Volumen 19

Letras Jurídicas Volumen 19 Enero - Junio 2009

Centro de Estudios sobre Derecho, Globalización y Seguridad.

Galeana esquina 7 de Noviembre C.P. 91000 Xalapa Veracruz, México Tel. (2288) 186841 ISSN 1665-1529 letrasjuridicas@hotmail.com y contacto@letrasjuridicas.com

Invitados

Materiales didácticos en la educación superior a distancia: experiencia de la UNED 1 Josefina García García-Cervigón ** Marta Natalia López Galvez *

SUMARIO: Introducción. 1. Recursos didácticos en la enseñanza reglada. 1.1.

Primer y Segundo ciclo. 1.1.1. Material impreso. 1.1.2. Material audiovisual. 1.1.3.

Material virtual y las TIC. 1.2. Enseñanza de Tercer Ciclo. 2. Materiales Open Course Ware. 3. Elaboración de materiales didácticos a distancia en el ámbito de las enseñanzas no regladas. 3.1. Clasificación de los cursos. 3.2. Materiales didácticos.

3.2.1. Clases de materiales didácticos. 3.2.1.1. Materiales didácticos en el ámbito de los Estudios de Actualización de Conocimientos. 3.2.1.2. Materiales didácticos en los Estudios de Postgrado y Programa de Formación en el área de la salud. 3.2.2.

Metodología y contenidos de los materiales. Bibliografía.

Introducción Materiales didácticos se han de considerar los soportes impresos o no impresos que contienen los conocimientos que se pretenden transmitir. El medio básico de transmisión es el material didáctico impreso. La Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) inicia su actividad docente con esta clase de material. Sin embargo, la peculiaridad del alumnado a distancia, hace necesario utilizar todos aquellos medios adecuados para la docencia.

Universidad Nacional de Educación a Distancia, en España, cuya sede central se ubica en Madrid.

Profesora Asociada en el Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Nacional de Educación a Distancia de Madrid-España; Académica Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de Madrid. * Profesora Colaboradora en el Departamento de Derecho Romano de la Universidad Nacional de educación a Distancia de Madrid-España.

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En este sentido, el desarrollo de las nuevas tecnologías ha supuesto un gran avance en este campo, pues ello permite la elaboración de otros materiales didácticos no impresos, a través de contenidos colgados en la web del Departamento correspondiente a la materia impartida y a través de otros soportes, como pueden ser los CDs o DVDs. La UNED imparte docencia en dos grandes ámbitos: las enseñanzas regladas y las enseñanzas no regladas, procediéndose a la elaboración de materiales didácticos en las dos clases de enseñanzas.

Los materiales utilizados en ambas se presentan similares en lo que a soportes se refieren, es decir, materiales impresos y no impresos. Sin embargo, se aprecian diferencias en lo que a contenidos se refiere, debido a la mayor profundidad de conocimientos que han de transmitirse en las enseñanzas regladas.

No obstante, la metodología se mantiene, pues en definitiva, lo que se pretende es la transmisión de conocimientos a distancia.

El presente estudio pretende ofrecer una amplia visión de la elaboración de materiales didácticos a distancia en los dos campos antes mencionados.

1. Recursos didácticos en la enseñanza reglada El profesorado de la UNED cuenta, para impartir sus enseñanzas, con materiales didácticos de diversa índole, como son: los tradicionales medios impresos, cuya importancia sigue vigente, los de carácter audiovisual, y aquéllos nuevos, derivados de la aplicación de la electrónica y de las nuevas tecnologías para la información y la comunicación (TIC).

La aplicación de estos medios es diversa según vayan a utilizarse en enseñanzas regladas de primer y segundo ciclo, o en los estudios de Doctorado.

La calidad de las herramientas didácticas, elaboradas por los docentes de este centro universitario y editado en la misma, está garantizada por la supervisión de la Comisión de Metodología y Docencia 3 y, en el caso de que no se edite en esta institución, se someten a un procedimiento de evaluación externa.

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Según los Estatutos de la UNED (arts. 8, 9, 10) en este centro se imparte la enseñanza mediante la modalidad de educación a distancia, que se caracteriza por la utilización de una metodología didáctica específica con el empleo conjunto de medios impresos, audiovisuales y de las nuevas tecnologías, y de los sistemas de comunicación entre profesores y alumnos (ya sea profesores de la Sede Central como profesores-tutores). Existe una Comisión de Metodología y Docencia, que tiene como objetivos velar por la adecuación y calidad del material didáctico empleado en la

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1.1 Primer y segundo ciclo 1.1.1 Material impreso Desde sus comienzos, esta universidad ha utilizado como instrumento principal de estudio el material didáctico impreso. 4 Éste se ha traducido en publicaciones como son la Guía de Carrera, el Programa de la Asignatura, y fundamentalmente mediante la elaboración de las denominadas “Unidades Didácticas”, y los conocidos como “Cuadernillos a distancia” aunque también se ha utilizado el sistema de consulta de una bibliografía básica recomendada.

La Guía de Carrera contiene las precisiones académicas y administrativas básicas.

El Programa de la Asignatura, definida como documento que orienta al estudio acercando a los procesos cognitivos del alumno el material didáctico, con el fin de que pueda trabajarlo de manera autónoma. Con carácter general incluye una presentación del centro, del equipo docente, introducción general del curso, objetivos (generales, específicos, optativos...)

Las Unidades Didácticas, han sido por excelencia el medio didáctico impreso de la UNED. No son textos convencionales, sino un tipo de material especialmente diseñado para el estudio a distancia. 5 No existe un modelo único de presentación, sino que cada equipo docente diseña aquel más adecuado para su asignatura. No obstante, sí obedecen a unos requisitos mínimos, como es el hecho de su estructuración en Unidades, y que, en su realización deben utilizarse todas las claves que permitan un aprendizaje activo, tales como indicación de los objetivos de cada unidad, universidad, y proponer al Consejo de Gobierno la edición del correspondiente material didáctico impreso, con el informe previo del Instituto Universitario de Educación a Distancia, así como promover e incentivar su edición en soporte informático o en cualquier otro que demande la sociedad de las nuevas tecnologías. Desde el Vicerrectorado de medios impresos y audiovisuales se coordina esta labor de garantía académica de los materiales didácticos, que a su vez coordina el Centro de Medios Impresos (CEMIM), y el Centro de Diseño y Producción de Medios Audiovisuales (CEMAV).

4 Para una información más amplia de los comienzos de la UNED vid. GARCÍA GARRIDO, M. J., La Universidad Nacional de Educación a Distancia. Su implantación y desarrollo inicial, Ed. Ceac, Barcelona, 1976, p. 278; capítulo “El nacimiento y los primeros pasos de la UNED”, en Revista a Distancia nº monográfico Veinticinco Años de la UNED, Madrid, 1999.

5 GARCÍA ARETIO, L., “El material impreso en la UNED”, en GARCÍA ARETIO, L. (dir.) y otros, La Educación a Distancia y la UNED, Madrid, 1988, p. 215.

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cuerpo de texto, esquema resumen del tema, ejercicios de autoevaluación, las referencias bibliográficas, y a veces transcripciones de libros o trabajos. 6 Otro material impreso lo constituye la bibliografía especializada en estudio a distancia. La Comisión de Metodología y Medios es la que puede aprobar la sustitución de unas Unidades Didácticas por otro tipo de material docente impreso, a propuesta argumentada del equipo docente.

Algunas experiencias en este sentido han organizado sus recursos didácticos basados en la indicación de un manual teórico (elaborado por profesores de ese equipo), pero acompañado de otras obras que ayudan en el estudio a distancia de este manual, como por ejemplo, la edición de libros de casos prácticos, y de cuadros gráficos acompañados de test, 7 obras de practicum, etc.

1.1.2 Material audiovisual Este tipo de medios puede ser de distinta índole según las necesidades académicas.

Adopta modalidades como audiocassette, video, diapositivas, diaporamas y presentaciones de Power Point acompañados de las respectivas impresiones.

El audiocassette permite disponer de un material didáctico en las manos, por el cual el alumno puede escuchar a su maestro, facilita el aprendizaje (contribuye a ello factores como la modulación de la voz, etc.) y permite oír las explicaciones cuantas veces sean necesarias para su comprensión.

Se utiliza vídeo cuando la observación de determinadas imágenes se considere de especial importancia para la asimilación de los contenidos, que pueden ser explicadas al mismo tiempo mediante un sonido sintetizado.

Las diapositivas, diaporamas, transparencias de contenidos, se usan en materias que precisen en mayor medida de imágenes estáticas. Hoy en día el sistema Power Point permite presentar las explicaciones del docente de forma muy llamativa, con texto esquematizado, fácil de entender, animaciones de texto e imágenes (prediseñadas o importadas desde imágenes del ordenador o computadora), incluso con sonido. Con este sistema de Power Point y los dispositivos de impresión adecuados se pueden llevar a cabo interesantes productos didácticos para los alumnos, así transparencias, datos con imágenes, etc.

EUGENIO Y DÍAZ, F., “Veinticinco años de UNED”, en Revista A Distancia, nº monográfico Veinticinco Años de la UNED, p. 111 y ss.

7 Como es el caso en la actualidad del Departamento de Derecho Romano de la Facultad de Derecho (si bien inicialmente usó de las Unidades Didácticas).

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Otros recursos didácticos se materializan mediante los servicios de radio y televisión.

Solamente dos años después de la fundación de la UNED en 1972 comienza a utilizarse en esta institución como recurso didáctico la programación radiofónica a través de Radio Nacional. Con ello se permite, además de la explicación rigurosa de instrucciones y contenidos académicos, la extensión de estas explicaciones hasta el punto de lograr con ellas alcanzar una perspectiva cultural de los mismos, que sirva no sólo para el alumno matriculado en la disciplina, sino que también contribuya a la sociedad del conocimiento. Desde 1979 se comienza a grabar en casetes los programas educativos emitidos en radio y se envían a las Bibliotecas asociadas a la UNED, formando con ello las audiotecas, todo ello con el fin de que sirviesen al alumno como un instrumento didáctico en la preparación de la asignatura.

Las asignaturas de las carreras universitarias son las que en mayor medida disfrutan de este recurso como posible material didáctico. El contenido de cada uno de los programas de la asignatura para un curso académico, así como los docentes que intervendrán, figuran desde el principio de curso en la llamada Guía de Medios Audiovisuales.

La programación educativa de televisión se inicia en 1991 y, tras una progresiva implantación, la UNED dispone hoy en día de una programación semanal a través del canal segundo de Televisión Española. En ésta, el profesor presenta el programa, comentando imágenes que intercala con texto, con el objetivo de lograr un documental ameno e ilustrado, puede decirse que presenta un material de muy fácil asimilación para el discente y con unas potencialidades de mejora inmensas. 8

1.1.3 Material virtual y con aplicación de las TICs El aula virtual se ha entendido como una aplicación informática diseñada para facilitar a los profesores la incorporación a su actividad docente de materiales multimedia y comunicaciones a través de INTERNET. 9 Comienza a establecerse desde 1999 ante la perspectiva de la implantación de los nuevos Planes de estudio y se materializa en:

Sobre el servicio de RADIOUNED y TELEUNED vid. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, F., La enseñanza universitaria a distancia. Una reflexión desde la UNED, Madrid 2001, p. 213 ss. y 263 ss.

9 SANTA MARÍA LANCHO, M., Curso básico UNED Aula Virtual, Publicación para cursos de formación IUED-UNED, Madrid, 1999.

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1/ El portal de la UNED: http//: www.uned.es.

2/ Virtualización de las asignaturas.

1/ Desde este portal se accede a la información general sobre las áreas de dirección de la UNED, Biblioteca, servicios del Instituto de Educación a Distancia (IUED), las distintas Facultades o Escuelas, y de los Departamentos que lo integran. En relación a éstos últimos, y entre otras indicaciones, se describe la composición del equipo docente señalando las disciplinas que imparte cada profesor. Se ofrece el programa tanto de estudios de doctorado como de enseñanzas no regladas adscritas a ese Departamento.

2/ Desde 2001, y por parte de los autoridades académicas competentes se impone la obligación de virtualizar las asignaturas del primer y segundo ciclo.

Este deber de los Departamentos va a suponer la distribución del trabajo entre los miembros del Departamento, para la elaboración de una página de presentación o guía informativa, y de los propios contenidos académicos.

- La Guía informativa ofrece la descripción del equipo docente, los objetivos a alcanzar, la metodología, la bibliografía, el sistema de evaluación, y los horarios de atención al alumno.

- Los contenidos académicos, supone un resumen del material editado, resaltando las ideas principales que puede complementarse con esquemas o diagramas conceptuales. Es conveniente que vaya acompañado de un glosario de los términos nuevos que aparecen en la lección, y de ejercicios de autoevaluación que estimulen al alumno al repaso del tema y a la clarificación de conceptos. Pueden disponerse hiperenlaces, por ejemplo, a la guía del curso, etc.

Otro tipo de materiales son aquellos que implementan tecnologías TIC’s como los que se crean mediante el Programa Macromedia Builder. A través de este programa se pueden elaborar materiales multimedia que sirvan de apoyo a los materiales impresos y a la labor docente desarrollada por el profesorado.

Esta herramienta permite utilizar los medios informáticos, al elaborar materiales que no tengan un carácter lineal sino tridimensional. Se ha pasado del mero material escrito al que puede combinar texto, imágenes y vídeos.

Estos materiales combinan en un todo los tres elementos, lo cual puede ayudar bastante al alumnado en el estudio de la asignatura, pues se pueden hacer

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conexiones a otras fuentes de información relacionadas con la materia en cuestión, abriéndose un campo de conocimientos, en relación con esa disciplina, mucho más amplio que el mero material impreso. 10

1.2 Enseñanza de Tercer Ciclo En este ciclo la virtualización de los contenidos aún no resulta obligatoria, esto es, resulta opcional. Con ello al profesor se le abre la posibilidad de una doble sistemática didáctica, por una parte, ofrecer al alumno unas orientaciones generales impresas para las reuniones anuales previstas, o la virtualización de los contenidos.

Según las directrices que el Instituto Universitario de Educación a Distancia ofrece al profesor de la Sede Central para llevar a cabo la virtualización de los Cursos de Tercer Ciclo, un Curso de Doctorado virtual debe presentar una estructura que contenga orientaciones generales, herramientas de contenidos, de comunicación, de evaluación, de estudio, y unas instrucciones para el mejor uso de la web. Se van a explicar en mayor medida aquellas que presentan valor de material didáctico. 11 Respecto a las Orientaciones generales al alumno, conviene que figuren entre éstas, tanto un enlace con la Guía General de Doctorado como las denominadas “citas en calendario” para indicar a los alumnos las fechas de presentación de trabajos y otras actividades a realizar en el periodo académico.

La Herramienta de contenidos es la parte donde debe figurar la relación de los bloques temáticos en los que puede trabajar el discente. De forma que, al hacer clic en cada uno de ellos, aparezca una introducción al tema, objetivos, orientaciones metodológicas en la investigación tanto de fondo como de forma, y ejercicios de autoevaluación que permitan conocer si se están comprendiendo los contenidos objeto de investigación. Un glosario de términos propios de cada disciplina jurídica puede complementar eficazmente esta herramienta.

Como Herramientas de comunicación son aconsejables los foros gestionados por el docente, la creación de alguna Sala de Chat, y el uso del correo electrónico.

GARCÍA GARCÍA-CERVIGÓN, J., y LÓPEZ GALVEZ, M. N., Nuevas Tecnologías en la docencia de las ciencias jurídicas de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, Actas del Congreso de Innovación Tecnológica Docente, Málaga 2008.

11 GARCÍA GARCÍA-CERVIGÓN, J., y LÓPEZ GALVEZ, M. N., Nuevas Tecnologías en la docencia de las ciencias jurídicas de la Universidad Nacional de Educación a Distancia., Actas del Congreso de Innovación Tecnológica Docente, cit. supra.

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Entre las Herramientas de estudio se considera conveniente incluir, en primer lugar, los enlaces a radio en lo referente a una serie de conocimientos básicos de la disciplina (http://www.radio.uned) y a determinados programas audiovisuales formativos (http://www.teleuned.com). En segundo lugar, una relación bibliográfica a disposición del usuario, que comprenderá monografías y publicaciones periódicas. Por último, será de gran utilidad al alumno virtual una relación de enlaces, tanto a Bibliotecas como a publicaciones digitales, así como buscadores especializados en la disciplina.

Con la Herramienta informativa debe concluirse la virtualización del curso; son las conocidas como normas de “nettiqueta”, es decir las orientaciones para el mejor uso de la web.

2. Materiales didácticos open course ware (ocw) en la UNED: 12 Otro tipo de elementos didácticos que pueden llevarse a cabo en la UNED son los llamados materiales OCW. 13 La OCW ha sido definida como una editorial electrónica a gran escala, con base en Internet, cuyo fin es proporcionar el acceso libre a materiales docentes de educación superior para educadores, estudiantes y autodidactas. El primer paso de esta iniciativa se realiza en el año 2001 por el Instituto Tecnológico de Massachussets (MIT). 14 Dado su éxito, invita a otras instituciones del mundo a participar en la misma, comenzando a colaborar con Universia, que es una red de Universidades que se gesta en España y cuyo ámbito se ha ampliado en la actualidad hasta once países. 15 Desde esta red y en este proyecto OCW participa la UNED desde principios del año 2007 a través del Centro de Innovación y Desarrollo Tecnológico (CINDETEC).

Estos materiales pueden ser de diverso carácter, así pueden presentar forma de guías, documentos, propuesta de ejercicios, esto es, todo aquello de lo que puede valerse el docente en su dinámica didacta.

Páginas Web consultadas: Oficina OCW.UNED, Opencourseware UNED, Cursos en abierto, http://portal.uned.es/pls/portal/docs/page/uned_main/profesor/guia_ocw_publica.pdf.u 13 En virtud de la pertenencia de la UNED al Consorcio OCW. 14 En colaboración con la organización Wiliam and Flora Hewlett y la Fundación Andrew Mellon.

15 España ha sido la promotora de esta iniciativa en países como Portugal, Argentina, México, Venezuela, Brasil, Chile, Colombia, Perú, Puerto Rico y Uruguay.

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La utilización del OCW en relación con el estatus del docente presenta algunas ventajas e inconvenientes. Puede considerarse que, principalmente, favorecen al profesor dos factores: estimula la innovación y mejora de los materiales didácticos, y supone un avance en el uso de las Tecnologías de la información (TIC), por el contrario, tendrá que realizar un sobreesfuerzo de revisión de su metodología didáctica para adaptarla a los criterios de la OCW y además se limita en el uso exclusivo y comercial de sus recursos didácticos.

En referencia al inconveniente que supone la exclusión del uso comercial por parte del profesor de estos materiales, se debe señalar que los recursos didácticos OCW quedan bajo una licencia específica denominada Creative Commons.

Esta licencia concede derecho, a aquél que requiere los materiales, de cesión gratuita del uso, la reutilización, la traducción, y la adaptación en otros contextos, si bien, debe tenerse en cuenta que este uso no puede ser realizado con fines comerciales, permite reconocer tanto al autor que los publica como a la Institución.

Por ello, los materiales han debido estar libres de derechos de la propiedad intelectual, lo que conlleva que tampoco puede perjudicarse el derecho de terceros referenciados en los mismos.

El valor curricular de estos materiales queda definido principalmente por la posibilidad, tanto de aumentar el número de destinatarios en su conocimiento, como de auspiciar el hecho de compartir entre los docentes OCW experiencias y buena metodología, práctica óptima esta última que, sin embargo, no se encuentra especialmente difundida, y que se enriquecería con este sistema.

En cuanto al impacto del OCW en España, cabe señalar que respecto a Europa ocupa el tercer puesto en accesos a este sistema, y a nivel mundial está posicionado como el decimoséptimo. El acceso se distribuye en un 17% por parte de los docentes, un 32% de estudiantes y un 49% de autodidactas.

Con respecto al Espacio Europeo Superior se ha sostenido que esta idea es afín con el espíritu de esta iniciativa europea en cuanto que el OCW universaliza y democratiza el conocimiento. 16

3. Elaboración de materiales didácticos a distancia en el ámbito de las enseñanzas no regladas 3.1 Clasificación de los cursos 16

Página web consultada: Ocw.universia.net mit.ocw.universia.net

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Las enseñanzas no regladas en la UNED son diferentes a las enseñanzas regladas de Licenciatura y Doctorado, si bien son estudios oficiales que oferta esta Universidad pero con carácter propio. De hecho, los títulos expedidos en este tipo de cursos toman el nombre de títulos propios de la UNED. La oferta de los cursos es variada según el nivel de exigencia para su acceso y la materia impartida. La duración del curso también depende de la categoría a la que esté adscrito pero el mínimo ha de ser de un curso académico.

Según el tipo de curso, los materiales que se elaboran son diferentes y la forma de superar el mismo también varía. De ahí la necesidad de hacer una clasificación general de estos Cursos Propios en el ámbito de lo que en la Universidad Nacional de Educación a Distancia se denomina Formación Continua.

A grandes rasgos, en este ámbito, la UNED ofrece: 1. Estudios de Actualización de Conocimientos.

Se distinguen: Cursos de Enseñanza Abierta y Cursos de Desarrollo Profesional; el nivel más inferior se concreta en estos cursos. Son cursos anuales gestionados por Formación Continua para los de Enseñanza Abierta y también por la Fundación UNED en el caso de los de Desarrollo Profesional, dependiendo la expedición de los títulos de dicho curso, negociado una vez enviadas las actas por el profesorado. Los alumnos que acceden a este tipo de enseñanza no requieren una titulación superior previa (licenciatura o doctorado).

Los conocimientos impartidos dan una idea general de la materia objeto del curso, pudiendo enviarse al alumno material didáctico. El material didáctico no es obligatorio y queda al libre arbitrio del Director del curso. Para superar el curso suele exigirse la elaboración de un trabajo, aunque queda a juicio del equipo docente y del Director la determinación de la prueba necesaria para aprobar dicho curso.

2. Estudios de Postgrado: Son varias las clases de cursos. Todos pueden gestionarse por Formación Continua o por la Fundación UNED.

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a) Curso de Experto Universitario: este curso anual se gestiona a través de la Fundación UNED. Para su acceso requiere titulación oficial superior. 17 El carácter del curso es anual y requiere la elaboración de material por parte del profesorado, así como la superación de una prueba. Debido a las condiciones específicas de la enseñanza a distancia, dicha prueba suele ser la elaboración de un trabajo. b) Curso de Especialista: Curso de la UNED con carácter anual. Se requiere titulación superior para acceder al mismo. 18 Este curso ofrece la posibilidad al profesorado de impartirlo en módulos con la opción de impartir en un segundo año un curso de Máster. Puede no ofertarse un segundo curso y el alumno obtener el título de Especialista. Requiere material didáctico y superación de una prueba. c) Máster: no es un máster de postgrado sino uno propio de la Universidad.

Se imparte en dos cursos académicos y requiere una titulación superior para su acceso. 19 Se configura a través de módulos que el alumno va superando. Ya se ha dicho que el primer nivel del máster puede ser el curso de especialista y, a través de la ruta señalada por el equipo docente, superar los módulos del primer año y matricularse en un segundo curso para la superación del máster y obtención del título. En este curso el profesorado elabora material didáctico.

2. Programa de Formación en el área de la salud: Al igual que los estudios de postgrado tiene cursos de experto, especialista y máster.

Esta visión de conjunto de los cursos ofertados en enseñanzas no regladas es necesaria para explicar, a continuación, los materiales que se puede elaborar y de qué manera, debido la peculiaridad de la enseñanza a distancia.

Algunos de estos cursos pueden parecer muy similares. La diferencia radica en el número de créditos y de horas que se imparten pues, aunque tienen carácter anual (excepto el Máster) y se desarrollan a lo largo de un curso académico, es Diplomatura, Ingeniería Técnica o Arquitectura Técnica.

Cualquier Licenciatura o Arquitectura, si bien con autorización expresa del Vicerrectorado, se puede acceder sin esta titulación.

19 Cualquier Licenciatura o Arquitectura, si bien con autorización del Vicerrectorado, se puede acceder sin esta titulación.

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evidente que el número de horas lectivas varía según el tipo de curso. Ello incide en la elaboración y extensión de materiales didácticos y en las pruebas que se han de superar.

Desde la experiencia de alguna de las Facultades de esta Universidad, como es la Facultad de Derecho, se puede decir que normalmente se exige la elaboración de un trabajo de investigación para aprobar el curso. Ahora bien, la extensión y profundidad de este trabajo varía, según el nivel del curso ofertado.

En lo relativo a la forma de impartir la docencia, ésta suele concretarse en la posibilidad de consulta del alumno al profesor mediante teléfono, correo electrónico, foros (si se virtualiza el curso), consulta presencial en la facultad en el horario determinado por el equipo docente y, además, suele haber varios encuentros presenciales con la impartición de conferencias por el profesorado del curso y por profesores de otras Universidades. La superación del curso suele ser mediante un trabajo, pero también pueden combinarse con ejercicios de autoevaluación en los que el alumno y el profesor van haciendo un seguimiento periódico de la asimilación de la materia por el estudiante. Este tipo de ejercicios suelen darse en el ámbito de los cursos en los que se exige una titulación superior para su acceso. En cualquier caso, la configuración del curso queda a criterio del Director del mismo y del equipo docente que colabora, habiendo una gran variedad en la estructura de los cursos. Aquí se ha pretendido dar unas nociones generales, pues el desarrollo del curso y la forma de superar el mismo marca claramente la forma de elaboración de los materiales didácticos.

3.2 Materiales didácticos En este apartado se van a realizar dos grandes grupos: materiales didácticos en el ámbito de los Cursos de Enseñanza Abierta y materiales didácticos en los Cursos gestionados por la Fundación UNED.

3.2.1 Clases de materiales didácticos 3.2.1.1 Materiales didácticos en el ámbito de los Estudios de Actualización de Conocimientos Ya se ha dicho que estos cursos suponen el nivel más inferior de la enseñanza a distancia de la UNED. Los cursos no requieren obligatoriamente la elaboración de material didáctico. No obstante sí se suelen realizar tales materiales.

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Estos suelen ser cuadernillos elaborados con diferentes artículos sobre la materia objeto del curso. Con la lectura de estos artículos concretos, no sólo doctrinales sino a veces con datos estadísticos (si la materia lo requiere, como es el caso de la Criminología) se pretende que el alumno tenga una visión muy general del tema concreto del curso, así como unas nociones muy básicas sobre la forma en la que se ha de investigar y presentar un trabajo científico.

No suelen virtualizarse, con lo cual el material se envía por correo ordinario y no se cuelga en la web del Departamento que oferta el curso.

3.2.1.2. Materiales didácticos en los Estudios de Postgrado Ya se ha visto con anterioridad que estos cursos tienen un nivel de exigencia superior y la obtención de unos conocimientos más amplios y profundos por el alumnado. Estas dos cuestiones condicionan la elaboración de los materiales y el seguimiento que se hace del alumno.

Los cursos pueden virtualizarse o no. Si se virtualizan se puede colgar el material didáctico en la web del Departamento o enviarlo por correo ordinario al alumnado, o bien, combinar ambas formas. Si el curso no se virtualiza, el material se envía por correo ordinario. La forma de acceder al material por los alumnos también condiciona la elaboración de los mismos.

- Materiales en cursos no virtualizados: Estos materiales suelen concretarse en la elaboración de uno o varios libros por el Director y/o el equipo docente sobre el tema específico del curso. Estos libros no suelen incluir ejercicios de autoevaluación o pruebas periódicas para la superación del curso. Se envían periódicamente para que el alumno vaya leyéndolos y asimilando la materia.

Estos libros dan una perspectiva general y profunda de la materia del curso y, a partir de ahí, el alumno está en condiciones de realizar un trabajo de investigación. Para ello, el profesorado manda de forma independiente una bibliografía básica del tema general, con la finalidad de facilitar la búsqueda de material concreto por el estudiante y presentar el trabajo final o superar el examen. Debido a las características propias del alumnado a distancia y la dificultad de desplazamiento a la sede central en Madrid, lo habitual es la presentación de un trabajo y/o la realización de unos ejercicios que el alumno ha de enviar al profesorado de Madrid. Estos ejercicios forman parte de dicho material didáctico. En resumen, los materiales elaborados en estos cursos pueden ser: libros, bibliografía básica complementaria y ejercicios para ser resueltos por el estudiante.

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- Materiales en cursos virtualizados: La virtualización del curso ofrece unas posibilidades más amplias al profesorado, en lo que a material didáctico se refiere. En estos casos, se puede combinar la virtualización con la no virtualización de manera que se pueden enviar libros de texto al alumnado y, además, colgar material en la web del Departamento. O bien, puede colgarse el material sólo en la web. Normalmente se combinan ambas opciones.

En ambos casos el material es específico, es decir, se refiere exclusivamente a la materia objeto del curso.

En la web no pueden colgarse libros por problemas de extensión y de propiedad intelectual, de ahí que se envíen a los alumnos. Pero además, se pueden complementar con material correspondiente al curso en general o a cada uno de los módulos (esto sólo en los cursos que se distribuyan en módulos).

La virtualización es muy propicia a la elaboración de controles o ejercicios de comprensión y autoevaluación del curso. El alumnado los realiza y se envían al profesor para su corrección o simplemente el alumno los contestan y él ve la respuesta correcta en la web. Además, se puede incluir glosario de términos, sobre todo si el curso va dirigido a licenciados de diversas licenciaturas (es factible en el caso de Máster), así como remisión a páginas web de interés.

3.2.2 Metodología y contenidos de los materiales Una vez que se han expuesto las clases de cursos, así como de materiales, se han de ver los contenidos y la metodología de los mismos. 20 Los materiales se concretan en: libros de texto, bibliografía básica, ejercicios de autoevaluación, glosario de términos, remisión a páginas web de interés mediante hipervínculos, reflexiones sobre la materia objeto del curso, etc.

El contenido dará una visión general de la materia de forma clara, pues hay que pensar que el alumno está realizando el curso a distancia sin un seguimiento diario por parte del profesorado. 21 En el supuesto de cursos con módulos perfectamente separados, este contenido general se concretará en la materia específica, no ya del curso, sino del módulo específico.

20 GARCÍA ARETIO, L., “El material impreso en la UNED”, en GARCÍA ARETIO (dir.) y otros, La Educación..., cit., p. 176-179.

21 GARCIA ARETIO, L.,“El aprendizaje a Distancia en las personas adultas”, en García Aretio (dir) y otros, La Educación..., cit., p. 83 y 84.

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En ningún caso el contenido puede ser farragoso o poco claro. Se ha de realizar con un lenguaje comprensible al alumnado. Y en aquellos casos en los que se empleen vocablos algo complejos, por su tecnicismo, se puede elaborar un glosario de términos que hagan más fácil la comprensión del texto. Además, el texto ha de ser claro en cuanto a la distribución de la materia objeto del curso. Es decir, el alumno ha de seguir un orden en el estudio de la materia y esto ha de quedar bien claro en el texto o textos enviados.

Normalmente, estos materiales se acompañan de folletos informativos previos sobre el curso, donde se expone su duración, objetivos, materias, formas de evaluación y posibles encuentros conjuntos de alumnado y profesorado.

Por último, es necesario destacar cómo la UNED también apuesta en este ámbito por la nuevas tecnologías. A todos estos materiales, más o menos tradicionales, se les pueden añadir los no impresos, 22 entre los que están los llamados materiales multimedia. Este tipo de materiales se utiliza sobre todo en el ámbito de Ciencias de la Educación y de la Psicología. En el ámbito del Derecho, donde la materia y la enseñanza es más tradicional, los materiales multimedia no suelen emplearse. Sí comienzan a utilizarse CDs o DVDs donde se contienen los materiales.

CARPIO IBÁÑEZ, J., “Materiales Didácticos y Canales de Comunicación no impresos en la UNED”, en García Aretio (dir) y otros, La Educación..., pp. 233-248.

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Bibliografía EUGENIO Y DÍAZ, F., “Veinticinco años de UNED”, en Revista A Distancia, nº monográfico Veinticinco Años de la UNED. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, F., La enseñanza universitaria a distancia. Una reflexión desde la UNED, Madrid, 2001.

GARCÍA GARCÍA-CERVIGÓN, J., y LÓPEZ GALVEZ, M. N., Nuevas Tecnologías en la docencia de las ciencias jurídicas de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, Actas del Congreso de Innovación Tecnológica Docente, Málaga, 2008.

GARCÍA GARRIDO, M. J., La Universidad Nacional de Educación a Distancia. Su implantación y desarrollo inicial, Ed. Ceac, Barcelona, 1976.

SANTA MARÍA LANCHO, M., Curso básico UNED Aula Virtual, Publicación para cursos de formación IUED-UNED, Madrid, 1999.

Páginas Web Oficina OCW.UNED, Opencourseware UNED, Cursos en abierto, http://portal.uned.es/pls/portal/docs/page/uned_main/profesor/guia_o cw_publica.pdf.u Ocw.universia.net mit.ocw.universia.net

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Los impuestos especiales en la legislación mexicana Doricela Mabarak Cerecedo * Los impuestos indirectos son poco perceptibles para las personas que en realidad los pagan.

Ernesto Flores Zavala

SUMARIO: Planteamiento del problema. 1. Conceptos generales. 2. Características y propiedades de los impuestos especiales. 3. Estudio particular de los impuestos especiales. 4. Impuesto Especial sobre Producción y Servicios. 5. Obligaciones de los contribuyentes sobre estos impuestos. Bibliografía.

Planteamiento del problema 1. Conceptos generales Los impuestos especiales se encuentran conformados por un conjunto de gravámenes fiscales ubicados dentro de los llamados impuestos al consumo o al gasto, que son aquellos tributos de carácter indirecto que impactan al contribuyente (productor, expendedor o prestador de diversos bienes o servicios), pero cuyo pago generalmente se traslada por el fenómeno económico de la repercusión, al consumidor final.

Sergio Francisco de la Garza señala que, los impuestos especiales reciben en la doctrina también las denominaciones de impuestos específicos, analíticos, parciales o particulares, por virtud de que este tipo de impuestos gravan un elemento determinado de una situación económica determinada con tasa o cuotas diferentes para cada especie individualizada de bienes (producción de minerales en sus diversas variedades y compuestos; bebidas alcohólicas con iguales características, tabacos labrados, productos pesqueros, fabricación de vehículos o de otros productos claramente especificados,

Profesora Titular Certificada del Tecnológico de Monterrey. Departamento de Derecho. Campus Monterrey. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT. *

Doricela Mabarak Cerecedo

como la cerveza, el cemento o los llamados artículos suntuarios, así como los impuestos a ciertos juegos de azar o espectáculos públicos) . 1

Frecuentemente, el legislador en materia de impuestos especiales no hace distinción entre los gravámenes que inmediata y directamente (compraventa de primera mano), inciden en el consumidor final, por tratarse de bienes aptos para dicho consumo, y entre los impuestos especiales aplicados a bienes intermedios, que a su vez constituyen insumos para fabricar o producir otros bienes de consumo. En el primer caso, se encuentran bebidas alcohólicas, el tabaco o la cerveza; en el segundo caso se pueden ubicar: las gasolinas, el aguardiente, el alcohol, el algodón, los productos pesqueros, la madera en rollo o los productos minerales en general. Los bienes mencionados en el segundo caso, pueden tener el carácter de materias primas o bienes intermedios, que a su vez se utilizan para producir otros o como en el caso de los productos minerales o las gasolinas, como parte de los procesos de producción, de distribución o de circulación de otros bienes. En esos casos, tales bienes o productos pasan a formar parte, junto con los impuestos especiales pagados por ellos, del costo de producción o comercialización, pero en definitiva, de cualquier forma, el importe de esos tributos serán pagados por el consumidor final.

Dentro de los servicios que frecuentemente se insertan dentro de los catálogos legales de los impuestos especiales, se encuentran los servicios bancarios, de seguros y fianzas, los telefónicos, los de energía eléctrica, los de transportación (sobre todo, por mar o aire), o los servicios de mediación, agencia, correduría, consignación y representación en general. En México, sólo estos últimos servicios quedan gravados, pero en una forma sui géneris, como se verá más adelante.

