Revista do Ministério Público do Estado de Goiás

Ministério Público do Estado de Goiás Procuradoria-Geral de Justiça

Revista do Ministério Público do Estado de Goiás edição especial Compilação de artigos de Geraldo Batista de Siqueira

Goiânia 2012

SUMÁRIO aPrESEntação................................................................ 07 HoMEnaGEnS...................................................................... 09 artIGoS Ministério Público - Legitimidade - Denúncia inepta - Inépcia substancial............................................................................. 25 roubo, delito material ou formal?........................................... 31 antijuridicidade concreta nos tribunais............................... 35 Extorsão, crime material, consumação................................. 39 abandono material: crime contra a assistência familiar......... 47 Corrupção de menores (corromper), crime material ou crime formal? Consequências da distinção - aspectos processuais.... 53 Prova: das perguntas ao ofendido no contexto do contraditório........ 61 aspectos processuais da teoria finalista da ação.................. 67 Confissão e autoria - tipo penal e Processo Penal................ 95 aprimoramento da tutela jurisdicional .................................... 107

o habeas corpus tranca o processo?..................................... 123 Processo cautelar: atividade recursal.................................... 131 transfusão de sangue. omissão de socorro e constrangimento ilegal. autorização judicial........................................... 143 a teoria finalista da ação no Supremo tribunal Federal.....

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ação Penal Pública: titularidade e posição da ProcuradoriaGeral de Justiça........................................................................ 171 Ministério Público: opinio delicti, consequência vinculatória...... 183 Denúncia no homicídio qualificado ou simples: consequências processuais decorrentes da Lei 8.930/94.................................... 199 Falso testemunho - artigo 342 e §§ 1° e 2° do Código Penal - Lei n. 10.268/01................................................................. 211 aborto, anencefalia: autorização judicial ou consentimento da gestante............................................................................. 221 ação Penal. Inépcia material, rejeição. Princípio da insignificância ou de bagatela................................................... 235 Estupro e atentado violento ao pudor (arts. 213/214, CP) Unidade de crime, matéria atinente à interpretação?............ 253 reforma penal. Casa de prostituição e estabelecimento para exploração sexual. Classificação doutrinaria: crime permantente ou crime habitual. aspectos processuais.......... 267

aspectos da reforma penal.................................................. 277 Estupro – Crime de ação privada........................................... 291 a imputação na perspectiva do tipo penal.............................. 303 Prevaricação: estrutura típica e aspectos processuais.......... 319 Infanticídio: possibilidade de condenação em homicídio simples e necessidade de quesitos independentes............... 331

APRESENTAÇÃO Caros leitores, apresento esta edição especial da revista do Ministério Público do Estado de Goiás, composta por nobre e valioso conteúdo. trata-se de coletânea de artigos publicados ao longo de vários anos, em revistas jurídicas e outras publicações acadêmicas, por um dos mais valorosos e profícuos profissionais que já integraram a Instituição: Geraldo Batista de Siqueira.

Esta obra revisita alguns dos principais artigos jurídicos do professor Geraldo Batista de Siqueira e possui a singela, mas nobre, pretensão de preservar um pouco da história do Ministério Público goiano e de seus membros, especialmente no que pertine ao pensamento e à produção acadêmica que tanto prestígio carrearam à Instituição. a revista possui duas homenagens prestadas a Geraldo Batista de Siqueira. a primeira redigida pela valorosa colega Mayza Morgana Chaves torres, de inegável sensibilidade, e a outra de autoria de Miguel Batista de Siqueira, irmão, o qual traça, em belas linhas, o bravo perfil da personalidade do homenageado, assim como um breve histórico sobre os primórdios do Ministério Público goiano.

Inclui-se, ainda, o fac símile de um revelador bilhete, escrito nos idos de 1980 pela professora ada Pellegrini Grinover ao professor Geraldo Batista de Siqueira, como reconhecimento à excelência de todo o seu trabalho. Por fim, dois textos, respectivamente dos professores Damásio Evangelista de Jesus e Fernando da Costa tourinho Filho, amigos de longa data do homenageado, os quais prefaciaram duas obras deste.

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Espero que os leitores, especialmente os mais novos, possam desfrutar dos textos e conhecer um pouco mais da personalidade de uma dos grandes nomes que fizeram a história do Ministério Público de Goiás.

Goiânia, junho de 2012.

Spiridon N. Anyfantis Promotor de Justiça Diretor da ESMP-Go

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HOMENAGENS por Miguel Batista de Siqueira irmão, professor e jurista

Geraldo Batista de Siqueira nasceu no pequeno distrito de Souzânia, na rua das Mangueiras, em 11 de julho de 1930.

Casado com Marina Silva Siqueira, promotora de Justiça aposentada, e filho de Benedito Batista de Siqueira e Fany de Souza ramos, quarto entre os dez filhos do casal. Viveu em Souzânia até os 12 anos de idade, concluindo, com brilhantismo, o curso primário, no grupo escolar “americano do Brasil”.

Para continuar seus estudos, transferiu-se, com sua família, para a capital do Estado, onde fez o primeiro e segundo graus, respectivamente, nos colégios ateneu Dom Bosco e Liceu de Goiânia. Ingressando na antiga e saudosa faculdade da rua 20, diplomou-se em Direito, integrando a turma Clovis Bevilaqua, de 1959. no ano de 1956, cursando o segundo ano de direito, foi designado, interinamente, para o cargo de Promotor de Justiça da Comarca de Paraúna, devendo-se ressaltar que àquela época, na falta de pessoal qualificado, permitia-se a nomeação, para preenchimento de vagas no Ministério Público, de pessoas sem titulação, independentemente de aprovação em concurso público. Como interino, e até colar grau em Direito, percorreu várias comarcas no interior do Estado. Em 1961, aprovado em concurso público, assumiu, em caráter efetivo, o cargo de promotor de Justiça, que exerceu com dedicação, competência, dignidade e verdadeira paixão. no interior, atendendo a insistentes convites, passou a 9

militar em uma atividade paralela, como professor do ensino médio, nos colégios das cidades onde servia. Promovido para a capital, continuou exercendo as duas atividades paralelamente, na faculdade de Direito da então Universidade Católica de Goiás e na academia de Polícia de Goiás. na faculdade, ingressou em 1972 e, durante 36 anos atuando naquela universidade, projetou-se no mundo jurídico, ganhando notoriedade e reconhecimento muito além das divisas do Estado. não menos importante a sua participação, como professor, no curso de especialização em Direito Penal e Processual Penal, criado em 1984, na nossa gestão como diretor da academia de Polícia de Goiás e, hoje, reconhecido e encampado pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás.

Geraldo Batista de Siqueira faz parte daquela geração que, historicamente, funciona como divisor de águas entre o Ministério Público antigo, no qual muitas vezes seus membros, sem independência funcional e formação jurídica, eram escolhidos por indicação política, e o Ministério Público atual, completamente reformulado e dotado de uma estrutura constitucional, que lhe confere, segundo abalizadas opiniões, a dimensão jurídico-política de quarto poder da república. na penúltima década do século passado, teve participação, ao lado de colegas locais e de outros Estados, no exaustivo trabalho de acompanhamento das atividades do Congresso Constituinte, de que resultou a Carta Magna de 1988, em que o Ministério Público, passando por uma transformação total, recebeu novas atribuições, entre elas o inquérito civil e a ação civil pública, e a incumbência da relevante função de defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, Constituição Federal).

Contribuiu, e ainda contribui, de maneira efetiva, para o enriquecimento da literatura jurídica, neste país, produzindo um acervo de obras caracterizadas, principalmente, pela atualidade e riqueza dos temas propostos e pela controvérsia dos assuntos enfrentados pelo autor.

Embora já aposentado, presta ainda sua colaboração, participando de congressos e corroborando, quando solicitado, na orientação dos colegas iniciantes da carreira, para que o Ministério Público, em ascensão permanente, possa cumprir bem 10

a sua destinação constitucional, como defensor intransigente e, às vezes, arrojado dos direitos inerentes à cidadania.

Para terminar esta apresentação, queremos dizer que Geraldo Batista de Siqueira, identificado pelo binômio professorpromotor, teve brilhante atuação na sala de aula, como mestre apaixonado pela profissão e consagrado pelos seus discípulos, e uma intensa e não menos relevante atividade forense, onde honrou e dignificou, com um trabalho profícuo e exemplar, essa Instituição sob todos os títulos admirável, que se denomina Ministério Público.

Goiânia, junho de 2012.

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por Mayza Morgana Chaves Torres promotora de Justiça do Estado de Goiás

Muitos artigos doutrinários frequentam os escaninhos da nossa memória com assiduidade, materializando-se no trabalho do dia a dia e tornando-se um norte seguro para a atuação profissional. tais doutrinas de cabeceira jamais podem ser esquecidas no injusto exílio do anominato em face da robustez de seus argumentos científicos, plantados em terreno fértil e colhidos na vasta experiência de vida e profissão. trata-se, então, de repositório privilegiado, com informações para estudos em geral. assim é a obra do Professor e Procurador de Justiça Geraldo Batista de Siqueira. ao inovar no gênero da literatura jurídicopenal em Goiás desde os anos 1970, o conteúdo de seus escritos não foi apenas evocar o prazer estético da linguística, mas sim visou algo muito mais elevado: compreender as múltiplas dimensões interpretativas do direito penal e do processo penal com posições inovadoras, que levaram juristas do Brasil a citá-lo em obras clássicas.

Consequentemente, essa produção grandiosa do Professor Geraldo, como era carinhosamente chamado pelos seus alunos, projetou a ciência penal de Goiás para fora dos limites do Estado, tornando-se referência para juristas de escol. Demonstrou que o direito é, essencialmente, inspiração sentida e experimentada, harmonia, ritmo e mensagem social para o bem, para persuadir e para alcançar a justiça.

Com o seu jeito simples de ser nascido no município de anápolis, conquistou os seus alunos com sua invencível esgrima 13

no exercício da retórica e, com criatividade imaginativa, burilou de forma artesanal os seus discípulos e arrebanhou uma falange de seguidores que ouvem a sua voz sensata e lúcida. a história bibliográfica desse gênio goiano registrou todo esse conteúdo, que nunca passou como sombra efêmera e que jamais pode ser esquecido, sendo, agora, oferecido pelo Ministério Público do Estado de Goiás a toda a comunidade jurídica. Como disse Padre Vieira no capítulo IV do Sermão da Sexagésima, em 1655, o homem de ciência manifesta “a pessoa que é, a ciência que tem, a matéria que trata, o estilo que segue e a voz com a qual fala”. Por certo, essa definição faz com que a obra do Professor Geraldo Batista, bem como a sua pessoa, sejam o exemplo vivo que fala às nossas almas. Boa leitura.

Goiânia, janeiro de 2012.

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por Damásio Evangelista de Jesus professor e jurista

Se é permitido dar como existente uma disciplina denominada História Geral das Ideias, afirmamos haver nela registro de momentos culminantes, de que resultam, para a coletividade, mudanças mais ou menos profundas, classificadas pelos sociólogos como “revoluções”. ninguém pode negar, por exemplo, o caráter revolucionário do livro de Montesquieu, de 1748, Do Espírito das Leis, obra fundamental da filosofia política, introdutora de concepções sobre organização do Estado, ainda hoje aceitas e aplicadas.

Em outro setor do mundo das ideias encontramos Charles Darwin e sua A Origem das Espécies, de 1859, estudo que abalou os alicerces do criacionismo (convicção de ter o homem sido criado por um ser supremo) e introduziu a teoria da evolução, cujas proposições se confirmam a cada passo. revolucionários foram Durkheim na sociologia e Freud na psicanálise. na esfera de elaboração teórica do direito também se verificam momentos de clímax, anunciadores de revisões, inovações e propostas. Fiquemos com o caso específico do Direito Penal. nos tempos modernos, a primeira obra notável foi de autoria de Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, editada em 1764 com o título Dos Delitos e das Penas, Constituiu, no dizer de Faustin Hélie, o primeiro brado da consciência pública para a reforma do sistema penal.

Coube a Francesco Carrara, com seu Programa do Curso de Direito Criminal (de nove volumes, escritos ao longo 15

da segunda metade do século 19), sistematizar a exposição do Direito Penal segundo os postulados da escola clássica. É de justiça assinalar os esforços de Cesare Lombroso que, com O Homem Delinqüente, de 1876, procurou rumos alternativos para o Direito Penal, fiel às premissas da Escola Positiva. outro ponto culminante se registrou quando Ernst Beling, com o Esquema de Direito Penal, de 1906, desenvolveu sua teoria da tipicidade, importante garantia para o indivíduo em face do jus puniendi do Estado. a mais recente revolução no pensamento jurídico penal é devida a Hans Welzel com a teoria da ação finalista, apresentada em diversas obras, principalmente em O novo sistema de Direito Penal. antes de Welzel vogava com aceitação irrestrita a teoria tridimensional, segundo a qual o delito se compunha de tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade como compartimentos estanques.

Era a concepção causal ou naturalista, que considerava a conduta típica despida de qualquer conteúdo volitivo. Welzel contestou a possibilidade de existir conduta sem fim preestabelecido e fez situar o elemento subjetivo (intenção) no campo da tipicidade.

Essa, em exagerada síntese, a essência da teoria da ação finalista. olhada a princípio com reservas, logo conquistou os mais destacados penalistas e não tardou a influir no direito positivo. no Brasil já se contam por centenas os adeptos do finalismo. não hesito em colocar o Professor Geraldo Batista de Siqueira entre os mais inteligentes e incansáveis divulgadores da nova teoria. na obra que agora entrega à consideração do público, intitulada Estudos de Direito e Processo Penal, busca ajustar ao finalismo diversas figuras típicas, oferecendo soluções por meio desse fecundo ângulo de visão. Mas a tarefa de mais importância, a meu parecer, é o exame das relações da teoria com os institutos do direito processual. o autor vence a empreitada e extrai conclusões brilhantes, jamais se afastando dos princípios que deliberou perfilhar. o livro constitui reunião de trabalhos publicados paulatinamente em revistas jurídicas. Cada artigo se apresenta com status de monografia, tal a profundidade a que o autor conduz suas dissertações. não se cuida, portanto, de textos inéditos, mas nisso não se vê motivo para desapreço. ao contrário. Em prol da melhor compreensão da teoria da ação finalista, faz-se necessário ensejar condições de 16

estudo favoráveis. trabalhos esparsos têm menos probabilidade de chegar ao leitor. Daí a utilidade de seu agrupamento em livro. as questões variam, mas em todo o texto fica subjacente um tema que lhes confere organicidade e conexão: o finalismo de Welzel. a obra se mostra, pois, indispensável para quem deseja ampliar e aprofundar o conhecimento dessa moderna teoria em suas implicações com os delitos em espécie e com as regras processuais correlatas. o Professor Geraldo Batista de Siqueira obterá, com este livro, mais uma vitória, que se somara a tantas já alcançadas em sua carreira de professor. Isso significará o reconhecimento público por seu trabalho sério e persistente, por seu talento e cultura.

São Paulo, junho de 1980.

r.t.: Prefácio escrito para a obra Estudos de Direito e Processo Penal, editora Forense, 1989.

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por Fernando da Costa Tourinho Filho promotor de Justiça aposentado do Estado de São Paulo, professor e advogado militante

De há muito conheço o Professor Geraldo Batista de Siqueira. a princípio, conversávamos epistolarmente. Depois, por telefone. Por último, as visitações. Conhecê-lo foi, para mim, alegria imensa. alto, forte, cabeleira vasta. os óculos indicam começo de miopia. Vendo-o não se pode imaginar que aquele corpaço abrigue um espírito de intensa jovialidade.

Basta, contudo, um dedo de prosa para conhecer-lhe a alma jovem, a inteligência exuberante, a levidade do espírito.

Humilde ao expor seus pontos de vista, torna-se, ao mesmo tempo, um leão malferido de surpresa ante o menor ataque ao Ministério Público, instituição a que, devotadamente, dedica grande parte da sua vida.

Como Procurador da Justiça do Estado de Goiás, Geraldo Batista de Siqueira se impôs pela sua cultura, pelo seu acendrado amor ao trabalho e, sobretudo, pela sua inteligência fulgurante e firmeza de conduta, granjeando o respeito e a admiração dos seus colegas goianos e mesmo de outros Estados, como Sérgio Demoro Hamilton, James tubenchlak, Damásio Evangelista de Jesus, José Fernando da Silva Lopes, Hermínio Marques Porto e eu, dentre outros. a princípio, o zeloso, eficiente e combativo membro do Ministério Público era conhecido tão somente daqueles que militavam na vida forense goiana. Depois, veio-lhe o ingresso no magistério universitário.

Começaram a surgir, aqui e acolá, seus primeiros trabalhos na Revista Goiana de Jurisprudência, na Revista Justitia, na Jurispenal e em outras 19

do mesmo gênero. revelou-se, desde então, o processualista de primeira água, qualidade que ninguém ousará negar-lhe.

Inobstante exerça, com delicada austereza, as múltiplas funções que lhe são afetas como Procurador da Justiça, sabe ele, com simplicidade, elegância e jovialidade, viver intensamente a vida acadêmica, entrosando-se, harmonizando-se e congraçando-se com os alunos como se fora um deles, não para cortejar-lhes a popularidade, mas, apenas, para entender a imensa e polifacética problemática da mocidade dos dias conturbados de hoje.

Levando para a Universidade toda aquela visão do Direito e largo tirocínio que somente os longos anos de experiência propiciam, conseguiu o Ilustre Procurador da Justiça, aliando a prática à teoria, transformar-se num dos mais respeitados Professores de Direito Processual Penal e, para os seus alunos, num colega e amigo mais velho, mais sábio, mais experiente. alie-se a tais qualidades sua formação profundamente liberal, e esta, no trabalho que ora vem a lume com esplendidez de vestimenta, é logo percebível a olho desarmado. tratando com seriedade de um assunto inquietante e grave como é o direito de liberdade, numa época em que se vergasta, por todos os meios de comunicação, a violência, em que se apupa a impotência dos meios legais para contê-la e se doesta o desfalecimento da ordem jurídica, Geraldo Batista de Siqueira, Procurador da Justiça, não traiu Geraldo Batista de Siqueira, Professor Universitário. nem este àquele. Sem perder a postura de magistrado que o membro do Ministério Público deve ter, e perfeitamente cônscio de que a prisão provisória deve ficar cingida e precingida ao diminuto encerro da “necessidade”, tal como disciplinado no parágrafo único do artigo 310 e nos artigos 324, inciso IV, e 312, todos do Código de Processo Penal, ele se emancipa da tirania asfixiante de determinadas correntes doutrinárias e jurisprudenciais e, com vestidura cintilante, sem se quedar indiferente ao tormentoso problema do aumento da criminalidade nos centros mais populosos, afirma e reafirma, com absoluta seguridade, que a liberdade provisória, quer em face da pronúncia, quer em face de uma sentença penal condenatória recorrível - satisfeitos os pressupostos para o seu reconhecimento - não é, nem pode ser, um favor judicis. trata-se, reconhece ele, de um direito subjetivo de natureza processual do 20

imputado. Baldaria a lei quem fizesse afirmações contrárias. o pensamento em si poderia estar revelando, simplesmente, uma consciência liberal. Mas não é apenas isso. Para ele, a Lei não é um instrumento de tortura das esperanças, um aspectro de vingança, a aparência vã de uma promessa do legislador, mas um meio para a realização do bem comum. É assim que ele vê a Lei n. 5.941, que ora comenta.

E, defendendo a liberdade individual, tal como permitida em texto legal, mesmo porque, como proclamava ruy com luxo de linguagem, a observância da Lei é o princípio específico da preservação das instituições livres (cf. Primeira Carta a “La Nación”, oC, XX, I, 318), Geraldo Batista de Siqueira deixa entrever, com riqueza de argumentos, que a Lei 5.941, de 22 de novembro de 1973, no tadamente na parte alusiva aos artigos 594 e 408, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal, não pode ser interpretada literalmente, pois, do contrário, estaria sancionado o arbítrio do juiz. o “poderá” da Lei, diz ele, perde sua literalidade, porque estéril, para ganhar contornos teleológicos, convertendo-se em “deverá” em face da presença de outros elementos dentro da norma legal - primariedade e bons antecedentes - formadores do escopo da mesma, isso tudo associado ao elemento sistemático, largamento esparso em nossa lei, traçando o quadro de uma interpretação que vivifica o texto.

Que beleza de ensinamento! Convolando-se o “poderá” em “deverá”, a Lei atinge a realização do bem comum, não intranquiliza o homem de bem, nem reduz à expressão mais simples o maior de todos os direitos: o direito de liberdade.

Mereceu-lhe especial atenção o problema da primariedade e dos bons antecedentes. Demonstrou que o terreno palmilhado, inobstante sua agrestia, era-lhe familiar.

Em suma: toda a Lei 5.941 foi dissecada pelas mãos hábeis do notável processualista.

Poderia ele, se o quisesse, com a força do seu talento, dar à referida Lei um outro sentido, pretextando mais defesa social. Entretanto, não descumpriu o compromisso assumido quando da assunção ao cargo que ocupa: fiscal da lei.

Permaneceu fiel e irredutível na sua postura de custos legis.

Infenso ao arbítrio e à violência, nem por isso empresta à citada Lei uma catadura ameaçadora. tampouco canta loas à liberdade 21

ostentada, pompeada e pimponada dos oradores demagogos de comícios de bairro.

Fez, apenas, um trabalho sério, de um exegeta que não atraiçoa o respeito aos cânones do seu pensamento e da sua formação.

Gostei do livro. Gostei mesmo. aliás, como dizia Pascal, numa grande alma, tudo é grande.

Jaú, junho de 1980.

r.t.: Prefácio escrito para a obra Processo Penal, editora Jalovi, 1980.

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por Ada Pellegrini Grinover * procuradora do Estado de São Paulo, professora e jurista

r.t.: Bilhete enviado pela professora ada Pellegrini Grinover ao homenageado, em 28 de junho de 1980, alusivo ao artigo “aspectos Processuais da teoria Finalista da ação” publicado na Revista Justitia, nº 33.

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MINISTÉRIO PÚBLICO - LEGITIMIDADE DENÚNCIA INEPTA - INÉPCIA SUBSTANCIAL

Legitima-se o Ministério Público para o exercício, sem restrição, da ação penal, nos casos previstos na Lei n. 4.611, de 2 de abril de 1965, pela aplicação do princípio da Reversão da Titularidade da Ação Penal, ínsito, já, nos artigos 29, 39 e 45, do Código de Processo Penal.

Denúncia que individualiza a participação de cada denunciado não pode ver prosperar a impugnação de sua eficácia processual.

Os fatos que a diligência dos peticionários trouxeram para o pedido não se erigem no fenômeno jurídico-penal da participação e consubstanciam exemplo de coautoria. Esta prescinde da qualificação, que viria do artigo 25 do Código Penal, pois tais condutas se tipificam sem o concurso dessa norma de integração extensiva.

O exame do mérito, no âmbito da ação sumaríssima do habeas corpus, entende nosso Tribunal somente quando incontroversa a questão posta no conteúdo da pretensão articulada.

O que se procura, por meio da ordem impetrada, é um sucedâneo do juízo absolutório, cancelando-lhes fases procedimentais necessárias.

Requer o impetrante que seja concedido ao paciente ordem de habeas corpus, para o fim de ser trancada a ação penal que, injustamente, lhe é movida na Comarca de Anápolis.

E a injustiça, que influiria no fluir da instância, viria da ilegitimidade ad cansam do Ministério, instaurando o procedimento instrutório; da inépcia formal da denúncia, visto que esta não descrevera, circunstanciadamente, como o impõe o artigo 41, Código de Processo Penal, o fato, objeto material da imputação, nem individualizara a participação do denunciado, ora paciente; imputação, simultaneamente, de imprudência e negligência, sem menção aos fatos correspondentes; omissão de referência à coautoria, porque, no caso, não há coautoria em crime culposo; finalmente, a inépcia substancial, na falta de justa causa.

São dezessete laudas, caprichosamente datilografadas.

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Vejamos a arguida ausência de uma das condições para o exercício da ação penal. Faltaria ao Órgão do Ministério Público, em face da Lei n. 4.611, de 2 de abril de 1965, artigo 1°, legitimidade para a dedução in judicio da pretensão punitiva, eis que o legislador teria limitado ao auto de prisão em flagrante e à portaria, ambos pelo Juiz ou pela autoridade policial, a iniciativa do processo em infrações mencionadas nesse diploma legal.

E chegaram ao estafante labor de transcrever, com fonte e tudo, a mais torrencial jurisprudência, destacando-se a proveniente do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. Não se esquecem de julgados nossos. Aliás, três.

Na defesa da conformidade dos julgadores supramencionados ao texto da lei, trazem o princípio hermenêutico usi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.

Todavia, tão copiosa citação jurisprudencial encontra-se totalmente superada no intérprete máximo, que é o Supremo Tribunal Federal. Torrencial, pacífica, é a posição oposta dessa excelsa Corte.

Semelhante orientação jurisprudencial vem de um acórdão do STF (R.H.C. 43.362, publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência, v. 41, p. 260), da lavra do eminente Min. Victor Nunes Leal, o qual, embora não reconhecendo a inconstitucionalidade da Lei n. 4.611 em virtude de precedentes legislativos, entendeu como compatível, no âmbito da mesma, a denúncia como peça inaugural do processo.

Para frente são dezenas as decisões da Suprema Corte, embasadas no fenômeno processual da “Reversão da Titularidade da Ação Penal”, codividida, embora já implícita nos artigos 29, 39 e 45 do Código de Processo Penal.

O Diário da Justiça da União de 8 de novembro de 1974, página 8.377, estampa vários exemplos de reversão da titularidade da ação penal para o Ministério Público, decisões decorrentes de Recursos Extraordinários, interpostos pelo Ministério Público paulista, inclusive em razão de alguns dos arestos citados pelos peticionários.

Dentre esses modelos estão: Rec. 79.856 - rel. Tompson Flores; 79.587, rel. Min. Leitão de Abreu; 79.589, rel. Min. Tompson Flores; 79.590, rel. Min. Xavier de Albuquerque; 79.760, rel. Min. Xavier de Albuquerque, com a seguinte ementa: 26

Ação Penal regida pela Lei n. 4.611, de 2 de abril de 1965. Não constitui nulidade a sua instauração por denúncia do Ministério Público sem prejuízo da iniciativa do Juiz ou da Autoridade Policial. Jurisprudência invariável do Supremo Tribunal Federal Reconhecido e provido.

Não se questiona, hoje, quanto à pertinência subjetiva da ação, atribuída à competência do Ministério Público, em concorrência com os outros titulares enumerados no artigo 1° da Lei n. 4.611.

Articula, a seguir, a impugnação do ato acusatório sob o aspecto formal. Igualmente, não procede o inconformismo antecipado.

Os fatos, objeto material da imputação, encontram-se convenientemente narrados, em termos a adequar a regular defesa. E individualizada se verifica a atividade de cada denunciado.

A denúncia, em dez laudas, destaca, o quanto necessário, a quota de participação de cada um dos protagonistas. E o faz didaticamente, até enumerando os tópicos referentes a cada autor.

Referentemente ao paciente, Sílvio José Alberto de Moraes (fls. 21) imputa-se-Ihe a falha na programação das manobras, falta de registro da finalidade das manobras no respectivo plano, medida que, se adotada, diminuiria a possibilidade da ocorrência de erros, confiando em demasia na duvidosa capacidade de seus subordinados.

Viu-se, portanto, que não há como aceitar a inépcia da inicial pelos defeitos apontados. Não só o fato vem descrito como se faz a discriminação em relação a cada um dos denunciados.

Mais seria a prolixidade, imprópria à linguagem técnico-jurídica.

Estranham os peticionários a acumulação da imprudência e negligência no contexto de um só crime culposo. Repudiam a coexistência. A doutrina, porém, não lhes dá razão. Damásio E. de Jesus assim exemplifica a hipótese que os peticionários recusam: Na conduta de quem dirige em más condições de funcionamento, em que a negligência residiria na inobservância do dever de consertá-lo antes, também está presente a imprudência de dirigi-lo naquela circunstância.

Aliás, Basileu Garcia entende suficiente a negligência para designar todo substrato de culpa.

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De observar, ainda, que a inocorrência das duas formas de culpa não tem o condão de invalidar a denúncia, pois o que se verificaria seria o excesso de linguagem. Uma das duas formas de culpa está, induvidosamente, presente. É o bastante. A abundância vocabular não afeta o conteúdo, a substancialidade da denúncia. Negligência ou imprudência, o crime existiria em situação igual. Importante é a componente típica do crime culposo. O fato é que interessa e este a denúncia o descreve, pouco importando a nomenclatura que receba, embora desejável o rigor técnico, tão do agrado dos peticionários.

Outro tópico da denúncia contra o qual se põem os signatários do longo peticionado é aquele no qual veiculou-se a imputação de crime culposo, sem referência, dizem eles, à coautoria.

Negam, e ironicamente, a modalidade culposa na concorrência de agentes. Ainda: põem, na exigência do artigo 25, em casos de coautoria, requisito à validade formal da denúncia.

Quanto à admissibilidade da forma culposa em crime para cuja prática concorra pluralidade de agentes, a própria “Exposição de Motivos”, do Código Penal de 1940, se encarrega da explicação em seu número 23.

Agora, a exigibilidade do artigo 25, como requisito indispensável à qualificação jurídica, na denúncia, é olvidar-se o mérito da peça vestibular. Nesta, o que não se dispensa é o fato.

A qualificação jurídica é provisória, cabendo à sentença torná-la definitiva e pô-la em conformidade com o fato, se deste, por acaso, divergente.

A errônea qualificação jurídica - é trivial - na denúncia não lhe acarreta a inépcia.

Ademais, é bom que o diga, o fato, tal como se verificou, não é o que se denomina de fenômeno da tipicidade indireta, a participação, cujas formas o artigo 27, do Código Penal, enumera.

Lendo-se a denúncia, vê-se que se trata de coautoria, isto é, forma de realização delitiva em que os agentes, no caso em número de sete, concretizaram diretamente o tipo, sem auxílio à norma de extensão pessoal, que vem no artigo 25 do diploma penal.

Menção ao artigo 25: só é técnico se as atividades correspondentes forem atos de participação, previstos no artigo 27: ajuste, determinação, instigação e auxílio. Na coautoria temos 28

conjugação de autores, realizando, todos, o núcleo da figura típica, daí porque não proceder à remissão do artigo 25. Quem realiza a figura típica é autor, ensina Sebastian Soler. Prescindem, tais comportamentos, da norma de extensão, pois se subsumem a preceitos primeiros, expressos em tipicidade completa, encontradiça na parte especial do Código Penal.

Tenta, finalmente, fulminar a relação processual aquém dos atos estabelecidos para sua extinção. Impugna a autenticidade do seu aspecto conteudístico. Seria a inépcia substancial da denúncia, consubstanciada na falta de justa causa.

A narrativa, integrante da denúncia, dá-nos notícia de fato típico, cuja autoria nem se questionou.

Onde a procedência do último argumento?

Para firmar-se o juízo acusatório bastaria a existência do fato e de indícios de autoria. O que se procura, por meio da ordem impetrada, é um sucedâneo do juízo absolutório, cancelando-lhes fases procedimentais necessárias.

Elementos probatórios existem, oferecidos com a denúncia, para dar sequência ao curso da instância. A justa causa não é estranha ao mérito do processo, instaurado contra o paciente.

Não faz muito, nas últimas sessões dessa 2ª Câmara, em julgamento de habeas corpus, um de Axixá, de que foi relator o Des. Juarez Távora de Azeredo Coutinho, outro de Buriti Alegre, relator o Des. João Canedo Machado, negou-se concessão às ordens impetradas justamente porque se queria antecipar o julgamento do mérito, num procedimento de todo sumaríssimo.

Para futuro próximo teremos, também no âmbito do processo penal, o julgamento antecipado da lide, com seu procedimento próprio, nunca pela via excepcional do habeas corpus.

A 2ª Câmara, como os Tribunais, na sua generalidade não se recusaram, a priori, a exame de mérito no âmbito da ação sumaríssima do habeas corpus. Fazem-no, todavia, quando incontroversa a questão posta no conteúdo da pretensão articulada. Para tal juízo sucinto, patenteia-se a precariedade dos elementos que lhe dariam sustentação fática.

O pedido deve ser conhecido, mas a ordem negada, posto que não se arrimam as várias arguições que a justificariam, em qualquer base fática ou normativa.

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ROUBO, DELITO MATERIAL OU FORMAL?

1 - CONSIDERAÇÕES O roubo, tipificado de forma autônoma, aparece em quase todas as nossas legislações penais. Assim, o vemos no Código Penal de 1890, artigo 356; na Consolidação de Piragibe, artigo 346; no Código Penal de 1940, artigo 157 (legislação ainda em vigor na sua Parte Especial) e, finalmente, no Código Penal de 1969, artigo 167 (que não chegou a viger).

Na legislação imperial - Código Criminal do Império - era o roubo tratado como furto, artigo 269, praticado mediante emprego de violência à pessoa ou coisa. Diferente não era o tratamento que lhe dispensava o Direito Romano, vendo-o também como furto.

Deve-se ao Direito Penal alemão, explica Fragoso, a distinção conceitual entre furto e roubo. O primeiro, a subtração clandestina; o segundo, o arrebatamento público e violento. O roubo (raub, em alemão) era previsto no Código francês de 1810 sob a expressão “vel commis à l'aide violence” (artigo 382) e punido com a pena de trabalhos forçados1.

A definição do roubo no Código Penal é a seguinte: “Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência” (artigo 157).

Trata-se, como se vê, de delito material. Em nossas legislações anteriores sempre foi definido do mesmo modo, requerendose necessariamente o resultado de dano consistente na subtração.

Nessa sequência de tradição legislativa, o Código Penal Militar de 1969, igualmente, considera-o delito material (artigo 242).

A alteração sugerida pelo anteprojeto da Parte Especial do Código Penal trilha caminho diferente ao defini-lo no artigo 167: “Constranger, alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou por qualquer outro

1

Lições de Direito Penal. Parte Especial, v. I, p. 288.

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meio, reduzir-lhe a capacidade de resistência; com o fim de subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”. E o §1º complementa: “A pena é aumentada, de um terço, se ocorre a subtração”.

Convertido o anteprojeto em lei, estará o roubo consumado, independentemente do êxito da subtração da coisa alheia móvel.

Dita subtração, se efetivada, consistirá em relevante exaurimento do tipo básico, na condição de causa especial de aumento de pena.

Essa alteração inspirou-se na Súmula 610 do STF, bem como no artigo 242, § 3º, do citado Código Penal Militar, cuja figura ali prevista - roubo qualificado pelo resultado morte prescinde do resultado subtração patrimonial para sua completa caracterização.

2 - CRIME MATERIAL E CRIME FORMAL Nos delitos materiais, os respectivos tipos descrevem conduta e resultado, com exigência da verificação deste para a consumação.

Não alcançado o evento, a despeito da conduta realizada em sua direção, o tipo restaria incompleto, configurando-se a tentativa caso a inocorrência se devesse a circunstâncias alheias à vontade do agente. São exemplos: homicídio e lesão corporal (artigos 121 e 129 do Código Penal).

Já os delitos formais, embora os respectivos tipos descrevam também conduta e resultado, não exigem, para a consumação, a superveniência deste. São exemplos: prevaricação e exercício arbitrário das próprias razões (artigos 319 e 345 do Código Penal).

Na lição de Mirabete2 há necessidade, no crime material, de um resultado externo à ação, descrito na lei e que se destaca lógica e cronologicamente da conduta; no crime formal não há necessidade da realização daquilo que é pretendido pelo agente.

Para Damásio de Jesus3, os delitos formais possuem resultado, mas o legislador antecipa a consumação à sua produção; já nos crimes materiais, o tipo exige a produção do evento para a consumação.

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Manual de Direito Penal - Parte Geral, p. 133.

Direito Penal, v. I, p. 168.

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3 - ROUBO, UM DELITO FORMAL? Na tradição do Direito Penal brasileiro, como vimos, a conduta típica do roubo sempre foi estruturada, e ainda é, segundo o modelo de delito material, subordinada à efetividade do resultado subtração. O novo tipo que se propõe substitui a tônica do ilícito - subtrair - pelo núcleo constranger; se concretizada a subtração, qualifica-se o roubo.

Pretende-se, com isso, transformar o roubo, delito complexo em sentido estrito, e material, em mero delito formal, à semelhança do preconizado pela referida Súmula 610 do STF, verbis: “Há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma, ainda que não se realize a subtração dos bens da vítima”. Vale, nesse passo, a crítica de Tubenchlak4 de que somente a lei pode quebrar a unidade de um delito complexo, nunca o intérprete. De acordo com o autor, a Magna Corte do país simplesmente passou a considerar o roubo, qualificado pela morte, em tentativa, como delito consumado, contrariando, além de todos os ensinamentos doutrinários, que afirmam a possibilidade do conatus em delitos complexos, o próprio texto dos artigos 14 e 15 e 157, §3º, do Código Penal.

4 - CONCLUSÃO Não é de aceitar-se a transformação do roubo, hoje delito materal, em delito formal. O anteprojeto, ao sugerir tal transformação, mostra-se até mesmo contraditório, na medida em que, relativamente aos delitos de ato obsceno e curandeirismo (artigos 233 e 284 do Código Penal), ambos de mera conduta, fá-los depender, para a consumação, do efetivo resultado (artigos 246 e 294), transmudando-os em crimes materiais.

Critica-se, com razão, a legislação penal em vigor, pelo elevado percentual de delitos formais e de mera conduta nela assentados. Convertido em lei o anteprojeto, tal como redigido por seu artigo 167, incidirá ele, por maiores razões, na reprovação atual quase unânime entre os doutrinadores, por criar 4

Tribunal do Júri, Contradições e Soluções, p. 150.

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mais um tipo de delito formal, e de extrema gravidade.

Não bastasse, uma conduta que hoje fosse considerada simples tentativa de roubo, fazendo jus à diminuição compulsória de pena de um a dois terços, terá como resposta legal uma sanção bem mais elevada e, com a subtração da coisa, essa já elevada pena seria aumentada expressivamente.

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ANTIJURIDICIDADE CONCRETA NOS TRIBUNAIS

É atípica a conduta do paciente. Falta-lhe o resultado dano no prejuízo para a vítima. Seria impossível o gravame material ante a situação fática envolvendo o acusado.

E. A. M., por intermédio de advogado, impetra uma ordem de habeas corpus por encontrar-se preso, na Casa de Detenção, em virtude de, em 09 de setembro de 1975, lançando mão de um talão de cheques pertencente a J. F. da S., haver preenchido um dos cheques com a importância de cinco mil cruzeiros e, a seguir, ter tentado descontá-lo no Banco Mercantil do Brasil S/A. Não logrou, contudo, o êxito esperado: eis que é feito preso quando apresentava o mencionado cheque para o desconto, pois a vítima se achava presente, já tendo feito a necessária comunicação do fato à Polícia, o que tornou absolutamente eficaz, impedindo o crime, a ação policial. É a realidade fática, conteúdo do pedido, via do qual pretende-se a desvinculação do acusado dos ônus da relação processual.

1- O DIREITO Haveria tipicidade na conduta do pobre coitado, a título de tentativa de estelionato, em face dos inúmeros exemplos, entre nós, de descriminalização por ato interpretativo? É o que pretendemos verificar.

O Peculato, crime contra o patrimônio público, deixa de tipificar-se, ou, na linguagem da moda, descriminaliza-se, por ato jurisprudencial, se há reparação do dano, precedendo à formulação do ato acusatório. Pode-se citar, entre outros, um acórdão do Tribunal Federal de Recurso, publicado em 07 de outubro de 1974 (DJU): 35

Se antes do oferecimento da denúncia o réu recolheu o dinheiro desviado de sua repartição, aí se terá caracterizado a figura do Peculato de Uso que não constitui o ilícito penal, senão administrativo ou civil, eis que na hipótese é ausente a animas domini - Sentença reformada.

Vimos, no exemplo, que, embora só para o peculato culposo a lei estabeleça condições de extinção de punibilidade com o ressarcimento do dano pelo agente, a criação jurisprudencial do Peculato de uso torna a tipificação de semelhantes conduta exigente de mais elementos, visto que o pagamento, antes do oferecimento da peça vestibular, erige-se em condição negativa do tipo.

O Contrabando ou descaminho, segundo a previsão do artigo 334, § Iº, letras c e d, em virtude de operação analógica, partindo-se dos delitos de Sonegação fiscal, se não é descriminalizado, porque a sonegação também não o é, por ato legislativo, não tem, contudo, consequência jurídico-penal, desde que ausente dano ao erário público. São posições do Tribunal Federal de Recurso e do Supremo Tribunal Federal.

Apropriação indébita - este crime, como todos contra o patrimônio, Doutrina e Jurisprudência, só o aceitam integralizado, desde que concretizado sob o aspecto formal e material. O momento consumativo, portanto, deve coincidir com o prejuízo para o sujeito passivo do crime.

A jurisprudência, pacífica, submete a configuração do ilícito ao não ressarcimento do dano, anteriormente à denúncia.

Acórdão do então Juiz Manoel Pedro Pimentel, hoje ilustrando o secretariado paulista, na pasta da Justiça, com brilhante comentário do Prof. Miguel Reale Júnior, tem esta passagem, que é a definição exegética, já referida: Formalmente o crime existiu, mas o dano não persistiu. Tratando-se de crime de natureza patrimonial, admissível a interpretação de que, evitado o dano antes da denúncia, a prova do elemento subjetivo não se completa. [...]

Outros julgados encontram-se na mesma publicação. (Ciência Penal, v. 1, p. 145-148)

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E o Estelionato na modalidade de emissão de cheques sem a suficiente provisão de fundos? Cabe-lhe, sem dúvida o pioneirismo na exegese discriminalizante em nosso país. Pago o cheque é inviável, por parte do Ministério Público, o exercício da atividade persecutória, vez que advém a impossibilidade jurídica do pedido, na atipicidade do fato a constituir-se no objeto da imputação.

A lei que incrimina sonegação fiscal estabelece, como condição de punibilidade, o não pagamento do tributo devido. Discriminalizacão legislativa inspirada no aspecto substancial da relação criminal.

No exemplo que vai ao Tribunal não há como esquivarse ao reconhecimento da valoração negativa à incidência do atributo da tipicidade.

Inocorre proveito para o acusado e prejuízo para a vítima.

Aceitar-se, ou melhor exigir-se, o dano na composição típica dos delitos de peculato, contrabando ou descaminho, apropriação indébita e estelionato (artigo 171, § 2º, inciso VI) implica, lógica e exegeticamente, na inclusão do estelionato, em seu tipo fundamental, coincidente com a modalidade anterior até no preceito secundário.

Os delitos, estudados na perspectiva exegética anteriormente abordada, embora materiais todos, crimes de resultado, deixam de possuir a forma tentada, desde que a consumação é posta na efetiva lesão patrimonial (patrimônio público ou particular).

Ausente o prejuízo para a vítima, nem poderia prosperar o ajuizamento da pretensão acusatória. O cheque não foi descontado, pois a vítima se antecipara ao acusado no local do crime, tomando as providências policiais capazes de inviabilizar a ação do mesmo.

Ora, do momento em que o prejuízo passa a conferir significação típica aos crimes contra o patrimônio à atividade do paciente debitase essa carência de perspectiva axiológica, necessária à construção do tipo, pois o mesmo, na lição de Reale Júnior, é descrição de condutas paradigmáticas, que se sujeita a uma consequência penal em razão de uma qualificação valorativa.

O patrimônio recebeu a valoração jurídica como bem compatível com as necessidades do grupo social organizado.

O entendimento jurisprudencial, retromencionado, é ainda Reale Júnior quem o afirma, revela a aplicabilidade da teoria da 37

antijuridicidade concreta.

O acórdão citado, da lavra do Prof. Pimentel, não reconhecendo perfeito o tipo, na apropriação indébita, sob o argumento de que evitado o dano antes da denúncia a prova do elemento subjetivo não estaria completa, melhor repercussão teria no caso em tela, em face da estrutura típica do estelionato, que insere em seu contexto um elemento subjetivo.

2 - CRIME IMPOSSÍVEL Falta, ainda, tipicidade à conduta do paciente, tendo-se em vista que a situação com que ele se defrontou tornava impossível a realização delitiva procurada. Das declarações da vítima infere-se que esta, dando pela ausência do seu talão de cheques, diligenciaria para frustrar a ação de quantos, apropriando-se do talão, viessem a falsificar algum cheque e fizessem o desconto, causando-lhe prejuízo financeiro.

Comunica-se com a polícia, que agiu com celeridade, pois quando o acusado chega ao banco ela já o aguardava, prendendo-o de imediato.

Banco, vítima e polícia, prontos para a recepção do candidato à infração do artigo 171 do Código Penal Brasileiro.

Ante tantas considerações é o parecer pela concessão da ordem, trancando-se a ação penal, visto a iniciativa da mesma terse operado à míngua do requisito básico imprescindível, que é a subsunção da conduta do agente à norma penal incriminadora.

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EXTORSÃO, CRIME MATERIAL, CONSUMAÇÃO

1 - INTRODUÇÃO “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa” é o que enuncia o tipo representativo da extorsão (artigo 158 do CP).

Modesto é o objetivo do presente trabalho. Não abrangerá, certamente, o tipo focalizado em todos os seus aspectos constitutivos, cingindo-se ao ângulo da consumação, pretensão que exigirá o estudo da classificação do tipo em material, formal e de mera conduta. Classificação decorrente da existência ou não do resultado, componente do tipo penal.

A consumação, realidade penal exaustivamente estudada na doutrina, acrescida de minuciosa descrição legal (artigo 14, I, do CP), apresenta-se, muitas vezes, maltratada na prática penal, consequência de insuficiente conhecimento da estrutura do tipo penal. Confundem-se, e não raramente, em acórdãos das mais altas Cortes do país, consumação, tentativa e exaurimento, não se distinguindo, entre fases, do iter criminis. Dá-se a tentativa por consumação e esta por exaurimento. Chega-se a decidir que a morte da vítima, no homicídio (art. 121, caput), configuraria o exaurimento do crime, enquanto seu momento consumativo estaria representado pelos atos de agressão praticados contra a vítima, num desconhecimento total da natureza executória desses atos do agente.

Mas a dificuldade cresce quando se Iida com os chamados delitos de consumação antecipada, o chamado crime formal.

Mesmo no homicídio, como vimos, padrão de crime material, no qual aparecem, bem definidos, conduta e resultado consequente, quando sua ocorrência se verifica na forma plurilocal as 39

dificuldades se manifestam. Os equívocos mencionados surgem em considerável número de acórdãos e sentenças, equívocos, assinale-se, com significativos reflexos, que se manifestam no processo penal quando do momento da operação de fixação da competência em razão do lugar da infração (artigo 70 do CPP).

Não destacam o crime plurilocal do crime à distância, atividade facilmente realizável, desde que se lance mão do concurso dos artigos 6º do CP e 70, §§ 1º e 2º, do CPP. A legislação penal brasileira não se contenta com a definição de consumação apenas no campo doutrinário, conceituando-a, ainda, em texto legal de rara clareza redacional: “Diz-se o crime: I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”.

Em que pese a descrição legal da consumação, a matéria surge, na prática dos pretórios, plena de contradições, responsáveis por incertezas ocorrentes na atividade jurisdicional que decorrem da insegurança observável no exercício da persecução penal, notadamente no momento da ação penal, quando se cuida do estabelecimento do juízo competente para a prestação jurisdicional invocada.

2 - CRIME MATERIAL, FORMAL E DE MERA CONDUTA O resultado ou evento, tomado no sentido naturalístico, não se erige em requisito essencial à perfeição do tipo penal. Na variada tipologia penal exemplares existem, e em considerável proporção, despidos de resultado. Noutros, embora presente essa realidade, a mesma não se torna imprescindível ao momento consumativo.

Uma das classificações do delito segundo o resultado é vista na divisão em crime material, formal e de mera conduta.

Crime material, de que o homicídio, o infantícidio e o dano são alguns exemplos, é o crime em cujo tipo penal vêm descritos a conduta e o resultado, exigindo-se, para a verificação do momento consumativo, a efetiva ocorrência do resultado: a morte da vítima no homicídio, infanticídio, a destruição no dano, etc.

O tipo formal se expressaria por meio dos mesmos 40

componentes da modalidade delitiva material: conduta e resultado. Crime formal se apresentaria, no elenco do Código Penal, por meio de tipo compreensivo do resultado, como se pode observar no exemplo do rapto (artigo 219 do CP).

Diferenciam-se entre si, entretanto, pela circunstância de que na construção do tipo formal não se vislumbra a exigência de realização do resultado como condição do momento consumativo. A consumação, segundo a contextura do tipo penal, se anteciparia à realização do resultado. O crime tem sua consumação restrita à conduta, embora presente, na descrição típica, o momento resultado.

Já o crime de mera conduta, como o próprio título está a sugerir, se integra, no aspecto típico, com a simples conduta. O verbo, expressão do tipo, não prevê o resultado como consequência ou efeito da conduta por ele enunciada.

Trata-se de tipo isento de resultado naturalístico, consumando-se, portanto, com seu único integrante, a conduta, positiva ou negativa.

Ato obsceno, adultério, violação de domicílio, são exemplos ilustrativos de crimes de mera conduta aos quais o tipo não agrega qualquer resultado que possa corresponder à alteração no mundo exterior.

3 - EXTORSÃO, CRIME MATERIAL Discute-se, ainda, na área da doutrina e da jurisprudência, acerca da classificação do crime de extorsão. A controvérsia reinante gira em torno da natureza formal ou material do ilícito em epígrafe, controvérsia cuja solução há de produzir consequências materiais e processuais em sede de prestação jurisdicional.

O crime de extorsão, segundo a discussão reinante, seria formal porque sua consumação se daria independentemente da obtenção, pelo agente, de indevida vantagem econômica, contentando-se o tipo com o constrangimento, via de violência ou grave ameaça, desde que animado o agente do intuito de alcançar a indevida vantagem econômica, sem necessidade de êxito no empreendimento realizado.

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Constrangida a vítima mediante o emprego, pelo agente, de violência ou grave ameaça, circunstância aliada ao elemento subjetivo, intuito de obter vantagem ilícita indevidamente, o crime já atingiria a fase conclusiva, embora ausente a realização do fim idealizado pelo autor, o fim responsável, inspirador da conduta típica.

Praticada a violência ou a grave ameaça sob o impulso da obtenção de indevida vantagem econômica, não haveria como falar-se em tipo incompleto, a tentativa, a despeito da frustração patrimonial do agente. A figura penal estaria consumada, vez que os crimes formais se completam com a simples realização da conduta, apesar de o crime possuir resultado descrito em sua estrutura típica. É a posição de expressiva maioria da doutrina: Nélson Hungria, Heleno Cláudio Fragoso, Damásio E. de Jesus, Júlio Fabbrini Mirabete, Paulo José da Costa Júnior e outros. Predomina, ainda, na jurisprudência nacional, a partir do STF. O crime de extorsão, segundo a discussão a respeito, seria, na voz de outra corrente, um crime material. Requereria como requisito da consumação a efetiva ocorrência do resultado, consubstanciado na obtenção da indevida vantagem econômica. Lidera essa posição o saudoso penalista paulista, membro do Ministério Público, Edgard Magalhães Noronha. O delito se consumaria com a obtenção do proveito injusto (Direito Penal, v. 2, p. 263).

Embora entendamos que a extorsão seja um delito material, não concordamos, entretanto, que sua consumação dependa de proveito injusto em benefício do agente. O proveito injusto que o agente pretende obter não tem, no tipo penal, a função de resultado. O resultado está claro no tipo penal (artigo 158 do CP): é fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa. Se o ofendido, apesar do constrangimento sofrido por meio de violência ou grave ameaça, não pratica a conduta positiva ou negativa pretendida pelo agente por circunstâncias alheias à sua vontade, o fato terá ficado na forma tentada, escreve Damásio E. de Jesus (Direito Penal, v. 2, p. 382).

O tipo extorsão é material, e não formal, porque em sua estrutura vêm descritos a conduta constranger, aliás, de forma vinculada (mediante violência ou grave ameaça), e o resultado, consequência ou efeito da conduta constranger, traduzido no fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa.

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Fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa constituem variedades de resultados a que é levado o agente.

Ocorre, em qualquer dos resultados anteriormente mencionados, modificação no mundo exterior. A vítima faz ou deixa de fazer alguma coisa a que a lei não a obriga, nem lhe proíbe, alterando sua liberdade pessoal.

O tipo classifica-se como material porque lhe é imprescindível, como momento final, um daqueles resultados. Não realizado, o tipo não se completaria sem se exigir questionamento acerca da obtenção ou não da indevida vantagem econômica, dado elementar do tipo, mas prescindível à consumação do tipo extorsão.

4 - CONSUMAÇÃO, TENTATIVA E EXAURIMENTO Crime material que é, não porque requeresse a ocorrência da efetiva obtenção da indevida vantagem econômica como condição da consumação, por não lhe ser o resultado descrito no tipo, a extorsão consuma-se, sem dificuldade interpretativa, com a concretização de um dos três resultados típicos tantas vezes citados, posto tratar-se do tipo misto alternativo em relação ao resultado material da ação, como ensina Fragoso (Lições de Direito Penal - A Nova Parte Geral, v. 131, p. 162).

O que é imprescindível ao momento consumativo da extorsão é a presença da elementar subjetiva expressa na cláusula “com o intuito de obter indevida vantagem econômica”, que, realizada, chegarse-ia à fase de exaurimento da figura penal em apreço.

O iter criminis em alguns modelos delitivos, entre os quais a extorsão, é mais amplo, mais elástico, transcendendo a etapa consumação, ponto final na maioria dos tipos penais.

Se a vítima, sucumbindo ao constrangimento recebido, realizar qualquer dos três atos, frutos da vontade do agente, o delito estará perfeito, em que pese ao insucesso da lesão patrimonial. Materializado o dano patrimonial, ter-se-ia o crime exaurido, característica possível no tipo extorsão.

Noronha concorda que a expressão da lei “com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica” é equivalente a “subtrair para si ou para outrem”, do roubo, 43

ambas indicativas do dolo específico, característica da extorsão (ob. cit., v. 2, p. 264). O mesmo raciocínio se aplicaria ao furto, informada que é essa figura do mesmo elemento subjetivo especial do roubo.

O homicídio qualificado pela conexão teleológica ou consequencial (artigo 121, § 2º, V, do CP) é tipo material, como sua figura simples, porque, necessariamente, sua consumação está condicionada ao advento do resultado “morte da vítima”. O outro crime posto na conexão, para cuja execução, ocultação, impunidade ou vantagem fora praticado o homicídio, ainda que não realizado, apesar da vontade manifesta do agente, não descaracterizaria a consumação do homicídio, primeiro elo da cadeia. Apenas, a conduta idônea não fora capaz de exaurir o crime, último desiderato do agente.

A extorsão apresenta-se, na lei penal, segundo a mesma estrutura típica do furto, do roubo e do homicídio qualificado pela conexão teleológica ou consequencial. São, todos, crimes materiais, enriquecidos, porém, da elementar subjetiva, diversa do dolo. As três figuras, que se expressam por meio de tipos incongruentes, por essa razão mesma exibem um iter criminis no qual se inclui o exaurimento como etapa posterior à consumação.

Consuma-se a extorsão com a realização do resultado, que é tríplice. Resultado devidamente identificado na descrição típica. A vantagem econômica indevidamente obtida, em sequência ao constrangimento do sujeito passivo da infração penal, marca etapa mais avançada: o exaurimento, encontradiço em alguns modelos penais, como a extorsão, a extorsão mediante sequestro, o homicídio (artigo 121, § 2º, V, do CP).

A prisão em flagrante do agente no momento da entrega, pela vítima, da indevida vantagem econômica (fazer alguma coisa) é possível (artigo 302, I, do CPP), evitando a consumação do crime, em vista de a vítima não fazer alguma coisa por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Júlio Fabbrini Mirabete, em seu Manual de Direito Penal, examina as duas posições da doutrina quanto à natureza do crime de extorsão e a consequência dessas posições na consumação (Manual do Direito Penal, v. 2, p. 222).

A Revista dos Tribunais (RT) publica diversos acórdãos 44

no sentido de que há caracterização apenas da tentativa quando o agente não consegue que a vítima faça, tolere que se faça ou deixe de fazer alguma coisa (RT, v. 481, p.363 e v. 498, p.357).

A tentativa, em qualquer crime, define-se pela inocorrência do resultado, no caso fazer, tolerar que se faça, etc., por circunstâncias estranhas à vontade do agente.

Um exemplo da prática forense elucida bem a tentativa nesse crime. Um casal, por meio de dois indivíduos, pretende obrigar a vítima a assinar um papel em branco para ulterior fim de obtenção de indevida vantagem econômica. Os dois elementos chegaram a usar de violência contra a vítima, mas, em razão de reação da mesma, tiveram que empreender fuga para não serem presos.

A denúncia da Promotora de Justiça, Dra. Maria Augusta Mendanha, qualificou, corretamente, o fato como tentativa de extorsão, porque a vítima, apesar de constrangida, não fez o que lhe era determinado, assinar o papel em branco.

O crime, portanto, é material, consumando-se por meio de um dos três resultados enunciados no tipo, prescindindo, porém, da obtenção da indevida vantagem econômica, realidade que se eleva à categoria de exaurimento, etapa posterior à consumação, ocorrente em algumas modalidades delitivas.

O crime consuma-se, na lição de Fragoso, com o resultado constrangimento, isto é, com a ação ou omissão que a vítima é constrangida a fazer, omitir ou tolerar que se faça, e por isso pode-se dizer que, em relação ao patrimônio, este é crime de perigo (Heleno Cláudio Fragoso, Lições de Direito Penal Parte Especial, v. 1, p. 207).

Se o furto, o roubo e o homicídio qualificado (artigo 121, § 2º, V, do CP), crimes materiais, como a extorsão, se consumam independentemente do fim especial que anima o agente, por que interpretação diversa para a extorsão?

Oportuna é mais uma lição do saudoso mestre Magalhães Noronha, segundo a qual o crime de extorsão “assemelha-se ao constrangimenío ilegal qualificado pelo objetivo da vantagem econômica, ao passo que ele se reduz a uma ofensa à liberdade pessoal” (ob. cit., v. 2, p. 267).

A extorsão (artigo 158 do CP) expressa-se por meio de 45

norma especial em relação ao constrangimento ilegal (artigo 146 do CP), como o homicídio qualificado pela conexão (artigo 121, § 2º, V, do CP) em relação ao latrocínio (artigo 157, § 3º, parte final, do CP).

O princípio da especialidade dá o recurso para a distinção entre extorsão e constrangimento ilegal, como do homicídio (artigo 121, § 2º, V, do CP) e do roubo, com a morte da vítima, de forma dolosa (artigo 157, § 3º, última figura, do CP).

5 - CONCLUSÕES 5.1 - A extorsão não é um tipo formal, que se consumaria com a simples realização da conduta de constranger alguém, mediante o emprego de meios executórios/consistentes em violência ou grave ameaça, com o intuito de obter indevida vantagem econômica.

5.2 - A extorsão é crime material, cuja consumação deve coincidir com o comportamento da vítima, fazendo, tolerando que se faça ou deixando de fazer alguma coisa, em virtude de constrangimento partido do agente.

5.3 - A efetiva obtenção, pelo agente, da indevida vantagem econômica não integra o resultado típico da extorsão.

Trata-se de elemento de tipo, mas alheio à consumação, ocorrendo fora dela, a título de exaurimento.

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ABANDONO MATERIAL: CRIME CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR *

1 - JUSTIFICATIVA DO TEMA Importantes aspectos técnicos e teóricos do tema, objeto de decisão do TJRS, levam-nos a mais uma colaboração com o 4° Congresso Estadual do Ministério Público Goiano, estudando a tipologia inscrita no artigo 244, CP, que prevê o delito de abandono material.

A matéria anunciada vem na Revista Síntese de Direito Penal e Processual, cujo Editor-Chefe era o Dr. Walter Diab, nome respeitável a quem a cultura jurídica nacional nem sabe o quanto deve, e, atualmente, Editor-Chefe da Magister, Porto Alegre, RS, por meio da seguinte ementa: Abandono material. Ausência de dolo. O crime de abandono material exige a presença do dolo, não havendo tipificação pelo agir culposo. Não há dolo quando o devedor deixa de pagar em face de estar desempregado, havendo, ainda, outra família dele depender. A unanimidade, deu provimento ao apelo defensivo para absolver Valdecir Lozini por não constituir o fato infração penal, nos termos do inciso III do art. 386 do CPE.

Veremos, no desenvolver do trabalho, as colocações hermenêuticas, embasadoras do procedimento jurisdicional ao qual já nos referimos.

2 - CARACTERÍSTICAS DO TIPO PENAL O tipo penal “abandono material”, como outros modelos punitivos, assume variadas características, dando ensejo a destacar algumas, notadamente as melhores, inseridas na estrutura do tipo penal “abandono material” (artigo 244, CP). * Texto publicado na Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal n.12, jun.-jul. 2006 - Doutrina.

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A figura penal em epígrafe, segundo a forma com que a conduta, seu componente inicial, se manifesta, é inteiramente omissiva. É o tipo omissivo puro que, em razão dessa característica, não admite a forma tentada, consumando-se a partir da omissão, dotada de natureza a permitir seu prolongamento no tempo. O momento consumativo, protraindo-se no tempo, ou apto a protrair-se, característica dos delitos permanentes.

Em função do sujeito ativo da infração penal, o tipo penal é monossubjetivo, embora razoável em concurso de pessoas, o concurso eventual, excluindo-se a necessidade como elementar do tipo. Ainda, em função da subjetivação ativa da infração penal, temos um crime próprio: pais, cônjuges, etc.

Segundo a intensidade da ofensa à objetividade jurídica, acobertada pelo interesse do sujeito passivo, o tipo penal em tela classifica-se como delito de dano, que se materializa em uma efetiva lesão ao bem jurídico, no presente caso a assistência familiar, de que são credores as pessoas já relacionadas. Na lição oportuna de Walter Coelho, é o dano uma projeção axiológica, que implica em ofensa ou prejuízo inerente à conduta punível, isto é, comprometimento total ou parcial de valores materiais ou imateriais, físicos ou psíquicos, capazes de satisfazer as necessidades fundamentais do homem em sociedade, e, por isso, ao amparo de especial proteção do Estado.

Mais à frente, na mesma página, o douto autor coloca bem a distinção entre crime de dano e de perigo, dos tipos materiais e formais: Não há, pois, como identificar crimes de dano e de perigo com os crimes materiais e formais. Os primeiros situam o comportamento humano no mundo normativo dos valores, ao passo que os segundos referem-se à conduta como fenômeno natural.

Segundo a relação entre a conduta e o resultado, os delitos podem ser materiais, formais e de mera conduta, escreve Flávio Augusto Monteiro de Barros. O resultado ou evento inserese na projeção da conduta. É consequência ou efeito seu, que se manifesta no mundo exterior. É o resultado naturalístico, inserto no mundo fenomênico. O tipo penal em estudo, por não dispor de 48

um complemento dando sequência à fase inicial do fato típico, definese como um crime de mera conduta, consumação com a realização da conduta, expressão de um verbo. É a tônica do desvalor a recair na conduta.

Luiz Flávio Gomes, em sua mais recente obra, opõe reparos a esses tipos de criminalizações: Autorizar a intervenção penal, sobretudo na esfera da liberdade da pessoa, em virtude de uma mera presunção legal (hipóteses de perigo abstrato, por exemplo), ou mesmo como decorrência da (mera) realização de uma conduta (injusto fundado exclusivamente no desvalor da ação), sem a efetiva demonstração de uma afetação visível, externa, perceptível, significa tanto a concretização de um Direito Penal distante da proporcionalidade e da ofensividade, como, especialmente, uma absoluta e total desatenção ao valor da dignidade humana.

Algumas das classificações apresentadas, além da importância nos trabalhos doutrinários, oferecem aspectos relevantes segundo a teoria geral do delito, com reflexos no processo penal, influindo em vários de seus institutos.

3 - TIPICIDADE SUBJETIVA O acórdão cuja ementa transcrevemos, resultado de uma decisão absolutória, concluiu pela atipicidade do fato, por carência do dolo necessário à tipificação do abandono material, vez que a conduta se torna irrelevante no juízo penal, visto que o devedor não se encontrava em condições financeiras para saldar o débito, circunstância que se agravava mais ainda pelo desemprego do acusado. A ausência de dolo no contexto objetivo de um fato impede o surgimento da figura típica. Todavia, a carência dos meios materiais para o sustento de uma família não se erige em causa excludente do elemento subjetivo do tipo. Afetará, sem dúvida, no exemplo em foco, a formação da figura típica, pois a impossibilidade vem da ausência de outra elementar, de conotação objetivo-normativa: “sem justa causa”. O dolo, hoje, é pacífico, não contempla valoração jurídica. É o dolo natural do qual 49

foi subtraído, em benefício da culpabilidade, a consciência ou possibilidade de consciência da antijuridicidade.

4 - ELEMENTAR NORMATIVA DO TIPO PENAL Tipo anormal porque extrapola os seus limites objetivos, materiais, o abandono material só se integra, quando presente a elementar normativa, de valoração jurídica, justa causa. Deixar de prover a subsistência do sujeito passivo material, substancial da infração penal, em que pese o aperfeiçoamento de base material do tipo penal, nenhuma realidade tipológica vemos aflorar e a atipicidade resultante é absoluta.

Além da presença da tipicidade subjetiva, consubstanciada no dolo, que esteve presente no caso concreto em estudo, tipo anormal que é, requer o “abandono material”, o contingente normativo justa causa, sem o qual teríamos a declaração de atipicidade do fato, imputado ao acusado, num juízo de improcedência da pretensão punitiva.

Havendo justa causa, como houve, no comportamento do agente, o fato resultante nunca teria o condão de elevar-se às cumeadas da tipicidade.

5 - ABSOLVIÇÃO - ARTIGO 386, III, DO CPP 0 juiz absolverá o réu: I, II, III, IV, V, VI, CPP. No inciso III: “Não constituir o fato infração penal” - comparando a disposição do inciso III com o disposto no inciso V, a inteligência que se extrai de uma operação interpretativa é de redução da ideia de infração (que compreende crime e contravenção), restringindo-se aos limites do tipo penal.

A improcedência de pretensão punitiva ajuizada, por sua conclusão, e somente pela conclusão, tem agasalho em nossa processualística que, posto qualquer das colocações, o resultado do ofício jurisdicional recairia no insucesso do pleito.

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6 - QUESTÕES PROCESSUAIS Atípica a conduta do acusado, quer pela carência de elementar subjetiva como pela ausência do elemento normativo, justa causa, não deveria alcançar sucesso processual algum o juízo de tipicidade. A instância não contaria com os requisitos formais para se instaurar (artigo 43,1, CPP).

A pretensão, se ajuizada, não preencheria os pressupostos do juízo de admissibilidade, que seria evitado para afastar pleitos absolutamente invariáveis, como ensina Jorge Alberto Silva Reis, notável processualista português.

7 - CONCLUSÕES I- O tipo penal só se perfaz quando o fato que o corporifica reúne todas as elementares previstas no modelo abstrato; II- No caso concreto, objeto do presente trabalho, a tipicidade, constante da imputação, é a que decorre da presença de justa causa, excludente de tipicidade, e não da ausência de dolo.

No inciso III: “Não constituir o fato infração penal” - comparando a disposição do inciso III com o disposto no inciso V, a inteligência que se extrai de uma operação interpretativa é de redução da ideia de infração (que compreende crime e contravenção), restringindo-a aos limites do tipo penal.

8 - REFERÊNCIAS BARROS, Flávio Augusto Monteiro. Direito penal - Parte geral. v. I. COELHO, Walter. Teoria geral do crime. 2. ed.

GOMES, Luiz Flávio. Norma e bem jurídico no direito penal.

RSDPP 16/134.

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CORRUPÇÃO DE MENORES (CORROMPER), CRIME MATERIAL OU CRIME FORMAL? CONSEQUÊNCIAS DA DISTINÇÃO - ASPECTOS PROCESSUAIS*

1 - INTRODUÇÃO O delito de Corrupção de Menores, em nossa legislação (artigo 218, CP), se apresenta por meio de um tipo misto. Dois núcleos tipológicos expressam a figura anteriormente indicada: corromper ou facilitar a corrupção. Crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, só nos interessa, no presente trabalho, a figura da “Corrupção de Menores” sob o aspecto típico de corromper, ficando de fora a modalidade típica de facilitação da corrupção.

O interesse que o tema desperta decorre muito da classificação da infração em comento: é crime formal ou é crime material? A importância desse aspecto da questão encontra evidência na tomada de posição do legislador futuro, por meio do artigo 230 do projeto de parte especial, conforme veremos mais a frente.

Faz-se, ali, clara opção, com redação transparente, por uma das definições discutidas na doutrina e na jurisprudência.

Da classificação da figura penal em epígrafe, se crime material ou crime formal, decorrem consequências significativas no campo do Direito Penal e Processual Penal, desdobramentos, aliás, que se constituem no objeto do presente trabalho.

2 - CRIME MATERIAL OU CRIME FORMAL? CONSEQUÊNCIAS Tanto na opinião doutrinária como nas decisões dos Tribunais é crescente a divergência acerca da classificação do tipo Corrupção de Menores na modalidade de corromper. * Texto em parceria com Geraldo Batista de Siqueira Filho, advogado. Artigo publicado em Revista Jurídica 201, em julho de 1994.

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A definição procurada não é matéria de interesse meramente acadêmico. Ao contrário, assume papel de relevo na aplicação do Direito ao caso concreto, principalmente no que toca à consumação. Na concepção formal do tipo legal em apreço, a consumação, momento terminal de várias figuras penais, prescinde-se, para seu aperfeiçoamento, da realização do resultado, embora inserido na definição do tipo legal. Verificando-se a efetivação do resultado, a corrupção do sujeito passivo da infração, teremos etapa posterior ao resultado, o exaurimento. Diz-se o crime exaurido.

A distinção, no caso, entre tipo formal e tipo material, projeta efeitos práticos sobre a caracterização do momento consumativo da infração penal. Segundo a moldura material, a consumação requer, para sua perfectibilidade, o advento do resultado “corrupção” coroando a atividade do agente corruptor. Trata-se de crime de dano, traduzido na efetiva lesão à moral sexual de menor entre 14 e 18 anos de idade. Enquanto formal o crime, sua configuração estaria satisfeita ante a simples prática de atos de libidinagem, dispensando-se qualquer questionamento do ofendido(a), como resultado das práticas de libidinagem.

O crime é material quando o tipo que o enuncia é compreensivo da conduta e resultado naturalístico, exigindo, como elemento da consumação, o resultado derivado da ação. Formal é a figura penal se o tipo que o expressa, embora descrevendo em seu contexto, como se observa no tipo material, conduta e resultado, prescinde, entretanto, do resultado para alcançar a fase consumativa. São exemplos de crimes consumáveis, independentemente de resultado, formais, portanto: o rapto (artigo 219, CP), a calúnia (artigo 138, CP), etc. Ostentam, os respectivos tipos penais, a conduta, definida pelo verbo, e o resultado, consistente na corrupção da vítima, e a ofensa à honra, consumando-se, entretanto, antecipadamente, sem a ocorrência, nesse caso, dos resultados mencionados, inseridos nos tipos correspondentes.

Já o tipo de mera conduta, de mera atividade, que se consuma com a simples ação do agente, como nos exemplos de delitos formais, destes se diferenciam, porque o tipo correspondente é alheio ao resultado, como consequência necessária da ação típica empreendida pelo autor do crime. O adultério (artigo 240, 54

CP) se consuma com o “cometer adultério”, posto que seu modelo não prevê qualquer desdobramento da conduta masculina ou feminina, como prescrevia o Código Penal alemão revogado em 1974: “Cometer adultério, causando o desfazimento do casamento”. O encerramento das relações conjugais, lá na Alemanha, em tempos idos, erigia-se em resultado, exigido pelo tipo, que nosso modelo legal (artigo 240, CP), construído segundo um tipo de mera conduta, torna completamente prescindível no campo doutrinário nacional, ao contrário da jurisprudência, não prevalecendo a opção pelo crime material.

Merece realce, no entanto, a posição do Prof. Fernando de Almeida Pedroso, definindo-se pelo crime material, fazendo-o em seu magnífico trabalho com várias publicações: “Corrupção de Menores: Corrupção Efetiva e Corrupção Potencial”; Júlio Fabbrini Mirabete, em sua festejada obra, já na 7ª edição, Manual de Direito Penal (v. 2, p. 445), faz o registro de que, na doutrina, “não se exige, para a consumação do crime, que sobrevenha a efetiva corrupção da vítima, que é sempre presumida juris et de jure da prática de qualquer das ações típicas constantes da descrição legal do crime”, lembrando, ainda, mais nomes da doutrina, como Heleno Cláudio Fragoso, Bento de Faria, Nelson Hungria e Magalhães Noronha, reconhecendo, entretanto, a prevalência do tipo material nos domínios da jurisprudência, que reclama, para sua caracterização, o estado de corrupção da vítima, situação não decorrente, necessariamente, do congresso sexual ou de outro ato libidinoso; o saudoso Magalhães Noronha, uma das glórias do Ministério Público Paulista, ia mais longe, contentando-se com o simples induzimento da vítima (Direito Penal, v. 3, p. 227-229).

