ИЗДАТЕЛЬСТВО СТАТУТ
А.М. Ширвиндт
ЗНАЧЕНИЕ ФИКЦИИ В РИМСКОМ ПРАВЕ
ÌÎÑÊÂÀ 2013
УДК 34(37) ББК 67.3 Ш 64
Андрей Михайлович Ширвиндт – кандидат юридических наук, магистр частного права, LL.M., ассистент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, консультант Исследовательского центра частного права при Президенте РФ. Специалист по римскому и гражданскому праву. Ширвиндт А.М. Ш 64 Значение фикции в римском праве. – М.: Статут, 2013. – 255 с. ISBN 978-5-8354-0939-6 (в пер.) Книга посвящена правовой фикции, одному из самых востребованных инструментов юриспруденции Древнего Рима, и предлагает объяснение ее популярности у античных юристов спецификой их представлений о месте права в системе социальной регуляции, о его соотношении с социальной реальностью. В работе рассматривается множество конкретных случаев использования фикции (в институтах усыновления, опеки, для оформления недействительности сделок), а также анализируются суждения самих римлян о фикции и их общие правовые воззрения, вызвавшие к жизни столь причудливый прием юридической техники. Для специалистов по истории и теории права, гражданскому праву, преподавателей и студентов юридических вузов. УДК 34(37) ББК 67.3
ISBN 978-5-8354-0939-6 © А.М. Ширвиндт, 2013 © Д.В. Дождев, предисловие, 2013 © Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2013
Предисловие Право относится к особой сфере действительности – социальной, существующей лишь в обществе как системе взаимодействий между объединенными формальными связями людьми и опосредующими это взаимодействие социальными институтами. Это особый порядок, описание и объяснение которого составляют предмет особого знания – юридической науки. Сегодня в России эта наука находится в упадке, который во многом связан с утратой правом своего естественного положения как в системе общества, так и в господствующей идеологии. Между тем центральное положение права в нормативной системе закономерно и определяется его наиболее абстрактным и всеобщим характером, так что другие социальные нормы (формы) оказываются явлениями подчиненными и – вследствие своей большей конкретности – вторичными. Содержательная полнота моральных, религиозных, эстетических требований легче открывает их для понимания, что выводит эти нормативные системы на первый план нашего неоформленного, только пробуждающегося общественного сознания. Правовые же принципы из-за их предельной абстрактности менее заметны, а для неподготовленного ума и вовсе закрыты как таковые, воспринимаясь в репликах политического или экономического толка, но не как фундамент социального, отвечающий за само существование общества и формирующий собственно социальную сторону личности. Объективность роли права в обществе означает, что идеология, умаляющая его значение, не способная рефлектировать подлинные основы общественной жизни, далека от зрелости и еще не стала в подлинном смысле социальной. Общество «лишено головы». Такое положение ставит особые задачи перед теми группами, которые отвечают за развитие общественного сознания. И если само общество, не подозревая о своих ментальных потребностях, не способно сделать заказ на развитие соответствующих знаний, ответственность за состояние общественных наук ложится на отдельных ученых, еще не утративших 3
Д.В. Дождев
контакт с этой областью человеческой мысли. Поддержание у юридического знания статуса науки сегодня зависит от усилий одиночек. Престиж юриспруденции определяется качеством их труда, и только превосходный уровень публикаций может вернуть науке права надлежащее положение в системе гуманитарного знания. Перед нами – один из редких примеров такой работы. Тема монографии обращена к центральному явлению права, отнюдь не обделенному вниманием отечественных юристов, отмеченному в последние годы шквалом диссертаций и научных статей, но все еще далекому от адекватного понимания. Этот массовый интерес к фикции не случаен. Он отражает подлинное значение этого приема юридической техники в системе социальной регуляции. Способность – и даже склонность – правового взгляда объявлять несуществующее существующим (и наоборот) объясняется спецификой правового подхода к общественным отношениям, особого, формального измерения социальных связей и явлений. Понимание фикции в единстве с общими представлениями о праве в последнее столетие стимулируется философией фикционизма, которая строится на противопоставлении сущего и должного, объявляя право