1.1 Antecedentes. Ventajas y desventajas Este grupo de impuestos es más antiguo que los impuestos directos como el ISR o el impuesto al activo, y que algunos impuestos indirectos, como los son los impuestos a las ventas o el relativamente moderno impuesto al valor agregado. Su antigüedad se remonta desde luego a las primeras etapas de la humanidad. En el mundo antiguo, en la edad moderna y aún en la época contemporánea, es frecuente que el fisco acuda a los impuestos especiales para integrar adecuadamente un presupuesto público de ingresos, muchas veces con escaso pudor y con la exhibición de serias injusticias y con graves carencias de falta de proporcionalidad y equidad en esos gravámenes, los cuales, con la complicidad de los organismos jurisdiccionales, logran sobrevivir, como sucede en México, con las desproporcionadas cuotas a los tabacos, a los licores o a los combustibles. Ningún 1

DE LA GARZA, Sergio Francisco, Derecho Financiero Mexicano, Ed. Porrúa, México, 1975, p. 387.

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grupo impositivo puede ser más proclive a las injusticias tributarias, al cobro inconstitucional de cuotas, al mismo tiempo que a la evasión, que los llamados impuestos especiales. En consecuencia, el legislador en este ramo fiscal debe ser muy cuidadoso, tanto del fondo de la contribución como de las formas en que se dé la recaudación, para evitar en todo lo posible violaciones constitucionales y evasiones flagrantes.

En la antigüedad, los impuestos especiales recibían el nombre de sisas es decir, parte de la venta diaria, que el fisco debería recibir por la compra de ciertos productos (licores, telas finas, artículos de joyería), que hacían los comerciantes y que deberían sumar al precio de los bienes vendidos, para que el comprador fuera el que realmente pagara la citada sisa. En el lenguaje fiscal estadounidense la palabra sisa es todavía de uso frecuente.

Otro inconveniente muy grande que presenta la existencia de los llamados impuestos especiales, sobre todo si la variedad es más o menos extensa, se ubica en el campo económico. Estos gravámenes fiscales frecuentemente existen apoyados en razones de alto poder adquisitivo por parte de los consumidores, como sucede con ciertas bebidas alcohólicas de especial elaboración y costo de producción; o bien, por razones de salud social, en cuyo caso, las contribuciones se pretenden justificar en un intento fiscal por desalentar el consumo, como sucede en general, con los licores, la cerveza o el tabaco.

En el caso de un impuesto especial o específico al consumo en los bienes suntuarios, resulta una tarea de suyo difícil enumerar cuáles bienes quedarán afectos al pago de este gravamen, por virtud de que el concepto suntuario o lujo, tiene connotaciones distintas en el entorno socioeconómico. Constituye en consecuencia, una ardua tarea para el legislador, aplicar con justicia un gravamen especial a la producción y comercialización de bienes suntuarios.

Un ejemplo importante de estos inconvenientes, se da en los impuestos especiales susceptibles de ser aplicados a los viajes (estimados como suntuarios), de transportación de personas por vía aérea o marítima, en cuyos casos se dice, sólo las personas de altas posibilidades económicas, pueden pagar el importe de estos medios de transporte, que inclusive, tratándose de las vías marítimas, generalmente son en viaje de placer o con fines turísticos, por consecuencia, deben estas actividades, sujetarse a pago de un impuesto especial. Esto que parece cierto en general, en algunas situaciones o países, no lo es. Una muestra de que los viajes por mar no siempre se refieren a formas suntuarias de viajar, se presenta cuando dichos viajes se hacen por una necesidad de transportación entre las personas, y así se encuentran los viajes por mar que se realizan entre los filipinos o los indonesios, puesto que esos países se integran por numerosas islas. Asimismo, en otros países es utilizada la vía marítima como medio de transporte cuando en cualquiera de

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éstos, es utilizado por las personas como un medio insustituible de transportación o bien, más económico que los demás. Asimismo, es no poco frecuente que muchos viajes por avión, no los realizan las personas por razones de recreo, sino por motivos de trabajo, y en esas condiciones, esos viajes no pueden considerarse como suntuarios. Con estos ejemplos puede claramente observarse que el concepto suntuario, presenta importantes inconvenientes en la práctica.

En México se ha intentado desde épocas relativamente antiguas (siglo XIX), implantar impuestos a los bienes y actividades consideradas como suntuarias, pero se ha fracasado en ello.

Algunas inconveniencias más, de carácter económico, de los llamados impuestos especiales, al decir de John F. Due, 2 están constituidas por la discriminación que presentan estos impuestos, cuando inciden sobre la producción, por virtud de que discriminan los métodos productivos que requieren mayor uso de bienes de capital, haciendo mas difícil y gravosa la modernización y el avance industrial.

Señala este propio autor, que si un impuesto a las ventas si es simple es decir, es de carácter general y no discriminado, no ofrece grandes problemas, como sí sucede en los llamados impuestos especiales, su control se complica rápidamente, por existir varias categorías para determinar el hecho imponible, como acontece con los productos minerales o las bebidas alcohólicas.

Culmina expresando este autor, que el control fiscal de los servicios y la aplicación de cuotas especiales a ellos, se vuelve engorrosa, por virtud de que muchas veces el servicio está confundido en su especie con la venta o enajenación de los bienes.

Es frecuente encontrar en las legislaciones fiscales de casi todos los países, que los impuestos especiales son de carácter nacional y que sólo en algunas ocasiones, los fiscos locales se encuentran facultados para establecer este tipo de gravámenes.

2. Características y propiedades de los impuestos especiales Todos los gravámenes que pertenecen a este género impositivo, presentan en lo general, las siguientes características: DUE, John F., Análisis Económico de los Impuestos, Ed. Librería El Ateneo, Buenos Aires, Argentina, 1970, pp. 300 y 301.

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a) Son contribuciones consideradas dentro del grupo de los gravámenes indirectos, por virtud de que debido a la presencia del fenómeno de la repercusión, son diferentes las personas que se identifican con el contribuyente y con el pagador del impuesto. b) Son contribuciones especiales, por virtud de que reúnen todas las características mencionadas en el punto anterior. c) Son gravámenes reales, en cuanto graven la producción, importación o distribución de bienes. Excepcionalmente son personales, cuando en algunos casos se agrupen dentro de este sistema tributario, las prestaciones de servicios. d) En no pocas ocasiones, presentan aspectos discriminatorios, puesto que productos semejantes, pero que varían en costo de producción o en calidad, tienen cuotas impositivas distintas. e) Son gravámenes fiscales generalmente monofásicos, puesto que el hecho imponible se presenta, en el caso de los bienes afectos a estos gravámenes, al momento de que acontece la primera enajenación, o se presta, cuantifica y se obtiene el ingreso del servicio gravado. f) Son tributos que tienen el carácter de no ser acumulativos, por virtud de que por su cualidad monofásica, el importe del gravamen aparece separado del precio de adquisición o de recepción, en el caso de los servicios. g) Tienen estos impuestos cierta forma de control. Esta se da, por virtud de que generalmente se exige que el contribuyente facture el importe del impuesto por separado, del precio del bien o del servicio, excepto cuando se trate del público en general, en el que el importe del gravamen va incorporado al precio.

3. Estudio en particular de los impuestos especiales Antes de entrar en cierto detalle, en cuanto a los impuestos especiales aplicables en México, se hace necesario e importante realizar, así sea de manera muy breve, un estudio previo de estos gravámenes fiscales, aplicables en otros países.

3.1. Los impuestos especiales en los países miembros de la Unión Europea En el sistema fiscal español, tomado como referencia especial para todos los países de esta comunidad de naciones, existe como en México, una Ley de Impuestos Especiales la cual abarca los siguientes ramos: alcohol y aguardiente; bebidas alcohólicas; cerveza; vino y bebidas fermentadas; productos intermedios; hidrocarburos; tabacos; electricidad y vehículos de transporte. Son en

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consecuencia, nueve los rubros o áreas gravados específicamente dentro de esta ley fiscal española, la cual los denomina genéricamente impuestos especiales de fabricación. Esta legislación en consecuencia, deja fuera de la posibilidad de abarcar dentro del texto las prestaciones de servicios como objeto tributario. Se señala que estos impuestos especiales, además de evidentes fines recaudatorios, persiguen una finalidad extrafiscal, por virtud de que se utilizan estos gravámenes como instrumentos de la política sanitaria, ambiental, energética o de transporte, entre las más importantes.

Esta legislación se encuentra desde luego, armonizada con todos los demás países miembros de la Unión Europea, por lo cual, puede afirmarse que este modelo tributario salvo algunos matices de forma, es igual en todos los Estados asociados dentro de esta influyente organización de naciones. Se persigue como objetivo básico, que estos tributos no se reflejen sustancialmente en un aumento de costos para los fabricantes. El legislador español los arropa bajo un solo rubro, al denominarlos: impuestos de fabricación, señalando que estos tributos tiene carácter monofásico, al gravar una sola vez la fabricación o importación de los mismos.

Con el propósito de evitar una doble tributación en este rubro, el hecho imponible del gravamen se mantiene en suspenso hasta que el producto no se enajene; si ese bien fabricado en España, es exportado a otro país, miembro de la comunidad por el propio fabricante, el impuesto especial no se paga, por no haberse realizado el hecho imponible (la enajenación en el territorio español); en el caso de que la enajenación de primera mano se efectúe en territorio español, pero el producto se exporte, el exportador tiene derecho a la devolución del impuesto pagado. Estas reglas están vigentes para todos los países miembros de la comunidad europea. Cuando tratándose de alcohol como objeto gravado, éste sea utilizado como materia prima o complementaria para producir otros bienes que contengan este producto, el impuesto especial se genera, cuando se realice la primera enajenación de mercancías en cuyos procesos industriales sea utilizado el alcohol, desde luego, en la proporción en que esas mercancías contengan alcohol.

En el caso de aplicación de un impuesto especial a los medios de transporte, este gravamen se aplica al momento de la primera matriculación de cada uno de estos vehículos. El capítulo de exenciones o no afectaciones a los impuestos especiales, resulta de suyo muy importante en el régimen impositivo comunitario, lo mismo que el régimen de pérdidas de producto por mermas, desperdicios de materias primas empleadas u otras causas. En materia de cuotas impositivas, generalmente se aplican cuotas proporcionales a cada especie de producto y en muy contadas ocasiones se señalan cuotas específicas para algunos de ellos. Por rebasarse los límites marcados por esta obra, se recomienda a los interesados en

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este tema, acudir directamente al estudio integral de dicha legislación, que desde luego, resulta muy ilustrativa.

3.2. Los impuestos especiales en los Estados Unidos de América En el sistema fiscal estadounidense, quien aún no tiene implantado el impuesto al valor agregado, existe un sistema general de impuestos a las ventas de bienes, al mismo tiempo que existen impuestos particulares (especiales) a las ventas de algunos de estos bienes, que por su valor en el mercado, por su amplia demanda o por políticas económicas, de salud, ambientales o de comunicaciones, el fisco estadounidense ha considerado necesario gravar estos productos con un impuesto especial a la venta de primera mano de dichas mercancías (algunos tratadistas, como Groves, 3 les llaman a estos gravámenes, impuestos especiales a las ventas).

Dentro de estos impuestos desde luego, se encuentran aquéllos con los que se grava el alcohol (bebidas alcohólicas), la cerveza y los tabacos. Asimismo, dentro de este grupo de los impuestos especiales, se pueden citar a aquellos que se refieren a los combustibles para vehículos, y los impuestos especiales a las ventas de artículos considerados suntuarios. Es evidente que no existe en la Unión Americana, duplicidad en el pago tributario. La venta de productos afectos al pago de un impuesto especial a las ventas, no causa el impuesto general a las mismas.

3.3. Los impuestos especiales en México Este tipo de gravámenes fiscales encuentran su origen en el sistema fiscal español de la época colonial. En efecto, a lo largo de 300 años que duró la dominación española en México, se fueron implantando en el país, algunos de estos impuestos, que más tarde recibieron el nombre de especiales, como lo fueron: el de minería, el de los tabacos, los licores, las salinas, las alcabalas, la fabricación de naipes, de pólvora, la acuñación de moneda, así como numerosos impuestos específicos al consumo de bienes. El estudio y configuración de los impuestos especiales en las diversas etapas históricas del país, pueden ser particularmente estudiados en las obras de Yañez Ruiz, Sierra y Martínez Vera, importantes historiadores de la materia y excelentes fiscalistas mexicanos. 4

GROVES, Harold M., Finanzas Públicas, Ed. Trillas, México, 1975, pp. 364 a 371.

YAÑEZ RUIZ, Manuel, La Hacienda Pública a Través de sus Diversas Etapas de Desenvolvimiento Histórico, Cinco Volúmenes, Edición de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, México, 1960.

SIERRA, Carlos J., y MARTÍNEZ VERA, Rogelio, El Papel Sellado y la Ley del Timbre; Historia de la Tesorería de la Federación, así como: Historia y Legislación Aduanera de México e Historia de la Legislación Fiscal en Materia Pesquera, Ediciones de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, México, 1971 a 1973.

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Los impuestos especiales en México tienen en sus aspectos básicos, un fundamento constitucional para considerar a ciertos gravámenes de este grupo, como de exclusiva competencia Federal. En efecto, la fracción XXIX –A del artículo 73 Constitucional, señala que es facultad exclusiva del Congreso de la Unión, establecer contribuciones, entre otras, sobre las siguientes actividades específicas: el aprovechamiento y explotación de los recursos naturales comprendidos en la propia Constitución (párrafos 4º y 5º del citado precepto constitucional), así como contribuciones especiales sobre: energía eléctrica, producción y consumo de tabacos labrados, gasolina y otros productos derivados del petróleo (grasas, lubricantes y productos químicos petroleros en general), cerillos y fósforos, aguamiel y productos de su fermentación, explotación forestal y producción y consumo de cerveza. El constituyente abarcó los renglones económicos que hacía 1917 poseían un alto valor en el mercado. Algunos de estos productos, como los cerillos y fósforos, el aguamiel y productos de su fermentación, que aún permanecen en el texto constitucional, carecen casi en absoluto, de valor económico y por lo tanto, los impuestos de producción que le eran aplicables, fueron abrogados. La desaparición de numerosos impuestos especiales (cerca de cuarenta), no se dio, sino hasta la revolución del sistema fiscal mexicano, acontecida entre la séptima y la octava década del siglo pasado.

Los impuestos especiales que estaban vigentes en México, hasta el año de 1980, eran numerosos. Ascendían a cuarenta y seis renglones impositivos. Este exagerado número, originaba deformaciones en el modelo tributario mexicano a tal grado, que muchos de estos impuestos presentaban signos de evidente regresividad y perjuicio para no pocos consumidores.

A la luz del estudio de estos impuestos en la época que se vive, es no poco frecuente, como sucede en el caso típico de los Estados Unidos de América, que las contribuciones especiales no se encuentren contenidas en una sola ley tributaria, sino que éstas se ubiquen en varios ordenamientos, como sucede en la legislación fiscal mexicana en la cual existen aplicables a este grupo de contribuciones: a) la Ley del Impuesto Especial de Producción y Servicios; b) la Ley del Impuesto sobre Automóviles Nuevos y c) la Ley Federal de Derechos.

En cuanto a la ley primeramente mencionada, se puede afirmar que el legislador indebidamente está utilizando el singular, cuando debió hacer uso del plural (Ley de Impuestos Especiales sobre producción y Servicios). En efecto, no es un solo impuesto, sino varios impuestos los que se encuentran catalogados dentro de esta ley tributaria, como se verá en seguida. La segunda ley (la de automóviles nuevos) sin duda alguna sale sobrando y bien podría el gravamen ubicarse dentro del primer ordenamiento, por virtud de que se trata indudablemente de un impuesto especial de producción, cuya determinación y pago se realiza al momento

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de realizar la venta de primera mano del vehículo. De manera inexplicable, el legislador renunció a su derecho de gravar con un impuesto especial, la producción petrolera, y fabricación de múltiples derivados del petróleo, minera, forestal, pesquera, y salinera, entre las más importantes, y sólo las ubicó dentro de una legislación tributaria denominada Ley Federal de Derechos, en la cual cobra, para algunas de estas actividades económicas, ciertas contribuciones en concepto de derechos, con tasas frecuentemente menos significativas que si les aplicara un impuesto especial.

Por otra parte, la producción de fungicidas, insecticidas, pesticidas y otros productos químicos en general, aptos para combatir plagas y para elaborar otros productos de uso común, cuyos precios son altos en el mercado y presentan un amplio consumo, debieran quedar afectos al pago de un impuesto especial, que estuviera acorde con la elevada demanda de estos productos, tanto finales como intermedios, al mismo tiempo que se ejerciera un control adecuado sobre los mismos, por el daño tan alto que ocasionan a la salud y al medio ambiente, situación que ya acontece en las legislaciones de otros países. De la misma manera, debiera implantarse un impuesto especial al medio ambiente, a fin de que quienes contaminan en forma superior a los promedios permitidos, paguen contribuciones al Estado, a fin de que éste cuente con los recursos necesarios para hacer gastos a favor de la preservación y en su caso, restauración del medio ambiente.

Igualmente, debiera crearse un impuesto especial a las franquicias para que, independientemente de los gravámenes fiscales aplicables, sobre todo al franquiciante, la simple existencia de los efectos contractuales de estos buenos negocios mercantiles, participaran al fisco del pago de un impuesto, por el solo hecho de estarse aplicando y explotando en territorio nacional. Lo mismo puede decirse de la producción de cemento y de los productos minerales, de las loterías y rifas (las que finalmente se están gravando ya), y de los portes y pasajes por vía aérea y marítima.

No obstante los comentarios anteriores, en el régimen tributario mexicano, se ha avanzado en el área de los impuestos especiales, aunque se debe admitir que la legislación presenta serias omisiones y tiene importantes áreas de oportunidad en el ramo de los impuestos especiales, para gravar algunos otros productos y servicios dentro de este grupo fiscal.

4. Impuesto especial sobre producción y servicios La ley que se encuentra vigente, es la única que se ha expedido en el país. Entre 1978 y 1983, se llevó a cabo una importante reforma fiscal en el sistema tributario

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mexicano. En efecto, junto a este gravamen se expidieron: la Ley del Impuesto al Valor Agregado, y posteriormente (en 1980), una nueva Ley del Impuesto Sobre la Renta además, de que en el propio año de 1978 se expidió una nueva Ley de Coordinación Fiscal, encargada de regular las nuevas relaciones tributarias entre el Gobierno Federal, los estados, el Distrito Federal y los municipios. Finalmente, dentro de este proceso renovador, en enero de 1983, entró en vigor un nuevo Código Fiscal de la Federación.

Desde luego, como es ya una indeseada práctica en la legislación fiscal mexicana, la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, ha sido sometida a frecuentes reformas, y seguramente, mientras no se implante en dicha ley una buena técnica fiscal, y mientras las políticas públicas en materia tributaria continúen siendo indecisas y cambiantes, continuará sometida esta ley en particular, como toda la legislación fiscal en general, a constantes y a veces, inopinados cambios. Justo es decir que desde 1978, se ha mantenido más o menos estable la estructura de la ley y que los cambios son de forma y procedimiento o bien, de modificación a las cuotas impositivas. A esta ley se hará referencia, sabedor el lector de que las variantes en los detalles, deberán ser permanentemente consultados y estudiados en la legislación vigente.

4.1. Objeto del impuesto Para esta ley, el objeto del impuesto se encuentra dividido en dos grandes áreas: por una parte, la primera enajenación o en su caso, la importación de determinados productos y por la otra, la prestación de ciertos servicios. En consecuencia, aunque en el fondo se está, en los bienes del primer grupo, frente a un impuesto de fabricación, como en la legislación similar de la Unión Europea, el legislador, como sucede en la legislación impositiva del Estados Unidos de América, lo ubica como un impuesto especial a las ventas, de carácter monofásico, cuyo hecho imponible se da al momento de la primera enajenación. Esta situación mixta hace que el legislador mexicano ejerza sobre los fabricantes, un estricto control fiscal, en cuanto a la utilización de materias primas (a veces, en forma no muy exitosa para los intereses fiscales), y consecuentemente, contiene dicha legislación, así como las disposiciones administrativas publicadas al efecto, reglas muy importantes en cuanto a desperdicios y mermas.

El objeto del impuesto en este gravamen fiscal, consiste en la primera enajenación o en la importación de los siguientes bienes: 1. Bebidas con contenido alcohólico y cerveza; 2. Alcohol, alcohol desnaturalizado y mieles incristalizables:

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3. Tabacos labrados; 4. Gasolinas; 5. Diesel; 6. Refrescos, bebidas hidratantes o rehidratantes, concentrados, polvos jarabes, esencias o extractos de sabores, que al diluirse permitan obtener refrescos; 7. Jarabes o concentrados para preparar refrescos que se expendan en envases abiertos utilizando aparatos automáticos, eléctricos o mecánicos.

El impuesto especial a la importación de bienes gravados por esta ley se da, por el hecho de que si los productos son fabricados en otros países y son introducidos al territorio de la República, con el fin de que no se den casos de competencia desleal frente a productos idénticos o similares producidos en el territorio nacional, se les somete al pago de los correspondientes impuestos especiales que se aplican a productos de manufactura nacional.

La segunda área de este gravamen fiscal, la referida a los servicios, el ordenamiento legal vigente en México grava los siguientes: Los servicios consistentes en comisiones, mediaciones, agencias, corredurías, representaciones, consignación y distribución, cuando esos servicios se refieran a la enajenación de los productos marcados en los puntos 1, 2, 3, 6 y 7 antes señalados, ya sean producidos en el territorio nacional o importados al país. No se trata, como lo piensan algunos estudiosos de esta materia, de una doble tributación, ni tampoco se está propiamente frente al pago de un impuesto distinto al que corresponde a la primera enajenación de los bienes. Lo que acontece, y que no lo expresa adecuadamente el legislador, es que en estos casos, no se ha dado aún la primera enajenación de la mercancía, cuando ésta se encuentra en manos del agente, corredor, consignatario o distribuidor y consecuentemente, no se ha realizado aún el hecho imponible el cual se da, cuando alguna de estas personas lleva a cabo la primera enajenación.

En esa virtud, y con el fin de simplificar el ordenamiento que ahora se estudia, debería comenzarse por denominarlo por el nombre más común que es el de Ley de Impuestos Especiales, como se le llama en numerosos países, admitiendo que se trata de impuestos a la producción de bienes. En cuanto al momento en que surge el hecho imponible, debería señalarse que este se realiza al momento de efectuarse la primera enajenación o en su caso, la importación de estos bienes y productos, que la obligación fiscal corre a cargo de los representantes del contribuyente (comisionistas, agentes, distribuidores, mediadores, corredores o consignatarios, y que el fabricante asume en estos casos, una responsabilidad

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solidaria en el pago del impuesto). De esta forma, se eliminaría esta forma de tributación (impuestos a los servicios), que lo único que consigue es dificultar técnicamente el cumplimiento de este gravamen fiscal, por su complejidad que de suyo, es sólo un artificio que no conduce a nada positivo ni benéfico para el fisco y mucho menos para los contribuyentes.

Se considera que casi todos los objetos gravados quedan muy claramente ubicados en la mente del estudioso de esta área de los impuestos. No obstante, el legislador, en ordenamientos sucesivos, ofrece una explicación de cada uno de ellos, que resulta conveniente mencionarlos, así sea brevemente, para mayor dominio de ésta área de impuestos.

Se indica que por bebidas alcohólicas se entiende: aquellas cuyo contenido alcohólico se ubique entre los 3 y los 55 grados Gay-Lussac, 5 medido a una temperatura de 15 grados centígrados.

De conformidad con lo anterior, una bebida que contenga menos de 3 grados G. L., no es objeto de este impuesto, como acontece con ciertos medicamentos o inclusive, alimentos. Por el contrario, los líquidos con contenido alcohólico superior a 55 grados G. L., no son considerados por el legislador como bebidas alcohólicas y por consiguiente, quedan fuera de este renglón tributario (para ubicarse en otro, llamado: alcohol, que no está catalogado como bebida, de acuerdo con la Ley General de Salud, pero que sí queda afecto al pago del impuesto, con cuotas diferentes a las de las bebidas alcohólicas, como se verá más adelante).

Por causas extrañas (seguramente por presiones de los fabricantes), el legislador hacía, hasta la ley vigente en el año de 2006, una distinción entre bebidas alcohólicas y bebidas refrescantes, casi exclusivamente con el fin de ubicar a estos productos en el pago de una cuota impositiva menor a la que les corresponde a las citadas bebidas (que desde luego, deben catalogarse como alcohólicas). Para llegar a la conceptualización o descripción técnica de tales bebidas, el legislador realizaba una exposición bizantina de términos, tales como los siguientes: indica al respecto que estas bebidas (refrescantes), son aquellas en las que en su elaboración, se utiliza un mínimo (debiera decir: máximo) de 50% a base de vino de mesa, producto de la fermentación natural de frutas, pudiéndose adicionar con agua, bióxido de Joseph Louis Gay-Lussac (1778-1850), fue un físico y químico francés que aportó al mundo numerosos conocimientos y descubrimientos en sus materias entre otros, el conocido con el nombre de Ley Gay-Lussac, consistente en establecer que a volumen constante, la presión de una masa fija de un gas dado, es directamente proporcional a su temperatura. Esta fórmula es precisamente es la que se utiliza para medir el contenido alcohólico de un bebida, indicándose al respecto, que es la de 15 grados centígrados, la temperatura ideal para medir el citado contenido.

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carbono, o agua carbonatada, jugo de frutas, extracto de frutas, aceites esenciales, ácido cítrico, azúcar (es), ácido benzoico, ácido sórbico o sus sales como conservadores, así como aquéllas que se elaboran de destilados alcohólicos diversos de los anteriores.

Todo lo anterior constituye un típico galimatías, por virtud de que bastaría considerar a este producto como bebida alcohólica (al menos, para efectos fiscales); para ello, se deberían establecer los diferentes porcentajes alcohólicos contenido en cada bebida y aplicarle a cada bebida, según su porcentaje alcohólico y procedencia del mismo (bebida alcohólica fermentada o destilada), 6 la tasa o cuota que fuera procedente (artículo 3º de la ley).

4.2. Concepto y elementos fundamentales que se manejan en esta ley La ley que ahora se comenta es, desde luego, prolija en algunos aspectos, como por ejemplo, define o mejor dicho, describe qué es un bebida alcohólica, qué es una bebida refrescante (absurdo, como ya se expresó), o qué es la cerveza, aunque es omisa en otras muchas situaciones que debieran contenerse en la ley.

Asimismo, se hace una descripción de algunos otros de los productos gravados o de los instrumentos que se manejan en el control fiscal de estos 6

Las bebidas alcohólicas pueden producirse como resultado de una fermentación o de una destilación. Las primeras son aquellas que son obtenidas a partir de un proceso de fermentación del jugo de ciertas frutas, de ciertos agaves (como es el caso del pulque) o de algunas gramíneas (como es el caso de la cerveza) sometidas a un proceso natural es decir, cocción a veces, además, por el simple transcurso del tiempo, por influencia de la temperatura o de algunos otros insumos, también naturales. Este grupo generalmente presenta un contenido alcohólico menor que las bebidas destiladas. En este grupo de bebidas fermentadas se encuentran los vinos, como ya se dijo, así como el pulque, la cerveza o ciertos aguardientes.

Las bebidas alcohólicas obtenidas mediante un proceso de destilación, son aquellas que se obtienen mediante un proceso industrial, utilizando equipos producidos por la mano del hombre, para que a base de altas temperaturas, se obtengan bebidas (alcohol y aguardientes), con un contenido muy alto, en cuanto a grados G.L. La materia primas que se utiliza en este proceso es muy variada (agaves, frutas, leguminosas y granos, principalmente).

Estos dos grupos de bebidas alcohólicas se denominan primarias, por virtud de que se producen mediante la utilización de cualquiera de estos dos procedimientos, sin la incorporación de ningún otro componente o producto.

Existe un grupo de bebidas alcohólicas llamadas secundarias que se producen fusionando las bebidas primarias (vinos o aguardientes) con otros ingredientes, como los descritos para las llamadas bebidas refrescantes, o bien, simplemente se agregan endulcorantes, saboreadores o colorantes, como en el caso de los brandies, los rones u otras bebidas semejantes, con mayor o menor graduación alcohólica.

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impuestos, como son: qué se entiende por gasolinas, por diesel, distinguiendo aquél que se utiliza en la industria como el diesel para uso automotriz, para embarcaciones marinas (haciendo distinción entre el diesel para embarcaciones del Golfo de México y del Océano Pacífico). Esto se hace frecuentemente, debido a exigencias internacionales, por virtud de que algunos países exigen un diesel menos contaminante y otros no.

Se indica que se denominan bebidas alcohólicas a granel, aquellas que se encuentren en un lugar y momento determinado, envasadas en recipientes con una capacidad superior a cinco mil mililitros (para ser más claros: cinco litros).

Reciben el nombre de marbetes, no un signo como expresa el legislador, sino un documento oficial elaborado en papel u otra materia delgada pero de cierta resistencia, que contiene signos y datos oficiales de identificación, que son proporcionados por las autoridades fiscales bajo riguroso control, tanto de estas autoridades como de las de salud, y que son adheridos por los fabricantes o los importadores, a los envases menores a cinco litros en la tapa de dichos envases y de tal forma, que dicho marbete se rompa al momento de abrir el envase, inutilizándolo de manera definitiva. El documento que se adhiere a la boca de salida de los recipientes con bebidas alcohólicas de más de cinco litros, se denominan precintos y participan de los mismos caracteres y propiedades de los marbetes.

El legislador expresa que por alcohol se entiende: toda solución de etanol acuosa, aún con impurezas, que posea una graduación de más de 55 grados G.L. a 15 grados centígrados de temperatura. Dentro de este rubro, alcohol desnaturalizado es esta propia solución con este mismo contenido, a la que se le adhieren sustancias que destruyen la aptitud de ser apta para consumo humano, de acuerdo con las normas expedidas por las autoridades de salud.

Reciben el nombre de cigarros: aquellos productos elaborados con tabacos de diferentes calidades de diferente color y textura, envueltos en papel o en cualquier otro objeto diferente al propio tabaco, cortados en pequeños objetos de figura cilíndrica en un tamaño de 8 a 12 centímetros de extensión, empaquetados en un envase que contiene marca, fabricante, y generalmente, el precio al público. Por su parte, el legislador le llama puros, a aquellos productos elaborados a partir del tabaco labrado, enrollado y confeccionado en su totalidad por hojas del propio tabaco o cualquier otro objeto manufacturado a base de tabaco.

Finalmente, dentro de este grupo y en una expresión general, se denominan tabacos labrados, a todos aquellos productos no comprendidos en alguno de los

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grupos anteriores, ya sea que se trate de tabacos cernidos, picados, de hebra, de masticar, así como el producto llamado rapé (un producto para consumo humano que se elabora a base de tabaco y que colocado en la nariz del usuario, le provoca un estornudo). En la redacción y clasificación de estos conceptos sobre los tabacos labrados, el legislador se nota sumamente tradicional, antiguo e ingenuo, por virtud de que por ejemplo, el tabaco de hebra y el rapé, prácticamente ya no se fabrican, por carecer de demanda en el mercado.

Recibe el nombre de gasolina, el combustible líquido y transparente obtenido como producto purificado de la destilación o de la desintegración de petróleo crudo.

Por su parte, el legislador define al diesel como el combustible líquido derivado del petróleo crudo que se obtiene por procedimientos de destilación y conversión.

Son mieles incristalizables, los productos residuales en la fabricación de azúcar, cuando referidos estos productos a 85 grados Brix a 20 grados de temperatura, los azúcares fermentados expresados en glucosa no excedan del 61%. Las mieles incristalizables, son la materia prima para producir alcohol.

Hasta antes de la reforma de la ley de la materia para el año 2007, los refrescos, así como los concentrados, polvos, jarabes y esencias o extractos de sabores para prepara refrescos, eran definidos en el ordenamiento legal, puesto que en cierta forma, se encontraban dentro de las posibilidades de aplicación de cuotas impositivas (aunque se consideraban las ventas de estos productos como exentas). Actualmente, al ser eliminados los conceptos, ya no existe por el momento, la posibilidad de gravar con un impuesto especial la compraventa de primera mano de estos productos, situación que parece injusta y antieconómica para la recaudación.

El legislador le llamaba refrescos a las bebidas no alcohólicas, elaboradas mediante procesos de disolución en agua, entre otros, de edulcorantes y saboreadores naturales, artificiales o sintéticos, adicionados o no, de jugo, pulpa o néctar de frutas o de verduras, de sus concentrados o extractos y otros aditivos para alimentos y que pueden o no, estar carbonatadas (el comúnmente llamado gas de los refrescos, es producido con una sustancia química denominada: ácido carbónico).

En el texto de la ley se consideraban: concentrados, polvos, jarabes, esencias o extracto de sabores para preparar refrescos: a los productos con o sin azúcares,

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edulcorantes o saboreadores, naturales, artificiales o sintéticos, ya sea que se encuentren adicionados o no, de jugo, pulpa y néctar de frutas y verduras y otros aditivos para alimentos.

Con el propósito de establecer diferencias entre un refresco y los que propiamente son jugos o néctares los cuales no se encuentran afectos al pago de este impuesto especial, el legislador expresaba que se entienden por jugos o néctares, de frutas o verduras, aquellos que contuvieran un mínimo de porcentaje de jugo o pulpa de fruta o de verdura, ya sean de una misma especie, o de varias especies de ellas mezcladas entre sí. El porcentaje que se fijaba como mínimo para que dichos productos quedaran o no, afectos al pago del gravamen, que era el de 20%. Este porcentaje parecía demasiado bajo. Generalmente opinaban los expertos que el límite para considerar a un producto de estos como refresco o no, debería ser del 50%, con el propósito de no engañar al consumidor por una parte (al venderle como jugo o néctar, algo que está muy lejos de serlo) y por la otra, fortalecer la (ahora legalmente imposible) recaudación de este impuesto especial en este rubro.

Finalmente, la ley que ahora se estudia indicaba que, por bebidas hidratantes o rehidratantes se entiende: las bebidas o soluciones que contienen agua, agua carbonatada y cantidades variables de carbohidratos o electrolitos. Este tipo de productos no quedan afectos al pago del impuesto especial (artículo 3º de la Ley).

Como consecuencia de ello, los impuestos de producción en México, han sufrido un fuerte golpe, al disminuir sus posibilidades de recaudación, al dejar fuera del impuesto a los refrescos y productos correlativos.

Por virtud de que los refrescos y bebidas refrescantes no constituyen una fuente de alimentación, es decir, están catalogados como golosinas y no como productos alimenticios, el legislador debiera, como se hacía anteriormente, gravarlos con el pago del impuesto, sobre todo porque se da en todos sus términos el hecho imponible y porque la capacidad económica de las empresas embotelladoras es cada día mayor. Aquí está dejando escapar el fisco federal, por razones exclusivamente políticas, una importante aportación a los ingresos públicos. Tal situación debiera modificarse, inclusive, por razones de salud pública, puesto que no se debe permitir que la población, so pretexto del bajo precio de los refrescos, consuma indiscriminadamente estos productos, con grave afectación a su dieta alimenticia. México se encuentra catalogado como el país número uno en el mundo en materia de consumo de refrescos, posición que de ninguna manera es honrosa ni satisfactoria. Es posible que un mayor precio de los refrescos, tienda a disminuir su consumo y a beneficiarse la dieta de los mexicanos, quienes destinarían ese dinero a la adquisición de alimentos que verdaderamente contribuyan a su dieta diaria.

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4.3. Cuotas o tasas del impuesto En otras legislaciones, como sucede en los países de la Unión Europea, y aún en la legislación de los Estados Unidos de América, la producción de algunos bienes se encuentra sujeta a tasas proporcionales al precio de venta de primera mano de los productos (tasas advalórem), pero en otras ocasiones, se establecen tasas o cuotas específicas (determinada cuota por litro o por unidad producida). En el sistema fiscal mexicano se utilizan exclusivamente tasas proporcionales al precio de venta en operaciones de primera mano de productos gravados, estas tasas van desde un 20% para los refrescos hasta un 160% para los cigarrillos; en el caso de las gasolinas y el diesel, el legislador establece tasas variables, de acuerdo con la que resulte aplicable en el mes en que deba cobrarse, de acuerdo con el precio que la empresa paraestatal, única productora o importadora de estos combustibles, fije a los distribuidores.