Na classificação doutrinária, objeto do presente estudo, Damásio E. de Jesus (Direito Penal, v. 3, p. 115) acolhe a tese do crime material, fundamentando sua posição doutrinária na seguinte passagem: “Se a vítima não sofreu influência, de ordem moral, capaz de modificar sua personalidade, a infração não se configura”.

Em conclusão, a consumação no delito de Corrupção de Menores, na modalidade típica de corromper, subordina-se à posição que se tomar em relação ao dilema: crime material ou crime formal.

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3 - CONSEQUÊNCIAS DA DISTINÇÃO ENTRE TIPO FORMAL E TIPO MATERIAL: DOLO E CRIME CONTINUADO Autores temos que, embora adotando o conceito material do tipo (artigo 218, CP), esposam, no entanto, a tese segundo a qual, no crime em epígrafe, seu elemento subjetivo, o dolo, dispensa a vontade de corromper a vítima como componente de sua caracterização: “Não é necessário o dolo de corromper, por parte do agente” (DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, ob. cit.). O dolo, nessa concepção, não ultrapassaria a prática de atos de libidinagem, limite que coincidiria com a aceitação do crime formal em matéria de Corrupção de Menores.

Outra corrente doutrinária filiada, porém, à construção formal do tipo (artigo 218, CP), vislumbra a inexigibilidade específica de corromper a vítima (JÚLIO FABBRINI MIRABETE, Manual de Direito Penal, v. 2, p. 446).

Ora, se a infração penal em estudo se expressa por meio de um tipo material e de dano, consumando-se na dependência de produção de um resultado danoso, tais circunstâncias típicas são decorrência da natureza assumida pelo dolo; dolo, consequentemente, exigente de resultado no momento consumativo da infração penal.

O simples elemento volitivo, dirigido, com exclusividade, à efetiva realização de atos de libidinagem, só é aceitável no contexto do tipo formal, no qual a corrupção é presumida; juris et de jure da prática de atos de libidinagem.

O raciocínio até agora exposto é válido e extensivo ao tratamento do instituto do crime continuado no âmbito da disputa entre crime formal e crime material, na interpretação do artigo 218, CP. Material o tipo legal, subsumido no artigo 218, CP, só terá viabilidade a continuidade delitiva se a atividade delinquencial recair sobre vítimas diversas. O objeto material, representado pela mesma pessoa, inadmissível é o reconhecimento do concurso de crimes, na forma do artigo 71, CP, tal como sucede no delito de sedução (artigo 217, CP), porquanto elementares dos crimes mencionados se afiguram a ausência de corrupção da vítima e a prática de conjunção carnal, diferentemente da figura penal “estupro”, quando realizado reiteradamente contra o mesmo sujeito passivo.

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Numa visão formal do delito (artigo 218, CP), tem inteiro cabimento a interpretação retromencionada, vez que a corrupção da vítima, embora presente no tipo penal correspondente, é indiferente ao seu aperfeiçoamento final.

A corrupção da vítima não teria a cobertura total do dolo, por seus elementos intelectual e volitivo, somente na hipótese de a consumação concretizar-se nos limites da realização efetiva de práticas sexuais alheias à repercussão no status moral da ofendida (ou do ofendido).

E a continuidade delitiva, no mesmo raciocínio, procederia, mas na perspectiva de uma exegese coincidente com a concepção formal do crime, que prescinde da efetiva corrupção da vítima, no momento do juízo de consumação.

4 - ASPECTOS PROCESSUAIS DECORRENTES DA DISTINÇÃO ENTRE CRIME FORMAL E CRIME MATERIAL: DENÚNCIA OU QUEIXA E DESCLASSIFICAÇÃO As questões processuais que passamos a examinar guardam estreita relação com a distinção anteriormente anotada.

Denúncia ou queixa, ato processual inicial da ação penal, subordinando-se ao princípio da tipicidade processual tem, no tipo do artigo 41, CPP, o seu paradigma: a narração do fato típico com todas as suas circunstâncias. A descrição da conduta, dado inicial do tipo, na integralidade de seus componentes, é imperativa, sob pena de nulidade, bem como, nos tipos materiais, a narrativa clara, de forma a propiciar o exercício da defesa em toda sua amplitude, do efeito da ação do agente, o resultado, assim como, para o completo aperfeiçoamento da imputação, a relação de causalidade entre conduta e evento naturalístico corrupção.

No crime em foco, encarado como um modelo material, a peça acusatória, denúncia ou queixa, deve ser elaborada segundo feliz sugestão do Prof. Paulo Cláudio Tovo (Apontamentos e guia prático sobre a denúncia no Processo Penal Brasileiro, p. 45): “Seria de boa técnica aclarar na narrativa que se tratava de menor incorrupta (ou incorrupto) e que resultou corrompida (ou corrompido) da ação delitiva, apontando além disso os fatos concretos 57

indicativos desta corrupção”.

A inicial acusatória, denúncia ou queixa, segundo o modelo material, requer, do autor da ação penal, mais atenção quando da narrativa das elementares informadoras da imputação, como meio de evitar-se a eiva de inépcia, vício processual insanável, ensejador do despacho liminar negativo, no momento processual do juízo de prelibação. Já o crime, visto sob o ângulo formal, o tipo em estudo, facilita o labor processual da parte acusadora, visto ser indiferente à validez do ato acusatório, como requisito da satisfação do tipo processual, inserido no artigo 41, CPP, o resultado, consequente da ação típica do acusado.

O TJSP, em decisão convergente, acolheu a arguição da inépcia de uma denúncia porque, concebendo o tipo penal (artigo 218, CP) como material, sentiu, na mesma, carência de elementares, indispensáveis à imputação na espécie delitiva: “É inepta a denúncia ou queixa que não diz ter a vítima se corrompido” (RT 529/329).

A desclassificação do tipo penal “sedução” para o modelo típico “Corrupção de Menores”, por implícito seu conteúdo fático na imputação, tem possibilidade, desde que condicionada ao reconhecimento do modelo típico formal, classificação, como já ficou demonstrado, que prescinde do resultado “corrupção da vítima”.

Mirabete (Manual de Direito Penal, v. 2), citando pronunciamento do STF (RTJ-70/81), dá pela possibilidade da desclassificação, sem a observância, contudo, da distinção anterior.

Contrariamente, pela impossibilidade desclassificatória, ausente a prova de efetiva corrupção da vítima, em razão de atos de libidinagem, já se manifestou o TJSP (RJTJSP-20/428).

5 - CONCLUSÕES a) O tipo penal inserido na primeira figura do artigo 218, CP (corromper), é estruturado, segundo um modelo material, porquanto é clara a exigência de resultado (corrupção) no momento da consumação, quando descreve corromper ou facilitar a corrupção (que é crime formal); b) O tipo legal mais se afirma, como um modelo material, quando 58

confrontada sua estrutura típica com a tipicidade que dá substância ao artigo 230 do projeto de Parte Especial em discussão pelo país: “Praticar com pessoa ingênua, menor de dezoito anos, ato de libidinagem diverso da conjunção carnal ou induzi-la a praticá-lo"; c) Na futura Parte Especial, se resultante do projeto em estudo, o tipo penal terá, induvidosamente, estrutura formal, solução que contribuirá para afastar dificuldades exegéticas, com repercussão construtiva na prática forense, evitando decisões díspares, que não somam em benefício da justiça; d) O desdobramento processual a se evidenciar na acusação e na possibilidade de desclassificação, é simples consequência de matéria penal: a natureza formal ou material do fato tipo em exame.

6 - REFERÊNCIAS JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal, v. 3, p. 115.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal, v. 2, p. 445.

NORONHA, Edgar Magalhães. Direito Penal, v. 3, p. 227-229.

PEDROSO, Fernando de Almeida. Corrupção de Menores: Corrupção Efetiva e Corrupção Potencial. Justitia, 98/37; RT508/309; RF - 265/467.

TOVO, Paulo Cláudio. Apontamentos e Guia Prático sobre a Denúncia no Processo Penal Brasileiro, p. 45.

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PROVA: DAS PERGUNTAS AO OFENDIDO NO CONTEXTO DO CONTRADITÓRIO* TÍTULO VII, CAPÍTULO V, ARTIGOS 201, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP, E 5º, LV, DA CF

1 - INTRODUÇÃO: O OFENDIDO NO PROCESSO PENAL Com o presente trabalho queremos, com muita saudade, reverenciar a memória de meu filho, Geraldo Batista de Siqueira Filho, que, tão jovem ainda, deixou o nosso convívio.

Múltiplos e relevantes são os papéis do ofendido sujeito passivo do crime no processo penal, conforme registra a bela monografia do Prof. Antônio Scarance Fernandes (O papel do ofendido no Processo Penal Brasileiro).

O ofendido, no magistral conceito de Antolisei, “é o titular ou detentor do bem jurídico, cuja ofensa constitui a essência do crime”. É o titular do interesse lesado ou posto em perigo pela prática de conduta criminosa, escreve Mirabete (Processo Penal, p. 277). O ofendido ou vítima é o sujeito passivo da infração, ou, como diz Basileu Garcia, é o titular do Direito lesado ou posto em perigo pelo crime.

Em suma: é quem sofre a ação violatória da norma penal, ensina o grande processualista Tourinho Filho (Processo Penal, v. 4, p. 257).

Polimorfa é a possibilidade de participação do ofendido, sujeito passivo da infração penal na relação processual: autor, na ação penal privada, principal ou subsidiária (artigos 29 e 30 do CPP; 100, 2ª parte, e §§ 2º e 3º, do CP; 5º, LIX, da CF); assistente do MP (artigos 268 e 273 do CPP) na ação penal pública, incondicionada e condicionada; recorrente, supletivamente (artigos 577 e 584, § 1º, e 598 do CPP); sujeito de prova (201 e parágrafo único do CPP), realizando, ainda, outras funções importantes no Processo Penal.

O presente trabalho, que não é abrangente de todo o tema, recai sobre o ofendido apenas na função de sujeito de prova. A

* Artigo publicado em Revista Jurídica 241, em novembro de 1997.

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confusão entre ofendido e testemunha não é rara no mundo forense, inclusive nos tribunais. O ofendido, quando presta declarações, não o faz na condição de testemunha, cuja normalização encontra-se no Cap. VI do Título VII, artigos 202 e 218, CPP. O ofendido, por não ser testemunha, embora precioso colaborador do desenvolvimento da relação processual, fica fora do alcance da responsabilidade penal (artigo 342, CP), tal como ocorre com o acusado.

Poderá responder o ofendido, eventualmente, por suas declarações, pelo crime de Denunciação Caluniosa (artigo 339, CP), o que pode se dar também com o acusado no interrogatório.

Nas suas declarações, o ofendido, e o acusado quando responde ao interrogatório, não assumem a subjetivação ativa, inserta na previsão tipológica do artigo 342, CP. 2 - O OFENDIDO COMO SUJEITO DE PROVA Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que indicar, tomando-se por termo as suas declarações, prescreve o artigo 201 do CPP. Sempre que possível é expressão que dá a nítida ideia de imposição da audiência do ofendido. Interpretar o texto legal, como expressão de uma faculdade judicial, literal ou teleologicamente, sobe ao disparate, posto que se configura verdadeira teratologia nos domínios da hermenêutica.

O STF chegou a decidir que as perguntas ao ofendido não são provas, mas simples esclarecimentos (RJTJ 83/938), além de serem facultativas (RTJ 62/532).

Inaceitáveis as decisões citadas, em que pese a origem.

Batem de frente com o texto claro da lei (artigo 201, CPP). Para reforçar a tese do caráter probatório das perguntas ao ofendido, basta recordarmos que as mesmas se inserem no Título VI, o título das provas, e que a produção deve ser feita até de ofício pelo Juiz. É compulsória. Quando possível, dá-nos a resposta o parágrafo único do artigo 201 do CPP: “Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer à presença da autoridade”. A realização 62

da condução coercitiva ou condução debaixo de vara é deferida à autoridade, judiciária e policial, preleciona Tourinho Filho: Somente o juiz poderá mandar conduzir à sua presença o ofendido desobediente? Creio que não, mesmo porque o parágrafo único do art. 201 fala genericamente, em ‘autoridade’, donde se conclui que tal providência poderá ser tomada, quer pelo juiz, quer pela Autoridade Policial. (Processo Penal, v. 3, p. 259)

Confirmando a imperiosidade da colaboração probatória do ofendido, deve-se lembrar que o seu não atendimento à intimação erige-se em comportamento típico (artigo 330, CP), suscetível, portanto, o ofendido de um procedimento persecutório.

A audiência da vítima é injunção legal, que vai na direção da busca da verdade real ou substancial, tanto que nem é preciso ser arrolada pelas partes, mas ouvida de ofício pelo magistrado. É sempre arrolada, em virtude do risco de ficarem de fora da instrução criminal, embora precioso elemento de convicção no momento processual de valoração da prova.

Faculdade temos na produção probatória, mas em relação às testemunhas, no ato acusatório, denúncia ou queixa, artigo 41, CPP, parte final.

A apresentação do rol de testemunhas, esta sim, é uma faculdade das partes, segundo um juízo de necessidade, de conveniência.

Se é obrigatório o comparecimento do ofendido, regularmente intimado, sob pena de condução coercitiva, consequência de tal ocorrência, logicamente, é a sua inquirição pelo magistrado, dirigente do processo.

Todavia, registra-se uma exceção ao princípio do dever de comparecer, para ser inquirida por parte da vítima: é a hipótese da ação penal privada (artigos 30, CPP, e 100, 2ª parte, CP). O não atendimento à regular intimação, sem motivo justificado, não autorizaria a condução coercitiva do ofendido querelante, eis que estaríamos diante de uma causa extintiva de punibilidade pela ocorrência da perempção, por ser um ato processual de interesse do ofendido, promovente da ação penal, mediante queixa.

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3 - O OFENDIDO NO CONTEXTO DO CONTRADITÓRIO O contraditório e o exercício efetivo da ampla defesa (artigo 52, LV, CF) são exigências da instrução criminal. Tem esta seu início com a instauração do juízo de admissibilidade da acusação, por meio do recebimento da denúncia ou da queixa (artigos 394/405 e 598/502, CPP).

Além do texto constitucional, a lei ordinária condiciona a validade da instrução criminal à observância do contraditório, que pressupõe a ampla defesa (artigos 261 e 263, CPP). A instrução criminal, com as partes postas no mesmo plano em relação ao órgão jurisdicional, é o caminho mais seguro que pode nos levar à verdade real, cujo escopo é a justa composição do litígio.

O ofendido, sujeito passivo da infração penal, que pode e deve, quando possível, ser ouvido na investigação criminal, bem como em juízo, é o óbvio, presta suas declarações na instrução criminal, ato processual consequência do recebimento da peça acusatória, inaugural da instância.

Das perguntas ao ofendido devem participar, com reperguntas, acusação e defesa, como dados do necessário contraditório. lmposição constitucional, portanto, é a participação das partes na audiência do ofendido, com liberdade ampla para as mesmas no sentido de formulação de reperguntas que entenderem úteis à apuração da verdade dos fatos, objetos do processo instaurado. É a lição do renomado mestre, Tourinho Filho (Processo Penal, v. 3, p. 261, n. 4): “Ademais, se as declarações do ofendido integram a instrução criminal, e se esta é contraditória, não se concebe estejam as partes impossibilitadas de fazer-lhes reperguntas”.

Se o legislador tivesse optado pela exclusão da audiência da vítima, do crivo do contraditório, comportar-se-ia, segundo o modelo do interrogatório (artigo 187, CPP). Logo após o capítulo do interrogatório e da consequente resposta, a confissão do acusado, o legislador veio a tratar das perguntas ao ofendido. Até o elemento topográfico integra a inteligência do artigo 201, CPP, indicando a participação das partes no ato referido.

O STF (RTJ 83/983), em acórdão da lavra do Min. Antônio 64

Neder, afasta o contraditório da audiência de inquirição do ofendido. O acórdão, isolado, nos Tribunais Superiores, observado aqui, acolá, como em Goiás, por uns poucos juízes, e no estado do Espírito Santo também por alguns magistrados.

Não se pode negar, escreve Mirabete, que não há qualquer obstáculo legal às reperguntas da acusação e da defesa. Ao contrário, sendo elas meio de prova, a conclusão é de que podem intervir, ao contrário do que ocorre com o interrogatório, por expressa disposição legal (Processo Penal, p. 297, 3. ed.).

Recentes decisões do STF sobre a incidência do contraditório em nosso Processo Penal elucidam bem a interpretação, segundo a qual a participação das partes no tema examinado, embora não expressamente consignado em texto legal, é judiciosamente acolhida diante da inexistência de proibição expressa.

Vejamos os exemplos de aplicação do contraditório, a despeito de ausência de previsão legal, expressa em lei ordinária. Aliás, tais decisões do Pretório Excelso incidem sobre longa prática forense. Tratase de procedimento sobre Desaforamento (artigo 424 e parágrafo único, CPP). Desaforamento, cujo pedido fora formulado pelo MP: “Desaforamento. Contraditório. A Defesa há de ser ouvida quanto a pedido de desaforamento formulado pelo MP” (HC n. 70.791-1, DJU de 10.06.94, p. 14.765, transcrito do CPP Anotado, p. 508, de J. F. Mirabete). Da mesma Corte de Justiça temos igual tratamento no desaforamento por representação do Juiz. Igual procedimento deve ser observado em redação ao MP: ouvi-lo nos pedidos de desaforamento formulados pela defesa ou suscitados por representação da autoridade judiciária competente.

Mais elucidativo ainda da procedência do contraditório dos atos processuais é a decisão do mesmo STF em relação à reconstituição do crime (artigo 7º, CPP), quando realizada na fase processual, visto que tal providência é de comum ocorrência no IP: Contraditório na reconstituição judicial - STF - A reconstituição do crime, especialmente quando realizada na fase judicial da persecução penal, deve fidelidade ao princípio constitucional do contraditório, ensejando ao réu, desse modo, a possibilidade de a ela estar presente, e de, assim, impedir eventual abuso descaracterizador da verdade real, praticado por autoridade pública ou por seus agentes. (RT 697/385)

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Para encerrar a controvérsia, ainda nos domínios da jurisprudência, trazemos à colação oportuno acórdão do TJSP, consagrador do contraditório na oitiva do ofendido, inclusive no Tribunal do Júri: “No plenário do Júri as partes poderão reinquirir diretamente as vítimas e as testemunhas, mas não se anula o julgamento por terem sido reperguntadas por intermédio do Juiz” (RT 694/325).

Ora, sem muito esforço exegético, o contraditório, nos dias que correm, é reclamado mesmo no interrogatório do acusado.

Juízes temos, em número já expressivo, que, após suas perguntas ao réu, facultam às partes formulações de reperguntas pelo sistema presidencial, isto é, por seu intermédio, conforme lição fornecida pelo artigo 212, CPP. Aliás, atendendo a essa realidade processual, o Projeto de Lei n. 4.900, de 1996, no parágrafo único do artigo 473 prescreve: “As partes e os Jurados poderão formular, diretamente, perguntas ao acusado”.

4 - CONCLUSÕES 1- Nossa legislação processual em vigor não dispõe de norma proibitiva da participação das partes nas perguntas ao ofendido; 2- A instrução criminal (artigos 394/405 e 498/502, CPP), por força de mandamento constitucional (artigo 5º, LV, CF), é contraditória, em todos os seus atos, à míngua de previsão legal restritiva da amplitude do contraditório.

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ASPECTOS PROCESSUAIS DA TEORIA FINALISTA DA AÇÃO

1- INTRODUÇÃO: TEORIA FINALISTA DA AÇÃO Disputam o mérito de conceituar a ação, componente fundamental do tipo, diversas teorias. Desde a teoria causal, que teve em Von Liszt sua mais expressiva defesa, passando pela teoria social, sintomatológica, até chegar à concepção finalista, ganhando força na doutrina ao lograr insinuar-se na legislação, haja vista, no Brasil, por influência do Prof. Francisco de Assis Toledo, a redação dada ao artigo 20 do Anteprojeto de Lei, elaborada pela comissão constituída em virtude da Portaria 192, de 06.03.1981, baixada pelo Ministro da Justiça Ibraim Abi Ackel.

Para o fim a que se propõe nosso trabalho, entretanto, têm mais importância a teoria tradicional, denominada causal, naturalista ou mecanicista, e a teoria finalista.

Segundo o causalismo, o tipo penal, que abriga a ação ou omissão, imprescindivelmente o crime se estrutura por meio da trilogia: tipo, antijuridicidade e culpabilidade. Esta se integraria de, entre outros componentes, dolo e culpa. A culpabilidade abrangeria, assim, o conceito psicológico (o dolo) e o normativo (a culpa), situação um tanto quanto paradoxal.

Ao tipo penal a doutrina causal reconhece, como componente, a ação, nesta integrando-se à vontade, porém despida de seu conteúdo, ausente de direção. Para essa teoria, a ação adquire importância pela produção do resultado. A ação apresenta-se isenta de finalidade, estranha ao dolo, que é transferido para o conceito de culpabilidade.

A ação é finalista, entende a outra corrente, já que inexiste ação humana sem direção, sem finalismo. O finalismo, inerente à ação humana, não está nem poderia estar sujeito à normatização. A natureza finalista da conduta é ontológica, fora, portanto, da influência de vicissitudes legais. A negativa do caráter finalístico da ação não será possível convencionalmente, por meio de legislação, posto que não resistiria à força ontológica, informadora da natureza da ação humana no contexto do tipo penal.

A conduta, preenchendo o primeiro requisito da figura típica, 67

consolida-se por meio da participação de conteúdo subjetivo (o dolo, parte essencial do tipo subjetivo) ou normativo (a culpa, pela negligência, imprudência e imperícia). O comportamento, para inserir-se no contexto da tipicidade, deve ser animado por uma vontade dirigida a um fim, ou, então, produzir resultado involuntário, graças à inobservância, por parte do agente, dos cuidados objetivos em relação a bem jurídico de terceiro.

Somente a partir da colocação do dolo no conteúdo subjetivo da ação (sem menção aos demais elementos subjetivos do tipo) é possível distinguir uma figura penal de outra; a tentativa do crime consumado, por exemplo.

Sem perquirir-se acerca do dolo, a intenção do autor do delito, impraticável seria a separação entre um homicídio tentado (artigo 121, c/c artigo 12, II, do CP) e uma lesão corporal (artigo 129 do CP).

Como separar-se o homicídio doloso do homicídio culposo ou da lesão corporal (artigo 129 do CP)?

Como separar-se o homicídio doloso do homicídio culposo ou da lesão corporal seguida de morte (artigo 129, § 3º, do CP) se em todos os exemplos o resultado, coincidente com a consumação dos referidos delitos, é a morte da vítima? Damásio E. de Jesus1, citando Hans Welsel, ensina que para a doutrina preventiva, que via na sanção penal uma medida de proteção penal contra a lesão de interesses jurídicos, interessava mais o aspecto material do delito, considerado como a lesão de um bem penalmente tutelado, pelo que a conduta era o efeito causal da vontade. De acordo com o moderno direito penal, porém, o centro de interesse não é o efeito jurídico produzido pelo resultado, mas sim a natureza do comportamento reprovável. É a lição que se extrai da teoria causal da ação, que vendo na produção do resultado a principal preocupação da incriminação está valorando, mais acentuadamente, os aspectos materiais da infração penal.

Sem colocar de lado o papel relevante do bem jurídico na cunhagem dos tipos, que “é elemento sempre presente na estrutura de qualquer tipo penal, como já se disse com propriedade que a existência, a estrutura, e os fins do tipo penal acham seu embasamento no bem jurídico tutelado”, como preleciona um dos mestres do finalismo no Brasil, o Prof. Luiz Luisi2, 1 2

Direito Penal, v. 1, p. 125.

O tipo penal e a teoria finalista da ação, p. 53.

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a teoria finalista fornece a solução concreta para as distinções típicas (tipos objetivamente iguais, como nos artigos 121 e 129, § 6º, e 129, § 3º, do CPB), ante a consideração do desvalor da ação, visto que o desvalor do resultado, acolhido como solução pela teoria causal, deixa de propiciar o critério diferenciador entre figuras penais, cujos aspectos materiais coincidem.

Assim, a ação, inicial componente do fato típico, fixa a diferenciação entre os tipos, tendo em vista, precipuamente, o dolo, dado subjetivo essencial à formação da figura típica.

Juarez Tavares3, em seu mais recente trabalho publicado, depois de bem realçar as raízes ontológicas e epistemológicas da teoria finalista da ação, afirma a “compatibilidade de muitas teses do finalismo com o nosso direito positivo, entre elas fazendo menção à inserção do dolo no tipo de injusto”. Quando o artigo 121, caput, descreve a conduta de “matar alguém”, está fazendo referência ao tipo doloso, uma vez que, sendo culposo, se aplica o disposto no § 3º. Logo, a expressão “matar alguém” abrange o dolo, prova que ele constitui elemento subjetivo do tipo", ensina Damásio4.

Com efeito, cotejando-se o artigo 15 por seus incisos com as figuras penais presentes na parte especial do Código tem-se, com meridiana clareza, a inclusão do dolo ou da culpa na economia do tipo, enriquecendo a ação típica com esses componentes subjetivo e normativo.

Hans Welsel5, numa análise sobre o dolo no contexto da ação ou omissão, encontra para o mesmo a seguinte composição, embasada na teoria finalista, de que é ele o grande nome: a) o objetivo que o sujeito pretende alcançar; b) os meios a serem empregados para a consecução desse objetivo; c) e, finalmente, as consequências secundárias, vinculadas, necessariamente, ao emprego dos meios escolhidos para o objetivo desejado.

Só depois de conhecer, mediante processo psicológico na mente do agente, que quis matar, é possível a identificação típica da infração penal6. Vale dizer que a individualização do tipo só se viabiliza por meio do dolo, o dolo natural, isento de qualquer juízo acerca da antijuridicidade. Somente a representação e a vontade de realização objetiva do tipo, como ensinam os mestres na matéria.

Teorias do delito - Variações e tendências, p. 114.

Direito Penal, ob. cit., p. 43.

5 El nuevo sistema del derecho penal, p. 21.

6 Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, v. 14, p. 30.

3 4

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A teoria finalista, como já anotamos, não poderá preocupar-se somente com o dolo no âmbito do tipo, incluindo nele, de igual forma, a culpa, pertencentes ambos à culpabilidade, segundo a teoria tradicional, sob pena de termos que aceitar, em crime culposo, um delito sem tipo, portanto sem ação, integrando-se apenas da culpabilidade, já que não se fala em antijuridicidade nos arraiais do causalismo. Aliás, em termos de crime culposo, o consagrado mestre da processualística brasileira, Tourinho Filho7, é categórico na afirmativa de que, nos crimes culposos, a culpa pertence ao tipo, para, dessa posição, extrair consequências processuais, que veremos no curso deste trabalho, mais compatíveis com o sistema do contraditório, reforçando-se a amplitude do exercício do direito de defesa.

Numa síntese conclusiva, deve ficar assentada a posição do dolo e da culpa no contexto do tipo, partes da conduta que são, bem como assinalado que à culpabilidade, momento delitivo que, no campo do processo, recebe incidência valorativa no ato processual do judicium causae, segundo se infere dos artigos 386, inciso V, e 411, do CPP, pertencem: a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

A culpabilidade, segundo Maurach, é puro juízo de valor, excluindo-se dela qualquer fator psicológico8.

Adotada a teoria finalista da ação, temos, como corolário, a teoria normativa pura da culpabilidade, “que consiste na reprovabilidade que incide sobre o sujeito que podia e devia se abster do comportamento proibido”, escreve René Ariel Dotti9.

O juízo negativo da presença do tipo, doloso ou culposo, impede o ato instauratório da instância penal (artigos 28 e 43, I, do CPP), com todas as consequências benéficas ao indiciado daí provenientes, enquanto a valoração negativa do requisito da culpabilidade, isento do dolo e da culpa, condiciona a improcedência da pretensão punitiva, sujeitando-o, entretanto, a todos os ônus do processo, conforme se infere das disposições legais retromencionadas.

Eminente Desembargador, em voto oral, recusa sua adesão ao finalismo com a explicação de que o Ministério Público se veria fortalecido, o que lhe parecia desaconselhável. Tal temor mais justificado Prática Penal, 7. ed., 1974.

Derecho Penal, v. 2, p. 74.

9 O incesto, p. 173.

7 8

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seria se atentar para o fato de que o requisito da tipicidade estende-se a todas as fases da persecução penal, incluindo-se, consequentemente, o Inquérito Policial.

Nada mais incorreto, improcedente. A teoria finalista da ação, embola fortalecendo o direito de defesa, que deve ser o mais amplo possível, segundo preceito constitucional, conforme lição do Prof. Miguel Batista de Siqueira10, um dos melhores estudiosos do finalismo no Brasil, não visa instituir o princípio da oportunidade, nos casos de ação penal pública.

O finalismo, na literatura penal, está hoje largamente difundido, por meio de copiosa produção, nacional e alienígena, da qual podemos mencionar, iniciando pelos luminares europeus: Hans Welzel, El nuevo sistema del Derecho Penal e Derecho Penal; Reinhart Maurach, Derecho Penal, v. 2; Damásio Evangelista de Jesus, Direito Penal, v. 1 e 2; Juarez Tavares, Teoria do delito; Luiz Luisi, O tipo penal e a teoria finalista da ação; René Ariel Doti, O incesto; Miguel Batista de Siqueira, Apostilas de Direito Penal e Direito Processual Penal; Francisco de Assis Toledo, O erro no Direito Penal; Nilo Batista: O elemento subjetivo no crime da denunciação caluniosa; João Mestiéri, Curso de Direito Criminal; Heleno C. Fragoso, Lições de Direito Penal, a partir da 3. ed.; Juarez Cirino dos Santos, “Desintegração dialética de um conceito metafísico”, Rev. de Direito Penal, n. 21 e 22; Heitor da Costa Júnior, “Acerca dos elementos subjetivos das causas de justificação”, Anais do V Congresso Nacional do Ministério Público; Geraldo Batista de Siqueira, “A teoria finalista da ação no Supremo Tribunal Federal”, Jurispenal do STF e Revista Interamericana de Direito Processual Penal, n. 13/14; “Ação penal: aspectos da atividade acusatória", Jurispenal do STF, 33, e RT 534.

Com essas noções introdutórias, pretendemos poder dar início ao estudo da teoria finalista da ação, sob o aspecto das repercussões processuais dela decorrentes.

2 - PERSECUÇÃO PENAL E TIPO SUBJETIVO A persecutio criminis, atividade estatal administrativa, desdobrase em etapas: inquérito policial e ação penal, que se instaura por meio 10

Apostilas de Direito Processual Penal, p. 27.

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de denúncia ou de queixa. Na ação penal privada, cujo instrumento formal é a queixa, a segunda fase da persecução penal é atribuída à iniciativa particular do ofendido ou de seu representante legal.

Para a instauração das atividades persecutórias em qualquer de suas etapas, requer-se, em tema de materialidade do crime, tão só a presença de seu primeiro requisito: o fato típico. O crime, na sua integralidade, é condição para o judicium causae, o julgamento de mérito, momento culminante do processo, por meio da sentença penal solucionando a lide.

José Frederico Marques, em seu Tratado de Direito Processual Penal11, evidencia a função do fato típico no embasamento dos procedimentos persecutórios, afirmando que a ausência de “fato típico” torna inadmissível a persecução penal contra o autor de uma conduta que possa ser tida por ilícita ou antijurídica.

O mestre paulista que, segundo Damásio E. de Jesus12, abraça hoje as concepções do finalismo, omitiu-se, entretanto, quanto à defininição dos componentes do fato típico, enriquecido pelo dolo, atuando como seu elemento subjetivo essencial.

Integrado o dolo no fato típico, imprescindível é o juízo de sua verificação no momento de iniciar-se a atividade persecutória. Voltando à lição do consagrado autor paulista, na mesma página e obra temos que “basta, por isso, à autoridade policial, a notícia de um fato típico, para que se iniciem as investigações em que se corporifica o momento inicial da persecutio criminis. Despiciendo o exame da ocorrência da antijuridicidade e da culpabilidade, mas, por outro lado, imperiosa é a valoração do dolo ou da culpa, conforme o caso concreto, no âmbito do tipo, sob pena de constituir a persecução penal constrangimento ilegal, sanável por meio de habeas corpus, fundado na falta de justa causa (artigo 648, inciso I, do CPP). A ausência de um dos elementos citados acarreta a atipicidade do fato, circunstância impeditiva da ação penal e do inquérito policial (artigos 43, inciso I, e 6º, do CPP).

O Supremo Tribunal Federal, se chegou a negar o exame do elemento subjetivo do tipo, tradicionalmente dolo específico, aceitou-o em outras oportunidades, terminando, em outro HC, por determinar o trancamento de ação penal em curso, à vista da ausência de dolo, o qual, segundo a Suprema Corte, na sua forma direta ou eventual, é 11 12

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V. 1, p. 171.

Direito Penal, ob. cit., p. 214.

indispensável à tipificação penal do fato13.

Indiscutível a aceitação, pelo STF, da teoria finalista da ação, eis que colocara ponto final à persecução penal, antecipando-se o julgamento, visto carente a atividade persecutórla de seu elemento básico, que é o tipo, não configurável, à míngua de seu conteúdo subjetivo, que é o dolo.

A viabilidade da persecução penal, portanto, deve subordinar-se a um juízo mais amplo dos aspectos típicos da infração penal, nele inserindo-se o dolo ou a culpa. Como ensina Roberto Lira Filho14, o inquérito policial, já não se falando em ação penal, não seria aberto diante de um fato bruto, carecedor de tipicidade.

2.1 - Denúncia e queixa. Recebimento Denúncia e queixa instrumentalizam a pretensão punitiva, segundo dispõe o artigo 41 do CPP. De ambas exigem-se iguais requisitos, conforme vem disposto no artigo 43 do mesmo diploma legal.

A descrição do “fato criminoso”, não satisfeita, por não ensejar o exercício normal da defesa, dá oportunidade processual ao despacho liminar negativo de instauração da instância, que poderá ter por fundamento a inexistência, no fato narrado, da imputação de um crime, com toda sua evidência.

Crime e fato criminoso, aqui, nesses dois dispositivos processuais apontados, devem ser interpretados à luz de uma exegese bastante restritiva, mas em consonância com o Código de Processo Penal, numa interpretação sistemática, abrangente dos artigos 310, 314, 386, incisos III e V, 411, etc., que completam a inteligência dos dois mencionados dispositivos.

O fato, como já observamos, na lição do douto Frederico Marques, restringe-se ao primeiro elemento do crime, separando-o, nitidamente, da antijuridicidade e da culpabilidade. Fato criminoso ou crime não abrange o ilícito na sua integralidade. É apenas o fato típico.

A definição do fato típico compete ao acusador por meio da queixa ou denúncia como condição ao surgimento da instância. Se dessa 13 14

Estudos de Direito e Processo Penal em homenagem a Nelson Hungria, p. 282.

"A teoria finalista no STF", Jurispenal do STF, v. 30, p. 32.

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definição exclui a exigência dos outros requisitos genéricos do crime, o fato típico, entretanto, deverá ser alcançado em toda sua extensão para incluir as demais componentes do tipo: descritiva, normativa e subjetiva.

Hélio Bicudo15 entende que o elemento subjetivo - “o dolo ou culpa” - não pode ser analisado no pórtico da ação penal, mas durante a instrução. É posição coerente com a teoria causal da ação, que integra o dolo ou a culpa no âmbito da culpabilidade, e esta, consoante disposições legais já mencionadas, só incide sob juízo de valoração ao final da instrução criminal, com evidentes prejuízos à Justiça (que perde em celeridade) e ao réu, pelo tempo que lhe é subtraído desnecessariamente.

Já Guido Roque Jacob16 entende procedente que a menção solene e formal do elemento subjetivo na peça acusatória mesma é de rigor, porque faz parte do juízo de acusação formulado na base incoativa da ação. Sem exprimir esse julgamento, a acusação é mero condutor inexpressivo de um fato espelhado no inquérito, sem dar-lhe a necessária carga ética. É uma opção que se deve fazer, ainda que com fundamentos sumários.

Embora sem o dizer, é a aplicação da teoria finalista no exercício da propositura da ação penal.

Em trabalho anterior afirmamos: “Integrantes do fato típico, e sendo esse o objeto da imputação, constante da denúncia ou da queixa, dolo e culpa devem vir descritos na denúncia ou na queixa, conforme o caso”17.

Mas a jurisprudência começa a se formar na aceitação da teoria finalista da ação, requerendo o dolo na composição do tipo como condição de validade da acusação formal, por meio de denúncia ou queixa. Na Rev. Jurispenal do STF (v. 27, p. 108) e na RT (v. 512, p.

333) vêm decisões do STF e do TJESP, respectivamente, cujo desfecho fora a anulação dos processos, ab initio, via de habeas corpus, por inépcia das peças acusatórias, visto veicularem, na imputação, fatos atípicos por lhes faltar o dolo. E seria a inépcia substancial, em face da ausência de tipo, que se integra a partir da presença do dolo.

A abstração do elemento subjetivo, no momento acusatório inicial, inviabiliza o surgir do processo em vários delitos, conforme deixamos O Estado de São Paulo de 21.11.1971.

Notas sobre a denúncia no Anteprojeto, Justitia, v. 76, p. 98.

17 Ação Penal - Aspectos da atividade acusatória, Jurispenal do STF, v. 33, p. 19.

15 16

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registrado no último trabalho mencionado18.

Quanto à acusação no crime culposo, seus aspectos formais serão estudados no item que trata da Portaria Policial e Judicial, substitutivas da denúncia.

2.2 - Arquivamento do inquérito policial. Ausência de tipo. Erro de tipo Para o ajuizamento da ação penal, imprescindível é a apuração, por meio de inquérito policial ou de qualquer outra peça informativa, de um fato típico e dos indícios de sua autoria, aliada à ausência de outros fatores impeditivos da instrução do processo, previstos no artigo 43 do CPP. A toda evidência, a formalização da acusação, por denúncia ou queixa, respalda-se nas condições da ação penal, cujo supedâneo normativo anteriormente indicamos.

No caso presente, entretanto, em virtude da natureza do trabalho, só nos preocupa o primeiro requisito para o exercício da ação penal, que é a condição da ação, consistente na exigência de tipicidade do fato que se queira imputar a alguém. A norma processual mencionada (artigo 43, inciso I, do CPP) coloca, como condição da ação penal, apenas o fato típico, prescindindo da integralidade do crime, interpretação a que se chega facilmente mediante o concurso das regras processuais, contidas nos artigos 310 e § único, 314, 386, inciso III, e 408, c/c o artigo 411, todos do CPP. A corrente em contrário, além da falta de amparo jurídico, é “absolutamente minoritário”, como se apurou por meio de pesquisa realizada pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul19.

Contudo, consoante a teoria finalista da ação, o tipo penal, necessário ao embasamento da imputação, deveria conter o dolo ou a culpa, do que resultaria que a peça acusatória, para escapar da eiva de inépcia, deveria descrever uma ou outra. Inépcia substancial, eis que o elemento descritivo da imputação não passaria de um fato atípico.

Por carência de suporte legal, combinado com o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, a denúncia é devida, mesmo 18 19

Idem, ob. cit., p. 20.

GAAP, v. 7, p. 234.

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diante de apuração, em inquérito policial de causas excludentes de antijuridicidade ou de culpabilidade. Todavia, ausentes o dolo ou a culpa, elementares subjetiva e normativa do tipo por compor-lhe a ação, o Ministério Público, cuja função maior é a de Fiscal da lei (artigo 257 do CPP), deve abster-se da propositura de ação penal, requerendo, ao contrário, o arquivamento do Inquérito Policial, nos termos do artigo 28 do CPP. Se, não obstante a descaracterização do tipo, ante a ausência desses seus dois componentes, o Magistrado recusar atendimento ao pedido de arquivamento, em face da configuração das características objetivas do tipo, prolongando o exame do dolo ou da culpa para o momento do judicium causae, ato processual no qual incidiria a valoração da culpabilidade (que conteria o dolo e a culpa, segundo a teoria causal), impor-se-á ao Procurador Geral a insistência no pedido de arquivamento, uma vez que nosso direito positivo, na parte especial do Código Penal, inclui o dolo e a culpa na estrutura do tipo, de forma induvidosa, conforme já vimos.

Qualquer hipótese de ausência de dolo na conduta do agente deve ensejar o arquivamento do inquérito policial, em virtude do artigo 43, inciso I, do CPP. Assim, configurando-se um comportamento humano, mas devido a erro de tipo, nenhum pedido de prestação jurisdicional deve ser ajuizado, visto não se configurar a condição da ação, prevista no artigo 43, inciso I, já mencionada. É que o erro, incidente sobre o tipo, exclui o dolo, integrante imprescindível à formação do tipo.

Interessante caso concreto foi solucionado na comarca de Hidrolândia, por meio de feliz iniciativa da Promotora de Justiça, Dra. Marina da Silva Siqueira, referente a estelionato (artigo 171, § 2º, I, do CP), pugnando pelo arquivamento das peças informativas, sem, no entanto, qualquer ofensa à legislação em vigor. A vendera um lote a B por meio de procuração. No momento da operação comercial o imóvel já havia sido vendido a outra pessoa. Tomando conhecimento da grave irregularidade, o vendedor, então indiciado, procurara a vítima, o comprador, e lhe fizera a devolução do numerário, correspondente ao negócio efetivado, graças ao erro em que incidira o vendedor, pois não tomara, a tempo, conhecimento da primeira venda.

Inequivocamente, porém, vender coisa alheia como própria é uma situação que traduz bem as características do tipo. Se estas bastassem para o prosseguimento da persecutio criminis, vez que a representação e a vontade, impulsionadoras dos mesmos, pertenceriam à 76

culpabilidade, a denúncia (artigo 24 do CPP) deveria vir impositivamente para, no encerramento da relação processual, declarar-se a improcedência da pretensão punitiva, face à ausência do necessário dolo, enquanto o acusado, injusta e desnecessariamente, amargaria os ônus de um processo, muitas vezes prolongado, num pleito judicial absolutamente inviável por antecipação.

2.3 - Portaria policial e portaria judicial, Lei 4.611/6520 Em virtude de expressa disposição legal, embora contrariando a melhor doutrina, hoje dominante, nossa legislação processual penal contempla a acusação pública fora do instrumento formal regular, que é a denúncia, formalizada por meio de Portaria Policial ou Judiciária, até mesmo de Auto de Prisão em Flagrante (artigos 531 e ss. e Lei 4.611/65).

A questão suscetível, que interessa à aplicação da teoria finalista da ação, é quanto ao conteúdo da mencionada peça. Se ela encerraria uma imputação, nos modelos da denúncia ou da queixa, conforme exigência posta no artigo 41 do CPP, ou se estaria isenta da narração do fato culposo, objeto da acusação, a concretizar-se segundo a Lei 4.611/65. A resposta à questão vem nos dois sentidos, daí a divergência jurisprudencial e doutrinária, menor nesta. Entendem ser dispensada a descrição do fato, enquanto outros defendem a analogia entre denúncia e portaria, visto que ambas são iniciais de processos penais condenatórios.

A diversidade de posição, entretanto, não se estriba em qualquer critério doutrinário, por exemplo, que é de onde deveria vir a solução.

O Prof. Miguel Batista de Siqueira21, em trabalho por nós já citado, opina que a resposta à questão suscitada está condicionada à concepção que se emprestar à natureza da ação: causal ou finalista.

Na doutrina, Magalhães Noronha22, Mariano de Siqueira Filho23, José Roberto Baraúna24, José Frederico Marques25, Tourinho Filho26 e Hermínio Lei 4.611/65 já revogada (artigo 129, I, CF) Apostilas de Direito Processual Penal, p. 27.

22 Curso de Direito Processual Penal, 10. ed., p. 311.

23 Curso Básico de Processo Penal, p. 167.

24 Processo Penal, p. 94 25 Elementos de Direito Penal, v. 3, p. 135.

26 Prática de Processo Penal, 7. ed., p. 296.

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Alberto Marques Porto27, entre outros, sustentam a imprescindibilidade da narração do fato típico para validez da Portaria; José Lisboa da Gama Malcher28, em matéria de imputação na Portaria, se contenta com uma descrição sumária do fato, enquanto Jorge Alberto Romeiro29, dizendose estribado no artigo 533 do CPP, dispensa qualquer narração do fato no conteúdo da Portaria, posição que sobe ao disparate, pois importa em início de processo sem acusação, inviabilizando, por consequência, o exercício do direito de defesa. Mesmo sem a contribuição do finalismo, a tese do Prof. Romeiro, hoje no Superior Tribunal Militar, tem cabal refutação nos argumentos de Tourinho Filho30: “Tal entendimento, data venia, não pode ser considerado certo, pois se o processo iniciar através de denúncia e não houver a especificação da culpa, a peça vestibular será considerada inepta. Por que lá não há inépcia, e aqui, sim?”. Tal conclusão resulta do raciocínio do mesmo autor (ob. e p. cits.) de que “nos crimes culposos, o elemento moral da infração - a culpa - integra o tipo”, posição que leva à acolhida da teoria finalista da ação.

Quanto à interpretação dos Tribunais, embora predominante a corrente de que a Portaria deva revestir-se dos mesmos requisitos da denúncia e da queixa, decisões temos segundo as quais não há necessidade de que Portaria instauradora de procedimento sumário caracterize a culpa do agente (Julgados do Tribunal de Alçada, 2º Semestre de 1969, p. 237, São Paulo).

Entendendo, porém, que a Portaria, Policial ou Judicial, válida, somente poderá ser aquela que satisfizer às condições do artigo 41 do CPP, isto é, a Portaria que descrever o fato em toda a extensão de sua tipicidade, vem uma pletora de julgados da mais alta corte de Justiça do país, publicados na Rev. Jurispenal do STF (v. 2, p. 125; v. 3, p. 152) e na RTJ (v. 71, p. 702; v. 75, p. 432; v. 80, p. 728, etc.).

O requisito da narrativa do fato típico como exigência formal para a validade da Portaria, entendemos, como o Prof. Miguel Batista de Siqueira, é exigível segundo a posição que adotamos em relação à natureza da ação, primeiro elemento integrador do fato típico: se a concebemos segundo o causalismo, para o qual a culpa (negligência, imperícia e imprudência) é transferida para a culpabilidade, ou na perspectiva da teoria Júri, 2. ed, p. 72.

Manual de Processo Penal Brasileiro, v. 1, p. 464.

29 Comentários ao Código Penal, 5. ed., v. 2, p. 519.

30 Prática de Processo Penal, 5. ed., v. 2, p. 519.

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finalista, pela qual a culpa é elemento do tipo por integrar, como o dolo, a ação voluntária, mas negligente, imprudente, etc.

Se causal a ação, a culpa iria para a culpabilidade, deixando o tipo sem esse conteúdo, que figuraria na imputação. A Portaria, na teoria causal, haveria, como é óbvio, de prescindir da descrição da culpa, visto que a culpabilidade deixa de ser requerida no momento acusatório inicial. As portarias, ineptas não o seriam, se explicadas à luz da teoria naturalista ou causal da ação, embora suba isso ao disparate que é aceitar um crime sem seu primeiro componente, o fato típico.

Aceitando-se a teoria finalista, a acusação, por meio de Portaria, deverá veicular o fato culposo, visto que a culpa integraria a ação, composição inicial do tipo. O tipo, segundo o finalismo, ou é doloso ou é culposo. Ineptas, portanto, seriam as portarias vazias de descrição da modalidade de culpa, prevista em cada caso31.

A Portaria, segundo o procedimento estabelecido pela Lei 4.611/65, numa visão acusatória do processo, exigente de acusação bem definida, ensejando o mais amplo exercício do direito de defesa, deverá amoldar-se aos requisitos do artigo 41 do CPP, mas em consonância com a teoria finalista da ação. Só o reconhecimento da teoria finalista da ação fornece a sustentação teórica para a aplicação do artigo 41 do CPP nos casos de portaria.

As decisões até agora proferidas vêm sem qualquer explicação quanto a seu fundamento doutrinário.

3 - COISA JULGADA. CONCURSO FORMAL O instituto da coisa julgada, um dos direitos e garantias do cidadão segundo determinação constitucional (artigo 153, § 3º, última parte), assume singular importância no processo, delimitando a extensão da lide em juízo. Em virtude da coisa julgada, a lide, ainda que inconformadas as partes, deve ter seu encerramento declarado por meio de ato de entrega da prestação jurisdicional.

Com a coisa julgada, a decisão proferida adquire as características da imputabilidade, que poderá ser interna e externa ao processo: a coisa julgada formal e a coisa julgada material.

31

Apostilas ..., ob. cit.

79

A coisa julgada, em sua configuração, poderá sofrer influência da concepção finalista da ação. Em outras palavras, para se declarar a incidência da coisa julgada, a propósito de algum julgamento absolutório, imprescindível é a análise sob a ótica da teoria finalista, como pode ser demonstrado com o exemplo do concurso formal de crimes, homogêneo ou heterogêneo.

Ter-se-ia por formada a coisa julgada, no caso de concurso formal de crimes, se a sentença absolutória abrangesse um só dos crimes (artigo 51, § 1º, do CP), impedindo-se um novo processo pelo outro delito. Tourinho Filho32 entende, com razão, a nosso ver, que a resposta está condicionada ao fundamento do Decreto Absolutório: Se a absolvição foi embasada na ausência de dolo ou culpa, evidente que um segundo processo pelo outro resultado seria até ridículo. Assim, se um motorista de ônibus é processado porque, em face de sua “imprudência”, deu causa a um acidente, lesionando duas pessoas e, afinal, o Juiz o absolve, sob o fundamento de não haver ele obrado com culpa, não teria sentido se instaurasse um segundo processo, por esse mesmo fato, em relação a uma terceira vítima.

Perfeito o raciocínio do consagrado autor do momento em que ele insere, no fato (artigo 110, § 2º, do CPP), o fato típico, o dolo e a culpa, consoante a lição do finalismo. Ausente o dolo ou a culpa da economia do fato, segundo o preconício da teoria causal da ação, a hipótese anterior, de concurso de crimes, ficaria fora do alcance da coisa julgada, como preleciona José Frederico Marques33. Só uma interpretação embasada no concurso da teoria finalista da ação concluiria pela configuração da coisa julgada.

4 - ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA E IMPRONÚNCIA O Procedimento do Júri, na fase do juízo de encerramento da formação da culpa, poderá concretizar-se por meio da pronúncia do réu (artigo 408 do CPP), da impronúncia (artigo 409 do CPP) ou da absolvição sumária (artigo 411) e até com a desclassificação para outro crime fora da competência do Júri (artigo 410). São as quatro opções 32 33

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Processo Penal, v. 2, p. 7.

Elementos de Direito processual Penal, v. 3, p. 99.

que o magistrado encontra na lei processual para solucionar a lide, instaurada em virtude da pretensão acusatória de levar o julgamento a plenário do Júri e a resistência do réu em continuar vinculado aos ônus do processo, pois entendera presentes os pressupostos, já nessa fase do processo, para a improcedência da acusação.

A impronúncia tem lugar quando inexistente o crime, melhor dizendo, o fato típico, posto que a ausência dos outros componentes da infração, a antijuridicidade e a culpabilidade, enseja o ato jurisdicional da absolvição sumária, consoante o artigo 411 do CPP que, taxativamente, enumera as causas absolutórias que operam o julgamento antecipado da lide penal.

O Supremo Tribunal Federal, em acórdão de que foi relator o eminente Min. Cordeiro Guerra, proferiu decisão que chama a atenção para a excepcional importância processual da teoria finalista da ação.

Eis a decisão publicada na Rev. Jurispenal do STF (v. 30, p. 50) pelo Ministro Cordeiro Guerra: Ementa - Impronúncia e absolvição sumária - art. 409 e 411. Absolvição do réu, não porque inexistisse crime em tese, mas por ter entendido o juiz não provado o dolo do agente, impõe o recurso ex-officio. A impronúncia só deve ser admitida no caso de não ter ficado perfeitamente provada a existência da infração penal, “na sua materialidade”, ou de não haver uma indicação suficiente de autoria. HC indeferido.

Na impronúncia temos a absolvição de instância, absolutio ab instantia, enquanto com a absolvição sumária concretiza-se a absolutio ab causa, decisão de caráter definitivo que produz, em prazos normais, a coisa julgada, o que não ocorre quando a declaração de improcedência da pretensão punitiva decorre de impronúncia (artigo 409, parágrafo único). Mas, para a impronúncia, não se previu o recurso oficial, de caráter obrigatório, o recurso ex-officio, o duplo grau de jurisdição. Impronunciado o réu, só por meio de recurso voluntário poder-se-á atacar o ato jurisdicional, declaratório da absolvição da instância, dentro de rigorosa dimensão temporal estabelecida (artigo 586 do CPP). Já em relação à absolvição sumária (artigo 411 do CPP), nenhuma eficácia adquire o juízo absolutório, enquanto não for confirmada, pelo Tribunal de Justiça, a sentença absolutória.

Consequências processuais ocorrem e diferem bastante em relação aos dois atos processuais, impronúncia e absolvição sumária, 81

principalmente em relação aos interesses do réu.

Transcorrido o prazo recursal na instância de origem, o acusado, impronunciado, só poderá voltar ao processo caso apareçam fatos novos. Absolvido sumariamente, o réu deverá aguardar, não se sabe quanto, a confirmação superior.

Por meio do acórdão, cuja ementa transcrevemos, o STF confirmou a orientação do Juiz, para quem o dolo do agente, não restando provado, imporia a absolvição sumária, nos termos do artigo 411 do CPP, com as consequências processuais do recurso ex-officio.

A solução, que poderia vir da teoria finalista da ação, é a da impronúncia do réu, isenta do recurso ex-officio, imposto em face de enfoque errôneo acerca da natureza da ação.

E como fazer incidir a teoria finalista a título de critério diferenciador, entre impronúncia e absolvição sumária, quando esta provenha da comprovação de ausência de dolo?

Ora, o dolo, segundo o finalismo, já vimos, integra o aspecto típico do crime, compondo a ação, primeiro elemento do tipo, e não a culpabilidade, como espécie ou elemento seu, conforme a teoria que se aceite, psicológica ou psicológica-normativa. O dolo se afasta da culpabilidade, inserindo-se no tipo. É a teoria normativa pura da culpabilidade, que se articula com a teoria finalista da ação.

Integrante do tipo, o dolo, sua ausência acarreta a atipicidade do fato, dado determinador do juízo de improcedência da admissibilidade do jus accusationis, até plenário do júri. A palavra crime, que aparece no artigo 409, restringe-se ao tipo, mas esse se define segundo uma composição enriquecida de aspectos fáticos, normativos e, sempre, de elementos subjetivos, destacando-se o dolo como dado subjetivo essencial à formação de qualquer tipo penal.

Assim, presente o fato, mas somente na sua materialidade, o fato bruto, despido dos atributos da tipicidade, se a improcedência da pretensão acusatória prolongar-se ao judicium causae, deve formalizarse via de impronúncia, nunca por meio da absolvição sumária, que pressupõe, necessariamente, o tipo penal na sua integralidade, mas que, ainda, não se erige à categoria de crime, por não ocorrerem, às vezes, as componentes da antijuridicidade ou da culpabilidade, militando, ao contrário, causas excludentes desses requisitos do crime (artigos 17, 18, 19, 22 e 24, § 1º, do CP). O próprio Código de Processo Penal, como se vê, exclui o dolo do elenco dos requisitos para a absolvição sumária 82

(artigo 411 do CPP).

Integrando-se o dolo na estrutura do tipo, a sua não configuração torna o fato atípico, o que, em processo penal, é resolvido contra o jus puniendi estatal, ainda que provisoriamente, mas por meio do ato processual tipificado no artigo 409 do CPP, a impronúncia, de que resulta não ser caso de recurso ex-officio, posto que este, dado o caráter definitivo e de mérito da decisão, é reservado à absolvição sumária, nos casos taxativamente previstos no artigo 411 do CPP. Ousamos afirmar que o Código de Processo Penal, pelos artigos 409 e 411, perfilhou a lição do finalismo, visto que adotando o critério enumerativo (artigo 411) não contemplou o dolo, ou melhor, sua não caracterização, como causa de absolvição sumária. Não o fez, entretanto, nem poderá fazê-lo, porque é elementar que as palavras fato, crime, fato criminoso, infração penal, etc., encerram a ideia do crime em tese, que é o fato tipo, e o fato típico, segundo a literatura penal, não se restringe ao fato material, um dos componentes do tipo. A carência do dolo, portanto, determina o juízo de impronúncia.

Damásio Evangelista de Jesus, estudando o bem elaborado acórdão do Min. Cordeiro Guerra, dele também diverge, assinalando que os casos de absolvição sumária são os previstos no artigo 411 do CPP, concluindo que a ausência de dolo não exclui a antijuridicidade nem a culpabilidade, segundo a teoria finalista da ação. Ausência de dolo exclui o fato típico e, por consequência, o crime, o que importa sua solução por meio de impronúncia, e não da absolvição sumária34, que requereria, como corolário, o recurso ex-officio.

5 - JÚRI. QUESTIONÁRIO Ao Tribunal do Júri, segundo preceito constitucional (artigo 153, § 18, da CF), compete o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados (artigo 74, § 1º, do CPP), assim como outros delitos, conexos às infrações contra a vida (artigo 78, inciso I, do CPP).

O julgamento, pelo Júri, realiza-se por meio de questionário (artigo 484 do CPP), submetido aos sete jurados pelo Juiz-Presidente.

O primeiro quesito, na hipótese de homicídio, por exemplo, versa sobre a autoria do fato típico e a lesão sofrida pela vítima, 34

Código de Processo Penal Anotado, p. 224.

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quesitos esses originários do libelo. A seguir, segue a quesitação da defesa, buscando a afirmativa de causas excludentes de antijuridicidade ou de culpabilidade. A legítima defesa é a tese constante do plenário do Júri.

Nos dois primeiros quesitos, correspondentes à acusação contida no libelo, está inserido o dolo, como parcela subjetiva do fato típico, segundo a teoria finalista da ação. O Ministério Público e, excepcionalmente, o ofendido (artigo 420 do CPP), afirmando a existência do fato típico, incluem a antijuridicidade como decorrência do tipo, visto que a tipicidade é a sua ratio cognoscendi, seu indício, que poderá, no entanto, ser negada pelos jurados, atendendo aos quesitos da defesa. Respondidos, afirmativamente, os quesitos da acusação, tem-se a aceitação da ocorrência do fato típico, o qual, não sendo culposo, é doloso. A vitória da pretensão punitiva, no judicium causae, dependerá da complementação do crime, verificável quando os jurados rejeitarem as teses da defesa, consistentes na afirmação de causas excludentes de antijuridicidade ou de culpabilidade. A acolhida a qualquer excludente ou eximente acarreta a pronúncia do juízo absolutório, restando íntegro, apesar disso, o fato típico, nele integrado o dolo.

Quando se quer excluir o dolo, ínsito nos quesitos iniciais, o questionário prossegue, a pedido da defesa, com os requisitos da culpa numa de suas formas, negligência, imprudência ou imperícia, porque, do contrário, a conduta delitiva é dolosa, embora os quesitos da culpa, se afirmados, encerrem uma contradição, à vista da resposta anterior positiva à presença do dolo, nos quesitos iniciais.

Para reforço do nosso tema acerca do finalismo no questionário do Júri exemplificamos com o quesito do caso fortuito. O caso fortuito, ensina Damásio E. de Jesus35, mesmo dando causa a um resultado, exclui o dolo ou a culpa; logo, elimina o tipo, que só se integraliza com o dolo ou a culpa, segundo o finalismo, repercutindo no questionário, pois, para Hermínio Alberto Marques Porto36, o caso fortuito não motiva a elaboração de quesito especial, bastando, para a identificação da figura, com conseqüente absolvição, a negativa do 1.° quesito do questionário sobre homicídio consumado ou sobre homicídio tentado.

35 36

84

Direito Penal, v. 1, p. 225.

Júri, p. 67.

Afirmando-se, o caso fortuito, por meio do primeiro quesito, se está negando a presença do dolo no tipo, a despeito do fato material concretizado uma das bases do tipo, mas absolutamente irrelevante, se isolada.

6 - INTERROGATÓRIO DO ACUSADO. IMPUTAÇÃO. CONFISSÃO QUALIFICADA. CRIME CULPOSO Dá-se o interrogatório do acusado preso, como do acusado em liberdade, que compareça perante a Autoridade Judicial espontaneamente ou em virtude de notificação (artigo 185 do CPP). A omissão dessa fórmula processual pode provocar a nulidade do processo (artigo 564, inciso 11, “a”, do CPP).

O interrogatório é ato da exclusiva atribuição do Juiz (artigos 180 e 181) e da Autoridade Policial, quando procedido no Inquérito Policial (artigo 6º, inciso V, do CPP). É verdadeira a imputação que lhe é feita?, pergunta o Juiz ao réu. Resposta afirmativa implica na confissão da autoria do crime. É a confissão simples. Mas a confissão qualificada é comum, como veremos logo a seguir.

Para se ter uma ideia precisa de confissão qualificada é mister que individualizemos o que vem a ser imputação. O que individualiza a imputação, não apenas objetivamente, é o fato (fato típico), com os seus diversos elementos integrantes (materiais, normativos e subjetivos)37.

Quando o réu confessa a veracidade da imputação que lhe é feita - a confissão simples - está, como já vimos, aceitando o crime, não apenas o fato típico.

Ocorre, não raro, após a confissão da autoria, o réu defenderse alegando que, embora confessando o fato, o praticara, entretanto, em circunstâncias objetivas e pessoais que excluem a antijuriidicidade ou a culpabilidade (artigos 19, 17, 18, 22 e 24, § 1º, do CP). Confessara-se, assim, apenas o fato típico, não o crime, posto que realizada, em doutrina, confissão qualificada. É o magistério de Hélio Tornaghi38 e de Tourinho Filho.

37 38

Elementos..., ob. cit., v. 2, p. 241.

Curso de Processo Penal, v. 1, p. 388.

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Há confissão qualificada, diz Tourinho Filho39, quando o confitente, embora reconhecendo ser o autor da infração penal, alega, também, qualquer fato ou circunstância que exclua o crime ou o isente de pena. Confessa, o réu, a autoria do fato típico na sua integralidade (elementos objetivos e subjetivos), negando, entretanto, outros elementos ou características imprescindíveis ao crime, como a antijuridicidade e a culpabilidade.

Se o réu, ao ser interrogado, vem a negar a ocorrência de parcela do tipo, como a integrante normativa pura ou cultural (coisa alheia, no furto; indevidamente, na violação de correspondência; e mulher honesta, no rapto, por exemplo), ou a subjetiva, incluindo o dolo, ele estará negando veracidade à imputação que Ihe é feita. Não terá havido confissão. Nem a confissão simples, porquanto ausente o dolo do tipo, este inexiste, posto que o mesmo só se perfaz se presentes seus aspectos causal e final.

Negada a imputação, em virtude de carência de dolo ou de culpa, na estrutura da conduta do réu, não terá pertinência a indagação contida no artigo 188, inciso VI, mas procederá a providência do parágrafo único do mesmo dispositivo, quando o acusado se explicará a respeito da negativa da imputação por faltar-lhe o dolo.

Lourival Vilela Viana40 e José de Souza Gama41 definem a confissão qualificada quando nela se nega a presença de “um elemento da tipicidade” e dão exemplos com os tipos de furto e da sedução. Não está correto, pois trata-se de ausência de confissão, visto que o tipo, para integralizar-se, requer a totalidade de seus componentes.

Finalmente, o crime culposo. Se o réu, na Polícia ou em Juízo (Lei 4.611/65), entender que não obrara com culpa, por não ter sido negligente, imprudente ou imperito, porquanto o fato, na sua materialidade bruta, fora resultado de caso fortuito, deverá negar a imputação e não confessar o “crime”, visto que a culpa, tanto quanto o dolo, integra o tipo, e este forma o fato, objeto da imputação.

Assim, vemos que a teoria finalista opera efeitos extraordinários no campo do interrogatório e da confissão do réu, uma vez que a ausência de dolo ou de culpa determina a negativa da imputação feita ao réu.

Processo..., ob. cit., v. 3, p. 224.

Da Confissão Penal, p. 83.

41 Confissão Penal e Direitos Humanos, p. 109.

39 40

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7 - JÚRI. DESCLASSIFICAÇÃO DE HOMICÍDIO DOLOSO PARA HOMICÍDIO CULPOSO. ABSOLVIÇÃO PELO JUIZ-PRESIDENTE O Júri, na sua soberania, pode operar a desclassificação própria e imprópria. Nesta última, “a desclassificação imprópria entrega ao Juiz-Presidente condições para julgar dentro da esfera da competência do Juiz singular, mas condicionado à definição de um crime fixado pelos jurados”, ensina com precisão Hermínio Alberto Marques Porto42.

Completando seu pensamento, no parágrafo a seguir conclui o emérito mestre paulista: "Operada a desclassificação imprópria, deve a votação do questionário prosseguir, para atingir as atenuantes obrigatórias”.

Na desclassificação imprópria, o Juiz-Presidente, competente para o julgamento, como Juiz singular, não pode fugir à definição jurídica dada ao fato pelos jurados. Inicialmente doloso o fato, conforme libelo e questionário, a desclassificação para culposo vincula o Juiz à decisão dos jurados, o que importa no impedimento de sentença absolutória por parte do Juiz-Presidente. O Magistrado, em face da decisão dos jurados, reconhecendo o tipo culposo na conduta do réu, estaria impossibilitado de tomar outra posição, posto que o Júri, em votação, reconhecera a figura penal culposa.

Ocorre que a culpa, integrando o tipo, aspecto inicial do delito, segundo prevê o finalismo, a sua presença, verificada no comportamento do réu, não impede um juízo absolutório advindo do Juiz-Presidente após a desclassificação imprópria, uma vez que outras causas absolutórias podem ser excogitadas, desde que adotada a teoria finalista, ensina, com rara felicidade, o Prof. Miguel Batista de Siqueira43.

Afirmada a culpa pelos jurados, em resposta a quesito da defesa ou em virtude de pergunta sobre o excesso culposo, incabível é a improcedência da prestação punitiva, sob o ângulo do fato típico, negando-se a configuração da culpa. Inteira adequação, no entanto, teria a absolvição do réu, desde que baseada esta no artigo 386, inciso V, do CPP, isto é, em causas de exclusão da antijuridicidade ou culpabilidade. Nunca, porém, segundo a alegação de que o fato, objeto da imputação, não constituiria infração penal (artigo 386, inciso III, do CPP).

Só o finalismo, portanto, dá solução ao impasse existente à vista de interpretação errônea acerca da natureza ontológica da ação.

42 43

Ob. cit., n. 112, p. 142 e 144.

Apostilas..., ob. cit., p. 41-45.

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8 - JUIZ SINGULAR. DESCLASSIFICAÇÃO DE FURTO PRIVILEGIADO PARA FURTO SIMPLES Importante decisão, por sua profunda opção doutrinária, proferiu o Supremo Tribunal Federal, acolhendo brilhante lição do Prof.

Francisco de Assis Toledo, autor do Erro no Direito Penal, que uma verdadeira interpretação do preceito do artigo 155, § 2º, do CP, exige que se considere algo mais do que simplesmente o “pequeno valor da coisa” ou “do resultado” no furto qualificado.

A tese, que suscitou o julgamento do STF, em virtude do RE 9J.788, SP, interposto pelo Ministério Público de São Paulo, é a desclassificação do Furto Privilegiado (artigo 155, § 2.°, do CP) para o Furto Qualificado, mediante o concurso de duas ou mais pessoas (artigo 155, § 4º, inciso IV, do CP). O Egrégio Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo reconhecera, em grau de apelação, a figura privilegiada do crime, decisão da qual discordara o Ministério Público Estadual.

Emitindo parecer pela douta Procuradoria Geral da República, que é adotado pelo Supremo Tribunal Federal, o Prof: Francisco de Assis Toledo enfoca a matéria sob o ângulo do direito penal moderno, para o qual o centro do sistema, hoje, é reservado à ação humana, sobre a mesma incidindo uma série de valoração. Presente, embora, o desvalor do resultado, sobressai, de modo proeminente, o desvalor da ação, numa autêntica interpretação teleológica.

Assim, por meio da aplicação da teoria finalista da ação, afasta-se a controvérsia, oriunda de argumentos de ordem topográfica, bem como a discussão se há identidade ou correlação entre valor da coisa e valor do prejuízo44.

A teoria finalista da ação, como fizemos ver na introdução, classifica as condutas humanas sob o critério da tipicidade, partindo da valoração da ação. O seu desvalor define a qualificação jurídicopenal dos fatos, objeto do direito penal.

O parecer estaria em consonância com a orientação jurisprudencial prevalente no Excelso Pretório, que não tem vacilado em afastar o preceito do artigo 155, § 2º, do CP, na hipótese de furto qualificado, mas sob enfoque inédito, proporcionado a partir de uma ótica mais autêntica, a do finalismo, harmonizando-se com uma interpretação teleológica.

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Francisco de Assis Toledo, RTJ, 95/888.

Pensar o contrário da posição do Prof. Toledo é aceitar o primado do aspecto material do delito em detrimento da natureza do comportamento reprovável do agente.

9 - CRIME CULPOSO. CAUSAS ABSOLUTÓRIAS. AUSÊNCIA DE TIPO OU EXCLUSÃO DE ANTIJURIDICIDADE? Segundo a teoria causal da ação, o crime culposo se integralizaria somente com o concurso da culpabilidade, uma vez que dela fazem parte a culpa e o dolo.

O Tribunal de Justiça de Goiás, decidindo sobre um homicídio culposo (artigo 121, § 3º, do CP), deu provimento a recurso de réu condenado, sob o fundamento de ausência de imprudência à imputação feita ao réu.

A imprudência, no caso, fora manifesta, pois o réu, ameaçado por labaredas volumosas, jogara seu carro, conscientemente, na contramão, vindo a chocar-se com outro veículo que trafegava, originando a morte de seu motorista, que se encontrava na mão de direção.

Ora, a imprudência, não haveria como negá-la. A decisão absolutória, pela descaracterização da culpa, improcede inteiramente.

Nenhum recurso, portanto, segundo a teoria causal, para um juízo absolutório, dada a inequívoca configuração da culpa, na modalidade de imprudência, nos termos da acusação, que dera origem e curso ao processo penal condenatório.

Todavia, adotando-se a teoria finalista da ação, é pertinente, e por inteiro, a improcedência da pretensão punitiva, normativamente embasada no artigo 386, inciso V, do CPP, uma vez que, embora presente o tipo, isento de dúvida, na conduta do agente, a mesma fora realizada em estado de necessidade (artigo 20 do CP). É que o crime culposo, em sua composição estrutural, não se afasta do crime doloso. Possui, também, os três componentes daquele.

No caso, o fato era típico, mas não ascenderia à posição de crime, à míngua do aspecto da antijuridicidade, anulado à vista de causa excludente, o estado de necessidade.

Eis a correta colocação para a solução da lide, sem necessidade de ofensa à lei em favor da pretensão liberatória do acusado.

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10 - HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. DÚVIDA QUANTO AO DOLO No âmbito do habeas corpus não se discute “a constatação ou não do dolo específico”. Nem o tradicional e superado dolo específico, que nada mais é que a componente subjetiva do tipo. Tais exemplos vêm na Jurispenal do STF 17/98, 20/141 e 19/14345, que espelham posições causalistas exacerbadas, coerentes, aliás, com as primeiras fases da história da tipicidade, anteriores à descoberta dos elementos subjetivos do tipo.

Em que pese as decisões anteriormente mencionadas do Excelso Pretório, temos, da mesma Corte, manifestações coerentes com o mais induvidoso finalismo, como teoria informadora da natureza da ação, primeiro requisito do crime, no acórdão proferido quando do julgamento do RHC - 56.120-9-RS, declarando inepta a denúncia, que descreve somente o fato típico por não conter a mesma “quaisquer elementos de convicção quanto ao dolo, direto ou eventual, indispensável à tipificação penal do fato”46.

Decisão de fundamental importância proferiu a Suprema Corte, no Habeas Corpus 40.430, por meio do qual questionava-se a viabilidade jurídica de um decreto de prisão preventiva, sob o fundamento de que havia dúvida quanto à existência do dolo.

A dúvida estaria em saber se ocorreria dolo eventual ou culpa consciente. Nosso Pretório Excelso não hesitou em proceder, nos limites do tipo, à valoração do dolo ou da culpa, posição que, nem por ser científica, é compatível com o tradicionalismo em matéria de conduta criminal47.

O pronunciamento judicial em estudo encontra total repercussão na parte final do artigo 312 do CPP, quando exige, para a custódia cautelar, a existência de crime, vocábulo que deve ser interpretado restritivamente, à vista de disposições, postas no próprio capítulo da prisão preventiva (artigo 314), além do parágrafo único do artigo 310, relacionado também com a prisão em flagrante.

Onde se vê a palavra crime lê-se fato típico, mas na sua total abrangência: matéria objetiva e subjetiva. Para configurar-se a “existência do crime”, necessário se torna a reunião ao fato bruto dos atributos Geraldo Batista de Siqueira, A teoria finalista da ação no STF, Jurispenal..., v. 30, p. 32.

