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Estado de Direito PORTO ALEGRE, AGOSTO DE 2006 • ANO I • N° 5

Em defesa da sociedade

Veja também Página 4

Por que o direito deve manter-se em constante atualização?

De tempos em tempos, os conjuntos normativos vêm sofrendo alterações no sentido de adequá-los às sociedades na medida em que se modificam

econômica, física, geográfica e moralmente. Nesta edição, o Estado de Direito abre espaço para artigos que contemplam algumas dessas alterações, bus-

cando promover a discussão e o pensamento à partir desses posicionamentos. Ainda nesta edição, o leitor poderá inteirar-se sobre o instituto do Direito de Superfície

Direito Ambiental

em artigo de autoria do mestre Sílvio de Salvo Venosa, entre outros assuntos de interesse da classe redigidos especialmente para o Estado de Direito.

Direito Imobiliário

Página 5 RICARDO HARA

O Dr. Luiz Rodrigues Wambier apresenta seu posicionamento em relação ao cumprimento dos arts. 49 e 50 da Lei 10.931/2004, que trata do adimplemento dos valores tidos por incontroversos como condição para concessão e manutenção de liminares nas ações que tenham por objeto obrigações de natureza imobiliária.

O artigo do Dr. Rodolfo Pamplona Filho contempla um novo Direito do Trabalho, que assume não somente a preocupação com as relações de emprego e os contratos de trabalho, mas também a responsabilidade pela dignidade física e mental dos trabalhadores.

Página 6

Direito Constitucional Prof. Marcus Vinicius Antunes resgata a revolução histórica das Constituições e lança o desafio de buscar-se um posicionamento adequado à sociedade e ao mundo globalizado

Página 7

Direito de Superfície

Para assinar e/ou anunciar

Ligue (51) 3246.3477 e (51) 3246.0242 www.estadodedireito.com.br

Alexandre Wunderlich, ex-presidente da Comissão de Exame de Ordem da OAB/RS fala sobre a crise do ensino jurídico

Jader Marques inaugura a seção “Direito e Sociedade” e fala da empreitada que o jornal Estado de Direito passa a fazer parte

Direito do Trabalho

Página 8

Entrevista

Crônica

Página 3

Leia o estudo do prof. Silvio de Salvo Venosa sobre o tratamento dispensado ao Direito de Superfície no Código Civil de 2002 e sua interpretação. Em seu artigo, Venosa lembra a origem romana do instituto e sua utilização ao longo da história até o direito moderno traçando paralelos entre diferentes ordenamentos jurídicos. Um artigo claro e direto, que não esconde o posicionamento do autor, tampouco suas críticas e sugestões acerca do tema.

Ricardo Libel Waldman analisa o direito internacional ambiental e o papel do consumidor na evolução do tratamento jurídico da matéria

Língua Portuguesa

Luiz Rodrigues Wambier Advogado, Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Londrina, Doutor em Direito pela PUC/SP, Professor nos cursos de mestrado em direito das Faculdades Integradas Curitiba e Universidade de Ribeirão Preto (UNAERP), professor nos cursos de especialização em direito processual civil da PUC/SP, Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e sua esposa Teresa Arruda Alvim Wambier, Mestre em Direito pela PUC/SP, Doutora em Direito pela PUC/SP, livre docente em Direito pela PUC/SP, professora dos cursos de graduação, especialização, mestrado e doutorado da

PUC/SP, membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, membro do Instituto Ibero Americano de Direito Processual, membro da Academia de Letras Jurídicas do Paraná e São Paulo, membro do Instituto dos Advogados do Paraná e membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família.

O Professor apresenta seu posicionamento em relação ao cumprimento dos arts. 49 e 50 da Lei 10.931/2004, que trata do adimplemento dos valores tidos por incontroversos como condição para concessão e manutenção de liminares nas ações que tenham por objeto obrigações de natureza imobiliária.

Página 3

A professora da Escola Superior da Magistratura AJURIS, Suzana Rehmenklau, alerta para a importância de um elemento especial da língua portuguesa capaz de gerar interpretações distintas e freqüentemente encontrado nessa situação na literatura jurídica: a coesão textual

Próxima edição EDIÇÃO ESPECIAL DE ANIVERSÁRIO DO JORNAL ESTADO DE DIREITO VOCÊ PODERÁ ACOMPANHAR OS PREPARATIVOS PELO SITE

Estado de Direito, agosto de 2006

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Charge

Unindo Forças

Paulo Vilanova

O desafio do Estado de Direito é ultrapassar os ditames do jornalismo e construir um instrumento de comunicação eficaz e de qualidade para nossa sociedade; oportunizando aos cidadãos o conhecimento jurídico através de respeitáveis escritores, que desde novembro de 2005 vêm colaborando para esse projeto.

Nessa edição, temos a satisfação de informar que iniciamos uma nova empreitada na disseminação da Cultura Jurídica com o Programa de TV, Direito & Sociedade, no canal 20 da Net, apresentado por Jader Marques, toda segunda-feira, às 19h. Com essa nova frente, pretendemos atingir um número ainda maior de pessoas levando informação com responsabilidade e excelência.

Esperamos que apreciem esta edição que contém variados artigos de nossos renomados juristas e fazemos votos que assistam o programa Direito e Sociedade que muito irá contribuir para o desempenho profissional e pessoal de todos nós.

Estado de Direito Porto Alegre - RS - Brasil Rua Conselheiro Xavier da Costa, 3004 CEP: 91760-030 – fone: (51) 3246.0242 e 3246.3477 e-mail: contato@estadodedireito.com.br internet: www.estadodedireito.com.br Direção: Carmela Grüne carmela@estadodedireito.com.br | (51) 9985.7340 Jornalista Responsável: Angelo Müller - MTB 11.453 Colaboradores: Bayard Fos, Carlos Bailon, Diego Moreira Alves, Filipe Tisbierek, Gustavo André Gradaschi Van Helden, Ricardo Amadesi Costa, Juliano Araujo dos Santos, Renata Becher, Marcelo Ruivo, Ticiano Ferreira Marins Charge: Vilanova Projeto Gráfico, Diagramação e Produção Gráfica: Luciano Gazineu | (51) 9952.3177 Impressão: Zero Hora Tiragem: 10.000 exemplares Para assinar: assinatura@estadodedireito.com.br *Os artigos publicados nesse jornal são responsabilidade dos autores e não refletem necessariamente a opinião do Jornal

A nossa identidade é, em certo sentido, uma hierarquia valorativa?