Este sistema para determinar la tasa aplicable parece inconstitucional y violatorio del Principio de certidumbre en la imposición. En efecto, debiera establecerse como en los otros casos, un impuesto proporcional en la ley, el cual se aplicaría tomando como base el precio que fijara la empresa paraestatal a los comercializadores; al no hacerlo, se viola desde luego, la garantía constitucional de seguridad jurídica; se da a un órgano de la Administración Pública, la facultad de legislar (violando el artículo 49 de la Constitución), y se crea un ambiente de incertidumbre, sobre todo para los consumidores y para las agencias comercializadoras de los combustibles, que son las que figuran como sujetos de este impuesto.

4.4. Determinación y pago del impuesto y beneficios fiscales Señala el legislador mexicano que cuando los productores cobren, al adquirente de los bienes gravados, intereses, ya sean éstos normales o moratorios, penas convencionales o cualquier otro concepto distinto de impuestos, estas cantidades deben adicionarse al precio pactado y que sirva de base para la determinación del tributo. Esta disposición fiscal parece a todas luces inconstitucional porque el tratamiento que les da el legislador a estas cantidades que están fuera del precio pactado, no pueden formar parte del valor de producción o precio de venta de primera mano, puesto que el origen de la existencia de estas cantidades no forman parte del costo de producción del bien o producto. Se está de acuerdo en que por dichas cantidades se pague el ISR o el IVA, pero parece indebido que por ellas se pague un impuesto especial de producción, aunque el momento de determinación sea al efectuarse la operación de compraventa de primera mano.

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Todavía hay más: establece el legislador que, cuando el contribuyente del gravamen reciba (¿del adquirente?) anticipos o depósitos, antes de entregar el bien producido o el servicio prestado, cualquiera que sea, inclusive el nombre con el que se les designe, estos valores formarán parte del precio fijado como base para la determinación del impuesto. También indica el legislador que, cuando en forma independiente al precio pactado, el fabricante exija al adquirente de los bienes sujetos al pago de este gravamen, algunas cantidades por concepto de publicidad o cualquier otro que dicho fabricante hubiera realizado, esos gastos forman parte del precio de venta de primera mano del producto o del servicio y se incrementará, con esas cantidades, la base imponible. Los comentarios que se hicieron en el párrafo anterior son aplicables a los gastos de publicidad del fabricante, ya que no parece adecuada y justa esta situación, la cual viene a significar que son los consumidores los que en última instancia pagan las grandes cantidades que por concepto de publicidad, a veces exagerada, erogan esas empresas. Mayor injusticia tributaria, es difícil que pueda darse en un sistema fiscal dado.

Otro renglón que recientemente se pretendió incluir al régimen de impuestos de producción, es el referente a la fabricación (y venta) de pinturas en aerosol, a las cuales se les imponía una contribución del 50% sobre el precio de venta de primera mano. Este gravamen tiene fines notoriamente extrafiscales, consistentes en tratar de combatir en grafitti en los inmuebles, tanto públicos como privados, cuyo abuso ha degenerado en daños importantes a la propiedad de estos inmuebles y al decoro que debe tener una zona urbana. Este proyecto no prosperó en las Cámaras porque, evidentemente, no hubiera podido resultar eficaz para combatir la nociva práctica del citado graffiti y sí, en cambio, habría ocasionado una grave distorsión en el objetivo tributario, propiamente dicho, además de que los ingresos que se obtuvieran serían de muy baja consideración, tomando en cuenta el costo de la recaudación misma del gravamen.

4.5. Acreditamiento del impuesto Si bien es cierto que en la ley existen algunas situaciones de beneficio para que los contribuyentes puedan, bajo determinadas circunstancias, acreditar el impuesto especial aquí estudiado, contra lo que le corresponde pagar para el ISR, la verdad es que el daño fiscal al consumidor es irremediable, ya que la figura del acreditamiento, alivia las cargas fiscales del productor, pero no se refleja en forma alguna en el descenso del precio elevado del producto en el mercado, originado fundamentalmente, por las elevadas cargas fiscales que se aplican a esos bienes y servicios.

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El Impuesto Especial de Producción y Servicios en la ley mexicana, se determina y paga mensualmente, mediante declaraciones que presentan los contribuyentes ante las autoridades fiscales (artículos 4º a 6º de la ley).

Cuando se genere el gravamen fiscal por la importación de bienes gravados por esta ley impositiva, el impuesto deberá pagarse al momento de tramitar ante la aduana respectiva, la internación de las mercancías, precisamente al presentar el llamado pedimento aduanal (artículo 15).

4.6. Exenciones fiscales En este aspecto el legislador mexicano ha adoptado diferentes criterios, sobre todo políticos, para dejar exentos del pago del impuesto a determinados contribuyentes, como son por ejemplo: a) No se cobra el impuesto de producción a la bebida muy típica y especial mexicana denominada Aguamiel y productos de su fermentación (el pulque). La razón de esta exención se encuentra, en primer lugar, en la baja producción de esta bebida, en el consumo popular de la misma, sobre todo entre los grupos más deprimidos económicamente y, en tercer lugar, por el escaso rendimiento recaudatorio que podría darse, en caso de aplicar el gravamen especial correspondiente; b) Las importaciones de productos gravados por esta ley, cuando sean realizados por las misiones diplomáticas acreditadas en México y las efectuadas por pasajeros que se internen al país, con las limitaciones y modalidades establecidas en la legislación aduanera y en otras disposiciones que dicten las autoridades fiscales; c) En general, todos los bienes que entren en las situaciones de franquicia, en los términos de la legislación aduanera (artículo 13).

5. Obligaciones de los contribuyentes de estos impuestos Desde luego, los contribuyentes afectos al pago de estos impuestos especiales, deberán llevar en su contabilidad, cuenta y razón de los bienes producidos o importados, de los servicios afectos al pago de estos gravámenes, así como conservar la documentación respectiva, de materias primas adquiridas, de bienes producidos y de bienes enajenados; Deberán rendir los informes que exijan las disposiciones fiscales; deberán adherir los marbetes, etiquetas y otras marcas y datos que exijan las disposiciones

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fiscales, a los envases, empaques o envolturas de los productos gravados, así como el precio de fábrica de tales bienes, particularmente en el caso de los tabacos.

Deberán presentar las declaraciones y hacer el pago de los impuestos, en la forma y términos que exijan las disposiciones fiscales.

Como puede claramente observarse, esta ley impositiva se encuentra saturada de importantes áreas de oportunidad que puede utilizar el fisco para mejorar sus ingresos fiscales, al mismo tiempo que propiciar mejores hábitos entre la población consumidora.

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YAÑEZ RUIZ, Manuel, La Hacienda Pública a Través de sus Diversas Etapas de su Desenvolvimiento Histórico, Cinco Volúmenes, Edición de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, México, 1960.

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Bases de política de seguridad pública sobre instrumentos internacionales de Naciones Unidas Wael Hikal *

SUMARIO: Introducción. 1. Prevención del delito en México. 2. Las escuelas del derecho penal y el tratamiento al delincuente. 3. Modelos internacionales y nacional para la prevención del delito. 4. Directrices de Naciones Unidas para la prevención del delito. Bibliografía.

Introducción El presente ensayo, expone el análisis de las políticas nacionales e internacionales (ONU) en materia de seguridad pública. En el momento presente, México pasa por una crisis en sus sistemas de justicia, de seguridad, penitenciario y de políticas criminológicas. La represión ha sido el método utilizado hasta el momento, no se hace a un lado la inteligencia investigativa, ya que ésta ha dado resultados favorables al momento de la identificación, persecución y arresto de los delincuentes e implicados, pero posterior a la detención viene la crisis penitenciaria, pues como se ha observado en los medios de comunicación, se capturan frecuentemente a delincuentes de todo tipo, lo que indica dos cosas: 1) que el sistema de investigación y persecución se han vuelto eficiente; y 2) en un futuro-actual, las cárceles se están llenando cada vez más. El problema de esto es la falta de readaptación social, como lo indica su nombre, en cada uno de los Centros de Readaptación Social; asimismo, la prevención del delito y la seguridad pública se están basando en técnicas represivas, lo que da baja relevancia a las acciones preventivas a niveles familiares, educativos, laborales, religiosos, entre otros.

Licenciado en Criminología con acentuación en prevención del delito e investigación criminológica por la Universidad Autónoma de Nuevo León, autor de “Introducción al estudio de la Criminología” y “Criminología Psicoanalítica, Conductual y del Desarrollo”, Presidente de la Sociedad Mexicana de Criminología Capítulo Nuevo León A.C., Director y Fundador de la revista electrónica Archivos de Criminología, Criminalística y Seguridad Privada. Asistente de investigación en United Nations Office against Drugs and Crime. *

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1. Prevención del delito en México Para Naciones Unidas, “la expresión ‘prevención del delito’ engloba las estrategias y medidas encaminadas a reducir el riesgo de que se produzcan delitos y sus posibles efectos perjudiciales para las personas y la sociedad, incluido el temor a la delincuencia, y a intervenir para influir en sus múltiples causas”. 1 Para el derecho penal, prevención del delito es la investigación y captura de los delincuentes y sospechosos para evitar que continúen cometiendo otros delitos; por otra parte, para la criminología (enfoque biopsicosocial) la prevención consiste en reducir los factores que la ocasionan o favorecen. Siendo la criminalidad, en parte, un producto de la miseria, de la ignorancia y de la enfermedad mental y social, los medios hábiles para limitar en lo humanamente posible, son aquéllos que combaten esos factores. El Estado, por medio de sus instituciones y servidores públicos, debe dar ayuda a reducir los factores criminógenos.

La frase conocida de “más vale prevenir que castigar” tiene éxito ya que en la actualidad debido a que se conocen mejor los factores de la criminalidad, se pueden identificar con precisión los grupos propensos a determinadas conductas. El problema de la criminalidad es algo que requiere de estudios criminológicos, psicológicos y sociológicos, el aumento de la severidad en las penas es totalmente ineficaz. Las sanciones más severas no son siempre las más eficaces.

A nivel mundial, el crimen es un asunto de relevancia cada vez mayor, los países se han visto contaminados por una serie de actos que han obligado a los gobiernos y a sus ciudadanos a estar en un estado de paranoia, pues dentro de la quinta encuesta nacional de inseguridad realizada por el Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad A.C. (ICESI) se indica que los ciudadanos se sienten cada vez más inseguros en las calles, en el transporte público o en su automóvil, entre otros lugares. 2 El problema se debe, entre otras, a las siguientes causas: en primer lugar, “el Estado no se dio cuenta a tiempo de las limitaciones de la justicia penal tradicional como la policía, los tribunales, las cárceles, etcétera, para responder a ella; en segundo lugar, se presta un apoyo mínimo a la Política Criminológica y a la

“Directrices para la prevención del delito”, Recopilación de reglas y normas de las Naciones Unidas en la esfera de la prevención del delito y la justicia penal, Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Viena-Nueva York, 2007, p. 303.

2 V. “ENSI-5 2008”, Quinto encuentro nacional de inseguridad en México, Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad A.C., México, 2008.

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Criminología que tienen por objeto conocer las causas y reducir la cantidad de víctimas y de criminales”. 3 La política criminológica puede ser entendida como la puesta en práctica del conjunto de medidas preventivas y de acción postdelictiva, ha de comprender todo lo que esté a disposición para tratar y reducir la criminalidad. A ésta también se le podrá llamar como política preventiva, política social o de seguridad.

Herman Goldstein fue el creador del concepto de políticas de seguridad pública, orientadas a la solución de problemas en un ensayo publicado en 1979. Su idea fue simple.

Es que las Políticas orientadas a la solución de problemas deben estar fundamentadas en el cambio de las condiciones que originan un incremento en la delincuencia y no sólo actuar en respuesta a los incidentes ocurridos o intentando prevenirlos a través de patrullas preventivas. La policía encontró desmoralizante regresar continuamente al mismo lugar para enfrentarse una y otra vez a los problemas causados por el mismo reducido grupo de agresores. 4

De acuerdo con el mismo autor, 5 la política criminológica puede consistir en los siguientes pasos: 1) Buscar datos para identificar patrones en los incidentes que enfrentan rutinariamente; 2) Someter a un profundo análisis las causas de esos patrones o problemas; 3) Encontrar nuevas soluciones de intervención previniendo la cadena de causas para reducir los efectos negativos de esos problemas en el futuro.

Estas nuevas estrategias no están limitadas a los esfuerzos para identificar y perseguir delincuentes. Más bien, sin abandonar el uso de la aplicación de la ley cuando ésta sea la mejor manera de enfrentar los problemas, las políticas orientadas a los problemas busca encontrar otras respuestas potencialmente efectivas (que podrían requerir aliarse con otros actores) dando una máxima prioridad a la prevención; y 4) Evaluar el impacto de las intervenciones y, si no funcionaron, iniciar nuevamente el proceso.

Cfr. HIKAL, Wael, Introducción al estudio de la Criminología, Elsa G. De Lazcano, México, 2007, p.

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4 Cfr. CLARKE, Ronald y ECK, John, Análisis delictivo para la resolución de problemas, U.S. Department of Justice, Office of Community Oriented Policing Services, USA, 2005, p. 32.

5 V. Idem 3

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La prevención debe ser considerada como herramienta básica para la reducción de la criminalidad, la violencia y la inseguridad. La prevención debe ser tratada por los profesionistas en la materia; es decir, los criminólogos o como Goldstein les llamaría: analistas delictivos.

2. Las Escuelas del derecho penal y el tratamiento del delincuente En orden de aparición, la primera de éstas se conoció como Escuela Clásica, cuya corriente apareció a raíz de las nuevas ideas surgidas como reacción a la venganza y a la antigua forma de represión. Se propuso la humanización por medio del respeto a la ley, del reconocimiento a las garantías individuales y de la limitación al poder dominante del Estado. Establece que todos los seres humanos nacen con igualdad para actuar conforme a derecho, de manera que, quien lo contraría lo hace de acuerdo con su libre decisión. Igualdad de derechos, se deduce que el ser humano nace igual en cuanto éstos. Responsabilidad moral, como la persona nace con libre albedrío y puede escoger libremente entre el bien y el mal, la responsabilidad es de tipo moral; el delito (jurídico), el punto de partida de los problemas penales, lo constituye el delito y no el delincuente. Método deductivo.

La pena debe ser un castigo directamente proporcional al delito cometido, a delitos más graves penas mayores, mientras mayor sea el daño, mayor será la pena que debe recibir el delincuente y previamente señalado por la ley. Y tiende a la clasificación de los delitos. 6 En resistencia a la Escuela Clásica, se crea la Escuela Criminal Positiva o Escuela Italiana, la cual se basa en los fundamentos científicos que corresponden a las ciencias naturales. Está formada por médicos, juristas y sociólogos. Consiste en estudiar el delito en su origen biológico y psicológico y después en sus efectos jurídicos, con el estudio natural del delito se sientan las bases para el tratamiento que se le dará al antisocial. Se basa en la medicina, psiquiatría, antropología, psicología, sociología y en la estadística criminal. Afirma que el sujeto no escoge libremente y de manera consciente el mal sobre el bien; puesto que es un sujeto natural y, en algunos casos, con anormalidades que evitan su sano y libre juicio, no puede elegir. Además, existe una serie de circunstancias físicas o sociales que llevarán al sujeto a delinquir. Esta Escuela afirma que hay sujetos que nacen con predisposición hacia su comportamiento, de acuerdo con sus características biológicas, antropológicas y psicológicas. La responsabilidad, en vez de ser moral, es social. El sujeto es responsable socialmente por el sólo hecho de vivir en

V. AMUCHATEGUI REQUENA, Griselda I., Derecho penal, 2ª ed., Ed. Oxford, México, 1990, pp. 7 y 8.

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sociedad, y lo será mientras viva en ella. El delincuente es el objeto de estudio como sujeto natural y no el delito, el delincuente es el objeto de estudio y el delito es la consecuencia. El método es inductivo (experimental), a partir de estudios realizados a un sujeto criminal, se llega a conclusiones y se desarrollan teorías, con lo que crean opiniones relacionadas con el comportamiento criminal. La pena es proporcional a la peligrosidad. Prevención más que represión, pues los positivistas consideran que es mejor prevenir que castigar. Medidas de seguridad en vez de castigar. Se ocupa de la clasificación de los delincuentes en relación a su peligrosidad y características individuales físicas, sociales y psicológicas, de las que se hacen varias clasificaciones.

Posteriormente, surgieron otras corrientes jurídicas penales para el tratamiento y la prevención del delito, pero por cuestiones de espacio, sólo se han mencionado las dos principales. Las otras son: la Tercer Escuela, la Escuela Sociológica y la Escuela Técnico-Jurídica, éstas dentro del grupo llamado Escuelas Eclécticas.

El modelo actual es claramente el de la Escuela Clásica, basta con poner atención en los medios de comunicación para darse cuenta de cómo han venido cambiando los delitos a través del tiempo, si se toma la escala de delitos en graves y no graves, muchos de éstos últimos han pasado ya a ser graves, no me atrevo a describir cuáles son, pues la Ley Penal ha cambiado rápidamente y lo continúa haciendo, pero se pueden considerar los actos más graves: el homicidio, secuestro, violación, tráfico de personas y terrorismo, entre otros. El hacer mención de estos delitos se debe a que en la Cámara de Senadores 7 se han venido elevando la cantidad de años con los que se castiga a alguien por haber realizado cierta conducta. Lo mismo ocurre en la Cámara de Diputados 8 , esto indica que el considerando para los legisladores es la represión como medio para la intimidación y la prevención. A pesar de que ambas Cámaras invierten cantidades millonarias en “aparentes” estudios para realizar de manera adecuada las leyes, parece que el conocimiento científico no ha llegado del todo a ellos.

Realmente no se requiere un cúmulo de conocimientos científicos para darse cuenta de que la criminalidad va en aumento, lo que sí se necesita para la modificación de las leyes y, sobre todo, para los cambios en las estructuras de los organismos de gobierno. Para ello, se requiere tener una política social preventiva comparada, para conocer modelos nacionales e internacionales, así como la normatividad de Naciones Unidas.

V. Senado de la República, dirección en Internet: www.senado.gob.mx, México, 2009.

V. Cámara de Diputados, H. Congreso de la Unión, dirección en www.diputados.gob.mx, México, 2009.

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Internet:

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3. Modelos internacionales y nacional para la prevención del delito Debido a que la criminalidad es un fenómeno mundial y no existe país que se vea librado de ella, es importante conocer los diversos modelos de prevención del delito que se tienen en algunos países. De manera enunciativa, mas no limitativa, se muestran los siguientes, de acuerdo con Adam Crawford 9 del Centro de Justicia Criminal de la Universidad de Leeds en Reino Unido: 1) El Modelo Sueco viene asociado con una estrategia nacional la cual requiere una política relevante con dominio cuyo enfoque sea la planeación, implementación y recursos para la prevención; 2) El Modelo Francés hace énfasis en la prevención social del delito a través de estrategias enfocadas a atacar la marginalidad de la gente joven; 3) El Modelo Británico, inicia con los proyectos de una ciudad segura, estando muy asociado con el aspecto situacional y la modificación del espacio físico para reducir oportunidades al crimen; 4) El Modelo Holandés está basado en los recursos humanos y la tecnología, haciendo énfasis en la rigurosa investigación de evidencias; y 5) El Modelo Noruego hace énfasis en la nopunición, con menos dependencia a lo Tecnológico y más confianza en los agentes humanos.

El Modelo Mexicano, a detalle simple y sin especificar territorio estatal o municipal, el modelo general se basa en la represión de los delincuentes y la investigación pericial; en los últimos años se ha venido invirtiendo en la policía. Al respecto, opina Jorge Villalobos: la lista es larga, policías federales, patrullas, armas, entrenamiento, demás equipo; el aparato judicial, investigadores, averiguaciones previas; las tareas de combate a la inseguridad realizadas por el Ejército y la Marina; el sistema penitenciario. Más lo que gastaron estados y municipios en ese rubro. Para desdicha de los ciudadanos, tan exorbitantes recursos de poco han servido para reducir el crimen. Sólo el año pasado, el gasto total en seguridad pública ascendió a 128,900 millones de pesos en total. 10 A nivel federal existen diversos programas que buscan la prevención del delito en cuanto a factores criminógenos, atención a las víctimas y administración

V. CRAWFORD, Adam, Crimprev, Assesing Deviance, Crime and Prevention in Europe, Centre National de la Recherche Scientifique, Paris – UK, 2008, p. 4.

10 V. VILLALOBOS, Jorge, “El costo de la violencia”, en Poder y negocios, Año 4, Núm. 19, México, 2008, p. 4.

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de justicia. Así, la Presidencia de la República 11 tiene los siguientes: Promoción de Métodos Alternos de Solución de Conflictos, Escuela Segura, Rescate de Espacios Públicos, Programa Sectorial de Procuración de Justicia, Enlaces Preventivos, Sensores Ciudadanos, Registro Público Vehicular, Formación Integral para integrar la Policía Federal perfil investigador, entre otros. Su finalidad es abordar el delito desde diversos aspectos.

Por otro lado, la Secretaría de Seguridad Pública Federal 12 cuenta con el modelo de Enlaces de Prevención, que busca llegar a la sociedad para informar sobre los causantes de la criminalidad y las formas de prevenirla y el Manual del Factor Preventivo, en el cual se hace una leve caricia a los factores criminógenos, abordando entre otros, la escuela, la familia y el barrio.

Desafortunadamente, la inseguridad se viene desbordando de las posibilidades federales, estatales y municipales; falta personal, capacidades, salarios adecuados para operativos y difusión (que es el principal problema, pues no llega al conocimiento de todos). Lo anterior, sumado a la creciente publicidad en los medios de comunicación sobre los delitos, son factores que dificultan la labor preventiva, principalmente los de difusión, pues se anuncian los delitos y los delincuentes, mas no las formas de prevenir, que desde hace tiempo existen.

4. Directrices de Naciones Unidas para la prevención del delito La Recopilación de reglas y normas de las Naciones Unidas en la esfera de la prevención del delito y la justicia penal, 13 consta de seis partes torales para una exitosa prevención del delito: primera, la prevención del crimen debe reforzar la regla legal para un desarrollo educacional, legal y administrativo; segunda, deben reforzar un desarrollo socio-económico, ambos principios proveen de un camino hacia el éxito de la prevención del crimen, no dependiente de su represión a través de la fuerza, así como el desarrollo de una cultura de colaboración en la que haya respeto a las leyes y, el crimen y la drogadicción se combatan a través de deportes; tercero, evidenciar sobre bases sólidas de estudios empíricos acerca de las estadísticas criminales y su distribución geográfica, además de los costos de esto; cuarta, la prevención del delito debe abordarse desde el interior de la perspectiva local, la mayor evidencia para ello puede ser encontrada en las calles, en algunas ocasiones basta con ver la ciudad para reconocer lo que funciona y lo que no; quinta, los

V. Presidencia de la República, dirección en Internet: www.presidencia.gob.mx/programas, México, 2009.

12 V. Secretaría de Seguridad Pública Federal, dirección en Internet: www.ssp.gob.mx, México, 2009.

13 Recopilación de reglas y normas de las Naciones Unidas en la esfera de la prevención del delito y la justicia penal, Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Viena-Nueva York, 2007.

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gobiernos, la sociedad y las empresas deben establecer colaboraciones entre ellos; sexta, la prevención del delito debe ser lograda a través del intercambio de información y la participación ciudadana. A corto plazo la prevención como un recurso renovable debe proveer su funcionalidad siendo monitoreada y evaluada.

Las recomendaciones de Naciones Unidas para la prevención del delito comprende una amplia diversidad de enfoques, entre los cuales figuran: a) Promover el bienestar de las personas y fomentar un comportamiento favorable a la sociedad mediante la aplicación de medidas sociales, económicas, de salud y de educación, haciendo particular hincapié en los niños y los jóvenes, centrando la atención en el riesgo y los factores de protección relacionados con la delincuencia y la victimización, así como la prevención mediante el desarrollo social (prevención social del delito); b) Modificar las condiciones existentes en los vecindarios que influyen en la delincuencia, la victimización y la inseguridad resultantes del delito mediante el fomento de iniciativas, la aportación de experiencia y la decisión de los miembros de la comunidad (prevención de la delincuencia basada en la localidad); c) Prevenir los delitos reduciendo oportunidades de cometerlos, aumentando para los delincuentes el riesgo de ser detenidos y reduciendo al mínimo los beneficios potenciales, incluso mediante el diseño ambiental, y proporcionando asistencia e información a víctimas reales y potenciales (prevención de situaciones propicias al delito); d) Prevenir la reincidencia proporcionando asistencia para la reintegración social de los delincuentes y otros mecanismos preventivos (programas de reintegración).

En cuanto a la responsabilidad del gobierno, señala: Los gobiernos deben prever la prevención como aspecto permanente de sus estructuras y programas de lucha contra la delincuencia, asegurando el establecimiento de responsabilidades y objetivos claros dentro del gobierno. En cuanto a la organización de la prevención del delito, concretamente: a) Estableciendo centros o puntos de coordinación con experiencia y recursos; b) Estableciendo un plan de prevención del delito con prioridades y objetivos claros; c) Estableciendo vínculos y coordinación entre organismos o departamentos pertinentes del gobierno;

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Bases de política de seguridad pública sobre instrumentos internacionales de Naciones Unidas

d) Fomentando las asociaciones con organizaciones no gubernamentales, las empresas, los sectores privado y profesional y la comunidad; y e) Buscando la participación activa de la población en la prevención del delito e informándola sobre las necesidades y los medios de acción y sobre su función.

Respecto de la cooperación internacional apunta recomendaciones y una lista de documentos importantes: Al promover las actividades internacionales de prevención del delito, se invita a los Estados Miembros a que tengan en cuenta los principales instrumentos internacionales relacionados con los derechos humanos y la prevención del delito, en los que sean parte, como la Convención sobre los Derechos del Niño (resolución 44/25 de la Asamblea General, anexo), la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer (resolución 48/104 de la Asamblea General), las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) (resolución 45/112 de la Asamblea General, anexo), la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder (resolución 40/34 de la Asamblea General, anexo), las Directrices para la Cooperación y la Asistencia Técnica en la Esfera de la Prevención del Delito Urbano (resolución 1995/9, anexo), así como la Declaración de Viena sobre la Delincuencia y la Justicia: frente a los retos del siglo XXI (resolución 55/59 de la Asamblea General, anexo) y la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos (resolución 55/25 de la Asamblea General, anexos I a III, y resolución 55/255 de la Asamblea General, anexo).

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Bibliografía AMUCHATEGUI REQUENA, Griselda I., Derecho penal, 2ª ed., Ed. Oxford, México, 1990.

CLARKE, Ronald y ECK, John, Análisis delictivo para la resolución de problemas, U.S. Department of Justice, Office of Community Oriented Policing Services, USA, 2005.

CRAWFORD, Adam, Crimprev, Assesing Deviance, Crime and Prevention in Europe, Centre National de la Recherche Scientifique, Paris – UK, 2008.

“ENSI-5 2008”, Quinto encuentro nacional de inseguridad en México, Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad A.C., México, 2008.

HIKAL, Wael, Introducción al estudio de la Criminología, Elsa G. De Lazcano, México, 2007.

Recopilación de reglas y normas de las Naciones Unidas en la esfera de la prevención del delito y la justicia penal, Naciones Unidas Oficina contra la Droga y el Delito, Viena-Nueva York, 2007.

VILLALOBOS, Jorge, “El costo de la violencia”, en Poder y negocios, Año 4, núm. 19, México, 2008.

Páginas web www.diputados.gob.mx www.presidencia.gob.mx/programas www.ssp.gob.mx www.senado.gob.mx

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Falsos consumidores Fernando García Sais * El reconocimiento de los derechos de los consumidores y su defensa se elevó a rango constitucional, por adición al artículo 28 Constitucional, publicada el 3 de febrero de 1983, en los siguientes términos: “[l]a ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses”.

SUMARIO: 1. Elementos constitutivos de la relación de consumo. 2. El concepto de consumidor en la Ley Federal de Protección del Consumidor. 2.1. El consumidor intermedio. 3. La protección indirecta a “no consumidores”. 4. Los usuarios de servicios financieros. 4.1 Aplicación de la LFPC a los usuarios de servicios financieros.

1. Elementos constitutivos de la relación de consumo La aplicación de la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC) requiere de la existencia de dos cualidades intersubjetivas en relación con un acto o hecho jurídico: (i) la presencia de una persona –física o moral— que, por los actos jurídicos o materiales que realiza, pueda ser calificada de “consumidor” y (ii) la de su correlativo, caracterizado por una persona –física o moral— que sea susceptible de ser calificada de “proveedor”.

Ha sido profesor de Derecho de los Consumidores y Responsabilidad por Productos desde 2006 en la Maestría de Derecho Administrativo y de la Regulación en el ITAM. Es autor del libro “Derecho de los consumidores a la Información. Una aproximación a la publicidad engañosa en México”, Editorial Porrúa-Itam, 2007. fernando@garciasais.com.mx

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Únicamente cuando ambos, consumidor y proveedor, coinciden estaremos en presencia de una relación de consumo y, por ende, regulada y tutelada por la LFPC. La existencia de una relación de consumo puede ser de diversa naturaleza, según aparezca o se dé en un momento previo a la contratación, durante la contratación o con posterioridad a la contratación. Así, se habla de actos precontractuales, contractuales y poscontractuales.

A guisa de ejemplo, entre los actos precontractuales está, por ejemplo, la publicidad comercial; entre los contractuales, la regulación de cláusulas abusivas y contratos de adhesión, y poscontractualmente, el régimen de garantías sobre productos y servicios.

Inclusive, existen relaciones de consumo sin la necesidad de actos precontractuales, como son todos aquellos casos de extracontractualidad en los que existe un deber legal para los proveedores. Ejemplos de estos son la protección contra actos de discriminación, la tutela frente a registros personales y la defensa en materia de habeas data.

2. El concepto de consumidor en la Ley Federal de Protección del Consumidor En México, el legislador ha bifurcado la regulación de los consumidores y de los usuarios de servicios financieros en dos leyes de naturaleza mercantil y, por lo tanto, de carácter federal. 1 El 22 de diciembre 1992 se promulgó la actual LFPC, la que en su artículo 2, fracción I, definió al consumidor como: “la persona física o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final, bienes, productos o servicios”.

Tras la definición, inmediatamente después, la ley excluye de dicha calificación jurídica a: “No es consumidor quien adquiera, almacene, utilice o consuma bienes o servicios con objeto de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros”.

La facultad del Congreso de la Unión para legislar en la materia encuentra fundamento tanto en el artículo 73, fracción X (comercio y servicios financieros) como en el propio artículo 28 constitucional (“[l]a ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses). Cierto es que el Derecho de los Consumidores recoge principios y, sobre todo, excepciones a normas del Derecho Civil.

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Una característica relevante del consumidor en la LFPC en 1992 era la de constituirse en “destinatario final” del bien o servicio objeto del contrato.

El significado de “destinatario final” para la LFPC venía dado por exclusión, según se lee en la segunda parte de la fracción I, antes transcrita. Es decir, si el bien o servicio adquirido sería incorporado por el consumidor –parcial o totalmente, la ley no distingue— en un proceso de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros, se niega el carácter de destinatario final al consumidor y, por ende, el carácter mismo de consumidor. Sólo los consumidores son consumidores.

Ello tiene una explicación de origen económico. El concepto jurídico de consumidor dado por la LFPC abreva de lo que para los economistas es el “valor de uso” (en oposición al “valor de cambio”), entendido como la capacidad que tiene un bien o servicio para satisfacer, por sí mismo, una necesidad. 2 Posteriormente, el 4 de febrero de 2004, se publicaron en el DOF diversas reformas a la LFPC, entre las cuales le tocó al propio artículo 2, fracción I, una sustantiva modificación para quedar de la siguiente manera: I.- Consumidor: la persona física o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final bienes, productos o servicios. Se entiende también por consumidor a la persona física o moral que adquiera, almacene, utilice o consuma bienes o servicios con objeto de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros, únicamente para los casos a que se refieren los artículos 99 y 117 de esta ley.

Tratándose de personas morales que adquieran bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción o de servicios a terceros, sólo podrán ejercer las acciones a que se refieren los referidos preceptos cuando estén acreditadas como microempresas o microindustrias en términos de la Ley para el Desarrollo de la Competitividad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa y de la Ley Federal para el Fomento de la Microindustria y la Actividad Artesanal, respectivamente y conforme a los requisitos que se establezcan en el Reglamento de esta ley.

Con la reforma que se comenta, la noción de consumidor final o consumidor como destinatario final no varía. Empero, se elimina de la dicción del artículo 2, fracción I, la exclusión de la noción de consumidor a “quien adquiera, almacene, utilice o consuma bienes o servicios con objeto de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros”.

2 Si un consumidor adquiere el valor de uso de un teléfono celular, significa que con dicho teléfono celular no generará más valor, en el sentido productivo. Si el mismo consumidor adquiere el teléfono celular para emplearlo en la generación de más valor, v.g., integrarlo en un proceso productivo (hacer llamadas con clientes), no estará siendo un consumidor en términos jurídicos, o si se quiere, en términos de la LFPC.

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La eliminación, de dicha exclusión (“no es consumidor quien adquiera […] con objeto de integrarlos en procesos de producción […]”), no conlleva ni a ampliar el carácter de consumidor a cualquier contratante (pues de ser así, se acabarían los contratos mercantiles en los que la finalidad del contrato conllevaba siempre un elemento de especulación comercial) ni, consecuentemente, a no calificar jurídicamente si la adquisición es con la intención de constituirse en destinatario final.

2.1 El consumidor intermedio Lo que sí resulta novedoso es la incorporación en 2004 en el texto de la LFPC de una figura peculiar de contratantes que, sin ser –en puridad— destinatarios finales, gozan de protección como si fueran consumidores.

Se trata de los llamados por la doctrina científica “consumidores intermedios”. Es decir, de aquellas personas, físicas o morales, que realizan el acto de adquisición del bien o servicio, no para constituirse respecto de dichos bienes o servicios como destinatarios finales, sino para integrarlos en un “proceso de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros”, reintroduciéndolos a la cadena productiva y, en consecuencia, al mercado (noción de “valor de cambio”).

Cierto es que no cualquier persona ni por cualquier transacción puede ser considerada consumidor intermedio. La LFPC impone la necesidad de acreditar ciertos elementos objetivos, tanto si se trata de personas físicas como de personas morales. Por otro lado, el artículo 2, fracción I, señala meridianamente que en los casos de consumidores intermedios, únicamente será “para los casos a que se refieren los artículos 99 y 117 de esta ley”. 3 Con independencia de que considero una aberración jurídica el desvanecimiento de la noción de consumidor al incluir al consumidor intermedio, pues desvirtúa la naturaleza de la disciplina del Derecho del Consumidor, sustrae de la competencia mercantil contratos que son eminentemente mercantiles, y coloca a verdaderos comerciantes en una posición de superioridad frente a sus proveedores, al subsidiarles el procedimiento de queja/arbitraje, cuando deberían estar ventilando sus diferencias contractuales en los tribunales judiciales, constituye un yerro injustificable el abrirles la puerta procesal hacia el vacío de la tuición que dan los derechos sustantivos de los consumidores.

El artículo 99 de la LFPC se refiere medularmente al procedimiento para interposición de reclamaciones de consumo (quejas), mientras que el 117 regula el llamado procedimiento arbitral.

Es de precisarse, y llama profundamente la atención, que la tuición otorgada por la LFPC al consumidor intermedio se limite al aspecto adjetivo (presentación de reclamaciones y procedimiento arbitral). Es decir, la LFPC únicamente les abre la puerta de la Profeco para que en su calidad de receptor de quejas, amigable componedor y, eventualmente, si las partes lo solicitan, de árbitro, conozca de las reclamaciones de consumo, aunque no se dispense ninguno de los derechos sustantivos que el resto de los consumidores gozan. ¿¡Entonces, son o no consumidores¡?