Idem, ob. cit., p. 34.

47 Heleno C. Fragoão, Jurisprudência Criminal, v. 2/389, 2, ed., n. 376.

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da tipicidade, entre eles o dolo e a culpa. Caso não presentes, prender-se-ia alguém, preventivamente, por fato atípico.

Assim, no juízo cautelar, mister se faz a operação valorativa da ocorrência do dolo ou da culpa, posto que integrantes imprescindíveis do tipo, e a providência cautelar estaria condicionada às possibilidades de êxito da pretensão punitiva que, como preleciona o douto Frederico Marques48, “consiste na probabilidade de resultado favorável do processo principal para aquele a quem a medida acautelatória irá beneficiar”. Sem o fumus boni juris, a providência se torna inviável. Daí haver sempre um juízo de probabilidade no processo cautelar.

O mínimo desse juízo de probabilidade no processo cautelar está na confirmação do tipo, traduzindo o comportamento do acusado, tipo que o integra, no entanto, a partir da presença de dolo ou de culpa.

11 - PRISÃO EM FLAGRANTE. FIANÇA. LIBERDADE PROVISÓRIA Apresentado o preso à autoridade competente, esta, depois de ouvir condutor e testemunhas, procederá ao seu interrogatório, que versará sobre a imputação que lhe é feita.

Resultando, do ato anteriormente mencionado, fundada suspeita de autoria, a recair sobre o conduzido, a autoridade competente determinará seu recolhimento, salvo se livrar-se solto ou se for caso de fiança.

Dois pressupostos se alinham, portanto, para a autorização do custodiamento cautelar: uma imputação contra o preso e fundada suspeita de autoria contra o mesmo.

Como os contornos da imputação coincidem com o fato típico, e este é doloso ou culposo, nas lições vindas da teoria finalista da ação, a efetiva prisão do agente só é possível segundo um juízo de valoração da tipicidade do fato, que se quer imputar ao conduzido, fato no qual deve distinguir-se o dolo ou a culpa, sob pena de não caracterizar-se o tipo, sem o qual a prisão se faria sem justa causa, ensejando o recurso ao habeas corpus (artigo 648, inciso I, do CPP), cuja consequência seria, anulando-se o flagrante, impedir-se o prosseguimento do Inquérito Policial, à vista da impossibilidade jurídica do pedido, no âmbito da futura ação penal (artigo 323, III, do CPP). É clara a exigência 48

Elementos..., ob. cit., v. 2, p. 15.

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de dolo integrando o fato típico quando se nega a liberdade com fiança, se o crime é doloso (leia-se fato típico doloso) e o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso.

A toda evidência, a análise do dolo é procedida pela Autoridade, operação de igual natureza, realizada no caso de prisão em flagrante, ensina Júlio César Ribas49.

Além da liberdade, com ou sem fiança, consagra o nosso Código de Processo Penal (artigo 310 e parágrafo único) duas formas de liberdade provisória. A primeira quando, pelo auto de prisão em flagrante, o Juiz, ouvido o Ministério Público, verificar que o agente praticou o fato nas condições do artigo 19 do Código Penal; a última, inovação da Lei 6.416/77, pelo mesmo procedimento, se o Juiz verificar a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizariam a prisão preventiva (artigos 311 e 312).

Todavia, se antes do juízo de valoração da antijuridicidade revelar-se ausente o dolo ou a culpa, no contexto do comportamento do agente, não há que se falar em liberdade provisória do mesmo, visto que ela segue a um processo penal condenatório, enquanto a inocorrência de dolo ou culpa impediria a configuração do tipo, cuja ausência obstaria o processo desde o seu nascimento.

Nenhuma liberdade ou prisão processual é compatível com um fato atípico e é fato atípico todo aquele que se ressentir da presença de dolo ou de culpa.

12 - COMPETÊNCIA. DOLO ABRANGENTE DO LOCAL DA INFRAÇÃO José Frederico Marques, mestre consagrado por todos, pouco inspirado, entretanto, avançou, temerariamente no finalismo, de que só muitos anos depois viria a declarar-se um novo adepto, ao incluir no dolo do autor o local da infração, de sua consumação50.

Em nenhum autor se encontra, como parcela do dolo, a necessidade da previsão do local do resultado previsto no tipo.

Heloísa Helena Pires dos Santos Ferreira51, em parecer sobre “Crime Plurilocal. Fixação da Competência”, depois de haurir lições de Anotações sobre o aditamento do processo penal, Justitia, v. 60, p. 8.

Da competência em matéria penal, p. 171.

51 Crime plurilocal. Fixação da competência. Rev. de Direito, v. 9, p. 94.

49 50

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Tourinho Filho, refuta, com supremacia de argumento, a exótica tese.

O dolo se completa por meio dos elementos intelectuais e volitivos, ou seja, a consciência e a vontade de realizar as características objetivas do tipo. O local da infração, de importância processual (artigo 70 do CPP), e, às vezes, na formação de alguns tipos qualificados (artigo 150 § 1º, e 323, § 2º, do CP), é estranho ao dolo, conforme poderá ser averiguado em qualquer manual de direito penal.

A posição de José Frederico Marques, que não é repetida em qualquer de seus livros de Direito Penal ou de Direito Processual Penal, é responsável, em matéria de consumação delitiva e competência, por decisões e pareceres extremamente infelizes no Estado de Goiás.

Até a doutrina pode apresentar inconvenientes!

13 - GARANTIAS INDIVIDUAIS E A TEORIA FINALISTA DA AÇÃO Juarez Tavares52, em seu mais recente trabalho, na capa do livro, toca, de leve, na influência da teoria finalista da ação e de seus efeitos diante do posicionamento em favor das garantias individuais.

Com efeito do que estudamos, a conclusão é a de que a teoria finalista da ação, nos seus aspectos processuais, erige-se em instrumento fortalecedor das garantias individuais no campo do processo penal.

Aliás, a observação é do Prof. Miguel Batista de Siqueira53.

Assinala o professor goiano que a teoria finalista da ação, aprofundando a subjetivação do direito penal, como ocorrera com o tão lembrado direito penal da vontade, por exemplo, ampliando, consequentemente, a faixa de atuação da persecução penal, em suas duas fases, opera, entretanto, verdadeiro paradoxo, uma vez que a amplitude de poderes, reconhecidos aos órgãos persecutórios, proporciona, por outro lado, mais garantia ao cidadão, que não mais estará sujeito aos ônus do processo, desde que ausente o dolo ou a culpa, visto que essas duas realidades do crime fixam-se na ação, elemento inicial do delito, enquanto, pelo critério causalista, o réu só se desligaria do processo após o judicium causae. No finalismo, nem ingressaria, o cidadão, no processo, uma vez que a tipicidade, rica do dolo ou da culpa, é requisito indispensável à persecução penal.

52 53

Teoria do crime, capa.

Apostilas..., ob. cit., p. 30.

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94

CONFISSÃO E AUTORIA - TIPO PENAL E PROCESSO PENAL

INTRODUÇÃO 1 - INFLUÊNCIA DA CONFIGURAÇÃO DO TIPO PENAL SOBRE A CONFISSÃO O tipo penal e a confissão guardam, entre si, estreita relação, sofrendo a última total influência do primeiro, seu conteúdo integrador. A confissão, consequência do interrogatório (artigo 187, V, do CPP), tem por fonte o interrogatório, conforme oportuna expressão de José Frederico Marques1, lembrando o mestre paulista o disposto no artigo 190 do CPP, segundo o qual inferese que a confissão incide sobre a autoria do fato típico, objeto da imputação, conforme veremos em números posteriores.

Inserida no título da prova, capítulo IV, bem como no Projeto 83, artigos 273 e 276, a confissão não decorre do interrogatório, com a simplicidade que muitos lhe atribuem. Bem pelo contrário. A interpretação do que seja um ato de confissão relaciona-se com a composição estrutural da figura típica, que se quer ver reconhecida. Ganha em complexidade o entendimento desse ato probatório, à medida que o material de trabalho teria um tipo rico em elementares como dado referencial.

Bem mais simples a avaliação do resultado do interrogatório em tipo penal, como o homicídio (artigo 121 do CPB), comparada à confissão em tipos plenos de elementares e de natureza diversificada.

Aceita-se, para o agente, como confissão sua, a resposta afirmativa, o sim, a título de sedução, por exemplo, pelo fato de o mesmo ter consumado relação sexual com mulher virgem, mesmo maior de 14 (quatorze) e menor de 18 (dezoito) anos de

1

Elementos de direito processual penal, II/329, n. 438.

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idade? Para muitos, lamentavelmente, seria a resposta, no entanto, desastradamente falsa.

O equívoco tem sua explicação na ausência do mais elementar conhecimento do significado do tipo penal em face da confissão.

2 - CONFISSÃO: CONCEITO E OBJETO Entende-se por confissão, no sempre douto magistério de Tourinho Filho2, o reconhecimento feito pelo imputado da própria responsabilidade.

A delimitação do âmbito dessa responsabilidade informa a relevante discussão acerca do objeto da confissão.

Tornaghi, em seu Compêndio3, define a confissão como “a admissão, pelo réu, da autoria do crime”. A definição traduz bem o que vem a ser confissão, desde que tomemos o conceito de crime restritivamente, resumido apenas ao fato típico, primeiro aspecto do crime.

Dentro do presente estudo sobressai o tema, objeto da confissão, para o qual converge a finalidade do trabalho.

A questão versa, portanto, sobre o objeto da confissão, seu conteúdo ou sua extensão, aspecto sem dúvida estreitamente ligado às características penais do tipo ao qual se refira.

Aliás, o tema é comum ao objeto da prova em geral, que se identifica com a veracidade da imputação feita ao réu com todas as circunstâncias, como ensina Tornaghi em Instituições de Direito Processual Penal4.

Mais técnico, Camargo Aranha5, em recente monografia muito bem elaborada, por sinal, sobre a prova, dá a seguinte lição sobre o objeto da prova: “o que se confessa é a autoria de um fato”. A seguir, na mesma página, acrescenta o professor e magistrado paulista: “Não se confessa a existência de um fato, nem o elemento subjetivo, mas apenas a autoria”. Mais abaixo, completa:

Processo penal, v. 3, p. 245.

Compêndio de processo penal, III, p. 842.

4 Instituições, v. 3, 2. ed., 1977, p. 430.

5 Da prova no processo penal, n. 2.4, p. 63.

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“A confissão incide sobre a autoria de um fato”, conclusão da qual discordamos, em parte, a partir do enfoque que dermos aos conceitos de fato e autoria, que se interpenetram.

Por fato, que seria o objeto exclusivo da confissão, entende-se o fato típico, na diversidade de suas elementares, inclusive o elemento subjetivo básico que é o dolo, na concepção moderna e atual do tipo, formulada por meio da teoria finalista da ação. O fato mencionado transcende os limites da pura objetividade como dado meramente descritivo. Não se circunscreve ao fato bruto de que fala Roberto Lyra Filho6.

Objeto da confissão é a imputação, é o fato constitutivo do crime, escreve o saudoso Magalhães Noronha7 em seu Curso de Direito Processual Penal.

Finalmente, José Frederico Marques8: “Objeto da confissão é o que vem descrito na imputação”.

Nosso GPP, artigos 188, V, e 190, consagra a autoria da imputação como o objeto da confissão, no que é repetido pelo Projeto 83, artigos 275 e 276, § 1º.

Tudo muito pacífico, até agora. O objeto da confissão é a imputação. Confessa o réu, quando reconhece ser verdadeira a imputação que lhe é feita.

Mas quando é verdadeira a imputação, que vem no contexto do ato acusatório? A veracidade da imputação só se compatibiliza com a realização da totalidade do tipo e a resposta à indagação posta.

Não são raras as “confissões” que não refletem a deliberação dos interrogados. Respondem, afirmativamente, porque não lhe explicam o conteúdo e o significado da indagação, notadamente o termo “imputação”.

Outras vezes, o réu, quando interrogado, nega ter o conhecimento da condição de funcionário público da pessoa que o atende, mas, diante de sua confirmação de oferta de propina ao funcionário público, tem-se por consumada a confissão da corrupção ativa, a despeito da carência da elementar subjetiva, que consiste no conhecimento da condição de funcionário público,

Estudos de direito e processo penal em homenagem a Nelson Hungria, p. 282.

Curso de processo penal, 10. ed., p. 108.

8 Ob. e p. citadas.

6 7

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aspecto intelectual do dolo. O réu, mesmo confirmando o oferecimento indevido, mas atribuindo-o ao desconhecimento da elementar normativa anteriormente mencionada, não confessa o crime de corrupção ativa, mesmo ao afirmá-lo apenas parcialmente, o que descaracteriza por inteiro a confissão pretendida.

Fato ou crime, conforme a precisão terminológica, na sua integralidade e cuja autoria se procura, é o objeto da confissão, resultado do interrogatório.

Para complementação, vejamos o que se pode compreender por autoria.

3 - AUTORIA Em trabalho que elaboramos para a Jurispenal do STF e para a RT afirmamos que autoria é a atividade do agente, traduzida na realização do tipo penal9.

Para Johannes Wessels10, a base da autoria está no tipo penal, seguindo a mesma orientação do mestre alemão Reinhart Maurach11 quando define autor como a pessoa que leva a cabo a ação executória legalmente tipificada, isto é, quem realiza as características legais do tipo.

Confessando a autoria, esta incidirá, necessariamente, sobre o tipo, mas em toda sua extensão, alcançando os aspectos objetivos, normativos e subjetivos do mesmo. O tipo normal e o tipo anormal. Aliás, considerando as mais modernas concepções acerca da colocação do dolo na economia do delito, não resta mais nenhum tipo normal sustentado, tão somente, em bases materiais, objetivas, como era comum exemplificar-se com o tipo homicídio.

A autoria de um fato típico, que o réu confessa, tem seus contornos, seu delineamento, no reconhecimento de que o praticou na abrangência material, normativa e subjetiva. Negada uma dessas características, ainda que confirmada a imputação quanto às demais, têm-se a Adultério, crime plurissubjetivo, eventualmente delito monossubjetivo: reflexos na ação penal privada. Jurispenal do STR, v. 45, p. 21; RT, v. 570, p. 279 e RJ, v. 98, p. 129.

10 Direito penal: parte geral, p. 116.

11 Tratado de derecho penal, v. 11, p. 303.

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negativa de autoria, posto que esta, como já ficou assinalado, é a atividade do agente, traduzida na realização do tipo penal.

4 - DIVISÃO DA CONFISSÃO: SIMPLES E QUALIFICADA Costumam os autores dividir a confissão em simples, qualificada, complexa, judicial e extrajudicial. No momento, interessa-nos as duas primeiras divisões, em razão do tema objeto do presente trabalho.

Configura-se a confissão simples com o reconhecimento da autoria do fato típico, na sua globalidade, enquanto, na forma qualificada, o réu, após a confissão, ou simultaneamente, opõe ao fato confessado circunstâncias várias que excluem o crime pela ocorrência de causas excludentes da antijuridicidade ou eximentes de pena. Pela confissão, mas qualificada pela invocação de excludente de antijuridicidade e culpabilidade, o réu busca o caminho da absolvição, com respaldo no artigo 386, V, do CPP. A confissão qualificada afirma o tipo, mas nega o crime, quando exclui um de seus componentes: antijuridicidade ou culpabilidade. Lourival Vilela Viana, no entanto, depois de procurar o significado de fato típico em Beling e Maggiore, sustenta, contra a opinião de todos ou da maioria, que, quando o réu negar um elemento da tipicidade, ao confessar o fato, ter-se-á uma confissão qualificada, ““A” é acusado de ter cometido um furto com violência (art. 155, § 4º, nº I, CP). Ouvido, confirma a subtração, mas repudia a violência”12. Na mesma página cita o exemplo do réu que confirma a conjunção carnal, mas que nega o aproveitamento da inexperiência ou justificável confiança da vítima, nele acusado.

Nos dois exemplos transcritos não houve confissão qualificada, nem a confissão simples. O réu, em ambos os modelos exemplificativos, simplesmente negou a imputação a ele dirigida ao negar parcela do tipo. No primeiro exemplo, o réu confessou um furto simples, negando, porém, o furto qualificado pelo rompimento de obstáculo à subtração da coisa, enquanto, no exemplo da sedução, com a não aceitação do abuso da inexperiência ou justificável confiança, elementares sem as quais o fato perde sua tipicidade, o réu negou a 12

Da confissão penal, p. 83.

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Imputação, visto ter esta como objeto, o fato típico, como ensina José Frederico Marques13, e o fato, à mingua de dados integradores, deixou de consolidar-se.

A recusa da responsabilidade, pela invocação da exclusão de elementos complementares do crime, se bem-sucedida no curso da instrução criminal dá ensejo ao juízo absolutório, com suporte no artigo 386, V, do CPP, ao passo que a procedência absolutória, respaldada na negativa, ainda que de apenas parcela do tipo, tem seu fundamento normativo assentado no artigo 386, III. 5 - A CONFISSÃO E OS COMPONENTES ESTRUTURAIS DO TIPO A confissão do réu subordina-se, inteiramente, à estrutura do tipo. Simples é a interpretação da confissão, dependendo da menor ou maior complexidade estrutural do tipo. Tipos temos, e em grande profusão que, ricos em dados normativos e subjetivos, exigem, no ato do interrogatório, uma resposta clara, compreensiva de todas as elementares, sob pena de não se ter uma confissão a despeito do "é verdadeira a imputação".

Os diversos componentes típicos interferem no conteúdo das respostas do acusado, conforme se segue.

5.1 - Tipo objetivo Conforme veremos, oportunamente, não temos tipos meramente objetivos. Os dados objetivos, relacionados com a ação, como o tempo, meio e modo de sua execução, etc., são aspectos que se juntam a outros elementos, formando o tipo.

A afirmativa da ação típica, vista sob o ângulo exclusivo da objetividade, da materialidade, não se eleva à categoria de confissão, se não confirmados os demais componentes do tipo.

Insuficiente, para a confissão da autoria de homicídio, é a aceitação da morte da vítima pelo réu, eis que esse tipo, como 13

Ob. cit., tomo II, p. 237.

100

todos os demais, não prescinde de mais elementar, encontradiça em todas as figuras penais como o dolo ou a culpa.

A resposta afirmativa à morte de alguém, desacompanhada, entretanto, de outros requisitos, deve levar o juiz a reconhecer que o réu negou a imputação que lhe foi endereçada, não confessou o crime, mesmo afirmando que matou alguém. Ao mesmo resultado tem que se chegar no tipo de estupro: o réu aceita a imputação da prática do ato sexual, mas nega a imputação no que toca ao dissenso da vítima, circunstância elementar nessa espécie delitiva.

5.2 - Tipo normativo: aspectos jurídicos e culturais Dentre os tipos que a doutrina chama de anormais por extrapolarem os limites de mera descrição temos os tipos normativos, que se repartem em normativos puros e normativos culturais.

A par dos elementos objetivos, o legislador insere, em várias figuras típicas, certos componentes que exigem, para a sua perfeição, um juízo de valor dentro do próprio campo da tipicidade, ensina Damásio E. de Jesus14 a propósito dos elementos normativos. Tais componentes a que se refere o mestre paulista podem ser de conotação jurídica ou apenas cultural (indevidamente, justa causa, funcionário público).

No tipo penal, construído à base de exigência de inserção de normas jurídicas, o interrogatório do acusado deve dirigir-se no sentido de apurar-se o fato na abrangência dos dados típicos normativos, caso se queira a confissão do réu nos autos.

Se o interrogado confirma que devassou conteúdo de correspondência fechada dirigida a terceiro (artigo 151 do CPB), omitindo-se, entretanto, se o fez indevidamente, talvez por omissão da pergunta, não se pode ter por confessado o crime de Violação de Correspondência em face da ausência da elementar normativa. Duvido, porém, que tal resposta não trará consequência: o registro da confissão determinada pelo magistrado. Tal registro, por outro lado, não impedirá o réu de buscar a desobrigação do ônus do processo, por meio de um HC, sob o fundamento de impossibilidade jurídica 14

Direito penal, 8. ed., v. 1, p. 252.

101

do pedido (artigo 41,1, do CPP).

Dezenas de novos exemplos poderiam ser trazidos, o que é desnecessário. Outros tipos penais, que sobem a mais de dezena, se perfazem na dependência de conteúdo de conotação cultural (mulher honesta, ato ou objeto obsceno, reputação, inexperiência ou justificável confiança, etc.). A confissão, em tais modelos penais, só se define se confirmados pelo réu todos os componentes do tipo, de nada adiantando, para esse fim, a resposta positiva à ação física inserida no núcleo do tipo.

Responder que manteve conjunção carnal com mulher virgem, maior de quatorze e menor de dezoito anos, não é confessar o crime de sedução, uma vez que tal comportamento é atípico em razão da ausência da base cultural do tipo. Algumas vezes, ou a maioria delas, o réu, expressamente, nega ter ocorrido o abuso de confiança ou a justificável confiança, mas o juiz dita para o escrivão: “Respondeu que é verdadeira a imputação que lhe é feita”.

Confessou o quê? Confessa-se a autoria de um fato típico, inocorrente em tantas oportunidades, sem o protesto de ninguém, o que pode ensejar um juízo condenatório injusto.

5.3 - Tipo subjetivo: dolo e outros elementos subjetivos O mestre Frederico Marques15, dissertando sobre o objeto da confissão, conclui que essa recai sobre fatos e acontecimentos da vida do mundo exterior ou da vida psíquica interior.

O reconhecimento da imputação, pelo réu, para alçar-se à categoria de confissão, deve abranger o dolo, porque esse integra o tipo, o tipo subjetivo, como a culpa se insere no tipo normativo. Se o réu, no exemplo de um homicídio ou lesão corporal, inquirido ou não, nega a consciência e a vontade na realização de qualquer das duas condutas, bem como afasta a negligência, imperícia ou imprudência, esse réu terá negado a veracidade da imputação, não terá confessado a autoria do delito, em que pese confirmar a causalidade física de qualquer dos dois eventos.

15

Ob. cit., tomo II, p. 329.

102

O dolo, integrando-se ao tipo, deve ser abrangido na resposta do réu, nos termos do artigo 188, V, do CPP. Igualmente se deve proceder em relação a outros elementos subjetivos que ocorrem no tipo. Não configurada estaria a confissão de furto se o acusado nega o animus de ter a coisa para si ou para outrem. Ainda que o réu admita a acusação quanto aos elementos materiais e normativos, inseridos no artigo 319 do CPP, mas negando a finalidade de satisfazer sentimento ou interesse pessoal, componente subjetivo que se acresce ao dolo, não haverá como falar em confissão. Negou-se veracidade à imputação. Aliás, é bem rara pergunta nesse sentido.

6 - A CONFISSÃO NO CONTEXTO DA TEORIA FINALISTA DA AÇÃO A confissão, como ato do autor da conduta criminal, não poderia fugir às colocações dessa posição doutrinária, que vem da teoria finalista da ação16.

Deslocando-se o dolo e a culpa dos limites da culpabilidade para o contexto do tipo, por meio de sua inclusão na conduta, seu primeiro elemento surge, como corolário inevitável, para a configuração da confissão, sua extensão ao dolo e à culpa. Só se por confessada uma infração penal, quando afirmativa a resposta quanto à presença do dolo e da culpa, animando os dados materiais do fato.

A negativa da representação e vontade, bem como da culpa, por seus componentes, acarreta a consequência da frustração da confissão, eis que, tendo a confissão o tipo por objeto, inocorrentes o dolo ou a culpa no conteúdo da ação, o resultado é a negativa da autoria da ação, sabido que o âmbito desta cobre todo o tipo. Negada a imputação, em virtude da carência de dolo ou de culpa, na estrutura da conduta do réu, não terá pertinência a indagação contida no artigo 188, inciso VI, mas procederá a providência do parágrafo único do mesmo dispositivo, quando o acusado se explicará a respeito da negativa da imputação por faltar-se o dolo.

Aspectos processuais da teoria finalista da ação. In: Estudos em homenagem a Joaquim Camilo Mendes de Almeida, p. 84-111.

16

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7 - A CONFISSÃO DO ACUSADO E O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO O defensor do acusado não poderá intervir ou influir, de qualquer modo, nas perguntas e nas respostas, é o que se lê no artigo 187 do CPP. Outro dispositivo, do mesmo diploma legal, prescreve: “O juiz ao receber a queixa ou a denúncia, designará dia e hora para o interrogatório, ordenando a citação do réu e a notificação do MP e, se for o caso, do querelante ou assistente (art. 394)”.

Atendendo-se ao princípio do contraditório, visível é a necessidade, também da defesa técnica, ao lado da acusação, ao ato processual do interrogatório. Em uma interpretação literal ficaria de fora a defesa técnica, que é injunção constitucional, visto que o preceito anterior menciona apenas a acusação como presença necessária no momento do interrogatório.

A intervenção do MP, sem a pretensão de influir nas perguntas e respostas que devem ocorrer no interrogatório, busca a melhoria da prestação jurisdicional, a concretizar-se segundo o modelo da verdade real, ensejando à justiça a justa composição do litígio. Tudo quanto ficou dito e, até muito, muito mais, pode e deve ser evitado, com a presença real do Parquet no ato de interrogatório. As perguntas, “reperguntas”, bem como as respostas do réu, devem refletir o conteúdo da imputação, base material da pretensão punitiva.

8 - CONCLUSÕES I- A resposta afirmativa, segundo o disposto no artigo 188, V, do CPP, presume a confissão do réu; II- A negativa a aspecto objetivo do fato, como o dissenso da vítima, nos crimes violentos contra os costumes, por exemplo, impede a formação da confissão; III- Não confirmado qualquer dado normativo do tipo, jurídico ou cultural, ainda que respondida afirmativamente a base material do mesmo, inocorre o ato da confissão;

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IV- O mesmo se verifica, negado o dolo ou qualquer outro elemento subjetivo do tipo, ainda que aceitas as elementares objetivas e normativas; V- O MP, sem forçar o disposto no artigo 187, CPP, não perde a sua condição de Fiscal da Lei no ato de interrogatório para que as perguntas e “reperguntas” correspondam à imputação da qual o acusado se defende, no curso da relação processual; VI- Se o acusado, ao ser interrogado em juízo, nega, em suas respostas, aspecto ou aspectos do tipo penal, objeto da imputação a que responde, embora recebida a denúncia ou a queixa, o resultado da prestação jurisdicional apresentada deverá, forçosamente, materializar-se na improcedência da pretensão punitiva ajuizada, à vista do disposto no artigo 386, III, CPP, desde que a defesa pessoal ou autodefesa realizada, como preferem alguns, encontre amparo em suficiente suporte probatório.

9 - REFERÊNCIAS CAMARGO ARANHA, Adalberto José G. T de. Da prova no processo penal, n. 2.4, p. 63.

JESUS, Damásio Evangelista. Direito penal, 8. ed., v. 1, p. 252.

LYRA FILHO, Roberto. Estudos de direito e processo penal em homenagem a Nelson Hungria, p. 282.

MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal, tomo II. p. 237, 329.

MAURACH, Reinhart. Tratado de derecho penal, v. 11, p. 303.

NORONHA, Edgar Magalhães. Curso de processo penal, 10. ed., p. 108.

SIQUEIRA, Geraldo Batista de. Adultério, crime plurissubjetivo, eventualmente delito monossubjetivo: reflexos na ação penal 105

privada. Jurispenal do STF, v. 45, p. 21; RT, v. 570, p. 279; e RJ, v. 98, p. 129. ______. Aspectos processuais da teoria finalista da ação. In: Estudos em homenagem a Joaquim Canuto Mendes de Almeida, p. 84-111.

TORNAGHI, Hélio. Compêndio de processo penal, tomo III, p. 842. ______. Instituições. 2. ed. , v. 3, 1977, p. 430.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 6. ed., v. 3, p. 245.

VIANA, Lourival Vilela. Da confissão penal, p. 83.

WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral, p. 116.

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APRIMORAMENTO DA TUTELA JURISDICIONAL

1 - ATIVIDADE RECURSAL A solução dos litígios que surgem em decorrência da vida em sociedade, possível somente por meio da via civilizada do processo, requer o máximo de eficiência no exercício da atividade jurisdicional a ser prestada pelo Estado.

O exaurimento da obrigação jurisdicional estatal deve harmonizar-se com um procedimento que implique em efetiva e eficaz participação das partes, sem aquele elastério, é bom que se registre, comprometedor da pontual entrega da prestação jurisdicional, regularmente invocada.

A solução da lide, na esfera penal como no campo do processo civil, terá tanto mais garantida sua realização satisfatória quanto às mais amplas vias recursais tiverem acesso às partes. As restrições via regimental que se permitem no campo do recurso especial não concorrem em nada para o aperfeiçoamento da Justiça, tão disputada nos dias correntes. A intervenção dos sujeitos parciais, impugnando o resultado do ofício jurisdicional baixado, que lhes tenha sido porventura adverso, resulta ou pode resultar no aprimoramento da distribuição da Justiça, com evidente benefício para a coletividade.

O apelo ao recurso, dando oportunidade à instauração do duplo grau de jurisdição, é amplamente facilitado pelo nosso Código de Processo Penal. Aliás, as possibilidades recursais proporcionadas pela nossa lei são bem mais abrangentes do que se tem entendido até hoje. Perde-se, por estreiteza de visão hermenêutica, significativas oportunidades recursais, deficiência que se configura na carência de uma perfeita visualização do fenômeno processual da sucumbência, a despeito de farto material doutrinário de nossos 107

melhores autores de processo, que indicariam a inovadora exegese no campo do recurso, evitando consolidação de sucumbência, com injusta formação da coisa julgada.

Até mesmo os conhecidos embarguinhos, instrumentos hábeis e idôneos, de significativo alcance para a celeridade e o aperfeiçoamento da tutela jurisdicional, pouco ou quase nada se socorre deles em nossa prática forense, conforme tivemos a oportunidade de registrar em trabalho divulgado por meio de algumas revistas nacionais1.

O aprimoramento da prestação jurisdicional, pretensão da presente tese, não exige, prescinde mesmo de qualquer reforma legislativa. Decorre de potencialidade do Direito Processual Penal em vigor, do qual se aflora fácil, de forma límpida, dispensando mesmo mais esforço exegetício. Os artigos 593, III, d, e 599, do Código de Processo Penal, oferecem o suporte normativo que seria reclamado à necessária evolução da acanhada e tímida prática forense, que adquiriu foro de jurisprudência graças à inércia, ao comodismo das partes, principais responsáveis pela formação e mudança da jurisprudência dos tribunais, segundo a lição de Eduardo Couture, citada por Nelson Lauro Fornari Thomé2: Certo juiz, num assomo de sinceridade, disse que a jurisprudência é feita pelos advogados, E de fato assim é porque na formação da jurisprudência e, através dela, na formação do direito, o pensamento do juiz é, normalmente, um posterius: o prius corresponde ao pensamento do advogado.

E o igualmente inesquecível Piero Calamandrei3, em sua magistral obra, Eles, os Juízes, vistos por nós, os Advogados, pontificava: Pode sustentar-se que o papel do advogado requer mais talento e mais energia que o juiz. Encontrar os argumentos, missão dos advogados, é tecnicamente mais árduo que escolher entre esses argumentos descobertos pelos defensores. É isto o que faz o juiz.

SIQUEIRA, Batista de. O Ministério Público no aperfeiçoamento da tutela jurisdicional. RT, v. 584, p. 305.

2 Aspectos controversos no processo penal brasileiro. Justitia, v. 58, p. 25.

3 CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados. 5. ed., p. 51.

1

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Em que pese o brilho da lição dos autores citados, a visão do fenômeno judiciário peca pelo unilateralismo. A jurisprudência tem sua fonte primária, originária, a partir da atividade das partes (acusação e defesa). Participam, ambas, da gênese e mudanças de posição de nossos tribunais. A propósito do tópico, vem-nos a lembrança de resultado de um encontro de Promotores de Justiça, realizado nos idos de 1950, em Belo Horizonte, no qual fora levantada a questão segundo a qual os Promotores de Justiça, em matéria de homicídio e lesão corporal ocorridos no trânsito, deveriam atuar de modo a concorrer para que se permitisse a transformação da jurisprudência, dando a oportunidade indispensável a que os tribunais, no assunto enfocado, pudessem tomar novos rumos na solução dos litígios. Recomendava-se, naquela oportunidade, mais atenção e cuidado na elaboração da peça postulatória, advertindo-se os titulares da ação penal pública acerca de amplas possibilidades que se lhes abriam de atuação acusatória, segundo modelo típico diverso do usual, posição, além de mais cômoda, pacificamente aceita até então: a denúncia fundada no dolo eventual, ao invés da culpa, sob uma ou mais de suas modalidades: negligência, imprudência e imperícia.

Aliás, o preconício da inserção do elemento subjetivo, sob a forma de dolo eventual, ou o dado normativo, a culpa, na peça preambular, vinha reconhecer a necessidade e a oportunidade de aplicação da teoria finalista da ação na prática processual, numa quadra da história do Direito Penal Brasileiro em que nem se falava no tema que hoje empolga a maioria estudiosa, pois só se escrevia ou conversava-se sobre o causalismo como teoria explicativa da ação, primeiro componente do fato típico e, consequentemente, dispensava-se a menção ao dolo no âmbito do elemento descritivo da imputação4.

SIQUEIRA, Geraldo Batista de. Ação penal - Aspectos da atividade acusatória, Jurispenal, v. 33, p. 16; Revista Inter Americana de Direito Processual Penal, v.

15, p. 16; Revista dos Tribunais, v. 534, p. 291.

4

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2 - SUCUMBÊNCIA Pressuposto básico da atividade recursal, eleva-se a sucumbência à classe da categoria fundamental na valoração das possibilidades recursais, diante da solução dada a um conflito de interesses, posto em juízo por iniciativa das partes.

Trata-se de pressuposto indispensável, inclusive porque dele resulta, necessariamente, o interesse para recorrer, que não se caracterizaria sem a presença daquele (artigo 577, parágrafo único, do CPP). O interesse recursal nasce da sucumbência, é a lição de Marco Tullio Zanzuchi, citado por José Frederico Marques5, que completa: “Daí se segue que sem a sucumbência não há interesse de recorrer, pelo que será inadmissível o recurso”.

A sucumbência resulta da verificação da incongruência entre o pedido e a decisão proferida, ou, como leciona o mestre Tourinho Filho6: “A sucumbência nada mais é senão aquela desconformidade entre o que foi pedido e o que foi concedido”. Daí inferir-se que ocorrerá a sucumbência e o consequente interesse recursal do réu, até mesmo nas hipóteses de decisões absolutórias, desde que o pedido não tenha sido acolhido tal como fora formalizado, por meio de ato processual próprio, uma vez que a sucumbência, ou seja, a incongruência entre o pedido e a decisão, enfim, a falta de correlação entre a postulação e o ato decisório, não se resolve apenas sob o aspecto formal, pois alcança ressonância substancial, traduzida na lesividade, gravame para os interesses do acusado, gravame que adviria do fundamento do juízo absolutório, caracterizado no ato sentencial.

A sucumbência, como suporte necessário à instauração da instância recursal, pode cobrir toda a pretensão da parte, como restringir-se a aspectos da prestação jurisdicional.

Assim, o âmbito da sucumbência tem a força requerida 5 6

Elementos de direito processual.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 4-249.

110

para delimitar a dimensão do pedido recursal. Necessariamente, deve ocorrer exata correspondência entre sucumbência e recurso, sob pena de não se configurar o juízo de admissibilidade do recurso interposto por carência do pressuposto fundamental, imprescindível.

2.1 - Sucumbência parcial Total insucesso de uma pretensão em juízo enseja a configuração da chamada sucumbência total. Se o réu, no judicium causae, é condenado nos termos da postulação acusatórla, posta no libelo apresentado pelo Ministério Público, dá-se a sucumbência total para o réu, que assim teria interesse em ampliar a relação processual, invocando pronunciamento jurisdicional da Superior Instância. Caso o libelo, porém, seja negado pelo Júri, por meio de respostas positivas a teses da defesa, veredicto que resulte em juízo absolutório, tem-se caracterizada a sucumbência da parte acusatória.

A sucumbência parcial, situação processual que também propicia a atividade recursal, surge do provimento e improvimento parciais do pedido da parte. Na apresentação da prestação jurisdicional, uma redução do que foi ajuizado.

Quando o magistrado, no momento procedimental previsto, opera a desclassificação do furto qualificado (artigo 155, § 4°, I, do CPB) para a forma simples, por ausência de exame de corpo de delito, por exemplo, do roubo para o furto, como da lesão corporal grave para lesão de natureza leve, exaure seu ofício jurisdicional, reduzindo, porém, o âmbito da lide, com a desclassificação anteriormente mencionada. Está-se operando, no campo processual, a conhecida sucumbência parcial.

A sucumbência parcial autoriza a utilização de meios recursais nos limites de sua extensão. Extrapolá-la significaria retirar-lhe o interesse, que autorizaria a parte legitimada a ingressar 111

no juízo recursal, pois só pode ter acesso às vias recursais quem tivesse algum interesse na modificação da decisão. E o interesse, é o óbvio, nasce, exsurge da sucumbência. Se a sucumbência for total, a parte terá o interesse que lhe assegurará a atividade recursal. Caso a decisão do pleito não conflite inteiramente com a propositura da parte, a impugnação só poderá incidir sobre os aspectos adversos a sua pretensão.

Quem, portanto, foi sucumbente, mas o foi parcialmente, não disporia de amparo legal para impugnar o resultado da prestação jurisdicional na sua totalidade. A parte do decisório, não importa qual, que se harmoniza com a parte da pretensão não acolhida integralmente, não pode ser objeto de impugnação recursal. O sucumbente, ao delimitar o âmbito do recurso, deve fazê-lo circunscrevendo-o à parte da qual lhe veio o gravame. O Ministério Público, por exemplo, não teria o respaldo do interesse recursal, por ausente a sucumbência para interpor apelação total da decisão desclassificatória de roubo qualificado para roubo simples; de furto, segundo o tipo qualificado para a forma simples. Seu inconformismo deveria limitar-se à impugnação da redução da pretensão punitiva. O “Julgo em parte procedente a denúncia de f.” assinala a sucumbência parcial para a acusação, que pode significar sucumbência parcial ou êxito completo para a defesa, dependendo do teor de sua postulação, posta à consideração do órgão jurisdicional.

O não acolhimento de qualificadoras do tipo, de circunstâncias agravantes ou de causa de aumento especial de pena, bem como de formas privilegiadas de certos modelos típicos, por exemplo, é decisão que informa o pressuposto recursal da sucumbência, parcial, porém, que dá impulso à instauração de um juízo recursal limitado, parcial, correlacionado com o gravame do recorrente no pleito judicial em que se empenhara, sem o êxito total procurado.

Se a sucumbência não alcançara a pretensão do recorrente em sua totalidade, o recurso dela originário deve ser, consequentemente, 112

limitado, parcialmente, qualquer que seja a natureza da sucumbência, pois não há texto legal em vigor criando distinção quanto à possibilidade recursal. Esta deve decorrer, exatamente, da sucumbência. Deve verificar-se o exercício da apelação, segundo a extensão da sucumbência, sob pena de provocar apenas parcial juízo de admissibilidade. Consumar-se-ia o conhecimento parcial do apelo, em virtude de exiguidade de sucumbência.

A extrapolação de recurso total como o de apelação, por exemplo, não legitima a instauração das vias recursais, em razão da carência de pressupostos recursais. Estariam ausentes, na postulação recursal, o pressuposto básico, fundamental, que embasaria o interesse recursal, que é a sucumbência. Sem haver perdedor na relação processual seria impossível o juízo de admissibilidade da instância recursal.

3 - APELAÇÃO A apelação contra decisão do Tribunal do Júri se configura, segundo um recurso sui generis, de características especiais bem diversas do recurso cujo nome ostenta, ensina o mestre paulista José Frederico Marques7. Não se trata de apelação propriamente dita, apelação genuína, que funciona sempre como judicium rescindens, ao contrário da apelação com base no artigo 593, III, d, do Código de Processo Penal, em que o juízo ad quem não funciona como judicium rescindens, como leciona Tourinho Filho8. No juízo ad quem, a apelação provida não tem o condão de reformar o conteúdo do ato decisório, limitando o alcance do julgamento à devolução do processo ao Júri, juiz natural, para a solução de mérito.

O projeto de Código de Processo Penal, aprovado na Câmara Federal e aguardando votação no Senado da República, 7 8

Ob. cit., p. 239.

Ob. cit., p. 296.

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reconhecendo, aliás, as peculiaridades dessa variedade recursal, a retirou do elenco dos recursos, inserindo-a no capítulo do júri, artigo 628, I, II, III e IV. A apelação, como qualquer forma de impugnação judicial, decorre, necessariamente, da sucumbência. Como consequência dessa situação processual, a apelação será plena, ampla ou limitada, parcial, restrita, conforme o espaço abrangido pela sucumbência: total ou parcial.

O tema, objeto de nossa preocupação, é o da apelação parcial, nos julgamentos da competência do Tribunal do Júri, incidente sobre o meritum causae.

Queremos visualizar a questão da sucumbência em matéria de mérito, no que concerne à decisão manifestamente contrária à prova dos autos sob um enfoque diverso, completamente inédito da perspectiva da hermenêutica, respaldado, porém, em dispositivo de nossa legislação processual vigorante, sem qualquer esforço de criatividade, o que seria defeso ao intérprete.

3.1 - Apelação parcial ou limitada Apelação parcial ou limitada, decorrente da sucumbência parcial ou mesmo total, quando se configura apelação eventualmente parcial, não dá o suporte normativo necessário para o recurso pleno, justamente por faltar ao recorrente o pressuposto recursal básico da sucumbência.

O artigo 599 do Código de Processo Penal prevê a possibilidade recursal quando a sucumbência não corresponde à pretensão da parte em toda sua extensão. É o tantum devolutum quantum apellatum.

Mariano de Siqueira Filho9, saudoso membro do Parquet

9

Curso básico de processo penal, p. 207.

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paulista, vê a apelação limitada, na figura processual prevista no artigo 593, § 3°, última parte, consistente na limitação de vezes que se pode recorrer pelo mérito.

Já Magalhães Noronha, inesquecível mestre, também do Ministério Público paulista, entendia por apelação limitada o recurso baseado no artigo 593, III, d, e § 3°, 1ª parte do Código de Processo Penal. A limitação, vista pelo saudoso mestre, viria da impossibilidade de judicium rescindens: É vedado ao Tribunal reformar a decisão do júri, proferindo outra, que importe julgamento diverso, condenando ou absolvendo o acusado.

Dá-se o error in judicando do veredicto e o poder daquele não vai além de mandar, mais uma vez apenas, o réu a novo julgamento do Júri.10

Apelação limitada, parcial, restrita, resulta da determinação do objeto do recurso, coincidente com a sucumbência do recorrente.

Em face de sistema acusatório que adotamos (nemo judex sine actore), deve o apelante circunscrever o objeto da apelação, proclama, em oportuno magistério, o mestre de Bauru, Tourinho Filho11.

De tudo que ficou exposto, a conclusão a ser extraída, e que se apoia no direito vigente, embora estranha até agora à prática, especialmente dos tribunais, é a de que ocorre, também no julgamento de mérito do Júri (artigo 593, III, d, CPP) a sucumbência parcial, limitada, situação processual que só pode fundamentar a apelação, igualmente parcial.

Hermínio Alberto Marques Porto12, em sua obra clássica Júri, toca, com muita propriedade, no tema da sucumbência parcial no julgamento do Júri: “Na votação do questionário, a nãoaceitação de qualificadora representa decisão de parcial acatamento do libelo”. Como a aceitação do tipo qualificado, impugnado pelo réu, ou o não acolhimento de circunstância privilegiada, no homicídio, por exemplo, representa parcial acatamento da tese do Curso de direito processual penal. 17.ed., p. 360.

Ob. cit., p. 291.

12 Júri, p. 174.

10 11

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réu, insucesso cujos contornos só respaldam o recurso limitado não atendido da pretensão.

Libelado o réu, a título de homicídio qualificado (artigo 121, § 2°, II ou IV do CPB, por exemplo), mas, submetido a julgamento do Júri, resulta sua condenação por homicídio simples, em virtude de não aceitação, pelos jurados, da qualificadora oriunda da pronúncia, configura-se, iniludivelmente, a sucumbência parcial para a acusação, visto que parcela do libelo, a amputação pelo homicídio no tipo fundamental, resultara acatada pelo Júri, o que significaria pena menos severa, oscilando entre seis e vinte anos de reclusão, ao invés de doze a trinta anos. Tal resultado, ditado pela decisão do Júri, não oferece o respaldo legal necessário à apelação total, como usualmente se costuma fazer na prática forense. A sucumbência, quantitativamente, deve guardar perfeita congruência com o efeito recursal dela recorrente. Sucumbência total, recurso integral, pode ser a consequência; sucumbência parcial, atividade recursal correspondente, apelação limitada. O pedido de reexame deve formalizar-se nos limites que lhe permitir a sucumbência. Na apelação parcial, há redução quantitativa da lide13, o que impede a revisão da totalidade da matéria, objeto do litígio.

Para a apelação total contra decisão do Júri parcialmente desfavorável faltaria a sucumbência necessária como pressuposto recursal. Se o Júri, no homicídio qualificado, condena o réu, rejeitando-lhe a tese de exclusão de ilicitude, mas recusando guarida à qualificadora, a acusação careceria de interesse para postular novo julgamento, porque inocorreria a sucumbência total.

A pretensão recursal da acusação teria inteira procedência, desde que o apelo se limitasse a aspectos em que a pretensão acusatória, via libelo, não tivesse colhido o êxito aspirado.

O mesmo pode ser colocado em relação ao réu sucumbente, apenas parcialmente, no julgamento do Júri. Poderia ocorrer que a tese da defesa fosse unicamente o reconhecimento do 13

Ob. cit., p. 189.

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privilégio da violenta emoção, por exemplo, ou da exclusão da qualificadora. O conhecimento integral do mérito apreciado pelo Júri, pela Instância Superior, poderia acarretar-lhe prejuízo, por meio de uma condenação por homicídio qualificado no segundo julgamento, como admite Tourinho Filho14, que não vê obstáculo para tanto no princípio da reformatio in pejus. Tal posição, porém, não tem o apoio doutrinário de Hermínio Alberto Marques Porto15, que confessa posição isolada no campo da doutrina.

O recurso apelatório, se parcial, porque decorrente de sucumbência limitada, só produz a devolução limitada do ponto controvertido, não acolhido na prestação jurisdicional.

Ensina, e com muita propriedade, “que é pressuposto da apelação parcial que a decisão seja, ou devesse ser capitulada”.

E figura como exemplo de capítulos circunstanciais qualificativas e de tipo simples: quando se pede a condenação de alguém por crime qualificado, há pontos controvertidos que residem sobre as circunstâncias qualificativas, e a respeito do tipo simples do crime16. Manzini, citado por Eduardo Espínola Filho, ensina que o “recurso parcial só é possível, quando suscetível de dividir-se, em pontos distintos, o dispositivo da decisão, que se ataca”17. É o que se pretende reconhecido com a presente tese: é passível decisão, em partes distintas, o homicídio simples, por exemplo, de sua eventual qualificadora.

O que não é possível, perdoem-nos o STF e o TJRGS, porque inconstitucional, por ofensa à soberania do Tribunal do Júri, é a orientação que se imprimiu em decisão comentada por Heleno Cláudio Fragoso, sob o título: Júri: Qualificação indevida do homicídio. Apelação.

Em sede de apelação, após decisão condenatória, a Corte gaúcha, secundada pelo nosso Pretório Excelso, afastou qualificadora da futilidade, indiferente, porém, ao sentido do pedido recursal Ob. cit., p. 316.

Ob. cit., p. 308.

16 MALCHER, José Gama. Manual de processo penal brasileiro, tomo II, p. 31.

17 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Revista de Direito Penal e Criminologia, n. 32, p. 124.

14 15

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da parte sucumbente, o réu. E assim se decidiu do entendimento de que a circunstância qualificadora pertinente à punibilidade e aplicação da pena, em vez de concernir ao fato do crime, o que deu ensejo às judiciosas considerações de Heleno Fragoso18, orientadas no sentido de que as circunstâncias qualificadoras elevam-se à categoria de elementos acidentais do delito, que com ele se relacionam aumentando ou diminuindo a culpabilidade do agente ou a ilicitude do fato. Nos tipos qualificados, determinadas circunstâncias são destacadas para constituir elemento integrante da figura típica, perdendo a natureza de circunstância.

Hermínio Alberto Marques Porto19 refuta tal colocação, embora com apoio em interpretação conservadora, que a rejeição de agravante pelos jurados, em decisão contrária à prova dos autos, dá oportunidade a novo julgamento: O reconhecimento pelos jurados de agravante repelida pelas provas expressa decisão manifestamente contrária a prova dos autos (letra d, inciso III, do art. 593), ensejando novo julgamento, pois não é possível, sob pena de violação de soberania dos veredictos, somente a retificação da pena em grau de recurso.

A Revista dos Tribunais20 traz julgados em que houve o reconhecimento de recurso apelatório, porcogrúção plena, quando a sucumbência, supedâneo do recurso, verificara-se, apenas, parcialmente. Ora o réu fora condenado por homicídio simples, em libelo, segundo a forma qualificada, ora ocorrera a aceitação do privilégio e a decisão do recurso consumara-se com a anulação do julgamento, culminando na realização de novo julgamento de todo o petitório articulado no libelo, em que pese a condenação do réu, mesmo com a tese, total ou parcial, da defesa: cancelamento da qualificadora ou reconhecimento da circunstância, que facultaria a redução da pena.

Ob. e p. citadas.

Ob. cit., p. 171.

20 RT, v. 596, p. 311; v. 596, p. 411; v. 605, p. 302; v. 606, p. 306; v. 608, p. 324.

18 19

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Registra-se, no rol dos acórdãos mencionados, decisão de Tribunal de Justiça anulatória de julgamento condenatório, por manifestamente contrária às provas dos autos, em razão de reconhecimento da torpeza, como qualificadora, decorrente da vingança, como móvel do delito. Na hipótese, haveria evidente conveniência para o réu, que não correria riscos de maiores gravames, porque a eventual repetição do juízo condenatório não lhe agravaria a situação penal, ao passo que a pretensão punitiva, parcialmente acolhida, quando do julgamento anterior, estaria sujeita a nova sucumbência, agora a sucumbência total, com a reiteração do julgamento popular.

Serve de subsídio a somar ao disposto no artigo 599 do Código de Processo Penal o que prescreve o artigo 581, IV, 1ª parte, do mesmo Código. Trata-se de recurso em sentido estrito, oponível à decisão de pronúncia. O capítulo do recurso não inscreve dispositivo legal, à semelhança da previsão do artigo 599. Nos termos daquela disposição legal, entretanto, pacífico é o exercício do recurso parcial por ambas as partes, na busca do reconhecimento ou do cancelamento de qualificadoras na pronúncia.

Ocorre, frequentemente, entre nós, outra prática recursal, sem a necessária cobertura da sucumbência, já lembrada por Mário de Moura e Albuquerque, em palestra para Promotores de Justiça que acabavam de ingressar na instituição. Dá-se nas apelações, em decisões do Júri, por erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena (artigo 593, III, c, do CPP).

Recorre-se, postulando retificação de pena, por injustiça em sua aplicação, esquecendo-se, o Ministério Público, por exemplo, da individualização da mesma, com o pedido correspondente, como exige o libelo: O libelo, assinado pelo promotor, contará: I- [...]

II- [...]

III- a indicação das circunstâncias agravantes, expressamente definidas na lei penal e de todos os fatos e circunstâncias que influírem na fixação da penal.

119

No pedido condenatório, a despeito da clareza do texto legal, que enunciará o libelo, limita-se a pedir a condenação do réu nas penas de determinado artigo do Código Penal.

Qualquer pena, prossegue Mário de Moura e Albuquerque, que, dentro desses limites, venha a ser fixada pelo Juiz de Direito, estará atendendo o pedido do Promotor e, portanto, não pode ser impugnada por ele.

O libelo deve ser conclusivo21.

Da mesma forma, aqui também faltaria sucumbência para o exercício válido da atividade recursal, por não ter ocorrido desatendimento ao pedido da parte.

A sucumbência parcial é pressuposto da apelação limitada. Sucumbente, apenas sob aspectos da extensão da lide, exsurge interesse insuficiente para investir a parte no exercício da atividade recursal, se não se delimita a pretensão recursal, segundo os contornos da sucumbência.

4 - CONCLUSÃO 1- Não acolhida pelo Júri a qualificadora, vinda da pronúncia e inserida no libelo, defesa será à acusação, porque destituída de interesse recursal, posto que ausente a sucumbência, exercer atividade postulatória junto ao juízo ad quem, procurando a reforma plena do veredicto condenatório, eis que parte da decisão resultará do acolhimento parcial do libelo (o homicídio simples, por exemplo); 2- Tem interesse recursal, o Ministério Público, porque sucumbente, para recorrer apenas em relação à parte da decisão do Júri que lhe for adversa: a exclusão de qualificadora ou o reconhecimento de circunstância privilegiadora (artigo 121, § 1°, CPP) indevidamente acolhida pelo Júri; 21

ALBUQUERQUE, Mário de Moura e. O libelo e seus requisitos, Justitia, v. 61, p. 17.

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3- Igualmente, só tem interesse recursal, o réu, nos limites de sua sucumbência. Se a postulação instrumentalizada limitara-se ao pedido de reconhecimento de ocorrência de causa especial de diminuição de pena ou de rejeição de qualificadora, a apelação interposta deverá merecer conhecimento parcial, coincidente com os pontos não atendidos pelo Júri; 4- Compete ao Ministério Público, a parte vencida em geral, a partir do juízo de instauração da instância recursal, impugnar o juízo de admissibilidade da apelação se a esta não acompanha sucumbência necessária; 5- Defeso será, ao juízo ad quem, o conhecimento pleno amplo, de apelação se a sucumbência não tiver sido total, ainda que o recorrente, com a impropriedade costumeira, tenha impugnado a decisão em sua totalidade.

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O HABEAS CORPUS TRANCA O PROCESSO?

1 - INTRODUÇÃO O presente trabalho ocorreu-nos a propósito de questão formulada quando da realização do último concurso para ingresso no Ministério Público goiano, concurso que, diga-se de passagem, consagraria o período administrativo do Procurador-Geral José Roberto da Paixão, ainda que não ocorrentes o apostilamento, resultado da reforma constitucional estadual, e a vitória do pagamento de 1/3 do vencimento ao Promotor de Justiça que estenda suas funções para além de sua comarca, num total de até 3/3, o que lhe assegura, com inteira justiça, o vencimento em dobro.

A questão posta na pergunta “O habeas corpus tranca o processo?”, e que é da lavra da Banca Examinadora de Processo Penal, composta pelos Procuradores da Justiça Joel Santana Braga e Manoel do Nascimento, e pelo Promotor de Justiça Camilo Nascimento, demanda resposta que extrapola a que viria do artigo 651 do CPP. Pretendemos especificar as diversas posições e resultados, ínsitos no enunciado genérico, amplo, conteúdo da norma anteriormente apontada.

A resposta à indagação só é possível por meio de prévia análise da natureza jurídica do habeas corpus, concretizável, pensamos, no exame da concessão da ordem impetrada, segundo os sete incisos do artigo 648, do CPP.

2 - NATUREZA JURÍDICA Assume especial relevo, na resposta à questão formulada, a que inicialmente aludimos com o título do trabalho, o fixar-se a 123

natureza jurídica do instituto do habeas corpus. É recurso ou ação penal?

Para os que, alheios à realidade científica do processo penal, emprestam conotação unicamente condenatória ao conteúdo da prestação jurisdicional, inserida na ação penal, a colocação posta à guisa de provocar discussão improcederia. Os que se omitem no questionamento das deficiências técnicas do nosso Código do Processo Penal igualmente chegariam à improcedência da problemática, dado que o legislador processual penal, como fizera no tratamento da revisão criminal, colocara o habeas corpus no título II, sede dos recursos em geral. É verdade, e ninguém o nega, o reconhecimento da presença de aspectos recursais no âmbito do habeas corpus. O Prof.

Romeu Pires de Campos Sarros1 reiteradamente o afirmara, exemplificando essa face excepcional do instituto com a hipótese do despacho liminar positivo, recebendo a denúncia ou queixa, sucumbência para a qual não prevê nosso Código do Processo Penal forma impugnativa, como o faz em igual fase procedimental, em relação ao insucesso da pretensão punitiva, no momento de seu ajuizamento, que é o recurso em sentido estrito (artigo 581, I, do CPP).

Face à insuficiência recursal, impunha-se o habeas corpus como garantia constitucional da amplitude do direito de defesa, dado essencial à integração do contraditório, também garantia constitucional.

O mesmo exemplo oferta-nos o Prof. Fernando da Costa Tourinho Filho2: É que, às vezes, o remédio heróico funciona como verdadeira medida destinada à impugnação de uma decisão. Assim, se o juiz receber a denúncia ou queixa, sem o suporte fático, não havendo, de conseqüência, justa causa para a instauração do processo, pode o réu impetrar ordem de habeas corpus, com fundamento no art. 648, I, do CPP, e tal remedium juris exerce o papel de verdadeiro recurso.

1 2

Aula no Curso de Especialização de Direito Processual Penal.

Processo Penal, 4, 3. ed.

124

Outro exemplo de função recursal do remedium juris estudado, não desvirtuando a excepcionalidade dessa função, é a propriedade do habeas corpus em resposta à decisão que venha a rejeitar protesto por novo Júri. Irrecorrível tal ofício jurisdicional, por meio da carta testemunhável, é esse ato da jurisdição, na feliz lição de Tourinho Filho3, trazendo à colação o magistério de Frederico Marques, impugnável, mediante o uso da ação sumaríssima do habeas corpus, pois o protesto por novo Júri, recurso de juiz a quo para juiz a quo, não poderia comportar a carta testemunhável cuja destinatária é a superior instância, dos recursos denegados ou que tenham seu seguimento ou expedição obstados na instância singela.

O habeas corpus - é a doutrina que o define - é ação penal, em que pese o traço que a marca: ação penal cujo objeto único é a tutela da liberdade do réu ou indiciado, para o que, enfatizando a defesa da liberdade individual, o legislador expressamente confere legitimidade ao Ministério Público, titular da ação penal pública, para exercê-la (artigo 654 do CPP).

Malgrado opinião em contrário, esposada pelos dualistas (que combatem o Projeto José Frederico Marques), a doutrina processual penal, abeberando-se nas melhores fontes da processualística civil, classifica as ações em ação condenatória, declaratória e constitutiva, ação cautelar e ação executória.

E o habeas corpus, conforme exemplificação a seguir, nos tópicos concernentes ao trancamento e ao não trancamento do processo, ação como é, pois o atesta seu distanciamento dos caracteres individualizadores das atividades recursais, qualquer que seja sua variedade conhecida, só não dá conteúdo à ação penal condenatória. Vemo-lo a instrumentalizar a ação cautelar, a ação constitutiva e a ação declaratória, variação explicada pela tutela jurisdicional invocada, como veremos em seguida.

3

Ob. cit.

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3 - TRANCAMENTO DO PROCESSO O artigo 651 do CPP reza: “A concessão do habeas corpus não obstará, nem porá termo ao processo, desde que este não esteja em conflito com os fundamentos daquele”. É um enunciado geral o que contém a norma transcrita. O presente trabalho, no entanto, vai um pouco além, estudando hipótese por hipótese das ações de habeas corpus que tranquem ou não o processo.

Vejamos, inicialmente, a incidência do remédio heroico quando põe fim ao processo, posto que a resposta à pergunta, colocada no título deste trabalho, deve ser feita tanto pela afirmativa como pela negativa. Resposta heterogênea. Ocorre o trancamento do processo, concedida a ordem impetrada, isso na dependência da natureza da ação que o habeas corpus assuma.

Pelo mesmo fundamento, a medida liberatória deixa de opor entraves ao curso da relação processual.

A prestação jurisdicional, invocada pela via sumaríssima da ação de habeas corpus, traduz-se em trancamento do processo, na cessação do fluir da instância, quando aquela apresentar-se como ação constitutiva ou declaratória, posto que destinada a atingir a relação jurídica anteriormente constituída, em virtude da verificação da existência de causa extintiva de punibilidade ou da ausência de suporte fático, apto a sustentar o desenvolvimento processual da persecutio criminis, ou a falta do legítimo interesse para agir e, finalmente, declarar inexistente a relação jurídico-material.

O artigo 648, VI (processo manifestamente nulo) e VII (extinção da punibilidade) do CPP exemplifica casos de ação penal constitutiva, verdadeira rescisória, como acentuam Tourinho Filho4 e José Frederico Marques5, entre os nomes ilustres da ciência processual brasileira. Todavia, o habeas corpus, como nítida ação 4 5

Ob. cit.

Elementos de Direito Processual Penal, v. IV.

126

penal que é, nos termos do n. VI, do artigo 648 do CPP, não tranca o processo. Embora anulado o processo findo, sobre o qual incidam os efeitos da coisa julgada, tem-se, aí, o desfazimento da relação que, entretanto, poderá renovar-se, dependendo da perempção ou decadência.

Feita a ressalva, a conclusão é de que o habeas corpus, quando ação penal constitutiva, tranca o processo, impedindo o desenrolar do procedimento instrutório, corno no exemplo que nos traz a Revista Interamericana de Processo Penal (v. 10, p. 142, 144) em habeas corpus impetrado pelo Prof. Angelito Asmus Aiquel, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. A ordem foi concedida nos termos do pedido, visto a queixa-crime ser inepta e, em consequência, extinta restara a punibilidade6.

Ação declaratória que ainda o é, o habeas corpus tranca o processo, posto que a tutela jurisdicional, que ali se invoca, é a declaração de inexistência de uma relação jurídico-material, preservando-se o jus libertatis do cidadão contra o qual fora instaurada a instância penal. É o que ocorre na abolitio criminis por ausência absoluta de condições de procedibilidade, como ensina José Frederico Marques7.

A persecução penal não se instaura ou, instaurada, o processo tem seu curso paralisado em face da declaração de inexistência do “jus puniendi” estatal.

4 - HIPÓTESE DE NÃO TRANCAMENTO DO PROCESSO Conforme mencionamos, o habeas corpus tem, na sua concessão, a consequência de estancar a ação penal, ou, na maioria dos casos, visa a coibir abusos que não interferem, porém, no encerramento da relação processual.

Habeas corpus - Tratamento da ação penal por crime de imprensa. Revista Interamericana de Processo Penal.

7 Ob. cit.

6

127

Quando ação cautelar, o habeas corpus não tranca o processo. A concessão da ordem impetrada dirige-se no sentido de medidas tendentes a acautelar o jus libertati do cidadão. Assume, assim, características de contracautela.

Nos termos da prescrição dos n. I, II, III, IV e V, do artigo 648 do CPP, o habeas corpus é uma verdadeira ação penal cautelar, preleciona Tourinho Filho8. Diferente não é o magistério de José Frederico Marques9.

Ação cautelar, ainda, é o writ, quando a impetração formular-se em virtude de processo manifestamente nulo (artigo 648, VI, do CPP), mas em pleno fluir da instância, assumindo, entretanto, aspectos constitutivos se transitada em julgado a decisão impugnada.

A ausência de justa causa, no modelo do n. I, do artigo 648 do CPP, pode caracterizar a situação autorizadora de uma pretensão cautelar toda vez, por exemplo, que o constrangimento, reputado ilegal, provenha de prisão preventiva, desatento seu decreto aos pressupostos catalogados no artigo 318 do CPP. O mesmo se diga do habeas corpus, posto contra prisão em flagrante, se o auto que o formaliza afasta-se da orientação do artigo 302 e ss. do CPP. A pretensão libertária deduzida, embora acolhida, incidindo, consequentemente, prestação jurisdicional reconhecedora do direito à liberdade do paciente, apresenta-se, no entanto, incapaz de impedir o evoluir do processo, por meio de seus atos procedimentais.

A justa causa, como observa Sérgio Demoro Hamilton, fundado em Frederico Marques10, no n. I, funciona como norma genérica ou de encerramento, porquanto toda coação antijurídica que não se enquadre nos demais itens do artigo 648 será subsumível no preceito amplo que fala em justa causa.

A revogação da prisão preventiva por obra de habeas corpus pode emprestar a este colorido constitutivo, produzindo o trancamento da ação penal porventura em curso contra o paciente, desde Ob. cit.

Ob. cit.

10 Revista de Direito n. 5: "Justa causa, um conceito polêmico".

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128

que o provimento cautelar combatido se ressinta da total ausência de seus fundamentos. Nenhuma prova da autoria, ainda que indiciária, e de fato típico, objeto da imputação.

A posição adotada encontra respaldo doutrinário no excelente trabalho, já mencionado, do Prof. Sérgio Demoro Hamilton11: “Com efeito, aos poucos, a jurisprudência de nossos tribunais desvinculouse das origens do conceito, passando a tratar do termo de forma mais ampla, atingindo, já agora, o mérito da ação penal”. Revogando-se decreto de prisão preventiva via de habeas corpus, por faltarem-lhe suportes factuais, a toda evidência a instância será atingida.

5 - HABEAS CORPUS PREVENTIVO E HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO Quanto à finalidade, o habeas corpus apresenta-se sob as modalidades de liberatório e preventivo. Na primeira, a postulação é a cessação do constrangimento ilegal; pela segunda, em que a coação contra a lei é iminente, o ofício jurisdicional procurado está na cessação da ameaça de constrangimento.

Ambas as modalidades de habeas corpus, distintas graças à finalidade que as informam, podem trancar ou não o processo, dependendo da natureza jurídica das mesmas.

O indiciado ou réu preso, em virtude de flagrante lavrado ou de prisão preventiva decretada, obtida a ordem liberatória, pode não ver seu processo trancado se o fundamento da pretensão vitoriosa é de natureza cautelar ou mesmo constitutiva, mas, segundo os exemplos retromencionados, como o do processo manifestamente nulo, com trânsito em julgado.

A concessão da ordem, por outro lado, a acusado em liberdade vem a desvinculá-lo do ônus do processo, caso a cessação da ameaça de constrangimento arguida prender-se a justa causa, 11

Art. cit., ob. cit., p. 92.

129

como ocorreria com a acusação carente, vazia de tipicidade, ou na ausência do legítimo interesse, calcado este sobre a inexistência até de indícios de autoria, por exemplo.

Assim, no trancamento do processo, por meio do remédio heroico do habeas corpus, é indiferente a finalidade imediata da medida. Em qualquer das formas aludidas, o trancamento pode vir, como pode não acontecer.

6 - CONCLUSÕES Ao término da exposição, na qual evidenciada ficara a natureza jurídica do habeas corpus, realçando-se seu caráter de ação penal e, só excepcionalmente, tomando feição recursal, podemos concluir.

O habeas corpus tranca a ação penal, quando concedido por falta de justa causa, desde que esta não dê conteúdo à ação penal cautelar.

A ação penal, na hipótese, veiculada por meio de habeas corpus, é constitutiva, assumindo, nos exemplos dos n. VI e VII, do artigo 648, do CPP, característica de ação rescisória.

Ação declaratória, o habeas corpus põe fim à pretensão acusatória quando, sobre o fundamento desta, a causa petendi, incida a abolitio criminis, ou o juízo da atipicidade absoluta.

Não impede, porém, o livre curso da relação processual se ação cautelar, prevista no artigo 648, II e V, do CPP, assim como na concessão da ordem com base no n. I, do mesmo artigo, de que resultar revogação da prisão preventiva ou a anulação do flagrante, com a consequente soltura do paciente.

Ainda que ação constitutiva, destinada a anular o processo manifestamente nulo (artigo 648 do CPP), todavia com trânsito em julgado, o resultado da prestação jurisdicional invocada não dispõe de semelhante elastério.

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PROCESSO CAUTELAR: ATIVIDADE RECURSAL

1 - EXPLICAÇÃO NECESSÁRIA: UMA HOMENAGEM

O presente trabalho tem uma pretensão, que é a de homenagear quem o inspira: o talentoso Promotor de Justiça, prematuramente desaparecido, Omar da Cunha e Cruz.

Em 5 de abril de 1973, na comarca de Niquelândia, no Processo n. 2.473 interpôs, o saudoso colega, com arrimo no artigo 577, c/c 593, inciso II (p. 67), recurso de apelação em virtude de decisão do Juiz da Comarca, que revogava prisão preventiva decretada contra o acusado SPC. A atividade recursal desenvolvida por Omar da Cunha e Cruz, que se paralisara com a petição em razão de seu comissionamento em Buriti Alegre para responder pela comarca de Quirinópolis, vaga com a morte do pranteado José do Egito, levou-nos à reflexão, fim da qual concluímos, com o colega falecido, pela legitimidade recursal para atos postulatórios de incidência ou manutenção de medidas cautelares, visto que estas encerram satisfação de pretensão de tutela jurisdicional.

2 - O PROCESSO PENAL O Processo deve ser conceituado unitariamente na abrangência de seus aspectos penal e civil. A teoria dualista, pela série de caracteres distintivos entre os ramos penal e civil é falsa, como assinalara o eminente Prof. José Frederico Marques. Separamnos o objeto, a matéria, apenas. Ontologicamente, não há razões para o destaque que os dualistas defendem.

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É matéria vencida. A Suécia, a partir de 1942, exibe um Código de Processo, como o fizera entre nós, na vigência do pluralismo Processual, os Estados-membros Santa Catarina, Rio de Janeiro e Bahia. Nesta unidade da Federação, por determinação do Presidente do Estado J. J. Seabra, desincumbira-se da tarefa de elaboração do trabalho, que se converteria na codificação unificada, o saudoso Eduardo Espínola. Não se deve esquecer, ainda, de mais um exemplo: “O Código de Direito Canônico” (Livro 4º De Processibus -), compreensivo dos Processos civil e penal.

Para encerrar o assunto, lembremo-nos da opinião dos dualistas com Manzzini e Florian, para quem a diversificação deve ser reconhecida pelo fato de prevalecer no Processo Penal o princípio da verdade real, enquanto se guiaria, o Processo Civil, pelo princípio da verdade formal.

Em memorável e inesquecível conferência, pronunciada no auditório da Universidade Católica, o Prof. Rui Barbosa Corrêa Filho demonstrou que, infelizmente, não se pode apurar o princípio da verdade real no âmbito penal do processo. É o ensinamento de Hélio Pereira Bicudo, em Anotações à Obra de Malatesta, para quem o Processo Penal tende para a verdade real. Aliás, o nosso CPC, revogado, artigo 209, estava tão próximo da verdade real quanto o processo penal.

Do exposto, vamos ao que seja processo, indiferente à matéria que o corporifique. É a forma de composição de litígio, originário de conflito de interesses, entre pessoas ou entre pessoa ou pessoas e o Estado, substituindo quase totalmente a autodefesa e a autocomposição, remanescentes nos exemplos da greve, do inquérito policial, da legítima defesa, do juízo arbitral, ensinam os autores.

Em Processo, autocomposición y autodefesa, ensina o expresidente da República Espanhola, Niceto Alcalá-Zamora y Castillo: “Produzido o litígio ou conflito de duas esferas contrapostas de interesses, é necessário que ele se resolva por obra dos próprios 132

litigantes ou mediante a decisão imperativa de um terceiro”.

Fixado o conceito de Processo, que tem sua causa finalis na resolução da lide, nascida de pretensão resistida, contrariada, cumpre que se fixe, discrimine seu conteúdo.

Ora, o encerramento da lide, perseguível por meio da incidência do direito objetivo sobre seu objeto material, os interesses em conflito, pela autoridade competente, repousa no que Ramiro Podetti (Trilogia Estructural de Ia Ciencia del Proceso Civil) denominou de trilogia estrutural de conceitos básicos: a jurisdição, a ação e o processo.

Esses três monômios, explica Frederico Marques - em Instituições -, integram a resolução processual dos litígios.

A resolução Processual da lide concretiza-se pelo ofício jurisdicional, impraticável na ausência do exercício da ação, desenvolvendo-se esta por atos que dão constituição ao processo.

Assim, toda ação tem um processo que a corresponde.

3 - CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES “Como figura de direito Processual”, um direito público subjetivo, abstrato, de natureza instrumental, em conexão a uma pretensão, como prelecionam os mais eminentes mestres da processualística, a partir de Degenkolb e Ploz, a ação, de parte a distinção em cível e penal, vinda da pretensão em decorrência da jurisdição a que dá causa, triparte-se em ação de conhecimento cautelar e executória.

Cada tipo de ação, na classificação anterior, suscita a instauração de um processo em cujo ofício jurisdicional tem-se a resposta à ação apresentada. Cada modalidade de ação gera uma forma correspondente de processo. A jurisdição deve ser a expressão da ação que a tenha invocado. Para determinada pretensão, num Estado que tomar a si o monopólio da Tutela Jurídica, inclusive por meio de jurisdição, surge a ação que, por instrumentos próprios (denúncia, queixa, etc., no 133

campo penal), a formaliza. Eduardo J. Couture, em Introdução ao Estudo do Processo Civil, assinala que toda demanda (objeto da ação) é o projeto da sentença pretendida pelo demandante tanto no relativo à sua estrutura, quanto no relativo ao seu conteúdo.