сферой последнего и тем самым отказывая ему в реальном существовании. Фикция – как ведущая юридическая техника – в этой перспективе, казалось бы, подтверждала «условность» правового бытия и самого феномена права. Для сферы должного – в ее различении с сущим – признание или непризнание какого-либо факта существующим представлялось делом вполне произвольным, подобно тому, как якобы произвольно и само право. Между тем формальная природа такого существования не обязательно противоречит ее объективному характеру: допуская само существование (экзистенцию) права как социального явления, следует признать вторичность его квалификации в категориях неизбежности и возможности или объективности и произвольности. Формальное составляет подлинную (и важнейшую) часть действительности, выступая применительно к социальным явлениям ведущим модусом бытия, их первичным предикатом. Признание права продуктом произвольных решений законодателя не может выводиться из такого технического приема, как фикция. Напротив, подобный взгляд на право (известный как юридический позитивизм) закрывает путь к адекватному пониманию этого приема, его научному изучению, приводя к порочному кругу. Автор настоящей монографии преодолевает позитивистский подход, исходя из подлинно научного понимания правовой нормы. Он 4
Предисловие
ставит распространенность фикции в зависимость от объективной природы права, объясняя ее не условностью, а, напротив, неизбежностью признания юридических следствий за определенными фактами, и тем самым раскрывая объективность соответствующих фактических составов, подлинную природу их социального бытия, что в свою очередь выявляет существенные черты правовой формы, пределы ее подвижности, возможности и свойства юридического языка. Понимание фикции, предложенное А.М. Ширвиндтом, развивает и обогащает достижения европейской юридической науки, демонстрируя познавательные возможности либертарной правовой теории, связанной с именем В.С. Нерсесянца, и возвращая отечественную юридическую мысль в русло европейской правовой традиции. Учение о фикции родилось в римской юриспруденции и разрабатывалось европейской наукой на материале римского права. Вместе с римским правом оно было унаследовано современной догматикой и стало предметом теоретико-догматических исследований. Понимание фикции совершенствовалось вместе с методом юридической науки; пределы и ограниченность методологии в разное время определили и недостатки в разработке этого понятия в предшествующей литературе. Автор показывает, как адекватное и обоснованное понимание фикции, достигнутое в фундаментальном труде Демелиуса (1858 г.), опиравшееся на глубокие замечания Савиньи, было постепенно оставлено под влиянием критики Иеринга, исходившего из иных теоретических посылок, а затем – в ходе все большей детализации и более дробной классификации в трудах других ученых (Унгера, Прингсхайма, Жени, Деккера) – постепенно искажено и размыто. В монографии прослеживается зависимость русских ученых (Д.И. Мейера, С.А. Муромцева, Г.Ф. Дормидонтова, А.И. Покровского), посвятивших фикции не одно специальное исследование во второй половине XIX века, от подходов их западных предшественников. Особого напряжения между юридической квалификацией и теоретическими основаниями правопонимания изучение фикции достигает в работах Кельзена, Эссера и Фуллера, которые в рамках или в оппозиции к теории фикционизма Файхингера достигают нового уровня представлений о реальности права, но не находят в этой реальности обоснованного места для приема юридической фикции. В монографии А.М. Ширвиндта фикция получает не только теоретическое объяснение, подтверждая методологическую состоятельность достигнутого в современной науке правопонимания, но и историче5
Д.В. Дождев
ское обоснование, раскрывая специфику метода римской юриспруденции в контексте свойственного ей взгляда на право. Такая верификация выдвинутой концепции на материале римского права возвращает обсуждение проблемы к ее теоретическим истокам, обогащая современное представление об основаниях юридической науки и восстанавливая концептуальное единство европейской правовой традиции. Достоверность предложенного понимания фикции и причин распространенности этого приема в римском праве подтверждается новым знанием, полученным в ходе изучения римского же права на новом уровне осмысления логики этой правовой системы, лежащей в основе современного права. Эта сторона монографии особенно