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Los requisitos establecidos en el artículo 99 ex LFPC para la recepción de quejas de los consumidores intermedios son: 1. Para personas físicas: a. Que el monto de la operación motivo de la reclamación no exceda de $367,119.57 4 2. Para personas morales: a. Que el monto de la operación motivo de la reclamación no exceda de $367,119.57 5 b. Que estén acreditadas como microempresas o microindustrias en términos de la Ley para el Desarrollo de la Competitividad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa y de la Ley Federal para el Fomento de la Microindustria y la Actividad Artesanal, respectivamente, y c. Dicha acreditación se satisface con la documentación o constancia que emita la autoridad competente en términos de la Ley para el Desarrollo de la Competitividad de la Micro, Mediana y Pequeña Empresa y de la Ley Federal para el Fomento de la Microindustria y la Actividad Artesanal, sus respectivos reglamentos y los acuerdos o criterios emitidos por la Secretaría de Economía o, en su defecto, con la expedida por el Instituto Mexicano del Seguro Social. 6 Por su parte, el artículo 117 ex LPFC, contiene el requisito que los consumidores intermedios, tanto personas físicas como morales, deben satisfacer para que la Profeco actúe como árbitro: que el monto de lo reclamado no exceda de $367,119.59. 7 Salta a la vista que para la procedencia de las reclamaciones de consumo se exija como elemento objetivo un tope referido al “monto de la operación motivo de la reclamación”, mientras que para el arbitraje de consumo, el tope se refiera al “monto Es impensable, por lo demás, que un receptor de quejas de Profeco pueda sustanciar un procedimiento de tal naturaleza aplicando, procesalmente, las normas adjetivas de la LFPC y, sustantivamente, los derechos y obligaciones previstos en las leyes mercantiles a que estén sujetos los actos jurídicos de que tenga conocimiento.

4 Monto de operación actualizado mediante DOF de fechas 21-12-2004, 22-12-2005, 19-12-2006, 2112-2007, 17-12-2008.

5 Monto de operación actualizado mediante DOF 21-12-2004, 22-12-2005, 19-12-2006, 21-12-2007, 1712-2008.

6 Véase el Reglamento de la LFPC. 7 Monto de operación actualizado DOF 21-12-2004, 22-12-2005, 19-12-2006, 21-12-2007, 17-12-2008.

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de lo reclamado”. O una de dos: el redactor de las reformas cometió un desliz o no acudió a sus clases de Derecho de las Obligaciones.

El monto de la operación se refiere al quantum del contrato, a la contraprestación pactada. El monto de lo reclamado se refiere a la indemnización que surge con motivo del incumplimiento de la obligación pactada.

Por ello, sostengo que no tiene sentido que para tramitar una queja se tope de acuerdo con el valor del contrato (“monto de la operación motivo de la reclamación”) y para tramitar un arbitraje el interés se dirija al monto reclamado. 8

3. La protección indirecta a “no consumidores” Hasta aquí me he referido al concepto de consumidor tal cual está reconocido en la LFPC. Toca ahora referirme al beneficio indirecto que reciben muchos “no consumidores” a consecuencia de las políticas públicas, sobre todo las de índole prevencionista en materia de protección al consumidor.

En efecto, la masificación de las relaciones de consumo conduce a que la aplicación de las normas y principios derivados de la LFPC irroguen sus efectos no sólo a los consumidores. Ello se debe, principalmente, a la naturaleza colectiva y difusa de los derechos de los consumidores.

Por ejemplo, la regulación de la publicidad engañosa, surte efectos preventivos no sólo respecto de aquellos individuos o personas morales que puedan constituirse en destinatarios finales. Dichos efectos desbordan al consumidor y abarcan a cualquier persona. De la misma manera, cuando la autoridad administrativa ordena la suspensión de una publicidad engañosa, dicha orden irradia efectos sobre todos y cada uno de los televisores de todos y cada uno de los consumidores, así como de los no consumidores.

Lo mismo acontece tratándose de regulación de cláusulas abusivas, de prácticas comerciales, de garantías, etc., aunque nada obsta para que en la práctica los proveedores discriminen y utilicen dos tipos de contratos de adhesión: uno para los consumidores y otro para los no consumidores, situación que encontraría El artículo 117 admite la posibilidad de los llamados “arbitrajes directos”, es decir, arbitrajes sin queja previa, lo que en el caso conduce a un absurdo: si presentas una queja como consumidor intermedio, puedes pretender una indemnización de un peso, pero si el monto del contrato excede el límite objetivo vigente (hoy de $367,119.59), la queja no será admitida. Al mismo tiempo, si celebraste un contrato por millones de dólares, será procedente el arbitraje, siempre y cuando no reclames más de $367,119.59.

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un argumento de índole operativo: el alto costo que implica el estudio del carácter de consumidor en el momento precontractual, en el que la celeridad comercial se impone. De ahí, que muchos no consumidores se vean beneficiados indirectamente de las normas de protección al consumidor (una especie de free-riders), sobre todo las que son de naturaleza extracontractual.

Cuestión distinta acontece en el momento reactivo. Es previsible y razonable que un proveedor impugne la competencia de la Profeco para conocer de una reclamación interpuesta por un no consumidor, a pesar de que tenga celebrado un contrato en el que se le otorguen derechos de consumidor, pues estamos en presencia de un derecho excepcional que solamente puede ser aplicado a quienes reúnan las cualidades que el ordenamiento jurídico dispone. De la misma manera, si el pleito se ventila ante tribunales federales, el supuesto proveedor, en realidad un contratante más, podrá impugnar la aplicación de la LFPC, alegando en su lugar la aplicabilidad del Derecho Mercantil y Civil.

4. Los usuarios de servicios financieros Ahora bien, el artículo 5 de la LFPC excluye del ámbito de su aplicación, entre otros, a “los servicios regulados por las leyes financieras […]”, por lo que, los usuarios de servicios financieros gozan de la protección que concede la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros (“LPDUSF”).

La LPDUSF vigente es la publicada en el DOF el 18 de enero de 1999, y tiene por objeto, de acuerdo con su artículo 1, “la protección y defensa de los derechos e intereses del público usuario de los servicios financieros, que prestan las instituciones públicas, privadas y del sector social debidamente autorizadas, así como regular la organización, procedimientos y funcionamiento de la entidad pública encargada de dichas funciones”.

Para dicha ley, “usuario” es, según se lee en su artículo 2, fracción I, “la persona que contrata, utiliza o por cualquier otra causa tenga algún derecho frente a la Institución Financiera como resultado de la operación o servicio prestado”.

Aquí brinca una sustancial diferencia entre consumidor (para la LFPC) y usuario (para la LPDUSF): mientras que para la LFPC se requiere ser “destinatario final” del bien o servicio objeto de la contratación, para la LPDUSF, basta ser persona contratante con una Institución Financiera, sin interesar si la contratación se da en el entorno de una relación comercial por parte del usuario, pues como comenté anteriormente, no es lo mismo contratar para adquirir el valor de uso que el valor de cambio. No es lo mismo contratar un seguro de responsabilidad civil

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derivada de la conducción de un vehículo destinado a un uso familiar que de un vehículo destinado a repartir productos de una empresa.

Por otra parte, merece la pena detenerse en la exclusión que hace el artículo 5 de la LFPC, y que se constriñe a “los servicios regulados por las leyes financieras”, conforme a lo cual, la LFPC será aplicable como norma general a los usuarios de servicios financieros, salvo que el servicio en concreto esté regulado por alguna ley financiera, ejercicio de identificación que desborda el objeto de este ensayo.

El criterio anterior se corrobora con lo que dispone el artículo 3 del Reglamento de la LFPC publicado en el DOF el 3 de agosto de 2006, con forme al cual la Profeco será competente “para conocer de aquellos actos que realicen las instituciones financieras, cuando éstas provean bienes y servicios que no estén contemplados en leyes de naturaleza financiera”.

4.1 Aplicación de la LFPC a los usuarios de servicios financieros No obstante la relativa certidumbre de que a los usuarios de servicios financieros, clase del género de consumidores, les aplican los derechos contenidos en la LFPC, debido a que en materia financiera los usuarios no requieren ser destinatarios finales se presenta la interrogante de si, para efectos de aplicación de la LFPC a un usuario de servicios financieros, debe hacerse, por parte de Profeco o del juez que conozca del asunto, alguna calificación jurídica respecto de si es, en términos de la LFPC, destinatario final.

Debido al carácter general de la LFPC, prevale su aplicación para los casos no previstos en la LPDUSF, pues la LFPC cede en su aplicación, únicamente, cuando existan –como dice la LFPC— servicios regulados por las leyes financieras.

Tratando de responder a la problemática, soy de la idea de que la LPDUSF se extralimitó al precisar el ámbito personal de validez de dicha norma, al incluir a cualquier persona contratante como sujeto tutelado, cuando debió limitarse a proteger a los usuarios finales de servicios financieros.

A partir de ello, estoy consciente de los riesgos que implica la ampliación de la base de sujetos protegidos, pero la autoridad administrativa (Profeco) o judicial, no deben excluir de la aplicación de la LFPC a los usuarios de servicios financieros que no sean destinatarios finales. No encuentro norma alguna que autorice a realizar dicha discriminación. El artículo 5 ex LFPC no lo dice. Encuentro muchas razones de índole teórico para excluir a los usuarios no finales, pero esta solución

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generar铆a distorsiones indeseadas por la LFPUSF, para la cual todos gozan de la misma protecci贸n.

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Derecho y literatura José Antonio Márquez González *

Nos gusta pensar que los abogados somos una parte importante e indispensable en la estructura y en el funcionamiento de nuestra sociedad. Probablemente esto es así, pero no siempre se ha pensado lo mismo. Intento aquí un breve recuento de las opiniones que acerca de la abogacía y su función han quedado inmortalizados en ciertos pasajes de la literatura universal.

Un ejemplo lo tenemos en el cronista Bernal Díaz del Castillo. Este viejo soldado cuenta, en su Historia Verdadera de la Conquista de la Nueva España, las medidas que Hernán Cortés, sus capitanes, los misioneros y el resto de los conquistadores, se dispusieron a tomar para la organización administrativa del imperio recién conquistado.

Se adoptaron muchas provisiones, como es de suponer. Sin embargo, una de las más importantes disponía exactamente acerca de la conveniencia de prescindir de la intervención de abogados y licenciados. Estas son las palabras de Bernal: ... y le suplicamos [al rey] que no enviase letrados, porque en entrando en la tierra la pondrían en revuelta con sus libros, y habría pleitos y disensiones.

No es éste el único caso, por desgracia. En su Elogio de la locura, Erasmo de Rotterdam decía que, Los jurisconsultos pretenden el primer lugar entre los doctos y no hay quien esté tan satisfecho de sí como ellos [...] ¡Cómo tendrían que privarse de sus placeres si alguna vez se adueñase de ellos la sabiduría…! […] Pero no hay que olvidar lo que sería entonces de tantos escribanos, copistas, notarios, abogados, promotores, secretarios, muleros, caballerizos, recaudadores, proxenetas, y alguno más vergonzoso agregaría, pero temo que resulte ofensivo para el oído.

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Profesor en la Universidad Veracruzana.

José Antonio Márquez González

Hasta una pluma tan autorizada como la de William Shakespeare se regocija con la cuestión. Todos recordamos, en efecto, la frase inmortal que ha dado fama a Hamlet. Lo que muy pocas personas saben, sin embargo, es que la frase continúa hablando de la infelicidad humana y de nuestra resignada paciencia hacia los males de este mundo, uno de los cuales, por cierto, es nuestra forma de administrar la justicia. En realidad, el texto de Shakespeare concluye con las siguientes palabras: Existir o no existir, ésta es la cuestión. […] Esta es la consideración que hace nuestra infelicidad tan larga. ¿Quién, si esto no fuese, aguantaría la lentitud de los tribunales y la insolencia de los empleados? […].

No es que nuestra profesión haya tenido desde siempre tan mala reputación.

De hecho, no es así. Platón tenía hace veinticuatro siglos un concepto muy alto de nuestra actividad: ¿Hay en el mundo, por ejemplo, cosa más excelente que la justicia a la que se debe que se hayan suavizado las costumbres? Pero siendo la justicia una cosa tan buena, ¿cómo la profesión de abogado puede dejar de ser una profesión honesta?

Pero en seguida, por desgracia, concluía de esta otra manera: A pesar de eso, yo no sé que mala práctica, disfrazada bajo el estimable nombre de arte, ha desacreditado esta profesión.

Quizás uno de los escritores más agudos -y elocuentes- al respecto ha sido Jonathan Swift, en su novela Viajes de Gulliver. En la historia, el protagonista se encuentra con una raza distinta de hombres que han vivido todo el tiempo aislados. Al tratar de enseñar a estos pobres diablos los rudimentos de la civilización occidental, Swift relata el caso siguiente: […él] me rogaba que le enterase mejor de lo que quería decir cuando le hablaba de la ley y sus dispensadores […] Le dije que entre nosotros existe una sociedad de hombres educados desde su juventud en el arte de probar con múltiples palabras y sutilezas, que lo blanco es negro, y lo negro es blanco, según hayan sido pagados. El resto de la gente es esclava de esta sociedad.

Por ejemplo: si a mi vecino se le antoja mi vaca, contrata a un abogado para que prueba que él debe ser el dueño de mi vaca. Entonces yo me veo obligado a contratar a otro abogado para que defienda mis derechos; pues va contra la regla de la ley el que a alguien se le permita hablar por sí mismo en propia defensa.

Sin embargo, uno de los ejemplos más dramáticos que es posible encontrar acerca del papel de nosotros como abogados en esta sociedad se encuentra en

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Derecho y literatura

Kafka (quien no en vano trabajó más de catorce años como asesor jurídico de una compañía de seguros). En El proceso, Franz Kafka reflexiona en lo siguiente: [...] a los abogados jamás se les ocurría sugerir o insistir en algunas mejoras del sistema judicial. Aun cuando hubiera sido posible mejorar ciertos detalles -lo cual, empero, era una tontería-, en el mejor de los casos sólo se habría obtenido algo valedero para los futuros procesos, en tanto que uno mismo se habría perjudicado enormemente al llamar sobre sí la atención de los funcionarios, siempre con rencorosos deseos de venganza. ¡No! ¡Era preciso a toda costa no llamar la atención! Había que comportarse con serenidad aun cuando uno experimentara la mayor repugnancia.

Era necesario procurar comprender que ese inmenso organismo de justicia estaba siempre en cierto modo en el aire; que pretender cambiar en él alguna cosa por propia voluntad era como quitarse uno mismo el suelo debajo de los pies, corriendo el riesgo de hundirse, en tanto que el inmenso organismo, apoyado siempre en su sistema, conseguiría fácilmente una pieza de recambio y permanecería inmutable como antes si no sucedía que, y esto era lo más probable, se tornase aún más vigoroso, aún más atento a todo, aún más severo, aún más maligno.

Kafka es todavía mucho más certero y lacónico en el siguiente pasaje: – Pertenezco, pues, a la justicia -dijo el sacerdote-.

Siendo así, ¿qué podría querer yo de ti? La justicia no quiere nada de ti. Te acoge cuando vienes y te deja cuando te vas.

Pero, después de todo, no hay necesidad de ir muy lejos para encontrar denuestos e improperios hacia nuestra profesión. Una figura tan familiar para nosotros como la de Gabriel García Márquez critica acerbamente nuestra actividad en El coronel no tiene quien le escriba. Dice así: –Desde que estoy con el tema de que cambies de abogado ya hubiéramos tenido tiempo hasta de gastarnos la plata.

–Lo malo es que para el cambio de abogado se necesitaría dinero.

–Nada de eso -decidió la mujer-. Se les escribe diciendo que descuenten lo que sea de la misma pensión cuando la cobren. Es la única manera de que se interesen en el asunto.

Y el asunto aun puede parecer trivial. Como en la serie de televisión The Guardian. Un diálogo aparentemente casual de la serie hace decir a los protagonistas: – ¿Nadie baila aquí?

– Es que nosotros somos abogados... 1

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– Nobody dances here?

– Well, we’re lawyers...

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José Antonio Márquez González

Como se ve, el ataque es muy directo, pero aun así, no alcanza la elocuencia ni la gracia con que Fernández de Lizardi, hace ya casi dos siglos, supo inmortalizar en El periquillo sarniento la figura del leguleyo: Todo lo hacía con la mayor frescura, y atropellaba con cuantas leyes, cédulas y reales órdenes se le ponían por delante. Sin embargo, no debo pasar en silencio que la merecí haber aprendido a su lado todas su malas mañas pro famotiori, como dicen los escolares; quiero decir, que las aprendí bien y salí aprovechadísimo en el arte de la cábala con la pluma.

En el corto término que os he dicho, supe otorgar un poder, extender una escritura, cancelarla, acriminar a un reo o defenderlo, formar una sumaria, concluir un proceso y hacer todo cuanto puede hacer un escribano; pero todo así así, y como lo hacen los más, es decir, por rutina, por formularios y por costumbre o imitación… pero por lo demás, no pasaba de ser un papelista intruso, semicurial ignorante y cagatinta perverso.

Con su característica ironía, Mark Twain ya había advertido la profunda implicación que el Derecho y nuestra forma de administrar justicia mantiene con nuestras raíces culturales y aun con nuestras supersticiones: “Que me dejen crear las supersticiones de una nación, y no me importa quién haga sus leyes ni sus canciones”.

A lo mejor no se puede hacer mucho más. A lo mejor los abogados luchamos con un gigante imposible de domar. En sus Pensamientos, Blas Pascal inmortalizó su famosa frase: [...] Tres grados de elevación hacia el polo, echan por tierra toda la jurisprudencia. Un meridiano decide de la verdad, en unos cuantos años de posesión las leyes fundamentales cambian; el derecho tiene sus épocas. ¡Graciosa justicia, que un río puede limitar! Verdad parte de acá de los Pirineos, error más allá.

Y esto no habla más que de la desesperanza del gran pensador francés. En una frase mucho menos conocida, William Shakespeare dijo que estaba “prohibido juzgar, porque todos somos pecadores” (Enrique IV). Y Robert de Lamennais escribió: “cuando pienso que un hombre juzga a otro, siento un gran estremecimiento”.

De todas formas, no es que todo esto haga mucha mella en nuestra profesión.

Como abogados, para mal o para bien, continuamos siendo una parte importante en la sociedad actual. ¿Sabe usted lo que dijo Danny DeVito en la película Riqueza ajena? Dijo así: –“Dentro de poco, seremos una nación llena de hamburguesas y de abogados”.

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ArtĂ­culos

El primer liberalismo mexicano Judith Aguirre Moreno ∗ RESUMEN: La Constitución de Apatzingán de 1814, a pesar de no haber tenido vigencia plena, significó el primer paso para dar inicio a la vida constitucional mexicana. Esta primera Constitución debe tanto a la Constitución de los Estados Unidos como a la Constitución de Cádiz sus fundamentos teóricos; y constituyó sin duda, la primera aplicación de las ideas liberales en México.

Palabras clave: Corrientes ideológicas, Liberalismo, Constitucionalismo mexicano, independencia de México, Constitución de Cádiz, Constitución de Apatzingan.

ABSTRACT: The Apatzingan’s Constitution of 1814, in spite of not having had full force, meant a significant first step to start the Mexican constitutional life. This first Constitution owes its theoretical grounds to the Constitution of The United States as well as to the Constitution of Cadiz. This document was, without any doubt, the first application of the Liberal ideas in Mexico.

Key words: Ideological trends, Liberalism, Mexican Constitutionalism, Mexican independence, Constitution of Cadiz, Constitution of Apatzingan.

SUMARIO: Introducción. 1. Tendencias ideológicas en el México del Siglo XIX. 2.

La organización política. 3. La Constitución de Apatzingán y el primer liberalismo mexicano. Conclusiones. Bibliografía.

Introducción A partir de 1810, las corrientes enciclopedistas y de la ilustración iusracionalista, alcanzaron un mayor relieve y, con ellos, la influencia de la independencia norteamericana y de las Declaraciones de Derechos Francesas. A estas alturas, los territorios americanos empezaron a asumir, también, que la independencia nacional sólo podía lograrse a través de un documento constitucional que regulase las instituciones estatales. Roto el vínculo con la Monarquía, la Constitución no

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Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas y docente de la Facultad de derecho de la Universidad Veracruzana.

Judith Aguirre Moreno

podía ni ser otorgada ni derivar de un pacto bilateral, sino que sólo podía surgir de la voluntad constituyente del pueblo. América rechazaba, por consiguiente, el modelo histórico, las Cartas otorgadas y las constituciones pactadas, y se inscribía directamente en la concepción constitucional racional-normativa.

Por las mismas fechas, el republicanismo se impuso como ideología dominante en la mayor parte, por no decir el total, de los líderes independentistas mexicanos. La Revolución liberal que se montó sobre esta evolución positiva de la ciudadanía a nivel municipal y estatal, propició una expansión significativa de hecho y de derecho de las libertades. Esto aconteció a partir de la idea republicana de que la sociedad no debía reconocer otras jerarquías que no fueran la del hacer y la del saber. Hacer todo lo que no contraviniera los derechos del hombre, hacer todo lo que no atentara contra la libertad del otro. De ahí derivaron la libertad de asociación, la libertad de prensa, la libertad electoral, la libertad de empresa, la libertad de trabajo. Y saber que: a través de la instrucción la libertad no es un derecho ilusorio, saber que a través de la libertad de asociación los hombres pueden escoger a los que mejor pueden representarlos, saber que, a través de la certeza del derecho de propiedad, por pequeña que sea, el ciudadano puede con tesón superar la miseria, saber que la convivencia civil es un bien precioso, que debe y puede ser defendido, saber que la libertad electoral significa, en pocas palabras, una cabeza, un voto. 1

1. Tendencias ideológicas en el México del siglo XIX La idea liberal de que la nación se sustenta en la ciudadanía y no simplemente en una identidad, en un sentimiento de pertenencia, fue una gran conquista de todos los mexicanos y en ella terminaron por reconocerse todos, incluso los que habían combatido al liberalismo. La gran transformación liberal fue de tal manera poderosa como movimiento social y político que liberó la acción de la ciudadanía y la proyectó hacia un futuro que debía ser de orden, paz, convivencia civil y progreso material. 2 Por supuesto, las tendencias políticas mexicanas a principios del siglo XIX eran varias y entre ellas existían muchos matices. El conservadurismo mexicano a menudo se caracteriza en forma simplista, como defensa de la tradición hispánica y, por tanto, centralista, corporativo, clerical, militarista y monárquico

HERNÁNDEZ CHÁVEZ, A., La tradición republicana del buen gobierno, Ed. FCE, México, 1993, p.

114.

2 Las posiciones de los diputados novohispanos y del resto de los americanos en las Cortes, fueron la semilla que desarrolló los posteriores movimientos independentistas. La conjunción entre los dos liberalismos, el español y el americano era imposible por razones más allá de la comunión doctrinal.

Los intereses de ambos grupos -recordemos que estamos en la ideología de la burguesía- no eran complementarios. HERNÁNDEZ CHÁVEZ, A., Op. Cit., p. 142.

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frente a un liberalismo también monolítico, al que sólo se le reconoce la división en radicales y moderados. Esta visión pasa por alto que todas las tendencias se nutrieron en las mismas fuentes, por lo que los “partidos” coincidieron en muchas temáticas, tal y como lo hizo notar Hale. 3 Por su parte, el liberalismo mexicano presentaba también diversas opciones.

Para Reyes Heroles hay un liberalismo económico-social y otro político-jurídico. En el primero engloba los temas fundamentales de la propiedad y del librecambio y la protección, y en el segundo, las libertades, la vinculación del liberalismo con la democracia, la secularización de la sociedad y la identidad liberalismofederalismo. De todas formas no es la única clasificación posible, González Navarro 4 habla de un socialismo individualista y otro social. Y Alan Knight distingue tres tipos de liberalismo a lo largo del siglo XIX, que responden a cambios sociales, económicos y políticos, que sin sustituirse, acumulan “ideas, programas y grupos liberales”. Para Knight, el liberalismo constitucional que pugna por un gobierno representativo, los derechos jurídicos y el federalismo como camino para un equilibrio entre el poder central y el estatal y municipal, surge en la década de 1820 y resurge en la lucha maderista. El institucional aparece después para desmantelar la sociedad colonial mediante la abolición de los fueros, de la propiedad de la Iglesia y de las comunidades. En el último cuarto de siglo floreció su última expresión, el desarrollista, cargado de positivismo. 5 En estos años que van de 1808 a 1812, era difícil distinguir las posiciones doctrinales, si es que existían como tales. Con el tiempo se fueron polarizando los grupos y distinguiendo a los partidos: conservadores y liberales, el pasado y el futuro, en aquellos tiempos. Pero todos hablaban en nombre de la libertad, de la soberanía popular, y de la propiedad. Sin embargo, los liberales criollos fueron incapaces de construir un orden social, político y jurídico estable, a la vez que debían desarrollar las bases materiales en que se sustentara, sólidamente, un proyecto nacional capaz de hacer frente a las acechanzas internas y externas. En ese sentido, los criollos de entonces vivieron en permanente revolución y crisis y fracasaron. Los criollos dejarían de ser los protagonistas de la historia en la segunda mitad de la misma centuria. En su mayoría tuvieron su oportunidad y la

HALE, C. A., El liberalismo mexicano en la época de Mora, 1821-1853, Ed. Siglo XXI, México, 1972, p.

54.

4 GONZÁLEZ NAVARRO, M., Tipología del liberalismo mexicano. Historia mexicana, Tomo XXXII, Vol. 2, Ed. Grijalbo, México, 1982, pp. 198-225.

5 KNIGHT, A., “El liberalismo mexicano desde la Reforma hasta la Revolución (una interpretación)”, AA.VV., Historia Mexicana, Tomo XXXV, Vol. 1, México, 1985, pp. 59-91. También Hale, en la obra citada, establece su particular clasificación aunque en este caso adopta una postura más social y habla de utilitarismo, del modelo norteamericano, y de la visión india.

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perdieron, cediendo la mitad del territorio nacional. Todos ellos: republicanos o conservadores; federalistas o centralistas; liberales ilustrados o democráticos; monarquistas e imperialistas; escoceses o yorkinos, los partidos del “progreso” o del “retroceso”, fracasaron. No obstante, sus pugnas, discusiones y debates construyeron un mundo utópico, idealizado en las constituciones, pero la riqueza material, la preocupación por el desarrollo económico era la excepción y no la regla. El precio que se pagó fue elevadísimo en comparación con la herencia que legaron. No pasaría mucho tiempo, sin embargo, para que los ideales liberales triunfaran. Sin embargo, ya no serían los criollos los encargados de ponerlos en práctica. 6 En poco más de treinta años habían perdido su oportunidad histórica. La nación pasaría a otras manos, más cercanas al suelo de México, más cercanas a la raíz indígena: las manos de los jóvenes mestizos, nacidos durante la Insurgencia o después, sin recuerdos de la Colonia, sin ataduras vitales con España. Los primeros hijos de la Independencia mexicana. 7

2. La organización política Por otra parte, la compleja organización política y la formación de redes comerciales favorecieron el desarrollo de un fuerte regionalismo; las jerarquías administrativas se convirtieron en instancias mediadoras que contemporizaron con los intereses locales de los que obtenían beneficios, neutralizando los mecanismos de control burocrático y generando una alianza entre autoridades locales. Hasta muy recientemente se consideraba que el liberalismo había llegado sólo a pequeños grupos elitistas, lo que pasaba por alto la revolución política que había acompañado a la lucha independentista. Mas la lucha permitió que los pueblos

En las Cortes de Cádiz los primeros liberales en México fueron clérigos casi todos, de ascendencia criolla. Participaron, desde un principio, en uno u otro bando en la Guerra de Independencia, como insurgentes o realistas. Luego vendrían las pugnas políticas en los Congresos, en los periódicos y revistas de la época, en las iglesias y el ejército, en todas partes. La mayoría de los protagonistas, intelectuales, militares y eclesiásticos de la primera mitad del siglo anterior eran criollos ilustrados.

O sea la minoría burguesa que no ostentaba el poder político y económico, que estaba, en su mayor parte, en manos de los españoles. OTHÓN DE MENDIZÁBAL, M., “El origen histórico de nuestras clases sociales”, en: Ensayo sobre las clases sociales en México, Ed. Nuestro Tiempo, México, 1976, p. 17.

7 El pensamiento gaditano sistematizó las influencias ilustradas y liberales que habían penetrado en el pensamiento novohispano. Entre las múltiples medidas instauradas por la Constitución de Cádiz, dos iban a afectar hondamente al reino de Nueva España: el establecimiento de ayuntamientos para el gobierno de los pueblos “en los que por sí o en su comarca, lleguen a mil almas”, elegidos popular y directamente, y el de diputaciones provinciales, formadas por siete diputados que iban a colaborar con el jefe político en la administración de las provincias, cuya elección sería indirecta, al igual que la de los diputados a Cortes. Este hecho es importante porque marcó no sólo la estructura futura administrativa de México, sino que estableció una base política que sirvió de mucho en los procesos revolucionarios posteriores.

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probaran su fuerza y el establecimiento de ayuntamientos constitucionales, que las nuevas ideas llegaran a todos los rincones. Las comunidades indígenas, una vez más, utilizaron su capacidad para apropiarse de las instituciones españolas para mantener su identidad y autonomía. 8 La abolición de las repúblicas de indios con la concesión de la igualdad los llevó a utilizar los nuevos ayuntamientos para proteger sus cajas de comunidad y su autogobierno. Llegaron incluso a modificar las provisiones constitucionales y aumentaron el número de regidores concedidos por la ley para mantener la tradición de que cada uno de los pueblos de un territorio tuviera un representante. Asimismo, ampliaron las facultades de los nuevos ayuntamientos para que controlaran la justicia. Además, la Constitución de Cádiz, al influir en la de Apatzingán, reafirmó el principio de representación territorial de los cabildos y de las provincias, lo que facilitó la consolidación de la independencia con el Plan de Iguala, ya que el ejército logró el apoyo decidido de los ayuntamientos. 9 Dos son las formas que se plantean sobre la organización del nuevo México: por una parte se afirma el proyecto de una república católica, tradicional, que conserva las estructuras sociales y culturales de la monarquía católica española sin renegar la herencia de las luces igualmente católicas tal como fueron fomentadas por Carlos III; por la otra, se perfila una nueva república, apoyada exclusivamente en los principios de la política moderna, y que retoma también la herencia, esta vez secularizada, de la ilustración española. Mora cree ver la república moderna realizada en el federalismo: la adopción del sistema federativo ha sido el último, el más fuerte y poderoso impulso que ha recibido la ilustración nacional: cada estado tuvo que debatir todos los puntos de administración que le tocaban, y cada uno de ellos hizo un punto de honor el facilitar entre los habitantes que lo forman la propagación de todo género de conocimientos. En todos ellos se han establecido imprentas, periódicos, escuelas de primeras letras, bibliotecas, gabinetes de lectura, y en muchos de ellos colegios para la enseñanza de las ciencias; sus diputados y gobiernos respectivos se han visto en la necesidad de instruirse en todo lo concerniente a los ramos confiados a su dirección, y como todos estos funcionarios deben removerse periódicamente, los que vienen de nuevo se hallan en la misma

José María Luis Mora, sobre la identidad nacional dice: “En el estado actual de las cosas es todavía difícil formar una idea exacta del carácter mexicano que por estarse formando no es posible fijarlo: todavía es demasiado reciente la existencia de México como nación para que los rasgos que hayan de determinarlo adquieran la estabilidad necesaria, y puedan ser conocidos y marcados como tales: así pues nos limitaremos a dar una idea del estado político y moral de la sociedad mexicana”. L. MORA, J. M., México y sus revoluciones, Tomo I, Ed. Porrúa, México, 1965, pp. 78-79.

9 ANNINO, A., Nuevas perspectivas para una vieja pregunta. El primer liberalismo mexicano. Ed. Porrúa, México, 1987, p. 61.

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necesidad que produce a su vez los mismos efectos y el aumento extensivo de la Ilustración. 10 Quizás una visión demasiado utópica.

3. La Constitución de Apatzingán y el primer liberalismo mexicano El primer triunfo real del liberalismo en México, fue la Constitución de Apatzingán, en la que se impuso un liberalismo radical, (…) del que es imposible precisar sus raíces. Sin duda sobre la existencia de un proceso ideológico que la sustente. De aquí que el documento se quiera ver como un hecho aislado, sin conexiones. Pero ello no fue así; es un documento franco, resultado de una evolución ideológica previa. Y fue el primer planteamiento radical del liberalismo mexicano; por ello mismo y por los resultados, el esfuerzo se discontinúa al menos exteriormente, y sólo es retomado muchos años después. 11

La declaración de Apatzingán, en su contenido dogmático expone los conceptos que los liberales españoles de Cádiz tenían en su ideario pero no se atrevieron a proponer o a defender. Se da por descontado que las situaciones, ideologías aparte, eran muy variadas y las consecuencias no sólo políticas sino también económicas, así como las circunstancias que se daban en España, estaban muy lejos de las que importaban a la sociedad pre-independentista mexicana.

Algunos puntos que importaban a la sociedad mexicana preindependiente eran: la igualdad, seguridad, propiedad y libertad de los ciudadanos como objeto de los gobiernos “y el único fin de las asociaciones políticas”. 12 México, a principios de siglo XIX, se enfrentó con un pasado colonial y un presente inestable y turbulento. Por otra parte, una idea común unía a la mayor parte de los mexicanos: la independencia que, ideologías al margen, era el motor que conformaba la Nación. Fue un tiempo de convulsiones pero de esperanza, de peligros y libertad, de odios y lucha hacia la constitución de una nación bajo la forma de República, representativa liberal y democrática; otra cosa es que se lograran todos estos supuestos. Época de caudillos militares y asonadas, de pasiones políticas exacerbadas, de crisis y caos, en la que destacan una serie de personajes, tanto del bando liberal como del conservador, en los que se dividió, desde un principio, el México independiente. Un periodo de luces y sombras, las luces de la ilustración y las sombras de la realidad cotidiana. Pero en ellos se forjó una estructura, una personalidad, una política y en medio de la crisis y el caos una

L. MORA, J. M. (1965), Op. Cit., pp. 84-85.

REYES HEROLES. J., El liberalismo mexicano. I Los orígenes, Ed. FCE, México, 1988, p. 25.

12 Ibidem, p. 29.

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Nación y una moral propia. En ello tuvieron mucho que ver los liberales y al final recogieron sus frutos: los herederos intelectuales de Mora y muchos otros, asumirían la tarea de continuar su obra y hacerla una realidad años más tarde. La Constitución de Apatzingán establece los principios, valores y forma de gobierno que deberán observarse mientras la nación, ocupada parcialmente por los enemigos que la oprimen, se libera de ellos para expedir la que la regirá permanentemente. La sesión solemne de su promulgación se llevó a cabo en la villa de Apatzingán, elevada al rango de ciudad para este especial efecto, a fin de establecer provisionalmente en el territorio mexicano, en forma simbólica o programática, más que real, la república democrática y representativa. 13 El Decreto Constitucional para la libertad de la América mexicana se divide en dos grandes partes. La primera de ellas -destinada a ser permanente- contiene en seis capítulos una serie de definiciones o principios generales sobre religión, soberanía, ciudadanía, ley, igualdad, seguridad y propiedad de los ciudadanos y las obligaciones de éstos. La segunda parte -de carácter necesariamente provisional- contiene en veintidós capítulos lo relativo a forma de gobierno: provincias que comprende la América mexicana, Supremas Autoridades, Supremo Congreso, elección de diputados, Juntas electorales (de parroquia, de partido y de provincia) atribuciones del Congreso, sanción y promulgación de las leyes, Supremo Gobierno, elección de los individuos que lo componen, su autoridad y facultades, intendencia de Hacienda, Supremo Tribunal de Justicia, sus facultades, juzgados inferiores, leyes que han de observarse en la administración de justicia, Tribunal de residencia, sus funciones, bases de la representación nacional, observancia del Decreto Constitucional, y su sanción y promulgación. 14 La Constitución de Apatzingán cierra el primer ciclo del proceso emancipador que se inicia con el grito de Dolores y termina con el Congreso de Chilpancingo y el Acta de Independencia firmada el 6 de noviembre de 1813, con la que se consideraba: “(…) haber recobrado el ejercicio de su soberanía usurpada y que en tal concepto queda rota para siempre jamás y disuelta la dependencia del trono español.” 15 El ideario político del movimiento mexicano de Independencia

La Constitución de Apatzingán no coincide textualmente con la Constitución liberal monárquica de Cádiz, aunque hay quien incluso afirma que es la misma que la Constitución monárquica de Cádiz aunque se procedió a adaptarla o acomodarla a una forma republicana de gobierno. Esto es bastante discutible, salvo en lo referente a los procedimientos electorales para nombrar diputados, puesto que en ambas Cartas políticas se implanta la elección indirecta en segundo grado.