Variável, portanto, a ação, dependendo do conteúdo de seu objeto: conhecimento, cautelar e executória.

4 - AÇÃO CAUTELAR Ação cautelar - conceituação encontradiça nos autores - é a que se destina à instauração do processo do mesmo nome. Tem por conteúdo o projeto de um provimento cautelar, alcançável somente pela decisão do litígio cautelar que então se instaurara.

José Frederico Marques (Elementos, I) assim coloca a questão da autonomia da ação cautelar: A configuração da prisão preventiva, da fiança, e demais providências cautelares como tertium genus, da tutela jurisdicional, para formar a categoria autônoma do processo cautelar, é hoje admitida por diversos mestres do Direito Processual Penal, tais como Francisco Carnelutti, Tullio Delogu e Giuseppe de Lucca.

No Brasil, entre outros, defende a existência da ação penal cautelar Romeu Pires de Campos Barros, em Lineamentos II e Da Prisão Preventiva Compulsória, além de trabalhos sobre medidas cautelares esparsos em revistas diversas. Aliás, o mestre Frederico Marques faz referência à monografia mencionada.

5 - NATUREZA INSTRUMENTAL - MATERIAL DA NORMA CAUTELAR Antes de enfrentarmos o problema da pluralidade de processos penais mister se faz, ainda que resumidamente, algumas 134

considerações acerca da natureza da norma cautelar, aspecto que dará a dimensão que se pretende, neste trabalho, ao processo cautelar.

Em Lineamentos II, o Prof. Romeu Pires distingue a norma processual instrumental e a material, assim sintetizado: “Enquanto que a material sem perder seu caráter fundamental de norma instrumental, comum a todas as normas processuais, gera obrigações e eventualmente direitos”.

Caio Mário da Silva Pereira, em Instituições de Direito Civil: “Nem toda lei formal é adjetiva, mas, ao revés, existem leis processuais ou formais substantivas”.

O mesmo diz Antolisei, em Manual de Derecho Penal, e Frederico Marques, em Tratado de Direito Penal.

Completando, é de se registrar o pensamento de Frederico Marques, em Elementos IV: Disto se infere que a norma jurídico-cautelar não se limita a assegurar, regra instrumental que é, a tutela jurisdicional. Em seu conteúdo há, também, regra de composição de uma situação jurídica de conflito de interesses.

6- PLURALIDADE DE PROCESSOS PENAIS Parece pacífica a aceitação da pluralidade de Processos Penais tal como se dá no Processo Civil. A ação, a qual corresponde um Processo, é configurável desde que veicule pedido de prestação jurisdicional, não se exigindo que a postulação se expresse numa pretensão punitiva. É a lição de Giovanni Leone, em “Sobre Pluralidade de Ações Penais”, nos Escritos Jurídicos em Memória de Eduardo Massari. Aliás, a posição doutrinária do ex-Presidente italiano é refutação a Manzini, para quem a ação tem, por exclusivo conteúdo, uma pretensão punitiva. Ora, mesmo no âmbito da ação penal condenatória não se pode perder de vista que a realização da incidência da sanctio juris poenales é o objeto mediato do processo. A imediatidade deste 135

encontra-se na pretensão de aplicação do direito objetivo, não se cogitando de qualificação do resultado a ser obtido.

O Processo Penal, segundo a ação a que corresponde e que lhe dá o conteúdo próprio, apresenta-se como processo de conhecimento, este tripartindo-se em processo condenatório (o mais ocorrente, a regra), processo declaratório e processo constitutivo; processo cautelar e processo executório.

Em o Júri no Direito Brasileiro, escreve José Frederico Marques: A ação penal em sentido estrito é aquela que se propõe por denúncia ou queixa e que possui caráter condenatório. Em sentido amplo, porém, é toda invocação feita ao Poder Judiciário, impetrando-lhe prestação jurisdicional de conteúdo Jurídico Penal.

Na mesma trilha, João Mendes Júnior, Direito Judiciário, AlcalaZamora, Derecho Procesal Criminal, Pontes de Miranda, A ação rescisória, dando exemplo de ação penal, no habeas corpus e na rescisória.

Resta, incontroversa, diante dos vários exemplos que nosso CPP apresenta, a tese da pluralidade de Processos, instauráveis por ação constitutiva, declaratória ou cautelar, na exemplificação da homologação de sentença penal estrangeira, a extradição passiva, a revisão criminal e o habeas corpus.

7 - PROCESSO CAUTELAR O Processo cautelar, embora conexo e instrumental a um processo principal, tem autonomia, em virtude da qual resolve conflito próprio.

Giuseppe de Lucca, em Lineamentos da Tutela Cautelar Penal, observa, com feliz agudez, que a medida cautelar na sua função tutelar e instrumental acaba por dar origem a um conflito novo, de interesses, a que denominaria de marginal ou secundário em face do conflito principal. E, completando o raciocínio, faz a diferenciação, já mencionada, entre normas instrumentais formais 136

e normas instrumentais materiais, afirma que o poder cautelar do Estado é um poder instrumental substancial, caracterizado, principalmente, pela particular importância e gravidade que se põe no interesse da providência cautelar, interesse que, repita-se, conflitando com o interesse do jus libertatis do cidadão, exige uma forma de tutela.

Instaura-se, por isso, um procedimento cautelar e exigese, aos demais, pressupostos substanciais para a concessão da medida cautelar.

O processo cautelar, cuja pretensão pode ser deduzida por meio de habeas corpus, assim se explica nessa passagem de Tourinho Filho (Processo Penal, 4): Havendo a pretensão libertária, o interessado vai deduzi-la em juízo, através de habeas corpus, instaurando-se, assim, um verdadeiro processo, se bem que bastante simplificado, pela própria natureza da pretensão ajuizada.

Dizem os autores, entre os quais Frederico Marques e Tourinho Filho, que o habeas corpus é ação cautelar, dando origem a processo de igual nome nas hipóteses do artigo 648, n. II, III, IV, V e VI do CPP. Nesses casos, como em outros em que a pretensão parta do Estado, instaura-se verdadeiro conflito de interesses entre a potestas coercendi estatal e o jus libertatis do cidadão, requerendo-se a intervenção do órgão jurisdicional para dirimir o conflito.

Falando sobre os sujeitos no Processo Cautelar de fiança, José Frederico Marques enfatiza a condição processual da solução vendo na situação autêntica lide: “ Sujeitos do litígio cautelar que se forma em virtude da pretensão de liberdade provisória mediante fiança, são apenas o réu, que a requer, e o Ministério Público, como órgão, no caso, da potestas coercendi do Estado.”

Indispensável o mérito nas decisões, dentro do processo cautelar, visto que este se instaura e se resolve em virtude de conflitos de interesses, tanto que a norma processual cautelar tem forte conotação material, substancial. A norma cautelar, incidente, 137

compõe conflito de interesses, que é a lide. E lide, já a definiu o próprio CPC de 1973, é meritum causae. Carnelutti a conceitua como o “conflito (intersubjetivo) de interesses, qualificado por uma pretensão resistida. O conflito de interesses é o elemento material da lide, a pretensão e a resistência seus elementos formais” (Lições de Direito Processual Civil).

O processo e a jurisdição têm por conteúdo uma lide, tanto que se nega à jurisdição voluntária a qualificação de jurisdição, por faltar-lhe, justamente, esse substrato, que é o conflito de interesses, configurador do litígio.

Se no processo condenatório temos a pretensão punitiva, o processo cautelar se estrutura em virtude da pretensão a uma cautela, contra ou a favor do réu.

Cautela ou contracautela, no primeiro caso, conflitam-se a potestas coercendi estatal e a pretensão libertária; no último, “o pressuposto fundamental é o da existência do estado coercitivo legal, substituído, para evitar e conjurar danos irreparáveis ao status libertatis, pelo estado de liberdade provisória, liberdade vinculada”.

8 - ATIVIDADE RECURSAL São impugnáveis, pelas vias recursais previstas em nossa legislação, os atos jurisdicionais que decidem a lide cautelar? Essa foi a pergunta de Omar da Cunha e Cruz. Tentemos respondê-la.

Do momento em que fora posto o questionamento da viabilidade recursal no seu relacionamento com a lide, dado o que fora visto sobre seu conteúdo, linhas retro, a resposta não envolve qualquer segredo: é afirmativa. A solução jurisdicional que se destine à composição do litígio, oriundo da resistência à pretensão a um direito à cautela, realiza a previsão do artigo 593, inciso II, primeira parte, como pressuposto da instauração da instância recursal.

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A decisão contrária ao pedido de prisão preventiva é recorrível, segundo o modelo legal mencionado, o mesmo a aplicar-se na hipótese da revogação da cautela, já decretada. A constatação mais se facilita desde que se atente para os artigos 315 e 316 do CPP. Estatui-se, no primeiro dispositivo, a imperatividade da fundamentação do “despacho” que decretar ou denegar a prisão preventiva. Na última norma mencionada tem-se, igualmente, a fundamentação, posto que ali se estabelece a necessidade da falta de motivos para a não subsistência da providência coercitiva. Para não falar que “a jurisdição está ligada à motivação”.

Poder-se-ia argumentar, entretanto, com a nova redação dada ao artigo 312, CPP, que, por via de consequência, estancara a atividade recursal, uma vez que ficara revogada a disposição legal do artigo 581, inciso V, última parte. Improcede. A providência legislativa devolve, em parte, ao sistema, sua coerência técnica. O recurso exercitável, em face de inconformismo na resolução da lide (conhecimento, executório ou cautelar), nascida esta do pedido ou da revogação de prisão preventiva, é o de apelação, como o é o referente à impugnação à apresentação da prestação jurisdicional que tenha por objeto a decretação de extinção da punibilidade (artigo 581, inciso VIII, CPP), decisão de mérito, mas encontradiço seu remédio recursal fora da previsão do recurso apelatório.

8.1 - Fonte Normativa da Apelação Além das considerações aduzidas, segundo as quais é apelável a decisão que negue ou revogue a coação cautelar em virtude do provimento jurisdicional incidir sobre o meritum causae, formado por conflito de interesses, ainda que cautelares, mas substancial, material, como o afirma Carnelutti, o CPP em vigor fornece a base normativa para chegar-se à exegese pretendida: artigo 311, c/c os artigos 315 e 316.

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Pelo primeiro modelo legal reconhece-se legitimidade ao Ministério Público e ao Querelante para a provocabilidade da jurisdição cautelar, quando se estatui que a cada um desses sujeitos da relação processual cabe “requerer”, ao juiz, a prisão preventiva.

O artigo 315, repetido pelo 316, com ligeira diversidade de forma redacional, estabelece que o juiz, ao denegar a prisão preventiva (revogar é o mesmo que denegar), deve fazê-lo fundamentadamente. Ora, a fundamentação, já o disse Lydio Bandeira de Melo, refere-ao aos polos opostos da relação processual: “acusação e defesa”. “A falta de fundamentação é precipuamente tema de legalidade, ligado a direito de defesa, cerceado - para fins de inconformidade - pela inexistência ou imprecisão dos fundamentos de uma decisão” (Joachim Wolfgang Stein, Justitia, v. 89).

O mesmo comportamento se exige para a denegação da ordem, o que evidencia, nas duas hipóteses, a exigência do contraditório processual, decorrência de anterior lide penal.

Pelos dois fundamentos estudados procede a propriedade da apelação, quando sucumbente a pretensão cautelar.

E as providências cautelares, de natureza real, no CPP, denominadas “Medidas Assecuratórias (arts. 125 a 144)”, em razão de cuja execução nunca se previu o chamado recurso em sentido estrito, no que andou bem o legislador, não são apeláveis?

Sim. E ninguém o contesta. É pacífico entre os doutos (Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, v. 4, p. 224 e 225). No entanto, é um processo cautelar. Desnecessário o recurso à analogia (artigo 3º do CPP), de larga aplicação no campo do processo, especificadamente defendido por Magalhães Noronha, Borges de Rosa e Espínola Filho para o âmbito dos recursos.

A pretensão recursal que inspira o presente trabalho, não logrando a etapa processual do juízo de admissibilidade pelas razões inicialmente explicadas, tem antecedentes com alguma similitude. O Tribunal de Justiça de São Paulo, nos processos n. 92, 140

505, 81.489 (Jurispesquisa, p. 311), deu pela procedência recursal do primeiro, nos termos do artigo 581, n. V, reconhecendo, porém, incabível nos últimos dois. Tratava-se, exatamente, de recurso contra revogação de prisão preventiva. A esse resultado contraditório chegara, por certo, o Tribunal, em virtude de insuficiência de base normativa da postulação recursal. A sede própria deveria ser encontrada no artigo 593, inciso II, primeira parte.

Pode-se, penso, finalizar com esta passagem do mestre Frederico Marques, em seu “Manual”, v. 3: “A lide constitui o objeto ou causa material de sentença definitiva, que é chamada, por isso sentença de mérito, uma vez que ela incide sobre o conflito intersubjetivo e litigioso de interesses”. E continua: “Sentença de mérito, porque soluciona a lide - a sentença definitiva é o ato processual com que a jurisdição atua, para prestar a tutela estatal que foi pedida em relação a determinado litígio”. Não restringe a lide quanto à natureza do conflito de interesses. Nem ninguém que a definiu o fez.

9 - CONCLUSÃO Das decisões que deixarem de acolher a pretensão cautelar, cabe o recurso de apelação, previsto no artigo 593, inciso II, 1ª parte, sob os fundamentos: No processo cautelar tem-se o mesmo conteúdo jurisdicional verificável no processo condenatório: a resolução de uma lide.

Das decisões acerca das medidas cautelares de natureza real o recurso é a apelação.

Ausentes os pressupostos recursais apontados, o artigo 311, em conexão com os artigos 315 e 316 do CPP, daria o supedâneo para o recurso contra a decisão que, imotivadamente, revogar a prisão preventiva, decretada no interesse da potestas coercendi estatal, ou que se negar a decretá-la.

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TRANSFUSÃO DE SANGUE. OMISSÃO DE SOCORRO E CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL

1 - INTRODUÇÃO Constranger alguém mediante violência, obrigando-o, por exemplo, a fazer, deixar de fazer ou tolerar que se faça alguma coisa, traduzir-se-ia em conduta que se inseriria no rol dos crimes contra a liberdade pessoal, sob a rubrica lateral de constrangimento ilegal? Positiva é a resposta, graças a sua perfeita inserção no modelo típico apontado.

Exclui-se, porém, na hipótese exemplificada, a incidência do juízo de tipicidade, se a ocorrência vir em consequência de urgente necessidade de intervenção médica ou cirúrgica, na busca de salvar vidas, expostas a sérios riscos, inafastáveis por outros recursos. A excepcional excludente encontra correta descrição no § 3º, incisos l e II, do Código Penal.

A não observância da excludente de tipicidade, por parte do médico, por exemplo, geraria a figura penal da omissão de socorro, com possibilidade fática de agravação da resposta penal, pela qualificação da figura penal no artigo 135, parágrafo único, do CP. O presente trabalho, oportuno no momento em que vivemos, inspirará nossos estudos, tanto na área do Ministério Público como nas atividades do magistério superior ministrando as cadeiras de Direito Penal e Processual Penal. Isso já vai ultrapassar décadas, estudo enriquecido pela observação de ocorrências trágicas que se repetem no dia a dia da vida. Recentemente, na cidade de Catalão, um episódio ali teve lugar, em que um jovem, por convicções religiosas, perdera a vida por não se submeter a tratamento médico, devidamente indicado, religião conhecida por Testemunhas de Jeová, 143

seita fundada em 1872, por Charles Taze Russel, e que tem como um de seus dogmas não aceitar a transfusão de sangue, sob o argumento, permissa venia, equivocado, de que introduzir sangue no corpo pela boca ou pelas veias viola as leis de Deus, registra o Professor Rogério Greco.1

Maior é a dose do trágico, aliada a aspecto cômico, que semelhante fato veio a se repetir, aqui, em Goiás, agravado o juízo de censura, posto que propiciado por ato judicial, formalizado no impedimento da transfusão de sangue, último recurso para o desfecho fatal: a Juíza Federal substituta, Laurenti Gheiler, negou o pedido de liminar em ação proposta pelo Hospital das Clínicas para obrigar paciente, que é Testemunha de Jeová, à transfusão de sangue.

A solução que se impunha ao Hospital das Clínicas (por seus médicos) não estava, nem nunca esteve, na busca de autorização judicial, no caso fictícia figura jurídica, ficção que abrange as hipóteses de aborto e de interrupção da gravidez em virtude de anencefalia.

O enquadramento das hipóteses deve caber, com exclusividade, nos quadros da legalidade vigente insculpida na moldura típica estatuída nos artigos 146, § 3º, l e II, e 135 do Código Penal.

2 - TRANSFUSÃO DE SANGUE E CONSTRANGIMENTO ILEGAL: NATUREZA JURÍDICA A transfusão de sangue por meio de práticas cirúrgicas realizadas por médico nos casos indicados (apelo às instâncias superiores das medidas médicas, resposta extrema e derradeira, ante a iminência de um óbito), cuja causação poderá atribuir sua responsabilidade a alguém, encontra, todavia, a necessária cobertura jurídica em nossa legislação penal, satisfatória cobertura, aliás, por meio de normas contidas nos artigos 146, § 3o, l, e 135, como já vimos, reforçada essa tutela normativa com o suporte maior - a proteção do bem vida.

CONSTANTINO, Carlos Hernani. Transfusão de sangue e omissão de socorro.

Revista Jurídica, v. 241, p. 59.

1

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A intervenção médica ou cirúrgica, no caso intervenção cirúrgica, operável via transfusão sanguínea, indicada como o remédio extremo, é o último recurso da ciência médica de que se podia lançar mão no momento da luta em defesa da vida de um ser humano, bem que há de sobrepairar a qualquer outro valor, ainda que contrastada a medida por pacientes ou eventuais representantes legais. Infringiria, porventura, o autor da intervenção, alguma norma penal incriminadora, como, por exemplo, o modelo tipificado no artigo 146 do Código Penal, ou a conduta do profissional encontraria resguardo, adequação, perfeita adequação na moldura, imagem do § 3º, l, do mesmo tipo penal, afastando, assim, qualquer consequência penal que poderia advir da fórmula embasadora do caput do artigo 146 do CP? A figura do constrangimento ilegal, que se tipifica em modelo material, exigente de conduta, e o resultado correspondente, inerentes à condição de consumação, expressa-se por meio do verbo constranger, recurso verbal que dá corpo, matéria constitutiva, a uma extensa variedade de modelos de tipicidade, a partir do artigo 146, estendendo-se aos artigos 213, 214, 216-A, 158 e 197, 198 do Código Penal.

O constrangimento imposto a alguém, incidente no exercício de sua liberdade de modo a privá-lo ou obrigá-lo a algo, só elevaria o grau de ilicitude, inserindo-o no texto de tipo legal, se qualificada tal conduta, em virtude da inserção de dado normativo, consubstanciado na ilegalidade.

Para salvar a vida de alguém, por quem tem o mister de fazê-lo, o médico, por exemplo, o constrangimento a que venha a ser submetido o paciente transborda, induvidosamente, do âmbito da tipicidade, segundo a matéria, conteúdo do artigo 146 do CP, para inserir-se no contexto de outro preceito não incriminador, a corporificar-se no § 3º, inciso l, do mesmo dispositivo.

O tipo penal, excludente de um juízo de criminalidade, modelaria uma justificativa, a sobressair o estado de necessidade (artigos 23, l, e 25 do CP) ou a inexigibilidade de conduta diversa, negação do juízo de culpabilidade? A hipótese em foco configuraria 145

fácil a exegese, exclusão de tipicidade, posição apta a refletir significativo reflexo na seara do processo penal, como veremos.

Como medida tendente a salvar a vida de alguém, por quem investido desse dever, o caso do médico, por exemplo, o constrangimento pessoal que, em circunstância diferente, infringiria preceito jurídico a que fora submetido o paciente foge, escapa, sem dúvida, do âmbito compreensivo da tipicidade, materializada na moldura do artigo 146 do CP, para inserir-se em contexto oposto, contido em norma penal não incriminadora, corporificada no parágrafo único, inciso l, do mesmo dispositivo legal.

O tipo penal constituído, elidente de um juízo de criminalidade, com destaque para o excludente estado de necessidade (artigos 213, l, e 25 do CP), ou a hipótese fática emergente moldaria exemplo de situação de atipicidade, ou, ainda, a excludente de culpabilidade, inexigível outra conduta do agente, posição a amoldarse com significativa repercussão no campo do processo penal a partir da fase persecutória?

A matéria carece, está a exigir definição da natureza jurídica do tipo penal, insculpido na moldura do artigo 146, § 3º, l, do CP, norma penal não incriminadora. Não há, sobre a matéria, unidade de pensamento, em que pese a clareza vocabular com que o tema se encontra na expressão legislativa.

Para encontrar a definição acerca da natureza jurídica da norma penal descrita no artigo 146, § 3º, l, do CP, segundo a qual o tipo penal mencionado expressa, nitidamente, conteúdo de excludente de tipicidade, a leitura do texto legal afasta qualquer dúvida: “Não se compreendem na disposição desse artigo: l- a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida”. O legislador pátrio, em linguagem técnica, a primar pela clareza, afasta a hipótese fática do rol da tipicidade penal, inserindo-a no elenco das normas penais não incriminadoras. Constranger alguém à transfusão de sangue, esse alguém com a vida a depender dessa heroica medida médica, assume caráter impositivo, está na dicção do verbo, 146

núcleo típico da figura invocada. Ao médico, a quem couber o atendimento do paciente, não resta alternativa: é realizar a transfusão, indicada pelas circunstâncias do momento, alheando-se à manifestação contrária de paciente ou de seu representante legal; o constrangimento a caracterizar-se inserir-se-ia, com a propriedade necessária, no contexto legal, já descrito.

O tipo fundamental (artigo 146 do CP) traça os limites descritivos da conduta humana, que o corporifica, restrita, porém, sua abrangência, no § 3º, incisos l e II, do Código Penal.

Excludente de ilicitude a aperfeiçoar-se no estado de necessidade (artigos 23, l, e 25 do CP) ou pela configuração da atipicidade da conduta do sujeito ativo, carente a mesma do necessário objeto jurídico, vida humana, na hipótese de anencefalia a afetar o feto, situação, na lição do Professor Luiz Flávio Gomes2, definida segundo a teoria da imputação objetiva, corrente exegética hoje ainda na moda. Exclusão de culpabilidade em razão da inexigibilidade de conduta diversa é, ainda, lembrada por respeitáveis nomes de mestres na matéria.

A pluralidade de posições há de refletir-se na área processual penal, reflexo a se fazer sentir a partir da persecução penal, atividade necessária à instauração da instância.

3 - OMISSÃO DE SOCORRO. TRANSFUSÃO DE SANGUE E OUTRAS INTERVENÇÕES MÉDICAS A omissão de socorro é crime que se expressa por meio de um tipo omissivo puro, próprio, um tipo penal de mera conduta, consumável com a simples omissão de socorro (artigo 135 do CP), conforme oportuna lição de Carlos Ernani Constantino, autor de irretocável trabalho publicado na Revista Jurídica de Porto Alegre3.

2 3

Idem, ibidem.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal – Parte especial, II/214, n. 11.3.

147

Tipo penal de mera conduta, inexigente de resultado em seu aspecto descritivo, eventualmente, porém, agravado pelo resultado, materializado em lesão corporal ou até com a morte da vítima, consequência da conduta realizada, desde que tais exemplos agravadores da responsabilidade penal do sujeito ativo decorram de preterdolo, ausente o dolo direto ou mesmo o dolo eventual.

Presente a forma dolosa, a alimentar a vertente subjetiva da conduta do agente, temos a migração típica para a forma delitiva lesão corporal ou de homicídio, circunstância influente para alterar até a competência processual, transferindo-a para a área do Tribunal do Júri, por exemplo, o que ocorreria na última hipótese típica.

Se a transfusão de sangue ou a interrupção do processo de gravidez, medidas reclamadas sob o impacto da urgência, salvar vida, se faz dentro desses parâmetros, o constrangimento, medida excepcional a que o paciente venha a ser compulsoriamente submetido, perde toda sua coloração típica, aflorando a incidência de outra regra legal, norma penal não incriminadora, não registradora de tipos proibitivos, elidente de tipicidade, modelo inscrito no artigo 146, § 3º, l e II, do CP, situação emergente a configurar, porém, modelo típico incriminador, inserto na descrição do artigo 135 e seu parágrafo, pelo qual poderá vir o médico a responder a título de omissão de socorro.

A intervenção médica, na hipótese de aborto terapêutico, a transfusão, vedada é a postura opcional para o médico, contrariamente a eventual realização de aborto legal, o aborto ético, quando a gravidez resulta de estupro (artigos 213 e 128, II, do CP). Ao médico não lhe é dada a liberdade de recusar-se a procedimento de interrupção do estado gravídico; assiste-lhe, entretanto, esse direito, ainda que a cirurgia recebesse recomendação da gestante ou de seu representante legal.

O aborto, a simples interrupção da gravidez, recomendáveis nas circunstâncias já descritas, vida em perigo, impõem-se ao médico, como dever profissional, sob cujo encargo esteja o atendimento às pessoas necessitadas.

148

Imposta a realização da transmissão sanguínea ou da interrupção da gravidez, nas circunstâncias ligadas à salvação da vida do paciente, a conduta omissiva por parte do médico caracterizará, seguramente, delito de omissão de socorro, inscrito no elenco dos tipos penais no capítulo da periclitação da vida e da saúde, segundo a tipificação construída na figura do artigo 135, § 1º, 2ª figura, com possibilidade de agravamento da resposta penal, incidente a qualificadora, que se aperfeiçoaria no resultado morte do ofendido (artigo 135, § 1º, 2a parte, do CP).

Indescartável, ainda, a averiguação, fruto de investigação no curso do processo de amplas possibilidades do surgimento da figura penal do homicídio, na forma dolosa, na qual a figura autônoma da omissão de socorro (artigo 135 do CP) instrumentaria o meio executivo do tipo homicídio, possibilidade que se abre de evolução típica verificável em razão da fórmula livre com que se estrutura, tipicamente, o ilícito penal homicídio: matar alguém, artigo 121 do CP. A omissão de socorro, crime meio, no caso, a corporificar-se na moldura estrutural do homicídio pelo impulso subjetivo, em que o resultado morte fora querido ou, apenas, querido.

A intervenção médica, nas modalidades previstas que a situação criada estaria a exigir, ainda que à revelia do paciente ou de seu representante legal, encontrará cabal cobertura de proteção legal à vista de disposição legal, resultante da combinação dos artigos 1.235 e 148, § 3º, l e II, do CP. Atípica a conduta, por carência do objeto jurídico reclamado, que se traduziria na ofensa ao bem vida, indiferentemente a requisitos de consentimento, nem se falando em autorização, ainda que por fonte venha esse édito das culminâncias do judiciário.

A solução, em um caso concreto, poderia, como escreve Carlos Ernani Constantino em feliz colocação da matéria por meio da Revista Jurídica, de Porto Alegre, quando editor o mecenas das letras jurídicas nacionais Walter Dias, no trabalho “Transfusão de sangue e omissão de socorro”: “Se o paciente se recusa a receber 149

a transfusão de sangue, o médico deve aplicar-lhe um sedativo e ministrar-lhe o referido tratamento, mesmo contra sua vontade”4; ou, diríamos nós: imobilizá-lo com o auxílio de aparelhos.

A terapêutica receitada guarda inteira pertinência para outras intervenções médicas, desde que ditadas pela conveniência do estado de necessidade, situação de premência em que se encontra o paciente. Ilustra bem a matéria a conduta de personagem de novela, representado pelo ator goiano de Anápolis, Murilo Rosa, para salvar, a contragosto, a vida de uma criança, cuja mãe, na sua oposição, chegara a apelar para os ofícios da Polícia Civil. Mais um exemplo, não mais da novelística, da realidade, ocorrido, recentemente, envolvia uma tribo indígena que colocava obstáculos à atividade médica, com riscos para a vida de uma criança.

Recentemente, aqui no Estado de Goiás, na cidade de Catalão, um jovem, urgentemente necessitado de transfusão sanguínea que lhe fora prescrita, acabou por vir a óbito, resultado de sua recusa em submeter-se à terapia indicada, último recurso médico disponível no momento. Até hoje, transcorridas semanas, de nenhuma providência persecutória iniciativa de ofício se tem notícia. Ainda em terras do Anhanguera, uma Magistrada, a Juíza Federal substituta Luciana Laurenti Gheller, recusou concessão de liminar, com pedido do Hospital das Clínicas, da tal “autorização judicial”, paciente beneficiado na mesma situação do exemplo anterior. Finalizando o rol de citações trágicas, resultado das mencionadas autorizações judiciais: “Em dezembro de 2008, Joaquim Raimundo Neto, na flor da idade, 23 anos, portador de leocemia anieloide aguda, acabou morrendo” porque fugia da autorização judicial para transfusão que parentes haviam conseguido. Outro o caminho tomado pelos parentes, mais uma vida seria salva. Nada de autorização da Justiça.

Cumpre observar que o desrespeito à lei, cujos textos, no caso, têm expressiva clareza redacional, quase que a justificar a dispensa do provérbio “in cloris non fit interpretatio”, nos artigos 135 e 148, § 3º, l, do CP, tem nos custado inaceitáveis sacrifícios de vida.

4

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – Parte especial, tomo 2, p. 137.

150

Só o médico, tendo a precedê-lo o paciente ou seu representante legal, com o necessário consentimento ou, desnecessário tal requisito, conforme a hipótese.

Estranha, muito estranha, em nossa realidade jurídica, a figura da “autorização judicial”!

4 - ABORTO E OMISSÃO DE SOCORRO Nosso ordenamento jurídico prevê possibilidades de realização de interrupções do processo de gravidez, subordinando-a, porém, à ocorrência de certas circunstâncias: o aborto terapêutico ou necessário, ditado pela necessidade de sobrevivência da parturiante ou na hipótese de gravidez indesejada, gravidez resultante de estupro (artigo 213 do CP), um delito hediondo em todas suas formas típicas.

Na interrupção da gravidez, a manifestar-se em suas diversas fases, ovular, embrionária ou na fase final, a fetal, não há como falar em aborto se o produto da concepção, objeto material do fato, recair sobre um anencéfalo. Improcedente, portanto, a designação desse processo, pela razão, muito simples, residente na inexistência do objeto jurídico, que daria substância ao objeto material, corporificando a realidade ser humano, portador de vida, já que, falando-se em aborto, tem-se em mente sua inserção no rol dos crimes contra a vida, Título l, Capítulo l, do Código Penal brasileiro.

A gravidez, cuja interrupção por sua causa determinante pode resultar de estupro, bem como provir de outras formas delitivas, elencadas entre os crimes contra os costumes, a exemplo do atentado violento ao pudor, posse mediante fraude (artigos 214 e 215 do CP), a prática abortiva perpetrada escapa ao alcance de sanção penal, prevista para outras situações. A inclusão de outros tipos penais, realizáveis mediante violência ou grave ameaça (artigos 214 e 215 do CP), opera-se por força da aplicação da analogia in bonam partem, interpretação com a qual não concorda Luis 151

Regis do Prado, para quem o “art. 128, II, é norma não incriminadora excepcional. Dessa forma, não é possível sua aplicação por analogia para abranger casos em que a gravidez seja decorrente de outro delito sexual (art. 214 do CP - atentado violento ao pudor), mesmo que em benefício do réu”5. Ney Moura Teles acrescenta à possibilidade, ainda, a sedução, antes da Lei n. 11.106/2005.

Diferentemente da realização do aborto, iminente a morte da gestante ou da prática da transfusão de sangue, idêntica a situação de perigo, tais posições se impõem ao médico; no aborto sentimental compete-lhe, segundo seu livre arbítrio, a decisão, desde que ela tenha a antecedê-la o necessário consentimento, iniciativa que não se confunde com qualquer tipo de autorização, mesmo judicial, ainda que judicial, mas não jurisdicional.

Para fugir à imputação, a título de constrangimento, o profissional da medicina, por outro lado, na previsão do artigo 135 e na forma qualificada, parágrafo único, ou, chegando mais longe, até a figuração típica, emoldurada na forma de homicídio, delito contra a vida (artigos 121 e 33 do CP).

O aborto terapêutico, ligado à salvação de vida, em especiais circunstâncias, ditada sua realização por imperiosa necessidade, quem o diz, quem o proclama é o médico, sujeito, porém, a responder por eventuais equívocos, cuja valoração jurídica pode assumir variada gama criminal.

A orientação médica deve se repetir quando a ocorrência versar sobre transfusão sanguínea, terapia lamentavelmente insubstituível até o momento de nosso estágio científico.

São práticas plenas de legitimidade, cuja omissão, essa sim, tende a condão de imputar ao emitente a responsabilidade penal, a título de omissão de socorro (artigo 135 e parágrafo único do CP), na forma autônoma ou como meio executivo de crime mais grave, o homicídio.

5SIQUEIRA, Geraldo Batista de; SIQUEIRA, Marina da Silva. Aborto, anencefalia, autorização judicial ou consentimento da gestante. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, n. 6, p. 62; Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, n. 32, p. 2.

152

A norma penal, segundo a previsão, que dá corpo, substância ao artigo 146, § 3º, l e II, do CP, construindo um tipo penal derivado, fugindo, porém, à regra inerente à parte especial do Código Penal, artigo 146, caput, em texto um primor de clareza redacional, qualidade nem sempre presente, como preocupação, em nossas técnicas legislativas atuais, exclui atipicidade, que incidiria sobre a conduta humana, configuradora do modelo típico, constrangimento ilegal, delito de forma vinculada, de formulação casuística, obra graças ao emprego de violência ou de grave ameaça a compelir a vítima.

Da inobservância às regras estatuídas no artigo 146, § 3º, l, do CP, emergiria, como consequência resultante, o tipo penal incriminador, descrito na contextura do artigo 135 do mesmo diploma legal.

O aborto necessário, ditado pela terapêutica, motivado por circunstâncias insuperáveis, assim como a emergência de transfusão sanguínea, transfusão que se operaria pela introdução de sangue no corpo pela boca ou pelas veias, “recurso que violaria as leis de Deus”, segundo transcrição de Rogério Greco6.

Já na interrupção da gravidez, cuja normalidade venha a ser afetada pelo fenômeno patológico da anencefalia, estranha seria a caracterização de aborto na interrupção do processo gravídico. Impossível a imputação a alguém de prática abortiva, posto que carente do objeto jurídico, a vida humana, segundo termos de nossa lei, a Lei n. 9.434/1997, pouco a importar o suporte material em que repousa, vazio, porém do componente jurídico que lhe daria a alma necessária, repetimos.

5 - AUTORIZAÇÃO JUDICIAL A interrupção do processo gravídico, em face de iminência de óbito da gestante, gravidez cuja manifestação proveria de estupro PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito penal – Parte especial: doutrina e jurisprudência, v. 2, p. 271.

6

153

ou viria como consequência de outros delitos contra a liberdade sexual ou em razão de anencefalia, fenômeno patológico apto a afetar o produto da concepção em suas diversas fases evolutivas, a ovular, a embrionária ou a fetal; a transfusão de sangue, realizável sob o império da necessidade, ainda que contra a vontade da paciente ou do paciente ou à revelia de quem os represente comportaria o ato autorização judicial? A viabilidade de intervenção médica dependeria desse precedente judicial? Claro que não, é a resposta.

Apenas um ato, embora de origem judicial, o qual, por sua singeleza, inteiramente despido de conteúdo jurisdicional. Mencionada autorização, em que pese sua fonte judicial, repetimos, operaria com a força necessária para assumir os aspectos processuais, necessários ao exercício da atividade de prestação jurisdicional?

Ociosa, até, desponta a indagação, diante da clareza dos elementos linguísticos descritivos empregados.

Em julgados vindos de Tribunais Superiores, registram-se pronunciamentos sobre a matéria interrupção da gravidez, a oscilar entre deferimento, mais comum pelo seu sabor jornalístico, com amplo apelo à publicidade e pela negativa. Quando pronunciamento, em grau de recurso, confirmando ou negando direito de postulante.

A doutrina, praticamente em uníssono, converge para a posição de recusa, de rejeição manifesta à “autorização judicial”, fazendo-o, porém, em consonância com os termos e a vontade da lei, artigo 128, I e II, do CP. Subjetivação ativa, sujeitos ativos, figurantes nesse processo de interrupção da gravidez, reduzem-se às seguintes personagens: no aborto terapêutico há de despontar o médico que, anteriormente, atendera a paciente; no aborto sentimental, gravidez consequência de estupro ou de outros delitos contra a liberdade sexual, a paciente ou seu representante legal, por meio do consentimento, ato, obra, de uma dessas pessoas.

Consentimento, vocábulo muito simples, em sua dicção, posto ao lado da palavra autorização, traria a solução exegética: 154

“autorização” e “consentir”, verbos que se contrapõem, ainda emitem nota diferencial pelas fontes de emanação: autorização judicial pressuporia suporte jurídico, base normativa, expressamente indicados, que lhe é subjacente; para o ato de consentimento, a gestante ou, na hipótese de sua incapacidade para consentir, a substituiria seu representante legal.

A fonte normativa, indicadora da titularidade no processo em discussão, vem exposta no artigo 128, l e II, do CP: “Não se pune o aborto praticado por médico: l- se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II- se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”.

Para a prática abortiva, ausente outra opção para resguardar a vida da gestante, prescindível é o consentimento, visto que a prática obstétrica deve se impor por iniciativa do médico que jurou proteger a vida.

Aborto terapêutico, quanto à viabilidade jurídica de sua realização, vem bem explicado, em oporturna colocação de Cezar Roberto Bitencourt7: “Nessa linha de orientação, sustentamos que o aborto necessário pode ser praticado mesmo contra a vontade da gestante”. Interpretação que resume o texto da lei já mencionada.

Concordaríamos com o magistério do mestre gaúcho, excluído, porém, o componente faculdade, atribuível ao médico, que se traduziria no pode, condicionando a atividade do profissional da medicina. O tratamento normativo, próprio para a hipótese fática (artigos 146, § 3º, l e H, e 135 do CP), confere a decisão ao médico, de modo a sobrepor-se a eventual manifestação contrária de pacientes ou de seus representantes legais.

Quanto ao aborto, justificável em virtude de constatação de anencefalia a afetar o feto, não se trataria de interrupção do processo de gestação em desenvolvimento.

Submeter à apreciação judicial a interrupção da gravidez, nas 7

GRECO, Rogério, ob. cit., tomo II, p. 214.

155

três hipóteses já mencionadas, ou seja, nos casos de aborto terapêutico, sentimental ou para a transfusão de sangue, nada mais surpreenderia se víssemos exercitar-se “ofício jurisdicional”, autorizando ou denegando realização de cesarianas, ligaduras de trompas, vasectomias, situações que desenham quadros tão atípicos quanto a divulgada autorização judicial para a interrupção da gravidez nos exemplos amplamente noticiados pela nossa imprensa.

As intervenções médicas ou cirúrgicas, aconselhadas para as transfusões sanguíneas, único ou último recurso para salvação da vida de alguém, exclui qualquer possibilidade punitiva, o que se infere, facilmente, da leitura do artigo 146, § 3º, l e II, do CP, dispositivo expressão de norma penal não incriminadora, conforme já citado. Emerge, assim, a atividade qualificadora de tais condutas, alheias a um juízo de reprovação.

Conferindo, portanto, exclusão de tipicidade ao ato de transfusão, relevantes consequências hão de vir à tona, a repercutir-se no processo penal a partir da atividade persecutória.

Em trabalho nosso, publicado na Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal n. 32, quando editores Walter Dias e Veruscka E. Longui Dias, hoje Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, sob o título “Aborto, anencefalia, autorização judicial ou consentimento da gestante”, passamos, em revista, a posição da doutrina, praticamente sem divergência, exceto sugestão legislativa.

Na autorização judicial, principalmente quando ao encontro da “postulação”, relevante notar o interesse publicitário, criando matéria formalística que, às vezes, é carente a imprensa no momento.

Oportuna, pela contribuição exegética, colocação de Fernando de Almeida Pedroso, em sua festejada obra Direito penal, volume 2, recentemente lançada, pela qual o autor vislumbra a possibilidade de se admitir tal autorização judicial. Apenas um vislumbre, por consequência, tal postura na dependência do legislador futuro: Transfere-se para o médico, destarte, a cautela de forrar de um acervo de elementos seguros para a efetivação do aborto, sendo aconselhável

156

- de lege ferenda - a obtenção de autorização judicial, mediante pedido sumário de alvará com consulta prévia ao juiz e ao representante do Ministério Público, que deverão, em face das provas que se lhes apresentam, aprovar ou não a medida.8

Aconselhável, apenas, a busca de autorização, posição, no entanto, que ministra subsídio à interpretação da lei em vigor, reforçando a interpretação, segundo a qual excluída está a extensão pretendida de legitimação para a intervenção estatal, legitimação que o Poder Estatal atribui aos particulares nomeados em caráter de exclusividade.

Autorização judicial é condição para o ofício do profissional da medicina realizar transfusão de sangue e outras intervenções quando iminente desfecho letal? Inegável o caráter teratológico da “figura jurídica” que se quer impingir. Rogério Greco, do Ministério Público de Minas Gerais, em seu excelente Curso de direito penal Parte especial, chega a esbanjar lucidez redacional e explicitude, ao apontar o caminho traçado na lei, fazendo-o nos seguintes termos: Entendemos que, no caso de ser imprescindível a transfusão de sangue, mesmo sendo a vítima maior e capaz, tal comportamento deverá ser encarado como uma tentativa de suicídio, podendo o médico intervir, inclusive sem o seu consentimento, uma vez que atuaria amparado pelo inciso III do art. 146 do Código Penal, que diz não configurar constrangimento ilegal a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificado por iminente perigo de vida.9

Se a resistência ao ato mencionado partir do próprio paciente, carente da transfusão ou de outra intervenção médica, podese incursionar no âmbito da tentativa de suicídio, incumbindo-se ao médico o mister de inviabilizar o desfecho trágico que se anunciava.

Se a resistência por meio de militantes atos de oposição partir de representantes do paciente, mera omissão atribuível ao médico viria a caracterizar a figura penal, insculpida na moldura típica da omissão de socorro - ainda possível sua qualificação pelo resultado morte do paciente abandonado.

8 9

TORRES, Benedito Xavier. Voto no Conselho Superior do Ministério Público, p. 48 e 52.

SIQUEIRA, Geraldo Batista de; SIQUEIRA, Marina da Silva, ob. cit., 32/02.

157

O juízo da oportunidade da realização da intervenção médica é realizado pelo próprio médico, desde que respaldado, necessariamente, em anterior consentimento, emitido por quem de direito, personagem devidamente enumerada que responderia por eventuais equívocos.

Tisnado da mesma eiva, não de nulidade, mas da existência, autorizações da outorga do Ministério Público, carente, também, da argamassa do fomento jurídico. Recentemente, aqui em Goiás, na instância originária da instituição, teve-se conhecimento de uma dessas autorizações, em hipótese de gravidez de feto atingido pela anencefalia. “Autorização” liberando o médico para a realização do “aborto”. Submetida a matéria ao eg. Conselho Superior do Ministério Público, o resultado a que se chegou foi o seguinte, assim ementado: “Assim sendo, deixo de homologar o presente arquivamento fatos, fundamentos e decisão invocada pelo Promotor de Justiça ou do Poder Judiciário, por não encontrarem respaldo legal no ordenamento jurídico”. Do Conselheiro, Procurador de Justiça, Dr. Benedito Xavier Torres, em seu voto vencedor, ilustrativa passagem: E não pense o profissional da medicina que a autorização do Ministério Público ou do Poder Judiciário vai respaldar seu ato profissional que, com isso, estaria isento de responder pelo crime de aborto, pois se o Promotor de Justiça do Tribunal do Júri entender que a antecipação de gravidez por anencefalia se trata de crime, com certeza os envolvidos serão denunciados pela prática de aborto. Daí concluir-se que as exceções existentes são as permissas por lei.10

Autorização judicial, na hipótese, ato inexistente, vazio do conteúdo jurídico necessário.

6 - ASPECTOS PROCESSUAIS Embora da cerebrina autorização judicial não extrapole 10

Idem, ibidem.

158

qualquer figura processual, inegável, entretanto, a constatação dos reflexos processuais que essa extravagante figura suscita, a partir ou notadamente da persecução penal em suas duas etapas.

Surge, a propósito do título do tópico, indispensável indagação: eventual e apressada “autorização judicial”, oriunda de qualquer patamar, mesmo colegiado, teria, por ventura, a força suficiente para operar a necessária eficácia descriminalizante ou excludente, capaz de elidir iniciativa de atos persecutórios, que culminariam em um juízo condenatório?11 Ovídio da Rocha Sandoval, na sequência da colocação anterior, observa, com apurado senso técnico: Em tais condições, no estágio do Direito Positivo, não existe comando legislativo que ampare, por qualquer ângulo que é exatamente a questão, autorização para a prática de aborto, juiz que autoriza a prática de aborto, por via de consequência, não está a praticar ato afeto à prestação jurisdicional, pela simples razão de inexistência de tal caso, prestação jurisdicional a ser exercida.12

Faltaria ao ato, portanto, a característica que assinalaria sua jurisdicionariedade. O ato, assim produzido, em que pese a fonte, padeceria de idêntica inconsistência, inócuo mesmo, como se partido da iniciativa de qualquer outra pessoa sem qualquer investidura em função ou cargo público. A jurisdicionariedade de um evento haverá de definir-se desde que em atos, obra dos sujeitos ativos, reconhecidos, enumeradamente, no artigo 128, l e II, do CP: gestante ou seu representante legal, a se responsabilizarem pelo consentimento, pressuposto para a atuação do médico, a quem incumbe a realização da cirurgia.

A realização de aborto por parte de médico, segundo modelos legais previstos, e a transfusão de sangue, nas circunstâncias já relacionadas, se excludente de ilicitude ou de tipicidade, têm o condão

Idem, ibidem.

SANDOVAL, Ovídio da Rocha Barros. Autorização judicial para a prática de aborto. Revista dos Tribunais, 1973.

11

12

159

de operar significativos reflexos processuais; na exclusão de ilicitude, cria-se situação a impor a instauração da via processual - fator determinante de um juízo de atipicidade, defeso o acesso a qualquer atividade persecutória, marca nítida do valor processual da tipicidade, na preciosa expressão do saudoso Professor José Frederico Marques.

Uma conduta humana, susceptível à incidência de um juízo de tipicidade, ocorrente causa a excluir a antijuridicidade, mesmo na hipótese de decisão antecipada da lide, possível, hoje, após o advento da Lei n. 11.719/2008, procede as atividades persecutórias; atípica, porém, referida conduta do agente, se mencionada situação escapar por completo ao alcance das atividades persecutórias, em face da absoluta impossibilidade de sucesso processual de eventual pretensão acusatória. Em outras palavras, é o magistério de Ney Moura Teles, em sua excelente obra, Direito penal - Parte geral13.

Por Tribunais Superiores, em grau de recurso, passam pelo juízo de admissibilidade, chegando ao mentum cause, postulações, fazendo-o pela viabilidade ou improcedência do pedido, objeto, a interrupção de gravidez.

Tais pleitos soam, à evidência; deveriam ser jugulados no nascedouro, como diria o saudoso jurista lusitano José Alberto da Silva Reis.

7 - CONCLUSÕES 1- Aborto terapêutico, imprescindível à sobrevivência da gestante, é prática cuja realização se impõe ao médico, independentemente de prévio consentimento; 2- A não observância desse dever, afeto ao médico, caracteriza conduta típica, emoldurado no artigo 135 e em seu parágrafo, do CP;

13

TELES, Ney Moura. Direito penal – Parte geral, tomo I, p. 203.

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3- A transfusão de sangue, quando insubstituível sua prática por outro recurso curativo, configura dever que se impõe ao médico, na solução extensiva, na mesma situação, a qualquer medida ou cirurgia; 4- O aborto a que a mulher se submete, consequência de gravidez, resultante de estupro ou a que é submetida para salvar-lhe a vida, independe, para configuração de sua licitude, que a intervenção médica ou cirúrgica, a ser realizada a cargo do médico, atenda, como condição prévia, o ato “autorização judicial”, no caso, uma ficção jurídica; 5- A tão divulgada autorização judicial, por seus efeitos publicitários, em que pese sua fonte de emanação, desponta como figura emergente no mundo da teratologia forense, pois que, na composição do tipo penal permissivo excepcional (artigo 128, l e II, do CP), não interfere no universo jurídico; 6- A autorização judicial, erroneamente requerida, concedida algumas vezes, poucas vezes negada, qualifica-se como irrelevante, absolutamente ineficaz, para erigir-se em causa obstativa da persecução penal, eventualmente instaurada contra o médico ou outra gestante, falsa a notitia criminis de estupro ou outro delito contra a liberdade sexual, por não concorrer a estrutura básica necessária à formação da coisa julgada, não concretizada pela inocorrência do devido processo precedente; 6.1- Empecilho algum se põe a obliterar a ação policial e do Ministério Público em face de autorização judicial concedida, irrelevante tal ofício como opinio delicti, força necessária à impulsão das atividades persecutórias.

7- Inoperante, em nosso ordenamento jurídico, o respaldo, fomento à figura da autorização judicial, impróprio, inadequado 161

mesmo restaria o “ofício judicial”, carente de simples esboço de pertinência do exercício da prestação jurisdicional; 8- Ao Ministério Público, quando instado a manifestar-se, em resposta a "despacho", que se abstenha dos brilhos dos holofotes, poupandose da prática de um abuso de direito.

8 - REFERÊNCIAS BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – Parte especial, v. 2, p. 137.

CONSTANTINO, Carlos Hernani. Transfusão de sangue e omissão de socorro. Revista Jurídica, v. 241, p. 59.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal – Parte especial, 11/214, n. 11.3.

PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito penal – Parte especial: doutrina e jurisprudência, v. 2, p. 271.

SANDOVAL, Ovídio da Rocha Barros. Autorização judicial para a prática de aborto. Revista dos Tribunais, 1973.

SIQUEIRA, Geraldo Batista de; SIQUEIRA, Marina da Silva. Aborto, anencefalia, autorização judicial ou consentimento da gestante. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, n. 6, p. 62; Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, n. 32, p. 2.

TELES, Ney Moura. Direito penal – Parte geral, tomo I, p. 203.

TORRES, Benedito Xavier. Voto no Conselho Superior do Ministério Público, p. 48 e 52.

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A TEORIA FINALISTA DA AÇÃO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal, e com ele os Tribunais dos Estados, vem mantendo o entendimento segundo o qual não deve prosperar qualquer pretensão a trancamento de ação penal, ou mesmo sua declaração de inépcia, nos limites do progresso de habeas corpus, sob o fundamento de ausência de dolo ou de sua descrição na peça inaugural do processo. Argui-se que o momento procedimental, sob o qual deve se operar a valoração do dolo seria no ato processual da apresentação da prestação jurisdicional, o judicium causae. O dolo, realidade psicológica na estrutura do delito, ficaria, assim, integrado ao último componente do crime ou pressuposto da pena, que é a culpabilidade. É, também, a posição da doutrina tradicional, que apresenta a ação destituída de qualquer conteúdo finalístico.

Advogados militantes no fórum criminal vêm pugnando, cada vez com mais empenho, pela possibilidade de trancamento da ação penal ou pelo reconhecimento de sua inépcia, nos termos do artigo 41, do Código de Processo Penal. E não se dão por vencidos quando sucumbentes, pois, sob o fundamento de que é manifesta a ausência de dolo ou sua descrição na peça acusatória, querem ver, jugulada no nascedouro, a ação penal, como diria José Alberto da Silva Reis.

Todavia, essa colocação dos causídicos brasileiros não os levou a questionar a tomada de posição de nossas Cortes de Justiça.

E estas, por sua vez, nem sempre se definem, doutrinariamente, quando recusam o juízo do dolo no contexto do tipo penal, transferindo-o para o julgamento da lide, momento em que se examina a culpabilidade.

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Ora, nossa lei processual penal estabelece as fases procedimentais próprias à elaboração do juízo acerca de cada componente do crime. O fato típico, primeiro elemento do crime, deve ser tratado segundo normas que emergem dos artigos 41 e 43 do Código de Processo Penal. Para o juízo informador do recebimento da peça vestibular é suficiente que o fato, objeto da amputação ali feita, encontre descrição em uma norma penal incriminadora, artigo 121, CPB, por exemplo, quanto à antijuridicidade e à culpabilidade, normas diversas indicam que o momento procedimental adequado para avaliá-los é o da decisão que sucede à instrução criminal. Os artigos 310, 314, 386 e 411, CPP, exemplificando apontam a oportunidade processual em que deve verificar-se o julgamento da causa. Os dispositivos retromencionados assinalam etapa do processo que não aquela prevista nos artigos 41 e 43, CPP. As disposições dos artigos 310, 314 e 386, incisos I a V, e 411, CPP, em confronto com os artigos 41 e 43, inciso I, do mesmo diploma legal, proporcionam a correta inteligência deste, segundo a qual a palavra crime que ali aparece restringe seu significado ao fato típico.

O exercício da ação penal, com o seu consequente recebimento, prende-se à averiguação dos demais integrantes do delito: antijuridicidade e culpabilidade.

Por meio da interpretação tradicional, cujos fundamentos não são contestados pelos interessados para o exercício de qualquer das atividades persecutórias, além da autoria do fato, um só requisito se pede: a tipicidade1. E tem completo amparo legal.

II - O que se pede e deve, mas que jamais se viu questionada, é a composição do chamado fato típico, com ressonância na limitação do âmbito do habeas corpus até agora aceito por nossos Tribunais.

1

José Frederico Marques. Elemento de Direito Processual Penal, v. I, p. 132/133.

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O elemento primordial do fato típico, a ação, na concepção causal, como acolhida na jurisprudência, apresenta-se carente de qualquer intencionalidade, de finalismo. O aspecto conteudístico da ação, segundo essa teoria, seria a vontade vazia de direção. A vontade, impregnada de dinamismo, iria integrar a culpabilidade, a qual se desdobraria, na sua composição única, em dolo e culpa, se atendida a teoria psicológica da culpabilidade, ou se enriqueceria, ainda, de outros componentes, prevalecendo a teoria psicológico-normativo.

Com essa colocação doutrinária, a jurisprudência é coerente, pois jamais poderia aceitar o trancamento da ação penal ou reconhecer a inépcia da denúncia ou queixa, quando ausente ou não descrito, convenientemente, o elemento subjetivo do tipo na modalidade de dolo.

O dolo, integrando a culpabilidade, só viria a cair sob o juízo de valoração jurídica no momento da análise da culpabilidade. Esta, contendo ou não o dolo ou a culpa, é estranha à atividade inicial do processo, ao momento de cognição.

Entendemos, e com toda humildade, que a posição jurisprudencial é de todo insustentável, assertiva que será objeto de outro trabalho, já em preparação.

O que resta claro é que, enquanto a jurisprudência pátria tiver como supedâneo a tradicional concepção de ação, fato típico, antijuridicidade e culpabilidade, coerente se nos afigura a colocação da qual decorrem consequências práticas, da mais profunda repercussão. Improcedente era a pretensão de elidir a acusação sob o enfoque da ausência do dolo no tipo ou a sua descrição na inicial acusatória.

Poder-se-á, entretanto, outra a concepção de ação pela via célebre do habeas corpus, colocar-se um paradeiro já no nascedouro, à instância inviável, face a ausência de dolo, evitando-se o prolongamento da relação processual até o momento jurisdicional da apresentação do ofício jurisdicional. Suficiente é que se proceda a exame, no contexto da ação integrante do tipo, o dolo, como quer a teoria finalista, que a conceitua sob o prisma 165

ontológico, e não como resultado de definição legal. A ação elemento basilar do tipo foge, no que concerne ao seu conteúdo, a qualquer tratamento normativo.

III - Nossos Tribunais, à frente o Supremo Tribunal Federal, recusam-se ao trancamento da ação penal, antecipando-se ao julgamento da lide. O fundamento de tal exegese está no fato de se exigir, como requisito ao exercício da ação penal, por meio de denúncia ou queixa, apenas a ocorrência do fato típico, dispensando-se, ou melhor, prescindindo-se de qualquer valoração a incidir sobre os demais elementos estruturais do crime. A antijuridicidade e a culpabilidade, conforme farta base normativa, já mencionada, só se definem no judicium causae.

Até mesmo o superado dolo específico, com mais propriedade, elemento subjetivo encontrado em certos tipos penais, não raro vê seu exame recusado, no âmbito do habeas corpus, quando este veicula pretensão de encerramento do processo penal condenatório, graças ao trancamento da ação penal proposta.

A propósito, a conceituada Jurispenal STF, n. 17, p. 98102, publica acórdão cuja ementa, referente à matéria enfocada, é a seguinte: A falta de justa causa para a propositura da ação penal não pode ser pretendida em Habeas-Corpus quando o seu reconhecimento implica em exame acurado de toda a prova conforme pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sendo também incompatível com a natureza do “Writ” a constatação ou não do dolo específico por parte do réu, ao praticar um ato definido como crime na legislação penal2.

Nem mesmo o chamado dolo específico, corretamente, simples componente subjetivo do tipo, como vimos no exemplo transcrito.

A mesma publicação, Jurispenal STF, n. 20, p. 141-146, traz o conhecido julgado, batizado pela imprensa com a expressão: “O Riso no Supremo Tribunal Federal”, a ordem 2

Jurispenal - STF, n. 17.

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impetrada fora negada pela Suprema Corte, em consonância com parecer da douta Procuradoria Geral da República, sob o fundamento de que o dolo só pode ter a sua existência reconhecida quando resultar evidente dos elementos do processo sem necessidade de cuidadosa incursão no campo probatório3.

Com a ressalva manifestada de que copiosa prova poderia ensejar o juízo do dolo para o reconhecimento da configuração ou não do fato típico e sua avaliação em habeas corpus, olvidado ficara, no entanto, o fato em foco, que tipifica o desacato, cuja estruturação integral só se viabilizaria mediante o concurso do elemento subjetivo, porção típica que integra, também, a calúnia e a difamação, tipos que dão conteúdo ao desacato.

Sob o título “Desacato. Riso”, Nilo Batista, na Revista de Direito Penal, n. 19/20, p. 111-113, em comentário ao mencionado acórdão, brinda-nos com profundo estudo sobre a matéria versada sob o ângulo processual e material4.

Acusados de Vilipendio a Cadáver (artigo 212, CPB), um professor de medicina e dois alunos foram ter ao Supremo Tribunal Federal, o qual, acolhendo parecer do Procurador-Geral da República, o Prof. Henrique da Fonseca Araújo, dá provimento a recurso de habeas corpus n. 54.486 para trancar à ação por carente o “tipo”, base da acusação, do elemento subjetivo imprescindível5.

A sucumbência na pretensão de encerramento do processo, por meio do trancamento da ação penal ajuizada, operada no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, devera-se à atividade cognoscitiva, exigente do chamado dolo específico. O Tribunal estadual repelira a pretensão liberatória no HC denegado, em perfeita coerência com a doutrina até então dominante na jurisprudência brasileira.

O exame acerca do dolo, nos crimes cujos tipos constitutivos requerem participação de parcela subjetiva, ganha corpo na jurisprudência. Aliás, separar, subtrair o elemento subjetivo em Jurispenal, n. 20.

Nilo Batista, RDP, n. 19/20.

5 Jurispenal - STF, n. 19, p.144-148.

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determinados tipos seria desnaturá-los, negá-los mesmo.

Com um exemplo, vejamos a que chegaríamos, admitida a omissão do elemento subjectivo, no crime de Rapto. Ausente neste a componente “para fim libidinoso”, operar-se-ia a desclassificação. Outro tipo, por depender aquele do elemento subjetivo, surgiria, nasceria, o sequestro (artigo 148, CPB), por exemplo.

Dar-se-ia a atipicidade relativa.

Mas o Supremo Tribunal Federal, que não admitia, para impedimento do fluxo da relação processual, o exame do dolo, incluindo, às vezes, até o chamado dolo específico, toma posição avançada para o quadro conservador até então dominante, indo além do simples reconhecimento do elemento subjetivo na economia de diversos tipos penais. O recurso de habeas corpus n. 56.120-9, do Rio Grande do Sul, que a Jurispenal STF n. 27, p. 71-906, logrou provimento unânime, resultando na nulidade do processo a partir da denúncia, inquinada de impeta por não descrever o dolo, necessário diz o acórdão à tipificação penal do fato. O julgado tem a ementa seguinte: Habeas-Corpus - Uso de Documento Falso - É inepta a denúncia que, fundada em meras conjecturas, dissociadas da prova indiciária até então apurada, imputa ao paciente o crime definido no art. 304 do Código Penal, independentemente de quaisquer elementos de convicção,quanto ao dolo, direto ou eventual, indispensável à tipificação penal do fato.

O dolo recebera tratamento processual em ato destinado a afirmar ou negar o ajuizamento da ação penal, não mais sendo esse momento transferido para o julgamento do mérito, quando se teria a procedência ou improcedência da pretensão punitiva, como seria exigido pelos seguidores da tradicional teoria causal da ação.

Como nem os naturalistas, causalistas ou mecanicistas divergem em que, para o juízo de recebimento da acusação, indispensável é, apenas, a presença de um fato típico, conclui-se que 6

Jurispenal STF, n. 27.

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o aresto trazido ao estudo adotou, sem hesitação, a teoria finalista da ação, teoria que convoca o dolo, coeficiente intelectual - volitivo do crime para o contexto da ação. O dolo no tipo, portanto, sua base, subjetiva, o que, a toda evidência, projeta para além dos limites atuais (teoria causal) o âmbito de abrangência da atividade da defesa, poupando desgastes desnecessários, além da sua explicação e justificação do ponto de vista ontológico.

O Tribunal de Justiça de São Paulo oferta-nos elucidativo exemplo de adoção da teoria finalista da ação no acórdão da lavra do Des. Adriano Marrey (RT, n. 512, p. 333): “Inepta é denúncia em delito previsto no art. 300 do Código Penal absolutamente a respeito do dolo, pois não existe reconhecimento falso de forma ou letra sem o procedimento doloso do agente”. O tipo penal em discussão está assim descrito: “Reconhece, como verdadeira, no exercício de função pública, firma ou letra que o não seja”.

Imperioso é o reconhecer, ainda, que, em tema de finalismo, colhe-se o registro de uma pletora de julgados, em crimes culposos, homicídio e lesão corporal, por exemplo. Os arestos, dando pela inépcia da denúncia e, principalmente, a Portaria (Lei 4611/65), por não descreverem, as mesmas, os fatos representativos da negligência, imprudência ou imperícia (artigo 41, CPP), estão, com toda a clareza, transferindo a culpa, em sentido estrito, da culpabilidade para o tipo, como argutamente observa o Prof. Miguel Batista Siqueira porque, continua o Professor, de forma diferente, a exemplo da teoria tradicional, a colocação da culpa prescindiria de peças acusatórias, aninhadas do conteúdo da descrição dos fatos, correspondentes a cada modalidade de culpa: negligência, imprudência e imperícia, como, aliás, tem-se exemplos em decisões do Supremo Tribunal Federal e de diversas Cortes Estaduais7.

O emérito Prof. Fernando da Costa Tourinho Filho (Prática Penal, 6. ed. p. 72) admite o finalismo por não se poder prescindir do mesmo, sob pena de afetar o contraditório, com reflexo natural e necessário no direito de defesa: “Não se pode perder de vista 7

Miguel Batista de Siqueira - Apostilas de Direito Penal, p. 29-30.

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que, nos crimes culposos, o elemento moral da infração, a culpa, integra o tipo. Ora, se a culpa integra o tipo, descrevendo o fato na portaria deverá a autoridade dizer em que consistiu a mesma”8.

Em conclusão, pode-se afirmar que os acórdãos estudados, o primeiro do Pretório Excelso, o seguinte do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, reconhecem, no campo da aplicação do direito, a validade da Teoria Finalista da ação quando encerram processos, visto que as peças que os inauguraram vinham eivadas do vício de inépcia, e a inépcia, acentuam as duas Cortes de Justiça, residiria, exatamente, na ausência da descrição do dolo, insito ao tipo. Aqueles tipos, sem o dolo, não se configurariam, foi o entendimento jurisprudencial.

Não se trancaram as ações, face à inviabilidade momentânea da instância, determinada pela omissão na descrição de todos os integrantes do tipo, entre os quais o dolo.

As decisões chamavam à colação o artigo 41, CPP, que faz menção à narração do fato, conteúdo da denúncia ou queixa.

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Fernando da Costa Tourinho Filho. Prática Penal, 6. ed., p. 12.

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AÇÃO PENAL PÚBLICA: TITULARIDADE E POSIÇÃO DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA

1 - A TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA - TITULARIDADE CONFERIDA AO MINISTÉRIO PÚBLICO A titularidade da ação penal pública, a partir do advento da CF/88, passou, em caráter de exclusividade, para a iniciativa do MP, de modo, o mais explícito, a consagrar, pelo caminho constitucional, o sistema acusatório, em toda a sua pureza, numa técnica redacional apta a afastar até então evidentes resquícios de inquisitorialismos que marcavam presença desde o CPP, resquícios presentes até em normas processuais esparsas. Em momento oportuno, deve ficar o registro segundo o qual não lograram recepção, em nosso atual ordenamento constitucional, as normas processuais, contidas na disposição dos artigos 26; 531; 5°, II, 1ª Parte; 39, § 4°, do CPP. Em razão da posição essencialmente acusatória assumida pela nossa Magna Carta, em seu artigo 129, I, e § 2°, de cujo texto decorre o tratamento normativo dado à matéria na Legislação Ordinária, mais a Lei n. 8.625/93, vem a desaparecer a figura teratológica do promotor de justiça ad hoc, o qual, embora com previsão legal restrita à apresentação do libelo no procedimento do júri, artigo 419, CPP, o que já subia a um disparate, tal prática, mais se agravando a anomalia da medida, a mesma se estendia a outros atos processuais, realizáveis no correr da instância.

Consequência processual, sensível sua profundidade, foi a tomada de posição do Constituinte de 88, no sentido afirmativo do sistema acusatório, o qual, requerendo complementação com o contraditório e a ampla defesa, caminho isento para se chegar a 171

um juízo, nos levará, na busca processual, à verdade real, solução que nos coloca a salvo de qualquer promiscuidade na atividade própria dos sujeitos processuais: Juiz, Autor e Réu, posição que repercute, necessariamente, no afastamento do órgão jurisdicional do âmbito de qualquer atividade persecutória.

A exclusividade do exercício da ação penal pública, corolário da adoção, via constitucional e infraconstitucional do modelo processual acusatório (artigo 129, I, e § 2°), repele, pelo absurdo que representa, o reconhecimento da ação penal pública incondicionada condicionada à prévia atividade policial, muito respeitável, aliás, segundo pretensão posta perante o STF em uma postulação de habeas corpus, cuja apreciação vem ficando pelas partes.

A ação penal, pública, sua iniciativa é atribuição do MP, em caráter privativo, ainda que sujeito seu exercício a condições de procedibilidade (representação e requisição), buscando o MP, para a formação de sua necessária opinio delicti, a fonte que lhe aprouver, inclusive a costumeira investigação policial.

A ação penal, mesmo que sua iniciativa na dependência, pouco importando em hipóteses de crimes contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções, é privativa do MP (artigo 145, parágrafo único, CP), daí não soar bem o desafino conteúdo do verbete da Súmula 714, STF, posição jurisprudencial, ecos dos impulsos de fatos que lhe são subjacentes, responsáveis por sua edição, desprezando-se uma pletora de julgados da mesma Corte de Justiça, de modo a consolidar jurisprudência mansa, pacífica, que define a exclusividade do MP, como o titular, sem parceria, desse tipo de ação penal.

2 - TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA NA INSTÂNCIA INICIAL E NA INSTÂNCIA SUPERIOR O presente destaque tem a animá-lo um único intuito: 172

chamar a atenção. A ação penal pública, incondicionada ou condicionada, seu exercício está afeto, estranho a qualquer restrição ao ofício ministerial. Há, porém, limites, traçados em lei, marcando os campos de atuação de promotores de justiça e da ProcuradoriaGeral, limitação que adquire mais força em razão do princípio do Promotor Natural (artigo 24 da Lei n. 8.605/93 e CF).

Mesmo entre Promotores de Justiça registram-se certas práticas, comuns, em nossos foros: a substituição entre membros do Parquet para a realização de audiências, numa flagrante violação à exigência da legitimidade ad processum, como preleciona o mestre do processo penal brasileiro Tourinho Filho1. Porém, mais grave se apresenta a aterrissagem do Procurador-Geral no campo de ação específico, pertinente ao Promotor de Justiça.

Apesar da unidade e da indivisibilidade, princípios constitucionais informadores da instituição, não se pode perder de vista um divisor de água, muito nítido, marcando separações.

3 - ARQUIVAMENTO DE PEÇAS INFORMATIVAS - TITULARIDADE - LEGITIMIDADE A ação penal pública (artigo 100, CP), por ser pública, característica que lhe empresta o interesse coletivo, subordina-se ao princípio da obrigatoriedade, numa relação de necessidade. Seu exercício, satisfeitos os requisitos advindos das condições da ação e dos pressupostos processuais, é compulsório por parte de quem está legitimado para fazêlo, embora o direito processual de ação não seja incondicionado, mas conexo a uma pretensão, é a lição de Vicente Greco Filho2. O mesmo autor acrescenta: a opinio delicti por parte do MP é um juízo vinculado de legalidade3.

F. C. Tourinho Filho. Processo Penal, 22. ed., v. 2, p. 443.

Vicente Greco Filho. Manual de Processo Penal, p. 106.

3 Ob. cit., p. 119.

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Do que foi exposto, a conclusão a que se pode chegar é que a exigência de recebimento de peças investigatórias, pelo MP, o excluiria da legitimidade de qualquer atividade investigatória, ou seja, vincular a instituição que detém a titularidade exclusiva do exercício da ação penal a eventuais iniciativas investigatórias policiais ou de outras fontes, que não são indispensáveis, de modo a erigir-se em condição da ação (artigos 12; 27; 39, § 5°; 46, § 1°, CP, etc.), sobe às cumeadas do disparate, pois criaria nova manifestação de ação penal pública incondicionada, condicionada.

E por falar em atividade investigatória, é bom lembrar que até o juiz, personagem processual que se distingue das partes, assume atividade investigatória na busca da verdade real.

Investido na titularidade da ação penal pública cabe ao MP, como consectário lógico, a responsabilidade do arquivamento de peças informativas que lhe chegam às mãos, peças que embasariam, dariam o suporte probatório necessário, em que pese o teor da redação do artigo 28, CPP, como bem coloca a matéria o processualista e emérito componente do Parquet fluminense, Paulo Rangel4. O arquivamento, prossegue o mencionado autor, por um ato administrativo complexo, só se concretiza pela manifestação de vontade, sucessiva, do promotor de justiça e, depois, do juiz5.

Segundo magistério de Marcellus Polastri Lima, em seu indispensável Curso de Processo Penal, já em 3ª edição, a palavra final no ato de arquivamento coincide exatamente com a atribuição do MP, sendo o crivo judicial somente intermediário, controle intermediário6. Trabalhando, segundo ótica similar, é visão de outro luminar do Parquet da terra de Roberto Silveira, o professor Afrânio da Silva Jardim7.

A iniciativa do arquivamento de qualquer peça informativa, enquanto na instância primeira, é da exclusiva atribuição ministerial. A mínima Paulo Rangel. Direito Processual Penal, 10. ed., p. 187-188.

Obra e autor citados, p. 189.

6 Marcellus Polastri Lima. Curso o Processo Penal, tomo I, p. 134.

7 Afrânio da Silva Jardim. Processo Penal, p.116.

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interferência exógena, fora, portanto, desse parâmetro, haverá de atingir, inclusive, o princípio do Promotor Natural e do devido Processo.

4 - ATUAÇÃO DO PROCURADOR-GERAL NO PROCEDIMENTO DE ARQUIVAMENTO - SUPRESSÃO IDE INSTÂNCIA A atuação da cúpula do MP no procedimento ligado a arquivamento de peças informativas, venham estas de que fonte for, tem seus limites nitidamente traçados no artigo 28 do CPP. Qualquer extrapolação, pouco importando sua dimensão, é o suficiente para descaracterizar a legitimidade do MP para o exercício da ação penal, de que é o titular em caráter privativo. O líder do Parquet, quando instado a manifestar-se em termos de arquivamento, quando colocado diante de um conflito, resultante de interpretação, entre posição processual do Promotor de Justiça e Juiz de Direito, titular da jurisdição, sua posição deve restringir-se ao dilema: manter o arquivamento recusado pelo magistrado ou, optando pela posição do titular da acusação, designar outro Promotor de Justiça, que deverá ingressar em juízo com necessária propositura da ação penal. Fugir ao dilema apontado, adotando posições intermediárias, conforme veremos, leva-nos a um resultado de um juízo profundamente equivocado, tanto na sua gramaticabilidade, como segundo um enfoque teleológico que se deve dar à matéria.