Carmela Grüne Diretora

Como definimos o que é e o que não é importante ou relevante para nós? Iniciamos este artigo trazendo esse questionamento para então refletirmos sobre cidadania.

A Sociedade Moderna vive a fase da ampliação do conceito de cidadania. Antigamente, quando se pensava nesse conceito vinha em nossa mente o voto como exercício de cidadania, mas hoje é muito mais amplo - pois está ligado ao alargamento dos direitos civis, políticos e sociais.

Nesse contexto está inserido a educação como exercício de cidadania. No livro “Educação para a democracia” Anísio Teixeira diz: “... A educação não é um fenômeno “escolar”, mas um fenômeno social que se está a processar permanentemente em toda a sociedade. Sociedade é comunicação. E comunicar é educar”.

Todos os dias estamos exercendo a cidadania, mas será que ela é vista como deveria?

Jessé Souza, em seu artigo

“... A educação não é um fenômeno “escolar”, mas um fenômeno social que se está a processar permanentemente em toda a sociedade. Sociedade é comunicação. E comunicar é educar” “Charles Taylor e a relação entre a cultura, democracia e reconhecimento social” verifica como Taylor analisou uma concepção que enfatiza a capacidade “constituidora do mundo” inerente à língua, ou seja, qualquer designação de um fenômeno ou objeto exige a consideração da perspectiva peculiar do emissor, visto que, através da língua, nós construímos a realidade sempre a partir de um ponto de vista específico e não o mundo percebido como independente da experiência humana.

Se partirmos de um ponto de vista específico, acredito que fazemos coisas que não nos damos conta da importância e os reflexos que causam os nossos atos, por isso, devemos visualizar mais aquilo que buscamos e olhar a cidadania mais cidadã – ou seja, aprofundar esse conceito em nossa vida e levá-lo para o cotidiano.

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Sozinhos até podemos crescer e desenvolver uma filosofia mais cidadã de vida, mas se dermos as mãos, para que possamos dentro dessa ampliação de cidadania, por em prática mais valores, ou melhor, resgatar valores existentes na nossa Cultura poderemos transmitir as pessoas um sentido da importância de se pensar na construção da educação como base de uma sociedade.

Impossível pensar nisso em curto prazo, mas podemos para um futuro próximo ver os nossos filhos tendo melhores condições de vida e uma sociedade moderna que resgata valores sociais, mas que não só resgata, acredita que por essa mutação de cidadania, antes vista pelo exercício do voto, seja agora a construção e readaptação das novas tecnologias e valores que estão sendo descobertos.

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Inadimplência dos contratos de crédito imobiliário versus efetivação do direito fundamental à moradia Luiz Rodrigues Wambier*

Os arts. 49 e 50 da Lei 10.931/2004 estabelecem, como condição para a concessão e manutenção de liminares “nas ações judiciais que tenham por objeto obrigação decorrente de empréstimo, financiamento ou alienação imobiliários”, que aquele que obteve o crédito imobiliário deverá: 1.º) discriminar na petição inicial os valores sobre os quais pretende controverter; 2.º) continuar a pagar o valor tido por incontroverso.

Estas regras encontramse em consonância com os princípios que regem o direito contratual contemporâneo.

Com efeito, o art. 422 do CC estabelece, expressamente, que “os contratantes são obrigados a guardar, assim não conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé.” O princípio da boa-fé objetiva, a que se refere o art.

422 do CC, impõe às partes de um contrato o dever de agir com lealdade, cooperando com a outra parte. Por isso que, modernamente, o Direito reprova a conduta do contraente que não age eticamente, seja na formação, seja na execução do contrato.

Exemplo desta tendência é a orientação que, nos últimos anos, pacificou-se no STJ, no sentido de que, em ação movida pelo devedor com o intuito de retirar o registro de seu nome de cadastro restritivo de crédito (Serasa, Seproc, SPC etc.), sendo discutida apenas parte do débito, a liminar somente pode ser concedida se o devedor de-

positar o valor referente à parte tida por incontroversa (STJ, Recurso Especial 527618-RS, relator Ministro Cesar Asfor Rocha, julgado em 22.10.2003). Os argumentos que fundamentam esta orientação são os seguintes: a) a circunstância de o devedor ser protegido pelo Código de Defesa do Consumidor não significa que não deva pagar suas dívidas; b) o simples fato de parte da dívida estar sendo discutida em juízo não é fundamento para que o restante da dívida não seja adimplido; c) frequentemente, tais ações são movidas apenas com o intuito de impedir o credor de exigir o cumprimento da obrigação, e não, propriamente, de se discutir eventuais vícios do contrato.

Constata-se, assim, que a norma dos arts. 49 e 50 da Lei 10.931/2004 inserem-se em um contexto jurídico mais amplo: por um lado, não se nega que o devedor tem direito de discutir sua dívida ou cláusulas contratuais em juízo; porém, considera-se inadmissível que o ajuizamento de tal ação não pode ser artifício que permita ao devedor deixar de cumprir suas obrigações. É interessante notar que a regra que impõe o adimplemento do valor incontroverso pelo devedor de obrigação relativa a empréstimo imobiliário realiza, materialmente, o direito fundamental à moradia, que é assegurado expressamente pela Constituição (art. 6.º), e que decorre, diretamente, do princípio constitucional do respeito

da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.º, III).

Toda a legislação infraconstitucional deve ajustar-se a estes princípios constitucionais, a fim de que este direito seja efetivo (= realizado praticamente), e se permita, realmente, que todos os cidadãos tenham acesso à sua moradia. Sob este prisma, deve ser considerada inconstitucional toda a regra que crie obstáculo à consecução deste direito.

