgão técnico responsável pela sua elaboração, para consulta e apreciação pelos cidadãos e instituições da sociedade. [...] Do Relatório Resumido da Execução orçamentária Art. 52. o relatório a que se refere o § 3.° do art. 165 da Constituição abrangerá todos os Poderes e o Ministério Público, será publicado até trinta dias após o encerramento de cada bimestre: [...] Do Relatório de Gestão Fiscal Art. 54. Ao final de cada quadrimestre será emitido pelos titulares dos Poderes e órgãos referidos no art. 20 Relatório de Gestão Fiscal, assinado pelo: i – Chefe do Poder Executivo; [...] Art. 55. o relatório conterá:
de 2009 que também acrescentou o artigo 73-B à lRF com a seguinte redação: Art. 73-B. Ficam estabelecidos os seguintes prazos para o cumprimento das determinações dispostas nos incisos ii e iii do parágrafo único do art. 48 e do art. 48-A: i – 1 (um) ano para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios com mais de 100.000 (cem mil) habitantes; ii – 2 (dois) anos para os Municípios que tenham entre 50.000 (cinquenta mil) e 100.000 (cem mil) habitantes; iii – 4 (quatro) anos para os Municípios que tenham até 50.000 (cinquenta mil) habitantes. Parágrafo único. os prazos estabelecidos neste artigo serão contados a partir da data de publicação da lei complementar que introduziu os dispositivos referidos no caput deste artigo. Em uma das poucas normas de transparência que prevêem sanções, a l.C. 131/09 acresceu ainda o artigo Parágrafo único. os prazos estabelecidos neste artigo serão contados a partir da data de publicação da lei complementar que introduziu os dispositivos referidos no caput deste artigo. Art. 73-C. o não atendimento, até o encerramento dos prazos previstos no art. 73-B, das determinações contidas nos incisos ii e iii do parágrafo único do art. 48 e no art. 48-A sujeita o ente à sanção prevista no inciso i do § 3o do art. 23. A sanção a que se refere é a proibição de recebimento de transferências voluntárias.
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[...] § 2º o relatório será publicado até trinta dias após o encerramento do período a que corresponder, com amplo acesso ao público, inclusive por meio eletrônico. [...] Das Prestações de Contas Art. 56. As contas prestadas pelos Chefe do Poder Executivo [...] § 2.° o parecer sobre as contas dos tribunais de Contas será proferido no prazo previsto no art. 57 pela comissão mista permanente referida no § 1.° do art. 166 da Constituição ou equivalente das Casas legislativas estaduais e municipais. § 3.° Será dada ampla divulgação dos resultados das contas, julgadas ou tomadas. [...] Art. 64. A União prestará assistência técnica e cooperação financeira aos Municípios para a modernização das [...] § 1º. A assistência técnica consistirá no treinamento e desenvolvimento de recursos humanos e na transferência de tecnologia, bem como no apoio à divulgação dos instrumentos de que trata o art. 48 em meio eletrônico de amplo acesso público.
DA OBRIGAÇÃO DE NOTIFICAÇÃO DE ENTES DA SOCIEDADE ACERCA DO RECEBIMENTO DE VERBAS DA UNIÃO, LEI 9.452/97
Uma outra obrigação que não vem sendo cumprida usualmente pelos municípios é a notificação de entes da sociedade acerca de verbas recebidas da União pelo Município. Notificação que também deveria ser feita por meio do órgão oficial de imprensa. lei 9.452, de 20 de março de 1997. Art. 1.°. os órgãos e entidades da administração federal, direta e as autarquias e fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista federais notificarão as respectivas Câmaras Municipais da liberação de recursos financeiros que tenha efetuado, a qualquer título, para os Municípios, no prazo de 2(dois) dias úteis, contado da data da liberação. Art. 2.° . A Prefeitura do Município beneficiário da liberação de recursos, de que trata o artigo 1.° desta lei, notificará os partidos políticos, os
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sindicatos dos trabalhadores e as entidades empresariais, com sede no Município, da respectiva liberação, no prazo de 2(dois) dias úteis, contado da data de recebimento dos recursos.
DA RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO EM REPASSAR INFORMAÇÕES PARA O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO PARA VEICULAÇÃO EM MEIO ELETRÔNICO
A lei Federal n. 9.755, de 16 de dezembro de 1998, impõe ao tribunal de Contas da União criar “homepage na rede de computadores internet, com o título “contas públicas” para divulgação dos dados que especifica. o artigo 3.° da referida lei dispõe: Art. 3.° Para fiel e uniforme aplicação das presentes normas, o tribunal de Contas da União atenderá consultas, coligará elementos, promoverá o intercâmbio de dados informativos e expedirá recomendações técnicas, quando solicitadas.