Inserir-se-ia, por exemplo, na órbita de atribuições do Procurador-Geral, em matéria de arquivamento de peças informativas, destinadas à formação da opinio delicti do Promotor de Justiça, outra iniciativa, excluídas as já citadas? Estaria, por acaso, o chefe do Parquet investido de poderes, poderes que lhe outorgassem legitimidade para determinar o retorno dos autos de inquérito policial, por exemplo, para a realização de nova coleta de provas, retorno, é bom que fique bem claro, à autoridade policial para a colheita de novas provas, medida cuja ofensa à lei apagaria, 175

por completo, a figura do responsável pela deflagração da ação penal, pois retirar-lhe-ia a responsabilidade pela opinio delicti.

Afirmativamente, porém, é a lição de Eugênio Pacelli de Oliveira, em sua brilhante obra, já na 6ª edição, Curso de Processo Penal8. Tal colocação, embora respeitável a fonte, foge, por completo, de nosso modelo processual vigente.

O tipo de interferência mencionado, da cúpula da instituição, assumindo o papel de destinatário da opinio delicti, antecedente indispensável da imputação, assoma as culminâncias de verdadeira supressão de instância, anomalia que invalidaria a eficácia de qualquer ato processual, seja em que fase se apresente, já no momento persecutório ou no campo da jurisdição.

Oportuna, vem mesmo a calhar, a lição do douto Sérgio Demoro Hamilton, na qual aborda, com o costumeiro brilhantismo, o tema da violação do princípio do duplo grau de jurisdição: “Pode o tribunal conhecer de material probatório que não foi objeto de apreciação pelo juiz da sentença?”. Não haveria, em tal caso, uma verdadeira supressão de instância?9 O opinio delicti é inerente à atribuição, própria do ProcuradorGeral, quando a atividade acusatória que dela deve emergir aponta para a competência de tribunais, nas hipóteses do estabelecimento de foro por prerrogativa de função, resquício elitista ainda sobrevivente. A interferência mencionada viola, à evidência, o princípio do duplo grau de jurisdição no âmbito das atividades do MP. Atribuem, aceitam, sem restrições, a atividade acusatória ao MP, numa postura paradoxal, desde que reservando-lhes a oportunidade da formação do opinio delicti. Em um encontro de Delegados de Polícia, realizado em Porto Alegre, aprovou-se no mínimo curiosa proposta, a versar sobre a alteração na redação do artigo 13, II, CPP, que passaria a expressar-se com o seguinte enunciado: “sugerir tais ou tais diligências, transferindo-se para o 8 9

Eugenio Pacello de Oliveira. Curso Processo Penal, p. 48.

Sergio Demoro Hamilton. Questões e Questiúnculas. Vínculos de Processo Penal, p. 48.

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âmbito da autoridade policial toda a decisão acusatória, já que imprescindíveis a realização de diligências para a formação da opinio delicti, antecedente indisponível à instauração da instância penal”.

Procede, segundo nossa legislação processual (artigo 40, CPP), a posição do Procurador-Geral ou de seu delegado de opinar ou determinar o teor da avaliação jurídica do fato, sua tipicidade?

Aqui já começa errado. O juiz ou Tribunal que, em autos ou papéis, virem a deparar-se com hipóteses de crimes de ação penal pública, deveriam perseguir outro destinatário: o Promotor de Justiça da Comarca, local da ocorrência criminosa. Porém, não se resume, aí, a erronia. O CPP, em face do artigo 129, I, da CF, não encontrou a recepção necessária naquela normatização, segundo reiteradas decisões de TRFs. Nas hipóteses de notitia criminis, segundo modelo subsumido na moldura do artigo 40, CPP, o Procurador-Geral, às vezes acolhendo parecer de sua assessoria jurídica, emite um juízo de probabilidade, condicionando a atividade acusatória a ser desenvolvida na comarca, fixada em razão da competência ratio loci. Ação penal pública, a regra, incondicionada, mas a depender do pronunciamento da cúpula da instituição. Pior só a ação penal pública incondicionada subordinada, contudo, a um ato formal de investigação policial, o IP.

5 - ARQUIVAMENTO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM RAZÃO DESSE FUNDAMENTO À evidência, transparece que o ajuizamento de uma ação penal só o faz condicionada a um juízo de probabilidade de sucesso da admissibilidade, o que se confirma pela constatação da possibilidade jurídica do pedido individualizador da pretensão, objeto do pedido. A inviabilidade da etapa processual da admissibilidade da atividade postulatória da parte ativa deve levar o juiz à jugular, no nascedouro, a instância inviável, como dizia o saudoso processualista lusitano, José Alberto da Silva Reis.

Na avaliação da possibilidade jurídica de um pedido, no momento 177

processual próprio, assume a preferência sobre outros requisitos a tipicidade da conduta humana que se quer imputar a alguém. Inviável o êxito da pretensão punitiva, por carência do substrato típico, na mesma fechamse os canais que levariam à deflagração da persecutio criminis, a par do ato formal de investigação. O juízo de tipicidade, mesmo que sua caracterização se expresse em um desvalor provisório, confirma observação de Rogério Greco10, não prescindiria do juízo de admissibilidade correspondente, da comprovação da conformidade entre a situação fática apurada e um modelo legal descrito. Perfeita congruência deve verificar-se entre a base fática, empírica, e o correspondente suporte normativo, tanto quanto ou como se exige, por influência da exigência do contraditório, a perfeita congruência entre imputação e sentença. À estrutura do fato, um comportamento humano, deve corresponder, com precisão, a superestrutura, reflexo normativo da infraestrutura fática. A incongruência, acaso verificada, leva ao desastre do despacho liminar negativo, expressão muito do gosto do saudoso José Frederico Marques, o mais completo jurista que passou por nossas plagas.

Mas, afinal, é verificável a influência processual do princípio da insignificância, já no limiar da instância, aliás, até impedindo-a de manifestar-se como um ato processual, apto a dar o espaço necessário ao nascimento e ao desenvolvimento da relação processual? Sim ou não?

Submetido a um juízo de valoração, resumido ao crivo meramente formal, relevância alguma empolgaria esse aspecto do crime, inserido em sua base material, substancial, explicação do fenômeno penal, suporte ideológico do princípio da insignificância no juízo de admissibilidade da acusação.

O Direito Penal, de inspiração eminentemente teleológica, careceria da satisfação necessária quando na sua atividade selecionadora de condutas humanas, sobre as quais deveria incidir o juízo de desvalor ao outorgar primazia à vertente apenas formal da questão, materializável em fato social.

A denúncia pelo MP, apta a atravessar o ponto inicial do processo de conhecimento condenatório, deve ter, bem presente, 10

Rogério Greco. Curso de Direito Penal, tomo I, p. 183.

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os aspectos materiais, substanciais, informadores do tipo penal, cuja autoria se quer imputar a alguém.

Em trabalho aprovado em congressos regionais e nacionais do MP, trabalho divulgado em várias revistas nacionais, sob o título "Princípio da Insignificância - Ação Penal - Juízo de Admissibilidade", procuramos expor que, insignificante o valor, o bem, sobre o qual se pretende a tutela penal, o pronunciamento do Parquet, após criteriosa análise das peças informativas em seu poder, deverá encaminhar-se na direção do arquivamento daquelas peças, inviabilizada que ficara a atividade postulatória, nos termos do artigo 41, I, CPP11. Eventual postulação acusatória nenhum sucesso processual lograria. A rejeição, como provimento, seria a resposta da jurisdição, rejeição porque seu fundamento viria a embasar-se na atipicidade do fato, que daria conteúdo à imputação.

Na sequência dessa argumentação invocamos a lição do saudoso colega e amigo, inesquecível nome da ciência penal, Júlio Fabbrini Mirabete: por isso deve ser aceita a rejeição da denúncia quando o fato relatado não se reveste de tipicidade diante do princípio da insignificância ou da bagatela12.

A impugnação recursal, caso ocorrente, deve dar-se pela apelação (artigo 593, II, CPP), nunca pelos caminhos recursais, previstos no artigo 581, 1ª parte, CPP, modalidade recursal interponível diante do ato jurisdicional do não recebimento da peça acusatória.

Em conclusão, possível é o arquivamento de material informativo, tendo a alicerçá-lo o princípio da insignificância, desde que explicado à luz de base fática, dada a preponderância dos aspectos materiais, substanciais, na construção tipológica dos modelos criminais selecionados, no processo de criminalização primária. Sim, desde que não se reduza, se limite à simples indicação do enunciado doutrinário: Princípio da Insignificância. Um fato, numa relação social, subjacente à construção doutrinária, como consequência necessária, Geraldo B. Siqueira. Princípio da Insignificância, Ação penal - Juízo de Admissibilidade. RSDPP, n. 9, p. 50.

12 Julio Fabbrini Mirabete. Processo Penal, 18. ed., p. 125.

11

179

é o que importa para afastar a atividade postulatória.

A subtração de um só coqueiro (não um coqueiral), doze deles, na antiga Birmânia, hoje Sri Lanka, segundo Josué de Castro, em brilhante obra, Geopolítica da Fome, quase uma fortuna, dependendo das circunstâncias de sua realização, poderá motivar a configuração de uma conduta inofensiva ao objeto jurídico, uma conduta marcada pela atipicidade material, de modo a afetar a tipicidade formal. O despacho liminar negativo, proferido pelo magistrado no momento processual do juízo de admissibilidade, só poderia merecer a insistência no arquivamento, por parte da Procuradoria-Geral, se a postulação de impedir a instauração da instância apontasse na direção de hipótese de atipicidade formal e material ou substancial.

6 - ARQUIVAMENTO EX OFFICIO Prática flagrantemente afrontosa à lei, o que não tem impedido sua reiteração na instância inicial, é o arquivamento de IP sem o necessário respaldo da manifestação prévia do MP. Arquivamento de ofício pelo magistrado, prática que seria evitada se qualquer peça informativa tivesse como destinatário o titular da ação penal, orientação coerente com o sistema acusatório, acolhido por nossa CF (artigo 129, I e § 2°).

Feliz colocação da matéria vem do eminente processualista, Marcellus Polastri Lima, que, depois de demonstrar a impossibilidade de arquivamento de IP pela autoridade policial (artigo 17, CPP) acrescenta: também o juiz não poderá determinar “de ofício” o arquivamento de investigações policiais de qualquer natureza, peças de qualquer natureza, peças de informação ou outros elementos e procedimentos apuratórios, ato que se traduziria em verdadeira usurpação de função de órgão diverso e, em verdade, configuraria, de forma inversa, quebra do princípio ne procedat judex ex officio13.

13

Marcellus Polastri Lima. Curso de Processo Penal, tomo I, p. 132.

180

Seria necessário um tratamento processual, como o previsto no artigo 17, CPP: o juiz, ou a autoridade judiciária, não poderá mandar arquivar os autos de inquérito?

Na usurpação de função, estranha à seara de seus poderes, não é rara a incursão do judiciário, podendo citar exemplos nas autorizações para a realização de aborto (artigo 128, I e II) e para a transfusão de sangue, necessárias à salvação de vidas.

O arquivamento de peças informativas, sua iniciativa restringe-se a um ponto de partida: a postulação do MP, em requerimento devidamente fundamentado, ao qual o juiz dá a resposta, embora esta caracterize uma atividade verdadeiramente anômala, mesmo assim, realiza o magistrado o controle do princípio da obrigatoriedade do exercício da ação penal pública, o controle intermediário, como anota Marcellus Polastri Lima14, ato do MP que assume todas as características de uma decisão, segundo lúcida lição de Epaminondas J. Pontes: o arquivamento está dentro da esfera de competência exclusiva do MP, uma decisão com o conteúdo de um recurso de ofício15.

Certamente não haverá de passar, sem a necessária impugnação, por parte do titular da ação penal, tais atos que, além de violação ao princípio do devido processo e o do promotor natural, subtraindo-lhe atribuições alheias à seara da jurisdição.

Igualmente, peca pelo vício insanável da ofensa ao princípio do devido processo e do promotor natural, prática muito similar ao arquivamento de ofício, em atenção à solicitação judicial de pedido de reconsideração de arquivamento (RSTJ, n. 26, p. 160). Na mesma linha de ilegalidade vem a reconsideração, pelo juiz, após seu ato de admissão da pretensão acusatória, recebendo a denúncia (RT, v. 639, p. 281) no sentido do arquivamento de peças informativas e, ainda, inacreditável, após o pedido de arquivamento, vir a denúncia, oferecida por outro membro do MP (RT, v. 755, p. 569), com a mais absoluta omissão da regra norteadora da matéria, posta no artigo 28, CPP. 14 15

Idem, ibidem, p.134.

Epaminondas J. Pontes. Litisconsórcio Penal, p. 111.

181

7 - CONCLUSÕES I- A Ação Penal Pública (artigo 100, CP) é privativa do Ministério Público, consequência de injunção constitucional (artigo 129, I, e § 2°, CRFB), exerce-se por meio de titularidade, condicionada, porém, a limites de atribuição, a estabelecer-se entre as duas esferas da instituição; II- A exclusividade da legitimação do Ministério Público para o exercício da ação penal pública decorre de opção, opção declarada, pelo processo acusatório puro, livre de resquícios inquisitoriais (artigos 53, 5°, II, 2ª parte; 39, § 4°, 1ª parte; 40, CPP, com mais outros exemplos); III- Ao Procurador-Geral ou à autoridade que o representar falece atribuição, poderes para a requisição de provas à autoridade policial, como futura base probatória para a denúncia, peça instauratória da instância; IV- A substituição de Promotor de Justiça por ato do ProcuradorGeral, ferindo o princípio do Promotor Natural (artigo 24 da Lei n.

8.625/93), gera a consequência da ilegitimidade de parte, uma das condições da ação;

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MINISTÉRIO PÚBLICO: OPINIO DELICTI, CONSEQUÊNCIA VINCULATÓRIA

1 - INTRODUÇÃO O Ministério Público, titular que é do Jus Accusationis, subordinada essa atividade exclusivamente ao princípio da independência funcional, vincular-se-ia, no exercício do ato instauratório da instância penal, a alguma forma de informatio delicti? A acusação, com vistas ao ofício jurisdicional, nele postulado, pode vir de qualquer notitia criminis, pouco importando sua fonte: Juiz, Polícia, Ofendido, Ministro da Justiça ou qualquer do povo.

O suporte normativo, necessário à regular investidura do Ministério Público na Atividade Persecutória, dá-nos o Código de Processo Penal, por meio dos artigos 24, 27, 40, 384, § único, e 405, § 5º. Referidas normas indisfarçavelmente retratam variedades de informatio delicti. As três últimas revestem-se da particularidade de terem como agente o Magistrado, enquanto o Ministério Público assume a posição de destinatário.

Vigorante, embora como elemento informativo penal, no que concerne à ação penal pública, o princípio da legalidade ou obrigatoriedade, que o festejado Tourinho Filho deduziria do cotejo entre os artigos 5º e 24 com o artigo 28 do Código de Processo Penal1, o mesmo não se traduz, entretanto, por forma absoluta, sem contrastes, retirandose ao titular do jus persequendi in judicio toda e qualquer oportunidade de um juízo de conveniência do exercício da propositura da ação penal pública. O Código de Processo Penal, artigo 28, daria amplitude a semelhante abrangência, segundo o magistério do Prof. José Frederico Marques, em trabalho publicado2 no qual vê-se referência, na comarca 1 2

Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo Penal, v. 1, 3. ed.

José Frederico Marques. Estudos de Processo Penal sobre a ação penal.

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de Santos, no curso de judicatura do saudoso Euclides Custódio da Silveira, à aplicação, senão do princípio da oportunidade pelo menos o da obrigatoriedade, porém mitigado, colocação doutrinária que teria embasamento normativo na expressão "razões invocadas", encontrada no contexto da norma do artigo 28, CPP. O Prof. Pedro Rocha Uchoa de Albuquerque chega mesmo a enfatizar a negativa do princípio da obrigatoriedade no impulso da ação penal3.

Aliás, a propósito do princípio norteador da iniciativa da ação penal, a aceitação da discricionariedade em face do sistema acusatório, que tem assentamento constitucional (artigo 153, § 16, da Constituição Federal), merece reflexão que o âmbito do trabalho não comporta.

O Projeto 633/75, aprovado na Câmara dos Deputados, com emendas indiferentes, porém, ao acusatório, com reflexo no Ministério Público, traz um certo elastério à operação de aplicação da regra da obrigatoriedade, fixando como premissa menor do silogismo acusatório o fundamento razoável4, algo um tanto fluido, susceptível de mais acentuado grau de valoração.

Fácil é a percepção segundo a qual a notícia do crime, nas ações penais públicas, originária do ofendido ou de seu representante legal ou por meio de requisição ministerial, provenha de Juízes ou Tribunais, na forma dos artigos 40 e 384, § único, não tem o condão de se erigir em opinio delicti para o Ministério Público.

Que dizer, então, do alcance do preceito processual com sede no § 5º, do artigo 408, CPP, resultante da Lei 5.941, de 22/11/1973, gramatical e teleologicamente identificados às normas retromencionadas?

A notitia criminis judicial, consequência do ofício jurisdicional, encerrando o juízo de formação da culpa pela procedência ou improcedência da pretensão punitiva estatal ajuizada, mas no qual se reconhecesse a ocorrência de “elementos de culpabilidade de outros indivíduos não compreendidos na queixa ou na denúncia”, o Juiz,

3 Pedro Uchoa de Albuquerque.

V Congresso Nacional do MP - Comissão de Processo Penal.

4 Projeto 633/75.

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proferindo a decisão de pronúncia ou impronúncia, ordenando que os autos voltem ao Ministério Público para aditamento da peça inicial do processo e demais diligências do sumário, teria força vinculatória, com vistas à ação do Ministério Público, para o exercício da instauração do processo penal condenatório, num sistema processual como o nosso em que observam a clara tripartição subjetiva da relação processual: autor, réu e juiz? É a questão que se coloca.

2 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO JUS ACCUSATIONIS: PRONÚNCIA E IMPRONÚNCIA A pronúncia, ato jurisdicional que não interfere no judicium causae, mas admite o judiciam accusationis, que suscita este, embora sentença, tanto que pelo futuro Código de Processo Penal só poderá ser impugnado por meio de apelação, seu aspecto conteudístico não irá além dos limites processuais. O Projeto acusatório, elaborado com vistas a uma prestação jurisdicional, conforme a pretensão ajuizada, haverá de vir a receber tratamento jurisdicional, mas em momento ulterior: o Plenário do Júri.

A sentença de pronúncia, di-lo José Frederico Marques, não é decisão de mérito, e sim de caráter estritamente processual, marca o fim do juditium accusationis e o preâmbulo ou o início do juditium causae5.

O insigne Pontes de Miranda, entretanto, tem, da matéria, entendimento diverso: “a Pronúncia é julgamento do mérito, decide sobre o que se provou, ainda que seja superficial a cognição. Incide regra de direito material”6.

Pietro Nuvolone, cuja tradição é frequente no Ministério Público de São Paulo e Paraná, em “Contributo alla Teoria della 5 6

José Frederico Marques. Instituições do Júri. Da pronúncia.

Pontes de Miranda. Comentários à Constituição de 1946, Tomo III.

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sentenza Instrutoria Penale” (1943) diz: “e il caso típico della sentença in senso formale e non in senso sostanziale”7. Escrevendo, embora com referência à ordenação jurídica alienígena, coloca, o renomado mestre, a matéria na perspectiva de nossa problemática processual.

O mesmo se diga do juízo de encerramento da culpa, concretizável na impronúncia com força terminativa. Não passa de decisão declaratória, de conteúdo meramente formal, por meio da qual nega-se procedência à postulação de alargar-se até o juditium causae a pretensão persecutória.

Trata-se de nítido exemplo de absolvição de instância, no âmbito do Processo Penal, como assinalado ficara por Frederico Marques8.

Para Hermínio Alberto Marques Porto9, o que não está lá muito correto, em matéria de Pronúncia, é o tratamento terminológico, posto que vê, o eminente mestre, impropriedade na adjetivação de “sentença”, orientação a qual fugira o Projeto 633/75, já no Senado da República.

Relação vinculatória entre pronúncia e ato ministerial ocorre, expressa no libelo-crime. O liame, porém, constituir-se-ia, somente, a partir da preclusão pro judocato em relação à Pronúncia, operando-se alteração na relação ação-jurisdição10, sem afetar, negativamente, o sistema acusatório.

Entretanto, vazada nos termos em que se encontra a redação do artigo 408, § 5º, anteriormente § 4º, ter-se-ia invertida a relação Ação-Jurisdição - como, recentemente acontecera em acórdão da 2ª Câmara Criminal, admitindo a desclassificação no pórtico da ação penal - posto que esta decorreria, obrigatoriamente, de atos do juiz, esquecidos os julgadores do princípio da iniciativa das partes e da inércia dos órgãos jurisdicionais.

Pietro Nuvolone. Contributo alla Teoria Della Sentenza Instrutória Penale.

José Frederico Marques. Elementos de Direito Processual Penal, tomo III. 9 Hermínio Alberto Marques Porto. Júri.

10 Geraldo Batista de Siqueira. Infanticídio: Possibilidade de condenação em homicídio simples e necessidade de quesitos fundamentais. Jurispenal - STF, v. 21.

7 8

186

3 - CULPABILIDADE: JUÍZO DE PERSECUÇÃO Pelas incursões ao direito material, o legislador Processual Penal, no artigo 408, § 5º, do CPP, não peca, somente, quanto ao processo, como veremos a seguir. Diz o Código no dispositivo mencionado: “ordenará que os autos voltem ao Ministério Público, para aditamento da peça inicial do Processo [...]”.

A culpabilidade, categoria jurídica, mas pertinente ao direito substantivo, emerge em gritante impropriedade, eis que o juízo da persecutio criminis, nas duas fases, além dos indícios de autoria, contenta-se com a tipicidade do fato que se quer imputar a alguém, daí o corrente enunciado: o valor processual da tipicidade. Para Damásio E. de Jesus11, em seu mais recente trabalho, nosso Código Penal, influenciado pelo pensamento de Maggiore, pacificamente aceito por Frederico Marques12, o crime se perfaz no binômio fato típico e antijuricidade, restando à culpabilidade a função de suporte para a incidência da sanção penal. A culpabilidade é pressuposto da pena. E conduz seu raciocínio cotejando os artigos 17, 22, 24, §1º, com o artigo 19, todos do Código Penal.

A nova posição do mestre paulista, abandonando a que esposara, anteriormente, no 2º volume, 1ª edição, da obra já mencionada, ele a deve, segundo sua confissão escrita e oral (no I Congresso Goiano do Ministério Público), à instigação de René Ariel Dotti, realizada por meio do trabalho O Incesto, p. 173, publicado para o Curso de Direito Penal pela PUCSP. Componente do crime, pressuposto ou condição da resposta penal, não se eleva a culpabilidade à qualificação de dado apto a informar a deflagração da persecutio criminis. Esta tem seu embasamento no fato típico, ao qual podem agregar-se contingentes normativos ou subjetivos.

11 12

Damásio Evangelista de Jesus. Direito Penal – Parte Geral.

Frederico Marques. Tratado de Direito Penal. v. 2.

187

O Juízo de Culpabilidade não o temos insito no despacho liminar, posto que o mesmo é transferido para um terceiro momento jurisdicional, que sucederia à valoração positiva ou negativa da conduta do agente em face da norma penal: da antijuricidade da ação do agente passar-se-ia à análise da culpabilidade.

Inaceitável, a nosso ver, portanto, a sinonimia encontrada para o texto legal. A minoritária participação de processualistas na elaboração do CPP pode explicar o evidente equívoco. Mister se faz a atenção para a lição da exegese, segundo registro de Heleno Fragoso13: As leis, via de regra, empregam as palavras, que lhe dão expressão, no sentido técnico, e não vulgar.

3.1 - Ação: teoria finalista Ou será que com tão acentuada confusão terminológica, vinda do afastado ano de 1941, quiseram significar, com o vocábulo culpabilidade, o seu elemento psicológico, desdobrado em Dolo e Culpa, os quais interfeririam na conduta delitiva?

Todavia, com o dolo e a culpa incorporados à economia do fato típico, o momento inicial do delito, estar-se-ia a aceitar o finalismo com o consequente repúdio ao tradicional causalismo, no âmbito da teoria da ação. Dolo e culpa, abrangidos na ação, completo, integrado, não veríamos o fato típico, dado indispensável à instauração de atos persecutórios, visto que aquele, nos domínios do finalismo, além do dolo, seu aspecto subjetivo, reclamaria a presença de elementos outros como os de natureza objetiva, por exemplo.

Dolo e culpa, imersos na tipicidade, além de não perfazerem esta, posto que o fato típico se adorna de variados elementos, subjetivos e normativos, transferir-se-iam, em consequência, da culpabilidade, segundo a teoria finalista da ação. Aliás, a grande revolução, provocada pela doutrina de Welzel, para os causalistas, 13

Heleno Claudio Fragoso. Lições de Direito Penal - Parte Geral.

188

seria o esvaziamento da culpabilidade em benefício da ação, alcançando a última, em seu conteúdo, o dolo e a culpa, tradicionais componentes da culpabilidade.

Dolo e culpa não são sinônimos de culpabilidade, pois esta requer componentes outros para sua composição, nem a teoria finalista da ação a eliminaria, ficando-lhe como integrantes essenciais: imputabilidade, potencial capacidade de conhecimento da antijuricidade do fato e exigibilidade de conduta diversa. É de se observar que o presente tópico contém conjecturas, uma hipótese. O mais provável mesmo terá sido o descuido terminológico.

4 - ACUSAÇÃO: QUEIXA E DENÚNCIA A queixa, precedendo a denúncia, esquecidos de que, no processo penal, a ação penal, via de regra, é pública, cuja instrumentalização faz-se pela última. Um pequeno cochilo, talvez, atentatório, porém, à boa técnica.

Todavia, o mandamento, preenchendo o artigo em estudo, ao referir-se à queixa, como o fizera, oferta oportunidade à reflexão, à vista do esquecimento das consequências processuais inerentes àquela peça acusatória. O Estado, assumindo a titularidade exclusiva do "Jus puniendi", por outro lado admitira o fenômeno da substituição processual, materializável na transferência do direito de acusar ao ofendido ou a seu representante legal, vem traçar-lhe, contudo, limites rigorosos, fora dos quais não se pode exercitar qualquer atividade. O controle que se impõe à atividade acusatória particular explica, assim, os institutos da renúncia, perempção, decadência, etc., a despeito da restrição ao alcance daquelas causas extintivas de punibilidade nos casos de ação penal privada subsidiária.

Possível é a incidência da renúncia, extinguindo a punibilidade, 189

antes do nascer da instância, em exemplo de ação penal privada subsidiária da pública, conforme ensina Damásio E. de Jesus14, com a diferença segundo a qual a atuação do Ministério Público pode manifestar-se por meio da necessária denúncia, enquanto extinta não estiver a punibilidade pela prescrição.

Fernando da Costa Tourinho Filho, com a clareza e a profundidade de sempre, assim expõe: segue-se naqueles casos que o ofendido pode oferecer queixa, substitutiva da denúncia (art. 29, do C.P.P.), é possível a renúncia. É de convir entretanto, que a renúncia ao direito de queixa na hipótese do art. 29, do Código de Processo Penal, é inoperante, de vez que, a todo tempo, enquanto não estiver extinta a punibilidade, poderá o órgão do Ministério Público oferecer denúncia. Terá conseqüência apenas para o renunciante.15

De observar que, se em pronúncia ou impronúncia resultante de processo, instaurada por iniciativa privada por meio de queixa (artigo 29, CPP), não houvera o decurso do prazo decadencial, os autos deverão ir com vistas ao querelante, evitando-se que em detrimento deste opere-se a renúncia (artigo 49, CPP), relativa aos agentes já querelados, uma vez que outros indivíduos em relação aos quais constassem elementos de culpabilidade deveriam ser acusados (artigo 48, CPP) já que o artigo 29 do Código de Processo Penal não oferece a forma de denúncia substitutiva, como o faz quando o querelante negligencia ou há repúdio da queixa.

Em síntese, no prazo da propositura da ação penal privada, o ofendido ou alguém por ele deve promover o jus persequendi in judicio, desde que o Ministério Público não procedera como lhe competia.

Não tem respaldo legal a pretendida reversão da titularidade da ação penal para o Ministério Público.

14 15

Damásio E. Jesus. Direito Penal, tomo II, 1. ed.

Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo Penal. 1, 3ª ed. Jalovi – Bauru.

190

5 - A NOTITIA CRIMINIS VINCULARIA O MINISTÉRIO PÚBLICO? Seria possível, em face do contraditório, bem como do princípio da independência do Ministério Público, a ampliação subjetiva da denúncia ou da queixa por injunção de notitia criminis judicial (artigos 40, 384, § único e 408, § 5º, CPP)? À evidência, não. Tanto é certo que, no correr deste trabalho, a designação exprestada a semelhante ato judicial fora a de notitia criminis, cuja força vinculatória, relacionada ao Ministério Público, não se destaca de outras formas de informatio delicti, nada influindo, a priori, seu agente ativo, pois não assume relevo causal especial na gênese da opinio delicti, necessária à instauração da instância.

Julgados temos, entre os quais escolhemos um do Ceará e outro do Paraná, os quais, negando incidência à regra do artigo 28, CPP, afirmam a força vinculatória, que estaria inserta no § 5º do artigo 408 do CPP, analisado esse dispositivo na sua mais pura literalidade, isolado do conjunto do Código: “Quando excluídos da denúncia alguns dos indiciados, aplica-se a regra do art. 408, § 4º, e não a do art. 28 do C.P.P.” (Rel. Des. Faustino Albuquerque, mais tarde ilustre Governador do Estado, logo após a redemocratização do país, apud Darci Miranda). Acordam dar provimento ao recurso para anular o processo da pronúncia, inclusive em diante, e mandar aditar contra o coautor.

Dispõe o artigo 408, § 4º, do Código de Processo Penal: Se dos autos constarem elementos de culpabilidade de outros indivíduos não compreendidos na queixa ou na denúncia, o juiz, ao proferir a decisão da pronúncia ou impronúncia, ordenará que os autos voltem ao Ministério Público para aditamento da peça inicial do Processo, e demais diligências do sumário.

No caso em tela, dos depoimentos de [...] no auto de prisão em flagrante (a fls.), evidencia-se a coautoria de [...]. Não podia, diante dessa prova, esse indiciado deixar de ser denunciado, face aos termos do artigo 25 do Código Penal.

A nulidade do feito da pronúncia, inclusive em diante, se justifica perfeitamente, ante ao princípio legal da indivisibilidade do Processo.

(Paraná, nº 820, pág. 790, vol. II - Repertório de Jurisprudência de H. Dantas de Freitas J. Rangel de Almeida).

191

Trata-se de autêntico procedimente ex-officio por via oblíqua, como sucederia com as desclassificações no limiar da ação penal, sob o errôneo enfoque acerca do momento em que cabe prevalência da valoração jurídica do fato realizada pelo Juiz.

O órgão jurisdicional impor-se-ia na determinação do cumprimento do exercício da ação penal a outro órgão que, em virtude de mandamento constitucional, exerce função que àquele é vedado por força da separação dos poderes e da proibição de delegação dos mesmos (artigo 6º da Constituição Federal).

Só mesmo por uma interpretação, encarando isoladamente o artigo 408, § 5º, CPP, na sua mais pura gramaticalidade, poder-se-ia chegar à vinculação da acusação à notitia do crime formulada pelo magistrado.

Nilo Batista16, em seu último e feliz lançamento, após invocar a autoridade de Hélio Tornaghi e José Frederico Marques, aponta acórdãos vários, inclusive da Suprema Corte, acolhendo arquivamentos implícitos ou tácitos de inquérito policial, que se efetivariam com a denúncia e com seu recebimento em relação a alguns indiciados, desde que ficassem de fora outros autores. Silenciando o magistrado acerca dos nomes não inclusos na peça acusatória, resulta arquivado, parcialmente, o inquérito, que só fato novo, Súmula 524, dará base à denúncia ou aditamento contra aqueles indiciados.

No mesmo trabalho, o Prof. Nilo Batista, na justificativa de tal forma de arquivamento, alinha o argumento lógico segundo o qual, a entender-se contrariamente, ter-se-ia situação verdadeiramente esdrúxula, uma vez que o não denunciado não seria indiciado, nem acusado, etc. E prossegue o Prof. da Cândido Mendes: “Se o argumento lógico fosse insuficiente, teríamos o argumento sistemático, aqui dividido em dois planos”.

No primeiro plano, examinaremos as consequências do princípio da indivisibilidade.

Nilo Batista. Decisões criminais comentadas: Arquivamento implícito de Inquérito Policial. .

16

192

Sabe-se que a “denúncia ou a queixa tem de abranger todos os participantes do crime, não podendo abstrair de nenhum” (Espínola Filho, Código de Processo Penal Brasileiro anotado, Rio, 1965, v. I, p. 421). Na ação privada, o MP vela pela indivisibilidade, consoante a regra do artigo 48, CPP; na ação pública, nem há necessidade de preceito expresso, já que o Ministério Público não pode renunciar ao exercício da ação (Tornaghi, Compêndio de Processo Penal, Rio, Vol. II, pág. 477). Ora, se assim é, a não inclusão de um dos apontados partícipes na denúncia, especialmente quando seja nela designado ou referido, tem um sentido, tem um significado, que se obtém ex contrariu sensu: não foi ele participante do crime, no entender do autor da denúncia.

E a conseqüência de tal significado é evidente: inexistiriam elementos suficientes para denunciá-lo; está o inquérito arquivado em relação a ele.

Arrola, por fim, o argumento de ordem política, que residiria na diversidade de tratamento que ocorreria, caso se negasse a existência do arquivamento implícito. O co-indiciado, contra o qual não se articulou a pretensão punitiva ficaria sem o abrigo da Súmula 524, como uma autêntica espada de Damocles sobre a cabeça, ao sabor da diversidade de temperamentos dos representantes da acusação pública. É inconcebível semelhante disparidade.

O Juiz que não concordasse com a exclusão de algum nome, ou melhor, ao que se afigurasse a necessidade da extensão da denúncia a outros indiciados, deveria proceder, segundo o artigo 28 do Código de Processo Penal, enviando o inquérito ou qualquer outra peça de informação ao Procurador-Geral da Justiça. Não o fazendo, tem-se, induvidosamente, ainda que implicitamente, o arquivamento, que só novas investigações, com a descoberta de novos elementos de convicção criariam Condição de Procedibilidade.

5.1 - Interpretação teleológico-sistemática Interpretar uma norma significa, partindo-se de seus componentes literais, alcançar-lhe o sentido, a vontade, por meio do 193

concurso do elemento sistemático.

O exegeta que vai à análise da norma, isolando-a, porém, do sistema, não raro chega a disparates no significado de uma disposição legal, cuja inteligência só outra regra legal a proporciona. A inteligência do artigo 124 do Código Penal, por exemplo, segundo o qual o ato consumativo do crime de aborto deve, necessariamente, anteceder ao parto, resulta do tratamento típico, com sede no artigo 123, CPP, que se encarrega da definição legal do delito de infanticídio.

Outro exemplo desse recurso dá-nos Damásio E. de Jesus, quando, para afirmar a tese da unidade do crime (artigo 123, CPP) em concurso de agentes, indica o artigo 126, CPP17.

Postas as considerações que se faziam necessárias, imperioso é lembrar-se que a improcedência da exclusividade da interpretação literal decorre não apenas do escopo do ordenamento penal, mas, ainda, do que vem das diversas partes constitutivas do mesmo, cuja exegese global leva, inevitavelmente, a resultado verdadeiramente antagônico. Os artigos 24, 27 e 28, CPP, dão a bússola do sistema.

Já no artigo 24 depara-se com dois requisitos para o exercício do ofício ministerial: representação e requisição. Nenhum, porém, com força vinculatória. Condições de Procedibilidade, não passam disso. No artigo 40, investindo-se o Juiz ou Tribunal na titularidade da notitia criminis, cujo destinatário especifica-se ser o Ministério Público, qual a subordinação desse órgão àqueles?

No artigo 28, CPP, utilizado o elemento sistemático, cujas transcrições anteriores o evidencia, capta-se a voluntas legis. Subsídio de incomparável valia, tem-se na interpretação, dada pelo Supremo Tribunal Federal ao artigo 7º da Lei 1521 (Economia Popular), por meio do HC - n. 39779, Rel. Min. Victor Nunes Leal18, com o qual se firmara o princípio do primado da posição do Ministério Público para a iniciativa da ação, a despeito da taxatividade daquela Lei, indicativa do exercício do recurso ex-officio. Ao pronunciamento do órgão de cúpula 17 18

Damásio de Jesus. Da co-delinquência em face do novo Código Penal.

Fernando da Costa Tourinho Filho. Prática Penal. 5. ed. Jalovi.

194

do Ministério Público está adstrito o Judiciário. Ele sim é que tem força vinculatória, corolário da prevalência do “nemo judex sine actore”, como princípio informativo desse setor do processo.

6 - CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES Em primoroso e inédito trabalho, cuja leitura devemos a indicação de Fernando da Costa Tourinho Filho, Sérgio Demoro Hamilton19 levanta, com pleno sucesso, a tese segundo a qual pode ocorrer Conflito de Atribuições, já no curso do Processo, negando, assim, sua incidência restrita ao campo da fase pré-processual, como até agora se tem entendido ou percebido; o conflito de atribuições puro, isto é, sem qualquer reflexo na esfera processual.

A propósito do entendimento do § único, do artigo 384, CPP, seu alcance, no ensinamento de Sérgio D. Hamilton, não vai à obrigação de determinar-se ao MP a ampliação da acusação: O dissentimento poderá surgir no momento em que o Juiz, chamado a sentenciar, mandar os autos com vistas ao Ministério Público para o fim de aditamento (art. 384, § único C.P.P.). É evidente que o órgão do Ministério Público não está obrigado a fazê-lo se entender incabível a acusação mais grave.

Ilustrando sua tese, Demoro exemplifica com exemplo em que o MP, postulando a absolvição do réu, vira-se, entretanto, contrariado pelo Juiz que lhe devolvera os autos para aditamento, com o qual não concordara, subindo o mesmo à Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, quando esta, sustentando a posição do Promotor de Justiça, uma alternativa restara ao Magistrado, se, condenando ao réu fazê-lo, contudo, nos estritos termos do pedido inicial, mantido inalterado, graças à recusa do aditamento, tornado definitivo com o pronunciamento da chefia do Parquet.

Sérgio Demoro Hamilton. Apontamentos sobre o conflito de atribuições. Revista de Direito, n. 3, e Justitia, n. 97.

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É que o aditamento, louvando-se no magistério de Tourinho Filho (Processo Penal, I), continua Demoro, está ligado ao poder de ação, próprio do Estado-Administração de que o Ministério Público é órgão, ao passo que o juiz exerce o "poder jurisdicional, na dependência da iniciativa das partes.

Ligeiramente diferenciada a construção fraseológica entre os artigos 408, § 5º, e 384, § único, do Código de Processo Penal, posto que no último, da sua estrutura gramatical pura, não possa inferir-se a imperatividade, que levaria o MP ao aditamento, mas ambas as disposições falando em aditamento, não há como negar-se a existência de mais um excelente e sugestivo exemplo de Conflito de Atribuições, já no desenrolar dos atos Procedimentais, solucionável, também, com os recursos normativos do artigo 28, CPP. Mantida a constitucionalidade do § 5º, do artigo 408, do CPP, em virtude de precedentes legislativos, como os do artigo 531, CPP, impeditivos do reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei 4611/65, arguida pelo bravo e culto Ministério Público do Estado do Paraná, a solução para a divergência entre Juiz e Promotor, como nos demais casos estudados, salientando-se a hipótese do artigo 384, § único, CPP, é a aplicação analógica do artigo 28, CPP. Aliás, para gáudio do Ministério Público Goiano, é a lição que emerge da Judicatura do insigne magistrado Dr. Pedro Soares Corrêa, consubstanciada na interpretação segundo a qual “dissídio entre Acusador e Juiz encontra solução, nas previsões do art. 28, do Código de Processo Penal”.

A solução, que não é difícil, é o corolário lógico, necessário, da comunicação dos princípios da iniciativa das partes com o da independência do Ministério Público, instituição cujo poder “é espontâneo, autônomo e originário”.

Nem chega à Condição de Procedibilidade (artigo 408, § 5º, CPP), como entendem alguns Promotores, que podem aditar, por iniciativa própria, se entenderem viável a extensão persecutória.

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7 - CONCLUSÃO O dispositivo estudado, na sua literalidade, aparece incompatível com um Código, em cuja Exposição de Motivos proclamase a validade do sistema acusatório, na afirmativa da “completa separação entre Juiz e o órgão da acusação, devendo caber exclusivamente a este a iniciativa da ação penal”.

Alguns, pouco atentos à leitura do texto legal, são capazes da assertiva de que o § 5º, do artigo 408 do Código de Processo Penal, encarado sob o aspecto gramatical, não vincularia o Ministério Público ao ato Judicial, mesmo que este venha assim redigido: “O Juiz, ao proferir decisão de Pronúncia ou impronúncia, ordenará que os autos voltem ao Ministério Público, para aditamento da peça inicial do processo e demais diligências do sumário”.

Ordenar que os autos voltem ao Ministério Público nenhuma censura merece, pois está-se nos domínios da notitia criminis, que ao Juiz é dado veicular, faculdade que lhe será retirada com a vigência do futuro Código de Processo Penal, que o afastará do rol dos órgãos destinatários da mesma.

Como que numa interpretação histórica, podemos nos servir do Projeto 633/75, resultante de dois Anteprojetos, estudados e discutidos pela maioria dos interessados.

O Suplemento - 88, de 10-05-74, publica o segundo Anteprojeto, o primeiro não tratava da matéria (Suplemento - 29-0670), do qual consta, no § 4º do artigo 95, a seguinte regra: “Se o Juiz entender que não deve admitir, para o caso, a extinção da punibilidade por perempção, os autos voltarão ao Ministério Público para oferecimento da denúncia”.

Verificando-se a inversão da relação ação-jurisdição, os projetistas, no Projeto 633/75, reparam a grave incorreção: “Se o Juiz entender que não deve admitir, no caso, a extinção da punibilidade por perempção, os autos voltarão ao Ministério Público”.

No Anteprojeto, como se vê de simples leitura, a acusação 197

decorreria, em caráter de obrigatoriedade, de ato do Juiz, enquanto pelo Projeto, já aprovado na Câmara Federal, sua redação restaura, por inteiro, o princípio da iniciativa das partes, deixando o Ministério Público como árbitro único da opinio delicti, necessária à instauração da instância.

O Grupo de Estudos “Queiroz Filho” chegara a conclusão semelhante, com a diferença no que é melhor o projeto, de que a última palavra, quanto ao Juízo da acusação, coubesse ao Procurador Geral20.

Pergunta-se, finalmente: haveria diversidade, gramaticalmente interpretando, entre “para aditamento da peça inicial do processo” (artigo 408, § 5º, CPP) e “para oferecimento da denúncia” (artigo 95, § 4º, do Anteprojeto, de 10-05-74)?

Nos termos do artigo 408, § 5º, CPP, pode haver divergência entre Promotor e Juiz, e esta, por analogia, deve ser solucionada segundo o artigo 28, do mesmo diploma legal, tal como se verifica nas hipóteses do artigo 384, § único, na lição do douto Prof. Sérgio Demoro Hamilton, no trabalho já citado.

Grupo de Estudos “Queiroz Filho”. A atuação do Ministério Público no Inquérito Policial. Justitia - 87.

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DENÚNCIA NO HOMICÍDIO QUALIFICADO OU SIMPLES: CONSEQUÊNCIAS PROCESSUAIS DECORRENTES DA LEI 8.930/94

1 - LEIS 8.072/90 E 8.930/94 No afã de oferecer resposta mais eficaz, convincente, à escalada crescente da criminalidade (para os que acreditam na eficácia infalível das leis, sem atentar-se para a motivação das mesmas) que assola nosso país, veio a lume a discutida Lei dos Crimes Hediondos, Lei 8.072, em 25.07.90.

Do Código Penal foram selecionados alguns tipos, dentre eles três figuras atentatórias ao Bem Jurídico Patrimônio, como: Roubo, Extorsão e Extorsão Mediante Sequestro. As duas primeiras mencionadas desde que acompanhadas, seguidas, do resultado morte da vítima, enquanto a última hipótese, a Extorsão Mediante Sequestro (CP, artigo 159), ainda que isenta da violência na prática de sua realização, sem reflexos na integridade corporal ou na saúde do ofendido, recebe valoração de hediondo. O tratamento diferenciado marcaria, segundo crítica corrente, o caráter elitista da lei, cuja inspiração estaria na ocorrência de algum ou alguns sequestros para fim de extorsão, infrações penais que se verificaram em alguns dos grandes centros urbanos do país. O artigo 159, CP, conteria norma tutelar de significativos interesses patrimoniais.

O latrocínio, mesmo na sua autêntica expressão típica (artigo 157, § 3°, parte final, CP), que se materializa na conduta de matar alguém com o fim de roubo, forma especial de matar alguém para a execução de outro crime (roubo), ficava de fora da nova normalização, vinda com a lei 8.072/90.

A morte dada à vítima, em virtude de paga ou promessa de recompensa, a conhecida pistolagem, em plena expansão entre nós, alcançando tanto os ambientes rurais como os urbanos, 199

por sua característica penal de tipo plurissubjetivo supera, em gravidade, o latrocínio ou o roubo seguido de morte. Ontologicamente, nenhuma distinção aflora entre o homicídio mercenário e o latrocínio, justificando-se a diferenciação na técnica redacional, no interesse do legislador em inserir-se no rol dos crimes contra o patrimônio, o latrocínio, em que pese a presença, no tipo penal, de uma conduta bem mais grave, posto que ofensiva ao valor jurídico vida, distinção a qual corresponde tratamento processual diverso e mais amplo: julgamento pelo Tribunal do Júri ou no Juízo Singular.

Desde que o roubo e a extorsão com resultado morte, dolosamente ou não, erigem-se em figuras penais hediondas, nada justificava a não inclusão do homicídio qualificado (artigo 121, § 1°, V, CP). No mínimo, o homicídio qualificado pela torpeza da paga ou promessa de recompensa, dada sua proximidade com o latrocínio e com as outras figuras contra o patrimônio, com resultado morte.

A Lei 8.930/74, ampliando o elenco dos crimes hediondos, com a inserção do homicídio qualificado ou simples, porém praticado em atividade típica de grupo de extermínio, teria se inspirado nessa colocação técnica, sem que nos esqueçamos de que a alteração legislativa verificada deveuse muito ao movimento popular, liderado pela novelista Glória Perez, movimento inspirado na morte de sua filha, a atriz Daniela Perez, promoção para cujo êxito foi de especial importância a atuação dos meios de comunicação.

Aliás, a marca da atuação da conhecida novelista da Rede Globo de televisão, na gênese de reforma, é responsável pela denominação que a mesma recebeu: Lei Glória Perez, a exemplo do que ocorreu com a Lei 5.941/ 73, conhecida, desde então, como Lei Fleury.

O registro anterior, inteiramente procedente, de modo algum invalida a legitimidade do movimento desencadeado em todo o país.

2 - DENÚNCIA E SENTENÇA: REFLEXOS DA LEI 8.930/94 Segundo o entendimento de Damásio Evangelista de Jesus, 200

em artigo na Revista Jurídica de Porto Alegre, sob o título: “Homicídio, crime hediondo e jurí”, “a prática de conduta típica de grupo de extermínio” não se constitui em elementar do homicídio simples hediondo, o hediondo condicionado, mas em qualificação de ordem jurídica, em oposição à lição de Ricardo Andreuch, por ele mesmo citada, que a valora como elementar normativa cultural, daí decorrendo a competência exclusiva do juiz para acolher ou não a qualificação de hediondo do homicídio simples. “O magistrado”, prossegue o autor citado, “não deverá formular quesito: O homicídio foi cometido em ação típica de grupo de extermínio?”1.

Nessa postura hermenêutica, subtrair-se-ia parcela inseparável de competência do Tribunal do Júri, competência que não emana apenas de fonte processual (artigo 74, §1°, CPP), mas deriva de fonte constitucional (artigo 5°, XXXVIII, “a”, “b”, “c” e “d”, da Constituição Federal).

Haveria, adotada a posição do citado autor, uma abrangência indevida da jurisdição com prejuízo evidente, para a parte acusadora, além de deixar, o que é mais grave, o acusado à mercê da interpretação judicial.

Em reunião do Grupo de Estudos do curso de especialização da Academia de Polícia Civil de Goiás, presentes os professores Alaor Araújo, Diretor da Instituição, Miguel Batista de Siqueira e Geraldo Batista de Siqueira, chegou-se à conclusão oposta à encontrada pelo autor paulista: denúncia (ou queixa excepcionalmente), pronúncia, libelo e questionário seriam peças ineptas, caso não se integrassem da qualificação de hediondo, por meio de indicação, deve ficar bem claro, da situação fática correspondente.

A pronúncia (artigo 408, CPP), encerrando o juízo de formação da culpa, não poderia ser impugnada pela via recursal disponível (artigo 581, IV, CPP) na busca do afastamento da qualificação de hediondo, qualificação vinda com a peça inaugural da instância?

Claro que a resposta vem pela forma positiva, assim como cabível seria, pela presença de interesse, a manifestação de inconformismo do Ministério Público, em face do não acolhimento de qualificação de 1

Homicídio, crime hediondo e júri. Revista Jurídica, n. 214, p. 37.

201

hediondo, dada ao tipo homicídio, posto que não se entendeu, no ato processual da pronúncia, que a ação típica do agente não fora realizada por atividade típica de grupo de extermínio.

Para ambas as partes, em ambas as oportunidades processuais, o pressuposto recursal da sucumbência estaria bem caracterizado.

João José Leal, em magnífico trabalho publicado na RT (v. 719, p. 366), também não esposa a opinião do mestre Damásio: “Parece-nos certo que a descrição da circunstância em exame deverá constar da denúncia, bem como do libelo, exigência esta decorrente da adoção do processo acusatório e do princípio da ampla e efetiva defesa”. Em outro parágrafo, na mesma página, continua o autor: Ora, não há qualquer dúvida de que a circunstância de ter sido o homicídio simples cometido em atividade típica de grupo de extermínio, é perfeitamente destacável do quesito geral referente à materialidade do homicídio. Mesmo não sendo qualificadora (embora pudesse sê-la), é circunstância de grande relevância, pois transforma o homicídio doloso simples em crime hediondo, acarretando uma série de gravames para seu autor.2

3 - LEIS 8.930/94 E LIBERDADE PROVISÓRIA O artigo 2°, I e II, da Lei 8.072/90, deixa fora dos benefícios de anistia, graça, indulto, fiança e liberdade provisória (artigo 310 e parágrafo único; 408, 2°, e 594, CPP) uma série de práticas delitivas. A Lei 8.930/93 vem acrescentar-lhe o artigo 121 e seu parágrafo 2°, inciso I a V, CP. Na modalidade simples de homicídio, o tipo penal só se aperfeiçoa se realizado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que por uma só pessoa.

O enfoque do presente trabalho restringe-se à liberdade provisória sem fiança e com previsão nos artigos 310 e parágrafo único; 408, § 2°, e 594, CPP. Nossa Carta Magna (artigo 5°, LXVI) prevê a admissão pela Lei da Liberdade Provisória, com ou sem fiança.

2

Homicídio, crime Hediondo. Revista dos Tribunais, n. 719, p. 366.

202

A fiança, no presente estudo, fica, desde logo, descartada, em face do artigo 323, I e V, penúltima figura, CPP. Nos termos da Lei 8.930/94, os homicídios qualificado ou simples (realizados segundo a prática típica de grupo de extermínio) emergem como novos modelos de figuras hediondas, às quais não incidirão vários benefícios processuais, regalias no curso da instrução criminal, sobressaindo a liberdade provisória.

Reza, com a maior clareza, o artigo 43, I , combinado com o artigo 41, CPP, que o insucesso no juízo de admissibilidade da acusação reside em situação de indiscutível atipicidade do fato, objeto da imputação, isto é, quando o fato, evidentemente, não constituir crime.

Na fase persecutória do processo, tanto no momento investigatório como na imputação, o fato (acontecimento humano), objeto do processo, deve vir descrito, narrado na abrangência de toda a tipicidade, para a qual se postula, na resposta, uma prestação jurisdicional, que poderá ser a condenação do réu. A ampla defesa deve efetivamente exercitar-se e realizar-se, situação responsável pela exigência de uma imputação plena, clara, transparente, segundo preceituação do artigo 41, CPP, ao lado do contraditório (artigo 5°, LX, CF), que só se viabilizaria frente a uma acusação abrangente de todos os aspectos da tipicidade do fato que se pretende imputar a alguém.

3.1 Liberdade provisória no homicídio simples (hediondo) A denúncia e, excepcionalmente, a queixa, requerem minuciosa narração da circunstância ensejadora da prática do crime, a atividade do acusado, típica de grupo de extermínio, sob pena de inépcia nesse aspecto do ato postulatório. A simples menção do texto legal “atividade típica de grupo de extermínio” é insuficiente.

Acusação, assim realizada, omissa quanto aos fatos representativos de hediondez, embora se diga que o crime é hediondo, na concessão de liberdade provisória, visto que de nenhum valor se reveste a simples menção legal. O que importa e confere idoneidade 203

ao ato acusatório é a realidade fática, conteúdo da pretensão punitiva, nela bem descrita.

Se, a título de narrativa, o ofício acusatório limitar-se à menção de que a conduta do acusado desenrolara-se segundo uma forma de atividade típica de grupo de extermínio, aberto fica o espaço processual para a instauração de processo cautelar na busca de liberdade provisória.

3.2 Liberdade provisória e qualificadoras O tipo fundamental, doloso, que informa o crime contra a vida, homicídio, na modalidade qualificada (artigo 121, § 2°, I a IV, CP) é alcançado pela valoração de hediondo, ficando de fora o homicídio simples e o homicídio adornado com causa especial de aumento de pena (artigo 121, § 1° e 4°, última figura, CP), esta última forma resultante de redação do artigo 263 da Lei 8.0697 90, ECA. A qualificadora de um tipo penal, embora possuindo pena autônoma, ao contrário da Causa Especial de Aumento de Pena, diversa do tipo fundamental integra, com este, a mesma base típica.

Qualquer juízo de valoração guarda homogeneidade em toda a amplitude tipológica, nessa fase inaugural da instância, como na pronúncia.

A exclusão de qualificadora orienta-se pelo critério do artigo 43, I, CPP. O Professor José Frederico Marques, o mais completo jurista brasileiro de todos os tempos, tem, a propósito do tema, assertiva irrecusável: “Na dúvida razoável sobre circunstâncias elementares, preferível será deixar para o Tribunal do Júri, a decisão sobre a matéria, porque é este, por força de mandamento constitucional, o juiz natural da lide”3.

Temos, quanto ao assunto, copiosa jurisprudência, da qual queremos destacar acórdãos publicados na RT (n. 211, p. 240) e na Revista Jurídica de Porto Alegre (n. 213, p. 132, n. 9151).

Com essa interpretação outra fugiria ao texto e ao espírito da lei, a denúncia, quando qualificar a infração penal, deverá fazê-lo nos 3

Elementos de Direito Processual Penal, v. III, p. 200.

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moldes de uma exata correspondência entre a base empírica, fática e o suporte normativo, numa congruência perfeita. Não raro, entre nós, o histórico da peça postulatória, indicando uma figura simples e a valorização jurídica consequente, realizar-se por meio de duas ou mais qualificadoras, num eloquente divórcio, o que salta aos olhos, até de leigos, a impertinência da qualificadora.

O divórcio entre o fato narrado e sua correspondente qualificação jurídico-penal não impede, é bem verdade, o despacho liminar positivo sobre a acusação com o recebimento da denúncia. É consenso na jurisprudência, em face do princípio ao jura novit curia. Ao juiz, como ao acusado, interessa o fato na sua narrativa. Sua valoração legal, nos termos do artigo 383, CPP, realiza-se no momento sentencial da relação processual. A errônea constatável não interfere no surgimento e no desenvolvimento do processo, desde que o fato imputado a isso autorize. Nem prejuízo sobreviria à defesa do acusado, que se exercita em relação ao fato imputado na exordial.

Com o advento da Lei 8.930/94, com vista às possibilidades de liberdade provisória, mister se faz uma exata correlação entre fato e norma, posto que sua inobservância repercutiria, ruinosamente, nos interesses do acusado, afetando-lhe o direito à liberdade na fase processual, em face da Lei 8.072/90. O homicídio simples, privilegiado e agravado por causa especial de aumento de pena (simples), não se sujeita às restrições diversas, previstas na LCH. Inocorrente a correspondência entre os dois suportes da peça acusatória, o Juiz, na fase de prelibação, poderia não receber, rejeitar ou proceder à alteracão da exordial penal? Não. Então, como proceder diante de tal impasse?

Não se reveste de nenhum mistério a solução a ser encontrada.

Tal como ocorre em caso de fiança, outro tipo de liberdade provisória (artigos 310 e parágrafo único; 408 e 594, CPP) deverá ser inferida do momento fático da inicial posta em juízo. Descrita uma conduta, subsumível no modelo do artigo 121, CP, mas, efetivamente, valorada na denúncia, segundo um tipo qualificado (artigo 121, § 2°, IV, CP), o magistrado, de 205

ofício ou por provocação, inclusive pelo Ministério Público, procederá, corretamente, reconhecendo o direito à liberdade provisória, ato jurisdicional que fica sujeito à impugnação recursal pelo Ministério Público (artigo 581, V, 8ª figura, CPP).

Magistral, e como é, a lição do eminente mestre do Processo Penal Brasileiro, Tourinho Filho, em sua mais recente obra em dois volumes, Código de Processo Penal comentado, já na terceira edição: E se o Promotor denunciar alguém por homicídio qualificado? Hoje esse crime por força da Lei 8.930, de 06.09.94, passou a ser considerado hediondo. E, como tal é insuscetível de liberdade provisória, nos termos do § 2° da Lei 8.072, de 25.07.90. Indaga-se: Pode o Juiz receber a denúncia como se fora um homicídio simples? A nós nos parece que, se o Juiz não se convenceu da existência da qualificadora, embora não possa, naquela fase, alterar a qualificação jurídico-penal dada ao fato pelo Ministério Público, poderá contudo, considerá-lo como homicídio simples, concedendo-lhe, se for o caso, a liberdade provisória.4

José Frederico Marques, trabalhando sobre tema idêntico, referente a cabimento de fiança, prevê, com a propriedade de sempre, a possibilidade de concessão de liberdade provisória, mediante fiança, quando o fato, objeto de imputação contida na peça vestibular, por seu elemento descritivo, encontra subsunção em modelo típico afiançável, mas, contraditoriamente, sua valoração normativa se realiza por meio de um tipo inafiançável: Se a fiança for negada em virtude da classificação, na denúncia ou queixa, o fato delituoso, como infração inafiançável, pode ser pedida a ordem de habeas corpus, com fundamento no erro da qualificação, desde que existam elementos que revelam, de plano, que se crime houve, é ele de natureza afiançável, por não ser esta a tipificação contida na peça acusatória.5

Raciocínio equivalente exterioriza o consagrado autor paulista, a propósito da prisão preventiva compulsória (hoje revogada Lei 5.349/67)6, raciocínio secundado pelo mestre de saudosa memória, que Código de Processo Penal comentado, 3. ed., v. 1, p. 93.

Elementos de Direito Processual Penal, v. IV, p. 403.

6 Ob. cit., p. 51.

4 5

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dirigiu proficuamente, por duas vezes, o Ministério Público goiano, Romeu Pires de Campos Barros7.

O princípio do dabo mihi factum, dabo tibi jus, combinado com outro princípio processual, o jura novit curia, dá bem a medida do acerto da posição doutrinária confirmada nos tribunais, conforme publicação na RT (n. 651, p. 305).

A mesma lição é extensiva à suspensão do processo, consoante ensinamento do Prof. Marcellus Polastri Lima: Por fim, cabe salientar que, se tratando a suspensão condicional do processo de benefício para o acusado, e tendo esta como requisito de admissibilidade a pena mínima de um ano prevista abstratamente, a qualificação dada na denúncia para o fato típico assume contornos de extrema importância.

Assim, se um delito na forma simples pode permitir a imediata suspensão condicional do processo, a sua forma qualificada poderá não permitir, ou a forma consumada não permite e a forma tentada sim.

Destarte o promotor deve bem adequar a qualificação legal ao fato típico com base na prova produzida, sendo que havendo qualificação a mais, de molde a impedir a concessão do benefício, sem o mínimo de suporte probatório, o juiz poderá rejeitar, nesta parte, a denúncia.

Por outro lado, considerando-se que o que conta é o fato narrado na denúncia e não sua qualificação legal, a medida poderá ser concedida aplicandose a emendatio libelli, prevista no art. 383 do CPP, v. g., da denúncia narra evidente hipótese de furto, qualificando a imputação como roubo.8

A denúncia, é bom que o repita, por suas parcelas componentes, fato e qualificação jurídico-penal, não pode esquivar-se ao princípio da congruência. A valorização jurídica do fato imputado ao acusado deve ser um reflexo perfeito deste. O fato comporta-se como uma estrutura, projetando seu resultado na superestrutura, que é a qualificação jurídico-penal, para lembrança de uma linguagem de sabor marxista.

4 - OBSERVAÇÃO NECESSÁRIA É preciso deter certa tendência que se manifesta em algumas 7 8

Prisão Preventiva Compulsória (tese de concurso), p. 27.

Ministério Público e Persecução Criminal, Ed. Lumen Júris, p. 160.

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decisões e em trabalhos doutrinários, tendência que importa em subtrair das partes atribuições que lhes competem em virtude de expressa disposição legal.

No X Congresso Nacional do Ministério Público, em Belém do Pará, foi aprovada tese nossa, pela qual se afastava qualquer arbítrio ou discricionariedade do juiz na avaliação do crime continuado. Segundo textos claros de nossa lei, a forma delitiva continuada deve ser submetida à apreciacão do Conselho de Sentença, cuja iniciativa pode tê-la até o Ministério Público, que atua na instância penal, como parte, mas principalmente como custos legais (artigos 257 e 385, CPP)9.

O mesmo arbítrio teríamos na transferência ao magistrado, na hipótese de homicídio simples, praticado em atividade típica de grupo de extermínio, da avaliação da ocorrência ou não dos requisitos de hediondez.

5 - CONCLUSÕES Em decorrência da Lei 8.930/94, qualificando como hediondo o homicídio simples, desde que praticado, ainda que por uma só pessoa, em atividade típica de grupo de extermínio, e o homicídio qualificado (artigo 121, § 2°, I a V, CP), impõe-se, na elaboração da peça acusatória, cuidados especiais por parte de seu autor: I- A denúncia, quando veicular pretensão de crime hediondo (artigo 121, CP), deverá formular-se em linguagem clara na indicação das circunstâncias caracterizadoras da hediondez; II- No homicídio qualificado, nas hipóteses objetivas e subjetivas, imputação haverá de conter, por seu elemento descritivo, a vertente circunstanciada do tipo, consistente na descrição das diversas situações dentro das quais se desenrolou o ilícito penal; SIQUEIRA, Geraldo Batista de. Crime continuado e quesitação no Júri. Revista Jurídica, n. 208, p. 24.

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III- O critério valorativo das qualificadoras do tipo não poderá entrar em discrepância com aquele empregado na interpretação do tipo simples no momento processual de ajuizamento da peça postulatória; IV- No homicídio hediondo condicionado, denúncia ou queixa, pronúncia e sentença requerem a qualificação jurídica: realização do tipo, graças à atividade típica de grupo de extermínio; V- Já no homicídio qualificado inteiramente dispensável é a menção à qualidade de hediondo, visto que todas as formas qualificativas são hediondas, e são hediondas por serem qualificadoras.

VI- A respeito dos artigos 383 e 384, CPP, havendo incongruência, desencontro entre fato narrado na peça vestibular e sua valoração típica, esta não prevalecerá, ensejando, apesar da qualificação jurídicopenal em contrário, a possibilidade de liberdade provisória, ainda que hediondas as figuras penais em foco.

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FALSO TESTEMUNHO - ARTIGO 342 E §§ 1° E 2° DO CÓDIGO PENAL - LEI N. 10.268/01

1 - INTRODUÇÃO O falso testemunho ou a falsa perícia, conforme a rubrica, o crime, cujo objeto jurídico é a justiça, assim se enuncia após alteração introduzida pela Lei n. 10.268/01: “Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial ou em juízo arbitral”. A nova redação adicionou mais possibilidades de subjetivação ativa: o contador e quando a falsidade testemunhal é produzida no inquérito policial.

A expressa referência típica, em boa hora lembrada, ao inquérito policial, vem com inteira procedência, sanando-se omissão anterior, verificada no DL 2.848/40, em seu artigo 342, cuja tipificação, na matéria, recaía sobre a conduta realizada não na fase persecutória do inquérito policial, mas incidia em atividade policial de natureza processual, o que vem confirmado no artigo 531, CPP, no Capítulo V - Do Processo Sumário, disposição legislativa não recepcionada pela CF, artigo 129, I. Tínhamos, em sede policial, não apenas o tradicional inquérito policial, mas, ainda, outras formas processuais extensivas a várias leis, como a Lei n. 4.611/65, cuja iniciativa de projeto, no Congresso Nacional, coube ao Deputado Almino Alvarez Afonso, do chamado bloco compacto, do saudoso PTB, tratando dos procedimentos nos delitos culposos de homicídio e de lesão corporal.

Não faz muito tempo um canal de televisão, em insistentes e reiteradas chamadas, isso por dias de antecedência, anunciava e advertia sobre uma novidade: é crime mentir para juiz ou para o juiz, não me recordo. A apreciação do enunciado é positiva. Sim, é verdade que 211

mentir para o magistrado é crime, está tipificado, dependendo, todavia, das circunstâncias dentro das quais tal mendacidade foi produzida.

Só que o juiz não se encontra isolado, sob o pálio da tutela penal. Emergem, igualmente protegidos, outros personagens figurantes do fenômeno processual. Configura-se, igualmente, a tipicidade do falso testemunho, quando a mentira tiver como alvo o juiz arbitral ou a autoridade policial em suas respectivas atividades.

A autoridade policial, no vigor da legislação alterada, punhase ao abrigo da lei quando na direção de processo, no chamado procedimento judicialiforme, ficando ao vento se no exercício de atividade policial ao interrogar o indiciado.

Sustentam alguns autores que a linguagem da lei, na referência ao processo policial, carecia, apenas, de tratamento terminológico mais aperfeiçoado. Na hipótese legislativa, apenas impropriedade de linguagem estaria ocorrendo. Não se trata, em nosso entender, de incorreções linguísticas, pois o que a lei tratava era de processo policial, sim (artigo 531, CPP), mesmo. A carência que se poderia anotar era flagrante, estava na construção típica da matéria ao deixar à margem o inquérito policial, como atividade estatal dentro da qual pudesse ocorrer tal ofensa à justiça.

Qualquer esforço de exercício redacional encetado traz o gravame do desafio às nossas regras legais, obedientes, submissas, ao princípio da tipicidade, garantia constitucional que nos é assegurada.

2 - CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Para a orientação deste trabalho realça-se a importância da classificação dos delitos, tanto sob a ótica doutrinária, científica, como sob a ótica encarada sob o ângulo da prática processual, no campo do direito material e processual: consumação, tentativa, como as regras de fixação, determinação da competência, são exemplos.

Do interesse teórico-prático que o tipo penal (artigo 342, CP) 212

suscita veio-nos a inspiração para o presente estudo, haurida da ementa de um acórdão do TRF da 1ª Região, cuja temática, fazendo opção por uma classificação delitiva, vem assim construída, bem construída, diga-se de passagem: “Falso testemunho. Inocorrência.

Fato irrelevante para a busca da verdade”.

O crime de falso testemunho somente se caracteriza quando o falso tem relevante influência na busca da verdade, isto é, se de alguma forma intervém, na atividade judiciária, impossibilitando ou dificultando a aplicação correta da lei.

In casu, não restou demonstrado pelo órgão ministerial qual a relevância de ser o paciente amigo ou inimigo da vítima1.

A postulação inicial, instaurando a instância, segundo conclusão do julgado, sua eficácia processual estaria comprometida, posto que atingida pelo vício da inépcia material, veículo, a denúncia, de fato atípico.

Esteticamente bem, a manifestação jurisdicional, numa linguagem que chama a atenção, presente ainda a terminologia técnica, distante, embora, do texto legal e da profunda doutrina que a inspirou.

Sem dizê-lo, a qualificação doutrinária, suporte da decisão comentada, trata a conduta do agente como inserida na moldura de um tipo material. O tipo penal, quando material ou causal, é aquele cuja expressão se estrutura sobre o tripé - a conduta, o resultado e a relação de causalidade, requerendo, no momento consumativo, o resultado, como consequência, o efeito da ação descrita na porção verbal do tipo. Walter Coelho, penalista dos pampas, em magnífica obra, Teoria geral do crime, define como ninguém o crime material: Crimes materiais são aqueles que, para sua configuração objetiva, exigem, além da conduta, um resultado naturalístico, destacado da própria ação e dela dependente, resultado este inserido na descrição típica da conduta punível. Constata-se, assim, que, nos crimes materiais o delito assenta o suporte fático em três fatores fundamentais: a conduta, o resultado e o nexo causal entre amigos.2

1 2

Autor e obra anterior, p. 96-105 crt.

Cesar Roberto Bitencourt. Tratado de direito penal. v. 4. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 544.

213

O tipo penal (artigo 342, CP) expressa-se em forma redacional de rara clareza, antecipando a consumação para momento anterior ao resultado, cuja verificação vem prevista em sua moldura, dispensável, porém, na conclusão da figura penal.

Crime formal, novamente, na lição do colega gaúcho, Professor Walter Coelho: “Crimes formais podem ser definidos como sendo aqueles que se concretizam com a simples atividade de comportamento do agente, independentemente de eventuais efeitos ou conseqüências de ordem naturalística, no mundo exterior, isto é, externo à própria ação”3.

As consequências de ordem naturalística, compreendidas em comento, estariam na influência que o testemunho propiciaria, pouco importando o resultado da prestação jurisdicional invocada.

No tipo penal corrupção passiva (artigo 317, § 1°, CP), o resultado tipificador, ocorrendo, apresenta o mérito de dar origem à nova forma de tipicidade. O resultado, previsto no modelo típico, que não é fato necessário à consumação, vem, no entanto, a consubstanciar-se numa forma qualificadora (artigo 317, § 2°, CP), ostentando pena autônoma, como é próprio das qualificadoras. Na sequência, o tipo penal favorecimento de contrabando ou descaminho, crime próprio, realizável por funcionário público, em determinadas situações, sua configuração, dada a sua estrutura fática, prescinde do resultado. Para sua consumação, indiferente é a realização de previsão típica do resultado. Se o evento mencionado resultar realizado teríamos não a consumação (artigo 317, CP), mas a constituição de uma nova figura penal (artigo 334, CP), com o contrabando ou descaminho, exaurimento da figura penal anterior (artigo 334, CP). Relacionam-se as duas figuras penais.

A segunda nada mais representa que o exaurimento da primeira. É a interpretação, buscando o elemento sistemático contido no sistema.

Ilustração oportuna nos oferece o tipo penal corrupção de menores (artigo 218, CP) na modalidade verbal corromper, havendo divergência sobre sua classificação: se material ou se formal.

Para os que o concebem como um modelo material, sua 3

Boletim do IBCCRIM, n. 109-B 57.

214

consumação reclamaria o necessário resultado, ínsito na mudança comportamental da vítima, consequência que deveria ser demonstrada pelo órgão ministerial no momento acusatório.

Formal, o tipo, ausente, porém, o resultado no momento consumativo da infração penal, não haveria como demonstrar a ocorrência do resultado pelo órgão ministerial.

Reforçando a afirmação de que o momento consumativo do crime em estudo antecede, dispensando a ocorrência do resultado, embora este possa ocorrer, mas, aí, a conversa é outra, conforme veremos.

O tipo penal falso testemunho, visto sob o ângulo da “intensidade” do mal visado pela conduta do agente, estrutura-se, em sua base fática, como crime de perigo, para cuja consumação bastante se nos apresenta a probabilidade de um dano, contemporaneamente à consumação.

Crime de perigo, perigo concreto, para cuja consumação insuficiente se nos afigura a mera presunção. A figura que se projeta não se corporifica num tipo penal abstrato, presumido, tipificação que atingiria postulados constitucionais por violar o princípio da lesividade, segundo a opinião de alguns autores.

O Professor Luiz Regis do Prado, autor de excelente monografia, além de seu não menos excelente Curso de direito penal, coloca, com a propriedade necessária, a matéria de que estamos tratando: “Entendemos que o falso testemunho, consoante já mencionado, é delito de perigo concreto, isto porque não é toda falsidade que pode ser típica”4. Em outro trabalho, já mencionado, Curso de direito penal, o autor é muito claro ao identificar a situação compatível com a caracterização do crime nas vestes de um delito de perigo concreto: a falsidade que não tem influência na decisão da causa, potencialidade lesiva5. Potencialidade lesiva, aptidão para a produção do resultado típico, sim, descartando-se, porém, a efetiva lesividade que estaria na realização do resultado, como condição do resultado, como condição essencial, posição correta se a tipificação da conduta do 4 5

In: COELHO, Walter. Teoria geral do crime. Porto Alegre: Sérgio Fabris, p. 95-96.

In: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 2004.