Assim, por exemplo, uma decisão judicial que, ao diminuir o valor da prestação mensal devida pelo mutuário, sobrecarrega o saldo devedor e, conseqüentemente, amplia o prazo de pagamento da dívida, viola, diretamente, o direito constitucional à moradia. É que, como é cediço, enquanto não saldada integralmente a dívida, o mutuário não exercerá, em sua plenitude, o direito de propriedade sobre o imóvel.

Uma decisão assim proferida, a pretexto de favorecer o mutuário, acaba lhe causando prejuízo, já que posterga a realização do direito à moradia.

Pense-se, por exemplo, em caso em que o mutuário pretenda adimplir apenas a parcela da dívida relativa aos juros, postergando a amortização do valor principal. É indubitável que tal decisão satisfaz, de modo imediato, o interesse do mutuário em pagar uma prestação mensal menor. No entanto, esta decisão causa ao mutuário um mal maior, já que posterga o pleno acesso à moradia, uma vez que o valor devido que não

seja imediatamente adimplido deverá ser pago no futuro, o que poderá fazer do mutuário um eterno devedor, transformando seu direito constitucional à moradia em quimera. Sob esse prisma, decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região que “a Luiz Rodrigues Wambier e sua esposa fixação da presTeresa Arruda Alvim Wambier tação mensal, que apenas antecipa juros, não a recomposição do contrato, realiza o direito à moradia e cria ao final da ação” (Apelação falsa expectativa de cumprimen- 2000.72.02.002698-0-SC, julto do contrato [...]” (Apelacão gado em 01.03.2005, relator 584460, relator Desembargador Desembargador Erivaldo Ribeiro Jairo Schafer, j. 30.03.2005). dos Santos). Evidentemente, Vê-se, diante disso, que a caso, ao final da tramitação da regra contida nos arts. 49 e 50 da ação, o mutuário não consiga Lei 10.931/2004 integra este es- adimplir a soma dos valores atraforço, ou, mais que isso, realiza sados, o contrato será rescindido, praticamente o desiderato cons- com a conseqüente perda do imótitucional, já que, ao impedir que vel pelo mutuário. Tal situação, o mutuário deixe de adimplir o naturalmente, contrariaria o art. valor tido por incontroverso, 6.º da Constituição. faz com que o mesmo alcance, Percebe-se que, sob este prisdentro do prazo contratual e sem ma, os arts. 49 e 50 da Lei 10.931 protelação, a sua moradia. Caso, não deixam de ter também um ao contrário, se permitisse que aspecto “pedagógico”, na medio valor tido por incontroverso da em que orienta o devedor no tivesse seu pagamento posterga- sentido de que melhor que correr do, a moradia do mutuário seria, riscos que gerarão resultados que também postergada – já que o não poderão ser suportados ao fivalor devido deverá ser adim- nal do processo, é pagar a quantia plido, mais cedo ou mais tarde, que, reconhecidamente, é devida como condição para a liberação ao credor, o que lhe permitirá usudo imóvel ao mutuário. fruir do direito de propriedade, no A realidade tem demons- tempo previsto no contrato. trado que o não pagamento do valor incontroverso pode gerar *Advogado, Mestre em Direito pela conseqüência ainda mais nega- Universidade Estadual de Londrina, tiva, para o mutuário. Consoante Doutor em Direito pela PUC/SP, constatou recente decisão do Professor nos cursos de mestrado em Tribunal Regional Federal da 4ª direito das Faculdades Integradas Região, se o mutuário não pagar Curitiba e Universidade de Ribeirão corretamente as prestações men- Preto (UNAERP), professor nos cursos sais em seu vencimento, “será de especialização em direito processual forçado a inadimplir [a obriga- civil da PUC/SP, Membro do Instituto ção] por completo, dificultando Brasileiro de Direito Processual.

RICARDO HARA

O Dr. Luiz Rodrigues Wambier apresenta seu posicionamento em relação ao cumprimento dos arts. 49 e 50 da Lei 10.931/2004, que trata do adimplemento dos valores tidos por incontroversos como condição para concessão e manutenção de liminares nas ações que tenham por objeto obrigações de natureza imobiliária.

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Direito internacional ambiental: o papel do consumidor na evolução do tratamento jurídico da matéria Ricardo Libel Waldman*

O caráter transfronteiriço e internacional dos problemas ambientais é, pelo menos, desde a década de 1970, quando foi realizada a Conferência do Meio Ambiente Humano, sob os auspícios das Nações Unidas, um consenso mundial. O que não é consenso é a maneira como vai se efetivar a solução para estes problemas , atuação dos Estados Nacionais ou da Comunidade Internacional? Alguns, ainda, dão grande importância para a atuação que o mercado consumidor pode ter no estímulo a conformação das empresas com as normas jurídicas e demais padrões ambientais, tais quais os da série ISO 14000. É sobre este aspecto do problema que tratará o presente artigo.

A competição internacional e

o fato de que com a globalização a produção está espalhada por grande parte do globo, fez das regras internacionais sobre comércio, especialmente as tuteladas pela Organização Mundial do Comércio (OMC) serem as de maior efetividade no plano internacional, embora, saibamos que existem alguns vespeiros que ainda não foram tocados, como o incentivo agrícola feito pelos países desenvolvidos aos seus agricultores. O mesmo não se pode dizer das normas internacionais de regulação ambiental. Não existe um fórum único, que centralize todas as questões, e a regra geral é deixar aos Estados a livre escolha de como implementar a proteção ambiental, sem que cada um tenha que pensar nos efeitos globais de sua decisão.

Uma forma de superar estes impasses é a atuação do consumidor, que pode tornar cada vez mais

importante para as empresas que trabalhem em conformidade com o meio ambiente, pensando no desenvolvimento sustentável, se elas quiserem permanecer no mercado, que é cada vez mais internacional.

Assim, será mais fácil que o sistema de proteção ao comércio aceite práticas estatais de proteção ao meio ambiente, já que, no contexto do consumo é o que irá se esperar.