14 BLOCH, M., Op. Cit., p. 59 y ss.

15 Acta de Independencia firmada el 6 de noviembre de 1813. En SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Documentos constitucionales y legales relativos a la función judicial 1810 – 1917, PJF, México, 1997, p. 23.

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adquirió congruencia doctrinal y sistema en su formulación bajo el liderazgo de Don José María Morelos Y Pavón. Fue entonces cuando el ideal de una independencia completa se manifestó con toda claridad y fuerza, desvelado ya de la anterior estrategia de invocar la adhesión a Fernando VII para justificar, ante la invasión napoleónica de España, el movimiento separatista. Uno de los grandes méritos del cura Morelos fue, sin duda, haber planteado la preocupación constitucional en la historia política de México; sea que ésta haya sido originalmente suya, sea que la haya tomado de sus consejeros, el hecho es que la Convocatoria y reunión del primer Congreso Constituyente mexicano 16 fue posible gracias a su devoción y esfuerzo, y que la Constitución de Apatzingán –primer ensayo constitucional mexicano- es una obra que también a él se debe en lo fundamental. Ya Morelos en 1813, planteaba unas normas para la futura Constitución: 17 En definitiva, un ideario liberal en el cual destacan algunos factores que figuraban en lo más íntimo de las aspiraciones del pueblo mexicano. Los redactores de la Constitución de Apatzingán tenían formación política pero, sobre todo, jurídica y ello se trasluce en los contenidos y motivos de dicha norma suprema. Sus fuentes fueron Locke, Hume, Paine, Burke, Montesquieu, Rousseau, Bentham, Jefferson, Feijó, Mariana, Suárez y Martínez Marina. Por lo que se ve en las referencias, van desde la Escuela de Salamanca 18 hasta el liberalismo inglés pasando por el iusnaturalismo. 19 Es decir, la misma adscripción ideológica que casi todos los intelectuales liberales de la época.

Respecto a las fuentes legales la base está en el derecho positivo estadounidense, francés y español y especialmente en los textos de las reuniones de las Cortes de Cádiz y en la propia Constitución gaditana. 20 Si bien no fueron las únicas porque también tuvieron los congresistas acceso a materiales referentes a las normas fundamentales inglesas y estadounidenses, no sólo las del Estado Federal de EE.UU., sino también las de constituciones de estados como: Massachusetts,

16 Las aspiraciones de los reunidos en Chilpancingo las expuso Morelos en los 23 puntos, de los cuales los más relevantes fueron: - Independencia Nacional, - Intolerancia religiosa. - Soberanía popular. - División de poderes. - Nacionalismos. - Igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley. Principio de democracia. - Prohibición de la esclavitud. - Reconocimiento del derecho de propiedad.

- Inviolabilidad del domicilio. - Prohibición de la tortura. - Racionalidad de los impuestos.

17 AA.VV., La Independencia de México, INEHRM, Secretaría de Gobernación, México, 1992, p. 67 18 Vid. GARCÍA-GALLO, A., Los orígenes españoles de las instituciones americanas, Estudios de Derecho Indiano, Real Academia de Jurisprudencia y legislación, Madrid, 1987, p. 65 y ss.

19 Y fue precisamente gracias a la Ilustración la que condujo al pueblo mexicano a la guerra de Independencia y al primer constitucionalismo mexicano. Vid. RABASA, E. O. (1986), Pensamiento político del constitucionalismo de 1824 (Integración y Realización), IIJ-UNAM, México, Capítulo II. 20 Fue el propio Morelos quién proporcionó estos documentos, según confirmación propia.

GONZÁLEZ, P., Apatzingán y Cádiz, Ed. Medina, México, 2006, p. 34.

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Connecticut, Nueva Jersey y Pensilvania. 21 En realidad, estas triples fuentes española, inglesa y estadounidense- fueron utilizadas para la redacción de varias constituciones de países americanos e incluso europeos, de la época. Está estructurada en 242 artículos y 22 capítulos, la Constitución de Apatzingán es sobre todo un tratado de filosofía política, una especie de síntesis de teorías políticas, pero es un texto de difícil aplicación práctica. 22 La idea de atribuir las distintas emanaciones de la soberanía a tres órganos o corporaciones distintos, evitando su concentración en uno solo de ellos, fue pues, principio inspirador de los primeros constituyentes mexicanos, aunque como veremos después, no fue respetado estrictamente. El dogma quedaría plasmado claramente en el texto del Decreto Constitucional para la libertad de la América Mexicana dado en el palacio nacional del Supremo Congreso Mexicano en Apatzingán, el 22 de octubre de 1814, año quinto de la independencia mexicana.

En el manifiesto anexo a la Constitución se hacía clara alusión a la técnica divisoria del poder, aunque la declaración no se apegara a los resultados del texto. De esta manera, se prescribe la organización de las Supremas corporaciones, que derivadas en la fuente legítima de los pueblos, parten entre sí los poderes soberanos, y mezclándose sin confusión sus sagradas atribuciones, quedan sujetos a la sobrevigilancia mutua, y reducidas sus funciones a un periodo determinado. 23 Su parte dogmática, que se explicita en los seis primeros capítulos, son unas serie de declaraciones de principios que, de una forma u otra, reflejan los sentimientos y deseos de un grupo de ciudadanos que quieren la independencia y aspiran a los derechos fundamentales que los liberales habían propagado en las Constituciones española, inglesa (Carta Magna) y estadounidense. 24 Este primer Capítulo, en conjunto, no puede atribuirse a la influencia de ninguna de las constituciones citadas, inglesa y estadounidense, como se verá, pero dicho primer artículo es prácticamente igual que el 12 de la Constitución de Cádiz. 25 Es

PORTILLO, R., La influencia del constitucionalismo estadounidense en el constitucionalismo mexicano, Ed. FCE, México, 2006, p. 544.

22 SOBERANES, J. L., Una aproximación a la historia del sistema Jurídico Mexicano, Ed. FCE, México, 1992.

23 DE LA MADRID HURTADO, M., “División de Poderes y forma de gobierno en la Constitución de Apatzingán”, Aniversario de la Constitución de Apatzingán, CDP, México, 2004, p. 84.

24 Capítulo 1º: De la Religión. Consta de un solo artículo y es muy claro: Artículo 1°. La religión Católica Apostólica Romana es la única que se debe profesar en el Estado. Constitución de Apatzingán.

25 Capítulo II De la religión.

Artículo 12. La religión de la Nación española es y será perpetuamente la Católica, Apostólica, Romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas y prohíbe el ejercicio de cualquiera otra.

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conveniente tener en cuenta que, en las constituciones liberales y en el pensamiento liberal y humanista del siglo XVIII se proclamaba, como un bien a proteger, la libertad de cultos y la separación de la Iglesia y el Estado. El Capítulo II trata de la soberanía, que esta vez sí, define como emanante de la sociedad, concretamente del pueblo y cuya naturaleza es “imprescriptible, inajenable e indivisible”. El concepto de soberanía que refleja es liberal y humanista aunque también refleja la situación en la que vivía México en aquellos días e introduce precisiones como el Artículo 8, en el que justifica la composición no democrática, por no elegida por sufragio, del Congreso, en función de más elevados intereses.

La “soberanía popular”, mencionada en la Constitución de Apatzingán, fue un concepto muy importante y, para su época, auténticamente revolucionario. La anterior Constitución española de Cádiz (1812) empleó el término “soberanía nacional”, como también lo haría la posterior (1824) Acta Constitutiva de la Federación Mexicana. 26 Se establece que la sociedad tiene el derecho inalienable de establecer el gobierno que quiera, cambiarlo cuando lo considere conveniente, modificarlo o abolirlo; asegura que el régimen republicano es el único válido porque, es contrario a la razón la idea de un hombre nacido legislador o magistrado; y también que los cargos públicos deben ser temporales y luego el pueblo tiene derecho a reenviarles a la vida privada. “La soberanía, entonces, reside originalmente en el pueblo, y su ejercicio, en la representación nacional.

Finalmente apunta que son tres las atribuciones de la soberanía: la facultad de dictar leyes, la de hacerlas ejecutar y la de aplicarlas.” 27 Herederas del pensamiento liberal francés, tanto la Constitución de Cádiz como la de

Sin embargo Ferrer Muñoz considera que “a pesar de que -como observa Rabasa se hablara a veces de soberanía “popular”, para diferenciarla de la tradicionalmente poseída y ejercida por el Rey, la ideología liberal sustentadora del proyecto nacional mexicano propugnaba la soberanía en la nación y no en el pueblo, (…) asumido el concepto de pueblo desde una perspectiva de mayor alcance revolucionario(...) parece más juicioso y más acertado conceptualmente dar prioridad al concepto de nación sobre el de pueblo, cuando se trata de estudiar la etapa constituyente del Estado mexicano: porque era inevitable que los forjadores del México moderno dirigieran la mirada hacia el pasado “nacional”, más preocupados por entroncar con unos precedentes verosímiles que por delinear un futuro para el “pueblo” mexicano que escapaba tal vez a su capacidad de previsión.

Esos imaginarios de “nación” y -en menor medida, por los motivos que se acaban de apuntar- de pueblo acabaron marcando toda la realidad mexicana contemporánea y confirieron a las élites su doble misión: <construir una nación y crear un pueblo moderno>”. FERRER MUÑOZ, M., “La cuestión de la soberanía en los primeros años de Independencia de México”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, Año XXIX, número 85, enero-abril, UNAM, México, 1996; RABASA, Emilio O., Historia de las Constituciones mexicanas, 3ª ed., IIJ-UNAM, México, 2004, p. 11; RABASA, Emilio O., El pensamiento político del Constituyente de 1824, IIJ-UNAM, México, 1986, pp.

132-133.

27 GALEANA., P., México y sus constituciones, Ed. FCE, México, 1998, p. 60.

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Apatzingán, establecen la división de poderes en la forma de gobierno, reconociendo una instancia Ejecutiva, una Legislativa y una Judicial. En ambos documentos se da un peso especialmente significativo a la labor del Congreso, al ser entidad sobre la cual recae la soberanía popular, concepto que era muy nuevo en el caso español –pues antes el soberano era el Rey–, pero que ya había sido enarbolado desde fechas tempranas por los insurgentes mexicanos. Al hablar de las similitudes se ha dicho que las dos Cartas Magnas establecen la división del poder en Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Sin embargo, es en la conformación de la primera de estas instancias donde radica la diferencia fundamental. En el escrito de Cádiz: “El gobierno de la nación española es una Monarquía moderada hereditaria”, en tanto que el Congreso insurgente contempla una República a la manera de triunvirato para evitar la concentración del poder en una sola persona. 28 Por otra parte, encontramos también una contradicción con el liberalismo y el humanismo: en el artículo 15, cuando establece que se perderá el derecho o calidad de ciudadano, en caso de “crimen de herejía, apostasía y lesa nación”. Es evidente que no es una Constitución que prime en la libertad de cultos. 29 Respecto de la parte orgánica del texto, que se inicia con la determinación del territorio con sus divisiones que se llaman provincias, destacamos el artículo 44 del Capítulo segundo: De las Supremas Autoridades. En el que establece los tres poderes que dirigirán la nación: Artículo 44. Permanecerá el cuerpo representativo de la soberanía del pueblo con el nombre de Supremo Congreso Mexicano. Se crearán además dos corporaciones, la una con el título de Supremo Gobierno, y la otra con el de Supremo Tribunal de Justicia. La gran originalidad aparece en los tres primeros artículos del Capítulo X: Del Supremo Gobierno. 30 Desde luego es original, y parece, por su estructura, inspirado a partes iguales con dos instituciones romanas: el consulado y el triunvirato. 31

TENA RAMÍREZ, Felipe, Leyes fundamentales de México 1808-1999, Ed. Porrúa, México, 1999, p. 60.

El Capítulo V plantean otros derechos como: “(…) la igualdad, seguridad, propiedad y libertad de los ciudadanos”. Incluye una serie de garantías para el ejercicio de derechos fundamentales del individuo, como la presunción de inocencia (30), el derecho a ser oído antes de juzgado (31), inviolabilidad de domicilio (32), el derecho a la instrucción (39) y especialmente el 40 que instaura la libertad de imprenta, eso sí con alguna limitación.

30 CLAVERO, Bartolomé, Manual de historia constitucional de España, Ed. Alianza, Madrid, 1992, p. 30.

31 Autoridad, que se irían turnando cada cuatro meses en la presidencia de acuerdo con un sorteo celebrado por el Congreso, el cual les indicaría el orden en que les correspondiera asumir la presidencia. Artículo 132. Compondrán el Supremo Gobierno tres individuos, en quienes concurran las calidades expresadas en el Artículo 52. Serán iguales en autoridad, alternando por cuatrimestres en la presidencia, que sortearán en su primera sesión para fijar invariablemente el orden con que hayan de turnar, y lo manifestarán al Congreso.

28 29

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De la Constitución de Cádiz se recoge uno de los llamados matices parlamentarios de nuestro sistema: la figura del refrendo. Todas las órdenes, decretos o circulares del Supremo Gobierno debían ser firmadas por el secretario del ramo correspondiente, junto con los tres individuos del Supremo gobierno, salvo en los asuntos económicos, que irían firmados por el presidente y el secretario solamente. Había una advertencia a los demás funcionarios de que no obedecieran los decretos, las órdenes y demás documentos relativos si no llevaban las firmas correspondientes. 32 Lo que está claro, a lo largo de todo el articulado orgánico, es que refleja una fuerte desconfianza hacia las personas que deben hacerse, o se harán en el futuro, cargo de los puestos de gobierno, ya que todos los cargos son temporales y los controles entre unos y otros son fuertes, especialmente el que ejerce el Supremo Congreso sobre los otros dos. Esta desconfianza está en la base misma de todo el entramado jurídico y es posible que pueda justificarse por las especiales circunstancias por las que atravesaba México, pero desde luego, y especialmente en lo que al poder ejecutivo se refiere, hacían inviable las funciones de este poder y, con él, el control de todo el aparato de gobierno de la nación. La Constitución de Apatzingán, obra elaborada como las grandes y auténticas epopeyas, entre el fragor de las batallas, cerca del vibrar de los soldados, entre ásperas montañas y caudalosos ríos de las cálidas tierras michoacanas, es el fruto mejor de un grupo de abogados y sacerdotes henchidos de fe y de entusiasmo por el futuro de México, quienes sacrificando su vida y su bienestar quisieron dejarnos la base primera de nuestra felicidad y grandeza. 33 Así, en el artículo 5 del Decreto plasmaron una de sus aportaciones más importantes: la soberanía popular. Al residir la soberanía originariamente en el pueblo y ser considerada por la Constitución como “la facultad de dictar leyes y establecer la forma de gobierno que más convenga a los intereses de la sociedad(...)”, y al estar reservado su ejercicio a la representación nacional “compuesta de diputados elegidos por los ciudadanos(...)”, era evidente que el Supremo Congreso Mexicano había sido instituido en la Constitución de 1814 como un poder fuerte y tenía cierta supremacía sobre los otros dos, ya que poseía la facultad de nombrarlos. Esto nos muestra que constitucionalmente aún no existía el presidencialismo fuerte, a veces hasta la exageración, que conocimos en algunas épocas de la historia de México, hasta las últimas décadas. 34

Conclusiones

DE LA TORRE VILLAR, Ernesto, La Constitución de Apatzingán y los creadores del Estado mexicano, UNAM, México, 1978, p. 53.

33 DE LA TORRE VILLAR, Ernesto, La independencia de México, Ed. Mapfre, Madrid, 1992, p. 214.

34 BENSON, Nettie Lee, México y las Cortes españolas, 1810-1822, Instituto de Investigaciones Legislativas, México, 1985, p. 63.

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El primer liberalismo mexicano

La Constitución de Apatzingán de 1814, a pesar de no haber tenido vigencia plena ni espacial ni temporal, significó un gran paso para dar inicio a la vida constitucional mexicana. Esta primera Constitución debe tanto a la Constitución de los Estados Unidos como a la Constitución de Cádiz, sus fundamentos teóricos: a la primera el liberalismo, la división de poderes y, en gran parte, la desconfianza hacia el pueblo que decían los diputados representar, y más especialmente aún a los propios políticos, estableciendo fuertes contrapesos en los poderes y, dentro de un mismo poder, entre sus representantes. A la segunda, su laicismo 35 y radicalismo liberal. Recoge sin duda las ideas de la Ilustración que concienciarán a los criollos cultos y que harán que más tarde se establezca una perfecta interrelación entre ellas formando un todo que potenciará un claro deseo de libertad de donde partirá la doctrina liberal mexicana.

“Al alcanzar México su independencia de España, una de las primeras cuestiones que se plantearon tanto federalistas como centralistas (…propiamente no podemos hablar aún de liberales y conservadores) era que el nuevo gobierno nacional tenía que asumir los derechos del Patronato (…)” SOBERANES, José Luis, Op. Cit., p. 111.

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Judith Aguirre Moreno

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La respuesta latinoamericana ante la inseguridad ** Rebeca Elizabeth Contreras López * RESUMEN: En este artículo, a partir de las reformas constitucionales de seguridad y justicia en México, se presentan algunas respuestas latinoamericanas a los temas de seguridad y la intervención del ejército en la lucha contra el narcotráfico en la República mexicana.

Palabras clave: Seguridad pública, seguridad nacional, reforma constitucional de justicia penal.

ABSTRACT: Taking into consideration the constitutional reforms in security and justice that have taken place in Mexico, this paper presents some Latin American responses in relation to security and army intervention against drug trafficking within the Mexican Republic.

Key words: Public security, national security, constitutional reform regarding criminal justice.

SUMARIO: Introducción. 1. La seguridad pública y la seguridad nacional en México. 2. Políticas regionales de seguridad y defensa en Latinoamérica. 3.

Intervención del ejército en la seguridad pública. Bibliografía.

Introducción El objetivo de este artículo es reflexionar sobre la situación del combate a la criminalidad en México, considerando las tendencias regionales en materia procesal penal y de seguridad, bajo el supuesto de que la política elegida por el Estado mexicano no es acorde al respeto de los derechos humanos y las garantías procesales en materia penal, ya que se disminuye drásticamente dichas garantías Este artículo es resultado de la ponencia presentada en la Conferencia Subregional de Defensa y Seguridad. Respuesta a los Desafíos a la Seguridad y Defensa: una Respuesta Regional, Nacional y Privada. Celebrada en ciudad de Panamá en Julio-Agosto, 2008 organizada por la NATIONAL DEFENSE UNIVERSITY, CENTER FOR HEMISPHERIC DEFENSE STUDIES, con sede en WASHINGTON, D.C. * Investigadora nacional adscrita a la Universidad Veracruzana como investigadora de tiempo completo, profesora de derecho penal, política criminal y metodología jurídica en la Facultad de Derecho de la propia universidad y en la Universidad de Xalapa. **

Rebeca Elizabeth Contreras López

en aras de una mayor seguridad, lo que debilita el estado de derecho y la legalidad.

En estos temas un problema sustancial que enfrenta México es la indefinición conceptual y competencial respecto a los límites entre seguridad nacional y seguridad pública, ello origina que se mezclen temas en uno y otro sentido. Lo que lleva a tomar directrices internacionales en materia de seguridad y defensa 1 que son opuestas a la protección de derechos fundamentales.

En México, las recientes reformas sobre seguridad y justicia y las que se han realizado en la última década, en temas de criminalidad organizada, ponen de manifiesto incongruencias significativas en los tres aspectos señalados: límites claros entre seguridad nacional y seguridad pública, tendencias regionales y políticas nacionales en seguridad y justicia, así como garantías procesales en materia penal. En este ensayo me referiré a las tendencias regionales en materia de seguridad y la intervención del ejército mexicano en la lucha contra el narcotráfico, considerando que cada uno reviste una complejidad significativa, por lo que me limitaré a señalar contextos generales, abundando en los que en mi opinión son altamente significativos para dar un panorama de lo que, hoy en día, ocurre en México.

Por tanto, en mi opinión, es importante delimitar los “permisos”, que se concede a las autoridades de seguridad y justicia en la investigación de conductas delictivas, en el contexto de los derechos fundamentales y las garantías procesales en materia penal que contempla la Constitución mexicana para fortalecer el estado de derecho y garantizar no sólo la seguridad, sino sobre todo la libertad de los individuos; sobre todo porque en los próximos años veremos la puesta en práctica de las reformas constitucionales de seguridad y justicia ya vigentes en el país.

1. La seguridad pública y la seguridad nacional en México Dammert y Bailey plantean una diferencia conceptual entre seguridad pública y seguridad nacional. La seguridad pública “enfatiza la protección de las personas, la propiedad y las instituciones democráticas políticas, y las amenazas internas y externas”. Por su parte, la seguridad nacional “acentúa la protección del Estado y

1 Me refiero concretamente a la tendencia seguida en Estados Unidos en la lucha contra el terrorismo internacional, que llega a los extremos de lo que los penalistas han denominado “derecho penal del enemigo”. Cfr. CONTRERAS LÓPEZ, Rebeca, La justicia penal supranacional (el establecimiento de la corte penal internacional), Universidad de Xalapa-Arana Editores, Xalapa, México, 2004, p. 206 y ss.

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la integridad territorial frente a otro actor de carácter estatal, o de carácter trasnacional, como el crimen organizado, el terrorismo entre otros”. 2 Con este planteamiento inicial es indispensable realizar diversas precisiones: Por un lado, parecería que la diferencia son los bienes jurídicos que se protegen. En seguridad pública: personas, propiedad e instituciones. En seguridad nacional: el Estado y su integridad territorial. Pero esto tiene diversas complicaciones que en las discusiones del bien jurídico se hacen evidentes 3 . Esos bienes jurídicos son sólo en sentido formal y, por tanto, están determinados por las decisiones legislativas de incluirlos o no, en uno u otro ámbito.

Por otro lado, se encuentra la determinación del autor o autores de las amenazas. Aquí se señala que la seguridad nacional opera frente a otros estados u otros actores de carácter trasnacional. Surge aquí una primera dificultad, porque dichos actores son, de hecho, no reconocidos jurídicamente: crimen organizado, terrorismo. Por otro lado, tampoco existe una regla clara pues pudieran existir organizaciones internas de narcotraficantes que no necesariamente sean trasnacionales. Entonces ¿cómo se define ese carácter trasnacional? ¿es un elemento indispensable o sólo circunstancial? ¿Se presume por normalidad estadística? De no existir respuestas consistentes en este punto, ello significa que el carácter de los actores de la amenaza no es un elemento pertinente para definir la seguridad nacional. En seguridad pública la ambigüedad es aún mayor, porque no se define quiénes serán los autores de la amenaza, aunque se deduce a contrario sensu, que no se tratará de otros estados o actores trasnacionales aunque las amenazas puedan ser externas. Por tanto, me parece que se vuelve a la determinación del bien jurídico que se debe proteger, lo cual no está exento de dificultades.

En mi opinión, hay otro elemento clave que debería ser fundamental en esta distinción y es el relativo a la estrategia del estado para enfrentar la amenaza. En la seguridad pública se busca consolidar el estado democrático de derecho y se utilizan medios punitivos y no punitivos, a través de cuerpos de seguridad civil e interna. En cambio, en la seguridad nacional se utilizan, fundamentalmente, mecanismos represivos y hasta ilegales, con estados de excepción en donde los cuerpos de seguridad son militares o civiles pero con atribuciones extraordinarias. En este último 2 DAMMERT, Lucía y BAILEY, John (coordinadores), Seguridad y reforma policial en las Américas (Experiencias y desafíos), siglo XXI editores, México, 2005, p. 13.

3 Cfr. CONTRERAS LÓPEZ, Rebeca, La tutela penal de bienes jurídicos, Universidad Veracruzana, Xalapa, Veracruz, México, 2006.

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sentido se encuentra la “guerra contra los enemigos” y el derecho penal de excepción o de enemigos. Lo cual sí se vincula a la percepción del propio estado sobre la magnitud de la amenaza lo que le lleva a adoptar decisiones de política criminal sobre ¿cómo enfrentarla y por cuánto tiempo?

Todo ello implica que la distinción entre seguridad pública y seguridad nacional sigue siendo ambigua e indefinida y que, circunstancialmente, será determinada por el propio Estado, lo que desde luego es un bache en la consolidación de estados democráticos de derecho que, en el caso de América latina, aún están en formación. Por tanto, para México, la intervención del ejército es un elemento fundamental para marcar la línea entre seguridad pública y seguridad nacional.

La intervención militar, en los noventas, fue un proceso discreto, gradual, que llevó a la militarización de las policías y a la función de seguridad interna por parte de militares. En este momento, la participación civil era prácticamente nula 4 . Poco a poco, las políticas se han enfocado a la seguridad pública por encima de la seguridad nacional y es hasta el año 2006 cuando abiertamente el ejército se incorpora a una cruzada nacional contra el crimen organizado.

Otro elemento en que hacen hincapié Dammert y Bailey 5 es que en la seguridad pública, hoy en día, no sólo participan las instituciones estatales, sino la sociedad. Lo cual conduce a la reflexión sobre la participación civil en la prevención del delito y la necesidad de fortalecer la seguridad ciudadana.

Sin duda, el combate a la criminalidad (o a las amenazas), requiere de un plan estratégico que involucre a los diferentes actores presentes en los temas de seguridad. Sin embargo, con respecto a la seguridad pública, el primer paso es entenderla no sólo como actividad policial, sino sobre todo como gestión para la prevención del delito. En todos los ámbitos de la seguridad pública debe imperar una visión preventiva que nos permita modificar la percepción de los problemas sustantivos de seguridad. Otro elemento clave es la legalidad, delimitar competencias y responsabilidades que posibiliten una rendición de cuentas transparente, en todos los ámbitos y niveles de gobierno.

En el artículo segundo de la Ley de Seguridad Pública del Distrito Federal (en México), se establece que la seguridad pública es un servicio cuya prestación, en el marco de respeto a las garantías individuales, corresponde en forma exclusiva al Cfr. ZAVALETA BETANCOURT, José Alfredo, La militarización de la seguridad pública en México (1994-1998), Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México, 2006, 327 p.

5 DAMMERT y BAILEY, Op. Cit., p. 23.

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Estado, y tiene por objeto: “Mantener el orden público, proteger la integridad física de las personas así como sus bienes, prevenir la comisión de delitos e infracciones a los reglamentos gubernativos y de policía, colaborar en la investigación y persecución de los delitos, y auxiliar a la población en caso de siniestros y desastres”. Es decir, se da un concepto amplio de seguridad pública que incluye tanto los ámbitos de persecución, como de prevención.

Por su parte, la Ley de Seguridad Nacional, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de enero de 2005, establece que: Artículo 3.- Para efectos de esta Ley, por Seguridad Nacional se entienden las acciones destinadas de manera inmediata y directa a mantener la integridad, estabilidad y permanencia del Estado Mexicano, que conlleven a: I. La protección de la nación mexicana frente a las amenazas y riesgos que enfrente nuestro país; II. La preservación de la soberanía e independencia nacionales y la defensa del territorio; III. El mantenimiento del orden constitucional y el fortalecimiento de las instituciones democráticas de gobierno; IV. El mantenimiento de la unidad de las partes integrantes de la Federación señaladas en el artículo 43 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; V. La defensa legítima del Estado Mexicano respecto de otros Estados o sujetos de derecho internacional, y VI. La preservación de la democracia, fundada en el desarrollo económico social y político del país y sus habitantes.

Es importante precisar que la seguridad nacional se rige, al menos teóricamente, por los principios de legalidad, responsabilidad, respeto a los derechos fundamentales de protección a la persona humana y garantías individuales y sociales, confidencialidad, lealtad, transparencia, eficiencia, coordinación y cooperación. 6 Ello significa que, en México, la legislación establece ámbitos diferenciados para la seguridad pública y la seguridad nacional, lo que no impide que operativamente se mezclen, sobre todo en temas como el de la delincuencia organizada.

Son indispensables mecanismos claros de control porque lo contrario implica inseguridad jurídica y manipulación de la opinión pública por parte de los actores políticos y grupos sociales, ya que la sociedad no tiene la menor idea de qué

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Artículo cuarto de la Ley de Seguridad Nacional de México (D.O.F. 31 de enero de 2005).

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aspectos deban encuadrarse en la seguridad nacional, pues existen confusiones importantes aún en las políticas gubernamentales al respecto. 7 Una discusión permanente entre los académicos mexicanos ha sido el considerar, o no, al narcotráfico como un tema de seguridad nacional. Para algunos, su inclusión ha significado debilitar el estado de derecho, para otros, es una medida necesaria ante los graves problemas de violencia y criminalidad que sufre el país.

El narcotráfico debe considerarse un problema de seguridad nacional que pone en riesgo al Estado mismo, principalmente porque amenaza a las generaciones futuras, al enfocarse a dañar la salud de jóvenes y niños que representan en nuestro país el más amplio sector de la población. Esto ocasiona gastos fuertes en prevención, tratamientos médicos y falta de productividad en algunos casos, además genera delitos violentos del orden común para la compra de narcóticos. 8

En el artículo 21 constitucional reformado, se considera que la seguridad pública estará a cargo de instituciones que “serán de carácter civil, disciplinado y profesional”. Lo que implica que la participación del ejército en estos temas seguirá siendo excepcional, al menos en la regulación constitucional. El citado numeral, en la parte relativa a la seguridad pública establece: La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, que comprende la prevención de los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley, en las respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución.

Las instituciones de seguridad pública serán de carácter civil, disciplinado y profesional. El Ministerio Público y las instituciones policiales de los tres órdenes de gobierno deberán coordinarse entre sí para cumplir los objetivos de la seguridad pública y conformarán el Sistema Nacional de Seguridad Pública, que estará sujeto a las siguientes bases mínimas: a) La regulación de la selección, ingreso, formación, permanencia, evaluación, reconocimiento y certificación de los integrantes de las instituciones de seguridad pública.

La operación y desarrollo de estas acciones será competencia de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los municipios en el ámbito de sus respectivas atribuciones. b) El establecimiento de las bases de datos criminalísticos y de personal para las instituciones de seguridad pública. Ninguna persona podrá ingresar a las instituciones de seguridad pública si no ha sido debidamente certificado y registrado en el sistema. c) La formulación de políticas públicas tendientes a prevenir la comisión de delitos.

SALAZAR, Ana María, Seguridad Nacional Hoy (el reto de las democracias), Ed. Nuevo Siglo Aguilar, México, 2002, 375 p.

8 CASTILLEJOS ESCOBAR, Marcos y CASTILLEJOS CERVANTES, Humberto, “México y los retos de la delincuencia organizada” en Revista Mexicana de Justicia, los nuevos desafíos de la PGR, Sexta época, Núm. 4, PGR, México, 2002, p. 53.

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d) Se determinará la participación de la comunidad que coadyuvará, entre otros, en los procesos de evaluación de las políticas de prevención del delito así como de las instituciones de seguridad pública. e) Los fondos de ayuda federal para la seguridad pública, a nivel nacional serán aportados a las entidades federativas y municipios para ser destinados exclusivamente a estos fines.

Reformas que a la fecha se están estableciendo en la República mexicana.

2. Políticas regionales de seguridad y defensa en Latinoamérica En los años ochenta y noventa se dan transformaciones políticas y económicas en Latinoamérica que son acompañadas de un incremento relevante de crimen y violencia y que llevan como consecuencia el miedo y la inseguridad, “a menudo de forma desproporcionada con la situación ‘objetiva’”. 9 En este sentido, encontramos dos factores a tener en cuenta: el uso político de los programas de seguridad (en donde se promete lo que no se puede cumplir) y el manejo desmesurado de los medios de comunicación sobre hechos violentos que, por supuesto, incrementan la percepción de inseguridad. 10 El primer gran problema es la incapacidad para realizar diagnósticos confiables que muestren claramente las tendencias de la criminalidad. En México son casi inexistentes y sólo en últimas fechas se empiezan a generar con datos no siempre confiables de actores no oficiales.

En las pocas encuestas de victimización en América latina, Dammert y Bailey llegan a las siguientes afirmaciones: 1) Hay una brecha importante entre el miedo al crimen y el crimen medido con distintos instrumentos, de esta forma se evidencia que existe más miedo que el (sic) se puede justificar con la realidad de los “hechos”; 2) la victimización está incrementado incluso a niveles más altos en ciudades de tamaño medio; 3) Sólo se denuncian a la policía entre el 25 y 30 por ciento de crímenes; 4) Los crímenes violentos se denuncian incluso en menor medida, y 5) Una de las principales razones que se han ofrecido para no denunciar los delitos es la desconfianza hacia las instituciones policiales (con Chile y los Estados Unidos como excepción) y judiciales. 11

La respuesta de los Estados latinoamericanos enfocado a lo policial sugiere que existe poca conciencia de que los problemas de seguridad deben tratarse como DAMMERT y BAILEY, Op. Cit., p. 17.

Cfr. CONTRERAS LÓPEZ, Rebeca y CONTRERAS LÓPEZ, Miriam, Derecho penal y globalización: ¿Un cambio de paradigma?, Arana Editores, CONACYT, Universidad Veracruzana, Xalapa, Veracruz, México, 2007, 329 p.

11 DAMMERT y BAILEY, Op. Cit., p. 21.

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temas políticos, complejos e integrales. En donde se considere la prevención, la represión e investigación, así como el procesamiento y, por supuesto, la ejecución y rehabilitación. Esa visión integral, en México, está formalmente contemplada, el problema es que en la realidad se trabaja sobre todo la parte central del proceso, descuidando lo que, en mi opinión, es sustancial: la prevención y el sistema de consecuencias penales porque, a la hora de revisar los repartos presupuestales, nos damos cuenta de que la prevención ni siquiera figura entre ellos. 12 Hoy en día, en México, dada la crisis sistémica del poder judicial, se trabaja en la reforma de justicia a nivel constitucional, el problema es si, efectivamente, se trata de una reforma o simplemente de medidas aisladas que no serán significativas en el tema de la impunidad, la corrupción y la eficacia judicial. Un elemento adicional es la existencia de ámbitos diferenciados (y ya no tanto) para la investigación y procesamiento de la delincuencia organizada, lo que lleva a considerar la existencia de un derecho punitivo de doble vía y a una legislación de excepción. 13 Dammert y Bailey resumen las respuestas a las amenazas de seguridad nacional en diferentes países de América, únicamente reproduzco lo relativo a las políticas seleccionadas y los resultados a corto plazo. 14 País Argentina

Brasil

Chile

Políticas nacionales de seguridad pública Reformas crecientes para endurecer los códigos penales; Plan Nacional de prevención del crimen agosto 2000; Programa para las comunidades vulnerables, octubre 2001.

Plan Nacional de Seguridad Pública, junio 2000; Fondo Nacional de Seguridad Pública, 2001; Regulación de la Representación de la violencia en los medios de comunicación.

Plan Comprehensivo para la

Resultados a corto plazo Mezcla de políticas punitivas y preventivas; Incremento de la violencia policial; Crecimiento de la población en las prisiones; Aplicaciones limitadas de los programas de prevención del crimen; Resultados limitados; Sin evaluación sistemática.

El Plan no dispone de objetivos e indicadores objetivos; Sin evaluación; El Plan es meramente simbólico; Fortalecimiento del interés personal en definir o resistir la coordinación federal.

Mezcla de políticas punitivas y preventivas;

CONTRERAS LÓPEZ, Rebeca Elizabeth, “Los retos de la política criminal en México”, en Los retos del derecho en el México de hoy, Universdidad michoana de San Nicolás de Hidalgo, Universidad Veracruzana, Gobierno del Estado de Michoacán, México, 2006, pp. 39 a 61.

13 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión del derecho penal (aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales), 2ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 2001.

14 DAMMERT y BAILEY, Op. Cit., p. 27, cuadro 1.5.

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Seguridad Ciudadana, 1998; “Programa Ciudades más Seguras” 2000; “Veinte Medidas para Mejorar la Seguridad Ciudadana” 2001; Barrios en Riesgo, 2002.

Colombia

Frente de Seguridad de Barrio, 1994; Estrategia para la Coexistencia y Seguridad Ciudadana, 1998; Plan Colombia, 2000.