Portanto, desde o ano de 1998, os municípios já têm a obrigação de estar coletando os dados para envio ao tCU, mas não surpreende não haver cumprimento também de tal norma por parte da grande maioria dos municípios brasileiros.
DOS ATOS OFICIAIS DO MUNICÍPIO E DA PREVISÃO NAS LEIS ORGÂNICAS DE SUA PUBLICAÇÃO
Em regra, as leis orgânicas municipais impõem como obrigação ao município a criação do órgão de imprensa local com a exigência da publicidade pela imprensa dos atos normativos dos dois poderes de forma integral. vejamos, a título de exemplo, 323
a lei orgânica do Município de itumbiara. Art. 110. A publicação das leis e atos municipais far-se-á em órgão da imprensa local ou regional ou por afixação na sede da Prefeitura e da Câmara Municipal, conforme o caso. § 1.° a escolha do órgão de imprensa para a divulgação das leis e atos administrativos far-se-á através de licitação, em que se levarão em conta não só as condições de preço, como as circunstâncias de freqüência, horário e tiragem a distribuição. § 2º. Nenhum ato produzirá efeito antes de sua publicação. § 3°. A publicidade dos atos não normativos, pela imprensa, poderá ser resumida. § 4° . o Município criará órgão de imprensa municipal, órgão oficial do município com as publicações referentes aos dois poderes.
OUTRAS REFERÊNCIAS COMUNS EM LEIS ORGÂNICAS ACERCA DA PUBLICAÇÃO E DIVULGAÇÃO DOS ATOS, INICIATIVAS, AÇÕES E RESULTADOS ADMINISTRATIVOS
Destacamos outras referências importantes acerca da publicidade na lei orgânica do Município de itumbiara, a título de exemplo, que merecem destaque. Art. 67. Compete ao Prefeito, entre outras atribuições: [...] Xiii – fazer publicar atos oficiais; [...] XXiii – apresentar, anualmente, à Câmara relatório circunstanciado sobre o estudo das obras e dos serviços municipais, bem assim, o programa de administração para o ano seguinte. [...] XXXv – publicar, até (30) trinta dias após o encerramento de cada bimestre, relatório resumido de execução orçamentária. [...] Art. 82. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes do Município, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e também ao seguinte: § 1.° A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas de órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar
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nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal das autoridades de autoridades ou servidores públicos. [...] Art. 111. o Prefeito fará publicar: i – diariamente, por edital, o movimento de caixa do dia anterior; ii – mensalmente, o balancete resumido da receita e da despesa; iii – mensalmente, os montantes de cada um dos tributos arrecadados e os recursos recebidos; iv – anualmente, até 15 de março, pelo órgão oficial do município ou jornal de circulação normal do município e na falta deste, no órgão oficial do Estado, as contas de administração, constituídas do balanço financeiro, do balanço patrimonial, do balanço orçamentário e demonstração das variações patrimoniais, em forma sintética, que ficará à disposição dos contribuintes na Câmara Municipal por 60 ( sessenta) dias. [...] Art. 145. leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão os orçamentos anuais, o plano plurianual e as diretrizes orçamentárias obedecendo às regras estabelecidas na Constituição Federal, na Constituição do Estado, nas normas de Direito Financeiro e nos preceitos desta lei orgânica. § 1.° o Poder Executivo publicará, até trinta dias após o encerramento de cada bimestre, relatório resumido da execução orçamentária. § 2.° o Município divulgará, até o último dia do mês subseqüente ao da arrecadação, os montantes de cada um dos tributos arrecadados, os recursos recebidos, os valores de origem tributária entregues e a entregar e a expressão numérica dos critérios de rateio. [...] Artigo 218. [...] Parágrafo único. o Poder Público Municipal divulgará, bimestralmente o montante dos recursos efetivamente gastos com educação. [...] Artigo 285. incumbe ao Município: i – auscultar, permanentemente, a opinião pública; para isso, sempre que o interesse público não aconselhar o contrário, os Poderes Executivo e legislativo divulgarão, com a devida antecedência, os projetos de lei para o recebimento de sugestões; [...]