O que a OMC não quer, e já deixou claro em algumas decisões de seu órgão de solução de controvérsias, é que o meio ambiente seja utilizado como forma de subverter o livre comércio. Quanto mais altos forem os standards ambientais dos consumidores, maior será a qualidade ambiental dos processos produtivos que desenvolvem os bens levados ao comércio internacional e mais pacífico será que os países individualmente ou em co-

munidade, restrinjam o comércio com aqueles que não respeitam o meio ambiente.

Neste sentido, é importante que prestemos atenção nas certificações ambientais que existem, procurando comprar de empresas certificadas, embora sem a ilusão de que isso signifique excelência na proteção do meio ambiente, mas sim uma tentativa sincera de melhorar, o que já é muito importante. Isso, pois, um dos elementos mais importantes a serem verificados em uma auditoria para fins de certificação é o sistema de gestão ambiental da empresa: ela se preocupa em cumprir as normas e se atualizar sobre as mesmas, procura educar empregados e gestores sobre a importância do meio ambiente, etc. Os profissionais do direito, neste sentido, aliás, têm muito a colaborar. A correta inter-

Deixe-se encantar pela Cultura Jurírica! w w w. e s t a d o d e d i r e i t o . c om.br

Assista o programa Direito e Sociedade com Jader Marques Toda segunda-feira, 19h – Canal 20 da Net

pretação das normas e a análise criteriosa das mesmas quanto à constitucionalidade, razoabilidade, entre outros aspectos, só leva a refinar a proteção ao meio ambiente e evitar que gastos desnecessários sejam feitos pela empresa, que acaba por não investir no que é realmente importante.

Do exposto, fica claro, portanto, a importância de um trabalho conjunto nos planos interno e internacional, envolvendo consumidores, governos, empresas e órgãos internacionais multilaterais na proteção do meio ambiente, que como afirma nossa Constituição, é dever de todos. *Advogado. Mestre em Direito pela UFRGS. Professor na PUC-RS e no UniRitter. Membro do Núcleo de Estudos e Pesquisa Ambiente e Direito, da PUC-RS.

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ENTREVISTA

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Ex-presidente da Comissão de Exame de Ordem da OAB/RS fala sobre crise do ensino jurídico nacional Professor Alexandre Wunderlich comenta a formação dos profissionais e a baixa aprovação no exame de ordem O Jornal Estado de Direito, comprometido com a abertura de um espaço dinâmico de troca de qualificadas informações, inaugura uma seção de entrevista nesta edição. Para atender aos anseios de seus leitores, optamos por uma temática de interesse geral, diretamente relacionada, tanto a atividade profissional, quanto ao comprometimento estratégico com a consolidação democrática. Assim, entrevistamos Alexandre Wunderlich, advogado, Professor Coordenador do Departamento de Direito Penal e Processual Penal da PUCRS, Ex-Presidente da Comissão de Exame de Ordem da OAB/RS e Ex-Diretor-Geral da Escola Superior de Advocacia (ESA/OAB-RS).

Por Marcelo Ruivo* ED – Seria correto falar em uma crise do ensino jurídico no Brasil?

Wunderlich - Penso que sim! Indubitavelmente, o ensino jurídico está doente. Há muito tempo se fala nessa temática. Fala-se em magistério refratário. Na verdade, o dogmatismo jurídico construiu, ao longo da trajetória educacional de nosso País, um paradigma de ensino jurídico positivista, formal, solene e sem a crítica necessária. Em determinados momentos, sem adequação incorporamos discursos vindo de fora. Soma-se ainda a falta de condições materiais de algumas instituições. Muitas Faculdades de Direito não possuem bibliotecas compatíveis com a missão a que se propõem, o que é uma vergonha. Poucas instituições de ensino superior estão preocupadas com o ensino do Direito, a par tir do pensamento crítico, inquieto e contestador. Este é o nosso dever enquanto docentes - que, também, exercem a Advocacia - ensinar a questionar, a criar o Direito. Além, de levar a crítica acadêmica ao foro, diminuindo o distanciamento entre o que é produzido na Academia e o que é decidido dos Tribunais.

ED - O que fazer para superar a crise?

Wunderlich - Não tenho a veleidade de inovar em tema tão polêmico e controver tido. Nem poderia. Mas existem respostas evidentes. As questões são sempre discutidas, mas a crise continua. Tenho orgulho de lecionar na PUCRS, porque aqui tem investimento, tradição e qualidade. Conheço a realidade do Estado do RS e do Brasil, e, em alguns espaços, verifico a forma séria de se fazer ciência. Deve haver respeito ao posicionamento e aperfeiçoamento dos docentes, apoio material em sala de aula, investimento em pesquisa e na aquisição de obras, recursos informáticos ao dispor dos alunos, ensino à distância, extensão para uma educação continuada etc. Onde se encontra isso no Brasil? O Conselho Federal da OAB trouxe recentemente um dado impressionante. O Brasil ultrapassou a marca de mil cursos jurídicos autorizados a funcionar pelo Ministério da Educação. Nosso País tem 1.004 cursos em funcionamento com autorização do MEC. Praticamente a metade está localizada na região Sudeste, em São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro e Espírito Santo, onde concentram 478 cursos. É cediço que existem cursos usando espaços de cinemas e com bibliotecas alugadas. Que tipo de profissionais eles estão formando? Por isso, talvez em São Paulo menos de 10% conseguem aprovação no Exame de Ordem da OAB/SP.

ED - O senhor é conhecido como um professor crítico, por quê?

Wunderlich - A verdade é que com o passar do tempo esquecemos que o ensino jurídico pode e deve ter uma função social e, até mesmo, o próprio curso de Direito deve dar sua contribuição à sociedade. O curso de Direito deve formar bacharéis com senso crítico e, principalmente, formar bacharéis conscientes de que eles também no exercício de suas funções ou nos exercícios de suas próprias cidadanias, devem contribuir no processo de transformação e democratização social. Não busquei a docência para falar no mito da intenção da norma ou na vontade do legislador.