215

agente se inserisse na moldura de um tipo material.

Doutrina e jurisprudência marcham para pontos convergentes quanto à classificação do crime formal, segundo relacionamento entre conduta e resultado, e segundo a intensidade do mal visado pela conduta, crime de perigo.

Vasta é a literatura anteriormente referida. Convenientes algumas citações: Guilherme de Souza Nucci: o tipo é formal em razão da inexigência, para sua consumação, de resultado naturalístico6; Cezar Roberto Bitencourt, arrimando-se nos argumentos precedentes7. Júlio Fabbrini Mirabete, de saudosa memória, enxergava, na concepção mantida por Renato Mirabete, um modelo de tipo formal, posto que sua consumação independeria da produção de um resultado8. Fechando a lista vem o inesquecível Edgar Magalhães Noronha, em sua alentada obra, Direito penal: independe a consumação do efeito ou da influência do depoimento na decisão da causa: basta a falsidade9. É necessário que tenhamos, na devida conta, por sua importância, na exegese do tipo penal, o significado do desvalor da conduta e do desvalor do resultado. Amesquinhar, na valoração da tipicidade, o desvalor da conduta pode nos levar a impasses na avaliação, distinção de tipos penais, cuja preponderância não recaia sobre o resultado. Afinal, já se foram os tempos em que crime era resultado, somente resultado.

2 - CONSUMAÇÃO E EXAURIMENTO A consumação ponto terminal, ocorrente no maior número de tipos penais, confundindo-se com o exaurimento ou crime sem exaurimento, cujo primeiro exemplo apontamos no homicídio (artigo 121, caput, CP), aqui, na figura penal do falso testemunho, o exaurimento erige-se em etapa sucessiva à consumação. Iter criminis, o itinerário NORONHA, Edgar Magalhães. Direito Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1986.

NUCCI,GuilhermedeSouza.Comentáriosdedireitopenal.SãoPaulo:RevistadosTribunais,n.4,p.544.

8 PRADO, Luiz Regis do. Curso de direito penal. v. 4, p. 655.

9 PRADO, Luiz Regis do. Falso testemunho e falsa perícia. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 88.

6 7

216

do crime expressa-se numa abrangência maior.

O exaurimento, percebem-no, com relativa facilidade, como parcela presente ao elenco individualizador da resposta penal, na 7ª figura do artigo 59, CP: consequências do crime.

Mas a categoria penal exaurimento, genericamente visualizada, tanto que colocada na parte geral do código, tem incidência na especificação de figuras penais alteradoras da gravidade de vários tipos proibitivos: como causa especial de aumento de pena (artigos 317, § 1° e 333, § 1°) e como conduta constitutiva de um novo tipo penal. O simples favorecimento de contrabando ou descaminho, produzindo o resultado previsto, vai desembocar noutra figura penal, autônoma, o contrabando ou descaminho. Ainda, exaurimento, concurso de crime e concurso material. O artigo 219, CP, banido de nossa lei em 09.03.2005, com a rubrica de rapto, prescrevia o exaurimento do tipo previsto no artigo 222, CP, conduta, hoje, subsumível na moldura típica do artigo 148, V, numa abrangência protetora que alcança qualquer mulher, incluindo, ainda, todo tipo de homem. Deixou de ser um tipo penal próprio em relação ao sujeito passivo, que era só mulher, desde que qualificada do ponto de vista axiológico.

O rapto-sequestro, que alcança também o elemento masculino, configura-se na forma de delito de intenção por meio da elementar subjetiva, diversa do dolo, “para fim libidinoso”.

Porventura, caberia na cabeça de alguém que, na hipótese fática, inserida no artigo 318, CP, ausente, porém, o resultado contrabando ou descaminho, embora realizada a conduta de facilitar..., que a consumação dessa figura penal estava condicionada ao resultado anteriormente referido?

O exaurimento, influência do testemunho, no ofício jurisdicional baixado, sua potencialidade lesiva, careceria da energia necessária para ultrapassar os limites da circunstância judicial, consequências do crime, segundo a previsão do artigo 59, CP, em sua 7ª figura.

Tratando-se, a toda a evidência redacional, de um tipo formal e de perigo, ainda que concreto, a consumação do falso testemunho há de paralisar-se nos verbos fazer, negar ou calar, seguidos 217

da complementação prevista, construção infensa, porém, às repercussões que transcenderiam os dados objetivos e subjetivos normais.

Tipo penal a repousar no substrato perigo e perigo concreto, repetimos, nunca é demais: sua consumação não residia na efetiva ofensa ao bem jurídico tutelado, mas em efetiva probabilidade de sucesso do dano mencionado.

4 - JULGAMENTO - COMPETÊNCIA PRECATÓRIA Introduzimos, no presente estudo, este subtítulo, em vista de sua importância, sua contribuição para a configuração da natureza formal do tipo penal falso testemunho.

A competência, em matéria penal, segue a regra geral de sua fixação, determinação no lugar da consumação (artigos 69, I, e 70, CPP); e a consumação, matéria de direito material, subordina-se a tratamento normativo (artigo 14, I, CP), diz-se: “O Crime: I- consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de que a definição legal”. Consumação, quem a define, como ninguém, é o mestre italiano, o democrata cristão Giuseppe Bettiol: “Entende-se consumado, pois, o crime quando fato concreto e fato abstrato coincidem, entre si, perfeitamente”10.

Ora, se a consumação do delito estivesse na dependência da produção do resultado e a falsidade fosse aferível no juízo deprecado, fugiria deste a competência jurisdicional, que se deslocaria para a fonte do prejuízo.

Pacífica, remansosa vem sendo a posição tomada pela jurisprudência, segundo a qual o foro competente se estabelece em razão do local de cumprimento do ato de cooperação jurisdicional. A inobservância dessa fácil constatação poderá dar causa à instauração de um conflito de competência, cuja solução superior será pelo reconhecimento da competência, de onde se dera o cumprimento da carta precatória.

BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. v. II. São Paulo: Revista das Tribunais, 2006.

Traduzido por Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco.

10

218

5 - CONCLUSÕES a) O tipo penal falso testemunho (artigo 342, CP) é de natureza a estruturar-se segundo um modelo formal, para cuja consumação despiciendo é a realização do resultado, embora presente esse aspecto no tipo penal; b) Além de um tipo formal, o falso testemunho estrutura-se como um modelo de crime de perigo, classificações que não se colidem; c) Por expressar-se o crime em um modelo de perigo e o perigo concreto, seu momento consumativo haverá de coincidir-se com o juízo de constatação de probabilidade de dano ao bem jurídico, submetido à tutela penal.

219

220

ABORTO, ANENCEFALIA: AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU CONSENTIMENTO DA GESTANTE

1 - OPORTUNIDADE DO TEMA O aborto, conduta definida como crime contra a vida (artigos 124 e 128, capítulo I, título I, do CP), diferentemente de outros modelos de tipicidade, surge em nosso ordenamento jurídico inserido na Parte Especial de nosso Código Penal, segundo moldura típica proibitiva e permissiva. Esta última moldura penal, expressando-se em cláusula especial de exclusão de ilicitude, vista antecipadamente, incorporando preceito de ordem permissiva, num elastério de abrangência generalizada, alcançando maior, bem maior, gama de hipóteses típicas.

A interrupção do processo fisiológico da gravidez, culminando na destruição do “bem jurídico vida humana”, substrato substancial, material do crime em epígrafe, razão da sua mais elevada gravidade, eis que a vida humana, o bem do qual emanam os demais valores caros ao homem, pode ser subtraída à incidência da lei, ainda que esta venha em socorro de nossa vida.

A mecânica legislativa, empregada na geração dos modelos tipológicos, procede segundo uma seleção de comportamentos que “acompanharia interesses de grupos sociais que detenham, em dado momento histórico, a hegemonia”. Colocação de sabor marxista e inquestionável, que não abarcaria, porém, os modelos punitivos contra a vida, dada a universalidade do valor, cuja proteção dá corpo a esses crimes.

Sob o pálio protetor de nossa legislação penal, erigindo-se, portanto, em um tipo permissivo, especialmente estruturado em tipo permissivo (artigo 128, I e II, do CP), desde que rigorosamente se apresente com a aptidão necessária ao preenchimento das 221

elementares informadoras das molduras penais anteriores. Molduras que vêm consubstanciar-se no aborto necessário ou terapêutico, ou no aborto ético, sentimental, conforme conceituação terminológica doutrinária.

A ideia da presente iniciativa cultural está ligada e vincula-se à copiosa publicidade, jornal, rádio, televisão. Publicidade que gira em torno de alguns acontecimentos, alguns deles já objeto de apreciação do Judiciário, principalmente no STF, na discussão de uma liminar ainda em fase de votação.

De um modo geral, qualquer que seja o aborto permitido pela lei, para salvar a vida da gestante ou em razão de estupro sofrido pela vítima, a atividade postulatória, que é inteiramente inepta, vem, entretanto, apesar do vício inarredável apontado, logrando sucesso na resposta jurisdicional, num juízo positivo de admissibilidade, oscilando entre a procedência e a improcedência da pretensão formalizada.

Na hipótese da anencefalia, patologia que afeta a vida do produto da concepção (óvulo, embrião ou feto), nossa Corte Suprema, o STF, já tomou posições ainda não concludentes, mas admitindo a possibilidade do juízo de admissibilidade, com a subsequente apreciação do mérito da questão, em respostas antagônicas: procedência ou improcedência da postulação.

O ofício jurisdicional invocado só comporta uma forma de realização: o despacho liminar negativo, peremptoriamente negativo às duas indagações. Outra posição colocaria nosso Judiciário fora da rota do Estado de Direito.

A questão, que tanta polêmica tem suscitado, embora, às vezes, posta à apreciação judicial, escapa, por completo e por inteiro, da seara dessa atividade estatal, como veremos no evolver do presente estudo. Todos os Poderes devem se submeter, estão sujeitos a limitações e, no presente caso, o texto legal, referente à matéria, é muito claro (artigo 128, I e II, do CP), dispensando operação exegética, exigente de mais labor mental.

222

2 - CONCEPÇÃO FORMAL E MATERIAL DO TIPO PENAL OBJETIVIDADE JURÍDICA O tipo penal em tese, expressão de um delito, não comporta o resumo de sua caracterização ao seu aspecto formal. Aspecto relevante, sem dúvida, mas meramente ligado à descritividade, vazio, portanto, do necessário conteúdo fático. O atributo da tipicidade, atribuído a qualquer comportamento humano para alçar-se à categoria de um tipo penal, deverá revestir-se da forma prevista, enriquecida de conteúdo substancial, material da figura examinada.

Luiz Luisi, consagrado autor gaúcho, em magistral trabalho dedicado à teoria finalista da ação, observa, com a propriedade científica de sempre, que os bens jurídicos estão na base dos tipos penais1, definindo-se assim a natureza teleológica do Direito Penal, que fornece o corpo e a forma a fato típico, que é a possibilidade da produção de ofensa ou de uma situação de perigo de dano a um bem jurídico, daí despontando o princípio da lesividade, situando-se como o norte a guiar o legislador na seleção das condutas tipificáveis, seleção casualmente sujeita a eventuais interesses grupais.

Bettiol, consagrado mestre peninsular, personagem de edificante episódio ocorrido na Segunda Guerra Mundial, no qual se destacou um aluno seu salvando-lhe a vida ao conseguir subtraí-lo da ação dos nazistas, enfoca bem a questão, versando sobre o conteúdo do tipo penal, fazendo-a em passagem lapidar, a começar pela definição do que possa ser consumação de um crime. Numa verdadeira pintura de construção fraseológica, à qual se soma a opulência do aspecto conteudístico, vindo da base empírica: “Entende-se consumado pois o crime, quando fato concreto e fato abstrato coincidem entre si, perfeitamente”. Mas não basta, prossegue o mestre italiano, mestre de todos nós: “Esta seria sempre uma definição formal, própria de procedimento lógico, não teleológico”2.

1 2

LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal. n. 4, p. 50.

BETTIOL, Giuseppe. Direito penal II, p. 206.

223

A concepção material do tipo penal há de buscar sua força numa vinculação à noção de bem jurídico, exposição que explicaria a natureza teleológica do Direito Penal que, já decorrem décadas, vem se afastando da estrutura meramente descritiva do tipo penal, segundo doutrina de Ernest Von Beling, incorporando novos horizontes ao concebê-lo pleno de conteúdo fático, laurido em fontes da vida real.

Na sequência do raciocínio esboçado, vem-nos, a propósito, oportuno e inteligente, bem-lançado trabalho de Adel El Passe, publicado na Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, sob título que atende bem à propriedade da matéria exposta: “Aborto de feto com anencefalia: ausência de crime por atipicidade”. Ao analisar a Lei de Transplante de Órgãos (Lei n. 9.434/97), tem, categoricamente, afirmado a doutrina mais especializada que, “quando morre o encéfalo, cessam todas as atividades do cérebro e do sistema nervoso central, atingindo a estrutura encefálica. Assim, o ser humano deixaria de existir”3.

Noutra passagem do citado estudo, complementando a exposição última, o autor registra, com oportuna argúcia, que: A incidência do Direito Penal, como se tem dito, é adstrita à tutela de bens jurídicos, não ficando atrelado ao posicionamento subjetivo do magistrado, que não pode exercer papel proibitivo em campo em que o ordenamento positivo não estabelece expressa proibição. O aborto de feto com anencefalia não é crime, ante o não-preenchimento da hipótese típica de criminalização da prática abortiva, não havendo fundamento que torne válida a necessidade de consulta ao Judiciário. Raciocínio diverso estaria submetendo o cidadão à intervenção do Estado em hipótese em que a lei não autorizou a limitação da liberdade individual.4

Ora, nesse passo, amanhã, chegando às Cortes de Justiça pedido de autorização para uma cirurgia de apendicite, caberia um sim ou um não? A matéria não discreparia ao que vem sendo discutido e pretendido.

Igualmente, incorreria fundamentação apta a embasar validade à autorização judicial nas hipóteses de efetividade de aborto, dado o encarte, ínsito na moldura do artigo 128, I e II, do CP, que enumera taxativamente 3 4

EL TASSE, Adel. Revista Síntese do Direito Penal e Processo Penal, Porto Alegre.

EL TASSE, Adel. Revista Síntese do Direito Penal e Processo Penal, p. 27-28.

224

os ou as personagens que dão vida às figuras penais permissivas do aborto consentido, via legislativa: médico, gestante ou seu representante legal. Mais subjetivação assume absoluta impropriedade jurídica.

Sob o título Tipicidade material, aborto e anencefalia, Paulo Cézar Busato, do MP do Paraná, professor de Direito Penal pela RJ5, aqui já citada, enfrenta o tema, abordando-o a propósito de decisão em cautelar na qual o Ministro Marco Aurélio, seguido do Ministro Celso de Mello, concluiu pela admissibilidade da realização de prática cirúrgica traduzida na interrupção de gestação de anencéfalo.

O crime, cujo reconhecimento vem de um tipo penal, não se apresenta apenas como um ente jurídico, mas ultrapassando a superficialidade de uma conceituação a repousar em aspecto meramente formal, na simples descritividade, em vez de uma busca da solução do problema, descendo às estruturas, onde encontramos as raízes sociológicas, fontes abundantes que haveriam de fornecer a resposta procurada na medida em que pretendemos ou deveríamos pretender: a compreensão ou a captação das injunções influenciadoras do comportamento delitivo, fazendo-o sob a ótica do aspecto material, substancial, alcançando a explicação que viria localizarse na indicação da proteção de um bem jurídico, escopo de toda norma penal incriminadora.

Ainda, Paulo Cezar Busato6, emérito mestre penalista, prosseguindo seu raciocínio, páginas 95 e 96, em subtítulo, pontifica: A ausência do bem jurídico protegido e, logo, da tipicidade material, na interrupção da gestação do anencéfalo, concluindo pela atipicidade material do fato, uma vez que o aborto, crime contra a vida (Tít. I, Cap. I, arts.

124/128, do CP), erigir-se-ia em figura do delito impossível, frente à vacância do elemento material, o bem jurídico, penalmente tutelado: a vida humana, ainda na fase da uterinidade.

Imperdoável olvidar-se, qualquer que seja a análise da tipologia do aborto, do desvalor do resultado, caracterizador da lesividade ao objeto jurídico da infração, operação axiológica, não excludente da exigência 5 6

BUSATO, Paulo Cezar. RJ, p. 327-379 e 55.

BUSATO, Paulo Cezar. Idem, p. 93 e 97.

225

da apreciação do desvalor da ação, que informa o presente tipo penal. A tonicidade emprestada ao bem jurídico, conteúdo da tipicidade material, vem a completar-se com a avaliação da conduta.

3 - GRAVIDEZ AFETADA PELA ANENCEFALIA E ABORTO A gravidez que, por obra da fatalidade, fosse atingida pela anencefalia, fenômeno patológico que produz a monstruosidade da ausência de cérebro no produto da concepção (ovo, embrião e feto), pode ter sua interrupção realizada, livre de qualquer incriminação, porque encontraria encarte, descortino para sua subsunção em modelo de tipicidade permissiva, como diria Fernando de Almeida Pedroso.

O processo gravídico em curso ensejaria, porventura, a oportunidade da realização de aborto sob âncoras da legalidade?

Sim, é a resposta, e sob respeitáveis fundamentos, prescindindo aqui, porém, ambas as exposições, de invocação de intervenção que fugisse à seara do médico e da gestante.

Sob qual base operaria o juízo de exclusão de criminalidade na hipótese de feto atingido pela anencefalia? A ausência de um juízo de reprovação, de censura, que deverá ter incidência sobre o fato, posto que inexigível conduta diversa, amoldada aos cânones da lei, como preleciona o autor já citado, Fernando de Almeida Pedroso, em magistral trabalho: Homicídio – participação em suicídio, infanticídio e aborto7.

Aquele que, em razão de anencefalia, ocorrente na gestação da mulher, interrompesse ou concorresse para a interrupção do estado gravídico realizaria um aborto, ainda que permitido? Não é a resposta em face de substrato material, que é a vida, não existir. O aborto é crime contra a vida.

Paulo Cezar Busato, por meio das páginas da RJ 8, bem como Adel El Tasse, pela mesma publicação, além da divulgação pela Revista 7 8

PEDROSO, Germano de Almeida. Homicídio, participação, suicídio e aborto, p. 298.

BUSATO, Paulo Cezar. RJ, p. 327 e 355.

226

Síntese do Direito Penal e Processual Penal9, enfocando a matéria a partir do aspecto preponderantemente substancial, como suporte básico do tipo penal, concluem que a interrupção do processo gravídico não encontraria guarida na seara do mundo, do universo da tipicidade.

Tratar-se-ia, sem qualquer dificuldade exegética, de situação que emergeria comportável no âmbito da atipicidade absoluta, por ausente o suporte material, que haveria de dar vida a esse requisito do crime, incompleto, se reduzido a dados fundados apenas na descritividade, tipo penal meramente formal.

O que restaria para a operação da incidência de um juízo jurisdicional? Autorizar ou não autorizar, não apenas extrapolar os limites da atividade jurisdicional, mas, principalmente, tais posturas não ingressam no universo da valorização legislativa. Será que tudo isso é bem Brasil?

4 - AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU CONSENTIMENTO DE QUEM DE DIREITO? Ocorreria, em nossa sistemática penal, a figura da autorização judicial, afastando ou amesquinhando a forma jurídica, consentimento de quem de direito, presentes hipóteses legislativas, insertas no artigo 128, I e II, do CP? Ainda, a hipótese resultante de anencefalia, inviabilizando, por completo, a possibilidade de vida ao produto da concepção? Claro que não. A resposta pela negativa, fugindo às técnicas de meias palavras, expressa-se sem qualquer dificuldade hermenêutica, como já assinalamos.

O aborto necessário, aborto terapêutico, bem como o aborto sentimental, aborto ético, quando a gravidez resultar de estupro, além da ocorrência de anencefalia, envolvendo o fenômeno fisiológico da gravidez, de sorte a produzir a morte encefálica do feto, erigem-se em condutas que se inserem no âmbito das permissões legais. Embora formas abortivas provocadas, sobre elas estende-se, cobrindo-as, o 9

EL TASSE, Adel. Revista Síntese de Direito Penal e Processo Penal, p.27/28.

227

manto protetor da admissibilidade legal.

No aborto terapêutico, cuja necessidade de realização se impõe, a subjetividade ativa recai, com exclusividade, na pessoa do médico, juiz absoluto da pertinência da medida, sendo-lhe indiferente a postura contrária de quem quer que seja. Eventual recusa sua, pouco importando justificativas, se há perigo para a vida da gestante, circunstância impositiva, portanto, poderá submetê-lo ao pesado ônus de uma atividade persecutória, quando poderá lhe ser imputada a prática de omissão de socorro (artigo 135 e ss., CP).

No aborto sentimental, aborto ético, novamente ao médico e somente ao médico cabe a “decisão” sobre sua realização, desde que precedida de consentimento da gestante ou de seu representante legal (artigo 128, II, do CP).

No aborto sentimental, aborto resultante do estupro, de nenhum registro doutrinário temos notícia, por meio de vasta bibliografia que percorremos, acolhendo a possibilidade, ainda que remota, de intervenção judicial, mesmo que proveniente dos mais altos escalões, do mais alto clero. Aliás, o baixo clero tem reagido razoavelmente nesses casos.

Nem nosso saudoso Hungria, cuja posição foi posta apenas num aconselhamento: se instaurando processo contra o estuprador, é conveniente que se ouça o juiz e o promotor do referido processo.

Ouvir, assim mesmo, a título de mero aconselhamento10. Nas pegadas do sumo pontífice do Direito Penal brasileiro vem o notável Professor Paulo José da Costa Júnior11.

Heráclito Antônio Mossin, em sua festejada obra Júri, crime processo, após refutar a necessidade de consentimento da mulher grávida quando o aborto venha para salvar-lhe a vida (artigo 128, I, do CP), passa o autor - grande mestre paulista - a colocar a discussão nos seus devidos termos, concluindo pela inaceitabilidade da famosa figura, que se quer jurídica, judiciária, assaz distante da figura jurisdicional; encerra transcrevendo estudo nosso, divulgado em várias revistas especializada do país: 10 11

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal V, p. 313.

COSTA JR., Paulo José da Costa. Comentários ao código penal, v. 2, p. 38.

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Pelo que o magistério a ser citado está integralmente escorreito: o aborto necessário, provocado por médico para salvar a vida da gestante, míngua de outro recurso, não suscita na doutrina e nem na jurisprudência qualquer indagação a respeito da necessidade de consentimento ou autorização de alguém para sua realização.12

No mencionado trabalho, o autor brinda-nos com oportuna e contundente colocação doutrinária de Ovídio Barros Sandoval: Em tais condições, no estágio atual do Direito Positivo, não existe comando legislativo que ampare, por qualquer ângulo que examinada a questão, autorização para a prática do aborto. Juiz que autorize não está a praticar ato afeto à prestação jurisdicional, pela simples razão de inexistir, em tal caso, prestação jurisdicional a ser exercida.

O saudoso mestre paulista Júlio Fabbrini Mirabette, em seu Manual de direito penal, já na 22ª edição, citando Geraldo Batista de Siqueira, é conclusivo: dispensa-se a autorização judicial13.

Luiz Regis do Prado não é menos enfático ao fulminar a pretendida autorização judicial e a necessária condenação, transitada em julgado: a segunda solução, logicamente, excluiria a tal autorização judicial: “Para a realização do aborto pelo médico não é preciso sentença condenatória e tampouco autorização judicial”14.

Heleno Cláudio Fragoso, nome inesquecível quando rememoramos as lutas políticas que possibilitaram nosso retorno à normalidade constitucional, em Lições de direito penal - Parte especial (artigos 121 e 160 do CP, p. 127): “O aborto, quando a gravidez resulta de estupro, só está sujeito ao prévio consentimento da ofendida ou de seu representante legal”15.

Fernando de Almeida Pedroso, em sua indispensável obra Homicídio, participação em suicídio, infanticídio e aborto, em uma feliz e ilustrativa colocação jurídica, é abrangente: “Mais: a nossa lei requer o consentimento para o aborto sentimental (artigo 128, II), de sorte que, se MOSSIN, Heráclito Antônio. Júri, crime e processo, p. 152 e 155.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal II, n.4.413, p. 100.

14 PRADO, L. Regis do.Curso de direito penal 2, p.103.

15 FRAGOSO, Heleno. Lições de direito penal - Parte especial, p. 127.

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não o faz também para o terapêutico, é porque o considera dispensável”16.

Afastando qualquer forma de intromissão de terceiro na busca de legitimidade para a prática abortiva quando a gravidez da gestante é resultante de estupro, o mais completo jurista brasileiro, Professor José Frederico Marques, em seu Tratado de direito penal, aborda a temática registrando para o mesmo a exigência de pressuposto subjetivo, a recair com exclusividade no profissional médico. “A impunibilidade da prática abortiva, conclui o saudoso mestre paulista, requer outras condições ou pressupostos, de prévio consentimento da gestante ou de seu representante legal, quando incapaz de consentir”17.

Olavo Oliveira, senador responsável pela Lei n. 263/48, lei que veio modificar a competência do tribunal do júri em virtude da redação dada ao artigo 141, § 28, da CF/4818, Celso Delmanto19, Euclides Custódio20, Álvaro Mayrink da Costa21, Heitor Piedade Júnior22 e Damásio de Jesus23 integram ainda a opinio doctorum acerca do tema em conceito.

Feu Rosa (Direito penal – Parte especial) - Alvará Judicial: “A lei não exige isto, nem o assunto acha-se disciplinado24, exige-se que, da fonte emanadora, um desembargador (Judiciário) concorre como elemento de qualificado de interpretação”.

O penalista do Nordeste, o Leão do Norte, Aníbal Bruno, em magnífica síntese, diz tudo: “Aborto exclusivamente por médico com a necessária precedência do consentimento expresso da gestante ou seu representante legal”25.

Edílson Mehemeri, companheiro da boa terra, a Bahia, de Tourinho Filho e de minha neta Sarah Siqueira de Miranda, em Noções básicas de direito penal procura evidenciar, ainda mais, os

PEDROSO, Fernando de Almeida. Homicídio, p. 191.

MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, p. 173 e 175.

18 OLIVEIRA, Olavo. O direito de matar, p. 251-252.

19 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado, p. 213.

20 SILVEIRA, Euclides Custódio. Direito penal, p. 129.

21 COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal, p. 194.

22 PIEDADE JR., Heitor. Direito penal, p. 153.

23 JESUS, Damásio Evangelista. Direito penal 2, p. 125.

24 ROSA, Feu. Direito penal 2, p. 125.

25 BRUNO, Aníbal. Direito penal 4, p. 172 e 174.

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requisitos que haverão de legitimar o aborto sentimental, procurando destacar o consentimento da gestante e a sentença penal confirmatória da ocorrência do estupro26.

Dando por encerrada e resolvida a polêmica, vamos fechar com chave de ouro, com Basileu Garcia, cuja invejável cultura jurídica – muito para ela concorre o tempo em que o mestre penalista pontificou nas fileiras do MP do Estado de São Paulo – , em Apostilas de direito penal, reivindica para a tipificação da figura do aborto ético só o requisito da sentença condenatória27.

Autorização judicial ou consentimento do titular do interesse em discussão. A discussão só vale pelo que apresenta de discussão, não chegando a um dilema, cuja solução demandasse mais esforço hermenêutico na interpretação, quase que a justificar o brocardo latino: in claris non fit interpretatio.

A autorização judicial, a cuja exigência a imprensa nacional tem emprestado destaque nos mais variados recantos do país, em que pese a copiosa publicidade, é figura absolutamente alheia, estranha aos requisitos da tipicidade especial, insculpida na moldura da norma descrita no artigo 128, I e II, do CF: “É a colocação nossa, objeto de teses vitoriosas em vários congressos nacionais do MP e que vem merecendo a atenção de sua publicação nas mais diversas revistas jurídicas do País”28.

5 - EVENTUAL E APRESSADA AUTORIZAÇÃO LEGAL TERIA FORÇA PARA OPERAR A NECESSÁRIA EFICÁCIA DESCRIMINALIZANTE OU EXCLUDENTE? Autorizada a intervenção cirúrgica em mulher vítima de comprovado estupro em ato alheio à atividade jurisdicional do Estado, apenas

MEHEMERI, Edílson. Direito penal, p. 430.

GARCIA, Basileu. Apóstolos do direito penal, p. 153.

28 SIQUEIRA, Geraldo Batista de. Aborto humanitário, autorização judicial. Justitia, n.

159, p. 9; RJ, n. 169, p. 30; RT, n. 675, p. 299.

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pelas vias judiciais, tal procedimento, porventura, reuniria os requisitos próprios imprescindíveis à formação da coisa julgada? A resposta às indagações postas demanda questionamentos que vão envolver a natureza jurídica desse ato do juiz.

Ovídio Rocha Barros Sandoval, já citado em artigo para a Revista dos Tribunais, observa, com apurado senso técnico: Em tais condições, no estágio do Direito Positivo, não existe comando legislativo que ampare, por qualquer ângulo que é examinada a questão, autorização judicial para a prática do aborto. Juiz que autoriza a prática de aborto, por via de conseqüência, não está a praticar ato afeto à prestação jurisdicional, pela simples razão de inexistir, em tal caso, prestação jurisdicional a ser exercida.29

O ato autorizador, tanto na hipótese de feto como na de anencéfalo, embora emanação de fonte judicial, não emoldurados dos atributos processuais, aptos a produzir a coisa julgada, pois que carente de conteúdo jurisdicional, via de consequência não teria o condão de operar a descriminalização via judiciaria ou a força necessária para elidir o juízo de ilicitude, o qual incidiria sobre o fato típico.

Inoperante qualquer eficácia jurídica relacionada à descriminalização, via judicial e somente judicial, externamente ao devido processo, resultando, porém, na efetiva autorização judicial para o aborto, por indicação ética, nenhum empecilho de ordem processual se antepõe. Pode antepor-se à iniciativa investigatória da autoridade policial no desiderato de indiciar responsáveis por crime contra a vida, crime de ação penal pública incondicionada, pois que deverá fazê-lo de ofício, sem o aguardo de notitia criminis vinda de fonte oficial. Ao MP, na sequência da atividade investigatória, ou de ofício, cumpre pôr em prática o exercício da atividade acusatória, com a propositura da correspondente ação penal. Ultrapassado o juízo da admissibilidade, na instância inicial ou na extensão das vias recursais (artigo 581, I, do CPP), o resultado final, que poderá chegar ao Tribunal do Júri, no epílogo 29 SANDOVAL, Ovídio Rocha Barros. Autorização judicial para a prática de aborto. RT, v. 739, p. 497-501, 1997.

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pela procedência da pretensão punitiva, a condenação de réu ou ré.

Réu e ré (artigos 126 e 124, 2ª figura, do CP)30.

Em recente e alentada obra, com quase 1.000 páginas, Manual de direito penal brasileiro - Parte especial, artigos 121 a 234, p. 122, n.

1.20, sob o título Aborto e anencefalia, preleciona José Henrique Pierangeli que a interrupção da gravidez em virtude de anencefalia é fato atípico, graças à ausência do substrato material requerido para o mencionado tipo penal. Lembra, ainda, o excepcional penalista, a posição do Professor Paulo José da Costa Júnior no mesmo sentido, publicada no jornal Tribuna do Direito31.

Finalizando, não poderíamos fugir a algumas observações de pertinente interesse da prestação jurisdicional: juiz deve ser chamado de doutor, limitação da atividade investigatória do MP mesmo quando o fato típico é de ação penal pública incondicionada, mais cuidado com as vacilações quanto ao efeito suspensivo nos tribunais superiores.

6 - CONCLUSÕES a) O aborto a que a mulher é submetida, cuja gravidez é dele resultante, independe, para a configuração da sua licitude, que a intervenção cirúrgica, realizada por médico, atenda autorização judicial; b) A tão decantada autorização, ainda que judicial, é figura que emerge do mundo da teratologia, pois, na composição do tipo penal permissivo excepcional (artigo 128, II, do CP), a mesma é matéria estranha, completamente estranha; c) A autorização judicial, erroneamente requerida, e às vezes concedida, qualifica-se como irrelevante para erigir-se em causa obstativa

SIQUEIRA, Geraldo Batista de. Obras anteriormente mencionadas.

PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro - Parte especial, arts. 121 a 2.314, n. 1.20, p.122.

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da persecussão penal, eventualmente instaurada contra o médico ou a gestante, falsa a notitia criminis do estupro, por não concorrer com a estrutura básica para a formação da coisa julgada, que não se formou pela inocorrência do devido processo legal precedente; d) Inocorrente, em nosso ordenamento, respaldo jurídico à figura da autorização judicial, impróprio resta o ofício jurisdicional, por inexistência de qualquer esboço de prestação jurisdicional; e) Ao MP, quando instado a manifestar-se em resposta a despacho emitido pelo magistrado, quando o mesmo quer repartir os holofotes, impõe-se-lhe oportuna abstenção, recusando o aval do fiscal da lei, pois que a hipótese retrata matéria nada afeta à atividade jurisdicional do Estado, na qual o juiz é investido, em regra, por iniciativa do MP.

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AÇÃO PENAL. INÉPCIA MATERIAL, REJEIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU DE BAGATELA

1- CONCEITO FORMAL E CONCEITO MATERIAL DE CRIME O crime ou delito, analiticamente tratado, traduz-se em fato típico, antijurídico e culpável. Compõem-no, pois, três realidades juridicamente valoradas: tipicidade, antijuridicidade ou ilicitude e culpabilidade. Nessa sequência, necessariamente.

O tipo penal, resultante de operação legislativa, contudo, não haverá de restringir-se a aspectos meramente formais do crime ou delito, a consubstanciar-se na simples descrição de uma conduta humana, aspecto sem dúvida relevante, principalmente em face do princípio da legalidade dos delitos e das penas (artigo 1º do CP e artigo 5º, XXIX, da CF), informador de nosso ordenamento penal, que peca, porém, pela insuficiência, diante da natureza teleológica do nosso Direito Penal.

O crime, expressão de um tipo penal, deve ultrapassar, na sua construção, os limites de seu aspecto meramente descritivo, a descritividade, para projetar-se, em um conteúdo fático, num contexto factual, na busca da realização de seu fim: a tutela de um valor, o objeto jurídico, eventualmente exposto a dano ou a perigo de dano, e o dado axiológico a corporificar-se na base, apenas descritiva, é que possibilita a explicação necessária do porquê da punibilidade de algumas condutas do homem, dada a natureza fragmentária do Direito Penal, só é possível, segundo um juízo, sob uma visão material, substancial do fenômeno jurídico crime.

O objeto jurídico, roteiro dos títulos e capítulos de nosso Código Penal, insere-se no contexto do fato típico, circunstância ligada à matéria da forma, à descrição da conduta do agente, conforme incomparável 235

magistério de Giusseppe Bettiol: “Entende-se consumado, pois o crime, quando fato concreto e fato abstrato coincidem, entre si, perfeitamente”.

Mas não basta ainda: “Esta seria sempre uma definição formal própria de um procedimento lógico, não teológico”1.

Persiste, embora sem relevância, resistência ao conceito material de crime, ocorrência na doutrina, como em esparsos julgados, principalmente, produzindo efeito de refletir-se no processo, desde a possibilidade do exercício da ação penal ao julgamento.

O crime, segundo o encaremos, sob o ângulo substancial, material, de sua composição, sua essência, na aplicação do Direito Penal, há de projetar reflexos necessários a incidir sobre as atividades persecutórias, no momento de sua admissibilidade, imprimindo rumo ao julgamento.

2 - IMPORTÂNCIA DOS ASPECTOS TÍPICOS DO CRIME SOBRE O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL A atividade acusatória, pouco importando sua fonte, por ação penal pública ou mediante iniciativa do particular (ofendido ou seu representante legal), passa por uma primeira avaliação no juízo de admissibilidade, o chamado juízo de prelibação, condição antecedente do juízo de delibação, que haverá de realizar-se, formalmente, por meio do despacho liminar, positivo ou negativo, quando se decidirá da sorte inicial da pretensão acusatória ajuizada. O despacho judicial, um juízo de cognição sumária, poderá efetivar-se, quando negativo, pelo não recebimento da postulação acusatória ou pelo despacho de rejeição.

Para alguns estudiosos, a distinção anotada entre o ato judicial de recebimento e o de rejeição da postulação acusatória sobeja improcedente, posto que a eventualidade de um apelo à solução recursal haveria de ser encontrada no suporte processual do artigo 581, l, do 1

BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, v. II, p. 206.

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CPP, supedâneo normativo do recurso em sentido estrito, taxativamente ali previsto, naquela visão abrangente das hipóteses decisórias.

O artigo 581, l, do CPP, traça uma linha recursal, não incidente, porém, sobre todo insucesso processual de admissibilidade da instância, quer dizer, sua instauração. A sucumbência resultante responde a aspectos formais da instância que se pretende instaurar (artigos 41 e 43, III, do CPP).

O parágrafo único do artigo citado confere especial ênfase ao aspecto meramente formal das duas hipóteses processuais, contidas no inciso III do Código de Processo Penal, opondo-as aos incisos l e II, expressões de matéria relacionadas, inteiramente, com o mérito da questão, ainda que ocorrente em fase processual antecipada: tipicidade penal e punibilidade.

Ilustra a colocação posta em lição de mestres do processo penal, entre os quais, José Paganella Boschi, em Ação penal2, e José Marçal Ataíde Assi, em trabalho publicado na obra Estudos jurídicos, publicação da responsabilidade de meu saudoso amigo James Tubenchlak3.

Quando a inviabilidade da instância manifestar-se no nascedouro, no limiar, a fazer-se nos termos do artigo 43, l e II, do CPP, o despacho liminar, impeditivo do desenvolvimento da instância, coroando, antecipadamente, o encerramento da instância, será o de rejeição, marcado, ontologicamente, pela diversidade com o ato processual de não recebimento, decisão essa que não se constitui em empecilho à reiteração da instauração da instância, desde que obstáculos processuais outros não sobrevenham.

Porém, se obstáculo ao curso normal do evoluir da relação processual a partir do juízo de admissibilidade, a fundar-se nos artigos 41 e 43, III, do CPP, a resposta jurisdicional se fará por meio de despacho de não recebimento. Nos exemplos, embora a terminologia dominante se realize pelo vocábulo “despacho”, o que se tem, processualmente falando, são verdadeiras decisões, aptas a afastar a BOSCHI, José Antônio Paganella. Ação penal, p. 161.

ASSI, José Marcai de Ataíde. Estudos jurídicos: o não recebimento e a rejeição da denúncia, p. 462.

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incidência do jus puniendi estatal, prevalecendo a procedência do jus libertatis do cidadão.

O exercício, a propositura da ação penal, via de seus instrumentos formais, denúncia ou queixa (artigo 41 do CPP), só se legitima veiculando um fato típico em sua materialidade, a materialidade típica, não apenas a materialidade bruta da qual falava o Professor Roberto Lyra Filho. Fato típico, inserto no conteúdo da imputação, numa descrição a abrangê-lo, em sua integralidade: aspecto objetivo e subjetivo que despreza, porém, na imputação, a narrativa do crime em sua completa caracterização. A expressão legal “não constituir crime”, combinada com fato criminoso (artigos 43, l, e 41 do CPP), deve ser interpretada, valorada, traduzindo-se, apenas, por manifesta inexistência de fato típico, um dos requisitos do crime, escreve José Marçal de Ataíde Assi, ilustre Procurador de Justiça no Estado do Espírito Santo4. José Frederico Marques, o mais completo jurista brasileiro, em sua costumeira linguagem, essencialmente técnica, com a clareza necessária se expressa sobre o requisito básico para a instauração da persecução penal, em suas duas etapas: “Para instaurar-se a persecução penal, no entanto, não é preciso que o crime se apresente na integridade de seus elementos constitutivos”5.

Pressuposto indeclinável da ação penal, seu exercício, na busca da resposta jurisdicional, é a tipicidade, realidade que se apura na exata adequação de um comportamento humano a um modelo legislativo. A base normativa necessária se integra com o juízo de tipicidade, dando o suporte requerido ao exercício da ação penal: artigos 302, l e IV, 303, 310, caput, 314, 386, III e V, 409 e 411, todos dispositivos do Código de Processo Penal.

A interpretação segundo a qual a iniciativa acusatória, por quem é legitimado a fazê-lo, via denúncia ou queixa, prescinde, na base probatória de sua sustentação, do crime, em sua integridade constitutiva, consoante tripartição tradicional, fato típico, antijuridicidade ou ilicitude e culpabilidade, vem na combinação dos artigos 302, 4 5

ASSI, José Marçal de Ataíde, ob.cit., p. 465.

MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal, v. I, p. 132, n. 69.

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I e IV, e 303, combinação dos artigos 310 e 314 e dos artigos 386, III e IV, 409 com o 411, todos do CPP. Vê-se, pela transcrição, o emprego, pelo legislador, do vocábulo crime na acepção restrita de fato típico, elemento inicial do crime, numa sinonímia mais ampla no emprego da palavra infração para designar apenas o tipo penal.

O Professor Luiz Flávio Gomes, sem dúvida uma das estrelas da constelação de nossa cultura penal, depois da observação de que seguem nossa posição, nesse tema, o jurista Melo Almada e o inesquecível José Frederico Marques, diverge de nossa posição, pontuando segundo o magistério da renomada mestra, Professora Ada Pellegrini Grivover, e Hélio Tornaghi, em seu magistral estudo Erro de tipo e erro de proibição6.

3 - CONDIÇÃO DA AÇÃO: POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. JUSTA CAUSA A exigência de possibilidade jurídica do pedido, como condição imprescindível ao sucesso do autor no juízo de admissibilidade da causa (artigo 43, I e II, do CPP), em que pese sua proximidade com a questão relacionada ao mérito, o meritum causae, erige-se em condição, circunstância processual, com a aptidão necessária a afastar o juízo de carência da ação eventualmente proposta pela parte legitimada.

O fato típico, a tipicidade, segundo a preferência de alguns, ao lado da punibilidade (artigo 43, l e II, do CPP) dão a substância material necessária à condição da ação, consubstanciada na possibilidade jurídica do pedido acusatório. Nosso ordenamento processual penal prevê maior elastério às hipóteses processuais de embaraços ao exercício da ação penal. O elenco a acrescentar a essas circunstâncias impeditivas vamos encontrá-lo na parte especial do Código Penal, nos artigos 181, 348, § 2º, 146, § 3º, I e II, 235, § 2º, e 150, § 3º, I e II, exemplificativamente.

Décadas, algumas décadas atrás, dada nossa modesta 6

GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de proibição, p.221.

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bibliografia sobre o tema, autores nacionais de processo penal, exemplificando as hipóteses de impossibilidade jurídica do pedido, faziamno, porém, com um único exemplo: o pedido de divórcio, quando o vínculo matrimonial era indissolúvel. Com o advento da mudança, com o divórcio, o exemplo retroagia ao tempo da legislação civil anterior.

Em ambas as oportunidades, o pedido nascia fadado ao insucesso, posto que inteiramente improcedente.

A condição da ação a viabilizar a instauração da instância com vistas ao judicium causae só se corporificaria numa visão total, abrangente da composição do tipo penal, objeto do conteúdo da imputação, a partir de seu aspecto formal, consistente na descrição de uma conduta humana, a descritividade, tendo a substantivá-la o aspecto material, tradução de um valor que a norma penal incriminadora procura assegurar como resposta a uma devida e necessária avaliação axiológica. Oportuna é a colocação doutrinária do autor já citado, Procurador de Justiça no Estado do Espírito Santo: Entende-se que, embora a denúncia se apresente formalmente apta, se o fato não tiver qualquer adequação típica no Código Penal ou em leis penais extravagantes, será rejeitada, por manifesta ausência de justa causa, uma vez que é inadmissível que se exponha alguém ao constrangimento de responder a uma ação penal sem qualquer plausibilidade.7

Com o despacho liminar negativo de rejeição da vestibular afeta-se o tipo penal em sua totalidade estrutural.

4 - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. OBJETIVIDADE JURÍDICA O princípio da insignificância ou da bagatela afeta a essência da caracterização do objeto jurídico do crime, presente na base factual do tipo penal que o expressa. Emerge da essência do processo de criminalização, a criminalização primária de uma conduta humana para tutelar um valor

7

ASSI, José Marçal de Ataíde, ob. cit., p. 466.

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individual e social, consequência da natureza teleológica, fonte informativa do Direito Penal quando da construção de suas normas proibitivas.

Insuficiente a base meramente formal, mesmo amparada em previsão legal, como lembrava Bettiol, para a instrução do tipo penal, que busca apoio em suporte material, substancial. Carente, porém, o modelo penal pretendido do conteúdo axiológico, tem-se o fenômeno penal da atipicidade material, produzindo reflexo processual a partir do exercício da ação penal da atividade persecutória.

O bem, objeto jurídico, expressa-se como essencial ao conceito de crime, conforme bem colocada posição do Professor Luiz Regis do Prado, em seu Curso de direto penal, já em sua 8ª edição: Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos o pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal reside na proteção de bens jurídicos - essenciais ao indivíduo e à coletividade - dentro de um quadro axiológico constitucional ou decorrente da concepção de Estado democrático de Direito (teoria constitucional ampla ou intermediária).8

Exigente à configuração material do tipo penal, uma base material do tipo penal, produto de um complexo de relações sociais, tudo deve correr dentro de um quadro axiológico, como encarece o autor citado, escoimando-se toda irrelevância, insignificância no juízo valorativo da tutela jurídico-penal.

O Professor Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira, Promotor de Justiça, Coordenador Técnico do III Congresso Nacional do Ministério Público, também coloca o bem jurídico na primazia como fator definidor, preponderante, na base da tipificação de condutas humanas, fazendo-o em seu bem elaborado estudo publicado na Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, n. 23/12: “A verdadeira posição científica deve partir de um conceito substancial do crime, de conduta que abale efetivamente a ordem jurídica, como causador de danos ou perigos de danos”9.

No referido trabalho, o autor não reconhece a presença de características PRADO, Luiz Regis do. Curso de direito penal brasileiro, v. 1, p. 136.

OLIVEIRA, Marco Aurélio Costa Moreira de. Crimes de perigo abstrato. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, n. 23, p. 12.

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típicas nos pretendidos tipos de perigo abstrato, segundo o argumento aurido no raciocínio de carência de ofensa a um bem jurídico, fonte geradora do verdadeiro e seguro processo de criminalização primária.

Dominante é a posição segundo a qual uma visão teleológica deve conduzir o Direito Penal rumo a uma visão teleológica, tendo a materializá-la preocupação quase com exclusividade à proteção de objeto jurídico, ante eventuais danos ou periclitação, perigo de dano. Tal orientação seria, ou é, o caminho para o Direito Penal mínimo, ainda que distante de posições abolicionistas, bastante conhecidas. Todavia, as posições anteriores, cujo brilho com que são apresentadas ninguém haverá de negar, tem a resposta sugerida na contestação segundo a qual o Direito Penal mínimo fincaria sua estrutura no neoliberalismo, superestrutura emergente do Estado neoliberal, em que o primado do bem jurídico fragilizaria qualquer outro aspecto que se possa imaginar na etiologia do processo de criminalização, momento de seleção das respostas penais a fatos sociais. O n. 19 da Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal (p. 93) brinda-nos, a propósito dessa posição, com uma transcrição da Revista Brasileira de Direito de Família (p. 147), de um estudo do Professor Lenio Luiz Strech, do Ministério Público do Rio Grande do Sul, com uma crítica à teoria do bem jurídico, na contextura do tipo penal: “É o neoliberalismo no Direito, agravando a própria crise da denominada teoria do bem jurídico”, próprio do modelo liberal - individualista do Direito10.

Paulo José Freire Teotônio, do Ministério Público de São Paulo, Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal (n. 35), no trabalho titulado “Neoliberalismo e impunidade”, expõe bem a questão, exposição traduzida no entendimento segundo o qual o chamado Direito Penal mínimo seria versão ideológica do neoliberalismo, nesses exatos temos: “Traduzindo para o campo do Direito Penal, o princípio neoliberal está a expressar o conceito do Direito Penal mínimo”. Em outra passagem, na mesma página: “Em poucas palavras, o que se PINTO, Ronaldo Batista; SANCHES, Rogério. A Lei Maria da Penha e a não aplicação dos institutos despenalizadores dos Juizados Especiais Criminais. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, n. 19, p. 93.

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quer com a teoria do Direito Penal mínimo ou Direito Penal neoliberal é a volta do Direito Penal de classes, em que os pequenos se enforcam, e os grandes deixam andar”11.

Os sociólogos do Direito Penal veriam, nessa dicotomia, posições políticas antagônicas de direita e esquerda.

O princípio da insignificância, incidindo sobre a relação entre homens, o fato resultante fugiria ao alcance do juízo de tipicidade. O princípio da insignificância opera, conecretamente, a exclusão de tipicidade.

O princípio da insignificância é inaplicável se reduzido à esfera meramente conceitual. Sua eficácia deve fazer-se sentir na aplicação forense e policial, para alcançar relevo, se subjacente a ele tenhamos a tradução na realização de um comportamento do homem.

4.1 - O princípio da insignificância. Repercussação no processo penal A teoria finalista da ação, na prática, repercute, significativamente, no processo penal, a refletir-se na jurisdição, sobressaindo o momento processual da apresentação da prestação jurisdicional12. O princípio da insignificância, projeção de um fato a envolver o juízo de tipicidade, a tipicidade material, substancial, está à frente, já na realização do juízo de possibilidade das atividades persecutórias, a permear todo o evolver da relação processual, por meio de uma pluralidade de fases procedimentais.

No limiar da instância, na fase da proposição acusatória dirigida ao órgão jurisdicional legitimado, o êxito do pleito encaminhado, condicionado à integralidade da composição típica estrutural do fato que se pretende imputar a alguém, o fato em sua base objetiva e subjetiva requererá, ainda, a avaliação axiológica a incidir sobre o fato descrito na TEOTÔNIO, José Freire. Neoliberalismo e impunidade. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, p. 35.

12 SIQUEIRA, Geraldo Batista de; SIQUEIRA, Marina de. Aspectos processuais da teoria finalista da ação. Estudos em Homenagem a Canuto Mendes de Almeida, p. 84.

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inaugural acusatória: a ocorrência de um dano ou de um perigo, caso tais situações não se vejam desfiguradas pela insignificância do valor, que seria afetado ou posto sob a iminência de uma lesão.

Simples arguição do princípio da insignificância, para esquivar-se ao ofício acusatório, foge a qualquer modelo jurídico. Na denúncia, como na queixa (artigo 41 do CPP), imperiosa é a necessidade da descrição de um acontecimento, obra de um ser humano, a dar corporização, matéria, substância a um modelo penal, que inválido e rejeitável resultaria, pela inépcia resultante, em eventual pedido de arquivamento, encaminhado pelo Parquet, firmado, simplesmente: “requeiro o arquivamento [...]”, mesmo que acompanhado de menção ao princípio da insignificância ou da bagatela, solução que não ultrapassa o aspecto conceitual da matéria. Requerer o arquivamento das peças informativas, fazendo-o com base no princípio da insignificância, não muda nada, a inépcia processual persiste.

Situação similar à aplicação do princípio da insignificância nas reiteradas lides forenses encontramos quando a matéria refere-se ao princípio da inexigibilidade de outra conduta, componente de um fato típico e antijurídico, porém não culpável por carência da incidência do juízo de censura, reprovação. Inexigível a conduta do agente, naquele contexto, a culpabilidade estaria excluída, como a atipicidade incidiria sobre os fatos, quando infensos a qualquer juízo de valor, distante, portanto, o dano ou o perigo de dano, na realização da mencionada conduta.

Pretenderam, após sucessivos insucessos, nos Pretórios brasileiros, a acolhida da tese defensiva, legítima, sem dúvida, mas não em quesito único, a versar apenas ao título.A pretensão processual, realizável por meio de quesitação detalhada, em vários itens, hoje vitoriosa, devamo-la à contribuição doutrinária do Professor José Henrique Piezangels, em magistral trabalho publicado em duas fontes bibliográficas: Estudos Jurídicos e Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal13.

PIERANGELI, José Henrique. Culpabilidade, inexigibilidade e questões no júri. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, n. 48, p. 12; e Estudos jurídicos, n. 2, p. 18.

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A partir da entrada em vigor da Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008, artigo 483, III: “Se o acusado deve ser absolvido”, desaparece o “problema” relacionado com a elaboração de quesitos, lamentamos, apenas, que a nova redação já não trouxesse a inspiração da cinematografia americana: “O réu é inocente ou culpado”.

A ratio legis, inspiradora da modificação legislativa operada, não encontra justificativa em nossa experiência diária com o Tribunal do Júri. A alteração realizada, afinal vitoriosa, nada tem a ver com dificuldades que os jurados enfrentariam ao responderem ao questionário.

Aliás, não há, não ocorrem, nem ocorreram tais dificuldades; imaginação de pessoas estranhas ao metier. “A fonte de nulidades”, tão decantada, só decantada, deve ser creditada, em primeiro lugar, ao Presidente do Tribunal do Júri, responsabilidade que não dispensa a participação das partes presentes.

Hermínio Alberto Marques Porto, consagrado processualista autor de Júri – monográfica obra-prima sobre o tema –, na literatura jurídica brasileira, dá seu importante testemunho, segundo o qual em 90% das complicações com a quesitação, os jurados estão de fora, como um dos fautores. Nossa cifra é bem mais ousada, vai além, para abranger a totalidade das complicações.

Um exemplo apenas elucida a matéria, que corre no dia a dia de nosso júri: um réu ou acusado, como preferem, agora, respondendo à acusação de homicídio qualificado por motivo fútil ou torpe (artigo 121, § 2Q, l e II, do CP). Aceita, pelo Conselho de Sentença, a qualificadora de cunho subjetivo, o júri deveria ser questionado acerca da possibilidade atenuadora da resposta penal. Positiva a individualização, caberia a pergunta que parecesse cabível ao juiz, qual teria sido, então, o quesito escolhido como cabível? O quesito referente à atenuante genérica em hipótese de homicida, levado pela motivação fútil ou torpe, muitas vezes é este: “O réu ou acusado praticou o crime ou o fato, por motivo de relevante valor social ou moral ou, a outra hipótese, de privilégio: o réu praticou o fato sob a influência (e se for domínio) de violenta emoção [...]”.

A explicação dos quesitos não precisa chegar ao ideal didático.

245

A redação dos mesmos vem resolvida pela abundância de formulários à nossa disposição.

Se muita polêmica discutida, imaginemos mais uma, embora fora do Júri, mas dentro do campo do Direito: “Não há tratamento diferencial, entre rico e pobre. O rico contrata advogado [...]”.

No mínimo são desconfortáveis explicações, segundo as quais bons advogados ganham causas, verdade que explicaria o vitorioso desempenho dos ricos em seus pleitos perante os Tribunais.

4.2 - O princípio da insignificância na postulação acusatória Sob pena de infração às regras, conteúdo dos artigos 41 e 43, l e II, do CPP, um comportamento humano, mesmo formalmente descrito na peça acusatória, pode padecer o que não é, incomum sua ocorrência, à evidência, a eiva de inépcia, a inépcia material, que afeta a substância da figura penal, caso ausente, no contexto da imputação, a base mencionada, corporificadora do tipo penal, a descrição dos dados demonstrativos da verificação de ofensa ou de probabilidade de dano a um bem valioso, juridicamente tutelado, segundo previsão de uma norma penal incriminadora.

Diante de quadro fático originário de investigação policial ou de outras peças informativas, insuficiente à evidência para a deflagração de segunda etapa da persecução penal, o ato processual consequente, em lugar da costumeira denúncia, haverá de realizar-se por meio de uma postulação na forma de um pedido de arquivamento, endereçado ao titular da jurisdição, investido da competência necessária, enquanto não observado, em sua pureza, o sistema acusatório, segundo prescrição constitucional (artigo 129, l, da CF). Ângelo Roberto Ilha da Silva, do Ministério Público Federal, em oportuna obra pela Revista dos Tribunais, “Dos crimes de perigo abstrato em face da Constituição”, ao reconhecer a impossibilidade jurídica da atividade acusatória, no caso de aplicação do princípio da insignificância, diante da constatação induvidosa do fato apurado, é conclusivo e com muita propriedade: 246

Ao se deparar o membro do Parquet com semelhante caso, não deve denunciar o agente e sim requerer o arquivamento do procedimento criminal.

O julgador a seu passo, deve acolher o requerimento, em caso de denúncia deve rejeitá-la. A defesa técnica também pode e deve articular sua defesa com base no princípio da insignificância.14

Efetivamente, o ato processual afeto à competência do juiz é a rejeição da denúncia ou queixa, decisão que, não impugnada por quem tenha interesse para fazê-lo, haverá de produzir o efeito da coisa julgada, formal e material, posto que obstaculado restaria o caminho para reiteração de pedido acusatório.

Diferentemente, com a possibilidade de nova atuação persecutória, se a decisão negatória da instauração da instância fosse o não recebimento do ato acusatório, nova acusação poderia ser formalizada.

Alice Bianchini, em Pressupostos materiais mínimos da tutela penal, trabalho de notável qualidade na avaliação do Professor Miguel Batista de Siqueira, esclarece, no tópico “princípio da insignificância” (ou da relevância social), no seu relacionamento com atos do processo: “Constitui em circunstância a ser sobrelevada pelo Ministério Público, no momento do oferecimento da denúncia, ou pelo juiz, quando do recebimento dessa peça ou por ocasião da lavratura da sentença”15. O ato sentencial se fulcraria na disposição dos artigos 43, l, e 386, III, do CPP, decisão fundada na atipicidade do fato, objeto da imputação, que deveria ter sustado seu curso já no juízo de admissibilidade.

Júlio Fabbrini Mirabete, colega, amigo de saudosa memória, em seu consagrado Manual de direito penal, embora aconselhando cautela, prelecionava: Com as cautelas necessárias reconhecendo caber induvidosamente na hipótese examinada o princípio da insignificância, não deve o delegado instaurar inquérito policial, o Promotor de Justiça oferecer denúncia, o juiz recebê-la ou, após a instrução, condenar o acusado. Há no caso exclusão da tipicidade do fato e, portanto, não há crime a ser apurado.16

14 SILVA, Ângelo Roberto Ilha da. Dos crimes de perigo abstrato em face da constituição, p. 43.

15 BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal, p. 57.

16 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, v. I, p. 108.

247

É a posição de Carlos Alberto Queiroz Marchi, em trabalho publicado na RT, n. 710, p. 390-391, “A autoridade policial e o princípio da insignificância”17.

4.3 - O princípio da insignificância ou da bagatela. Etapa recursal.

A tipicidade, dado inicial da figura penal, em seus aspectos formal ou material, como já o dissemos, é um pressuposto indeclinável a permear o processo, por sua diversidade procedimental, a culminar na sentença. Porventura inocorrente, em algum componente do fato para o qual se queira o status de crime, embora objeto da persecução penal, tenha, iniludivelmente, o condão de elidir qualquer possibilidade acusatória, impedimento processual que poderá operar-se até pela via estreita do habeas corpus. A propósito, trazemos, como ilustração mais uma lição de Mirabete, em seu Manual de direito penal: “Com fundamento na teoria finalista da ação e perante a lei vigente, sustenta acertadamente Geraldo Batista de Siqueira que é possível o trancamento da ação penal através de habeas corpus quando demonstrado na impetração a inexistência do tipo subjetivo”18.

Nosso trabalho, que mereceu destaque na citação de Mirabete, saiu na Revista Jurispenal do STF, p. 30-35, então dirigida por Walter Dias19.

Na mesma trilha doutrinária, o Professor José Antônio Paganella Boschi, em Ação penal, edição esgotada, obra merecedora de renovação editorial por meio de luxuosa encadernação: Foi com base nas concepções do finalismo que o Professor Geraldo Batista de Siqueira, após remeter-se a autores nacionais e estrangeiros, dentre eles Frederico Marques, Roberto Lyra Filho e Guido Roque Jacos, passa a sustentar que a menção solene e formal na base incoativa da ação. Sem MARCHI, Carlos Alberto Queiroz. A autoridade policial e o princípio da insignificância.

Revista dos Tribunais, n. 710, p. 390-391.

18 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, v. I, p. 89, n. 24.

19 SIQUEIRA, Geraldo Batista de; SIQUEIRA, Marina de. Teoria finalista da ação no STF. Revista Jurispenal do STF, p. 30-35.

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exprimir esse julgamento, a acusação é mero condutor inexpressivo de um espelhado no inquérito sem dar-lhe a necessária carga ética.20

A tipicidade penal, pressuposto da ação penal, no seu exercício deve aperfeiçoar sua integralidade estrutural, abrangente de todos seus componentes, as elementares objetivas e subjetivas, conjunto fático coroado pela narrativa, veiculadora do bem jurídico, sob pena de se incorrer no vício da inépcia material, que invalidaria toda a proposta acusatória.

A insignificância de um objeto, para o qual se pretenda a tutela estatal, afeta, porém, sua importância social, depreciando-o; circunstância ensejadora do juízo negativo, que se materializaria no momento processual próprio, o juízo de prelibação, a admissão da postulação acusatória ajuizada, a inserir-se no contexto da tipicidade, sua impugnação recursal haverá de fazer-se pelas vias ordinárias do recurso de apelação (artigo 593, II, do CPP). Diversamente, pelo lastro recursal, rubricado, recurso em sentido estrito (artigo 581 do CPP), quando o assunto for o não recebimento da peça acusatória. Tratar-se-ia, no caso, de decisão interlocutória mista, com força de definitiva, na lição dos mestres Tourinho Filho, em seu excelente Código de processo penal comentado, já em sua 10ª edição, e em Processo penal (30ª edição comemorativa)21, e José Frederico Marques, em Elementos de direito processual penal. Lição segundo a qual as decisões que rejeitam a denúncia ou queixa, bem como a decisão de impronúncia, são decisões terminativas. São decisões que, efetivamente, rejeitam a peça acusatória em face da atipicidade do fato, conteúdo da imputação ou extinção da punibilidade, e põe termo ao processo, abrindo-se, porém, a possibilidades impugnativas.

Empregam, e não o fazem raramente, o juízo de não recebimento da peça acusatória por ato processual de rejeição, solução processual sobre a qual deve incidir a coisa julgada em toda sua BOSCHI, José Antônio Paganella. Ação penal - Denúncia, queixa e aditamento, p. 51.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado, v.

1, p. 862. ______. Processo penal. 3. ed. Edição comemorativa, v. 4, p. 252.

20

21

249

abrangência. Não receber (artigo 581, I, do CPP) e rejeitar a peça acusatória (artigo 43, l e II, do CPP) são ações que definem realidades processuais que não se compatibilizam: uma, a primeira, restrita ao aspecto formal, enquanto a rejeição, por sua possibilidade de pôr termo ao processo, atenta ao lado material, substancial da matéria.

Concluindo o tópico, a semântica vem em socorro da exegese: a lei, em geral, não lida com a palavra ociosa, disfarçada em sinonímia injustificável. Não receber ou rejeitar a postulação do autor ao alcance de aplicação de sinonímia, dada a oposição entre as duas categorias processuais.

5 - CONCLUSÕES I- O juízo de admissibilidade está condicionado à satisfação das condições da ação; II- Só a inviabilidade do exercício da ação pela impossibilidade jurídica do pedido, com base no artigo 43, I e II, do Código de Processo Penal, erige-se em obstáculo à propositura de nova ação, uma vez que transitada em julgado. O provimento jurisdicional tem, formada, a coisa julgada, formal e material; III- Inerente à estrutura do tipo penal, o bem jurídico, o reconhecimento do princípio da insignificância, no caso apurado, de modo a excluir a tipicidade material, substancial, que lhe é afeto, empecilho intransponível se coloca ao exercício da acusação in judicium; IV- Os mesmos fundamentos a impossibilitar a atividade acusatória, com vistas à instauração da instância, dariam o suporte jurídico ao necessário indeferimento de abertura de Inquérito Policial ou outras peças informativas;

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V- Reconhecida, no caso concreto, a incidência do princípio da insignificância, a manifestação, em resposta à invocação postulatória, será a de rejeição (artigo 593, II, do CPP), solução processual inconfundível com o ato de não recebimento (artigo 581, l, do CPP), posto a matéria tratada referir-se à tipicidade, requisito para a inclusão do réu ou do nome do réu, no rol dos crimes.

6 - REFERÊNCIAS ASSI, José Marçal de Ataíde. Estudos jurídicos: o não recebimento e a rejeição da denúncia, p. 462.

BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, v. II, p. 206.

BOSCHI, José Antônio Paganella. Ação penal, p. 161. ______. Ação penal – Denúncia, queixa e aditamento, p. 51.

BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal, p. 57.

MARCHI, Carlos Alberto Queiroz. A autoridade policial e o princípio da insignificância. Revista dos Tribunais, n. 710, p. 390-391.

MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal, v. II, p. 83, n. 27. ______. Elementos de direito processual penal, v. l, p. 132, n. 69.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, v. I, p. 89, n. 24.

OLIVEIRA, Marco Aurélio Costa Moreira de. Crimes de perigo abstrato.

Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, n. 23, p. 12.

251

PIERANGELI, José Henrique. Culpabilidade, inexigibilidade e questões no júri. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, n.

48, p. 12; e Estudos jurídicos, n. 2, p. 18.

PINTO, Ronaldo Batista; SANCHES, Rogério. A Lei Maria da Penha e a não aplicação dos institutos despenalizadores dos Juizados Especiais Criminais.

Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, n. 19, p. 93.

PRADO, Luiz Regis do. Curso de direito penal brasileiro, v. 1, p. 136.

SILVA, Ângelo Roberto Ilha da. Dos crimes de perigo abstrato em face da constituição, p. 43.

SIQUEIRA, Geraldo Batista de; SIQUEIRA, Marina de. Aspectos processuais da teoria finalista da ação. Estudos em Homenagem a Canuto Mendes de Almeida, p. 84. ______. Teoria finalista da ação no STF. Revista jurispenal do STF, p. 30-35.

TEOTÔNIO, José Freire. Neoliberalismo e impunidade. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, p. 35.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado, v. 1, p. 862. ______. Processo penal. 3. ed. Edição Comemorativa, v. 4, p. 252.

252

ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (ARTS. 213/214, CP) UNIDADE DE CRIME, MATÉRIA ATINENTE À INTERPRETAÇÃO?

1 - INTRODUÇÃO O canal condutor do legislador, que o levaria à lei 12.015/09, em sete de agosto de 2009, encontraria sua força propulsora assentada na resposta à criminalidade sexual, em contínua expansão, ofensiva à pluralidade de valores caros à humanidade, crescimento quantitativo e qualitativo, vitimando, preferentemente, incapazes das mais variadas gamas.

A ideia matriz, veiculada por meio da imprensa, com destaque para os canais de televisão, surgiria como novidade legislativa, que primaria pelo endurecimento punitivo, a ser observada na construção típica empregada no novo modelo de estupro, reforçado, ainda, pela incorporação do conteúdo do tipo penal “atentado violento ao pudor”, resultando no somatório (artigos 213 + 214, CP) haveria de reforçar a tutela penal a incidir em tais oportunidades.

A conjunção carnal, somada à prática de outro ato libidinoso, levados a efeito, vítima a mesma mulher, práticas, em atos autônomos, a resposta penal, procedente o juízo condenatório, haveria de oscilar entre 12 a 20 anos de reclusão, com reflexos na fase executória, enquanto no vigor da nova legislação, inspirada, diziam, na filosofia penal do maior rigor punitivo, a reprimenda a incidir ficaria na faixa entre 6 a 10 anos de reclusão. É o quadro que se descortina. Um retrato da reforma.

Não estamos na postulação de mais endurecimento, no tratamento da delinquência penal, como solução milagreira ou milagrosa, que apela, ainda, para a criação de novos tipos penais.

253

Repetimos: visível a contradição entre o discurso e a prática, que não guarda relação de congruência.

Na campanha eleitoral que se desenrola no momento, sobre o tema temos visto, pela televisão, no horário eleitoral, proposta de elevação da pena máxima para sessenta anos de reclusão em regime totalmente fechado, abolida a possibilidade de progressão de regime e do livramento condicional. Execução total.

2 - A LEI 12.015/09 COMPORTA POSSIBILIDADE DE DUPLICIDADE DE FIGURAS PENAIS NO CONTEXTO DO MODERNO ARTIGO 213, CP? O título anterior coloca em destaque a indagação: seria possível diante da nova redação (artigo 213, CP) conferida ao tipo penal estupro? Conjunção carnal, agregada a outra conduta, tipificável como posse sexual violenta, realizada, porém, sob desígnios autônomos segundo a égide da recente reforma, subsumir-se em duas figuras penais, dualidade possível anteriormente? Em um tipo de formato uninuclear?

Respostas positivas as temos, emanadas de decisões, inclusive emersas do Superior Tribunal de Justiça, impediriam repercussão a refletir-se na doutrina, como na jurisprudência, a aflorar na retroatividade da lei penal mais benigna, visto seu alcance atingir processo ainda em curso ou já na fase de execução.

Trata-se de posição inofensiva, que irrompe na área processual: tudo continuaria como dantes, a despeito das inovações legislativas, valendo apenas o registrado nos textos legais, o que restou fora a economia terminológica de uma rubrica lateral, a do estupro, para abranger comportamento extensivo a outra infração penal, o atentado violento ao pudor?

Unidade criminal, figura única, componentes da conduta criminosa, o ato conjunção carnal, aliado a outro ato, um ato libidinoso diverso, vitimando a mesma pessoa, no caso uma mulher, ocorrentes em momentos fáticos autônomos, emergiria a problemática, anteriormente mencionada, que influenciaria o curso e o resultado da prestação jurisdicional 254

invocada, o que viria a ensejar demanda crescente aos pretórios a se materializarem em postulações revisionais, em face da “abolitio criminis”, resultante da reforma penal realizada.

A ação humana que se erige na matéria, que há de dar corpo, substância à tipicidade, tem seu núcleo assentado no verso reitor, daí a enormidade da importância assumida pela classificação tipológica.

A propósito, o saudoso mestre goiano, nascido em Jau, Estado de São Paulo, Romeu Pires de Campos Barros, citando Soler, nos deixou preciosa lição a respeito de classificação doutrinária dos tipos penais: Toda figura delitiva recebe seu selo característico do verbo empregado pela lei para configurá-la. Essa palavra é a que nos dá a pauta para caracterizar a ação e, em conseqüência para distinguir a forma mesma do delito sem confundir o que é um elemento constitutivo dele com uma mera eventualidade não necessária ao mesmo.1

Fernando de Almeida Pedroso em sua obra, já na 4ª edição, Direito Penal - Parte Geral, é bastante claro na exposição da matéria acerca da posição do verbo no texto legal, como o dado nuclear básico da ação, conduta típica, porção inicial do fato típico: “A ação típica (Hundlung do Direito Germânico) ressurte identificável na do crime pelo verbo no infinitivo, quando não seja ele modalidade, complementativa de outro verbo (um núcleo) em idêntica forma nominal”2.

João José Leal e seu filho Rodrigo José Leal, em feliz colocação demonstram a ocorrência de unidade criminal, resultante da fusão entre as duas figuras anteriormente descritas autonomamente: “apesar da unificação tipológica, cremos que o estupro deva continuar classificado como crime de ação única, pois a norma que incrimina a reprimenda é a conduta de “constranger” mediante atos sexuais ou libidinosos que podem ser diferentes entre si”3. Tipo uninuclear, combustanciado no verbo constranger, elemento nuclear de uma expressiva variedade de tipos penais.

Romeu Pires de Campos Barros. Processo Penal Cautelar, p. 130.

Fernando de Almeida Pedroso. Direito Penal - Parte Geral, v. 2, p. 100.

3 João José Leal e Rodrigo José Leal. Novo tipo penal unificado de estupro comum e a figura do estupro de pessoa vulnerável. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal. v. 58, p. 17.

1 2

255

Para a compreensão, na estrutura do tipo recentemente criado, a possibilidade de sua realização, em concurso material (artigo 69, CP), propiciando somatório de penas, deveria realizar-se sob modelo típico multinuclear, o crime de ação múltipla ou de conteúdo variado.

A forma verbal a emoldurar o núcleo da nova configuração assumida pelo estupro é a mesma e única, constranger, a abranger a segunda parte da figura, recém constituída (artigo 213, CP), concorrendo, embora com outras formas verbais expressas no modo infinitivo, praticar ou permitir, complementam o verbo constranger, em função, apenas, de modo complementativo, segundo o oportuno magistério de Fernando de Almeida Pedroso4.

O legislador penal se o quisesse poderia tê-lo feito, legislando segundo modelo típico, optando por uma pluralidade de posturas típicas, como fizera na oportunidade da Lei 11.343/06, no artigo 33 e § 1°, na qual cunhara cerca de quarenta tipos penais.

Lamentavelmente, porém, na hipótese legislativa em foco, constituída sob unidade nuclear, consubstanciada no verbo constranger, inviável se projeta a possibilidade de conhecimento da duplicidade tipológica, possível, no entanto, anteriormente à fusão normativa, operada entre as duas figuras penais (artigos 213 e 214, CP).