El Salvador

Consejo Nacional de Seguridad Pública, 1996; Código de Procedimiento Criminal, 1998; Alianza para la Seguridad, 1999; Ley de Defensa Nacional, 2002.

México

Sistema Nacional de Seguridad Pública, 1995, con los cambios constitucionales consecuentes y cambios administrativos.

Estados Unidos

Ley Patriótica de EE.UU., octubre 2001; Departamento de Homeland Security, junio 2002.

Crecimiento de la población en las prisiones.

Aplicación nacional de programas de prevención de violencia. Incremento del papel del Ministro del Interior en la elaboración de políticas de seguridad. Sin evaluación sistemática en los programas públicos. Una mayor coordinación con las instituciones policiales.

Mejoría de la formación, equipos y actuación de la policía y los militares; Reducción del crimen “común”, especialmente en Bogotá; Planes de seguridad local muy débiles; Sistema de información y plan general de evaluaciones débiles.

La Ley de Defensa Nacional apunta a un regreso de la antigua noción de seguridad nacional, con énfasis en las instituciones del Estado; Supervisión civil muy débil; Mejoría de la Policía Nacional; Mejoría en la Planificación, e.j., declaración de objetivos e indicadores para la evaluación.

Reorganización; Creación del Ministerio Federal de Seguridad Pública, 2000; Creación de la Policía federal Preventiva, y de la Policía Federal de Investigaciones, Mejoría del sistema nacional de información; Prioridad en la inversión en tecnología y computación (más que en formación); Incremento de los arrestos y de la población en las prisiones; Incremento del papel de los militares; Una débil evaluación del plan.

Reorganización extensiva en ejecución, con numerosos problemas y atrasos; Reorganización interna y reformas en la CIA, FBI y Defensa; Seguimiento y selección activa a la comunidad de inmigrantes, especialmente muchachos jóvenes árabes; Tensiones con los grupos de derechos humanos.

Es evidente la preocupación que existe en los temas de seguridad, tanto nacional como pública, además de que las medidas son, en cierta forma, similares.

Lo que llama la atención es la falta de planes y objetivos claros que permitan establecer parámetros confiables para realizar evaluaciones fuertes y retroalimentar el proceso. Algunos países ponen mayor énfasis en la prevención que otros, lo preocupante es que se trate de un énfasis más simbólico que real, lo que es difícil de analizar ante la falta de resultados y evaluaciones.

En México, además de la Ley de Seguridad Nacional, existe la Ley que Establece las Bases de Coordinación del Sistema Nacional de Seguridad Pública

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(DOF 11 de diciembre de 1995), que busca lograr dicha coordinación entre los tres niveles de gobierno: federal, estatal y municipal, un objetivo que sigue sin lograrse.

Asimismo, a partir, de esta reorganización se crean supersecretarías, tanto a nivel federal como estatal, encargadas de la seguridad pública que, actualmente, se encuentran “reforzadas” con la intervención del ejército en sus labores de seguridad y combate al crimen organizado.

3. Intervención del ejército en la seguridad pública En el año 2006, la primera acción del presidente Calderón, en México, fue movilizar al ejército para el combate al crimen organizado que, sin duda, ha rebasado a las instituciones estatales, no sólo por su amplia operación y violencia en el territorio nacional, sino sobre todo por la enorme corrupción que se encuentra infiltrada en todas las esferas del poder político. “Por cada dos sicarios se detuvo a un funcionario, lo que da una idea de la intensidad de la relación entre el mundo criminal y el oficial. Aunque no se especifica la jerarquía de los funcionarios otras fuentes muestran que sólo se procesó a aquellos de las escalas inferiores”. 15 Desde tiempo atrás, en México, la participación de los militares en la vida política se ha incrementado en muchos sentidos. “Problemas de corrupción e ineficacia de la policía en todo México ha llevado a los políticos a involucrar a los militares directamente, en operaciones antidroga, al igual que indirectamente, con la presencia de oficiales militares retirados o de baja laboral formando parte de los comandos de policía”. 16 Han existido diversas objeciones por la incorporación del ejército en las acciones de seguridad pública. Al respecto, en 1996 la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad contra la Ley de Coordinación en Materia de Seguridad Pública que, incluye en el Consejo de Seguridad Pública, al ejército y la marina. El criterio sostenido por la Corte fue que: Este problema puede presentarse en los siguientes términos: ¿es posible que los secretarios de Defensa y de Marina puedan participar en funciones públicas diversas a las que tengan conexión con la disciplina militar que, por lo demás, no sean de carácter consultivo? Esta pregunta se contesta en sentido afirmativo en la resolución, ya que, como se advirtió, se abrió una cadena argumental distinta a la atendida en el párrafo anterior. En este caso, lo que tenemos es que la Suprema Corte de Justicia estimó, en sus propias palabras, que la intención del legislador Constituyente se dirigió a establecer que cuando se invoque la 15 AGUAYO QUEZADA, Sergio, El almanaque mexicano 2008, Ed. Aguilar, México, 2007, p. 171. En México se denomina sicario al que pertenece a las estructuras de seguridad de las organizaciones dedicadas al tráfico de drogas.

16 DAMMERT Y BAILEY, Op. Cit., p. 28.

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necesidad de contar con el apoyo de la fuerza militar ésta pueda actuar en apoyo de las autoridades civiles. En tiempo de paz los militares estarán constitucionalmente facultados para auxiliar o apoyar a las autoridades civiles, a petición expresa de ellas y sin usurpar su esfera de competencia.

En este sentido, la Corte autorizó que las fuerzas armadas realicen en tiempos de paz actividades que no “tengan exacta conexión con la disciplina militar”, si se cumplen las siguientes condiciones: 1) que la invocación de apoyo a la fuerza militar sea para apoyar a las autoridades civiles; 2) que la invocación sea a petición expresa de las autoridades civiles; 3) que el apoyo que presten se realice sin usurpar la esfera de competencia de las autoridades civiles; 4) que la intervención se encuentre circunscrita al orden constitucional y 5) que se realice con el más escrupuloso respeto a las garantías individuales. 17

Es decir, aunque existe cierta discrepancia sobre la legalidad de la intervención militar en la seguridad pública, el criterio sostenido, incluso por la Suprema Corte, es que esa intervención es viable siempre que se cumplan los requisitos anteriores. Actualmente dicho criterio se ha elevado a rango de jurisprudencia, en el siguiente sentido: EJÉRCITO, ARMADA Y FUERZA AÉREA. SU PARTICIPACIÓN EN AUXILIO DE LAS AUTORIDADES CIVILES ES CONSTITUCIONAL (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 129 DE LA CONSTITUCIÓN).

A la fecha los operativos desarrollados han tenido diversos resultados. Por un lado, una confrontación más violenta y visible con los carteles de la droga. Por otro, un incremento en el sentimiento de inseguridad, ya que hay ciudades y pueblos que han sido sitiados por el ejército con el consiguiente despliegue operativo.

17 COSSÍO D., José Ramón, “Delincuencia organizada, seguridad pública y fuerzas armadas” en Revista Mexicana de Justicia, los nuevos desafíos de la PGR, Sexta época, Núm. 4, PGR, México, 2002, p.

82. La resolución puede verse en Seguridad Pública, serie Debates Pleno, SCJN, México, 1996.

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Rebeca Elizabeth Contreras López

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Rebeca Elizabeth Contreras L贸pez

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El origen de la prisión y su situación actual Ana Gamboa de Trejo * RESUMEN: Al conjugar lo que el lenguaje jurídico ordinario nos señala y la apreciación cotidiana de lo que debemos entender por institución, nos podemos dar cuenta que en el caso del castigo, además de estar regulado por el derecho penal, ha estado vigente por mucho tiempo, convirtiéndose así en lo que hoy denominamos la institución del castigo.

Prueba de ello es cómo surge la Inquisición como una primera institución para castigar.

La pena era considerada como medida neutralizadora de la enemistad con el soberano y la imposición de la disciplina por el terror. El castigo se infringía para arrancar una prueba de un crimen a veces no cometido. En ese tiempo, el reo podía abjurar y se le imponía una penitencia. El proceso era secreto. Si el acusado era culpable, había dos clases de sanción: las espirituales y las temporales. Hoy, para infortunio de los recluídos la prisión en su interior revive la institución que le dio origen.

Palabras claves: Prisión, castigo, familia, escuela.

ABSTRACT: When conjugating what the ordinary legal language indicates us with the daily meaning of institution, we can realise that in relation to punishment, besides being regulated by criminal law, it has been effective for a long time, thus becoming what we denominate the institution of punishment. Proof of that is the arising of the Inquisition as one of the first institutions created to punish.

Punishment was considered as a neutralizing agent between the enmity towards the sovereign and discipline imposition by terror. Punishment was used to pull out a proof of a crime that sometimes had not been committed. In those days, the criminal could abjure and get a penance.

The process was secret. If the defendant was guilty, there were two kinds of sanction: spiritual and temporal. Today, for prisoners’ misfortune, the prison brings back to life the institution from which it originated.

Key words: Prison, punishment, family, school.

SUMARIO: Introducción. 1. La prisión en sus inicios. 2. La prisión en tiempo presente. Conclusión. Bibliografía. *

Doctora en Derecho Público y Educación. Investigadora y Docente de la Universidad Veracruzana.

Ana Gamboa de Trejo

Introducción El origen de la prisión se remonta a muchos años atrás, tal y como veremos en líneas subsecuentes. Su surgimiento obedeció al deseo de lastimar el cuerpo de los condenados en un principio, hacerlos sufrir a través del dolor sin tomar en cuenta su condición humana. Posteriormente, se pensó en el reo como alguien al que habría que reencauzar. Sin embargo, a pesar de las incontables reformas jurídicas y recomendaciones humanitarias, la actitud de quien ejecuta esta sanción, no ha variado, en muchos centros en donde hombres y mujeres están privados de su libertad, muchos de ellos permanecen atentos a esperar el momento de su deceso, por falta de alimentos, medicinas, espacios en donde puedan caminar, dormir, comer, trabajar o estudiar. Es la realidad en que viven actualmente más de 200 mil reos en la República Mexicana, cifra que rebasa cualquier discurso narrado ya en tiempos inquisitoriales y que suscita un sentimiento sólo de desconfianza hacia la institución misma, hacia sus operarios y hacia la política criminal instrumentada.

1. La prisión en sus inicios Es así como interesa conocer desde sus orígenes la institución del castigo. En primer término, el significado de lo que es una institución: por institutionis se explican los principios y fundamentos de las disciplinas jurídicas; llaman institutionis a los libros que señalan los fundamentos del derecho (p. ejemplo: Institutionis de Gayo [escritas en 161 a. de C., y las Institutionis de Justiniano redactadas por Teófilo y Doroteo, siglo V, bajo la dirección de Triboniano, en los años 470- 543]). En el lenguaje ordinario (fuertemente afectado por los usos técnicos señalados) “institución” significa “orden de personas, cosas o hechos, regulados por normas estables, de conformidad con las cuales cooperan o participan muchos hombres por espacio de cierto tiempo. 1

El diccionario Larousse nos da otra definición de institución: “Institución proviene del verbo instituir que a su vez significa establecer algo que no existía antes”. 2 Al conjugar lo que el lenguaje jurídico ordinario nos señala y la apreciación cotidiana de lo que debemos entender por institución, nos podemos dar cuenta que, en el caso del castigo, además de estar regulado por el derecho penal, ha estado vigente por mucho tiempo, convirtiéndose así en lo que hoy denominamos la institución del castigo.

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Enciclopedia Jurídica Omeba, t. IV, Ed. Porrúa, México, 2002, p. 569.

Pequeño Diccionario Larousse Ilustrado, p. 584.

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El origen de la prisión y su situación actual

El castigo se entendió, en tiempos remotos, como una manifestación de la enemistad con el soberano. Prueba de ello es cómo surge la Inquisición como una primera institución para castigar.

La transformación de la aplicación del derecho cuyo objetivo era la protección a la víctima, se tornó diferente cuando se interpreta al delito como una ofensa al soberano.

La Iglesia -como depositaria de la tradición jurídica romana imperial, adquirida en su romanización- practicaba la indagación para provocar la confesión, que era el modo de revertir el estado de pecado, entendido como característica personal que la infracción sólo ponía de manifiesto.

Esa práctica se extendió como resultado de la persecución de la herejía que amenazaba su poder vertical: La Inquisición europea se creó hacia 1215 para perseguir la herejía de los cátaros de Languedoc, pasó de Provenza a Aragón y de allí a toda España, creándose la Inquisición moderna por bula de Sixto IV en 1478, abolida sólo 1834. 3

Así, apreciamos que la función de esta figura jurídica era indagar sobre el estado de enemistad. “El proceso inquisitorial fue la vía lógica de averiguación de la enemistad, y la confesión no es más que lo averiguado. La pena era la neutralización de la enemistad con el soberano y la imposición de la disciplina por el terror”. 4 Lo anterior nos conduce a afirmar que es con la Inquisición con quien surge la institución del castigo. Castigo que se infringía para arrancar una prueba de un crimen a veces no cometido. La Inquisición, denominada también “Santo Oficio, su actuación fue regulada por diversas normas que se compilaron bajo el nombre de herecticus del libro V de las Decretales”. 5 Legitimada como tal, instrumentaba un proceso que consistía en conceder al reo un periodo de gracia de quince a treinta días. En ese tiempo, el reo podía abjurar y se le imponía una penitencia. En caso contrario, se iniciaba un procedimiento por acusación, denuncia o actuación ex officio. El proceso era secreto. Dentro del mismo había que ofrecer las pruebas; las testimoniales se publicaban, con la finalidad de que el procesado tuviera la oportunidad de impugnarlas, presentando testigos a su descargo. Si acaso, mediaba la semi-prueba de culpabilidad, podía el Tribunal, por decisión en incidente y con la participación del diocesano, disponer el tormento, 6 con la finalidad de arrancar la confesión. Si el acusado era culpable, había dos clases de sanción: las espirituales y las temporales.

ZAFFARONI, E. Raúl, Derecho Penal, Parte General, Ed. Porrúa, México, 2001, p. 225.

Idem.

5 Enciclopedia Omeba, t. XXV, Ed. Bibliografía Argentina, Argentina, 1968, p. 182.

6 Ibidem, p. 183.

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Ana Gamboa de Trejo

Las espirituales, regidas por el derecho canónico, consistían en: excomunión, suspensión o deposición en los oficios eclesiásticos y penitencia.

Las temporales se sufrían a través del sistema punitivo civil de entonces, que consistía en: multa, confiscación, destierro y prisión.

Como podemos observar, esta última – la prisión – tiene sus orígenes en la Inquisición. Es de ahí de donde proviene su estudio y del que se desprende el derecho penitenciario, 7 término que se le debe al derecho canónico que, además, encierra religiosidad. Es decir, en este derecho se subsume la idea de penitencia traducida en castigo. Que de alguna manera es la idea que subsiste al interior del legislador, a pesar de los argumentos en su contra esgrimidos por Beccaria, quien, en el ejercicio pleno de su quehacer científico, que se va de la protesta a la propuesta, en ese tiempo, aparece en el escenario del derecho penal su obra, De los delitos y las penas, publicada en forma anónima en Livorno en 1764. Logra con sus ideas, modificar la aberración que significaba la tortura.

En ese tiempo, las penas estaban cargadas de rudeza, como: los azotes, presidio en minas o arsenales, mutilaciones (de ojos, de orejas, de mano, de lengua), galera (por tiempo cierto o a perpetuidad) y, la de mayor rigor, la pena de muerte, que era la que con mayor frecuencia se aplicaba cuando se confesaban culpables por los delitos de herejía, magia, sacrilegio, todos los comprendidos bajo la rúbrica de delitos de lesa majestad humana, sodomía y bestialidad, robo y homicidio. La ejecución era diversa, es decir, había varias formas de castigar al sentenciado para privarlo de la vida, el juzgador escogía la forma más dolorosa y tardada, con el fin de sembrar el terror entre los gobernados. Quien detentaba el poder en esa época, acudía al empleo de sanciones, como: la muerte de saeta, la hoguera, la de aceite hirviendo, el despedazamiento, la romana, el garrote o la horca. Michel Foucault nos ilustra sobre esto al describir la muerte de Demians, quien, … fue condenado el 2 de marzo de 1757, a pública retracción ante la puerta principal de la iglesia de París “a donde debía ser” llevado y conducido en una carreta, desnudo en camisa, con una hacha de cera encendida de dos libras de peso en la mano “después” en dicha carreta, a la plaza de Greve, y sobre un cadalso que allí habría sido levantado [deberán serle] atenaceadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrilla, y su mano derecha, asido en ésta el cuchillo con que cometió dicho parricidio (Parricidio por ser contra el rey, a quien se equipara al padre), quemada con fuego de azufre, y sobre las partes atenaceadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiente, cera azufre fundidos juntamente, y a

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DEL PONT, Luis Marco, Derecho Penitenciario, Cárdenas Editor, México, 1991, p. 14.

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El origen de la prisión y su situación actual

continuación, su cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y tronco consumidos en el fuego reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento. 8

Esta forma de castigar y atemorizar permaneció por muchos años. Del cambio substancial en el trato a quien cometía un delito, han dado cuenta los positivistas italianos, quienes, con sus ideas, revolucionaron el pensamiento jurídico-penal. Si bien es cierto que se evitaba la tortura, nació la prisión y, con ella, podemos afirmar que el castigo se instituyó y pervive como tal. En donde el hombre inmerso en el quehacer punitivo ejerce el poder discursivo dejando el poder de ejecución a quien asume de manera absoluta el poder de castigar, trastocando el sentido de la prisión, en donde la fragilidad de la línea que separa al que asigna la sanción con quien la ejecuta, confundiendo la intención del legislador. Justifica su acción con el poder controlador a través de los castigos subterráneos, ya no para arrancar la confesión y asumir su culpa, sino para garantizar el silencio. Hoy, la prisión en su interior revive la institución que le dio origen.

2. La prisión en tiempo presente La prisión ha sido vista como medida de control social, no como el edificio en el que tienen que convivir, por muchos años, hombres y mujeres sólo identificados por haber trasgredido la norma penal. Es decir, la prisión debe ser estudiada desde su parte medular, para poder responder a la pregunta del por qué de su creación.

La respuesta es simple y la dimos al principio de este acápite: porque para el Estado, es el único medio de control atemorizante que ostenta y que, a su vez, magnifica. Pero es sólo eso.

Se continúa optando por la pena y no por el delincuente, por la llamada prevención especial y no por la general, porque esta última implica poner énfasis en los otros controles sociales: la escuela y la familia, que actualmente han sido dramáticamente relegados.

Aún cuando el paradigma positivista penal, ya sustentado en líneas anteriores, dio paso a reformas penales importantes, tal y como lo asienta Eugenio Raúl Zaffaroni: “Con Ferri podemos ver en sus últimas consecuencias el pensamiento positivista”, 9 idea que dio paso a implementar otra forma de castigar sin alterar la condición humana del sancionado, con el propósito de rescatar al reo de las atrocidades de la represión desmedida de que era objeto, a través de la

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FOUCAULT, Michel, Vigilar y Castigar, 2ª ed., Ed. Siglo XXI, México, 1978, pp. 11 y ss.

ZAFFARONI, E. Raúl, Tratado de Derecho Penal, t. II, Ed. Ediar, Argentina, 1980, p. 209.

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Ana Gamboa de Trejo

obtención de la verdad por medios que se actualizan día a día en cada una de las 488 prisiones que tiene el país en funcionamiento. 10 El tiempo de la prisión actual, es el tiempo inquisitorial; muchos perecen en su cautiverio, la mayoría de las veces, en riñas internas, en defensa del espacio o del vaso con agua. Si bien es cierto, y habrá que aceptarlo, la prisión no garantiza la rehabilitación de la que habla el artículo 18 constitucional, 11 mucho menos los presupuestos jurídicos de la Ley de Normas Mínimas, 12 aún cuando ambos documentos están vigentes no se aplican, ni la idea cabe cuando se imponen penas similares a la cadena perpetua. Por una lógica simple, ningún reo se readapta o se rehabilita en 60 años, sólo se acostumbra a la prisión, si sobrevive en ella.

Es por ello que la prisión se convirtió en una pena intimidatoria y lacerante, tal como en un tiempo fue la “horca”, castigo dispuesto en el primer código penal de Veracruz en 1835. 13 Esta pena logró en los gobernados imponer el miedo, pero no el respeto. El miedo para controlar, hasta que el castigo se convierte en espectáculo y deja de ser una amenaza, es pretender curar una herida que cicatriza mal y curarla sólo con agua; de momento, tal vez se vea limpia por fuera, pero en su interior, poco a poco, la carne se va pudriendo. Una política criminal cimentada en el terror es exactamente igual. De momento se exhiben y publicitan a quienes se les va aplicar la sanción, como un remedo de cadena perpetua o inyección letal, para lograr un impacto de temor y miedo en la población y, principalmente, en quienes forman las células del crimen organizado, para después caer en una mala costumbre, sin el menor efecto deseado. Tal y como fue con la “horca” en aquel tiempo.

Hoy, el legislador y los jueces han olvidado que los hombres que delinquen no nacen, ni se gestan, delincuentes. No existe un gen de la delincuencia. En torno al criminal están otras instituciones que también demandan del gobernante atención: la familia y la escuela. Ambas, arropan culturalmente al sujeto o lo expulsan. Pero así como nos podemos preguntar cómo se han quebrantado los principios constitucionales, por ignorar que el castigo en prisión no es sinónimo de tortura y pérdida, además, de la libertad y de la dignidad y que la resocialización no tiene cabida en un centro carcelario de autogobierno, también habrá que preguntarse cuántos niños y jóvenes no terminaron la primaria, cuántos de ellos, y

Vid. VEGA, Rodrigo, “La carcelización”, Proceso, núm. 1710, Junio de 2009, pp. 8-10.

Cfr. Artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

12 Vid. Ley de Normas Mínimas sobre Readaptación Social del Sentenciado.

13 GAMBOA DE TREJO, Ana, La criminalidad en Veracruz, Ed. Universidad Veracruzana, México, 1994, p. 19.

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El origen de la prisión y su situación actual

de los 225 mil reos que compurgan una sanción actualmente, 14 fueron expulsados de sus familias. Cuántos de ellos prefieren estar en prisión, aunque parezca absurdo pensar que estar en prisión reditúa algo a un ser humano, tan sólo por tener un plato de comida seguro; la permanencia y las condiciones infrahumanas se disculpan.

En estos momentos, como en años atrás, la prisión en México sólo es garante de promiscuidad, hacinamiento, ánimo de rencor y venganza, de los que ahí están.

Hoy, como hace 30 años en el Distrito Federal y 25 en Veracruz, se habló de reforma penitenciaria. Reformas que se diluyeron a costa de la improvisación y de políticas partidistas que no tienen nada que ver con lo que debe entenderse como la construcción de una política criminal, tan necesaria para un país o un estado. Esa que pueda garantizar la seguridad o acentuar la inseguridad, si es mal trazada.

Interesa que el gobernante se detenga en lo que es la prevención general, a través del auxilio de una política criminal que no se enquiste sólo en la privación de la libertad -¿Cuántas prisiones habrá que construir y a cuántos reos habrá que subsidiar?-, sin que transite por otros espacios que oferta el derecho.

Es hora de revisar si, verdaderamente, nos interesa librarnos del homicida que se logró capturar, o ignorar lo que sucede en miles de hogares quebrantados por la violencia, en donde el respeto de los unos hacia los otros se hace nulo o, en su caso, continuar con el falso discurso de la resocialización y rehabilitación del reo, cuyo paradigma se vio eclipsado por el control de los propios reos, cuyas conquistas han hecho que surja un nuevo modelo de prisión y de prisioneros logrando escapar virtualmente hacia el exterior, burlando la vigilancia de custodios desinformados y desactualizados. En donde, paradójicamente, los hombres sin libertad, detrás de muchos barrotes, han logrado remontar los muros de la prisión a través de los chips y los microchips. Paradójicamente, es el uso de la ciencia para cobrar venganza.

Es por ello que, no hay que minimizar el problema por el que atraviesa la mal llamada prevención especial. No hay que verlo como algo que no nos atañe como gobernados porque, actualmente, desde esos espacios, se elucubran crímenes insospechados y es donde el administrador de justicia fácilmente se corrompe y pasa a engrosar los espacios de los prisioneros.

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VERA, Rodrigo, Op. Cit., p. 7.

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Ana Gamboa de Trejo

Las condiciones actuales por las que atraviesa la prisión, nos obligan a continuar hablando de ella. Tenemos que insistir, aunque sabemos que no somos los únicos, muchas voces se han alzado porque la institución no garantiza la seguridad, sólo contribuye a envilecer a los que ahí están, porque en la mente de los operarios no se logra entender que, en la ejecución de la sanción, el único fin es asimilar que se trabaja con seres humanos, a los que hay que concienciar sobre un modo de actuar diferente a aquel por el que fueron juzgados, pero no imprimir un castigo sobre el castigo. En este sentido, el que ejecuta la sanción, tal vez por temor o por falta de adiestramiento, también experimenta una transformación al interior de la prisión, para optar por la idea de que: el reo debe sufrir y pasarla mal. No más oportunidad para que reconsidere su falta. Al momento de trasponer el reo las puertas de la prisión, la mente del carcelero sufre una involución y vuelve a su estado primigenio de controlador, por lo que habrá que tratarlo sin ninguna consideración. Sólo olvida que algún día abandonará la cárcel, con el rencor acumulado por muchos años y, que estará listo para cobrar venganza una vez más.

Es cierto que cuesta aceptar que, quien mató, violó y lesionó con saña a un semejante, es difícil pensar que es un ser humano, cuya esencia es la misma. La prisión debe, por todos los medios, rescatar a ese ser humano dañado, es justamente su cometido, ahí es donde interesa saber aplicar la ciencia jurídica y entender la importancia de los derechos humanos. Continuar con la idea de encontrar un antídoto para la peligrosidad, tal y como lo pretendió la criminología clínica, es insistir, tanto el legislador, el juez y el ejecutor de la sanción, en lo que la teoría y la práctica nos lo ha ya demostrado, insistir en descubrir al “enfermo delincuente” y, pretender curarlo, a través de un tratamiento, cuya receta no ha sido correctamente prescrita. Es un absurdo.

Conclusión El delincuente es un hombre o una mujer que, hace muchos años se descubrió, no tiene una malformación cerebral; habrá que verlo y analizarlo desde su actuar multifactorial y lograr rescatarlo. Esa es, y debe ser, la tarea del ejecutor de la sanción. De lo contrario, seguiremos hablando de las atrocidades de la prisión, de lo que cuentan los que egresan de ella y, del riesgo que esta institución implica para la sociedad, porque no garantiza la seguridad y tampoco previne el delito, en las condiciones en las que se encuentra. Representa, para muchos, el lado oscuro de la sociedad. Pero también tenemos que entender que aún es necesaria, en tanto las condiciones políticas así lo permitan. La prisión estará ahí como institución. Se edificarán muchas más para justificar el error de la misma: su disfuncionalidad.

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El origen de la prisión y su situación actual

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Legislación Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Ley de Normas Mínimas sobre Readaptación Social del Sentenciado.

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Derecho a la salud y desastre social María del Rosario Huerta Lara * RESUMEN: Parafraseando a Walter Benjamín: Ya no se sueña con la flor azul.

Quien hoy despierte como Enrique de Ofterdingen debe haberse quedado dormido.

La historia de los llamados derechos sociales aún está por escribirse, y abrir una perspectiva en ella, como la caja de Pandora, significaría asestar un golpe decisivo a la superstición de su encadenamiento al jusnaturalismo mediante la iluminación histórica. No debiera soslayarse que todos esos derechos eufemística y técnicamente enunciados como económicos, sociales y culturales (DESC) son también variantes de una de historia sin futuro. La estadística de estos derechos penetrará, más allá de la amenidad del paisaje anecdótico, en la aridez de un campo de batalla. Los derechos han ordenado guerra y la guerra ha dispuesto, desde tiempos primitivos, lo justo y lo injusto, e incluso las fronteras mismas del Derecho. El derecho a la salud ya no abre una azul lejanía. Se ha vuelto gris. La gris capa del polvo viral sobre las cosas es su mejor componente. La salud, entre otros derechos vitales, es ahora una vía directa a la banalidad. De una vez para siempre, la técnica revoca la imagen externa de las cosas, como billetes de banco que han perdido vigencia. Ahora la mano se aferra a

ABSTRACT: Paraphrasing Walter Benjamin: It is no longer dreamed of the blue flower. Anyone waking up today like Henry Offerdingen must have been fallen asleep. The history of the so called social rights is yet to be written, and opening any perspective in it, like a box of Pandora, would mean to give the coup de grâce to the superstition of its link with natural law by means of historical light. We should not evade that all those rights, euphemistically and technically stated as economic, social and cultural (ESCR) are also variants from a history without future. The statistic of these rights will penetrate, beyond the amenity of an anecdotal scenery, into the barrenness of a battlefield. The rights have commanded war and war has determined, since primitive times, what is fair and just, even the limits of rights themselves. The right to health does not open a blue span any more. It has become gray. The gray layer of viral dust upon things is its best component.

Health, among other vital rights, is now a way direct to banality. Once and for all, the technique revokes the external image of things, just like banknotes that have lost their validity. Now the hand clings to this image once more in the dream of disaster and caresses its decadence in a farewell. As

*

Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana

María del Rosario Huerta Lara

esta imagen una vez más en el sueño del desastre y acaricia su decadencia a modo de despedida. Como veremos nada es tan reciente ni tan antiguo: la enfermedad está en todas partes.

Palabras clave: Derecho a la Salud, Derechos económicos, sociales y culturales.

Derecho nacional y Derecho internacional público.

we will see, nothing is too recent or too old: illness can be found everywhere.

Key words: Right to Health, Social, economical, and cultural rights, National law, International public law.

SUMARIO: Introducción. 1. Marco jurídico de los DESC. 2. La obligación de los Estados parte en relación a los DESC. 3. El derecho a la salud en América Latina. 4.

Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre países de América Latina y el Caribe (1989-2004). Bibliografía.

Introducción La Declaración Universal de los Derechos Humanos es acaso el instrumento jurídico que con mayor contundencia desveló en el siglo pasado la inasible naturaleza de los derechos sociales. Mucha agua ha corrido desde que se proclamara Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios… (Art. 25). Desde entonces, esta idea normativa será el sillar de otro concepto, la de un Estado social de derecho donde se podrán realizar los derechos sociales.

El derecho a la salud está vinculado estrechamente a los demás derechos de naturaleza económica, social y cultural. La inobservancia de cualquiera de ellos redundará en la salud física y mental de los individuos y trascenderá en sus colectividades. La salud de una población es el resultante del grado y la forma mediante los cuales, ésta puede ejercer sus derechos en su conjunto. Por su dependencia hacia los demás derechos, el derecho a la salud debe ser considerado como un elemento medular del desarrollo social. De manera que este derecho significa, entre muchos aspectos, brindarles a los individuos y a las comunidades una palabra auténtica en la adopción y en las necesidades que definen, controlan o afectan su bienestar, incluyendo el acceso y uso pleno de recursos efectivos para proteger el derecho en casos de violaciones al mismo.

En el artículo 12 del Pacto Internacional de los Derechos económicos, sociales y culturales se establece que los Estados parte reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Y agrega que, entre las

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Derecho a la salud y desastre social

medidas que se obligarán adoptar, a fin de asegurar la plena efectividad de ese derecho, figurarán las necesarias para a) la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños. b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente. c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas. d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

De lo anterior se puede claramente inferir que la salud es un tema prioritario en la constitución de los Estados modernos ya que, a partir de la definición y ejecución de políticas públicas encaminadas a la prevención, investigación y tratamiento de las enfermedades, es posible fortalecer el desarrollo y el nivel de bienestar de las sociedades. Pero la salud también es un derecho y, por lo mismo, es fundamental conocer la estructura y funcionamiento no sólo de los diversos sistemas de salud, como de los sistemas sociales y económicos que los generan.

1. Marco jurídico de los DESC Son normas cardinales del ámbito internacional que crean obligaciones de los Estados en relación con los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC), aquellas de carácter universal cuya normativa remite, prima facie, a La Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 22 a 28), en sintonía, El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado en 1966; la Carta de las Naciones Unidas (Preámbulo y Art. 55); la Proclamación de Teherán de 1968; la Declaración referente a la instauración de un nuevo orden económico internacional (AG 3201-S-VI); la Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General, de 1962, acerca de la Soberanía permanente sobre los recursos naturales; el Programa de Acción para la instauración de un Nuevo Orden Económico Internacional (AG 3202 S-VI); la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en el Dominio Social (AG 2542XXIV); los Principios de Derecho Internacional sobre las Relaciones de Amistad y la Cooperación entre los Estados conforme a la Carta de las Naciones Unidas (AG 2625-XXV); la Carta de los Deberes y Derechos Económicos de los Estados (AG 3281-XXIX); la Declaración sobre el Desarrollo y la Cooperación Económica Internacional (AG 3362-S-VII); la Declaración de Filadelfia de 1944, incorporada a la Constitución de la OIT; numerosos Convenios internacionales del trabajo, entre ellos el n° 87, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, el n° 98, sobre derecho de sindicación y de negociación colectiva, el n° 100, sobre igualdad de remuneración, el n° 105, sobre abolición del trabajo forzoso, el n° 111, sobre la discriminación, etc.; la Declaración de Principios Tripartita sobre las empresas multinacionales y la política social, aprobada por el Consejo de Administración de la OIT en 1977; la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo de

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1986 (AG 41/128) y, en el plano regional, la Carta Social Europea, la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos (arts. 20, 21 y 22).

Por otra parte, la normativa del sistema interamericano, de cuyo ejercicio se ocupará el presente ensayo, tiene lugar en los siguientes instrumentos: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (Bogotá, 1948), La Carta Internacional Americana de garantías sociales. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Capítulo III, Derechos económicos, sociales y culturales (San José, Costa Rica, 1969); el Protocolo de reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos (Protocolo de Cartagena de Indias, diciembre de 1985) y el Protocolo adicional a la Carta de la OEA en la esfera de los derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador, 1988), etc.

No debe soslayarse que los contenidos de los DESC y las obligaciones que le corresponde a los Estados tienen su fuente, además de la normativa citada, en las resoluciones de la Organización de las Naciones Unidas, en la jurisprudencia, en los comentarios y observaciones del Comité del PISDESC, en los Principios de Limburgo (Maastricht, Holanda, 1986), cuyo contenido representa la interpretación más importante sobre el sentido y la aplicación de las normas internacionales sobre los DESC, y demás doctrina; la Declaración de Bangalore, la Proclamación de Teherán, la Declaración sobre el Progreso y Desarrollo Social, la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo y demás conferencias y cumbres de los Estados y los compromisos adquiridos en las mismas.

Esta normativa internacional, además de las obligaciones para cada Estado en el ámbito de su jurisdicción, establece por un lado, los llamados derechos de la solidaridad en materia económico social, es decir, la obligación activa universal de garantizar los derechos económicos, sociales y culturales y el derecho al desarrollo mediante la cooperación internacional y, por el otro, la obligación pasiva universal de respetarlos y tiene su sustento en la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados de 1969, artículo 27. De acuerdo con ello, son disposiciones normativas: el reconocimiento de la persona como sujeto de protección internacional; el respeto a la autodeterminación de los pueblos y a la libre disposición de sus riquezas; el reconocimiento de la responsabilidad interna e internacional de los Estados en materia de derechos humanos; y el acatamiento obligatorio por parte de los Estados de la normatividad internacional y local sobre derechos humanos. Los Estados no podrán invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

2. La obligación de los Estados parte en relación a los DESC

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El Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) en relación a los instrumentos arriba invocados, impone como deberes de los Estados partes diversas clases de obligaciones que se pueden enunciar como: Obligaciones de respetar: de carácter negativo y consiste en la no interferencia del Estado en la libertad de acción y uso de los recursos propios de los individuos y de los pueblos para asegurar su autosatisfacción social y económica.

Obligación de protección: el Estado debe garantizar que los derechos de las personas no sean violados ni restringidos por la acción u omisión de los propios funcionarios o terceros particulares.

Obligación de satisfacción: los Estados tienen la obligación positiva de satisfacer en tiempo prudencial y razonable el disfrute de los DESC básicos de la población.

Obligación de no discriminación: esta obligación refiere al deber de los estados de brindar un trato igualitario y no discriminatorio a todas las personas bajo su jurisdicción.