Penso no Direito a par tir da Constituição e, infelizmente, isto ainda é considerado crítico para alguns.

Deveria ser o básico, o corriqueiro, o mínimo! Sempre procurei uma aula dialogada, par ticipativa e democrática. Devo muito de minhas práticas diárias aos ensinamentos de uma extraordinária educadora, a Professora Délcia Enricone. Com ela aprendi, entre tantas coisas, que a autoridade o docente não se impõe, conquista. Gosto muito de uma frase de Rober to Lyra Filho, quando fala na missão didática do professor autêntico limitada a equacionar os problemas emergentes, oferecer informações atualizadas e discutir as propostas que lhe parecem cabíveis; mas não impõe o seu ponto de vista. Ao contrário, estimula o espírito crítico, ajudando a cada um descobrir seu próprio rumo. É isso.

“As questões são

sempre discutidas, mas

a crise continua. Tenho orgulho de lecionar na PUCRS, porque

aqui tem investimento, tradição e qualidade.

Conheço a realidade do Estado do RS e do Brasil, e, em

alguns espaços, verifico a forma séria de se

*Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais pela PUCRS, Pós-graduado em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal), Especialista em Ciências Penais pela PUCRS, Mestrando em Ciências Criminais pela PUCRS, Coordenador da linha de pesquisa “Transgressão e interdição no Estado Contemporâneo: os fundamentos do direito penal” vinculada ao Instituto de Hermenêutica Jurídica (IHJ), advogado.

fazer ciência.”

Direito e Sociedade Olá! Programa DIREITO E SOCIEDADE, o seu programa de debate, entrevista e informação, todas as segundas, sete da noite, no Canal 20 da Net Porto Alegre. No dia seguinte, o programa vai para a internet, no endereço www.direitoesociedade.com.br, podendo ser assistido no melhor horário diretamente no seu computador, neste caso, apenas para os habitantes do Planeta Terra ligados na web.

Amigos do ESTADO DE DIREITO! Com a chamada acima, inicia toda a segunda-feira, mais uma edição do nosso programa de televisão. Digo nosso, porque o ESTADO está junto nesta empreitada. Desde o primeiro contato, recebemos da Carmela muito mais do que apoio, mas incentivo e disponibilidade.

DIREITO E SOCIEDADE e ESTADO DE DIREITO têm muita coisa em comum. As duas iniciativas são o produto da resistência, da ânsia, da angústia, enfim, da vontade de fazer diferente, de tratar de forma diferente os assuntos de interesse da comunidade jurídica.

Somos, verdadeiramente, resistentes.

Queremos chegar até o nosso público como veículos absolutamente comprometidos com um novo futuro, conscientes de que não basta apenas informar, de que não basta apenas reproduzir os velhos conceitos ultrapassados, de que não basta apenas chegar ao final da edição. Queremos fazer diferença, fazendo diferente.

Estas iniciativas são custosas e difíceis, apesar de modestas.

A recompensa está na simples sensação do dever cumprido, na possibilidade de levar ao nosso público uma mensagem crítica, de transformação, onde o debate não deixe a verdade repousar sobre o manto da inércia, da acomodação, da alienação.

A obra estará sempre inacabada.

Nossa finitude nos condena à luta.

Somos resistentes sem vontade de chegar. No caminho caminhado, fica a vontade de continuar e a certeza de que terá valido a pena. Como Pessoa: Sim, sei bem Que nunca serei alguém.

Sei de sobra Que nunca terei uma obra.

Sei, enfim, Que nunca saberei de mim.

Sim, mas agora, Enquanto dura esta hora, Este luar, estes ramos, Esta paz em que estamos, Deixem-me crer O que nunca poderei ser.

Forte abraço.

Jader Marques

Estado de Direito, agosto de 2006

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Estado de Direito e Teoria da Constituição Em seu artigo, o Prof. Marcus Vinicius Antunes resgata a evolução histórica das Constituições e lança o desafio de buscar-se um posicionamento adequado à sociedade e ao mundo globalizado.

A Constituição, na passagem para o século XIX era, antes de tudo, um documento político, organizador e limitador do poder do Estado nacional, baseado em premissas de direito natural contratualista – vontade livre entre seres abstratamente iguais, propriedade como direito sagrado e inviolável, liberdade e segurança.

O “livre mercado” traduzia o individualismo que se afirma.

Os fundamentos políticos das constituições, essencialmente liberais, eram o princípio da maioria, sistematizado por Emmanuel Sieyès, para o exercício do poder político e do poder constituinte; a democracia representativa – então censitária; a separação de poderes, em forma de balança ou de freios e contrapesos – tornada famosa pela obra de Montesquieu, mas, de forma embrionária, já na idéia de Constituição Mista, em Aristóteles. A separação de poderes era vista na França como condição mesma da existência da Constituição, de acordo com o famoso artigo 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789. Além desta, os centros irradiadores eram a Inglaterra e os Estados Unidos da América, com pretensão universalizante.

Ao longo do século XIX, este modelo – conhecido depois

como Estado de Direito - foi-se expandindo e testando na Europa e na América e, depois, no resto do mundo, embora encontrando alguma reação: diversas constituições européias vão ser outorgadas por monarcas dispostos a certas concessões para se manterem ou mesmo para o restaurar o trono.

Em alguns casos, como na Inglaterra, que continuou à margem do sistema de constituições escritas e codificação, algumas restrições ao direito de voto foram abrandadas. Em outros, como em França, ensaiou-se novamente o sufrágio universal Ao mesmo tempo, progredia nova mentalidade: o positivismo jurídico. Com a codificação do direito afirma-se a idéia de sistema, desenvolvida pelos filósofos. A partir da Alemanha surge a Teoria Geral do Estado e do Direito, com base no direito privado, mas aplicável a todo direito; definem-se certas categorias jurídicas, como as de ato e negócio, germinados na jurisprudência de conceitos e na pandectista alemã. A própria responsabilidade do Estado passa a ser reconhecida por este prisma.