DO AMPLO DESCUMPRIMENTO DAS REGRAS DE TRANSPARÊNCIA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA É fato quase notório a constatação de que a grande maioria 325
das regras anteriormente elencadas são solenemente ignoradas dolosa ou culposamente pela grande maioria dos governos no Brasil, notadamente nas administrações municipais. Basta perguntar, salvo raríssimas exceções, se alguém já chegou a alguma prefeitura e viu a relação dos produtos e preços adquiridos no último mês (art. 16, da lei 8.666/93, vide supra). A maioria dessas normas também padece de um mal de origem, que é a ausência de sanção expressa aos que as descumprem. Assim, para conseguir seu cumprimento, devem, o cidadão e o Ministério Público ou demais legitimados pela lei 7.347/85, buscar medidas extrajudiciais consensuais (cuja tradição patrimonialista de nossos governantes nem sempre reconhecem) ou ações judiciais: ação popular ou ação civil pública de obrigação de fazer (art. 461 do CPC), ou esta cumulada com ação de responsabilidade por improbidade administrativa (lei 8.429/92, artigo 11, ii – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício), se comprovado o dolo do agente2. Acrescente-se que ainda há, por parte das administrações, invocação de antigos precedentes judiciais arraigados a um tempo passado, como é o caso da resistência à criação do diário oficial impresso e via internet, em defesa à pseudopublicação no quadro de avisos da Prefeitura. Nesse sentido: CoNStitUCioNAl, ADMiNiStRAtivo E PRoCESSUAl Civil. lEi MUNiCiPAl. PUBliCAÇÃo. iNEXiStÊNCiA DE ÓRGÃo DE iMPRENSA oFiCiAl No MUNiCÍPio. AFiXAÇÃo NA SEDE DA PREFEitURA. FAtoS CoNSiDERADoS CoNtRovERtiDoS PElAS iNStÂNCiAS oRDiNÁRiAS. DiREito lÍQUiDo E CERto: iNEXiStÊNCiA. PRoCESSo DE SEGURANÇA EXtiNto SEM JUlGAMENto Do MÉRito.
É de se esperar que o dolo reste configurado se, após prazo razoável da ciência inequívoca do descumprimento da norma pelo agente público, este não toma providências no sentido de cumpri-la. A ciência do descumprimento pode se dar através da recomendação (art. 27, p.u. iv da lei Federal 8.625/93 c/c artigo 6.º XX da lei Complementar 75/93) do Ministério Público, recebida em mãos pelo agente, ou por meio de notificação judicial(art. 867 do CPC), promovida pelo cidadão, pelo Ministério Público ou por outros legitimados pelas leis 7.347/85 e 8.429/92.
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RECURSo NÃo CoNhECiDo. i – [...] ii - tratando-se de município que não possui órgão de imprensa oficial, é válida a publicação das leis e dos atos administrativos municipais através da afixação na sede de prefeitura. Precedentes do StF e do StJ. [...]. lv - Recurso Especial não conhecido. (StJ RESP 148315; RS; Segunda turma; Rel. Min. Adhemar Ferreira Maciel; Julg. 01/10/1998; DJU 01/02/1999; pág. 00147)
A IMPORTÂNCIA DA INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA
o juiz não é apenas a boca da lei, como se dizia. o Juiz é, antes de tudo, um intérprete do ordenamento jurídico com vista a garantir os objetivos da República consagrados na Constituição. Não se decide com justiça alheio à realidade social. o trabalho interpretativo do juiz exige uma postura evolutiva, fato bem destacado por Flávia de Almeida viveiros de Castro (2004, p. 79-82), cuja transcrição é obrigatória: Constitui regra fundamental da hermenêutica que as normas jurídicas se interpretam em referência à realidade social do tempo em que deverão ser aplicadas. Assim a interpretação constitucional ou infraconstitucional adquire um jaez evolucionista. A norma deve ser idônea a resolver os fatos da vida. o direito deve ser observado sob o ponto de vista da atualidade, e há que se compreender que o enfoque que hoje se estabelece sobre determinada questão polêmica não é definitivo, mas mutante. [...] interpretar evolutivamente comporta a incorporação, no processo exegético, de elementos extranormativos, que possuem como traço comum aquele da preocupação com o social. [...] A exigência de uma interpretação evolutiva está em que o sistema jurídico vive constantemente em ebulição e este movimento acarreta mudanças no sentido da norma, motivada pelas transformações que sofre o ordenamento legal. Em conseqüência, a índole dinâmica e evolutiva do sistema põe em evidência a obrigação do intérprete de acompanhar a mudança do sentido normativo, com uma interpretação e uma aplicação evolutivas do direito. Se feliz em sua missão, manterá a eficácia das leis na vida social; do contrário, estas pouco a pouco se esclerotizarão e nada representarão para seus destinatários. Assim, só será verdadeiramente acertado o resultado interpretativo cuja força se comprove na realidade social.