Fusão, incorporação de tipos penais, unificando modelos anteriormente autônomos, surge marcando novidade legislativa, pois conhecíamos a opção contrária, consistente em desmembramento de tipos penais, ampliando o universo típico, a exemplo do que se operou com a separação do roubo (artigo 157, CP), da figura do furto (artigo 155, CP), mutação trazida pelo Código Penal da Baviera, de 1813, diploma da responsabilidade do mestre alemão Paul Johann Anselm Ritter Von Feurbach, nome que não se confunde com o de seu pai, o filósofo adepto do materialismo, segundo o filósofo Roland Corbier em sua enciclopédia filosófica.

O peculato (artigo 312, CP) não passava de uma forma qualificada de apropriação indébita, qualificadora, em razão da subjetivação ativa, a recair na autoria de um funcionário público.

4

Fernando de Almeida Pedroso. Obra e p. cit.

256

3 - O QUE O CONGRESSO NACIONAL APROVOU COM A SANÇÃO PRESIDENCIAL O Congresso Nacional aprovou e o fez cônscio do que fazia, retrata-o a Lei 12.015/09. Quanto a esse aspecto, improcede questionamentos. Prevaleceu a voluntas legis, a vontade da lei, sobrepondo-se a tal vontade do legislador, mera ficção da realidade.

No campo da hermenêutica às vezes se fala nessa tal vontade do legislador como fato operante no processo legislativo, assim como pela imprensa, sobre brechas na lei, que abririam espaços para segundas intenções que, no entanto, não invalidariam teses várias, receptivas à presença de influências, com força operativa a atuar na gênese do processo de produção legislativa, observável tal fenômeno até no momento, período final, da sanção, a fase sancionatória. A esse respeito, muito lido no passado, até 1964, na publicação intitulada “Cadernos do povo” da responsabilidade da “Civilização brasileira”, o título Quem faz as leis no Brasil, autor o Desembargador Osny Duarte Pereira.

A deputada Maria do Rosário, segundo o jornal Folha de São Paulo, de 15/06/2010, relatora do projeto afinal aprovado, fala em erro, equívoco, que teria se consumado na interpretação, fase hermenêutica da mencionada legislação.

Segundo a parlamentar dos pampas, a intenção do legislador “era proteger meninos e meninas de estupro”. Era, mas não foi. De boas intenções, céu e inferno disputam a primazia populacional.

Tivesse sido a tal vontade a informar a opção parlamentar haveríamos de conviver com a realidade de uma “barberagem”, a exemplo do episódio da criação da prescrição retroativa (artigo 110, § 2°, CP), hoje corrigida pela Lei 1.383-B, de 2003, Lei Biscaia, de autoria do então deputado Antônio Carlos Biscaia. O que conta e a título de exclusividade é a voluntas legis, expressa nos textos legais.

Vigente a legislação revogada, firme se manifestava o entendimento jurídico segundo o qual patente sobressaía a diversidade ontológica entre as duas figuras penais, descritas nos artigos 213 e 214, 257

CP, razão do fator impeditivo da compatibilidade com a continuidade delito (artigo 79, CP). Irrecusável o juízo de heterogeneidade, observável entre as duas condutas, dando azo a tratamento diferenciado, em sede legal, estupro e atentado violento ao pudor.

Até o preconício da identidade antológica entre as mencionadas figuras típicas para explicar ou justificar a redação do novel disposito, artigo 213, do Código Penal, posto que os atos libidinosos outros, que compunham a tipicidade do atentado violento ao pudor (artigo 214, CP) não ultrapassariam o status de atos preparatórios, segundo a nova formulação penal, está sendo invocado, carente, embora, de um mínimo de criatividade. O que viria a caracterizar, tipicamente, a figura penal do atentado violento ao pudor seria reduzido a meros atos preparatórios.

Embora lamentemos o desfecho do episódio legislativo, inquestionável se nos afigura que o Congresso Brasileiro, ao aprovar a matéria, o fez ao optar pela unidade criminal, opção consolidada a partir da sanção presidencial, no escopo de amenizar a resposta penal.

Sanção, no caso, presidencial, atribuível, porém, sua realização a quem, eventualmente, estiver investido na função presidencial.

Na verdade, reconheçamos: o legislador ordinário não atendeu à demanda punitiva, acenada como antídoto infalível ou, pelo menos, dotada de certa eficácia, segundo matéria divulgada pelo jornal Folha de São Paulo, em matéria já mencionada.

3.1 - Individualização Penal Mesmo único, o que é inquestionável, o delito aperfeiçoado, resultante da conduta do agente, expressiva aflora a diferenciação observável na composição típica, a irradiar reflexos significativos, atuantes no ato jurisdicional, culminante na resposta penal, suscitada pela pretensão acusatória, cabível na imputação por estupro (Lei 1.215/09), além da conjunção carnal, outros atos de natureza libidinosa, realizado sob o domínio do emprego da força ou da grave ameaça, atos aptos a subjugar 258

a vontade da vítima, na hipótese uma mulher, conjunção carnal somada a outros atos de libidinagem, como o coito anal, o coito oral e outras barbaridades, impõe-se uma visão vitimológica sob a égide da culpabilidade: mais ofensa à vítima, em sua liberdade sexual, sua dignidade sexual, incorrendo, ainda, o autor, num mais elevado grau no juízo de censura.

Sob o aspecto objetivo, assume mais relevo a gravidade conhecida do estupro, se o mesmo vem a realizar-se, traduzido na junção, realizada entre a conjunção carnal e outro ato libidinoso, ainda que nos limites do mesmo contexto fático.

Sobreleva-se, não há como negar, o aspecto subjetivo, motor das escabrosas ações que afloram na prática do comportamento de quem realiza o mencionado delito, consumando uma pluralidade de ofensas, vencendo, o autor, resistências opostas pelas vítimas.

Procedente a acusação, resultado da imputação acolhida, já no limiar da instância, a sanção penal, bem dosada, nos moldes do artigo 59 do Código Penal, haveria de se aproximar ou alcançar o limite máximo, vinte anos de reclusão.

Porém, enquanto em situação idêntica, sob o pálio da nova legislação, a sanetio juris correspondente não ultrapassaria a cifra dos dez anos de prisão.

O estupro, realizadas todas as possibilidades, enunciadas na norma correspondente, seu autor não poderia receber o mesmo tratamento daquele que ficasse nos atos libidinosos da conjunção carnal. É só o que seria possível se fazer em face da moldura típica, vinda com a Lei 12.015/09.

3.2 - Unidade de Crime. Vítima Vulnerável O que se consubstanciava em pluralidade delitiva, marcada pela autonomia típica de cada conduta, o constrangimento, realizável para a obtenção da conjunção carnal ou para viabilizar a realização de outro ato libidinoso (artigos 213 e 214, CP), hoje amalgamados em 259

unidade delitiva, sob a rubrica estupro, projeta sua extensão à totalidade das figuras penais emergentes, a título de estupro, manifestável na forma comum, bem como no modelo vulnerável dessa figura típica.

Violentada sexualmente uma vulnerável, por exemplo, recurso do agente, atos individualizados, via conjunção carnal e em atos outros atentatórios, violentos ao pudor, diversos do coito vagínico, como o coito anal, o coito oral e mais misérias humanas que o nosso cotidiano noticia, a figura penal que haveria de aflorar se materializaria em apenas um estupro, com sensível repercussão na resposta penal, à míngua da necessária previsão tipológica, a qual, inobservada, configuraria ofensa ao princípio constitucional da legalidade dos delitos e das penas.

A postura jurisdicional viável, exequível, já lembrada, se concretizaria pelo manejo inteligente do instrumento, individualização da reprimenda no juízo próprio, dentro do qual haveria de se apreciar a intensidade objetiva e subjetiva da prática delitiva, dentro dos parâmetros legais do artigo 213, CP, porém, incomportando o reconhecimento do concurso de crimes nos moldes do artigo 69, CP. A convergência das práticas libidinosas, ainda que diferentes, não cria a pluralidade criminal, à míngua de pluralidade nuclear requerida, segundo o princípio anteriormente anotado.

4 - CÓDIGO PENAL ULTRAPASSADO Código Penal ultrapassado, parado desde 1940, explicaria a situação caótica em que vivemos, submersos, diante da criminalidade crescente e polimórfica. É voz corrente na imprensa.

Toda a responsabilidade pela crescente onda de crimes a avassalar nossa terra devemo-la à defasagem, marcando presença entre lei e realidade: um Código Penal ultrapassado no tempo, obra editada em 1940. Código penal, cuja senectude abarcaria o Código de Processo Penal.

Misturam a matéria dos dois diplomas, só se falando em 260

Código Penal, a cartilha de combate ao crime.

Velha, ultrapassada, que data de 1940, lei, aliás, Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940, nossa legislação penal a inviabilizaria a capacitar-se a conter ou, pelo menos, amenizar o ímpeto da avalanche de crimes que assola nosso país, situação de manifesta excepcionalidade que demandaria, da parte do legislador ordinário, pronta e eficaz atualização, a qual deverá se valer de um verdadeiro arsenal legislativo. Segundo um deputado federal postulante à reeleição, encontra-se na Câmara Federal projeto de sua autoria elevando o limite máximo da pena para sessenta anos de reclusão, suprimindo-se, ainda, a progressão de regime, o livramento condicional.

Cumprimento integral da pena.

Veio a reforma, longa e largamente anunciada pelo verbo dos políticos parlamentares e veio a reforma com o advento da Lei 12.015/09, aureolada pela mensagem segundo a qual “agora é para valer: tudo é estupro, tudo é punido com rigor”, brinda-nos o jornalista Luiz Fernando Camargo de Barros (Folha de São Paulo).

Tal cobertura que antecede o advento da aguardada legislação haveria, como era de se esperar, de criar um clima de auspiciosa expectativa na sociedade, que giraria em torno da novidade legislativa, que não se contentaria com nomenclatura, terminologia: tudo, agora, é estupro. Acabou o atentado violento ao pudor, absorvido pela primeira infração, mudança que se traduziria em uma elevada exacerbação do rigor punitivo, a adotar no tratamento penal das referidas condutas, hoje reunidas em tipo único, revogada ficando a anterior autonomia normativa, propiciatória do reconhecimento do concurso material (artigo 69).

Demandada, a instância revisional já responde à crescente postulação, à base normativa inseria nos artigos 621 e 631, CPP. Fundamenta a procedência da pretensão revisional, que vai sendo ajuizada, o afastamento do acréscimo típico, que se manifesta, com a nova lei, suportado, até agora, pelo sentenciado acréscimo referente à parcela, então componente do autônomo atentado violento ao pudor, conteúdo da imputação pelo qual o sentenciado se vira condenado.

261

A progressão de regime prisional (artigo 33 e §§, CP), da qual se beneficiarão sentenciados que, tão logo se puseram em liberdade, voltaram a delinquir, agora em ritmo ascendente, que temos o exemplo, no entorno de Brasília, Luziânia, no episódio envolvendo matador e estuprador, não ocorreria no vigor originário do vetusto Código Penal.

A maleabilidade da execução penal limitava-se ao livramento e suspensão condicional sem o elastério atual, que não estou a criticar.

A “envelhecida” legislação penal pode ser conhecida: está nos artigos 29 e 31, CP, redação original, repetimos, vinda do longínquo dezembro de 1940.

Mesmo sob o embalo da nova política penitenciária, abriu-se um espaço que viria com o advento da Lei 8.072/90 (LCH), a conhecida lei dos crimes hediondos. Esses delitos, hediondos, ficavam expressamente à margem do acesso às tais regalias processuais. Requisitos mais, a demandar maior grau de dificuldade de expressão, vinham a compor o juízo de admissibilidade, quando o objeto da questão recaísse, por exemplo, em crimes como o estupro, o atentado violento ao pudor, o homicídio e o latrocínio.

O regime prisional, fechado na integralidade de sua execução, elemento individualizado da resposta penal a materializar-se na sentença penal condenatória, formava farta jurisprudência nas decisões da Suprema Corte, raras as discrepâncias vencidas. Afastava-se, assim, naquela Corte de justiça, por sua inépcia, na impropriedade das arguições a inconstitucionalidade. Embora matéria não sumulada, pacificamente se firmava, naquela Casa, o entendimento em prol da constitucionalidade dos aspectos referidos, previstos na Lei 8.072/090.

Posteriormente, o mesmo colegiado, por um "placar" mínimo, cinco dos nove presentes, juízes do Supremo Tribunal Federal, acolheram a rejeitada, reiteradamente rejeitada, a tese da inconstitucionalidade da impossibilidade jurídica de progressão, na hipótese ocorrente de ilícitos hediondos, qualificados como tal na mencionada lei dos crimes hediondos, Lei 8.072/90.

262

5- PRESSUPOSTOS DOS REGIMES PRISIONAIS A fase executória da pena, a culminar na etapa dos regimes prisionais, do livramento condicional, deve subordinar-se a um rol de pressupostos, requisitos necessariamente antecedentes, a se manifestarem objetiva e subjetivamente, sobrelevando-se, na análise valorativa, o aspecto subjetivo.

O aspecto meramente objetivo, material, como é hoje tratado, pouco ou nada se distancia dos dados fornecidos pela matemática.

Priorizam, e o fazem em detrimento dos prepoderantes pressupostos subjetivos (artigos 33, § 3°, e 84, parágrafo único, CP), aspectos objetivos de predominante conotação matemática, portanto de menor alcance, a operar-se no momento jurisdicional do juízo de execução, pressupostos objetivos esses restritos à observância dos lapsos temporais, durante os quais o sentenciado estivera sujeito a regime de segregação pessoal, segundo a conclusão: “cumpriu tanto tem direito líquido e certo à progressão de regime ou ao livramento condicional”.

Mais ou menos é a retórica embasadora da pretensão admitida.

Condenado à pena inferior a quatro anos, regime inicial, aberto; pena acima de quatro anos, inferior, porém aos oito anos, regime semiaberto; e regime inicialmente fechado, nas penas ultrapassando os oito anos de prisão, examinada, porém, a matéria, apenas à luz do aspecto objetivo, enquanto a análise abrangendo o ângulo predominante, o subjetivo, não impediu que decisão do Supremo Tribunal confirmasse pronunciamento judicial negando o regime semiaberto a apenado com sanção inferior a três anos de reclusão. Na sequência dessa interpretação, oriunda da Suprema Corte, Relator Ministro Maurício Corrêa, em decisão recente, de 23/10/2010, o douto magistrado, nosso ex-aluno, Dr. Donizete Martins de Oliveira, da 11ª Vara Criminal de Goiânia, coloca bem a questão do regime prisional ao condenar o acusado por crime de bigamia, em regime inicialmente fechado, a dois anos e três meses de reclusão. Imprescindível ao ofício jurisdicional, na matéria, por parte do julgador, de atenciosa observação sobre os fins da pena, 263

registro na parte final do artigo 59, CP, segundo a qual a pena deve ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Assim, a escolha, por parte do julgador, do regime prisional, a ser observado no curso da execução penal, deverá ser uma conjugação da quantidade da pena, aplicada ao sentenciado com a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, principalmente no que diz respeito à última parte do referido, que determina que a pena deverá ser necessária e suficiente para a reprovação e suficiente para reprovação e prevenção do crime, na bela lição de Rogério Greco, em seu Curso de Direito Penal5.

A propósito do tema, a jornalista Marília da Costa e Silva, em sua coluna diária “Direito e Justiça”, do Jornal O Popular, publica oportuna posição do Centro de Apoio Operacional (CAO) do Ministério Público de Goiás, sob o título: “MP cobra exame criminológico”.

Segundo a matéria divulgada, o órgão referido (CAO), sem pretensão vinculatória, em oportuno parecer, a ser levado a promotores e procuradores de justiça, no afã de oferecer-lhes orientação sobre progressão de regimes a eventuais beneficiários, condenados por crimes sexuais violentos6..

Carente, embora, de força vinculatória, a iniciativa do CAO na orientação oferecida merece o mais amplo acolhimento por parte do parquet, orientação que deve estender-se para além dos limites do exame criminológico, cuja realização, hoje, fora da compulsoriedade.

Sobre acesso a regimes prisionais reina muita dificuldade. O STF editou a súmula n. 718, cujo verbete assim se enuncia: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”. Na súmula seguinte há um permissivo, desde que subordinado à motivação idônea.

Motivação, substrato básico de qualquer decisão, deve fazerse sob o primado da idoneidade.

5 6

Rogério Greco. Curso de Direito Penal - Parte Geral -1/500.

Marília da Costa e Silva. Direito e Justiça de 13/08/2010. MP cobra exame criminológico.

264

6 - CONCLUSÕES I- A reforma penal (Lei 12.015/09), enfocada no estupro e no atentado violento ao pudor, anunciada pelos meios de comunicação, liderados pela televisão, transmitia para a sociedade mensagem indicadora de um elevado rigor punitivo, que viria com o advento da nova legislação penal; II- O estupro (artigo 213, CP), tipo penal uninuclear, no verbo “constranger”, sua abrangência alcança conteúdo, componente das então autônomas bases normativas, nas figuras emolduradas no artigo 213 e 214, CP; III- Longe de nós, de nossa filosofia penal, qualquer apologia à política criminal, com base na exacerbação do rigor punitivo ou na expansão do universo de matização típico-penal, indicando-a como solução milagreira, capaz de conter o ritmo da criminalidade; IV- Na progressão de regime, assim como no livramento condicional, o ato jurisdicional de sua concessão faz-se, muitas vezes, à revelia do procedimento avaliatório dos pressupostos subjetivos, fator preponderante nesse momento jurisdicional; V- A crise processual, materializada nos episódios, objeto de divulgação publicitária, tem sua origem já na dosagem da pena, dosagem alheia às diretrizes do artigo 59 do Código Penal, limitandose à aplicação do Direito ao aspecto material, traduzido na aritmética, a sanção: pena até quatro anos, acima de quatro, abaixo de oito e de oito para cima, regime aberto, semiaberto e fechado, ficando por aí.

265

7 - REFERÊNCIAS BARROS, Romeu Pires de Campos. Processo Penal Cautelar, p. 130.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral, v. 1, p. 500.

LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Novo tipo penal unificado de estupro comum e a figura do estupro de pessoa vulnerável. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, v. 58, p. 17.

PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito Penal - Parte Geral. v. 2, p. 100.

SILVA, Marília da Costa e. MP cobra exame criminológico. Direito e Justiça de 13/08/2010.

266

REFORMA PENAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO E ESTABELECIMENTO PARA EXPLORAÇÃO SEXUAL. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA: CRIME PERMANTENTE OU CRIME HABITUAL. ASPECTOS PROCESSUAIS

1 - INTRODUÇÃO O artigo 229 do Código Penal, em sua redação original, sob a rubrica “Casa de Prostituição”, sobreviveu à reforma de 2.015/09, permanecendo entre os crimes de lenocínio (artigos 227 e 231-A), vindo, porém, a sucumbir na reforma seguinte, trazida pela Lei 12.015/09, que a substitui, fazendo-o, no mesmo dispositivo, artigo 229, por “Estabelecimento para Exploração Sexual”.

Problema de ordem classificatória doutrinária e de natureza processual, decorrente da classificação do tipo penal correspondente, dividia os autores, divergência a qual não ficava imune a própria jurisprudência. Sem razão, contudo, dada a limpidez com que a matéria é tratada redacionalmente, redação empregada na constituição típica, como veremos no arsenal de argumentos do professor Walter Coelho.

Conforme a opção classificatória no âmbito do direito material, a emergência da solução processual vinha naturalmente.

Classificar-se o delito “Casa de Prostituição”, segundo modelo habitual ou permanente, remete-nos à indagação acerca de uma consequência penal, traduzida na possibilidade ou na impossibilidade de ocorrência de tentativa (artigo 14, II, CP), nesse delito, e a solução do questionamento sobre a regularidade de prisão cautelar, medida processual ainda na fase cautelar, vinculada, estreitamente, à estrutura típica da infração penal.

Com o advento da Lei 12.015/09, sob a mesma rubrica lateral, porém fundamentalmente diversa no conteúdo típico, afastados restaram 267

os questionamentos mencionados, por meio da nova construção tipológica: “manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro, ou mediação direta do proprietário ou gerente”, pena a mesma prevista anteriormente.

O novo modelo penal, embora sob a mesma rubrica, afasta-se, quer do ponto de vista material, como segundo visão processual, da figura cancelada. Requer mais para atingir o momento consumativo. Cria obstáculo intransponível ao exercício da prisão na flagrância delitiva, erigindo-se em ilegalidade, característica de abuso de autoridade para cuja remoção o habeas corpus é a forma saneadora, por excelência.

2 - “CASA DE PROSTITUIÇÃO” E “ESTABELECIMENTO PARA EXPLORAÇÃO SEXUAL”. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA: CRIME PERMANENTE E CRIME HABITUAL. POLÊMICA. “Casa de Prostituição”, legislação anterior, seu momento consumativo estaria na dependência da ocorrência de atos prostitucionais ou sua definição fincaria raízes numa sequência de atos, marcados pela ininterrupção da manutenção da Casa de Prostituição?

Na primeira hipótese típica teríamos a configuração de um modelo, a caracterizar-se pela habitualidade, enquanto na modelar, a última colocação típica, estaríamos diante de um visível exemplo de crime permanente.

A construção tipológica “Casa de Prostituição”, na irrepreensível lição, num belo magistério, do mestre gaúcho Walter Coelho, não apresenta qualquer dificuldade exegética diante de um crime permanente, cuja consumação, por suas características, haveria de residir, única, exclusivamente, no aperfeiçoamento do ato de manutenção da “Casa de Prostituição”, construção jurídica óbice à eventualidade de uma tentativa, bem como à possibilidade de prisão durante a fase flagrancial do iter criminis.

O tipo penal “Casa de Prostituição” concebiam-no dentro de 268

uma dualidade classificatória tipológica antagônica, incompatível com os mais simples princípios de lógica, o tipo penal se definiria, no contexto fático, segundo um modelo habitual e permanente. Definição dicotômica, abrangendo, porém, realidade única.

Walter Coelho refuta a possibilidade da duplicidade, crime habitual e crime permanente: mercê de respeitáveis fontes doutrinárias, tornou-se comum afirmar que o delito em questão é, ao mesmo tempo, um crime permanente e um crime habitual, juntando-se dois conceitos inconciliáveis, ou é permanente ou é habitual, admitir-se o contrário será criar uma figura estranha, fruto de verdadeira teratologia jurídica.1

Crime de natureza permanente cuja característica inerente à sua consumação é o prolongamento temporal, não a de, necessariamente, o prolongar-se no tempo, a permanência, alheia ao estágio consumativo, prescinde, por isso, do caráter da imprescindibilidade, segundo oportuna colocação de Alberto Marques: delitos permanentes consumam-se no instante em que se reúnem, no fato concreto, as características requeridas pelo tipo, independentemente do prolongamento temporal da ofensa ao bem jurídico, ou, em outros temos: a permanência não é requisito para a consumação do delito permanente.2

Em preleções, em salas de aulas - já se vão anos - com base em leitura atenta de tipos permanentes, fazendo-o com a descrição encontradiça nos artigos 229, 148, 159, afirmávamos a não essencialidade da permanência, configuradora, apenas, de mera possibilidade, a caracterizar, portanto, a não exigibilidade da permanência.

Elementar do crime permanente é a possibilidade da ocorrência da permanência; não a sua exigência como fator elementar.

A permanência, por seu eventual elastério consumativo, projeta reflexos penais e processuais, desenhado no artigo 59, CP, integrando as fontes de individualização da resposta penal.

Walter Coelho. Teoria Penal do crime, p. 122.

Alberto Marques. Consumação e Tentativa. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, n. 12, p. 395.

1 2

269

Autores temos, e em profusão, que, fugindo à colocação anterior, buscam subordinar a configuração da realização do crime permanente a um tempo razoável, o transcurso de um tempo razoável, inserindo-o como elementar do tipo. Isso à míngua de um suporte fático, vez que a tipicidade, correspondência da hipótese, exclui tal possibilidade.

Fala-se, até, na imperiosa necessidade da observância de um percurso temporal, na privação da liberdade, no exemplo do sequestro e cárcere privado (artigo 148, CP), um tipo permanente como o previsto sob o título “Casa de Prostituição”.

Fernando Capez lembra-se da militância de duas correntes doutrinárias: uma pela irrelevância do fator temporal, o tempo gasto na execução do crime, outra que colocava, como elementar ao cometimento da infração penal, o razoável tempo, pronunciando-se, favoravelmente, pela primeira posição3.

O tipo penal permanente, a característica componente que bem o define, está na possibilidade de prolongar-se o momento consumativo, inerência à sua natureza típica, conforme podemos demonstrálo numa interpretação lógico-teleológica, por meio de elementos sistemáticos, buscados nos tipos penais sequestro e extorsão (artigos 148, § 1°, III, e 159, § 1°, 1ª parte, CP).

Qualifica o sequestro e o cárcere privado, modalidades criminais permanentes, objeto jurídico a liberdade sexual, a circunstância consistente na exequibilidade do prolongamento do momento consumativo por mais de quinze dias. Aquém desse espaço temporal acrescido, retroagiríamos ao tipo fundamental, caput, cuja resposta penal viria a oscilar entre um a três anos de reclusão.

Exaspera-se a reprimenda penal, qualificando-a, em virtude do acréscimo da elementar temporal, essencial ao tipo qualificado, a extorsão, praticada mediante sequestro, delito ofensivo ao patrimônio particular, desde que o ato consumatório, a permanência do sequestro, assuma longevidade superior a 24 horas, a pena se eleva de um máximo de quinze anos para vinte anos de reclusão.

3

Fernando Capez. Curso do Direito Penal - Parte Especial, v. 2, p. 395.

270

Quando o legislador penal prescreveu limites temporais como elementos constitutivos, ele o fez e, ao fazê-lo, qualificou as figuras resultantes, no escopo de fazer recair sobre a mesma um maior rigor punitivo.

“Casa de Prostituição” (artigo 229, CP), redação inicial, crime permanente, classificação tipológica com reflexo significativo na área penal e processual penal; no modelo atual, com o advento da Lei 12.015/09, assumiria qual natureza classificatória o novo tipo emergente, "manter por conta própria, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediante mediação direta, do proprietário ou gerente”?

Aqui, sim, reiterável a ocorrência exploração sexual, estrutura-se um tipo habitual, a habitualidade, norteadora do rumo da tipicidade, imprimida ao exemplo dado. A efetiva exploração sexual, reiteradamente realizada, confere o conteúdo necessário à definição de um tipo habitual. Ato ainda que de conotação sexual, porém, isolado, careceria do contingente substancial ao aperfeiçoamento do crime habitual.

O modelo arquitetado pelo legislador de 2.015/09 inscreve-se, ainda, no rol dos crimes de mera conduta. Crime de mera conduta, a forma típica, cuja realização, por obra do agente, prescinde do resultado naturalístico, que viria como consequência da conduta expressa nuclearmente, por meio do verbo reitor.

Difere o tipo penal de mera conduta do modelo formal. O primeiro não traz, em sua descrição, o resultado naturalístico, enquanto o tipo formal, embora o descrevendo, consuma-se, antecipadamente, prescindindo-se do mesmo, o qual, ocorrendo, pode vir a caracterizar o exaurimento da figura descrita.

Num cotejo entre os dois textos, o atual, a tônica da tipicidade a recair na elementar normativa exploração sexual e, na forma revogada, pesaria a tipicidade coincidente com casa de prostituição ou local destinado a encontros, inferir-se-ia, facilmente, a natureza jurídica diferenciada das duas ações: casa de prostituição (artigo 229, CP), legislação revogada, e, sob a mesma rubrica lateral, “Casa de Prostituição” (artigo 229, CP), em virtude da Lei 12.015/09: o 271

primeiro modelo estruturando-se segundo molde permanente, enquanto no formato habitual na hipótese em vigor.

Autores encontramos que subestimavam a importância das classificações doutrinárias, com destaque para a distinção, segundo a relação entre conduta e resultado, em crimes materiais, formais e de mera conduta, visualizando nela aspecto meramente retórico, carente de significado, no campo da aplicação processual.

Expressar-se um delito por meio de um tipo material, ou de mera conduta; permanente, instantâneo ou habitual; de perigo, perigo concreto ou perigo abstrato ou presumido, faz a diferença e a faz a partir do juízo de adequação, como na seara do processo penal.

Podemos exemplificar, como o faremos com a transformação do roubo (artigo 157, CP), delito material, consumação submetida ao evento do resultado, subtração patrimonial. Segundo um anteprojeto, artigo 167, concebido como um tipo formal, sua consumação se anteciparia para configurar-se a partir do emprego de violência ou de grave ameaça, animada a base objetiva do elemento subjetivo específico com o júri, o qual mesmo frustrado não impediria a chegada à consumação. A consumação estaria consolidada, com a conseguinte exacerbação punitiva.

Curandeirismo (artigo 284, CP), infração penal contra a saúde, tipo de perigo abstrato, como está construído, projetado para um modelo de perigo concreto, sem alteração da sanção correspondente, influenciaria no desenho da etapa consumativa, dada a inserção na moldura da figura penal resultante, traduzida na imposição da demonstração fática da probabilidade de dano, sua iminência, mister afeto à acusação, caso não queira se ver diante de um despacho liminar negativo, inviabilizando, no nascedouro, a instância penal.

A “Casa de Prostituição”, no modelo revogado, foi substituída pela incriminação de manter estabelecimento para exploração sexual.

Caracterizada a manutenção da exploração sexual, ocorrência reiteradamente apurada, inaceitável resultaria o argumento segundo o qual inocorrêria hipótese típica, que se esvaneceria mesmo que “a prostituição esteja regulamentada pelo Ministério do Trabalho”.

272

3 - ASPECTOS PROCESSUAIS, PRISÃO EM FLAGRANTE. POSSIBILIDADE Sobre o título anterior sobressai o aspecto processual, préprocessual, relacionado à prisão em flagrante: possibilidade e impossibilidade, tudo a depender da estrutura do tipo penal, substância do crime ou delito, em razão do qual vá ou não realizar-se a prisão de alguém.

Considera-se em flagrante delito, diz o Código de Processo penal, artigo 302, quem: I- está cometendo a infração penal; II- acaba de cometê-la; III- é perseguido logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração; IV- é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração: [...]

Temos, aí, uma gama variada de formas flagranciais, em situação fática de previsível ocorrência, subordinada, necessariamente, à estrutura típica, conteúdo do ilícito.

Tipos penais temos cuja possibilidade de incidência de cautela flagrancial vem, casuisticamente, enumerada (artigo 301, CPP) nos crimes permanentes.

A possibilidade de coerção flagrancial, a realizar-se no crime permanente, somada ao reforço legislativo (artigo 303, CPP), é matéria pacífica, quanto à sua legitimidade, medida configuradora da notitia criminis coercitiva, matriz da atividade persecutória.

Vimos, anteriormente, que o crime permanente, susceptível de protrair-se no tempo por sua estruturação típica, viabiliza, dentro dos parâmetros legais, a realização de atividade flagrancial.

Incontroversa a exegese concludente pela admissibilidade da prisão em flagrante, em face das infrações permanentes, consumação protraível no tempo; diverso, porém, é o quadro que se 273

delineia para os chamados crimes habituais, para cuja consumação requer-se, necessariamente, a reiteração, a repetição da conduta, emoldurada no tipo penal representativo do crime. Só a reiteração da mesma conduta, a caracterizar a habitualidade, elementar normativa, dá ao corpo a massa necessária à constituição do tipo habitual, uma conduta, um comportamento humano, reiteradamente realizado, confere o suporte fático à definição do crime, como nos exemplos de rufianismo (artigo 230, CP), casa de prostituição (artigo 229, CP), e curandeirismo (artigo 284, CP), isolada a ação humana, mesmo na essência do núcleo versal, reduz-se à inofensividade de um indiferente penal, por sua absoluta carência de conteúdo, que lhe conferiria a necessária indispensabilidade. A ação parte do tipo, escreve Frederico Marques, é necessária, porém, enquanto isolada, é mera situação jurídica, citando Giovanni Leone4.

Requerendo o tipo processual, em suas quatro modalidades (artigo 302, incisos I a IV, CPP), flagrante próprio, quase flagrante e flagrante presumido, o momento da realização criminal à consumação da custódia cautelar coercitiva, a conclusão se chega facilmente: a inadmissibilidade fática da prisão em flagrante, quando o crime é daqueles que se estruturam, tipicamente, segundo um modelo habitual, posto que seu momento consumativo só é alcançado na dependência da reiteração da conduta enquanto não inserida no contexto típico. Aqui, acolá, cita-se exemplo de possibilidade flagrancial, realizável, porém, em modelo típico permanente, pois, ao exemplificar, o fazem com um tipo permanente, “Casa de Prostituição”, legislação revogada.

O novel tipo penal (artigo 229, CP), ao contrário do registro anterior, erige-se em tipo habitual, aspecto típico inovador, inspirador, muito provavelmente, da alteração legislativa operada, a cobertura processual procurada para marcar, tornando nítidas incompatibilidade da prisão em flagrante com a situação factual, visto militar franca impossibilidade de se apanhar, em lance flagrancial, a reiteração da conduta, marca distinta da habitualidade.

4

José Frederico Marques. Curso de Direito Penal, v. 11, p. 367.

274

Inimaginável a exeguibilidade flagrancial, em conduta isolada, que caracterizaria relação de atipicidade. Incidente ato constritivo da liberdade individual na situação descrita, reflexo processual resultaria na absoluta impropriedade de eventual ato de lavratura de flagrante, relaxável, em consequência, pela via sumaríssima do habeas corpus (artigo 648, I, CPP).

A possibilidade ou não da prisão, na flagrância delitiva, há de guardar estreita vinculação à estrutura típica, corporificadora de uma figura penal.

4 - CONCLUSÕES I- O artigo 229, CP, na redação original, objeto material, casa de prostituição ou local destinado a encontros para fim libidinoso, modelava um tipo permanente a caracterizar-se pela possibilidade, apenas possibilidade, de prolongamento de seu momento consumativo; II- Já a figura de recente criação, no mesmo artigo 229, CP, estrutura-se materializando-se em um tipo habitual, para cuja consumação faz-se imprescindível a reiteração da conduta exploração sexual, a habitualidade; III- Tipo permanente, ressurte, como reflexo processual, a admissibilidade de eventual prisão na hipótese de flagrância delitiva, aplicável, portanto, o disposto no artigo 302, I a IV, CPP; IV- Com o advento da Lei 12.015/09, alterada a redação do artigo 229, CP, a base estrutural do modelo típico anterior foi substituída pela construção de um modelo habitual, momento consumativo inteiramente subordinado à reiteração da conduta nuclear, a prisão, em flagrante foge, escapa a qualquer possibilidade jurídica de aplicação;

275

V- Numa interpretação lógico-teológica, valendo-se de elementos sistemáticos, vamos encontrar, nos artigos 148, §1°, 1a parte, do Código Penal, a inteligência suficiente para o momento consumativo, nos tipos penais permanentes, posto que, nos dispositivos arrolados, vem quantificada a extensão típica, elementar integrante da qualificadora resultante; VI- O percurso temporal, embora indiferente à essencialidade do dado consumativo nos crimes permanentes, assume relevância, a destacá-lo no momento processual da individualização da resposta penal, com os subsídios do artigo 59, CP.

5 - REFERÊNCIAS BARROS, Romeu Pires de Campos. Processo Penal cautelar, p. 130.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral. v. 1, p. 500.

LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Novo tipo penal unificado de estupro comum e a figura do estupro de pessoa vulnerável. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, v. 58, p. 17.

PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito Penal - Parte Geral. v. 2, p. 100.

SILVA, Marília da Costa. MP cobra exame criminológico. Direito e Justiça de 13/08/2010.

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ASPECTOS DA REFORMA PENAL

1 - INTRODUÇÃO O presente trabalho, embora limitado, aborda, ou pretende fazêlo, aspectos marcantes da reforma penal e processual penal que dizem estar em curso, aspectos esses não merecedores do mesmo grau de receptividade, particularidade que não desmerece o trabalho do legislador.

No direito material, na área penal, no afã talvez de produzir mais modismos, pretendeu-se apagar de nosso mapa penal, como fato típico, as realidades humanas mulher honesta e mulher virgem, anteriormente elementares normativas de conotação cultural, conteúdo descritivo de alguns tipos penais.

Destacável o estupro do homem, embora sem o caráter de novidade, matéria apresentada em interessante imagem: “O novo estatuto legal dos crimes sexuais: do estupro do homem ao fim das virgens”1.

O estupro na subjetivação passiva material, a abranger o homem, até então figurante apenas no polo ativo da infração, aparece com a Lei 12.015/09. O corte da elementar mulher honesta ocorrera anteriormente, por meio da Lei 11.106/09, que, no entanto, apesar do vento inovador, preservava a legislação anterior ao manter a tipicidade, materializada na situação de virgindade da vítima, em modelo penal exasperador da reprimenda correspondente, fazendo-o ao qualificar a figura resultante (artigo 215, CP).

No campo do processo penal há que se destacar o relevo dado às inovações operacionáveis no âmbito do Tribunal do Júri, a sobressair, entre elas, as alterações adotadas, o pretexto de simplificação, simplificação a recair sobre o questionário, “fonte abundante Plínio Antônio Britto e Ana Paula Jorge. O novo Estatuto Legal dos Crimes Sexuais: do estupro do homem ao fim das virgens. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal.

1

277

de nulidades”, a ser submetido aos jurados, culminando esse aspecto da reforma no quesito: o acusado deve ser absolvido?

Mas não há de que clamar. Poderia ter sido pior. Pelo menos nos livramos do quesito: o réu é inocente ou culpado, quesitos próprios de certos ambientes acadêmicos. O libelo do qual se desfizeram por sua “inutilidade” e por se constituir, aqui também, em copiosa fonte de nulidades.

Finalmente, o protesto por novo júri, forma recursal privativa do réu.

Segundo ampla divulgação, a reforma que por fim se concretizou seguiria o roteiro do endurecimento no trato com a delinquência. Procede, em parte, a expectativa popular inoculada pelos meios de comunicação. Noutros aspectos importantes da reforma, como os relacionados ao Tribunal do Júri, assim como o tratamento de concurso de crimes, entre o estupro e o atentado violento ao pudor, problema surgido com a fusão dos tipos penais.

2 - REFORMA. MUDANÇA TERMINOLÓGICA A reforma operada, incidente sobre nosso Código Penal, teve a instrumentá-la as leis 11.106/05 e 12.015/09, cujo âmbito de alcance veio a circunscrever-se ao título VI, num alcance abrangente de seus diversos capítulos, iniciando-se pela mudança na rubrica: de crimes contra os costumes para crimes contra a dignidade sexual, sem antigas distinções, o objeto sobre o qual deve recair a tutela jurídico-penal.

Mera alteração terminológica, incapaz de interferir na intensidade da proteção do bem jurídico, costume ou dignidade sexual.

No Código Criminal do Império do Brasil, terminologicamente, tratávamos a matéria sob a rubrica dos crimes contra a segurança da honra, em cujo tipo de abertura do capítulo, seção I, vinha o estupro (artigo 219: desflorar mulher virgem, menor de dezessete anos).

Na república, codificação de 1890: Dos crimes contra segurança da honra e da honestidade das famílias e de ultraje público ao pudor (artigo168) com o seguinte tipo penal: estuprar mulher virgem ou não, mas honesta.

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Daí para frente a rubrica repousava nos costumes, até chegar à dignidade sexual.

No estupro, a partir do Código Penal de 1940, prescindia-se das características virgindade e honestidade da mulher para a caracterização da figura. Tal situação, ausência de virgindade e honestidade, continuaria a refletir-se na medida da resposta penal.

3 - ESTUPRO, CRIME COMUM? O estupro, com a recente reforma penal, tratar-se-ia de um tipo penal comum, antes crime próprio, insusceptível sua realização por qualquer pessoa, posto que sobre homem ou mulher pode pesar a imputação por estupro? Figurantes no polo ativo do crime ambos os sexos.

Crime próprio no passado, com restrição, portanto, à subjetivação, tanto ativa como passiva, hoje: “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

Sujeito passivo, alguém, sujeito, a possibilidade de a autoria recair sobre qualquer pessoa, indiferentemente, portanto, a sexo.

Como vimos, segundo a lei revogada (artigo 213, CP) o estupro definia-se, sem polêmica, como crime próprio, especial, ainda que da consequente conduta participasse a mulher, fazendo-o, porém, na situação fática de partícipe, moral ou material, ou mesmo, induvidosamente, na condição de coautora, dada a natureza fragmentária do tipo, permitindo parcela do mesmo a qualquer pessoa.

Concordamos com a posição de João José Leal e de seu filho Rodrigo José Leal na assertiva de que o crime de estupro deve continuar classificado como crime de ação única, pois a norma que incrimina e reprime é a conduta de constranger mediante atos sexuais ou libidinosos que podem ser diferentes entre si2. Podem ser diferentes.

João José Leal e Rodrigo José Leal. Novo tipo penal unificado de estupro comum e a figura do estupro de pessoal vulnerável. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, v. 58, p. 20.

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Necessariamente diferentes.

A diferença que se manifesta entre eles está posta no episódio da consumação, requerente de diversidade fática, a antecedê-la a conjunção carnal, elementar normativa, consubstanciável em ato realizável somente entre pessoas de sexo oposto, característica típica do tipo penal próprio, mas erigindo-se em um modelo comum, quando incorpora etapa típica, antes responsável pela tipificação, atentado violento ao pudor (artigo 214, CP).

O estupro, isolado ou na fusão com o atentado violento ao pudor, formando o estupro simples, tipo fundamental, colocado no caput do artigo 213, CP, continua, com a inovação, um modelo de crime hediondo, di-lo a clareza do texto legal, quase a justificar o brocardo latino: in claris non fit interpretatio. Eis a lei: são crimes considerados hediondos: estupro (artigo 213, CP e sua combinação com o artigo 223, caput e parágrafo único, art. 1°, V da Lei 8.072/90. E sua combinação, parágrafo e caput, para mais clareza.

4 - A LEI DO ESTUPRO A “lei do estupro”, segundo batismo da imprensa, televisão, abrindo a fila (Lei 12.015/09), colocando, na mesma argamassa, crimes anteriormente distintos, artigos 213 e 214, CP, criava expectativas populares, trazendo esperanças de mais rigor punitivo no combate à crescente criminalidade.

Pacífico, dominante na seara da jurisprudência, havia até o que poderia chamar de jurisprudência firmada, formando o entendimento segundo o qual o agente que com a mesma vítima realizasse os atos de conjunção carnal e o correspondente ao atentado violento ao pudor haveria de responder, em concurso material (artigo 69, CP), pelos delitos de estupro e pelo atentado violento ao pudor, decisões fundadas na concepção de que crimes da mesma espécie são aqueles cuja descrição típica se encontra na mesma disposição legal, pouco 280

importando se na forma tentada ou qualificada. Crimes da mesma espécie não se identificariam pela homogeneidade do objeto jurídico.

Pela novel legislação, evidente assoma a atenuação punitiva, que haverá de repercutir no tratamento penal, afastada que resultou a possibilidade do concurso material, permitindo a duplicação da pena.

Oportuna a colocação de Plínio Antônio Britto e Ana Paula Jorge, em trabalho publicado pela Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal: Para os eventualmente condenados, ou processados, por atentado violento ao pudor e estupro, cometidos no mesmo contexto e contra a mesma vítima, a maior benignidade da nova lei é evidente: como o tipo estupro passa a conter indistintamente aquelas duas condutas, haverá crime único, afastada de vez a possibilidade de concurso material ou formal.3

Afastados ficam, pois, resquícios de controvérsias, fartamente ocorrentes no passado: crime único, concurso formal e material.

5 - MULHER HONESTA, MULHER VIRGEM Mulher honesta e mulher virgem, eis duas situações que caracterizavam elementares normativas, assumindo perfis culturais, removidas, porém, de nosso mundo jurídico-penal com a edição das Leis 11.106/05 e 12.015/09. O legislador, na Lei 11.106/05, não adotou modelo tão radical na pretendida modernização, ao poupar a elementar mulher virgem (artigo 215, parágrafo único). A guilhotina ceifadora contentou-se com a mulher honesta, opção que resultou na descriminalização de todo o capítulo do rapto, elevando-se o rapto violento (artigo 219, CP),pela utilização do fenômeno penal, continuidade normativa, dando vida a outra forma criminal, mais severamente apenada, o sequestro (artigo 148, § 1°, V, CP), crime contra a liberdade pessoal, qualificado pelo elemento subjetivo fim libidinoso, com amplitude a abranger mulher e Plínio Antônio Britto e Ana Paula Jorge. O novo Estatuto Legal dos Crimes Sexuais: do estupro do homem ao fim das virgens. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, v. 58, p. 7.

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homem, isentos, porém, de adjetivação moral, como ocorria com a elementar mulher no crime de rapto.

A Lei 11.106/05 mantinha, como vimos, paralela a outros requisitos, de conotação típica, a elementar mulher honesta, como componente qualificador do tipo penal, posse sexual mediante fraude, fazendo-o ao exasperar a reprimenda cabível: dois a seis anos de reclusão, sanção resultante superior a de vários crimes contra o patrimônio.

Já a mulher honesta não contou com a mesma sorte da qual a mulher virgem fora beneficiária. A mulher virgem sobreviveu à primeira reforma, sucumbindo, porém, posteriormente, na companhia da mulher honesta, com o advento da Lei 12.015/09, cujo alcance pegou até o homem, que passava a ser estuprável, raptável (artigo 219 e 148, 1°, V, CP).

Mulher honesta, como a mulher virgem, então elementares de tipos penais, na forma fundamental ou derivada, teriam sido apagadas de nosso mapa penal? Estariam, em face da lei, fora, excluídas de avaliação axiológica que repercutisse no resultado da prestação jurisdicional quando procedente a pretensão acusatória ajuizada?

A realidade humana de que estamos a tratar, ainda que não mantida em um contexto de tipicidade como antes, encontra, porém, significativa acolhida na interpretação e aplicação do artigo 59, CP. Defeso ao hermeneuta, ao exegeta, obscurecer a importância desses dados axiológicos, justamente no momento culminante da realização do ofício jurisdicional, quando procedente o juízo condenatório.

A partir do advento da Lei 7.209/84, de onze de julho, meu aniversário, pretendeu-se dar mais visibilidade ao sujeito passivo do crime, fazendo-o por meio do artigo 59, figura final (o comportamento da vítima). Cresce a atenção, em relação à vítima, na economia do crime, erigindo-se em circunstância, apta a exercer influência sobre a tonalidade da resposta penal diferenciável, distinguível em razão da pessoa da vítima. E a vitimologia a serviço do empenho, na busca da pena justa ou menos imperfeita.

Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco recusam, e o fazem com os melhores argumentos, a 282

igualdade meramente formal, fundada na aceitação da igualdade entre os desiguais, e a substituem pela igualdade material, substancial, proporcional4, como repudiamos o conceito meramente formal de tipo.

Independentemente, inclusive prescindindo da nova posição legislativa a evidenciar a presença da vítima no momento processual da individualização penal, realçava-se, na vigência do artigo 42, CP, a importância da vítima, sua qualificação individual.

O legislador de 1940, por meio do diploma 11.106/05, quando legislou, já o fez, no que concerne à qualificação penal, considerando a virgindade da vítima (artigo 215, parágrafo único, CP), encarando-a como fator de relevo a atuar na operação jurisdicional de individualização da sanção penal.

Vimos, anteriormente, que no próprio tipo penal incriminador o legislador já atentava para a matéria da individualização, fundamentada sua percepção em certas características, inerentes ao sujeito passivo, procurando, com isso, reforçar a tutela penal. Que dizer, então, das mesmas possibilidades, no âmbito do artigo 59, CP? Item, agora com a explicitude, observada por sua inserção, no contexto final do artigo 59, CP, a valoração da presença do ofendido, sua relevância, deve ser submetida a um juízo de valor, reclamado por uma necessária e consequente resposta penal.

No delito de estupro (artigo 213, CP) redação originária, a subjetivação passiva material, substancial, atribuída privativamente à mulher, indiferente às distinções, explicável pela natureza do bem jurídico afetável, a liberdade sexual, particularidade não incompatível com a heterogeneidade com que pode ser apresentado o sujeito passivo do delito. A oscilação da pena explica a exposição feita.

Concordamos com a opinião esposada por Romeu de Almeida Sales Júnior, na citação de Adilson Mehmeri, segundo a qual a virgindade no estupro deve fazer diferença, com reflexo nas consequências do crime e na culpabilidade do agente.

Antônio Carlos de Araújo Cintra; Ada Pelegrini Grinover; Cândido Rangel Dinamarco.

Teoria Geral do Processo, p. 54.

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Não podemos concordar é com o simplismo de Adilson, segundo o qual a doutrina ainda claudica, criando restrições às prostitutas com desigualdades repulsivas5.

Edgar Magalhães Noronha, nome de saudosa memória, é feliz na colocação da matéria, realçando as consequências que podem advir à vítima: quando mulher honesta ou mulher virgem6.

A novidade penal, realizando a junção dos tipos violentos (artigos 213 e 214, CP), ampliando o campo da tipicidade referente ao crime de estupro, teria posto um fim a eventuais discussões acerca da imputação que possa recair sobre marido que, com emprego de violência ou grave ameaça, venha a forçar a esposa ao congresso sexual? A nova redação, nesse aspecto da matéria, não traz qualquer alteração, mesmo porque o tema exibe muita clareza redacional.

Se entendem típica a conduta do marido, tal interpretação deve ser mantida, posição quase à unanimidade dos doutores.

A propósito da questão, José Henrique Pierangeli, notável penalista brasileiro, em sua indispensável obra, Manual de Direito Penal Brasileiro - Parte Especial, registra, sem a pretensão de exaurir o assunto, a posição da doutrina, como ele diz, a mais atual, fazendo com a citação dos nomes de Mirabete, Damásio de Jesus, João Mestieri e Luiz Regis Prado, nomes consensuais quanto à caracterização do estupro no comportamento marital de constranger a esposa à conjunção carnal7.

A hipótese fática de o marido constranger a esposa, sexualmente, assume aspecto de mais gravidade penal, visto que comporta, obrigatoriamente, agravante por crime contra cônjuge (artigo 61, II, letra e, última parte, CP).

A posição do mestre Damásio e do professor Pierangeli, que o envolve na polêmica, é a seguinte, repetidas em edições de sua obra Adilson Mehmezi. Noções básicas de Direito Penal. Curso Completo, p. 642.

Edgar Magalhães Noronha. Direito Penal, v. 3, p. 107.

7José Henrique Pierangele. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Especial - artigos.

121 a 234, p. 761.

5 6

284

Direito Penal: “Desde que tal negativa não se revista de caráter mesquinho; desde que ela tenha justa causa para a negativa”8.

6 - LIBELO - ARTIGO 415, III, CPP O libelo, no procedimento escalonado do júri, é a peça acusatória com função bem nítida, como a denúncia e a queixa, as peças na inaugural da instância.

Inquestionavelmente, há que salientar, por seu aspecto negativo nessa reforma: a individualização penal foi afetada por lhe serem retirados elementos informadores com o cancelamento do libelo (artigo 417, III, CPP), elementos propiciatórios aptos a caracterizar a sucumbência, legitimadora de eventual pretensão recursal, calcada na injustiça na aplicação da pena (artigo 593, III, C, CPP).

Para encerrar, nós que falamos, reiteradas vezes, na figura processual do libelo bifronte, devemos confessar que o vimos apenas uma vez, na prática forense, em um exemplo vindo da comarca de Uruaçu, obra do então Promotor de Justiça, Dr. Cristóvão Campos, cujo modelo de libelo apresentado observava o inciso m, do artigo 417 do Código de Processo Penal, inciso cuja ausência viria a viciar a relação processual pela inépcia, como queria o Procurador de Justiça, Mario Albuquerque Monza.

A Lei 11.689/08 aboliu o libelo, segundo obediência ao fundamento “prático”, indicativo de que estaria, com a supressão, afastandose fonte abundante geradora de nulidades. O professor e eminente membro do parquet do Estado de Mato Grosso, Mauro Viveiros, entende, com boas razões: “a supressão do libelo proposta no projeto de reforma do procedimento do júri, não contribui para a simplificação do rito processual, implicando, na prática, uma desorientação dos jurados acerca dos essenciais pontos da imputação criminal”9.

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Damásio de Jesus. Direito Penal. 3° volume. Parte Especial, p. 762.

Mauro Viveiros. Tese n° 58. Caderno de Tese 762.

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Ora, nulidades, no julgamento do júri, quando ocorrentes, sua causa e consequente responsabilidade devem ser creditadas a atos do juiz na presidência dos trabalhos, não se olvidando das omissões físcalizatórias.

7 - PROTESTO POR NOVO JÚRI – ARTIGOS 607 E 608, CP O protesto, forma recursal restrita aos julgamentos pelo Tribunal do Júri, limitando sua competência aos crimes dolosos contra a vida, sua vigência, até agora, sempre encontrou quem a aplaudisse, contrastados por opositores. Manteve-se, porém, intocável, até nossos dias, vindo a sucumbir com o advento da nova legislação, por meio da Lei 11.689/08. O entusiasmo com a instituição, alcança patamares elevados, chegando mesmo sua sustentação a ser feita em nome dos “Direitos Humanos” e, ainda, com o argumento segundo o qual sua revogação lesionaria o dogma constitucional: a plenitude da defesa11.

Há, porém, posição diametralmente oposta. Para Antônio Baptista Gonçalves, a inconstitucionalidade na matéria residiria na adoção, por tantos anos, dessa forma recursal, inteiramente afrontosa à soberania dos vereditos do júri (artigo 5°, XXXVIII, da Constituição Federal)12.

Tourinho Filho, festejado processualista, acolhe a primeira tese, fazendo-o até com convicção, a inconstitucionalidade da supressão operada.

Referido remédio recursal, restrito aos interesses do acusado, tem a legitimá-lo, também, o Ministério Público.

O protesto por novo júri, meio de impugnação afeto aos crimes dolosos contra a vida (artigos 121 e 128, CP) não tem como negar, foge-lhe razoável justificação que o respaldasse. Sua inconsistência, facilmente demonstrável, não reside no argumento segundo o qual não vivemos mais os tempos das penas de galés perpétua ou de Geraldo Batista de Siqueira; Marina da Silva Siqueira. O Ministério Público na individualização da pena. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal.

11 Carlos Alberto Thomazelli. Os Direitos Humanos e a Revogação do Protesto por Novo Júri. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, v. 30, p. 75.

12 Antônio Batista Gonçalves. Um novo Tribunal do Júri com o fim do Protesto por Novo Júri. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, v. 58, p. 81.

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morte. A sua impropriedade reside no fato de que a sanção penal resultante do julgamento estranha aos votos dos jurados. Entre o ato processual dos jurados e a pena inexiste qualquer conexão. A pena, abaixo, igual ou acima dos vinte anos, é atribuição do juiz, não influenciável pela votação.

Obra do juiz togado, a pena, por que protesto por novo júri, e não protesto por outro julgamento, na hipótese, por exemplo, da ocorrência de latrocínio, uma pena, no grau mínimo, ou alcançaria o referido recurso?

Inescusável o reconhecimento da contradição, principalmente no mundo do processo penal, pelo assinalado destaque à congruência: matar para assegurar a realização de outro crime, a figura penal emergente é a do homicídio qualificado pela conexão teleológica, desde que esse o crime não configure o roubo (artigo 157, § 3º, CP).

O homicídio, mesmo em suas formas qualificadas, até o advento da Lei 8.930/94, não integrava o elenco dos crimes hediondos, inclusão típica que se realizou graças ao trabalho da novelista da Globo Glória Perez. Protesto por novo júri, exclusão do rol dos crimes hediondos.

8 - QUESTIONÁRIO DO JÚRI - ARTIGOS 482 E 483, CPP A reforma Processual Penal fez se sentir com a tônica no Tribunal do Júri e, neste, o destaque para a votação do quesito: o acusado deve ser absolvido?

O ideal da simplificação teria norteado o legislador. Segundo arautos da consumada alteração, o questionário adotado anteriormente constituía-se em inesgotável fonte de nulidade, trabalho perdido, resultado de confusões, que se estabelecia na cabeça dos jurados. O professor José Henrique Pierangeli, em recente trabalho, não poupa críticas ao modelo de questionário, lembrando, a propósito, posição mais crítica do saudoso Hermínio Marques Porto, autor do clássico “Júri”13.

José Henrique Pierangele. Alterações no Código de Processo Penal: Aspectos da Reforma do Tribunal do Júri. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, v. 26, p. 20.

13

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Falando em confusão na cabeça dos jurados, vem-me à memória outro trabalho do colega Hermínio, no qual ele registrava que as deficiências e os defeitos técnicos verificados na votação dos quesitos, sua atribuição haveria de recair na responsabilidade do Presidente, cuja quesitação suscita resposta inaceitável, atingindo a validade desse momento processual.

A título de ilustração um exemplo, apenas, que poderia assomar às centenas: o réu ou o acusado, condenado, na quesitação por homicídio qualificado, qualificação por motivação fútil ou torpe, depois do quesito genérico obrigatório respondido afirmativamente, vinha a indagação judicial, nessa pérola: o réu praticou o crime por motivo de relevante valor moral ou social? O Júri, conhecido sua tendência para a individualização penal, acolhia o que sito específico, contrastante com o quesito genérico.

Acusado ou réu deve ser absolvido? Reforma? Reforma, não.

Autêntica “revolução”, segundo opiniões pinçadas aqui, acolá.

O acusado deve ser absolvido, no questionário revolucionário, para alguns, inverte a ordem das coisas. Objeto da apreciação, pelos jurados versa sobre a imputação, pretensão condenatória que o réu deve repelir. O Júri, ao absolver o réu da imputação, está rejeitando a pretensão acusatória.

Reforça essa colocação a lição de Tourinho Filho, segundo a qual é descabida a inversão na ordem das recusas de jurados, posta no artigo 468, CPP. As recusas injustificáveis haveriam de partir do órgão autor da acusação. Nos dois casos, deve-se observar a posição das partes na relação processual.

9 - AÇÃO PENAL Abordamos, aqui, no contexto da reforma, alterações trazidas com a nova Constituição Federal pela Lei 11.106/05, a versar sobre ação penal privada subsidiária, substutiva da ação pública, e a ação 288

penal privada personalíssima, privativa do ofendido.

Segundo autores que tivemos a oportunidade de examinar, e não foram poucos, mesmo com o advento da Lei 11.106/05 nosso modelo de ação penal continuaria a manter o tipo ação penal privada, com exclusividade da iniciativa do sujeito passivo material, substancial, negando qualificação a eventuais substitutos na qualidade de seus representantes legais.

Anteriormente à referida reforma, autores, vários autores, quase à unanimidade, concediam a titularidade da ação penal personalíssima aos tipos penais, consubstanciados no artigos 236, parágrafo único, e 240, § 2°, do Código Penal. Acertavam com relação ao adultério.

Mesmo excluída a influência da Lei 11.106/05, reformando a redação anterior, estranho era, ao nosso processo penal, a duplicidade de ação penal, cuja iniciativa cabia, em caráter exclusivo, ao ofendido, de modo a afastar toda possibilidade de legitimação substitutiva. Só no crime de adultério, a titularidade da ação configurava a ação penal privada personalíssima, conforme instruiremos com o magistério do douto José Frederico Marques, o mais completo jurista/pátrio: “A Ação Penal depende da queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois do trânsito em julgado [...] e, a “ação penal somente pode ser intentada pelo cônjuge ofendido [...]”14.

Abolindo-se o adultério entre os crimes contra a família, o casamento, pela Lei 11.106/05, desaparece de nosso cenário processual a figura da ação penal, privada, privativa do ofendido, já que o exemplo restante (artigo 236, parágrafo único, CP) prevê, agora, como antes, a ação penal privada, susceptível, porém, da ampliação de sua titularidade, assumível por eventuais representantes legais do titulado original.

O ofendido ou seu representante assume inteira legitimidade para o exercício da ação, por meio do oferecimento da queixa, nos crimes de ação penal pública, contudo, em caráter subsidiário, substitutivo, quando ausente a iniciativa do Ministério Público, no prazo estipulado, segundo abundante previsão legislativa (artigos 29, CPP, e 100, § 3°, CP).

14

José Frederico Marques. Elementos de Direito processual Penal, III, 160, n. 691.

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Com a nova Carta, ficou reforçada a titularidade da vítima e titularidade transferível, artigo 5°, LIX da Constituição Federal. Louvável a iniciativa do legislador constitucional, mas o reforço legislativo não acresce, em nada, a tutela dos direitos do ofendido, já amplamente atendido na legislação ordinária. Na constituição de 67 tivemos o oposto quanto à fiança, garantia processual não antecedida da tutela constitucional.

A partir de 1988 avoluma-se, nas letras jurídicas, posição doutrinária segundo a qual a ação penal privada, substitutiva da iniciativa oficial, veio com conteúdo apto a reforçar esse tipo de tutela processual excludente de qualquer tipo de restrição a seu exercício. Teria se verificado alteração, sob a invocação do artigo 5, LIX, CF, “será admitida ação privada nos crimes de ação pública se esta não for intentada no prazo legal”.

A legislação ordinária, nos artigos 29, CPP, e 100, § 3°, CP, secunda o preceito constitucional.

Qualquer pessoa tem a aptidão necessária para a assunção da titularidade da ação, contanto que o faça investido na situação de sujeito passivo material, titular do bem jurídico atingido.

Em que pese a garantia constitucional à iniciativa particular, na substituição ao titular originário, improcede interpretação, segundo a qual acorrerá expansão da subjetividade ativa, insusceptível de substituição processual, os crimes, carentes, neles, o sujeito passivo nacional, substancial, repetimos.

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ESTUPRO – CRIME DE AÇÃO PRIVADA (artigo 213, c/c o artigo 225 do Código Penal Brasileiro)

1 - CONSIDERAÇÕES GERAS Questão dividindo doutrina e jurisprudência é a concernente à natureza da ação penal, sob o aspecto subjetivo, na hipótese do delito de estupro, com emprego de violência real, fora, porém, os exemplos em que sobrevenha a morte ou lesão grave. Sobre os dois últimos casos nenhuma dúvida recai.

A leitura, isolada, do artigo 103 ou do artigo 225 do Código Penal bastaria para afastar a insegurança não fosse o ordenamento jurídico um todo, tendo a vivificá-lo estreito relacionamento entre as partes que o compõem.

Aliás, ninguém ousa contestar a validade de um princípio que está no ensinamento de que dispositivo legal algum poderia ser interpretado fora de um contexto - a regra de ouro da hermenêutica - na lição de Maximiliano e Souza Netto, sob pena de não se alcançar a compreensão teleológica do texto.

2 - CRIME COMPLEXO É o estupro um crime complexo. No sentido amplo. Delito pluriofensivo. Com variada objetividade jurídica atingida, a despeito da unidade, tanto da tipicidade quanto do sujeito passivo.

O Código Penal, estabelecendo a iniciativa estatal para as ações em crimes complexos, desde que nestes se agreguem frações criminais, cuja persecutoriedade depende daquele requisito, estará con291

ferindo à acusação pública a iniciativa processual no crime de estupro, porquanto o tipo penal, expressão desse crime, insere em sua estrutura a lesão corporal.

O enfoque hermenêutico do Direito Penal, do Direito Processual Penal, não foge à regra já enunciada.

Logo, os dois artigos, mencionados no número anterior, devem ser submetidos a uma interpretação que exclua o dualismo de incidência normativa sobre a mesma realidade fática, posto que o contrário seria aceitar-se o estabelecimento do conflito de normas, circunstância que assinala sua incompatibilidade com harmonia, princípio que deve presidir todo o ordenamento jurídico.

3 - CONFLITO APARENTE DE NORMAS Em aula no Curso de Especialização, que teve lugar em 09/03/1972, alvitramos a solução para a aparente concorrência de normas (artigos 103 e 225 do CPB), incidentes sobre fato único, afastando-se, consequentemente, o bis in ibiem, a regra da especialidade, visto que a norma contida no artigo 225 abrangeria elemento especializante, referente aos costumes, não encontradiços na regra anterior.

Verifica-se, já é o Prof. Damásio E. de Jesus quem o afirma (Direito Penal, I), um conflito aparente de normas penais explicativas, de conteúdo eminentemente processual.

A norma do artigo 103 tem caráter genérico, enquanto no artigo 225 a norma é específica, prevalecendo esta sobre aquela, conclui Damásio.

Dir-se-ia, entretanto, que a disposição do artigo 103 seria de todo ociosa. Assertiva procedente em face do artigo 102 do CPB, confirmam vários autores. Mais que inútil, perturbadora da tarefa do intérprete, di-lo Damásio, quando se refere, exatamente, à infração focalizada. Na mesma temática é a lição de José Frederico Marques, em Curso de Direito Penal, v. III, enfatizando: “É de acrescentar que casos onde a dúvida poderia surgir, o próprio legislador se apressou 292

em dar a solução específica, tornando assim prescindível a norma geral do art. 103”. Indica, o autor, os artigos 145, 345 e 223, cuja pertinência subjetiva da ação é resolvida por expressas disposições da parte especial.

Reforçando essa posição interpretativa, Damásio E. de Jesus (Direito Penal, v. II) acrescenta ao rol anterior o artigo 339, o qual, como ocorre na hipótese do artigo 225, não encontra solução no artigo 103, além dos embaraços à interpretação, absolutamente desnecessários.

4 - POSIÇÃO DE JOSÉ FREDERICO MARQUES (Curso de Direito Penal, v. III) Que classificação subjetiva teríamos para a ação penal em crime de estupro? Na abalizada opinião do mestre paulista a ação é privativa do ofendido ou de seu representante legal, em virtude de expressa disposição legal, afastada ficando a incidência do artigo 103, preterido que fora pelo artigo 102, de inteira aplicação.

Peca, contudo, a nosso ver, a conclusão e o arremate do renomado autor, visto que, embora a colocando no concurso aparente de normas, a regra incidente, como solução, viria, entretanto, da consumação, em que pese a autoridade do saudoso Luiz Jimenez de Asúa, predominantemente à tese da não procedência do princípio da consunção nos crimes complexos. Reserva-se a solução indicada aos delitos progressivos.

Diante da contribuição da teoria do conflito aparente de normas, para o que se tem em referência aos artigos 213, 223 e 225, o crime de estupro, com violência real, da qual não advenha o resultado lesão grave ou morte; ou, ainda, inocorrentes particularidades referíveis ao sujeito ativo e passivo é, lamentavelmente, não só pela gravidade subjetiva, como pelas consequências que essa modalidade de ação criminosa acarreta, de ação penal privada.

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5 - DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA Na doutrina nacional, embora predominante a tese da ação privada, digladia-se, ainda, porquanto considerável é a parcela de seus opositores, isto é, aqueles que encontram no artigo 103 do CPB a solução para a controvertida questão, obscurecendo-se, por isso, a norma competitiva do artigo 225 do CPB. Alinham-se, segundo a solução simplista (prescindem do recurso às regras do concurso aparente de normas) oferecida no artigo 103 do CPB: Jorge Alberto Romeiro, Hélio Bastos Tornaghi, Heleno Cláudio Fragoso, Romeu Pires de Campos Barros.

Em posição contrária despontam: Nelson Hungria, José Frederico Marques, Edgar Magalhães Noronha, Basileu Garcia e a corrente jovem, com Fernando da Costa Tourinho Filho e Damásio Evangelista de Jesus, este com o recurso ao princípio da especialidade, vez que percebe, na problemática da subjetivação da ação penal, caso de conflito aparente de normas.

O pensamento jurisprudencial encaminha-se para a uniformidade na adoção do ponto de vista da ação Pública, em que pese o contraste com a melhor doutrina, juízo que se dirige à coerência técnica que a outra posição encerra. Sob o aspecto finalístico, contudo, é indiscutível a superioridade do caminho tomado pela jurisprudência.

Posição majoritária já desfrutou a corrente, para quem a solução da matéria está na operação exegética, segundo os princípios do concurso aparente de normas. Perde terreno. No Supremo Tribunal Federal, acórdão recente mostra a tendência (RHC 51.589 GB - Rel. Min. Antônio Neder). Em Goiás, o tema esteve sempre imune à controvérsia. Ainda em 20-11-1975, da lavra do eminente Desemb. João Canedo Machado, tivemos pronunciamento nesse sentido. É a posição compatível com a grandiosidade finalística da norma.

Operacional em termos do jus puniendi, sobeja a ineficácia operativa da posição contrária. Mas são decisões pretorianas, como observaria o Prof.

Romeu Pires de Campos Barros, pelo que urge a reforma legislativa, infelizmente nem prometida.

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6 - SOLUÇÃO IDEAL A solução ideal, encontrada por meio da via processual, só deverá ser aquela que tenha o condão de tornar certa a eficácia do jus puniendi, que surge para o Estado a partir da prática de fato aparentemente delitivo. A acusação, o jus accusationis, transferido à iniciativa do particular ofendido, caracterizando o fenômeno da substituição processual, é um tanto quanto precária, desde que se tenham no devido apreço aspectos particulares dos crimes contra os costumes, entre os quais a manifesta inferioridade econômica e intelectual das vítimas em face dos agentes, o que ensejaria impunidade, decorrência da vulnerabilidade da forma processual prevista para a consecução da punibilidade dos infratores.

O estupro, pela gravidade objetiva e subjetiva que encerra, deve inserir-se no rol dos crimes de ação penal pública incondicionada.

Mesmo com a representação, condição de procedibilidade, já minimizaria a eficácia do comando emergente da norma, conteúdo do artigo 213 do CPB, dada a sua retratabilidade legislativa (artigos 104 do CPB e 25 do CPP) e interpretativa (Súmula n. 388).

Em vigor o Código de Processo Penal, que virá do Projeto José Frederico Marques, qual repercussão assumirá, na opinião pública, as consequências da transferência, à iniciativa particular, da ação penal em tal crime? A resposta vem pelo artigo 487 que, transformado em lei, terá a seguinte redação: “Nos crimes da ação privada, a autoridade policial ou seu agente, presente no local, efetuará a prisão, desde que o ofendido lha reclame, declarando sua intenção de oferecer queixa contra o autor do crime”.

Pelo menos sob o regime da legislação vigorante, favorece o interesse público profunda divergência interpretativa acerca da legalidade da prisão em flagrante, independentemente da iniciativa da ofendida ou de seu representante legal, situação que encontra respaldo nas concepções jurídicas populares, substrato das fontes de produção da norma penal.

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7 - REPRESENTAÇÃO O monopólio da ação penal conferido ao Ministério Público no crime de estupro, pondo à margem qualquer requisito de admissibilidade para a atividade persecutória, impõe-se, ante os percalços, vicissitudes várias, que terá à frente a ofendida pobre que se disponha a deduzir, in juditio, sua pretensão acusatória.

Ora é a pressão para que renuncie à instauração do processo, forçando-a à retratação da notitia criminis, dada com a representação à autoridade policial; ora é o problema da caracterização de quem seja o representante legal da ofendida (legitimação ad processum) para o exercício dos atos destinados a veicular a pretensão acusatória (artigo 225, § 1º, I e II).

Impugnasse, frequentemente, não sem poucos êxitos, a aplicação analógica da mencionada norma, debaixo do argumento de violação ao princípio da legalidade que, por sua natureza, excluiria semelhante elastério, desde que resultante em irrogação de pena. O artigo 225, em qualquer dos incisos enunciados, estabelece condições pessoais para a titularidade da representação no primeiro caso e sujeito ativo do crime na segunda hipótese. Ultrapassando tais limites, estar-se-ia em infringência ao princípio da legalidade. É bem verdade, inclusive dita por esse Tribunal, que a inteligência da lei não se contém em seu literalismo, estendendo no inciso I à titularidade da representação a qualquer pessoa que tenha a vítima consigo, mesmo sem vínculo de parentesco ou em virtude de determinação legal; no último inciso, equipara o concubino da representante da vítima ao padrasto, assim como ao tutor e curador o agente que, por razões outras, faça as vezes de padrasto, tutor e curador.

A aplicação analógica, vedada no âmbito do Direito Penal, restringe-se, entretanto, dentro desse sistema legal às normas materiais incriminadoras, coexistentes com as normas processuais.

O artigo 225, embora inserto no Código Penal e na parte especial, contém um tipo de norma de exclusivo conteúdo processual.

Aliás, majoritária é a corrente doutrinária que vê nítida 296

impropriedade nessa duplicidade de posicionamento da ação penal.

Vicissitudes históricas o teriam aconselhado. A filosofia positivista, influenciando o legislador constituinte de 1891, exarcebara o federalismo aos extremos de pluralismo processual, com legislação sobre a matéria para cada Estado-Membro.

O momento histórico, a partir da Constituição de 1937, com a retomada da unidade processual, retiraria, portanto, a justificativa para o ambivalente equacionamento da ação penal.

Bem a propósito, aliás, é o magistério de Francesco Antolisei, segundo o qual o traço distintivo entre norma de direito substantivo e de direito processual carece de valor para sua colocação no Código Penal ou do Processo Penal, pois o primeiro pode conter disposições de Direito Formal e o segundo disposições de Direito Material (Manual de Derecho Penal, p. 14). No mesmo diapasão, José Frederico Marques.