Nesse mesmo século, nos Estados Unidos da América, constrói-se empiricamente um sistema de controle de constitucionalidade feito pelo Poder

Judiciário, a partir do célebre caso Marbury versus Madison, em decisão do juiz Marshall. É um passo para afirmar o caráter jurídico da Constituição, na medida em que contribui para delinear a hierarquia no sistema jurídico, em um mundo que conhecia – exceto na Inglaterra – a supremacia da lei e do legislador.

O fim do século XIX prenuncia a crise do estado liberal, que desembocou violentamente na Primeira Guerra Mundial.

Antes mesmo de seu término, juristas como Kelsen e Schmitt disputam a melhor fórmula de controle da constitucionalidade.

Vence Kelsen: a Constituição da Áustria de 1920, institui um Tribunal Constitucional.

A seu turno, a Constituição do México, de 1917, da Rússia Soviética, de 1918, e a Constituição de Weimar, de 1919, traduzem novo rumo constitucional. Esta última, particularmente, com as normas programáticas, enseja no Ocidente reflexão sobre efetividade e eficácia das normas.

Estão dadas as premissas para o desenvolvimento de uma Teoria da Constituição.

Após a Segunda Guerra Mundial, na União Soviética e seus aliados, afirma-se um sistema de poderes concentrados em um órgão representativo, sob a hege-

monia de um partido dirigente.

A seu turno, as novas constituições ocidentais, já na Guerra Fria, retomam o caminho iniciado em Weimar. Os pratos da balança tornam simbolicamente a pender para o direito natural, em novas roupagens, a partir do julgamento de Nüremberg e da catarse alemã. Conquista-se de vez o sufrágio universal e se reconhecem os direitos de “segunda e terceira geração”.

Já não é só Estado de Direito: é o Estado de Direito Democrático e Constitucional.

O Tribunal Constitucional alemão, instituído em 1952, irradia para outros países o prestígio do Poder Judiciário, na interpretação do direito, movimentando os pratos na balança de poderes. Ao mesmo tempo, Poder Legislativo perde força e cede a um Poder Executivo reforçado, burocrático, ativo e múltiplo de novas funções.

Assim, cláusulas gerais e princípios ensejam uma atividade hermenêutica criativa. Conceitos como dignidade da pessoa, proporcionalidade, razoabilidade, proibição de retrocesso, os sistemas de precedentes e de Súmulas, o controle concentrado de constitucionalidade ensejam poderes hermenêuticos crescentes aos Tribunais Constitucionais e aos Tribunais Supremos, e passam a integrar a linguagem forense e acadêmica.

Porém, na transição para o século XXI, temos a crise do welfare state, o amarramento do mercado “global”, a definição da União Européia e da “Nova Ordem Mundial”; a supremacia

CARMELA GRÜNE

Marcus Vinicius Antunes*

da Constituição deve ser repensada, uma vez que se baseara até então no conceito de soberania nacional, em cheque.

O paradoxo se estabelece: nunca a crise da Constituição e da prestação jurisdicional estivera tão evidente, sobretudo nos países do “Terceiro Mundo”. A ilusão da passagem ao Primeiro se desvanece.

Aristóteles já havia escrito que a Constituição e Governo são a mesma coisa. Vale a pena procurar um caminho, uma ciência do direito e uma hermenêutica consentânea com a consciência dessa diferença de mundos. *Especialista em Ciência Política pela UFRGS. Mestre em Direito do Estado, pela PUC/RS. Créditos de Doutoramento em Direito já cumpridos na UFRGS. Advogado especialista em Direito Público.

Membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, do Instituto Brasileiro dos Advogados e do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. Ex-Procurador-Geral substituto de Porto Alegre. Atual Professor Adjunto de Ciência Política, Introdução ao Direito e Direito Constitucional na PUCRS. Professor licenciado da UNISINOS.

O papel da coesão no universo textual Profª Suzana Rehmenklau* O texto, compreendido como unidade básica de manifestação da linguagem, constitui-se em um instrumento significativo no processo de interação comunicativa. É por meio de textos que cada um de nós participa do cotidiano comunicativo da língua portuguesa; assim, professores, alunos e profissionais em geral devem encarar com lucidez crítica a difícil e prazerosa tarefa de participar da construção da nossa realidade.

Nesse sentido, o artigo pretende contribuir com uma perspectiva de compreensão sobre alguns recursos de coesão textual. A coesão ocorre quando os elementos da língua

realizam suas funções básicas de estabelecer relações textuais; dessa forma, a interpretação de qualquer elemento do texto é dependente de outro.

Uma das grandes modalidades de coesão é a referencial, aquela em que um elemento da superfície do texto retoma outro elemento do universo textual. O primeiro denominase de forma referencial e o segundo, elemento de referência ou referente textual. São formas remissivas os pronomes de 3ª pessoa que fornecem ao leitor/ouvinte instruções de conexão a respeito do elemento de referência com o qual tal conexão deve ser estabelecida.

No entanto, quando inde-

vidamente utilizado, ou seja, quando para essa forma remissiva há mais de um termo que lhe pode servir de antecedente, ficam prejudicadas a clareza e, conseqüentemente, a interpretabilidade do texto.

O uso inadequado dificulta uma interpretação livre de ambigüidade, criando obstáculos para o estabelecimento de uma relação de comunicação efetiva.

Embora a coesão não constitua condição absoluta nem suficiente para considerarmos um texto como um texto, os elementos coesivos estabelecem determinadas relações de sentido e devem, portanto, ser empregados de acordo com suas funções

específicas para facilitar a compreensão do texto. É imprescindível ressaltar que, ao redigirmos e/ou analisarmos um texto, devemos ter consciência acerca do uso da linguagem, vendo-a não só como instrumento para transmitir idéias, mas também como elemento capaz de proporcionar a apropriação do saber, do conhecimento e da descoberta do mundo.

Não pretendemos (e é impossível) esgotar, aqui, o estudo da coesão por se tratar de tema amplo e complexo.

Em função de tal complexidade, destacamos algumas questões de concursos que, além de ilustrar o construto teórico, enfocam justamente a

importância do uso adequado dos mecanismos coesivos para a construção da coerência textual.