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o reconhecimento da internet como um canal atual de comunicação das massas é hoje algo inegável. A constatação de que todas as regras que exigem a publicação dos atos administrativos devem ser relidas para que delas se extraia a compreensão de que tais publicações só cumprirão a efetividade desejada pelo constituinte se tal publicação se der por meio da internet se nos apresenta como uma imposição da realidade atual. A interpretação evolutiva apresentada pela juíza Flávia de Almeida viveiros de Castro é o respaldo jurídico para tal conclusão. Políticos não afeitos à publicidade (um deles já disse, com grande repercussão nacional, que publicidade demais é burrice) se excusam de realizá-la na internet sob argumentos da ausência de previsão orçamentária e da reserva do possível. Esses argumentos são inoponíveis, mesmo para pequenos municípios, haja vista que são mínimos os custos diante das vantagens advindas da publicação. Sobre o tema já manifestara a transparência Brasil, por meio de Cláudio Weber Abramo (2008, p. 3, grifo nosso): A prestação de informações objetivas (excluindo-se desde logo dessa categoria a propaganda) a respeito da ação administrativa é não só dever constitucional como condição básica para que tal ação possa ser aquilatada pelos que, na sociedade, têm o dever de interpretar e disseminar a informação – a imprensa, em primeiro lugar, seguindo-se entidades acadêmicas, associações de todos os tipos e organizações governamentais [...] Um programa de coleta e disponibilização de informação pode ser conduzido em qualquer prefeitura. Os custos já se encontram previstos na maioria dos orçamentos municipais, a saber, nas suas áreas de comunicação. Basta redirecioná-los.
A NOVA LEI DE ACESSO A INFORMAÇÕES : LEI 12.527/11
Em 18 de novembro de 2011 foi publicada a lei Federal de acesso a informações, a viger a partir de 17 de maio de 2012. 328
A lei tem como destinatários imediatos todos os órgãos públicos da administração direta e indireta de todas as esferas de governo do Poder Executivo, do Poder legislativo, das Cortes de Contas, do Judiciário e do Ministério Público. A eles estabelece diretrizes e obrigações gerais e específicas. Se alguma dúvida ainda pairava quanto ao papel da internet como canal de divulgação dos atos da administração pública, a entrada em vigor da nova lei 12.527/11 encerrará o questionamento. É o que se extrai do artigo 8º da nova lei: Artigo 8º. É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por ele produzidas ou custodiadas. § 1º Na divulgação das informações a que se refere o caput, deverão constar, no mínimo: i – registro das competências e estrutura organizacional, endereços e telefones das respectivas unidades e horários de atendimento ao público; ii – registros de quaisquer repasses ou transferências de recursos financeiros; iii – registros de despesas; iv – informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como todos os contratos celebrados; v – dados gerais para acompanhamento de programas, ações, projetos e obras de órgãos ou entidades; e vi – respostas a perguntas mais freqüentes da sociedade. § 2º Para cumprimento do disposto no caput, os órgãos e entidades públicas deverão utilizar todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet).
A exceção contida no § 4º do referido artigo3 de que somente os Municípios com população de até 10.000 (dez mil) habitantes estariam dispensados de manterem a sua página na internet completa – mesmo assim não dispensada de atender o 3 Artigo 8º. [...] § 4º. os Municípios com população de até 10.000 (dez mil) habitantes ficam dispensados da divulgação obrigatória na internet a que se refere o § 2º, mantida a obrigatoriedade de divulgação, em tempo real, de informações relativas à execução orçamentária e financeira, nos critérios e prazos previstos no artigo 73-B da lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 (lei de Responsabilidade Fiscal).
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artigo 73-B da lRF (vide supra) – e reforça o entendimento de que, para os demais entes públicos, a rede mundial de computadores foi definitivamente colocada como canal de comunicação obrigatório entre governo com a população.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Nas democracias modernas, o direito à boa administração tem sido reconhecido na doutrina nacional e estrangeira. A transparência administrativa é elemento de concretização do princípio constitucional da publicidade dos atos da administração pública. A transparência administrativa tem sido implementada pelo legislador nacional, seja por meio da ratificação de tratados internacionais, seja por meio de leis que vem sendo paulatinamente aprovadas, estas últimas não só no Congresso Nacional, mas também nos Estados e Municípios. No entanto, apesar de haver leis de transparência em número razoável, estas, em regra, têm sido ignoradas. A falta de tradição democrática em nosso país, a falta de sanções expressas e a falta de cobrança por parte dos cidadãos e dos órgãos estatais de controle são causas que se somam. A publicação no vetusto quadro de avisos não é aceitável diante de uma interpretação evolutiva da norma, o que já tem respaldo na melhor doutrina. Não faltam recursos públicos para a ampla publicidade na internet, eis que o rearranjo das verbas destinadas à área de comunicação já seria suficiente. A nova lei de acesso às informações coloca a internet definitivamente como canal obrigatório de comunicação entre poder público e o povo. toda mudança desejada está a exigir mais atitude dos atores sociais, sob pena de permanecermos criando leis que não conseguimos ver cumpridas. 330
REFERÊNCIAS
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