ценна. Обращение к римскому праву сегодня редкость. Историко-правовой подход требует от ученого недюжинной подготовки и развитых профессиональных навыков. Чтобы получить самостоятельное суждение по вопросам римского права, надо знать литературу на основных европейских языках, читать источники в латинском подлиннике с учетом современных достижений критики текста, отслеживать историю формирования этих юридических памятников и освобождать их от последующих искажений в позднеантичную и византийскую эпохи, осознавать перипетии развития европейской правовой мысли и горизонт философских концепций последних трех-четырех веков. И все это – при обычной для юридического научного исследования осведомленности о последних запросах практики и теоретической мысли по изучаемому вопросу и способности согласовать возможные решения данной проблемы с более широкой картиной развития права и композицией правовой системы в целом. Понятно, что эти высокие требования затрудняют диалог с римским наследием и сужают круг вовлеченных в эту сферу исследователей. Между тем потребность в таком знании, способном сообщить достоверную информацию об исторической обусловленности сегодняшних юридических представлений и конструкций, оправдать действующие правовые институты и подтвердить логику современных суждений, дать им опору в устоях европейской правовой традиции и ориентировать на осознанный поиск решений в спорных областях, необычайно велика. Современное юридическое знание дезориентировано утилитаристскими и вульгарно-социологическими ожиданиями, что отмечает крайнее падение правовой и общей гуманитарной культуры. Отношение к праву как к инструменту экономической или социальной 6
Предисловие
инженерии стимулируется искаженной картиной политической композиции общества и в целом – слабым пониманием природы субъектно-объектных отношений (как онтологически, так и гносеологически). Возвращение к классическим определениям, к веками наработанной системе координат, различающей публичное и частное, вещное и обязательственное, материальное и процессуальное, писаное и неписаное, является непременным условием оздоровления юридической мысли и самих оснований эпистемологии общественных наук. Обращение к истории дает оправдание современности, определяя место явлений настоящего в общем движении общества. Элементы системы получают определение через систему. Историческая обусловленность современных юридических терминов, понятий, конструкций предполагает, что их смыслы выявляются как исторические. Опыт настоящей монографии, например, показывает, что понимание ничтожности и недействительности юридической сделки невозможно без исторического анализа: тот, кто ознакомится с этой частью работы, уже не сможет удовлетвориться прежними представлениями, поднявшись на принципиально иной уровень осмысления вопроса. А.М. Ширвиндт на всем пространстве своей книги проявляет верность исторической универсальности юридического языка. Его слова наполнены смыслом, объединяющим все богатство европейской правовой традиции, что делает их только понятнее: и доступнее, и глубже одновременно. Текст этой книги сам полон познавательного и дидактического значения: оперируя понятиями в их историко-философском и юридико-догматическом контексте, автор ощутимо сужает разрыв между нашими ожиданиями и задачами исследования, между языком нашего мышления и информацией, которой заряжены тексты классиков юридической науки. Открытый подлинному смыслу вопросов, которые ставит перед ним его тема, автор приближает к ним и читателя, раскрывая ему современный горизонт юридической науки. Д.В. Дождев
Предисловие автора Настоящая монография представляет собой издание одноименной диссертации, подготовленной автором в секторе истории государства и права, политических учений Института государства и права Российской академии наук под руководством профессора, д.ю.н. Д.В. Дождева и защищенной в 2011 г. на заседании диссертационного совета Д.002.002.07 по специальности 12.00.01 – «Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве». Текст работы воспроизводится здесь с незначительными редакционными изменениями. Отдельные части исследования уже представлялись научной общественности в форме публикаций, а также докладов на конференциях и семинарах1. 1