Verifique, nos exemplos abaixo, seus conhecimentos acerca do estudo que evidencia os elementos remissivos como mecanismos que propiciam uma atitude receptiva por parte do leitor/ouvinte, conquistando a sua adesão ao texto.

Leia a matéria na íntegra acessando o site www.estadodedireito.com.br * Graduada em Português e Literaturas de Língua Portuguesa e Inglês e Literaturas de Língua Inglesa (UFRGS), com Especialização em Ensino de Língua e Literatura (FAPA)

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Rodolfo Pamplona Filho*

O artigo do Dr. Rodolfo Pamplona Filho contempla um novo Direito do Trabalho, que assume não somente a preocupação com as relações de emprego e os contratos de trabalho, mas também a responsabilidade pela dignidade física e mental dos trabalhadores.

Instigado a refletir sobre o Direito do Trabalho do Século XXI, a primeira frase que vem à mente não é de nenhum jurista consagrado ou doutrinador de escol, mas sim do poeta da nova geração, Lulu Santos, ao cantar que “Nada do que foi será, de novo do jeito que já foi um dia...”

De fato, a nova face que se vislumbra do Direito do Trabalho no Século XXI é bem diferente daquela originalmente desenhada, ainda no alvorecer da Revolução Industrial, bem como completamente oposta do perfil que lhe tentaram impor na segunda metade do século XX. E essa nova visão passa, necessariamente, pela concepção do Direito Material do Trabalho, mas também pelos novos desafios outorgados à nossa Justiça do Trabalho, notadamente com a Emenda Constitucional nº 45.

Senão, vejamos!

O Direito do Trabalho surgiu como uma resposta especializada da necessidade da quebra do paradigma de igualdade do Direito Civil clássico, pela peculiaridade de uma forma contratual derivada da antiga locação de serviços romana: o contrato de emprego (ou trabalho subordinado).

Na constatação da superexploração da mão-de-obra,

Para assinar e/ou anunciar

Ligue (51) 3246.3477 e (51) 3246.0242 www.estadodedireito.com.br

visivelmente inferiorizada diante dos titulares do capital, foi construído todo um sistema jurídico de proteção ao trabalhador, no que diz respeito às suas condições mínimas de trabalho, em especial na busca por uma limitação da jornada e da fixação de uma retribuição mínima pelo labor.

Nesse momento histórico, que se interpenetra ainda com a realidade presente, constata-se uma tendência de maior intervenção estatal nas relações trabalhistas, idéia que influencia, ainda hoje, a imagem do Direito do Trabalho na doutrina jurídica, a ponto de respeitados autores, como o civilista Álvaro Villaça de Azevedo, o classificarem como parte do Direito Público.

Esse sistema ganhou ainda mais força no século XIX e meados do século XX, na contraposição do sistema capitalista com o comunismo histórico da URSS e aliadas, em que o medo do “perigo vermelho” fazia com que os grandes grupos econômicos admitissem ceder uma parcela de seus ganhos, ainda que fosse para o sistema continuar da mesma forma.

Com a derrocada do regime socialista na maioria dos países que o adotaram, chegamos àquilo que Francis Fujuyama denomi-

nou exageradamente de “fim da história”, com a prevalecência do livre mercado, terreno fértil para o desenvolvimento do fenômeno da globalização da economia.

Nessa linha, encontra-se um segundo perfil do Direito do Trabalho, que ganhou espaço na mencionada segunda metade do século XX. Trata-se da concepção reducionista do Juslaboralismo, em que a expressão “flexibilização” ganhou imensa força, com o estímulo a contratos precários, jornadas flexíveis, remunerações por produção, entre outros institutos tão caros aos teóricos da “excelência empresarial”.

Esqueceram-se, porém, que o Direito do Trabalho somente faz sentido no próprio regime capitalista, como num sistema de freios e contrapesos, a permitir a retroalimentação da sociedade, como uma visão autopoiética das organizações.

Com efeito, trabalhadores com contratos de duração determinada não obtêm crédito tão facilmente quanto aqueles portadores de algum tipo de estabilidade econômica (não necessariamente jurídica). Sem crédito, não há dinheiro na praça a alimentar o comércio. Sem comércio, não há produção de riquezas, nem arrecadação de impostos, o que faz com que toda a organização

social se enfraqueça, em um círculo vicioso que a corrói como um tumor incontrolável...

Nessa constatação, vê-se claramente uma nova face do Direito do Trabalho a surgir.

Na Europa, notadamente na Espanha e Itália, onde se flexibilizou a não mais poder, fala-se em um recrusdecimento da proteção.

No Brasil, o órgão maior de proteção das relações trabalhistas, a Justiça do Trabalho, passa de candidata a extinção para o ramo mais prestigiado pela Reforma do Judiciário.

Isso tudo não pode ser considerado uma mera coincidência.

Não, definitivamente, não!

O Direito do Trabalho do Século XXI é, novamente, protetivo, sem ter receio de admitir isso.

Essa proteção, porém, não se limita mais à velha concepção do contrato individual de trabalho, mas, sim, muito mais do que isso, abrangendo a luta pela preservação da saúde, física e mental, nas relações laborais.

Nesse campo, não se discute somente o descumprimento do conteúdo pecuniário do contrato, mas também a tutela dos direitos da personalidade do trabalhador e do empregador, combatendo males antigos que tomam novos nomes, como o assédio sexual, assédio moral, doenças ocupacionais etc.

Esse novel perfil do direito material influencia o órgão jurisdicional, agora com competência renovada para lides trabalhistas como um todo, e não somente do trabalho subordinado. Afinal, trabalho digno é direito de todos e o ramo do Judiciário que se

CARMELA GRÜNE

O direito do trabalho no século XXI

propõe a ser uma “Justiça do Trabalho” não pode ser reduzida a uma “Justiça do Contrato de Emprego”.

O novo Direito do Trabalho é, sem incoerências, tradicional e inovador, na medida em que preserva as garantias básicas, mas se preocupa com outros pontos que merecem proteção nas relações trabalhistas.