Todavia, conforme advertência anterior, ocorre discrepância jurisprudencial, acarretando consequências sobre o volume de trabalho do STF. De São Paulo vem-nos, não faz muito, o registro de um acórdão, acolhendo parecer do brilhante Procurador da Justiça Joachim Wolfgang Stein, que deu pela ilegitimidade do Ministério Público por não aceitar a assimiliação do concubino, agente, da mãe da pequena vítima, o padrasto, sob o fundamento, salvo engano, de desobediência ao princípio da reserva legal. A representante da vítima, optando pelo seu concubinato, impediu a iniciativa estatal, para a punição do autor de tão odioso crime.

Nem mesmo a sugestão do Ministério Público paulista, via do anteprojeto do Código Penal, elaborado por solicitação do então Ministro da Justiça Prof. Gama e Silva, logrou acolhida, o que atenuaria o rigor do privatismo da ação penal, em tão importante aspecto da penalística moderna.

O artigo 249, § 1º, inciso II, do referido anteprojeto, talvez mirando em outros exemplos similares, avançou em relação ao Código de 1969 e os anteprojetos que o antecederam, acrescentando ao que está nos incisos I e II, respectivamente, dos artigos 225 e 248 do Código de 1940 e 1969, “ou de pessoas em situação análoga a destas”.

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Não colhe, no caso, a tese da solução mais favorável ao réu.

Esta tem reconhecimento. Porém, no âmbito da valoração da prova. Para tanto, prescreve-se o in dubio pro reo no artigo 386, inciso VI, do CPP. Nossa legislação de processo prevê a aplicação analógica, assim como a interpretação extensiva (artigo 3° do CJPP) e a norma em exame, a despeito de sua colocação, é estritamente processual.

8 - CONCLUSÕES 1ª- O Código Penal de 1940 sanciona o estupro na modalidade do artigo 213, caput, via de ação privada. Firma-se esta na aplicação da regra da especialidade que dirime o aparente conflito entre as normas dos artigos 103 e 225. Reza este: nos crimes definidos nos capítulos anteriores (I, II, III) somente se procede mediante queixa. Inicia a relação do capítulo I o artigo 213, logo um dos crimes previstos nos capítulos anteriores. É, portanto, crime de ação privada. De ação pública apenas as modalidades previstas no capítulo IV, que abrange o artigo 223.

A norma do art. 103 é genérica; a do art. 225, específica. Esta prevalece sobre aquela. A primeira cuida dos crimes em geral. A segunda trata exclusivamente dos crimes contra os costumes, o que constitui seu elemento especializante. (Damásio E. de Jesus, Direito Penal, v. I, p. 186)

Lex especialis derogat generali; semper especialia generalibus inscrit; generi speciem derogatur é o enunciado da regra da especialidade.

2ª- Código Penal de 1969. O novo diploma legal, com vigência vinculada ao futuro Código de Processo Penal, inova na matéria, mas o faz, entretanto, desastrosamente, afastando toda e qualquer controvérsia, que refletiria na jurisprudência. Define-se o legislador penal de 69 com o acréscimo de um inciso ao § 1° do artigo 248 (correspondente ao artigo 225 no Código de 1940) pela substituição processual, conferindo ao particular, vítima, ou a seu representante legal, a titularidade da ação penal. O inciso I, que se introduz no artigo 248, § 1°, é estranho 298

à legislação vigorante. Resulta sua inserção desnecessária face ao recurso às regras do concurso aparente de normas, da manifesta intenção do legislador em atribuir à alçada particular a iniciativa dos processos por tal crime.

Pretendeu o legislador, com a redundância que se observa na inserção feita, evitar a continuidade da polêmica que vem se verificando no regime da atual legislação.

“Procede-se, entretanto, mediante ação pública, se do emprego de violência, resulta à vítima lesão grave ou morte” (artigo 248, § 1°, inciso I). É a novidade.

Convém salientar que a alteração redacional anteriormente mencionada já vinha do Anteprojeto Hungria, natural nessa hipótese, dada a conhecida posição do projetista.

O anteprojeto do Ministério Público de São Paulo conserva a redação de 1940. Se não avançou, pelo menos não regrediu (Justitia, v. 67, p. 403).

Pretende-se, para o crime de estupro, a mais rica variedade de aspectos subjetivos no que concerne à ação penal. Incluem a hipótese de ação penal pública condicionada, nos casos em que o constrangimento, meio consecutivo da conjunção carnal, provenha de grave ameaça, conduta em si abrangente de elementos aptos a erigir-se no tipo penal previsto no artigo 147 do CPB, mas a demandar condição de procedibilidade para o exercício da persecução penal.

Improcede. A ameaça, que é uma das formas executivas do estupro, dá conteúdo típico ao crime de constrangimento ilegal (artigo 146 do CPB), que é de ação pública, independente de condições.

9 - O CRIME COMPLEXO: NOVO ENFOQUE Melhor diria dentro da única interpretação compatível em face dos textos legais, artigos 103 e 108, parágrafo único, do Código Penal em vigor.

Chamam, doutrina e jurisprudência, de crime complexo a toda conduta típica cuja ofensa alcance mais de um bem jurídico. Na definição de Ricardo A. Andreucci, crime complexo é aquele em cuja composição 299

normativa entram dois ilícitos penais autônomos, seja como elementos constitutivos do tipo, seja como tipo básico, e outro como circunstância agravante.

Tem-se, na primeira definição, a forma delitiva complexa, no sentido lato, enquanto em sentido estrito no segundo exemplo.

Consequência da colocação doutrinária e jurisprudencial impõese indagar sobre o rumo tomado por nossa legislação (artigos 103 e 108, parágrafo único, do CPB) na eleição da modalidade de delito complexo.

Entende José Frederico Marques não ter o legislador cuidado do crime complexo no seu sentido estrito, justificando sua posição com a menção aos artigos 157, § 3°, e 339, ambos do Código Penal. O primeiro exemplificaria a hipótese do crime complexo em sentido estrito e o segundo em sentido amplo. É o mesmo o pensamento do Promotor de Justiça paranaense Fajardo José Pereira de Faria, em magnífico parecer publicado na Revista MF, n. 4.

Ousamos, porém, discordar de tão abalizadas opiniões. Nossa legislação, segundo dispositivos já referidos, opta, e com toda a evidência, pela adoção do crime complexo em sentido estrito. Seu contexto não comporta outra modalidade de crime complexo de que falam doutrina e jurisprudência.

O que ocorre é a dualidade de crime complexo em sentido estrito. As duas formas, que dão corpo aos artigos 103 e 108, parágrafo único, do Código Penal, são, embora com diferenciações típicas, mas sempre fatos típicos, modelos de delito complexo em sentido estrito.

Na primeira, o crime é complexo quanto ao tipo básico e, na segunda, em relação ao tipo agravado, como ensina Andreucci: “[o]s vários tipos delitivos se apresentam como elementares de uma figura delituosa”.

Os vários tipos particulares que formam o crime complexo se apresentam uns como elementares (elementos constitutivos específicos) e, outros, como circunstância qualificadora, preleciona Damásio E. de Jesus (Direito Penal, v. I, p. 300 e seguintes).

A figura do roubo impróprio (artigo 157, § 1°, CPB) surge como exemplo do primeiro: a fusão de dois crimes autônomos que passam a possuir feição única.

O roubo seguido de morte (artigo 157, § 3°, do CPB), o latrocínio 300

(artigo 167, § 5°, do Código de 1969), o homicídio culposo, acrescido da circunstância típica da omissão de socorro (artigo 135 do CPB), mostram modelos da segunda forma do crime complexo em sentido estrito. O resultado morte nos dois primeiros exemplos e a omissão de socorro, no último, que isolados tipificariam figuras autônomas, constituem-se em circunstâncias especiais para outros crimes, exacerbando-se-lhes o preceito secundário, correspondente à unidade criminal formada.

A denunciação caluniosa (artigo 339 do CPB) não se assemelha aos exemplos supra. Nessa figura associa-se o crime de calúnia a uma circunstância ulterior que, neutralizada, é atípica, indiferente, portanto, à tutela penal. Outra exemplificação pode ser dada com o caso do estupro.

A relação sexual fora do matrimônio, embora objeto de tutela penal, como assinalado ficara, por si só não se insere na órbita penal. Agregada, entretanto, ao constrangimento, ou melhor, conseguida por esse meio executivo, pela violência ou grave ameaça, concorre para compor a tipicidade do crime em epígrafe.

Para a caracterização do crime complexo em sentido amplo bastaria a junção de um crime e de uma circunstância ulterior, relevante sob outros ângulos do direito, destituída, porém, de aspecto penal.

Não é, a toda evidência, o que requer o Código Penal em matéria de configuração do crime complexo. Exige-se, nele, a fusão de dois tipos que, autonomamente, formariam uma figura penal, ou o agregado de dois tipos em que um deles assumiria o papel de agravante em relação ao outro, o tipo básico. A circunstância aderente ao tipo, agravando a pena correspondente, mesmo desacompanhada de outro atributo típico, tem a eficácia causal de suscitar a configuração de um ilícito penal porque se erige em tipo penal.

Há nítida diversidade entre as duas circunstâncias, conforme se refiram ao crime complexo em sentido estrito ou em sentido lato.

Uma não se revestiria de relevância penal, dada a carência de conteúdo típico, a outra tipificável, segundo outro modelo do Código Penal, quando fora da estrutura de um crime complexo.

Adotando o nosso Código Penal, como realmente o fez, o crime 301

complexo, mas no sentido estrito, em suas duas modalidades (artigos 103 e 108, parágrafo único, do CPB), descabe a qualificação subjetiva da ação penal pública que se lhe empresta, como perde toda pertinência o recurso às regras do conflito aparente de normas. Inaplicável torna-se, em face do novo enfoque interpretativo, a regra jurídica que emana do artigo 103 do CPB, como despiciendo seria falar-se na mesma solução, vinda, porém, da aplicação de regras do concurso aparente de normas para afirmar-se a prevalência do artigo 225, cotejado com o artigo 103, todos do Código Penal.

O estupro, segunda o tratamento normativo que recebe no Código Penal, não é um delito complexo. Falsamente complexo, como o define Andreucci.

REFERÊNCIAS 1- Jorge Alberto Romeiro. Da Ação Penal. Revista Forense, 178.

2- Hélio Bastos Tornaghi. Processo Penal.

3- Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal, v. VIII. 4- José Frederico Marques. Curso de Direito Penal, v. II e III. 5- Basileu Garcia. Instituições, v. II. 6- Heleno Cláudio Fragoso. Lições de Direito Penal, v. II. 7- Edgar Magalhães Noronha. Direito Penal, v. III. 8- Damásio Evangelista de Jesus. Direito Penal, v. I e II. 9- Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo Penal, v. I. 10- Joaquim de Souza Neto. O motivo e o dolo.

11- Francesco Antolisei. Manual de Derecho Penal.

12- Carlos Maximiliano. Hermenêutica e aplicação do Direito.

13- Alípio Silveira. Hermenêutica no Direito Brasileiro.

14- Ricardo Antunes Andreucci. Apontamentos sobre o crime complexo.

Ciência Penal, n. 1.

15- Fajardo José Pereira de. Farte. Revista MP, n. 4, Paraná.

16- Anteprojeto Hungria.

17- Código Penal de 1969, Primeira Redação.

18-Anteprojeto de Código Penal do Ministério Público de São Paulo.Justitia, v.67.

302

A IMPUTAÇÃO NA PERSPECTIVA DO TIPO PENAL

1 - INTRODUÇÃO: TIPO PENAL, SUA CONSTITUIÇÃO A Ação Penal é o Direito de agir exercido perante os Juízes e Tribunais de Justiça Criminal, ensina José Frederico Marques (Elementos de Direito Processual Penal, v. I, p. 307). A ação, penal ou civil, que dá origem ao processo, é, por seus instrumentos formais, denúncia ou queixa, que o Titular de um bem jurídico, ou que se presuma ser, impetra a prestação jurisdicional para que se tenha a solução do litígio, porventura instaurado.

Conforme assinalado já ficara, o momento operacional da ação consubstancia-se na denúncia, como regra, e, excepcionalmente, na queixa (artigo 100 do CP brasileiro). A acusação, conteúdo da denúncia ou queixa, para, validamente, viabilizar a instauração da instância deve, com exatidão, corresponder a um tipo penal. A imputação tem seu objeto em fatos que, descritos, traduzam um acontecimento para o qual se tenha adequação típica necessária.

Formular em Juízo a acusação criminal, segundo uma técnica que, a um tempo, assegure a validade dos processos e a possibilidade de ampla defesa, é a mais importante atividade do Ministério Público, escreve Guido Roque Jacob (Justitia, v. 76, p. 95). Tal enunciado, sobre ser o coroamento do contraditório com a amplitude do direito de defesa dela decorrente, requer como requisito que a denúncia ou queixa, no momento descritivo, o elemento instrumental da imputação, seja abrangente do tipo penal em toda sua constituição.

O artigo 41 do CPP, quando menciona a narração do fato, com todas as suas circunstâncias, para validade da denúncia ou queixa, tem, por referência, os tipos penais encontrados na Parte Especial do 303

Código Penal. O fato, objeto da imputação, conteúdo da acusação, constitui o tipo penal. Numa ação humana, historiada na peça informativa, normalmente o Inquérito Policial, para que nela incida a opinio delicti, necessária à formulação da atividade acusatória em juízo, por meio da denúncia ou queixa, não carece ultrapassar o juízo de tipicidade.

Os tipos, como veremos em outro tópico, aparecem em composição diversificada. Tipos há mais ricos quanto aos elementos que os constituem. E essa riqueza elementar deve figurar na fase descritiva da denúncia ou queixa, sob pena de inépcia, vício que, não sanado, quando possível, compromete o princípio maior do processo penal condenatório, que é o contraditório.

2 - ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: FATOS REPRESENTATIVOS Como vimos, a imputação, constante do ato acusatório, tendo no fato descrito seu objeto, está inteiramente vinculada ao fato típico, à tipicidade de um fato.

Tipos penais, todavia, encontramos que, em razão da necessária complexidade da conduta humana, se enriquecem de dados que ultrapassam seus aspectos meramente objetivos, materiais, requerendo, como explicitação, referência ao momento subjetivo do autor. Aliás, nem há os tipos normais, isentos de situação psicológica ou de juízo de valoração, como será visto a seu tempo.

A peça acusatória, vestibular do processo, nos tipos com elementos subjetivos, implícitos ou explícitos, será inepta, ensejando o despacho liminar negativo à pretensão de ajuizamento, se não os descreve como convém.

Como imputar a alguém o delito de furto se ao fato material, a subtração da coisa alheia, móvel, não se agregar o animus do agente, que é ter a coisa para si ou para terceiro. Sem essa componente subjetiva o fato imputado tornar-se-ia atípico face à inexistência, entre nós, do furto de uso. Problema semelhante se apresenta na hipótese do peculato. A 304

denúncia deve articular fatos, representativos do psiquismo do agente, objetivando, após a apropriação ou desvio (artigo 312 do CP), ter a coisa em proveito próprio ou alheio.

No rapto (artigo 219, CP), se, no arguido a título de imputação, desprezar-se o fim libidinoso que impele o agente, a acusação pode ser admitida, mas segundo o tipo de sequestro. O despacho liminar será positivo, graças às ressalvas do artigo 383 do CPP, à vista de se verificar, no caso, a tipicidade.

Um último exemplo, com o tipo de prevaricação (artigo 319 do CP). Não é rara a inépcia, aqui. Contenta-se com a descrição, a narração dos aspectos normativos do fato típico, olvidando-se, entretanto, que a tipicidade só se perfaz se integrado o elemento subjetivo “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”. Porém, a satisfação desse interesse ou sentimento pessoal, integrante do tipo, não é para ser repetida, mas deverá ser traduzida por fatos constantes da investigação. A imputação, em qualquer hipótese, não pode satisfazer, salvo se obscurecida a eficácia do direito de defesa. É necessário, pois, que na peça acusatória, seja denúncia ou queixa, se faça uma exposição do fato criminoso que é a causa petendi, razão do pedido de condenação. A lei exige tal exposição. Não basta simples referência a peças avulsas ou a aquilo que se apurou no inquérito - é a lição de Tourinho Filho (Processo Penal, 17. ed., p. 1-55). A lição do mestre de Bauru ilumina qualquer peça acusatória.

3 - TEORIA FINALISTA DA AÇÃO: REPERCUSSÃO NA DENÚNCIA E QUEIXA Para a Teoria Finalista da Ação, que conta hoje com o mais franco favoritismo da doutrina, notadamente a nacional, o dolo e a culpa integram o tipo. “À culpabilidade se incorporam a imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa, e a potencialidade de consciência da ilicitude do fato”.

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Integrantes do fato típico, e sendo esse o objeto da imputação, constante da denúncia ou queixa, dolo e culpa devem vir descritos na denúncia e na queixa, conforme o caso.

No que se refere ao tipo doloso merecem registro dois acórdãos recentes. Um do STF, o outro do Tribunal de Justiça de São Paulo. Em ambas as decisões as denúncias foram fulminadas por inépcia, justamente por não descreverem o dolo, integrante do tipo penal: Habeas Corpus - Uso de documento falso. É inepta a denúncia que, fundada em meras conjecturas dissociadas da prova indiciária até então apurada, imputa ao paciente o crime definido no artigo 30 do CP, independentemente de qualquer elemento de convicção quanto ao dolo direto ou eventual, indispensável à tipificação penal do fato (Jurispenal do STF, v. 27, p. 71).

Processo-crime - denúncia - Inépcia da oferecida em processo por falso reconhecimento de firma, - Peça absolutamente omissa a respeito do dolo. Elemento essencial à infração - concessão de habeas-corpus - inteligência dos arts. 41 do CPP e 300 do CP. Inepta é a denúncia oferecida em delito previsto no art. 300 do CP, absolutamente omissa a respeito do dolo, pois não existe reconhecimento falso da firma ou letra sem o procedimento doloso do agente. (RT, n. 512, p. 333)

Em grau de recurso, os tribunais anularam os processos a partir das denúncias, por ineptas, à vista de omitirem, na descrição do dolo, elemento subjetivo do tipo, e não modalidade ou integrante da culpabilidade.

De observar que, nos dois crimes, matérias dos decisórios retromencionados, o dolo é genérico apenas. Inocorre, até, o chamado “dolo específico”, tão do gosto da doutrina tradicional. A denúncia nos crimes culposos, na perspectiva finalista, será tratada em outra oportunidade neste trabalho.

Sem perquirir o elemento subjetivo, mesmo na modalidade de dolo, seriam inviáveis quantas denúncias, por impossibilidade de caracterização da imputação. Fragoso (Lições de Direito Penal, p. 160), estudando o crime de desacato (artigo 331 do CP), conclui: “É este fim de agir que distingue o crime de desacato da resistência nos casos em que materialmente as ações se confundem”. Só a inclusão do dolo, no 306

momento narrativo da denúncia ou queixa, tornaria possível, ainda, acusação em várias formas de tentativa. Mediante análise do dolo é que se pode estremar o atentado violento ao pudor (artigo 21 do CP) da tentativa de estupro (artigo 213 c/c artigo 14, II, do CP), o homicídio tentado da lesão corporal e muitos outros exemplos que poderiam ser dados. Até mesmo o insigne e saudoso mestre, Nelson Hungria, intransigente adversário do finalismo, não deixa, talvez inadvertidamente, de reconhecer: Advirta-se que a consumação não é um conceito puramente objetivo, senão também subjetivo. O reconhecimento da consumação, ao invés da tentativa, depende muitas vezes da indagação sobre o ânimo do agente. Assim, a lesão corporal tanto pode ser um crime consumado (art.

129) como pode ser uma tentativa de homicídio, conforme haja ou não, por parte do agente, a animas necandi; a violação de domicílio pode constituir um somantum opus (art. 150) ou uma tentativa de furto ou de rapto segundo a intenção do agente. (Comentários ao Código Penal, v. I, p. 71)

Em tema de teoria finalista da ação, por seu íntimo relacionamento com a denúncia ou a queixa, a persecução penal, em geral, convém que lembremos o incensurável raciocínio do prof. Miguel Batista de Siqueira, aliás, um dos melhores estudiosos da matéria entre nós. Para o professor goiano, a Ação Finalista, no âmbito do Processo Penal Condenatório, opera verdadeiro paradoxo, pois, conferindo maior elastério à atividade persecutória estatal, por meio da denúncia e do inquérito policial, aprofundando sensivelmente a subjetivação do Direito Penal, preserva, dá maior dimensão à liberdade do cidadão quando impede o exercício da atividade persecutória, qualquer que seja sua etapa, se do fato, objeto da imputação, estiver ausente o dolo ou a sua não descrição na peça acusatória inicial do processo.

Concluindo, observa o prof. Miguel Batista de Siqueira, para assinalar melhor o paradoxo referido, que a subjetivação do Direito Penal, como ocorre com o famoso Direito Penal da Vontade, com o positivismo penal, expandindo, de consequência, a área de incidência da persecução penal, é própria de regimes políticos autoritários, nos quais, em virtude das concepções penais anteriormente indicadas, a liberdade individual vê-se atingida.

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Eminente integrante do nosso E. Tribunal de Justiça, em voto oral, sustenta a tese da impraticabilidade da ação finalista, visto que tal posição redundaria na concessão de amplos poderes ao Ministério Público.

Nem por ser inédita a colocação deixa de ser inaceitável, pois nota-se, aí, a identificação entre finalismo e princípio da Ação Penal Pública (Miguel Batista de Siqueira, Apostila de Direito Processual Penal).

Em síntese, o dolo ou a culpa, incorporando-se ao tipo penal, acusação pela denúncia, queixa, deve narrá-los, indicando as ocorrências a que correspondem, sob pena de inépcia.

4 - ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO Tipos Penais, em considerável número, temos que só se integram graças a componentes normativos, de natureza eminentemente jurídica, ou que levam conotação cultural.

O tipo de artigo 151, do CP, está entre os primeiros. A denúncia e a queixa (excepcionalmente, artigo 29 do CPP), se omitissem a narração do em que consistiria o indevidamente, não poderia merecer um despacho de recebimento, pois o fato assim reconstituído seria atípico pela carência da valoração jurídica exigida no tipo (indevidamente). O mesmo se daria no furto, roubo, caso não descrita resultasse a coisa alheia. É que sem esse, que pode vir incrustado no tipo, o mesmo não se configuraria. Como furtar ou roubar coisa própria? Mesmo o erro excluiria o tipo (artigo 20 do CP, 1ª parte). Nos artigos 215 e 216, 219 e 217 temos exemplos de tipos que só se completam com a inserção de dados oriundos de nossa realidade social. Os três primeiros tiveram sua amoldagem às normas penais, graças ao concurso da qualidade de honesta da vítima. Inocorrente a menção aos fatos tradutores da honestidade da vítima, a denúncia ou a queixa estaria veiculando ocorrência indiferente ao Direito Penal, por atípica, quando não operante a desclassificação, face à verificação da atipicidade relativa.

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A sedução, artigo 217 do CP, é tipo cuja acusação deixa muito a desejar, mormente se por meio de queixa, como observam os professores James Tubenchlak e Hugo Jerk (O Ministério Público frente à ofendida pobre, Anais do IV Congresso Nacional do Ministério Público, p.

252). Observação, aliás, que vai à queixa em geral, como instrumento de realização da Ação Penal Privada. Comumente, as queixas e, às vezes, as denúncias, limitam-se à descrição dos aspectos materiais, objeto da ação típica: idade da vítima, sua virgindade e a cópula, com o resultante defloramento. Passa-se, in albis, pelo elemento normativo, axiológico: a inexperiência da vítima ou sua justificável confiança no agente.

Não descritos os fatos correspondentes à inexperiência da vítima, ou sua justificável confiança no agente, denúncia ou queixa deverá receber a sanção de nulidade, medida perfeitamente viável, por meio da ação sumaríssima do habeas corpus (artigo 648, I, do CPP), caso recebida a denúncia ou queixa, instaurando-se o processo.

5 - CRIMES DE PERIGO: PERIGO CONCRETO E PERIGO ABSTRATO Sob o aspecto de valor, ensina James Tubenchlak (Teoria do Crime, p. 145), os crimes podem ser de dano ou de perigo: “O aspecto valorativo do evento dá azo a uma das mais importantes divisões do crime onde são considerados o dano e o perigo”.

Perigo, qualquer autor o define como a probabilidade de dano.

E o perigo é concreto ou abstrato. Exemplos do primeiro: incêndio (artigo 250), inundação (artigo 254), exercício ilegal da Medicina, Arte Dentária ou Farmacêutica (artigo 282 do CP) exemplos do último.

O perigo, que integra o tipo a ser narrado na peça acusatória, é concreto quando precisa ser demonstrado, investigado, enfim, quando demonstra a situação de iminência de dano à vida, à saúde ou ao patrimônio de outrem. Não se presume. No incêndio, como na inundação, esses dois acontecimentos necessitam, para se elevarem à tipicidade, ter, realisticamente, exposto algum bem jurídico a perigo.

309

A denúncia ou queixa que se contentar com o relato da ocorrência do incêndio ou da inundação sem, no entanto, traduzir, em descrição, o perigo que aqueles acontecimentos acarretariam, estaria fadada ao insucesso processual, posto que certa viria a nulidade, declarada pelos tribunais, quando não fosse pela carência de defesa, o que não é raro.

Nas figuras penais previstas nos artigos 133 e 134, a demonstração do abandono, no contexto narrativo da acusação, desacompanhada, porém, da evidência do perigo, a probabilidade de sua conversão a dano, não se apresenta suscetível de viabilizar a ação penal, visto a inépcia da inicial penal. Aqueles tipos penais requerem, além do abandono ou exposição, probabilidade de dano à vida, à saúde de alguém.

Já no crime, cujo tipo se integra com o perigo abstrato ou presumido, a denúncia e queixa demandam menos esforço, porque o perigo decorre de leis, é presumido, prescindindo-se da demonstração, no elemento descritivo, da proximidade de dano.

Na hipótese do exercício ilegal da arte dentária (artigo 282 do CP), despicienda é qualquer menção, no ato acusatório, da probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado, porque o perigo presumido está na realização da conduta típica. A descrição dessa conduta dispensa referência a resultado, satisfazendo-se, portanto, com os requisitos do artigo 41 do CPP.

6 - CRIME MATERIAL, CRIME FORMAL E CRIME DE MERA CONDUTA A denúncia, nos crimes materiais, não oferece maiores dificuldades. A narrativa a que se refere o artigo 41 do CPP deve abranger a conduta e o resultado que lhe são consequentes, contidos no tipo penal.

Quando o tipo, na sua descrição, conta com o dissenso da vítima, essa circunstância elemental vai para o conteúdo da denúncia ou queixa, caso não se queira ter a inépcia da peça inaugural da instância, visto que a não menção da resistência do ofendido é um indicativo do consentimento, que funciona como causa excludente de tipicidade, 310

explica Damásio Evangelista de Jesus (Direito Penal, parte geral, p.

350). É o que ocorre com o estupro real (artigo 213 do CP). Da imputação deve figurar o dissentimento da ofendida, sob pena de resultar na desclassificação ou na atipicidade do fato imputado. As cenas de resistência à violência ou grave ameaça, partidas da vítima, comporão o quadro descritivo, inserto na vestibular do processo.

Porém, se o dissentimento, por necessário, não ao tipo, mas à caracterização da ilicitude, artigos 164, 154 e 184, à denúncia ou à queixa se dispensam de ater-se a essa particularidade, por não constituir referência ao tipo, que é o que interessa na inauguração do processo (Damásio E. de Jesus, Direito Penal, parte geral, p. 350).

Já nos chamados “crimes formais”, que são infrações com ação e resultado compondo o tipo, a denúncia ou a queixa estará apta ao fim a que é destinada, do momento em que descreva, simplesmente, a conduta, pois que tais delitos, embora possuindo resultado, anunciado no tipo, prescindem, entretanto, do mesmo para chegar a seu momento consumativo. No rapto (artigo 219 do CP), verificandose sua consumação, independentemente da realização do fim libidinoso (momento de exaurimento), a denúncia, no caso, estará perfeita, com a descrição somente da ação de raptar a mulher honesta.

Aspecto interessante assume o ato acusatório no crime de corrupção de menores, conforme observação do prof. Paulo Cláudio Tovo (Apontamentos e Guia Prático sobre a denúncia no Processo Penal Brasileiro, p. 45), artigo 218, 1ª parte (corromper): Em caso de corrupção de menor, tendo em vista a corrente de que se trata de crime material, seria de boa técnica aclarar na narrativa que se tratava de menor incorrupto ou incorrupta e que resultou corrompida (ou corrompido) da ação delitiva, apontando além disso os fatos concretos indicativos desta corrupção.

Visualizando o tipo penal referido como uma figura formal, cuja consumação prescindiria da ocorrência do resultado naturalístico, a imputação, conteúdo da peça vestibular, adquiriria a sua perfeição com a simples narrativa dos atos de libidinagem realizados pelo agente, posto 311

que a verificação da efetiva corrupção viria presumida. Bastaria a conduta do sujeito ativo para o aperfeiçoamento do tipo penal.

O crime de mera conduta, cuja existência é combatida ou ignorada, pois o confundem com o crime formal, é assim definido por Manoel Pedro Pimentel (Crimes de mera Conduta, p. 84 e 85): “Os crimes de mera conduta se realizam tão-somente com a conduta, não sendo relevante para o Direito, o resultado natural que deles decorra”.

A acusação, nesses crimes, cinge-se à descrição da conduta, pois a esta se resume. Nos artigos 150, 264 e 240, todos do CP, temos alguns exemplos de crimes de mera conduta.

7 - ACUSAÇÃO NO CRIME TENTADO O tipo incompleto, a tentativa de crime, só se constitui a partir da inserção do elemento subjetivo, estranho ao dolo, que é a não consumação do fato, por circunstâncias alheias à vontade do agente. Esse elemento subjetivo referido, para validade da acusação ou para evitar o juízo desclassificatório (artigo 121, c/c o artigo 14, II, para o artigo 129 do CP) requer sua completa descrição. A repetição do texto legal, como não é raro acontecer, não se harmoniza com os requisitos do artigo 41 do CPP. Mister se faz a exposição de um fato, correspondente ao elemento subjetivo. A não consumação exige explicitação, à luz de acontecimentos externos, impeditivos da chegada do agente à meta optata.

Têm, aqui, inteira procedência as lições do finalismo, objeto do número anterior.

8 - CONCURSO DE AGENTES: PARTICIPAÇÃO, COAUTORIA, CONCURSO NECESSÁRIO O crime, quando praticado em concurso, seja na forma de participação (induzimento, instigação ou auxílio) ou de coautoria, exige 312

particular atenção na dedução da pretensão punitiva a fim de que impedido ou dificultado não fique o exercício do direito de defesa, imprescindível à formação do contraditório, instrumento de pesquisa da verdade real para a meta final do processo: a justa composição dos litígios.

Sob pena de inépcia, a denúncia ou queixa deve individualizar o contingente de atuação de casa qual na realização do crime: individualizar a conduta dos participantes é indicar em que a mesma consistiria, atividade de cada coautor segundo o tipo penal realizado em concurso. A instigação, o induzimento e o auxílio postulam uma explicitação, com a indicação da colaboração correspondente.

Confundir partícipes e coautores perturba a resposta do réu, com reflexo negativo na apresentação da prestação jurisdicional.

Já no concurso necessário, que decorre da tipicidade direta, os acusados são todos autores. É requisito, aliás, para a constituição do tipo penal. É o conhecido crime plurissubjetivo, como o adultério ou a quadrilha (artigos 240 e 288 CP).

A denúncia ou queixa, como veículo do fato, conteúdo dos tipos anteriores, tendentes à impetração da prestação jurisdicional, operaria a desclassificação jurídico-penal do mesmo, se omitido resultasse o nome de algum indiciado, posto que a tipicidade tem, na pluralidade de agentes, uma de suas elementares.

Das queixas e “denúncias” (cerca de cinco) por crime de adultério que conhecemos, nenhuma preenche os requisitos da descrição do fato (artigo 41 do CPP), à vista de a constituição do mesmo, em tal crime, demandar a presença de outro autor, que o nosso Código Penal, impropriamente, chama de “co-réu” (artigo 240, § 1º, do CP). Mas, em assunto de crime de ação privada, como é o adultério, da inépcia substancial da peça acusatória, anteriormente exemplificada, decorrem consequências processuais idôneas para operar alteração no curso da instância, nos termos dos artigos 48 e 49 do CPP. A ação penal privada, como a ação penal pública (artigo 24 do CPP), é indivisível. A divisibilidade, que não deveria ser permitida pelo Ministério Público (artigo 48 do CPP), acarreta 313

renúncia (artigo 49 do CPP) ao direito de queixa em relação ao autor incluído na queixa. Ou se acolhe o aditamento do Ministério Público ou se tem a renúncia de extinção de punibilidade.

9 - CRIME CULPOSO - PORTARIA 26 E 531, CPP Nos crimes culposos temos como instrumentos da acusação, também, a portaria e o auto de prisão em flagrante (Lei n. 4.611/65).

Pergunta-se: a portaria, como a denúncia, deve observar os requisitos do artigo 41 do CPP? Há respostas pelo sim e pelo não, vindas da Suprema Corte e dos Tribunais dos Estados.

Entendemos, com o prof. Miguel Batista de Siqueira (Apostilas de Direito Processual Penal, p. 20 e 26), que a orientação a ser seguida se condiciona à resposta que dermos à natureza da ação, dentro da economia do crime. Aceito o óbvio, que é o finalismo, a peça acusatória requer a descrição do fato típico, pois nele insere-se a culpa. Contrariamente, prescindir-se-ia da descrição das formas de manifestação da culpa.

Tourinho Filho, festejado autor (Prática de Processo Penal, 18. ed., p. 72 e 73,) advoga, com o brilhantismo de sempre, a inclusão da narrativa do fato na portaria por entender que, nos crimes culposos, a culpa integra o tipo.

Orientação digna de acolhimento é aquela que preconiza a presença da narração no contexto da peça acusatória. Negligência, imprudência ou imperícia virão demonstradas, por meio de menção a fatos que às mesmas correspondam. Nem é suficiente a referência quanto a ter o acusado obrado com negligência, imprudência ou imperícia. A imprudência ou negligência estaria na excessiva velocidade de um veículo ou na inobservância de cautelas que o mesmo sugeria, nos chamados crimes automobilísticos.

A Constituição de 1988, em seu artigo 129, I, remove as dificuldades existentes com as portarias, policiais e judiciárias, na maioria das 314

vezes ineptas, por inobservância do artigo 41, CPP. A Ação Penal Pública, hoje, é de exclusiva iniciativa do Ministério Público, consequência do sistema acusatório público inserto em nossa Carta Magna.

10 - CONCURSO DE CRIMES Os artigos 69 a 71 do CP tratam do concurso de crimes, cuja repercussão se faz sentir no campo da competência (artigo 76 do CPP). A denúncia ou queixa, no concurso material (artigo 69 do CP), narrará as diversas ações, com todas suas circunstâncias, das quais decorram dois ou mais crimes.

No concurso formal (artigo 70, CP) em que se tem dois ou mais crimes, produtos de uma ação singular, a imputação é preenchida pelo histórico de um só proceder, do qual resulta pluralidade de eventos.

Todavia, a despeito da unidade de ação sobrevir mais de um resultado, animado, porém, por desígnios autônomos (artigo 70, CP), teremos o somatório da sanção penal, para cuja execução imprescindível se faz que a acusação distinga a pluralidade de desígnios.

Finalmente, no crime continuado (artigo 71 do CP), a denúncia, além de indicação de pluralidade de ação com os respectivos crimes, deve dar ênfase à relação de tempo, lugar e forma de execução entre os diversos crimes para não cair no concurso maior, com resultados desastrosos para o réu, violando-se o princípio de amplitude do exercício de defesa.

11 - ACUSAÇÃO NOS CRIMES OMISSIVOS Nesse tema temos a lição de Guido Roque Jacob (Justitia, v. 76, p. 99): “A acusação no crime omissivo envolve as maiores dificuldades, como conseqüência natural de sua própria estrutura conceptual. Fator de intermináveis disputas teóricas sobre o assunto. Embora se trate de um não-fazer, a imputação de omissão há que ter um conteúdo ativo”.

315

Em todas as hipóteses imagináveis, a imputação deve conter a ação que o delinquente estava obrigado a praticar. E, do mesmo modo, essa ação omitida deve ser particularizada, sob pena de inépcia acusatória (Guido Roque Jacob, Notas sobre a denúncia no Anteprojeto, Justitia, v. 76), Na mesma linha, o pensamento de Fragoso (Revista Brasileira de Criminologia de Direito Penal, v. 13, p. 66): É sempre indispensável, indicar em que consistia esse dever, pois ele constitui elemento não escrito do tipo, integrado, como diz NAGLER, a condição pessoal do agente, indispensável para configuração da conduta típica. Por outro lado, é óbvio que a denúncia deve indicar em que constitui a omissão, que não constitui um simples não fazer, mas não fazer algo.

12 - CRIMES PERMANENTES E CRIMES HABITUAIS Crimes permanentes, segundo Enrico Ferri, são aqueles que com a sua consumação produzem uma condição aritijurídica, que se protai até quando queira o delinquente (Princípio de Direito Criminal, p. 578).

Os crimes previstos nos artigos 148 e 159 de nosso CP são exemplos de crimes permanentes. O prolongamento do momento consumativo, controlável pelo agente, é característica que confere a tipicidade nesses modelos de infração e, assim, integra a descrição do fato, necessária à acusação.

Toda a atenção há de estar voltada para esse aspecto do tipo, no momento da denúncia, para evitar-se a acusação por conduta atípica.

Denúncias que deixam muito a desejar, e sentenças piores ainda, em crime permanente, temos nos exemplos de quadrilha ou bando (artigo 288, CP). Basta, para o processo e julgamento, a menção à existência de mais de três pessoas, olvidadas as demais elementares que molduram o tipo penal. Mudam, até, a rubrica do tipo: agora é formação de quadrilha.

O Tribunal de Justiça de São Paulo encarou a matéria na integralidade de sua perspectiva típica: “Quadrilha ou Bando - descaracterização - associação que teve caráter transitório - a ausência de permanência e estabilidade de associação criminosa, não de um fato 316

isolado - concurso de agente” (RT, n. 721, p. 423). Na mesma orientação temos outro acórdão do mesmo tribunal de Justiça (RT, n. 722, p. 436).

Quadrilha ou Bando, bem caracterizado temos: “Quadrilha ou Bando - agentes que se unem para o desmanche de veículos - associação criminosa que agia a a mais de oito meses” (RT, n. 722, p. 438).

Foi declarada inepta, pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, denúncia que não descreveu a participação do agente na quadrilha ou bando (Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, 5. ed., p. 2.823).

O crime habitual vez por outra enseja denúncias ineptas, circunstância que, cremos, decorrem do desconhecimento do que venha a ser tal crime. Qual sua constituição típica. Aliás, a inépcia da acusatória nasce, muitas vezes, do precário conhecimento do que seja fato típico. Por isso mesmo que Frederico Marques (Elementos de Direito Processual Penal, v. 1, p. 132) realça o valor processual da tipicidade.

Para Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, v. 1, p.

221): “O crime habitual consiste na reiteração da mesma ação, de modo a constituir um hábito de vida que incida sobre a reprovação penal”. Uma reiteração da mesma ação resulta que o ato, isolado, não alcança qualquer relevância penal no campo da tipicidade. “No delito habitual a habitualidade é elemento constitutivo do crime, mesmo porque, cada ação isolada não chega sequer a constituir ilícito penal”, escreve Valdir Sznich (Delito Habitual, p. 23).

Registra-se que temos acusações que se perdem pela inépcia por tomar a parte pelo todo, isto é, o ato isolado que, repetido, reiterado, adquiriria os atributos da tipicidade. Um exemplo pode vir do exercício ilegal da arte dentária (artigo 282 do CP): Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites. Descreve-se, além do elemento material, a atividade dentária, o componente normativo, sem autorização legal, e tem-se como pronto e acabado o instrumento da pretensão punitiva, esquecendo-se da habitualidade, que, igualmente, deve ser descrita, posto que elementar do tipo.

O ato, assim formalizado, é absolutamente inepto, por incidir 317

sobre o fato atípico, haja vista o fato de ação isolada. Não há, penalmente, como exercer a arte dentária por meio de uma ou outra intervenção do pseudo-odontológico. Se os autos de inquérito policial noticiam a reiteração de atos, sujeitando-se à reprovação penal, a denúncia deveria reproduzir esses episódios.

13 - CONCLUSÃO Em poucas palavras concluiríamos, não em nome do direito de defesa, por mais sagrado, mas em razão da necessidade do respeito ao contraditório, o qual decorre daquele. Absurdo é a tolerância para a acusação genérica, vaga, mesmo nos crimes de forma vinculada.

Condenação ou absolvição deve vir nos processos válidos, porque a validez dos mesmos assume aspectos teológicos.

A acusação, na lição de José Frederico Marques, o ato fundamental do processo penal condenatório, deve dar ensejo a processo válidos (Elementos de Direito Processual Penal, v. 11, p. 151), que devem iniciarse pela peça acusatória, distante da eiva da inépcia.

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PREVARICAÇÃO: ESTRUTURA TÍPICA E ASPECTOS PROCESSUAIS

1 - COMPOSIÇÃO TÍPICA: ELEMENTARES NORMATIVA E SUBJETIVA DO TIPO A composição dos tipos penais nem sempre se apresenta segundo um modelo homogêneo. Expressiva predominância de fatos típicos se exprime, em sua composição, de forma heterogênea, caracterizando, tecnicamente, o que a doutrina dominante designa por tipos anormais.

Por tipos anormais, devidamente descritos em normas penais incriminadoras, definem-se aqueles em cuja complexa constituição ingressam, além de dados materiais, objetivos, que prescindem de um juízo de valoração inerentes à ação, modo de execução, tempo e lugar da infração, etc., elementares outras de natureza normativa e subjetiva (o dolo e demais elementos subjetivos do tipo).

Conceituando-se o delito, sob a ótica da teoria finalista da ação, hoje pacífica no âmbito da doutrina nacional e estrangeira, além de recente consagração legislativa (artigos 20, 59, etc., da Lei 7.209), carece de propriedade falar-se em tipo normal, informado exclusivamente de conteúdo objetivo, material, tipo meramente descritivo, visto que o dolo, realidade essencialmente psicológica, por seus componentes intelectual e volitivo, assume caráter de absoluta imprescindibilidade à configuração dos tipos penais. Não integra essa componente subjetiva do crime a estrutura da culpabilidade, categoria jurídica que se forma em função de um juízo de valor dado seu caráter essencialmente normativo. A culpabilidade, segundo os alemães, está na cabeça do juiz, enquanto o dolo fica na cabeça do réu.

O modelo penal “prevaricação” figura, muito oportunamente, como um dos exemplos mais ilustrativos de tipos anormais, eis que em 319

sua estruturação abundam aspectos normativos e subjetivos indispensáveis ao seu aperfeiçoamento típico.

O tipo em epígrafe classifica-se como um dos modelos penais de ação múltipla, ou de conteúdo variado, segundo a terminologia doutrinária, pois se expressa por meio de concurso de três verbos nucleares: retardar, deixar de praticar e praticar ato de ofício, segundo características normativas e subjetivas bem nítidas, bem definidas.

2 - TIPO NORMATIVO Lembra Damásio E. de Jesus que, a par dos elementos objetivos, o legislador insere, na figura típica, outros componentes que exigem, para sua ocorrência, um juízo de valor dentro do campo próprio da tipicidade1. É suficiente o simples juízo de cognição, bastante, porém, na valoração dos elementos objetivos. As elementares normativas que preenchem parcela do tipo penal, segundo os autores, caracterizam o tipo normativo puro e se definem pela referência ao injusto, por meio do emprego das expressões “indevidamente” e “sem justa causa” ou por termos jurídicos como “documento” e “funcionário público”, “ato de ofício”, “disposição expressa de lei”, e, finalmente, “dados extrajurídicos”, de conotação cultural, que se inserem nas figuras típicas por expressões como “mulher honesta”, “ato obsceno”, “reputação”, “inexperiência”, etc.

Júlio Fabbrini Mirabete, em seu Manual de Direito Penal, fala, com a propriedade de sempre, na exigência legal do elemento normativo, indevidamente relacionando-o com as duas primeiras figuras do artigo 319 do CPB: retardar ou deixar de praticar, como condição de integralização do tipo “prevaricação”2. A última figura comissiva, praticar, é completada pela base normativa, disposição expressa de lei.

O crime, para se consumar, requer realização das condutas retardar, deixar de praticar e praticar, tendo por objetivo ato de ofício, como 1 2

Damásio Evangelista de Jesus. Direito Penal, 10. ed., v. 1, p. 138.

Júlio Fabbrini Mirabete. Manual ao Direito Penal, v. 3, p. 310.

320

ensina Mirabete3. As primeiras figuras definem o tipo na forma omissiva, enquanto pela última tem-se o tipo comissivo.

Dentro da variada tipologia da prevaricação evidenciam-se crimes permanentes (retardar, deixar de praticar) e tipo instantâneo (praticar).

A possibilidade de tentativa é excluída na forma permanente e omissiva.

O momento consumativo da infração dá-se a partir do instante em que à ação, ou omissão, tantas vezes mencionada, se associam as elementares normativas indevidamente, expressa disposição de lei e as componentes subjetivas, para satisfazer interesse pessoal. Não é imprescindível, entretanto, que os dados subjetivos do tipo, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, se concretizem. É suficiente que o ato de ofício que deveria realizar-se seja alcançado por uma das ações descritas no tipo. Se resulta da conduta do agente a satisfação de interesse, ou sentimento pessoal, tem-se a fase de exaurimento, etapa típica encontradiça em alguns tipos penais. Indispensável é sua descrição na peça acusatória, sob pena de inépcia, conforme veremos.

3 - TIPO SUBJETIVO E OUTROS ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO Como os demais tipos, a prevaricação é modelo doloso. O dolo se consubstancia na consciência, representação e vontade de realizar as características objetivas do tipo, isto é, retardar, deixar de praticar e praticar. O dolo, na lição sempre lembrada de Mirabete, é a vontade de retardar, omitir ou praticar ilegalmente o ato de ofício4.

O dolo, que é elemento subjetivo geral, constante em todos os tipos, não basta para definir a composição do tipo prevaricação.

Presentes se fazem, ao lado do elemento subjetivo comum - o dolo - certos componentes especiais, requisitos anímicos informadores da antijuridicidade, referentes a determinadas finalidades, motivos e outras 3 4

Júlio Fabbrini Mirabete, ob. cit., p. 311.

Idem, ibidem.

321

circunstâncias, escreve James Tubenchlak a respeito dos elementos subjetivos do tipo5. São os elementos subjetivos, diversos do dolo, sem os quais não se perfaz a tipicidade do fato que se queira imputar a alguém. O enriquecimento do tipo, de elementares subjetivas, transcendentes do dolo, resulta, segundo a linguagem de Damásio, da impaciência do legislador, que é levado a inserir no tipo elementos referentes ao estado anímico do sujeito, como para o fim de, com o intuito de, para satisfazer interesse, ou sentimento pessoal (artigo 319 do CPB)6.

Para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, aspecto que assinala a incongruência do tipo prevaricação, esse fim especial, mas somente o fim, sem sua realização, é requerido no momento consumativo da figura penal em estudo, sob pena de não caracterizar-se o ilícito penal.

A omissão de dados subjetivos vem acarretando o insucesso de expressivo número de peças acusatórias. Irrelevante é a simultaneidade dos dados objetivos (retardar, etc.) e normativos (indevidamente, etc.), desde que carente, porém, dos elementos subjetivos para proporcionar a configuração do juízo de tipicidade.

Exige-se, além do dolo, o elemento subjetivo do tipo, consistente no intuito de satisfazer interesse ou sentimento pessoal, requisito indispensável à caracterização do ilícito (RT, n. 71, p. 835; n. 497, p. 367; n. 499, p. 390; n.

507, p. 339; n. 537, p. 209; n. 544, p. 347; n. 563, p. 348; e RTJ, n. 111, p. 288).

Convém, finalmente, lembrar que os elementos subjetivos do tipo, ou do injusto, como preferem alguns, é o que, na doutrina tradicional, se chamava de dolo específico, terminologia tão ao gosto do saudoso Nelson Hungria7.

4 - DENÚNCIA: VIABILIDADE DA AÇÃO PENAL Sendo crime de ação penal pública a prevaricação, a denúncia

James Tubenchlak. Teoria ao Crime, 2. ed., p. 31.

Damásio E. de Jesus. Direito Penal, v. 1, p. 239.

7 Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal, v. II, p. 370.

5 6

322

surge como seu instrumento formal. O ato acusatório, segundo tipificado no artigo 41 do CPP, deve descrever a totalidade dos componentes do tipo. O elemento descritivo da imputação deve abranger o tipo na sua integralidade objetiva, normativa e subjetiva.

Dissertando sobre a necessidade impositiva da descrição do elemento subjetivo no tipo prevaricação, escrevemos um último exemplo com o tipo prevaricação (artigo 319, CPB.) Não é rara a inépcia aqui. Contenta-se com a descrição, a narração dos aspectos normativos do fato típico, olvidando-se, entretanto, de que a tipicidade só se perfaz, se integrando o elemento subjetivo, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Porém, a satisfação desse interesse, ou sentimento pessoal integrante do tipo, não é para ficar na repetição do texto legal, mas deverá ser traduzida por meio de menção a fatos constantes das peças informativas. A imputação, em qualquer hipótese, não poderá ser dada como completa, salvo se obscurecida a necessidade da eficácia do direito de defesa8.

Heleno Fragoso, de saudosa memória, em sua Jurisprudência Criminal, conclui, com base em acórdão do Supremo Tribunal Federal, que é inepta a denúncia, quando não se descreve em que consiste o sentimento ou interesse pessoal9.

O interesse, ou sentimento pessoal, é essencial à tipificação do fato, razão por que a denúncia deve indicar qual a omissão e sua natureza, se a conduta deveu-se a interesse ou sentimento pessoal, pois são elementos necessários à configuração do delito do artigo 31910.

Inepta é a denúncia na qual se omite a descrição do elemento subjetivo especial, pois é imprescindível a menção aos fatos representativos da satisfação de interesse pessoal ao acusado, ensejando o despacho liminar negativo, com respaldo no artigo 43, I, do CPP. Em meados da década passada, um advogado e um juiz de Direito foram alvo de fartos elogios, em razão de absolvição de exprefeitos, aos quais fora dirigida a imputação por prevaricação. O objeto Geraldo Batista de Siqueira. Ação penal: Aspectos da atividade acusatória. Jurispenal ao STF, n. 33, p. 18; RT, n. 534, p. 292.

9 Heleno C. Fragoso. Jurisprudência Criminal, n. 11, p. 378.

10 Celso Delmanto. Código Penal anotado, p. 420.

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da imputação, no referido processo, ressentia-se da ausência das elementares, "para satisfazer interesse, ou sentimento pessoal", o que maculava a denúncia do vício de inépcia material, inviabilizando, assim, o juízo de admissibilidade da acusação. Mas a inviabilização deveria operar-se no nascedouro da instância, pela impossibilidade do pleito, frente à evidência de carência de crime, pelo menos na descrição da denúncia, dada a inocorrência dos requisitos subjetivos, tudo de acordo com o artigo 43, I, do CPP. Competia ao magistrado, ao apreciar a denúncia oferecida no juízo de prelibação, proferir despacho de rejeição, sob o fundamento de que o fato, a toda evidência, não constituía crime. E ao advogado, brilhante causídico, não se podia desculpar a inércia, responsável pelo sofrimento do réu, um ônus desnecessário, em processo manifestamente nulo, pois tinha à disposição o remédio heroico do habeas corpus que, certamente, como resultado da prestação jurisdicional invocada, viria o trancamento do processo, por faltar-lhe o embasamento indispensável da justa causa para o normal exercício da ação penal (artigo 648, I, CPP).

A Revista Trimestral de Jurisprudência publica acórdão, assim ementado: “Processo Penal - Denúncia”. No crime de prevaricação, inépcia é a denúncia que não especifica o sentimento pessoal que anima a atitude do autor (RTJ, n. 111, p. 288). Foi impetrante o Prof. Hélio Tornaghi.

5 - SUCUMBÊNCIA DO RÉU E INTERESSE RECURSAL Pressuposto fundamental de todo recurso é a sucumbência, diz José Frederico Marques. E prossegue: “Não se admite recurso - diz o art. 577, parágrafo único, do CPP - da parte que não tem interesse na reforma, ou modificação da decisão”. E arremata o mestre paulista, trazendo à colação lição de Marco Tullio Zanzucchi: “O interesse de recorrer nasce da sucumbência, daí se segue que sem a sucumbência não há interesse de recorrer, pelo que será inadmissível, o recurso”11. Tourinho 11

José Frederico Marques. Elementos âe Direito Processual Penal, v. IV, p. 188.

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Filho, em sua magistral obra, Processo Penal, já na 8ª edição, assinala que pressuposto lógico de qualquer recurso é a existência de despacho ou decisão. Por outro lado, prossegue o emérito professor, há o pressuposto fundamental de todo e qualquer recurso, que é a sucumbência, e esta se traduz em lesividade de interesse, gravame, prejuízo, vale dizer: a sucumbência nada mais é senão aquela desconformidade entre o que foi pedido e o que foi decidido12.

Discutiu-se bastante acerca da possibilidade recursal do Ministério Público, postulando favoravelmente ao réu, em sentido contrário, portanto, ao que ele deduzira em juízo inicialmente. É assunto superado, pacífico, hoje, principalmente a partir de algumas decisões do Supremo Tribunal Federal: O Ministério Público, embora parte em sentido formal, tem interesse e está legitimado para recorrer em benefício do acusado, posto que a sucumbência para a instituição assume aspectos diversos da sucumbência do réu, aspectos que se consubstanciam sempre no interesse da exato aplicação da lei, como ensinava o preclaro Manzini, citado por Tourinho Filho.13

É pacífica e ampla a possibilidade recursal do réu ao termo da prestação jurisdicional apresentada? Recorrível, por interesse do réu, seria apenas o juízo condenatório? O acusado, vencedor do pleito judicial, dado que o juiz concluíra pela improcedência da pretensão punitiva, poderia arguir sucumbência, daí resultando o interesse para recorrer?

Em suma, ao réu absolvido sobraria interesse para reforma do ofício jurisdicional baixado? É a questão, cuja discussão está nas razões do presente trabalho, apreciada, entretanto, sob aspectos inéditos, conforme veremos.

Negou-se, no campo da doutrina e da jurisprudência, durante algum tempo, interesse recursal ao réu absolvido, ainda que o provimento jurisdicional não correspondesse ao seu pedido absolutório. Entendiam que se o interesse do Promotor de Justiça era a condenação do réu ocorreria a absolvição, polos opostos que eram na relação processual penal.

Consoante lição de Tourinho Filho, em obra e página citadas, a 12 13

Fernando da Costa Tourinlio Filho. Processo Penal, n. 4, p. 241.

Manzini apud Tourinho Filho, ob. e p. cits.

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sucumbência resulta da desconformidade entre o que foi pedido e o que foi decidido14.

Na esteira de oportuna colocação doutrinária procede o reconhecimento da sucumbência, pressuposto básico autorizador do recurso, desde que caracterizada a incongruência entre a postulação e o ato decisório.

O sempre lembrado Tourinho Filho dá, a respeito do tema, sua preciosa colaboração. Um réu, explana o mestre, absolvido segundo a eximente da legítima defesa putativa, teria perfeito, defensável interesse em modificar os fundamentos da decisão absolutória, perseguindo uma decisão favorável, mas sob o ângulo da excludente da legítima defesa.

Por quê? Porque, alterado o título penal, cuja eficácia impugna, o réu se veria livre da ação civil de indenização, por parte da vítima ou de seu representante legal, nos termos do artigo 1.540 do Código Civil. Absolvido o réu com base no artigo 24 do CPB, da actio civilis não poderá ser proposta em face do que dispõe o artigo 160 do Código Civil Brasileiro15.

Da mesma opinião é Hélio Tornaghi, em sua mais recente obra: “pode apelar o réu absolvido com fundamento em quaisquer dos incisos II e IV do art. 386 do Código de Processo Penal”. E conclui o autor com a argumentação segundo a qual a sentença penal absolutória, em todos esses casos, não impede a ação civil para ressarcimento de dano. Se o réu entende que a absolvição deve decorrer da inexistência de fato (artigo 386, I), e não de qualquer das outras causas previstas no artigo 386, é inegável o seu interesse na reforma da sentença16.

5.1 - Sucumbência Especial Até agora nossas hipóteses de estudo firmam-se em bases normativas diversas, variados incisos, elencados no artigo 386 do Código de Processo Penal. Trazemos à reflexão hipótese de sucumbência, arguida

Fernando da Costa Tourinho Filho, ob. e p. cits.

Idem, ibidem, p. 241.

16 Hélio Bastos Tornaghi. Curso de Processo Penal, n. 2, p. 333.

14 15

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por réu absolvido, com amparo na previsão do artigo 386, inciso III, do CPP: o fato, objeto da amputação, não constituiria infração penal, ou seja, fato típico, segundo a exegese aplicável, a interpretação restritiva do conteúdo do vocábulo infração penal, em cotejo com o inciso V do artigo 386.

Como poderia alguém, acusado de um crime, mas absolvido (artigo 386, III, CPP) sob o fundamento de que o fato, que o corporificaria, não encontraria subsunção em qualquer modelo penal, alegar sucumbência, com o objetivo posterior de interpor apelação, sendo que a decisão absolutória negara a ocorrência, a verificação das características da tipicidade no objeto da imputação?

Em princípio se afiguraria problemático o exercício da atividade recursal, em consequência do fundamento jurídico, que amparara o juízo absolutório, proferido em favor do réu. A sentença encerrando a relação processual, para solucionar a lide pela improcedência da pretensão punitiva, reconhecera que o fato, imputado ao agente, não se revestia dos atributos necessários à configuração de uma infração penal, mas em processo inútil, que bem poderia ter sido evitado, no momento processual próprio e oportuno, no despacho liminar, que seria negativo, segundo a previsão do artigo 43, I, do CPP. A esse processo, para constituir-se validamente, faltaria a primeira condição genérica da ação, possibilidade jurídica do pedido, embora a essa posição doutrinária não dê sua adesão a professora Ada Pellegrini Grinover17, para quem a carência de tipo é matéria pertinente ao juízo de mérito, e não mero juízo de admissibilidade de acusação.

Um exemplo, objeto de apreciação judicial, em crime de prevaricação (artigo 319 do CPB) ilustra bem a hipótese sobre a qual se pretende refletir.

JCP foi denunciado (artigo 319 do CPB). Na peça acusatória, recebida pelo douto magistrado, desatento, no juízo de viabilidade da ação penal, ao fato de que a denúncia não se apresentava material, ou formalmente apta à instauração da instância, por ressentir o tipo penal, objeto da imputação, contido na denúncia, de algumas de suas elementares, elementares materializadas, segundo dados subjetivos do tipo, diversos do dolo, os fins especiais do acusado: “para satisfazer interesse, 17

Ada Fellegrini Grinover. As condições da ação penal, p. 38.

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ou sentimento pessoal”. A peça vestibular descrevera, suficientemente, os componentes do tipo, dando até certa ênfase, embora necessária, à segura caracterização do elemento descritivo da imputação, bem como à base normativa, com a seguinte redação: que o agente praticou ato de ofício (descreveu o ato, a conduta) contra disposição expressa de lei (mencionou, e bem, tais dispositivos legais).

Narração perfeita para satisfazer as exigências das bases normativas do tipo penal em estudo. Ocorrera, porém, que a denúncia omitira a descrição dos elementos subjetivos essenciais ao tipo prevaricação: “para satisfazer interesse, ou sentimento pessoal”. Nenhuma passagem, na inicial, assinalava a realização, pelo denunciado, de fatos idôneos a traduzir interesse, ou sentimento pessoal, como fim do comportamento do agente ao praticar ato de ofício contra disposição expressa de lei.

O ato acusatório examinado não se mostrava apto a lograr aprovação no juízo de admissibilidade da acusação, pois não veiculava qualquer fato típico. O tipo prevaricação, em virtude de sua complexa estrutura, só se perfaz mediante o concurso de componentes subjetivos, já mencionados, a despeito de complementar-se quanto às exigências das demais elementares contidas no ato descrito. Só aparentemente tinha-se o aperfeiçoamento da tipicidade, circunstância responsável pelos constantes equívocos daqueles que minimizam a importância do estudo do tipo penal.

Encerrado o procedimento instrutório, o processo foi com vista ao representante do Ministério Público, o qual, no prazo legal, requereu, nas alegações finais (artigo 385, CPP), a absolvição do acusado, arrimando como fundamento de sua postulação a tese da não configuração típica, resultado da carência dos elementos subjetivos, exigidos no tipo prevaricação, “para satisfazer interesse, ou sentimento pessoal”, requisitos colocados na finalidade especial do agente, quando praticou, ou teria praticado, ato de ofício contra disposição expressa de lei.

O acusado, na oportunidade de sua manifestação, alega ser bacharel em direito, além de portador de outros títulos, para reforçar sua absolvição, nos termos da colocação do Ministério Público, mesmo 328

que de tal solução não resultasse resíduos civis, retromencionados. O fundamento do Juízo absolutório invocado tinha a respaldá-lo o disposto no artigo 386, III,do CPP, fundamento que encerrava a questão na instância penal.

Da absolvição, porque o ato imputado ao acusado não constituiria infração penal (artigo 386, III, CPP), poderia resultar algum gravame ao acusado? Esse gravame, lesividade, acaso ocorrente, decorreria da desconformidade entre o pedido (a partir da defesa prévia) e o decidido? Em suma, ocorrera a sucumbência, pressuposto essencial básico de qualquer atividade recursal?

A resposta, sem dúvida, deveria ser afirmativa, apesar das aparências em contrário. Configurada se apresentaria na hipótese a sucumbência, eis que em conflito os fundamentos da defesa e a absolvição, que viria segundo a postulação do órgão da acusação.

O argumento da defesa, desde a fase inicial, norteara-se no sentido de que jamais o acusado praticara ato de ofício contra disposição expressa de lei.

Aliás, já no ato de interrogatório fora negada tal imputação, resposta que não impediu, porém, que o magistrado determinasse o registro da resposta como confissão, equívoco judicial devido à circunstância de que o interrogando reconhecera sua responsabilidade pela prática de determinados atos, aos quais, entretanto, ele recusava qualquer conteúdo típico.

Procedente a pretensão absolutória, mas nos limites da manifestação do Ministério Público, olvidada a postulação do réu, a sentença consequente ensejaria a sucumbência necessária à caracterização do interesse recursal do réu? Sem dúvida que sim. A decisão prolatada, embora reconhecendo o jus libertatis do acusado, não constituindo infração penal, viria em desacordo com o pedido, marcando o gravame, segundo a narrativa da circunstância de que, a um bacharel em direito, uma decisão absolutória que o salvasse pela constatação de ausência dos elementos subjetivos do tipo o deixaria malconceituado dentro de seu grupo social e profissional.

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6 - CONCLUSÕES É possível a atividade recursal do acusado absolvido, porque não praticara infração penal (artigo 386, III, CPP), para postular novo juízo absolutório na instância superior, sob o fundamento de inocorrência de infração penal na conduta realizada, visto a pretensão dirigir-se à substancial alteração no título penal, segundo a tese de que a tipicidade aceita, excludente da infração penal, operar-se-ia pela carência de elemento normativo necessário ao tipo prevaricação: “praticar ato de ofício contra expressa disposição de lei”, e não pela ausência do “elemento subjetivo” para satisfazer interesse, ou sentimento pessoal, que não lhe interessava discutir.

Embora a absolvição não varie de sede legal, a pretensão recursal atende aos pressupostos de admissibilidade, visto que a mesma norma impugna a configuração de aspectos diversos do tipo penal prevaricação, com repercussão diferente para o acusado, a incidir sobre sua reputação moral, profissional e intelectual, define, com nitidez, a sucumbência para o acusado, daí nascendo seu interesse recursal, legitimandolhe o caminho para a instauração das vias recursais.

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INFANTICÍDIO: POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM HOMICÍDIO SIMPLES E NECESSIDADE DE QUESITOS INDEPENDENTES

1 - INTRODUÇÃO A primeira hipótese é no sentido da admissibilidade de condenação da ré, pronunciada como responsável por infanticídio, em homicídio simples, na hipótese de resposta negativa do júri ao quesito da ocorrência do estado puerperal, contemporâneo à execução do fato.

A segunda hipótese, esposa o ponto de vista de que deve ser realizado, em julgamento de infanticídio, na jurisdição colegiada, o desmembramento do fato principal em quesitos distintos.

Tema dos mais interessantes, sem dúvida, o escolhido. De solução fácil, à primeira vista. Desde que adotada a posição encontradiça nos autores. Com algumas palavras pela rejeição das conclusões aventadas já teríamos concluída nossa missão, posto que evidente a sua adequação ao temário da nossa comissão.

O estudo, a meditação, levam-nos, todavia, à aventura que o autor tenta empreender.

No processo penal acusatório, como o nosso (com as deturpações conhecidas), qualquer provimento jurisdicional deve guardar perfeita correspondência com a postulação acusatória. Ultrapassá-la é penetrar os domínios do julgamento ultra petita, violação flagrante daquele princípio inserto até em nosso texto constitucional.

A acusação, instrumentalizada na denúncia, demarca a área sobre a qual deve operar-se a incidência da prestação jurisdicional do Estado em face da imputação ali abrigada. Somente diante e nos termos de uma pretensão punitiva formalmente deduzida, instaurando o processo, é que pode obter o exaurimento da obrigação jurisdicional do Estado, 331

como diria Alfredo Rocco.

Observa-se, no entanto, em procedimento do júri, que, por ser de desenvolvimento escalonado, biparte-se em instrução preliminar, o judicium acusationis, sucedido pelo judicium causae, mudança na relação ação-jurisdição. A operação jurisdicional da pronúncia, encerrando o juízo de acusação, firma-se, como ponto de referência obrigatório, na delimitação dos contornos do momento postulatório necessário à realização do juízo da causa, cuja instrumentalização encontra eficácia na peça que se denomina libelo crime. Este, que dinamiza o juízo da causa por seu conteúdo postulatório, é uma decorrência da pronúncia prolatada, ainda, ao ensejo do encerramento do juízo de formação de culpa. Esta o delimita. É ele o corolário da pronúncia, na expressão do Ministro Pedro dos Santos.

Na comunis opinio doctorum respaldo não encontrou o autor à sua inovadora exegese. O professor José Frederico Marques, para nós o mais completo jurista brasileiro, é frontalmente a ela contrário, sob o argumento da alteração in pejus, negando, assim, ao juízo colegiado do júri, esse elastério jurisdicional, que o autor vê consubstanciada a sua existência na aplicação analógica do artigo 383 do Código de Processo Penal.

Nega e argumenta o autor, na sua proposição, violação ao sistema acusatório, que estaria configurada no julgamento ultra-petita. A problemática da proposta estaria na insuficiência de previsão legislativa, face ao estatuído no artigo 416 do Código de Processo Penal, argumento que não prospera ante a admissibilidade da aplicação analógica, sem restrição, no campo do processo penal, o que inclui os procedimentos do processo penal condenatório.

Pugna-se pela incidência das regras do Processo em Geral aos processos especiais aos quais pertence o procedimento do júri, em virtude de, na ausência de conflito entre as mesmas, diante da presença de um elemento especializante, definidor dos processos especiais, prevalece a norma de caráter geral. Surgiria o artigo 408, § 3°, sem o condão, contudo, de invalidar a tese, visto o caráter específico de sua incidência. Restrito à pronúncia apenas.

Encontrada a solução jurídica concernente à aplicação analógica, aos julgamentos pelo júri, da norma contida no artigo 383 do nosso 332

Código, vejamo-la na sua operacionalidade, após rápida incursão ao conceito de infanticídio, necessária à compreensão da tese.

O que é o crime de infanticídio? Um homicídio puro e simples, analisado faticamente; privilegiado, porém, mais que nas hipóteses do § 1° do artigo 121 do Código Penal, pela constatação da simultaneidade de ocorrência das condições fisiológicas do puerpério à execução do fato delitivo.

O crime, portanto, na sua realidade fenomênica, é matar alguém - o mesmo elemento material do homicídio. Agregando-se-lhe a elementar do puerpério, como elemento especializante, chega o mesmo à autonomia jurídica. O elemento causal do crime, porém, é o mesmo: matar alguém.

Ora, em face da regra jurídica trazida à colação, em virtude da aplicação analógica ao ato jurisdicional próprio, não é defeso concretizarse fora da definição jurídica proposta inicialmente (denúncia), visto “que a relação causal - normativa entre o fato e a condenação, quem a estabelece é o juiz”. O que lhe é inacessível é a definição do fato, do objeto material da imputação, “a modificação da base empírica da pretensão”, que se insere nas atribuições, exclusiva da acusação, em obediência à tripartição do sistema acusatório. A imputação, por seu elemento, qualificação jurídica do fato, entretanto, subordina-se, como preleciona o mestre Frederico Marques, ao princípio da formulação progressiva, por ser um juízo que se forma no decorrer do processo, alcançando a sua definitividade com a sentença final, e esta, no caso, só o júri a poderá preferir.

Ao júri, órgão com a função jurisdicional, nos crimes dolosos contra a vida, cabe com exclusividade ofertar a prestação jurisdicional para a composição do litígio penal, instaurado em virtude da dedução da pretensão punitiva estatal, via da peça inaugural do processo, ainda que a sanctio juris decorrente seja mais grave que a anteriormente prevista.

Todavia, uma primeira dúvida nos assalta quanto à viabilidade jurídico-processual da propositura em relato. Refere-se à particularidade, característica da postulação inicial, nos crimes da competência do júri.

O ato postulatório inicial, materializado na denúncia, não veicula qualquer pretensão punitiva a corporificar-se em condenação. Traz, somente, 333

a imputação, que é a descrição do fato, sua qualificação jurídica e atribuição ao réu, impetrando-se, na oportunidade, não a condenação do réu, mas a prestação jurisdicional, correspondente ao reconhecimento do direito de estender-se as atividades persecutórias ao julgamento da causa no plenário do júri.

O argumento de que os fatos estão nos autos não colhe aprovação.

A sua descrição, via de ato processual próprio e adequado, faz-se necessariamente imprescindível, pena de não configurar-se, na sua integralidade, a trilogia representativa dos pressupostos de existência da relação processual, pois que está ausente a acusação, seu elemento dinâmico.

Ainda, pode-se opor reparo à tese, por certo que no plenário do Congresso. É na afirmativa da unicidade de fato, nos crimes de homicídio simples e infanticídio, o que ensejaria a aplicação analógica do artigo 383 do Código de Processo Penal.

O artigo 41 do Código de Processo Penal, quando fala na exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, não está se referindo ao crime em seu aspecto formal, na sua integral composição: tipicidade, antijurisdicidade e culpabilidade. Muito menos restringe a palavra fato, mesmo ausente o adjetivo criminoso, ao elemento material, objetivo, do fato típico.

O que a acusação deve conter, obrigatoriamente, como suporte para provocação do pronunciamento jurisdicional, é a descrição do fato típico, que é muito mais, visto que a tipicidade se desdobra, em muitos casos, na maioria deles, em elementos de natureza objetiva, sempre, subjetiva e normativa, ainda.

A tipicidade, categoria jurídica pela destinação política que encerra, por isso de transcendental importância processual, deve ser abrangida na sua totalidade quando da postulação acusatória, sob pena de inépcia da inicial que a formalizar. E o tipo, expressão do crime de infanticídio, é anormal, realidade mais complexa que se extrapola da pura objetividade, para inserir em sua contextura elementos de outra natureza.

O tipo, na sua pureza material, tal como o concebera, nos primórdios de 334

sua evolução, Von Beling, está inteiramente superado.

Na configuração da figura penal em estudo, além da elementar “influência do estado puerperal”, referências típicas outras ocorrem, ao sujeito ativo, passivo, às circunstâncias de tempo, etc.

Diferenciação haveria, assim, na base típica dos dois delitos.

2 - DESMEMBRAMENTO EM QUESITOS DISTINTOS DO FATO PRINCIPAL CONSTITUTIVO DO INFANTICÍDIO Vige, na doutrina, o princípio da incindibilidade do tipo formador da figura penal, com profundo reflexo no processo penal, no procedimento do júri, por meio do questionário. Exceção abre apenas no exemplo do crime progressivo, dada a possibilidade de desmembramento do seu conteúdo fático, uma vez que tais delitos são produtos da junção de vários outros, os quais, isoladamente, formariam crimes autônomos, sendo, no entanto, uma etapa necessária à integração do outro. Doutrinariamente, por conseguinte, por amor à coerência, dever-se-ia admitir, em formulação distinta, o quesito da materialidade e, em seguida, o da letalidade, dado que esse crime é também progressivo.

Contornando, todavia, a situação, vem a solução legal, no inciso I do artigo 484, autorizando a separação dos quesitos, em circunstâncias tais, já com amparo nos autores (Espínola Filho e julgados dos Tribunais).

Hermínio Alberto Marques Porto qualifica de absurda a decomposição por ver, na mesma, a possibilidade de condenação da ré pelo crime de homicídio, caso haja resposta ao quesito da existência do estado puerperal. Maior absurdo, concordamos, porque susceptível de provocar ofensa, quer à pretensão punitiva do Estado ou à pretensão de liberdade da ré.

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