Ширвиндт А.М. Значение фикции в римском праве на примере Дигест Юстиниана // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2010. № 1. С. 45–52; Он же. Юридическая фикция в древнеримской формуле усыновления: к вопросу о зависимости правотворчества от нормативной структуры общества // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2010. № 6. С. 59–72; Он же. Значение фикции в римском праве на примере формулы усыновления (adrogatio) // Вестник древней истории. 2011. № 3. С. 156–173; Он же. Фикция в законодательстве об опеке // Древнее право. Ivs antiqvvm. 2013. № 26 (в печати); он же. Beneficium cedendarum actionum в современном контексте // Римское частное и публичное право: многовековой опыт развития европейского права: Материалы заседаний IV Международной конференции по римскому праву, Москва – Иваново (Суздаль), 25–30 июня 2006 г. Иваново, 2006. С. 238–242; доклад «Quodammodo в текстах Павла» на V Международной конференции по римскому праву «Римское частное и публичное право» (Москва – Суздаль, 25–30 июня 2009 г.); доклад «Аргументативное значение фикции на примерах контроверз между сабинианцами и прокулианцами» на международной конференции «Римское частное право и правовая культура Европы» (Санкт-Петербург, 27–29 мая 2010 г.) (тезисы опубликованы: Рудоквас А.Д., Новиков А.А. Хроника международной конференции «Римское частное право и правовая культура Европы» (27–29 мая 2010 г., Санкт-Петербург) // Закон. 2011. № 3. С. 195); доклад «L‘uso della finzione nel diritto delle persone della Roma antica» в рамках VI международного семинара «Римское право и современность» по теме «Индивидуум и res publica в римском и современном праве. Античный опыт юридической онтологии понятия «persona»» (СантаМария-Капуа-Ветере – Неаполь, 26–29 октября 2010 г.).
Оглавление Предисловие............................................................................................3 Предисловие автора................................................................................8 Введение..................................................................................................9 Глава 1. Фикция как продукт натуралистических представлений римлян о праве.........................................................................36 § 1. Значение юридической фикции с точки зрения римлян: натуралистическая концепция............................................................36 § 2. Натуралистические представления римлян о праве....................71 Глава 2. Фиктивное создание юридического факта как способ оформления нового типа отношений по модели признанного правового института............................................99 § 1. Фикция в формуле усыновления..................................................99 § 2. Фикция в законодательстве об опеке.........................................121 Глава 3. Фиктивное устранение или изменение юридического факта как способ ликвидации или модификации его правовых последствий...........................................................................145 § 1. Соотношение несуществования, ничтожности и недействительности сделок как проблема науки римского права.....145 § 2. Недействительность юридического факта и устранение юридических фактов с помощью фикции........................................163 § 3. Изменение юридических фактов с помощью фикции..............196 Заключение.........................................................................................220 Список использованных источников и литературы............................223 Указатель источников.........................................................................246 Summary..............................................................................................252 Zusammenfassung.................................................................................253
Научное издание Андрей Михайлович Ширвиндт Значение фикции в римском праве
Редактор В.Ю. Станковская Корректор Л.А. Галайко Художественное оформление: В.В. Самойлова Компьютерная верстка: С.В. Родина
1
Подписано в печать 25.04.2013. Формат 60х84 /16. Бумага офсетная. Гарнитура Newton. Печать офсетная. Печ. л. 16,0. Усл. печ. л. 14,88. Тираж 1000 экз. Заказ №
Издательство «Статут»: 119454, г. Москва, ул. Лобачевского, д. 92, корп. 2; тел./факс: +7(495) 649-18-06 E-mail: book@estatut.ru www.estatut.ru
ISBN 978-5-8354-0939-6
ЭЛЕКТРОННАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ БИБЛИОТЕКА
LawBook Store
Law Book Store
Магазин юридической литературы на цифровом и бумажном носителе через систему iOS и на сайте
www.lawbookstore.ru