Obligación de tomar medidas inmediatas: los Estados tienen la obligación de tomar medidas inmediatas y, en un plazo razonablemente breve, de adoptar medidas de cualquier índole para satisfacer los DESC. Para ello, los Estados deben adecuar su marco legal conforme a las disposiciones internacionales sobre DESC. Tal adecuación implica incorporar normas favorables para su cumplimiento, eliminar su normatividad contraria a este fin y adoptar las normas internacionales como marco mínimo de acción. Asimismo, asegurar la producción y publicación de información relacionada con políticas públicas sobre los DESC, sus instrumentos de protección, exigibilidad y justiciabilidad. En concordancia, proveer recursos judiciales efectivos para hacer exigibles estos derechos. Los jueces tienen la obligación de aplicar los instrumentos de derechos humanos.

Obligación de garantizar niveles esenciales de los derechos: a cada Estado corresponde la obligación mínima de asegurar la satisfacción de, por lo menos, niveles de cada uno de los derechos, pues de no establecerse esa obligación mínima el Pacto carecería en gran medida de su razón de ser.

Obligación de progresividad y su correlativa prohibición de regresividad: los Estados están obligados a asegurar condiciones que, de acuerdo a los recursos materiales del Estado, permitan avanzar gradual y constantemente hacia la más

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plena realización de los derechos. El principio de progresividad es inherente a todos los instrumentos de derechos humanos a medida que se elaboran y amplían.

Asimismo, están obligados a no tomar acciones en su desmedro o restricción de los DESC. 1 La progresividad implica la aplicación inmediata de contenidos mínimos de cada derecho. Igualmente, la obligación de trazar estrategias y metas para lograr la vigencia de los DESC con un sistema de indicadores para lograr la vigencia de los DESC con un sistema de indicadores que permitan la supervisión o veeduría de la sociedad.

3. El derecho a la salud en América Latina 2 Durante la década de los 90 se consolidan, en algunos países de la región latinoamericana, una serie de reformas a los sistemas nacionales de salud, que buscan la privatización de los hospitales públicos, el desarme de las estrategias de atención primaria, la reducción de los presupuestos públicos para la atención de la salud, el montaje de sistemas de aseguramiento como única vía de acceso y la consolidación de mercados de salud con alta eficiencia financiera pero baja efectividad sobre la conservación y desarrollo de la salud. Estos procesos han tenido como resultado la paulatina privatización del sector, la quiebra y cierre de hospitales públicos, el retroceso en la posibilidad de establecer políticas públicas hacia la estrategia promocional de la calidad de vida y salud. El abandono de la salud pública y la mercantilización del derecho a la salud, con sus consecuentes evidencias en el retroceso de la mayoría de los indicadores básicos de morbilidad y mortalidad.

Se ha pretendido a nivel de la región, con el aval de la Organización Mundial de la Salud, el Banco Interamericano de Desarrollo y el Fondo Monetario Internacional, promover la adopción en los diferentes países del sistema Chileno y Colombiano, en algunos de ellos esta adopción ha sido progresiva en otros mucho más drástica, sin embargo, persisten sistemas de salud garantistas de derechos como el sistema Brasileño de carácter público y universal, la lucha por el sistema venezolano de carácter público y gratuito, y las experiencias conocidas de Costa Rica y Cuba.

Es preocupante el hecho de que en varios países se han realizado huelgas y movilizaciones precisamente contra el desmonte de los sistemas públicos, su

Compilación de jurisprudencia internacional y nacional. Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas en Colombia.

2 Las siguientes notas tienen como base el documento “El derecho a la salud”, Situación en países de América Latina, editado por la Asociación Latinoamericana de Medicina Social y la Plataforma Interamericana de Derechos Humanos Democracia y Desarrollo, Colombia, 2005.

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privatización y el no pago de los salarios del personal sanitario, el caso más evidente fue el de El Salvador en el año 2002-2003, pero igualmente casos como el colombiano, ecuatoriano, peruano, entre otros, con resultados todavía bastante restringidos política y socialmente hablando. En síntesis, el panorama del derecho a la salud en la región es bastante preocupante, pues en vez de presentar avances progresivos hacia su garantía, se observan fuertes retrocesos que afectan a los pueblos en un derecho inherente a la vida y la dignidad humana como es la atención, conservación y mejoramiento de la salud. Pero a su vez, existen expectativas en la medida en que se frenen las reformas neoliberales de los sistemas nacionales de salud, se mantengan los logros de los sistemas universales y públicos, y se construyan alternativas desde la sociedad civil organizada, los movimientos sociales y la ciudadanía en general, para avanzar hacia sistemas de plena vigencia del derecho a la salud coherentes y viables con las realidades y posibilidades nacionales. Por lo que hay que desarrollar grandes esfuerzos políticos nacionales e internacionales.

En este contexto, resulta altamente viable, en el marco jurídico de los DESC, convocar a los organismos internacionales, Organización Mundial de la Salud, OMS, Organización Panamericana de la Salud, OPS, Comité del PIDESC, Corte Interamericana de Derechos Humanos, para, haciendo uso de los mandatos e instrumentos pertinentes, demandar a los gobiernos nacionales de la región, soluciones prontas y permanentes a la grave situación que impera en virtud de las continuas y sistemáticas violaciones al derecho a la salud y a la seguridad social, y se inste, en el marco del derecho nacional, a la Corte Constitucional de cada país, para que se haga la declaratoria del estado de cosas inconstitucional, en materia de salud y seguridad social, como consecuencia de las violaciones masivas, constantes y generalizadas del derecho a la salud y derechos conexos, originadas en las ilegales, inconstitucionales y prolongadas acciones y omisiones de los Estados latinoamericanos. Asimismo, exigir que estos Estados y sus administraciones respondan públicamente a sus ciudadanías, a los organismos de control, a los Congresos de las Repúblicas, a las altas Cortes y a los organismos internacionales por la grave situación de la violación del derecho a la salud y para que tomen las medidas inmediatas necesarias de respeto, protección y realización del derecho.

4. Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre países de América Latina y el Caribe, (1989-2004) 3

Las siguientes notas tienen como base la siguiente Compilación de observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre países de América Latina y el Caribe (1989-2004), editado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,

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Pese a las limitaciones del mecanismo de aplicación previsto en el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, PIDESC, desde su creación en el año 1985, se estableció un sistema de informes, que exige un nivel de obligaciones mínimo, esto es, los Estados presentan informes al secretario general, quien a su vez transmite copias al Consejo Económico y Social (ECOSOC), para su estudio. Para examinar los informes el ECOSOC estableció un grupo de trabajo de 15 expertos representantes de Estados miembros del Pacto que también lo fueran del ECOSOC (Resolución 1978/10). En 1985 el ECOSOC resolvió establecer un Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 18 expertos, que intervienen a título personal (Resolución 1985/17). Este Comité formula recomendaciones generales al ECOSOC, basadas en el estudio de los informes de los Estados y los organismos especializados 4 ). Las siguientes notas sobre el derecho a la salud, entre otros derechos afines, fueron tomadas de la más reciente Compilación de observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre países de América Latina y el Caribe (1989-2004), una compilación de observaciones finales 5 elaborado por el referido Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre países de América Latina y el Caribe en sus idiomas originales que contiene todas las observaciones finales desde 1989 hasta 2004: Brasil 15. El Comité observa que las desigualdades persistentes y extremas y la injusticia social imperante en el Estado Parte han redundado en contra del ejercicio de los derechos garantizados en el Pacto.

Representación Regional para América Latina y el Caribe, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Oficina Regional para América Latina y el Caribe (RBLAC) 4 Informe del Secretario General de Naciones Unidas E/CN.4/1994/42 5 Las observaciones generales dictadas por el Comité revisten el carácter de representación auténtica del contenido del Pacto, del cual es el único órgano de aplicación. La emisión de observaciones generales por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales es similar a la competencia consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La diferencia es meramente procedimental: mientras, en el caso del Comité, es él mismo quien decide la oportunidad y el tema de las observaciones generales emitidas, en el caso de la Corte Interamericana, la Comisión Interamericana y otros órganos de la OEA, son los Estados miembros de la OEA, los que pueden someter una cuestión a consulta de la Corte. El resultado final en ambos casos, es idéntico: la opinión emitida (observación general u opinión consultiva, respectivamente) es una pauta interpretativa insoslayable para los Estados parte. ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, “La interpretación de los tratados internacionales de derechos humanos por los órganos internos”, en ANTÓN, Octavio y CORCUERA, Santiago (Coordinadores), Derechos, Económicos, Sociales y Culturales, Ed. Porrúa, México, 2004.

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16. El Comité toma nota de que la reciente recesión económica, junto con ciertos aspectos de los programas de ajuste estructural y de las políticas de liberalización económica, han surtido algunos efectos negativos en el goce de los derechos económicos, sociales y culturales consagrados en el Pacto, en particular, entre los grupos más desvalidos y marginados.

18. El Comité expresa preocupación por el hecho de que, pese a la existencia de disposiciones constitucionales y legislativas y de procedimientos administrativos para aplicar los derechos consagrados en el Pacto, no existen medidas ni recursos judiciales o de otro tipo eficaces para el ejercicio de esos derechos, sobre todo en el caso de los grupos más desvalidos y marginados.

27. El Comité toma nota con preocupación de la elevada tasa de mortalidad materna como consecuencia de los abortos ilícitos, en particular en las regiones norteñas, donde las mujeres tienen poco acceso a los servicios médicos. Al Comité le preocupa asimismo la persistencia de la esterilización forzosa.

30. Causa gran preocupación al Comité la elevada incidencia de la trata de mujeres con fines de explotación sexual.

38. Si bien el Estado Parte ha logrado reducir la mortalidad como consecuencia del VIH/SIDA, al Comité le preocupa que, pese a esos esfuerzos, se ha registrado un aumento importante de casos entre las mujeres y los niños.

43. El Comité recomienda encarecidamente que, en todos los aspectos de las negociaciones del Estado Parte con las instituciones financieras internacionales, se tengan en cuenta las obligaciones contraídas en virtud del Pacto para asegurar que el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, en particular por parte de los grupos más desvalidos y marginados, no sufra menoscabo.

51. El Comité pide al Estado Parte que ponga en práctica medidas legislativas y de otra índole, incluso que revise su actual legislación, para proteger a la mujer de los efectos del aborto clandestino y el practicado en condiciones de riesgo y velar por que la mujer no recurra a prácticas tan perjudiciales. El Comité pide al Estado Parte que, en su próximo informe periódico, proporcione información detallada, basada en datos comparados, sobre la mortalidad materna y el aborto en el Brasil.

62. El Comité insta al Estado Parte a que prosiga sus esfuerzos de prevención y atención en materia de salud, prestando servicios de salud sexual y reproductiva a la población, con atención especial a las mujeres, los jóvenes y los niños.

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Chile 15. Al Comité le preocupa que, a pesar de que el Estado Parte ha procurado promover la igualdad de género, los estereotipos culturales sobre el papel de ambos sexos siguen menoscabando el disfrute en pie de igualdad de los derechos económicos, sociales y culturales por hombres y mujeres.

25. Al Comité le preocupan las consecuencias para la salud de la mujer de la prohibición legal del aborto, sin excepciones, en el Estado Parte. Aunque no hay estadísticas oficiales del número de abortos que se practican anualmente, el gran número de mujeres que se hospitalizan por complicaciones de abortos cada año (34.479 en 2001) da una indicación de la amplitud del problema.

33. El Comité recomienda al Estado Parte que tenga plenamente en cuenta las recomendaciones formuladas por el Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, especialmente en las zonas mapuches; y que se mejore la situación de los indígenas en las zonas rurales, en particular en lo que respecta a la salud y la educación.

53. El Comité recomienda al Estado Parte que fortalezca las medidas encaminadas a promover los programas de educación sobre la salud sexual y reproductiva y a dar a conocer mejor los métodos anticonceptivos seguros y aumentar el acceso a ellos. Asimismo, recomienda al Estado Parte que intensifique sus esfuerzos, por ejemplo mediante campañas de información pública, para frenar la propagación de las enfermedades de transmisión sexual.

54. El Comité recomienda al Estado Parte que refuerce las iniciativas, entre otras cosas mediante campañas de información pública, para frenar la propagación del VIH/SIDA y otras enfermedades de transmisión sexual.

56. El Comité recomienda al Estado Parte que vele por que la mujer en edad reproductiva no sea objeto de discriminación en el sistema de atención de salud privado.

59. El Comité alienta al Estado Parte a que aumente el acceso a los medicamentos genéricos haciendo uso de las cláusulas de flexibilidad que contiene el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC).

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198. Con respecto a la aplicación del artículo 12 del Pacto, los miembros del Comité preguntaron qué esfuerzo estaba realizando el Gobierno en materia de salud e higiene del trabajo, cuál era la situación con respecto a la mortinatalidad y la mortalidad infantil. Ciertos miembros observaron que la tendencia a la privatización en este sector parecía haber dado lugar a que esos servicios resultaran demasiado onerosos para una parte de la población.

Colombia 9. El Comité toma nota de que la reciente recesión económica, junto con algunos aspectos de los programas de ajuste estructural y las políticas de liberalización económica puestas en práctica por el Estado Parte han agravado los efectos negativos que limitan el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales por la población y, en particular, por los más desvalidos y marginados.

24. Preocupan profundamente al Comité la inadecuada situación actual de los derechos sexuales de la mujer y de la higiene de la reproducción y, en particular, el aumento del número de abortos ilegales. Preocupa también al Comité la elevada mortalidad de los recién nacidos y de los niños, especialmente en las zonas rurales.

25. Preocupa al Comité el hecho de que se hayan reducido en el país los programas de vacunación, con el efecto consiguiente de una mayor exposición de los habitantes, en especial los niños, a diversas enfermedades infecciosas.

26. Preocupa al Comité el hecho de que se hayan reducido los subsidios estatales para cuidados médicos, lo que hace todavía más difícil el acceso a los servicios de sanidad, sobre todo en las zonas rurales en las que la cobertura médica es ya mucho más limitada que la de las zonas urbanas. El Comité observa también que la reducción de los subsidios tiene consecuencias perjudiciales para las mujeres y las comunidades indígenas.

29. El Comité recomienda con firmeza que las obligaciones contraídas por el Estado Parte en virtud del Pacto se tengan en cuenta en todos los aspectos de sus negociaciones con las instituciones financieras internacionales para conseguir que no sufran menoscabo los derechos económicos, sociales y culturales, en particular los de las comunidades más desvalidas y marginadas.

45. El Comité pide al Estado Parte que en su próximo informe periódico proporcione informaciones detalladas con datos comparativos sobre el problema del aborto en Colombia y sobre las medidas, legislativas o de otro carácter, entre ellas la revisión de sus disposiciones legislativas vigentes, que haya adoptado para

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proteger a las mujeres contra el riesgo del aborto clandestino en condiciones peligrosas. El Comité recomienda al Estado Parte que aplique con energía su Plan Nacional de Salud Sexual y Reproductiva.

46. El Comité exhorta al Estado Parte a intensificar sus esfuerzos relacionados con los programas de vacunación contra las enfermedades y las infecciones, en especial las de los niños.

47. El Comité insta al Estado Parte a asignar un porcentaje más elevado de su PIB al sector de la sanidad y a procurar que en su sistema de subsidios no se discrimine en perjuicio de los grupos más desvalidos y marginados.

9. El Comité está gravemente preocupado por la persistencia del elevado nivel de pobreza que afecta a la mayoría de los habitantes del país. En particular el Comité observa con preocupación que la tasa de mortalidad infantil de Colombia es una de las más elevadas de América del Sur. Al tiempo que reconoce los esfuerzos efectuados por el Gobierno para resolver la situación, el Comité insiste en que es una anomalía que tales niveles de pobreza persistan en un país con una economía en constante expansión. El Comité expresa su preocupación por los resultados decepcionantes logrados en la mayoría de los programas de lucha contra la pobreza y de mejoramiento en las condiciones de vida, especialmente dado que los fondos presupuestarios asignados para gastos sociales no se han utilizado plenamente con esos fines.

13. El Comité también señala con preocupación que el imperio del derecho parece haber quedado destruido en la región de Uraba y, en particular, que el Estado ya no puede garantizar a la comunidad la prestación de los servicios sociales, educacionales y sanitarios más elementales.

18. El Comité observa que la aplicación y vigilancia de las medidas de salud y seguridad en el trabajo no ha llegado al nivel conveniente debido, entre otras cosas, a la insuficiencia de inspectores laborales.

204. Se observó asimismo que, incluso en los casos urgentes, los hospitales sólo estaban dispuestos a prestar atención médica en el caso de que el pago se efectuara en el plazo de cuatro días, y se preguntó si el Gobierno estaba tomando alguna medida para eliminar estas prácticas.

206. En su respuesta, el representante declaró que en Colombia había diez médicos por cada 10.000 habitantes. Los servicios de salud estaban concentrados principalmente en las grandes ciudades. Se había establecido un plan para lograr

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que los medicamentos estuvieran al alcance de los sectores de población económicamente desfavorecidos, mediante la creación en las zonas aisladas del país de droguerías que suministraban unos 45 medicamentos básicos con una subvención del 40 al 50%. Las estadísticas indicaban que se había registrado una disminución de algunas enfermedades, que la formación de personal sanitario había mejorado en los últimos años y que se habían descentralizado los centros de salud administrados por el Ministerio de Salud. Aún eran considerables las diferencias en el nivel de goce del derecho a la salud entre las zonas urbanas y las rurales, pero las diferencias se estaban reduciendo. El 20% de la población, básicamente en las zonas rurales, seguía sin tener acceso normal a los cuidados médicos.

209. El representante agregó que se habían realizado progresos para la elaboración de la vacuna de síntesis contra el paludismo, pero esta vacuna se hallaba todavía en la etapa experimental. La legislación vigente en Colombia prohibía el aborto, pero en la práctica se trataba de permitir los abortos terapéuticos a fin de evitar los abortos clandestinos, cuya tasa era muy elevada. La parte de los gastos públicos destinada al sector de salud representaba entre el 15 y el 20% del presupuesto del Estado.

Ecuador 8. El Comité toma nota de que el Ecuador ha sufrido recientemente varios desastres naturales, como el fenómeno de El Niño, que ha afectado negativamente la aplicación de los derechos garantizados en el Pacto.

9. El Comité toma nota de que las políticas de ajuste estructural han repercutido negativamente en el goce de los derechos económicos, sociales y culturales de la población, en particular de los grupos de la sociedad marginados y desfavorecidos. Toma nota especialmente del alto porcentaje del presupuesto público anual (cerca del 40%) que se asigna al servicio de la deuda externa, factor que limita fuertemente los recursos disponibles para el logro del goce efectivo de los derechos económicos, sociales y culturales.

11. Preocupa al Comité el hecho de que, a pesar del marco jurídico establecido y de la creciente influencia de los grupos comunitarios de base indígenas, la población indígena sigue sufriendo discriminación, sobre todo con respecto a la vivienda, la educación, la salud y el empleo.

29. Preocupa al Comité la escasa cobertura, la baja calidad y los insuficientes recursos financieros del sistema de salud pública. El Comité observa que, a pesar

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de las mejoras, sigue siendo alta la tasa de mortalidad materna. El Comité expresa su preocupación por la tasa cada vez más elevada de embarazos de adolescentes.

30. Preocupa al Comité el goce en el Estado Parte del derecho de todos a la salud, en particular en lo que respecta al acceso a los fármacos genéricos.

34. El Comité recomienda que el Estado Parte tome medidas eficaces y prácticas para lograr una protección efectiva contra la discriminación en muchas esferas, en particular con respecto al empleo, la vivienda, la salud y la educación.

36. El Comité exhorta al Estado Parte a que tome medidas inmediatas para garantizar la igualdad de oportunidades del afro ecuatoriano, en particular respecto del empleo, la vivienda, la salud y la educación.

54. El Comité exhorta al Estado Parte a que asigne un mayor porcentaje del producto interno bruto al sector de la salud. También recomienda que el Estado Parte continúe sus actividades de prevención y atención en el sector de la salud mediante la prestación de servicios de salud sexual y salud reproductiva, en particular a las mujeres y los jóvenes.

55. El Comité exhorta encarecidamente al Estado Parte a que realice una evaluación de los efectos de las normas comerciales internacionales en el derecho de todos a la salud y haga un amplio uso de las cláusulas de flexibilidad permitidas por el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio de la Organización Mundial del Comercio (OMC) (el Acuerdo sobre los ADPIC), a fin de dar acceso a los fármacos genéricos y, en forma más general, permitir el goce universal del derecho a la salud en el Ecuador.

56. El Comité recomienda vivamente que las obligaciones que incumben al Estado Parte en virtud del Pacto se tengan en cuenta en todos los aspectos de sus negociaciones con las instituciones financieras internacionales y en otros acuerdos comerciales regionales para evitar que se vulneren los derechos económicos, sociales y culturales, en particular los de los grupos más desfavorecidos y marginados.

México 16. En realidad, el Comité está preocupado porque el Estado Parte ha avanzado muy poco durante el período en examen, a pesar de su lucha contra la pobreza. Al Comité le preocupa que más personas vivan en la pobreza o la pobreza

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extrema. El Comité considera que, a menos que se traten las causas estructurales de la pobreza como es debido, no se logrará una distribución más equitativa de la riqueza entre los sectores de la sociedad, entre Estados ni entre las zonas rurales y urbanas.

18. Al Comité le preocupan las persistentes penalidades de las poblaciones indígenas, en particular en Chiapas, Guerrero, Veracruz y Oaxaca, para quienes la disponibilidad de, entre otras cosas, servicios de salud, educación, empleo, nutrición adecuada o vivienda, es limitada.

19. El Comité considera que el problema de la corrupción tiene también efectos negativos sobre la plena aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales. Por lo tanto, al Comité no le satisface la información proporcionada por el Estado Parte sobre las medidas adoptadas para combatir los efectos de este grave problema en relación con los derechos protegidos por el Pacto.

28. Al Comité le inquieta la persistente malnutrición, especialmente en zonas rurales y entre los niños menores de cinco años. Al Comité le alarma también conocer que las enfermedades relacionadas con la malnutrición figuran entre las principales causas de mortalidad en México.

29. Al Comité también le inquieta notar que la cuarta causa más importante de mortalidad femenina son los abortos ilícitos.

34. El Comité pide al Estado Parte que, al negociar con instituciones financieras internacionales y aplicar programas de ajuste estructural y políticas macroeconómicas que afecten al servicio de la deuda externa, la integración en la economía mundial de mercado libre, etc., tenga en cuenta sus consecuencias para el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, en particular de los grupos más vulnerables de la sociedad.

42. El Comité exhorta al Estado Parte a seguir tomando medidas eficaces para prestar a todos los niños atención básica de la salud y para luchar contra la malnutrición, haciendo especial hincapié en los niños de los grupos indígenas o en los que viven en zonas rurales y apartadas.

43. El Comité pide que el Estado Parte vigile estrechamente la mortalidad de la mujer y tome medidas para disminuir la mortalidad provocada por el aborto ilegal. En particular, el Comité recomienda que el Estado Parte intensifique su campaña educativa con relación a la salud sexual y genésica de la mujer e incorpore estos temas en los planes de estudios de las escuelas.

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108. (…) Los miembros de Comité advirtieron que, según las estadísticas correspondientes, había en México una estrechísima relación entre mortalidad infantil, esperanza de vida y existencia de enfermedades infecciosas/contagiosas.

Pidieron que se profundizase más en ese problema y que se indicasen los esfuerzos desplegados por el Estado para reducir sus efectos.

110. En su respuesta la representante precisó que la población autóctona y los refugiados en México recibían los beneficios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que el resto de la población. Desde 1986 existe en México un comité nacional de prevención del SIDA. Las personas desprovistas de recursos tienen acceso a medicamentos a precios muy reducidos o gratuitos. En cuanto a los problemas de contaminación ambiental, su gravedad se debe sobre todo al desarrollo de las industrias, a la mala calidad de los combustibles y al aumento del número de vehículos.

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Perspectivas del trabajo burocrático Josefa Montalvo Romero * ABSTRACT: There are multiple economical, juridical and cultural changes that model and explain a labour reality that is becoming more complex. These changes are the result of adaptation processes to different historical moments, derived from new forms of goods, value and money exchange, among others causes.

Public employees have not been able to escape to this influence and now, more than ever, are required with certain levels of quality and competence so that they are not excluded.

The national public sector has been growing as a work source, with the progressive expansion and diversification of its functions. Nowadays, public jobs are going thru a process of “devaluation” of job posts, produced by their flexibility and precariousness that take away the agent’s eagerness for being productive.

Transformations are placed and have an influence, unavoidably, at the work place and in the regulatory order, expressed in the law, that should keep up to serve individuals in this situation, as members of society.

RESUMEN: Son múltiples los cambios económicos, jurídicos y culturales que, como resultado de los procesos de adaptación a los diferentes momentos históricos, derivados, entre otras cosas, de las nuevas formas de intercambio de mercancías, valor y capital, modelan y explican una realidad laboral cada vez más compleja.

El empleado público no ha podido escapar a esta influencia y ahora, más que nunca, se le exigen determinados niveles de calidad y competitividad para no ser excluido.

El sector público nacional ha ido creciendo como fuente ocupacional con la progresiva expansión y diversificación de las funciones que se le asignaron. El empleo público atraviesa actualmente un proceso de “desvalorización” del puesto de trabajo producido por la flexibilización y precarización, que repercuten desalentando la productividad del agente.

Las transformaciones se insertan e inciden inevitablemente en el área del trabajo y el orden regulador, expresado en la norma jurídica que, debe entonces, mantenerse a la vanguardia para servir a los individuos en esta condición, como miembros de la sociedad.

Palabras Claves: Empleado público,

Key words: Public employee, work, law.

Doctora en Derecho, Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, Investigadora de Tiempo Completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana. *

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Josefa Montalvo Romero

trabajo, norma.

SUMARIO: 1. Marco constitucional del empleado público. a) Concepto y clasificación del servidor público. 2. Condiciones laborales de los servidores públicos en la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado. 3.

Perspectivas del empleado público en México. a) Proyectos de reforma al artículo 123 Constitucional. b) Profesionalización del empleado público. Reflexión final.

Bibliografía.

1. Marco constitucional del empleado público En el artículo 123 constitucional, apartado “B”, encontramos distintos regímenes de relación de trabajo entre el Estado y los servidores públicos: 1. Trabajadores de base. Cuentan con el mayor número de derechos.

2. Trabajadores de confianza. Son excluidos del régimen de los trabajadores de base y sólo tienen asegurado su derecho al salario y a la seguridad social.

3. Trabajadores del ejército, fuerza aérea y marina. Son excluidos del artículo 123 pero se les garantiza la seguridad social.

4. Trabajadores del servicio exterior. No se incluyen en el artículo 123.

5. Trabajadores del Ministerio Público. No se incluyen en el artículo 123.

6. Trabajadores de las entidades policiales. No se incluyen en el artículo 123.

Esta disparidad de derechos va en contra de los derechos fundamentales y de toda administración que aspire a ser eficiente, pues se olvida que, sólo mediante una adecuada integración de la relación de trabajo, el Estado obtendrá los resultados deseados.

El apartado “B” del artículo 123, en su fracción XIII, señala que los militares, marinos, personal del servicio exterior, agentes del ministerio público y los miembros de las instituciones policiales, se regirán por sus propias leyes.

La preocupación de los trabajadores al servicio del Estado por contar con estabilidad en sus puestos de trabajo, salarios justos y sobre todo, derecho a la seguridad social constituyeron la necesidad de adición del apartado “B” al artículo 123 Constitucional. Posteriormente los artículos 115 y 116 en sus fracciones VIII y VI respectivamente facultan a las Legislaturas de las entidades federativas a expedir leyes laborales que regulen las relaciones entre los estados, municipios y sus trabajadores.

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Perspectivas del trabajo burocrático

Hoy, cada uno de los estados de la república tiene sus propias leyes, una para los trabajadores de los municipios y otra para los trabajadores de los estados que, en general, siguen los lineamientos federales.

El primer párrafo del apartado “B” del artículo 123 constitucional señala que, esta relación laboral se establece entre los “poderes de la unión, el gobierno del distrito federal y sus trabajadores”. El artículo 3º de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado señala que, trabajador es “toda persona que preste un servicio físico, intelectual o de ambos géneros, en virtud de nombramiento expedido o por figurar en las listas de raya de los trabajadores temporales”.

La nota distintiva de este tipo de relación, la podemos encontrar en el elemento del nombramiento, un acto jurídico por medio del cual se designa a una persona como servidor público para el cumplimiento de ciertas funciones, servicios o actividades. 1

a) Concepto y clasificación del servidor público El servidor público se puede definir como aquel que presta sus servicios al Estado, con el propósito de atender alguna de las atribuciones, funciones o tareas legalmente asignadas a aquél.

Existen diversos valores a los que debe atender el servidor público y que se encuentran señalados en el artículo 113 de la Constitución Federal “las leyes sobre responsabilidad administrativa de los servidores públicos, determinaran sus obligaciones a fin de salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en el desempeño de sus funciones, empleos, cargos y comisiones…” La obligación de servir con sujeción a esos valores es la misma para todo servidor público, independientemente de su jerarquía, rango, origen o lugar de su empleo, cargo o comisión. De la observancia de esos valores se desprenden numerosos deberes genéricos y específicos del servidor público. 2 Respecto de la clasificación, la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado distingue dos categorías de trabajadores: 1.- Trabajadores de confianza.

2.- Trabajadores de base.

1 2

GARCÍA RAMÍREZ SERGIO, Derechos de los Servidores Públicos, INAP-UNAM, México, 2007, p. 4.

Ibid., p. 5.

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Dentro de los primeros (confianza), la legislación de los trabajadores al servicio del estado, no incluye a: ¾ Trabajadores de planta de la Presidencia de la República y aquellos cuyo nombramiento requiere aprobación del Ejecutivo Federal. ¾ Dentro del poder ejecutivo, los que laboran en las dependencias y entidades comprendidas por el apartado “B” del artículo 123 y que desempeñan funciones específicas. ¾ En el poder legislativo, los que realizan funciones específicas, tanto en la Cámara de Diputados, como en la de Senadores. ¾ Para el caso del poder judicial, los trabajadores con funciones específicas definidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y, en general, todos aquellos que tengan a su cargo funciones de vigilancia, control, manejo de recursos, adquisiciones o inventarios.

Respecto de la segunda categoría (base), sus relaciones de trabajo son reguladas por la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado.

Por exclusión, todos los trabajadores no incluidos en la categoría de confianza pertenecen a ésta. Los trabajadores de base son inamovibles después de seis meses de servicio y sólo podrán ser removidos cuando incurran en alguna de las causas de terminación de la relación laboral y previa intervención del Tribunal de Conciliación y Arbitraje.

2. Condiciones laborales de los servidores públicos en la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado El trabajo burocrático se lleva a cabo bajo determinadas condiciones señaladas en la legislación. A continuación se mencionan de manera general.

La jornada de trabajo no excederá de ocho horas cuando sea diurna y de siete cuando sea nocturna. Si comprende periodos de ambas, se considerará mixta y no podrá exceder de siete horas y media. Por lo que respecta al tiempo extraordinario, se aplica supletoriamente lo señalado en la Ley Federal del Trabajo que consiste en una remuneración al doble de las ordinarias y nunca podrán exceder de tres horas diarias ni de tres veces consecutivas.

El descanso semanal está contemplado que sea de dos días continuos (de preferencia sábado y domingo), por cada cinco de trabajo, con goce de salario

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Perspectivas del trabajo burocrático

íntegro. Para los días de descanso obligatorio se atenderá lo dispuesto en el calendario oficial correspondiente y en las leyes electorales.

Las vacaciones serán de veinte días al año, pudiendo ser distribuidas en dos periodos anuales de diez días, para los trabajadores que tengan más de seis meses consecutivos de trabajo y, además, recibirá una prima vacacional del treinta por ciento adicional sobre el salario correspondiente a dichos periodos.

Se contempla un salario mínimo que no podrá ser inferior al que se aplique a los trabajadores del apartado “A” del artículo 123 Constitucional y será irreductible durante la vigencia del presupuesto de egresos respectivo. Tomando en cuenta que el costo de la vida es distinto en diversas zonas de la república, se establecerán tabuladores regionales.

Como principio general se aplica “Salario igual para trabajo igual”.

La prima de antigüedad se establece como complemento al salario y se otorga por cada cinco años de servicio, hasta llegar a veinticinco.

El aguinaldo es un equivalente, cuando menos, a cuarenta días de salario íntegro. Se paga el 50% antes del 15 de diciembre y, el resto antes del 15 de enero.

La promoción laboral está sustentada en los conocimientos, aptitudes y la antigüedad del trabajador. Dependiendo del escalafón de cada dependencia, se deben tomar en cuenta, en igualdad de condiciones, a los trabajadores sindicalizados, a quienes representen la única fuente de ingreso familiar, a los veteranos de la revolución, a los supervivientes de la invasión norteamericana de 1914. Posteriormente, se ha creado en varias dependencias e instituciones públicas, el servicio civil de carrera, que abordaremos más adelante.

Como sucede con los trabajadores del apartado “A”, la estabilidad en el empleo es un elemento a proteger para los servidores públicos. La Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado señala que, ningún trabajador podrá ser cesado sino por causa justa; establece, además, las causas por las que se puede dejar sin efecto el nombramiento del trabajador, por ejemplo: renuncia o abandono del empleo, conclusión del término o de la obra motivo de la designación, la muerte del trabajador, incapacidad permanente del trabajador, física o mental que le impida el desempeño de sus labores o por resolución del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje. Cuando el cese sea injustificado, el servidor tendrá derecho a optar entre la reinstalación en su empleo y el pago de salarios caídos, y

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Josefa Montalvo Romero

la indemnización, que incluye el pago, en una sola exhibición, de los salarios caídos, primas vacacional y dominical, aguinaldo y prima de antigüedad.

La asociación sindical está garantizada con el derecho de los trabajadores a formar sindicatos pertenecientes a una misma dependencia, constituidos para el estudio, mejoramiento y defensa de los intereses de sus agremiados. Para fundar un sindicato se requiere, por lo menos, de veinte trabajadores. Los trabajadores de confianza no pueden constituir sindicatos.

Respecto de la huelga, los trabajadores pueden hacer uso de ella cuando exista una violación “general y sistemática” de sus derechos laborales. La huelga es la suspensión temporal del trabajo, llevada a cabo por una coalición de trabajadores, en una o varias dependencias del poder público. Tiene que ser declarada por las dos terceras partes de los trabajadores de la dependencia afectada y presentar el pliego petitorio al presidente del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje antes de la suspensión de labores.

Ya mencionamos que el nombramiento es el acto que le da vida a la relación burocrática, es el documento donde consta la designación de determinada persona, para desempeñar un cargo o empleo público y consecuentemente, formaliza la relación jurídica de trabajo con el titular de la entidad respectiva o dependencia. 3 El nombramiento aceptado obliga a cumplir con los deberes inherentes al mismo y a las consecuencias que sean conforme a la ley, al uso y a la buena fe, en ningún caso el cambio de funcionarios de una dependencia podrá afectar los derechos de los trabajadores.

Finalmente, la terminación de la relación de trabajo tiene como consecuencia dejar sin efecto el nombramiento, en virtud de causa justa que así lo amerite, sin responsabilidad para los titulares de las dependencias.

Entre las causas más importantes destacan las siguientes: I. II. III. IV. V.

3

Renuncia o abandono del empleo o repetidas faltas injustificadas; Conclusión del término o de las determinantes de la designación; Muerte del trabajador; Incapacidad permanente, física o mental del trabajador; Resolución del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje.

ACOSTA ROMERO, Miguel, Derecho Burocrático Mexicano, Ed. Porrúa, México, 1995, p. 265.

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Perspectivas del trabajo burocrático

3. Perspectivas del empleado público en México a) Proyectos de reforma al artículo 123 constitucional El artículo 123 Constitucional ha sido objeto de diversas discusiones respecto de la conveniencia o no de desaparecer el apartado “B” de su texto. El ejercicio de los derechos colectivos ha sido el principal argumento para pedir la eliminación del apartado “B” del artículo 123.