Cabe a todos aqueles, vocacionados para enfrentar toda esta seara de inesgotáveis problemas, a missão de efetivar esta nova face.

E não tenho dúvida que, se vocacionados são, preparados estão para esta missão... *Juiz Titular da 1ª Vara do Trabalho de Ilhéus do Tribunal Regional do Trabalho da Quinta Região (Bahia).

Professor Titular de Direito Civil e Direito Processual do Trabalho da Universidade Salvador – UNIFACS. Coordenador do Curso de Especialização Lato Sensu em D i re i t o C i v i l d a U n i v e r s i d a d e Salvador – UNIFACS. Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho e da Academia de Letras Jurídicas da Bahia. Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Especialista em Direito Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia. Professor Colaborador da PósGraduação (Mestrado e Doutorado) em Direito da UFBA – Universidade Federal da Bahia. Autor de diversas obras jurídicas.

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Estado de Direito, agosto de 2006

Direito de superfície

Silvio de Salvo Venosa*

O direito de superfície foi introduzido no Código Civil de 2002, com o intuito de substituir com vantagem a enfi teuse, em pleno desuso.

O objetivo é mais amplo do que na enfiteuse, permitindo melhor utilização da coisa. O proprietário do solo mantém a substância do bem, pertencendo-lhe o solo, no qual pode ter interesse de exploração ou utilização do que dele for retirado. Terá esse proprietário, denominado fundeiro, a fruição do solo e do próprio terreno enquanto não iniciada a obra ou plantação pelo direito lusitano. O superficiário tem direito de construir ou plantar. O fundeiro tem também a expectativa de receber a coisa com a obra, se o instituto é estabelecido sob a modalidade temporária.

Como regra geral, em princípio o superficiário não pode utilizar o subsolo no sistema do Código Civil, salvo se essa utilização for inerente ao próprio negócio, como, por exemplo, a exploração da argila para fabricar tijolos ou a manutenção de uma adega para vinhos. Da mesma forma, se é autorizada uma construção de certa monta, o subsolo poderá ser utilizado para garagens, depósitos e outras finalidades como ocorre nos edifícios de última geração.

O Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), atravessou legislativamente o atual Código Civil em várias matérias, disciplinando também o direito de superfície, nos arts. 21 a 23. Essa situação obriga o intérprete definir a aplicabilidade de ambos os diplomas

legais que abordam o mesmo instituto jurídico. Esse estatuto constitui, sem dúvida um microssistema jurídico e, como tal, deve harmonizar-se com os Códigos. Assim, deve ser buscado o nicho social próprio sobre o qual se debruça o Estatuto da Cidade, como se faz, por exemplo, com o decantado Código de defesa do consumidor, certamente o mais importante microssistema atual de nosso ordenamento. Ademais, o Estatuto da Cidade é Lei Complementar Constitucional.

Desse modo, tudo é no sentido que esse estatuto vigora sobranceiro no seu alcance específico, qual seja o planejamento urbano. A matéria, contudo, é polêmica e longe está de uma unanimidade.

De qualquer forma, como sua própria autodenominação, o Estatuto da Cidade dirige-se exclusivamente aos imóveis urbanos. O recente Código se aplicará sem rebuços aos imóveis rurais. Assim, o art. 21 dispõe: “O proprietário poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis”. § 1º “O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística”. § 2º “A concessão do direito de superfície poderá ser gratuita ou onerosa”.

Note que essa lei é expressa no sentido de poder o direito

ser concedido por prazo determinado ou indeterminado. O presente Código Civil somente admite expressamente o prazo determinado. A possibilidade do prazo indeterminado é inconveniente, mormente porque o Estatuto não disciplina prazo razoável para a resilição. Assim, nesse prisma, temos dois tratamentos diversos para o mesmo instituto. De qualquer modo, quando o direito de superfície for concedido por prazo indeterminado, devem as partes se acautelar prevendo prazo razoável para a chamada denúncia vazia ou imotivada. Se não o fizerem, haverá certamente querela a ser dirimida pelo Judiciário, que deverá levar em conta o art. 473, parágrafo único do Código Civil.

Aduz com propriedade Caramuru Afonso Francisco que, nesse caso de denúncia imotivada, o superficiário terá direito à retenção por benfeitorias e acessões até a satisfação da indenização, salvo se se tratar de hipótese motivada, de descumprimento contratual (Estatuto da Cidade Comentado. São Paulo: Juarez Oliveira, 2001, p. 178). O correto e o conveniente, contudo, é que o contrato já estipule a finalidade e destinação dos implantes em geral, construções, plantações, acessões, benfeitorias; pois esse aspecto é elementar ao direito de superfície.

O art. 1.371 do Código de 2002 afirma que o superficiário responderá por encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária. O Estatuto da Cidade vai mais

adiante, pois além de estipular essa responsabilidade tributária no art. 21, § 3º, acrescente que o superficiário arcará, ainda, “proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo”. Essa mesma dicção é sugerida pelo Projeto n.

6.960/2002 para estar presente no Código Civil.

O contrato que institui a superfície pode ser gratuito ou oneroso. Na dúvida, há de se presumir a onerosidade, pois se trata de cessão de parcela importante da propriedade. O pagamento poderá ser feito de uma só vez ou parceladamente (art. 1.370). O dispositivo não aponta a periodicidade do pa-

gamento. Quando o pagamento é parcelado e maior a freqüência de periodicidade, mais se aproximará do arrendamento e mais se afastará da enfiteuse.

Esse pagamento é denominado cânon superficiário. A falta de pagamento pode dar margem á ação de cobrança e de extinção da concessão, por infração contratual.

Leia a matéria na íntegra acessando o site www.estadodedireito.com.br * Sílvio de Salvo Venosa, foi juiz no Estado de São Paulo, aposentou-se como membro do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, atualmente é consultor e assessor de escritórios de advocacia, foi professor em várias Faculdades de Direito em São Paulo e é membro da Academia Paulista de Magistrados.

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