En los años 1995 y 1998 la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió cinco ejecutorias que constituyen jurisprudencia, mediante las cuales se declaran inconstitucionales los artículos 1º y 68 de la Ley de los Trabajadores al Servicio del Estado. Estas resoluciones demuestran que los trabajadores incluidos en ese apartado “B” sólo podrán consolidar sus derechos colectivos laborales modificando el esquema del citado artículo 123 Constitucional.

La Ley de los Trabajadores al Servicio del Estado, en contravención al Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo, suscrito por México, limita a los empleados públicos para formar sus organizaciones sindicales, por centro de trabajo o por rama; que pertenezcan a una o varias centrales, federaciones o confederaciones; se afilien a organismos sindicales de carácter internacional; decidan voluntariamente pertenecer o no a un gremio sindical y elijan a su directiva.

Reconocer la libertad de asociación es un elemento fundamental de la democracia y, su vigencia, de acuerdo a experiencias internacionales, resulta un indicador valioso para medir la efectividad de un orden democrático.

Además, la libertad sindical es crucial, en la medida en que de este principio depende el ejercicio de otros derechos individuales y colectivos.

Las distintas propuestas de derogación del apartado “B” coinciden en señalar una serie de adecuaciones a distintas condiciones de trabajo que beneficiarían al empleado público. b) Profesionalización del empleado público La implementación del sistema de servicio civil de carrera en el mundo es consecuencia de múltiples procesos socioeconómicos y políticos. Dentro de estos procesos se destaca la modernización de los aparatos administrativos. En la mayoría de los países que han instaurado el servicio civil de carrera, se ha ido

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transformando gradualmente para modernizar los aparatos administrativos y adecuarlos a las necesidades ciudadanas. Esto, debido a las múltiples críticas de las cuales ha sido objeto, entre las que se encuentran, la falta de eficiencia y efectividad, altos costos fiscales, rigidez en las políticas de remoción y falta de rendición de cuentas.

En este contexto, la mayoría de los países en el mundo han sufrido reformas a sus sistemas de servicio público, pasando de una administración basada en reglas (burocracia), a una gestión pública basada en resultados y el rendimiento, bajo principios de ética y la conducta en el servicio público.

La evolución general de los sistemas de servicio público se divide en tres etapas: 1. La primera es dominada por el sistema de patronazgo que fue sustituido por los servicios de carrera en distintos países.

2. En la segunda se establece el servicio civil de carrera, cuyo valor predominante es la eficiencia y los derechos individuales.

3. La última, combina un sistema de patronazgo y el servicio civil de carrera junto con la negociación colectiva con lo que se busca modificar algunas características con el fin de alcanzar la racionalización de los recursos, mayor flexibilidad, etc.

El servicio público de carrera es un mecanismo para la administración del personal en la administración pública, que garantiza el ingreso, el desarrollo y la permanencia del servidor público a través de la profesionalización, del mérito y la igualdad de oportunidades, en un marco de transparencia y legalidad.

Suele definirse también como un conjunto de reglas y procedimientos administrativos que regulan el precio del trabajo y su división (asignación) en una unidad administrativa. Este conjunto de reglas, controla y dirige los recursos humanos de la unidad y crea un mercado laboral nacional. Las reglas de entrada y salida, de la permanencia y movilidad dentro del sistema, de la asignación de las actividades y funciones de sus integrantes, y de los premios y castigos a los mismos (incentivos), constituyen las características del servicio civil. 4 En el 2006, se propuso controlar los salarios de los funcionarios públicos. Fue una de esas decisiones que le gustan a la gente, porque supone que los servidores públicos (que puede hacerlo) dejarán de pagarse sueldos elevadísimos y acumular GUERRERO AMPARÁN, Juan Pablo, “Consideraciones sobre la instauración del Servicio Civil de Carrera en México”, en Revista del CIDE de Administración Pública, núm. 90, México, 2000, p. 36.

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fortunas personales gracias al cargo que ocupan. También se contemplaba un ahorro para las finanzas públicas del país y, de paso, se ayudaría a compactar los catálogos de puestos que se utilizan en la administración pública.

Con lo anterior se confirma el descrédito sobre las obligaciones y las responsabilidades que asumen los funcionarios públicos y que, de manera general descalifica a todas las personas que ocupan un puesto público como burócratas.

Ese grupo que vive de los impuestos pagados por los demás, que ejerce una autoridad ciega a las circunstancias y que utiliza los medios que la sociedad pone en sus manos para allegarse el mayor beneficio posible. Desde esa perspectiva, pagarles sueldos modestos a los burócratas sería apenas lo justo frente al deficiente servicio que le prestan a quienes sufragan sus gastos.

En este contexto, no se ha logrado consolidar el servicio profesional de carrera, aun tratándose de un asunto de gran importancia para la consolidación democrática de nuestro país. Un buen servicio de carrera le ofrece al empleo público una perspectiva de largo plazo y le exige a los burócratas que respondan puntualmente por lo que hacen. Es un método para salvaguardar el ingreso al servicio público ajeno a las referencias personales y profesionales de cada quien, para formar mejores servidores públicos a lo largo del tiempo, para plantear medios de evaluación que respondan a las verdaderas obligaciones de cada puesto y para ofrecerles a los mejores un proyecto de vida, al margen de su pertenencia a grupos políticos.

Reflexión final Una primera reflexión tendría que ver con la posibilidad de derogar el apartado “B”, lo que representaría conservar el espíritu de los derechos sociales y darle congruencia al sistema laboral nacional. Suprimirlo, representa ofrecer las mismas condiciones laborales a los trabajadores de los sectores público y privado. 5 En México estamos intentando un sistema de rendición de cuentas y un acceso claro a la información pública, un poco más complicado se torna el establecer una buena regulación para evaluar políticas públicas, en función de sus resultados. Ni siquiera sabemos con certeza cómo se gastan los presupuestos, de modo que no es extraño que haya una mala impresión sobre el papel que desempeña el empleado público: sin perspectivas profesionales de largo plazo, sin políticas públicas bien definidas, sin medios puntuales para rendir cuentas y para ser evaluados, los empleados públicos parecen dueños de un espacio que nadie conoce a cabalidad y que, por lo tanto, resulta difícil de apreciar.

KURCZYN, Patricia, “El reto de una reforma constitucional, los trabajadores al servicio del estado”, en Derechos Fundamentales y Estado, UNAM-IIJ, México, 2002, p. 461.

5

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Sin embargo, la administración pública es imprescindible y la forma en la que opera todos los días determina, en buena medida, la calidad de nuestra convivencia y el éxito o fracaso de nuestros proyectos. Es una administración cimentada en cientos de miles de personas que también quieren imaginarse un futuro plausible, pero que, bajo las condiciones actuales, es muy difícil de lograr.

Pero, el común de la gente festeja que ganen menos y que su horizonte, restringido por las normas que los rigen, se reduzca todavía más. Esa imagen negativa que se proyecta a la sociedad, es un reflejo del descuido deliberado de nuestra administración pública que, a pesar de todo, se mueve.

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Bibliografía ACOSTA ROMERO, Miguel, Derecho Burocrático Mexicano, Ed. Porrúa, México 1995.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, Derechos de los Servidores Públicos, INAP-UNAM, México, 2007.

GUERRERO AMPARÁN, Juan Pablo, “Consideraciones sobre la instauración del Servicio Civil de Carrera en México”, en Revista del CIDE de Administración Pública, núm. 90, México, 2000.

KURCZYN, Patricia, “El reto de una reforma constitucional, los trabajadores al servicio del Estado”, en Derechos Fundamentales y Estado, UNAM-IIJ, México 2002.

Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado.

MELÉNDEZ GEORGE, León Magno, Derecho Burocrático, Ed. Porrúa, México, 2005.

Página Web http://www.diputados.gob.mx/comisiones/traypres/inic37.htm, 17-07-2008.

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Las políticas públicas y la gerontología social María Teresa Montalvo Romero * RESUMEN: Las políticas públicas constituyen, hoy por hoy, el instrumento de planeación y de acercamiento del gobierno con los ciudadanos. Estas herramientas se plantean en todas las áreas y los temas que son fundamentales para lograr el bien público.

Diversos autores han planteado etapas y características de las políticas públicas, señalando sus necesidades tanto nacionales como globales.

La participación ciudadana se ha convertido en necesidad primordial, para los tomadores de decisiones en cualquiera de las etapas de las políticas públicas.

Uno de los grupos más vulnerables en nuestra sociedad son los adultos mayores, es por eso que se torna indispensable la creación de políticas que permitan su protección y desarrollo a través de las Instituciones gubernamentales prestadoras de servicios, sobre todo en materia de salud.

Palabras clave: políticas públicas y Gerontología.

ABSTRACT: Public policies are, nowadays, a means for planning and the way for governments to approach citizens.

These tools exist in every area and topic that are important for public welfare.

Some authors have expounded phases and characteristics of public policies, pointing out their needs, both national and global.

Citizenship involvement has become an essential need for decision makers in any phase of public policies.

One of the most vulnerable groups in our society is the elderly. Thus, it is essential to create policies that allow its protection and development thru governmental institutions that provide services, specially, those of health.

Key words: Gerontology.

Public

policies

and

* Doctora en Derecho Público, docente de tiempo completo de la Facultad de Ciencias Administrativas y Sociales de la Universidad Veracruzana, Miembro del Sistema Nacional de Investigadores nivel 1, Profesor con perfil PROMEP.

María Teresa Montalvo Romero

SUMARIO: 1. Fases de las políticas públicas. 2. La participación ciudadana en las políticas públicas. 3. Las políticas públicas a través de la Gerontología social. 4.

Reflexión final. Bibliografía.

1. Fases de las políticas públicas Hablar de políticas públicas y de desarrollo regional, es hablar de las acciones que los gobiernos quieren y pueden hacer, así como de los beneficios o perjuicios que estas acciones han alcanzado en la sociedad.

Comenzaremos por analizar las políticas públicas, éstas pueden definirse como la creación de estrategias y acciones realizadas por los representantes del pueblo, mismos que son integrantes del gobierno dentro de un determinado régimen político.

Conjunto interrelacionado de decisiones y no-decisiones, que tienen como foco un área determinada de conflicto o tensión social. Se trata de decisiones adoptadas formalmente en el marco de las Instituciones públicas -lo cual les confiere la capacidad de obligar-, pero que han sido precedidas de un proceso de elaboración en el cual han participado una pluralidad de actores públicos y privados. 1

Las políticas públicas pasan por diversas etapas para su creación: 1. Planteamiento 2. Análisis 3. Implementación 4. Evaluación El gobierno, desde su gran estructura, tiene la obligación de resolver problemas de cualquier índole, de educación, salud, vivienda, empleo, seguridad, etcétera; y esto lo debe realizar a través del planteamiento de políticas públicas eficientes.

Dentro del sistema democrático en el cual vivimos existen mecanismos, como el plebiscito o la consulta popular, que permiten al gobierno conocer las necesidades de cada una de las regiones del país.

Este sería el primer paso, para poder plantear las propuestas de políticas que respondan a las demandas de la población.

1

M. VALLÉS, Joseph, Ciencia Política, 6ª ed., Ed. Ariel, Barcelona, España, 2006, p. 396.

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Las políticas públicas y la geronotología social

En un segundo plano está el análisis, en el cual se debe definir la pertinencia de las políticas; en opinión de Joseph M. Vallés, 2 se han elaborado cuatro modelos basados en la relación entre los objetivos fijados y los medios disponibles: 1. Modelo basado en la selección de una política como resultado de un proceso presidido por la máxima racionalidad, es decir, por la aplicación organizada de medios para la consecución de algunos fines.

2. Modelo basado en la negociación entre las partes afectadas, sobre los efectos aceptables. El proceso se considera satisfactorio si llega a resultados razonables para la mayoría de los implicados.

3. Este modelo entiende el proceso como resultado de negociaciones permanentes entre todos los sectores afectados: sobre las definiciones que cada uno de ellos hace del problema, sobre sus objetivos particulares, sobre los costes que están dispuestos a soportar. A decir del autor, todo esto permite calificar este modelo como incrementalista, aunque en algunos casos funciona, no es válido para entender el contraste entre grandes alternativas políticas.

4. El cuarto modelo señala la posibilidad de procesos de decisión, en los que apenas existe relación entre fines y medios.

Ya la fase de implementación resulta relativamente fácil, pero es aquí donde podremos encontrar las primeras fallas, que pueden consistir en falta de presupuesto por una mala planeación, o falta de recursos humanos calificados que la apliquen o la lleven a cabo, entre otros muchos factores.

Por último, llega la evaluación, situación que se torna complicada por algunas causas, como la resistencia de los gobiernos responsables a dejarse examinar o bien, por fallas técnicas o instrumentales.

Y entonces nos enfrentamos a qué evaluar y cómo. En este momento entran al escenario los indicadores que pueden medir, entre otras cosas, el impacto, los resultados, la atención y la gestión. Necesitamos conocer, con mucha certeza, el objetivo de la política y las metas, entonces tendremos que definir su unidad de medida, crear la fórmula del indicador y aplicarlo para poder obtener resultados.

Suena complicado, pero lo es aún más si nos preguntamos quién debe evaluar, porqué ¿será adecuado que realice la evaluación la misma autoridad que 2

Ibidem, p. 401.

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María Teresa Montalvo Romero

la definió, analizó e implementó?, ¿debemos confiar en los resultados?, es por esto que, la mayoría de los gobiernos asignan estas tareas a organismos o instancias más independientes.

Esta evaluación puede tener, como consecuencia, la crítica severa de la oposición o la discusión benévola del gobierno, que siempre termina en debate político.

Comúnmente, no se elimina la política pública, sino que se hacen modificaciones a algunos de sus elementos.

2. La participación ciudadana en las políticas públicas El ciudadano del presente siglo aún en la infinita diversidad de la globalidad, se presenta como un producto cultural bastante homogéneo en cuanto a sus intereses inmediatos de desarrollo humano, pero también en la competitividad, el empleo y el consumo. Poco importan ya las diferencias por cuestiones de raza, idioma, religión o inclusive la nacionalidad. El ciudadano es en sí mismo una categoría universal que trasciende las nacionalidades de antaño. La defensa de los derechos humanos trasciende hoy a las legislaciones regionales o nacionales… La soberanía popular encuentra su concreción en la autonomía ciudadana y su ejercicio va más allá del simple voto universal, del derecho a la pertenencia grupal, a las libertades cívicas y a la igualdad de género, arropándose en la legitimación popular y en la soberanía de todos. 3

En la actualidad, después de hacer una evaluación, podemos afirmar que la participación de la ciudadanía ha aumentado considerablemente, se ha visto más involucrada en la problemática nacional, reclamando espacios de acción y de intervención en el proceso de creación de políticas públicas para también ser partícipes del desarrollo y crecimiento sostenibles del país.

En esta participación, la sociedad se ha organizado en diversas formas, pero una de las más conocidas y que gozan de mayor simpatía son las organizaciones no gubernamentales (ONG), lo cual nos ha demostrado que los diversos grupos de la sociedad se pueden organizar y exigir sus derechos, no sólo de manera individual sino colectiva, creándose con esto, nuevas personas jurídicas morales, las cuales tienen una magnitud diferente frente al Estado.

Podemos afirmar que este surgimiento de grupos de ciudadanos es consecuencia del nivel de conocimiento y de seriedad de algunos sectores de la BALLESTEROS MESA, Sergio Víctor et al., “Una gestión pública gubernamental en México que coordine múltiples espacios ciudadanos”, en Ciudadanía, democracia y políticas públicas, Ed. UNAM, México, 2006, p. 253.

3

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Las políticas públicas y la geronotología social

población, pero también es la consecuencia de la falta de eficiencia y eficacia de algunas políticas gubernamentales, y entonces, estos grupos coadyuvan al Estado a la consecución del bien público temporal, a través de acciones como investigación, desarrollo de funciones para atender problemas, sobre todo de índole social, como la pobreza, el medio ambiente o los derechos humanos.

Lo anterior se convierte en una presión y exigencia real para el gobierno y, es a través de las políticas públicas, donde se puede apreciar la participación directa o indirecta en la toma de decisiones del gobierno. Esta participación le otorga legitimidad a las funciones gubernamentales.

Las políticas públicas y, en general, las acciones del gobierno, deben estar enfocadas a desarrollar, entre otras cosas: una verdadera cultura de la legalidad para fortalecer el mismo sistema, mejorar los sistemas de control internos y generar un medio de relación entre autoridades y ciudadanos para poder atender y resolver los problemas colectivos, lo anterior se puede lograr si se forma un gobierno de consenso que funciones a través de alianzas, acuerdos y coaliciones, cuando así se requiera y, de esta manera, ir fortaleciendo las instituciones.

Si las políticas se relacionan con la capacidad de gobernar, se avanza en la formación de los consensos públicos que son indispensables para alentar, tanto la elaboración, como la implementación de las propias políticas.

Es importante señalar que las políticas públicas se han modificado de acuerdo a las nuevas relaciones globales de los Estados, en opinión de Wayne Parsons: 4 … a medida que la economía mundial cambia en función de nuevas modalidades de producción y comercio y a medida que las corporaciones transnacionales y las instituciones ejercen un mayor grado de influencia y poder, mengua la capacidad de los formuladores de las políticas nacionales de definir sus propias agendas… las políticas públicas no sólo tienen lugar en los sistemas políticos nacionales, sino también en un sistema mundial.

Este autor, identifica cinco características 5 : complejidad y diversidad; intenso patrón de interacción; permeabilidad del Estado-nación; cambios rápidos y en cascada; y fragilidad del orden y la gobernanza.

4 PARSONS, Wayne, Políticas públicas, una introducción a la teoría y la práctica del análisis de políticas públicas, Ed. Flacso, México, 2007, p. 263.

5 McGrew, A. G., P. G., Lewis, et. al., Global Politics: globalization and the Nation_State, PolityPress, Oxford, 1992, Cit. pos., PARSONS, Wayne, Políticas públicas, una introducción a la teoría y la práctica del análisis de políticas públicas, Ed. Flacso, México, 2007, p. 263.

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3. Las políticas públicas a través de la Gerontología social Ya explicamos, brevemente, cómo se puede llegar a las políticas públicas eficientes y cómo se pueden, y deben, involucrar a los diferentes sectores de la población.

En esta ocasión abordaremos un ejemplo de esas políticas públicas en un caso en concreto: la Gerontología.

Por Gerontología entendemos la ciencia que estudia los procesos de envejecimiento. No se limita al estudio del hombre, sino que, más bien, es el estudio del envejecimiento en todos los seres vivos. Abarca muchas disciplinas que van, desde la investigación básica o experimental que se pueda ocupar de los aspectos biológicos del envejecer, hasta aspectos psicológicos, sociológicos, sociales.

Esquema de las políticas públicas para la atención a los adultos mayores Plan Nacional de Desarrollo

Plan Nacional de Salud

IMSS

ISSSTE

INAPAM El plan nacional de desarrollo 2007-2012 establece, dentro de su apartado de igualdad de oportunidades, a los grupos vulnerables y, dentro de éste, a los adultos mayores.

Es obligación del Estado propiciar igualdad de oportunidades para todas las personas, y especialmente para quienes conforman los grupos más vulnerables de la sociedad, como los adultos mayores, niños y adolescentes en riesgo de calle, así como a las personas con discapacidad. La igualdad de oportunidades debe permitir tanto la superación como el desarrollo del nivel de vida de las personas y grupos más vulnerables. Estas oportunidades deben incluir el acceso a servicios de salud, educación y trabajo acorde con sus necesidades.

La situación de estos grupos demanda acciones integrales que les permitan llevar una vida digna y con mejores posibilidades de bienestar.

Establece las siguientes estrategias:

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Las políticas públicas y la geronotología social

1. Fortalecer los proyectos de coinversión social entre el gobierno y las organizaciones de la sociedad civil enfocados a la atención de grupos vulnerables.

2. Avanzar en el concepto de seguridad social para ampliar el alcance y cobertura de los programas de gobierno enfocados a la protección de grupos vulnerables.

3. Focalizar el apoyo a la población de 70 años y más, dando prioridad a quienes habitan en comunidades de alta marginación o que viven en condiciones de pobreza.

Mediante esta estrategia, se otorgará un apoyo económico bimestral a los ancianos de 70 años o más que vivan en áreas rurales con menos de 2,500 habitantes.

4. Aprovechar la experiencia de los adultos mayores, generando las oportunidades que les permitan desarrollarse en actividades productivas de relevancia para su comunidad.

Con el propósito de estimular la generación de empleos para este sector de la población, se ofrecerán estímulos fiscales a las empresas que den empleo a adultos mayores que desean continuar su vida de manera productiva.

Además, se impulsarán acciones que permitan aprovechar la experiencia de estos adultos y que, al mismo tiempo, les generen un ingreso adicional, para que puedan hacerle frente al empobrecimiento progresivo que padecen, producto de desempleo o de la insuficiencia de su pensión o jubilación.

Del plan nacional se derivan los planes o programas sectoriales y este es el caso del plan nacional de salud, en el cual se ha propuesto, respecto de los adultos mayores: • Garantizar que los individuos y las familias reciban capacitación en las unidades de salud, así como servicios en promoción de la salud y prevención de enfermedades de acuerdo a su grupo de edad y sexo.

• Fomentar la creación de entornos saludables (viviendas, escuelas, centros de trabajo, albergues, espacios de esparcimiento, unidades de salud y hospitales, sistemas de transporte, comunidades, municipios, ciudades) que estimulen los determinantes positivos de la salud.

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María Teresa Montalvo Romero

• Identificar los riesgos diferenciales que afectan la salud de poblaciones vulnerables, como los niños, adultos mayores, discapacitados, poblaciones marginadas y migrantes, para definir e implantar estrategias para disminuir sus efectos en la salud.

• Ofrecer un conjunto de intervenciones de promoción de la salud y prevención de enfermedades a la población de adultos mayores del país, favoreciendo el envejecimiento activo.

• Promover y difundir los derechos de los adultos mayores e impulsar un enfoque gerontológico integral.

En nuestro país, las instituciones tradicionales, como el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE) y el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) tienen programas que van enfocados a la Geriatría, como aquella rama de la medicina que debe atender al anciano en su situación de salud, como de enfermedad.

Estos son algunos ejemplos de programas que tienen estas instituciones y a los cuales pueden acceder sus derechohabientes.

En el caso de la Ley del Seguro Social se establecen los siguientes seguros: 1. Seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez Artículo 152. Los riesgos protegidos por este capítulo son el retiro, la cesantía en edad avanzada y la vejez del asegurado, así como la muerte de los pensionados por este seguro, en los términos y con las modalidades previstas en esta Ley.

2. Ramo de cesantía en edad avanzada Artículo 154. Para los efectos de esta Ley existe cesantía en edad avanzada cuando el asegurado quede privado de trabajos remunerados a partir de los sesenta años de edad.

Para gozar de las prestaciones de este ramo se requiere que el asegurado tenga reconocidas, ante el Instituto, un mínimo de mil doscientas cincuenta cotizaciones semanales.

3. Del ramo de vejez

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Las políticas públicas y la geronotología social

Artículo 161. El ramo de vejez da derecho al asegurado al otorgamiento de las siguientes prestaciones: I. Pensión; II. Asistencia médica, en los términos del capítulo IV de este Título; III. Asignaciones familiares, y IV. Ayuda asistencial.

Dentro de los programas, el más reciente es el “Adulto mayor prevenimss”, que abarca, entre otros, los siguientes puntos: Promoción de la salud Nutrición Prevención y control de enfermedades Identificación oportuna de enfermedades Sexualidad En el caso del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, se crea el centro de convivencia para pensionados y jubilados “convive”, es un lugar para pensionados y jubilados por el ISSSTE, que busca un encuentro para convivir, compartir experiencias, propiciar amistades y ofrecer entretenimiento.

En la Ley del ISSSTE se establece, entre otros derechos, el seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, definido como: Artículo 76. Para los efectos del seguro a que se refiere este Capítulo, es derecho de todo Trabajador contar con una Cuenta Individual operada por el PENSIONISSSTE o por una Administradora que elija libremente. La Cuenta Individual se integrará por las Subcuentas: de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, del Fondo de la Vivienda, de ahorro solidario, de aportaciones complementarias de retiro, de aportaciones voluntarias y de ahorro a largo plazo.

Por último, se crea el INAPAM, Instituto Nacional de las Personas Adultas Mayores (antes INSEN), dependiente de la Secretaria de Desarrollo Social. Tiene como objetivo proteger, atender, ayudar y orientar a las personas adultas mayores, así como conocer y analizar su problemática para encontrar soluciones adecuadas.

Por ello, dirige sus esfuerzos a fomentar la asistencia médica, asesoría jurídica y opciones de ocupación.

Es importante señalar que, en el año 2002, se crea la ley de los derechos de las personas adultas mayores, cuyo objeto se encuentra expresado en el siguiente artículo:

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María Teresa Montalvo Romero

Artículo 1o. La presente Ley es de orden público, de interés social y de observancia general en los Estados Unidos Mexicanos. Tiene por objeto garantizar el ejercicio de los derechos de las personas adultas mayores, así como establecer las bases y disposiciones para su cumplimiento, mediante la regulación de: I. La política pública nacional para la observancia de los derechos de las personas adultas mayores; II. Los principios, objetivos, programas, responsabilidades e instrumentos que la administración pública federal, las entidades federativas y los municipios deberán observar en la planeación y aplicación de la política pública nacional, y III. El Instituto Nacional de las Personas Adultas Mayores.

En este caso, para que se cumplan las políticas públicas, tienen que intervenir una serie de instituciones y de autoridades que, en diferentes esferas, complementan sus actividades para cumplir el objetivo.

Secretaría de Hacienda y Crédito Público

Secretaría de Salud

ADULTO MAYOR

Secretaría de Desarrollo Social

Secretaría del Trabajo

Programas articulados con la Secretaría de Salud

Discapacidad

Incorporación a los procesos productivos de acuerdo a sus capacidades y aptitudes

Reflexión final Las políticas públicas constituyen una forma de ejercer la democracia establecida en el artículo 3° de nuestra Constitución Federal y de cumplir con los objetivos del Estado; sin embargo, del análisis de las acciones y estrategias gubernamentales, se

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Las polĂ­ticas pĂşblicas y la geronotologĂ­a social

perciben escenarios en el corto y mediano plazo donde parece inevitable que las necesidades rebasen la capacidad de respuesta del Estado.

11

María Teresa Montalvo Romero

Bibliografía BALLESTEROS MESA, Sergio Víctor et al., “Una gestión pública gubernamental en México que coordine múltiples espacios ciudadanos”, en Ciudadanía, democracia y políticas públicas, UNAM, México, 2006.

M. VALLÉS, Joseph, Ciencia Política, 6° ed., Ed. Ariel, Barcelona, España, 2006.

PARSONS, Wayne, Políticas públicas, una introducción a la teoría y la práctica del análisis de políticas públicas, Ed. Flacso, México, 2007.

Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012.

Legislación Ley Federal del Seguro Social.

Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado.

12

Bioética, biotécnetica, moral y derecho Marta Silvia Moreno Luce * RESUMEN: Las posibilidades de realizar cambios fundamentales en la vida del hombre son el resultado de los avances médicos y tecnológicos. Con los adelantos en materia de bioética y biotécnetica, es posible realizar acciones que anteriormente, no estaban en las manos del hombre, por ejemplo, las nuevas técnicas de reproducción, la clonación y otras similares, que van mas allá de los límites naturales, planteando una crisis en el ámbito de la moral individual y una probable discrepancia entre el derecho y su fundamento moral.

Palabras claves: Bioética, biotecnética, moral individual, ethos o moral social, deber, conciencia, derechos demográficos.

ABSTRACT: As a result of medical and technological advances, the possibilities of making fundamental changes in human’s life have arisen. Due to bioethics and biotechnetic developments, it is possible to carry out activities that were previously not possible for humans, for example, new reproduction techniques, cloning and others that go beyond natural limits. They set forth a crisis in individual morality and a probable discrepancy between law and its moral grounds.

Key words: Bioethics, biotechnetic, individual morality, ethos or social morality, duty, consciense, demographic rights.

SUMARIO: Introducción. 1. El deber. 2. La conciencia. 3. La relación entre la moral y la ciencia contemporánea. 4 La bioética y biotecnética. 5. Bioética y derecho. 6.

Los derechos demográficos. Conclusión. Bibliografía.

Introducción La bioética es una de las ciencias médicas recientes que por su importancia para la vida del hombre tiene un impacto directo en la ciencia del derecho y en la moral.

Las respuestas jurídicas ante los nuevos retos científicos y tecnológicos, casi siempre van quedando rezagadas en relación con la realidad. Las conductas

*

Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana.

Bioética, biotecnética, moral y derecho

sociales rebasan al derecho que se concreta a dar validez a situaciones de hecho, a través de la legislación. Por su parte, estos mismos avances de la medicina en materia de bioética y biotecnética plantean serios dilemas a la moral individual por lo que la conciencia moral se enfrenta a graves problemas respecto de si los avances en la bioética, son utilizados para hacer el bien o por el contrario, con estos nuevos hallazgos, faltamos a nuestro deber moral. En este artículo sólo pretendemos mencionar algunos de los temas tradicionales de la bioética, las soluciones proporcionadas por el derecho a nuevas situaciones surgidas en las postrimerías del siglo pasado e inicio del presente, destacando algunos de los dilemas morales a los que nos enfrentamos en el mundo contemporáneo, con los avances científicos en las ciencias médicas.

1. El deber Antes de abordar los problemas morales ocasionados por la bioética en relación con las posibilidades que ofrece al hombre de realizar conductas que anteriormente no eran posibles, es necesario referirnos a uno de los conceptos más importantes de la moral. El deber es una de las categorías fundamentales de la que debemos ocuparnos cuando hablamos de la ética o de la moral o de todas las normas. La idea de deber nos ayuda a deslindar lo moral de lo ético, que suelen ser tomados como sinónimos, aclarando su significado en relación con cualquier otra disciplina científica o filosófica que se ocupe de la praxis humana como la ciencia jurídica, la sociología, la psicología y, en general, las ciencias sociales. En el estudio del deber, “no se trata de todas las formas posibles de actividad humana sino solamente de las acciones que se nos presentan como obligatorias o debidas”. 1 Al igual que ocurre en las conductas que tienen que ver con el derecho, en donde en el lenguaje popular encontramos expresiones como: ¡No hay derecho! ¡No debiste actuar de esa manera! ¡Tengo derecho a que me devuelvan lo que presté! ¡Eso no se debe hacer!, en el lenguaje cotidiano y coloquial algunas de esas conductas se refieren al derecho y otras a los deberes morales.

Es muy importante distinguir entre tres clases de deberes: el ético, el jurídico y el moral, porque cada uno impone deberes diferentes.

El deber ético, conocido por muchos pensadores, como el deber social, fue el primero en ser estudiado por la filosofía, éste prohíbe algunas de las acciones externas del hombre como el incesto o, en otros casos, establece conductas ordenadas, como el precepto “debes honrar a tus padres”.

VALLS, Ramón, “Ética para la bioética” en CASADO, María, Bioética, derecho y sociedad, Ed. Trotta, Madrid, 1998, p. 17.

1

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Marta Silvia Moreno Luce

Estas formas de conducta aparecen en cualquier grupo humano, el conjunto de estas normas constituye lo que llamamos el ethos colectivo cuya importancia social es imprescindible ya que es el que confiere al grupo su coherencia y la especificidad que lo distingue de los demás pueblos. En nuestro país, Samuel Ramos, Octavio Paz y algunos autores populares, nos presentan las características del mexicano, basándose precisamente en el ethos colectivo, que dedujeron de la observación de la conducta generalizada de los mexicanos. Recientemente, el estudio del genoma humano del mexicano, nos dará una visión tal vez diferente a la de los filósofos y escritores, o tal vez los resultados científicos de la bioética, coincidan con ellos.

Los deberes que emanan del ethos, son anteriores a la ley, constituyen una costumbre que se va legitimando con el tiempo a través de la historia del propio pueblo. Por el contrario, el deber jurídico es consecuencia de la ley escrita, su imperio depende de la voluntad del legislador. “La ley consistió primeramente en el afianzamiento de un deber consuetudinario preexistente, pero pronto pudo ser una prescripción nueva”. 2 El deber legal es más exacto y riguroso que el ethos.

Los deberes jurídicos provienen de las normas jurídicas cuya característica de la bilateralidad consiste en que, al mismo tiempo que imponen un deber para un sujeto, al otro le confieren un derecho, lo que para una persona es un deber, para la otra constituye un derecho. Sin el derecho subjetivo, no existe el deber jurídico.

“El tercer grupo de deberes está constituido por el deber moral, es importante aclarar que no debemos confundirlo con el deber ético. El ámbito de la moral corresponde a una dimensión estrictamente personal e íntima de los individuos, la descubrimos a través de lo que conocemos como conciencia”, 3 ésta abarca no sólo las acciones externas, sino que invade incluso el terreno más íntimo y recóndito de nuestra conciencia, nuestras intenciones o propósitos, incluso los deseos voluntariamente aceptados que sean contrarios a la ley o a las buenas costumbres, por ejemplo, el aborto que siempre ha ocasionado arduas e irreconciliables discusiones entre los juristas, ya sea por su legalización y, por lo mismo se considere una conducta permitida por el derecho, o bien, porque se tipifique como delito y por lo tanto se convierta en una conducta prohibida jurídicamente.

En cambio, el deber moral nos obliga a respetar la vida humana en todas las circunstancias que puedan presentarse, si realizamos un aborto, aun cuando esté permitido por el derecho, la conciencia moral nos reprochará esa conducta

2 3

Ibidem, p. 18.

CASADO, María, “Materiales de bioética y derecho” en La bioética, Cedes, Barcelona, 1996, p. 40.

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Bioética, biotecnética, moral y derecho

surgiendo la sanción moral del remordimiento seguida del arrepentimiento, ambas sanciones impuestas por nosotros mismos repercutirán en la conciencia moral y en la intimidad de nuestra vida, independientemente de que el ethos colectivo y el deber legal lo justifiquen.

2. La conciencia “El deber moral es impuesto por la propia conciencia, algunos autores lo llaman incluso, deber u obligación de conciencia”. 4 El problema acerca de la procedencia del deber moral tiene respuestas diferentes, para algunos autores es la voz de la conciencia, de la razón, del sentido común del ser humano, de la ley divina o de la ley natural. A pesar de las diferencias de opinión en cuanto al fundamento del deber moral, hay unanimidad de criterios en el sentido de que todas las versiones mencionadas, coinciden en que la autoridad que impone ese deber, viene del interior del individuo. Quien actúa en contra de su propia conciencia se inflige a sí mismo, su propio castigo que, como mencionamos, consiste en el remordimiento en una primera fase y el arrepentimiento en la segunda, cuando somos plenamente conscientes de lo que es bueno o malo, por lo que decidimos no volver a realizar esa conducta.

El concepto de conciencia tiene un sentido profundamente individual y directamente ligado a la autonomía del hombre; las primeras referencias a la conciencia se encuentran entre los griegos y en el cristianismo. “Los antiguos sabían explicar todos los fenómenos del mundo como hechos producidos por los dioses, por esa razón entre los griegos no existía la responsabilidad sobre los fenómenos que ocurrieran, eran considerados como ajenos al individuo, la palabra excusa se deriva de considerar las causas externas, ex –causa-ae”. 5 La idea de conciencia comenzó a estar ligada al concepto de un plan de vida que el hombre debía cumplir. Ante una conducta incorrecta, el hombre empezó a sentir remordimiento, en una primera etapa. En una segunda fase, cuando se es plenamente consciente de haber actuado mal, aparece el arrepentimiento. Para limpiar la conciencia o para expiar nuestras culpas, así surgieron los ritos órficos entre los griegos y la confesión en el catolicismo.

Posteriormente la filosofía fue afinando el concepto de conciencia considerándola como el conocimiento interior del individuo para actuar de acuerdo con ciertos principios morales. La célebre frase de Sócrates: “Conócete a ti mismo” es la visión del filósofo de la llamada conciencia moral. Hasta la famosa

4 5

HAUBERT VIGNALI, Giancarlo, Moral y bioética, Universidad de Milán, Italia, 2008, p. 241.

DALLA VÍA, Alberto, La conciencia y el derecho, Ed. Belgrano, Argentina, 1998, p. 96.

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autonomía de la moral Kantiana en la que el individuo condiciona sus obras a sus propios planes de vida. 6 Por el contrario, tanto el deber jurídico como el deber ético sufren un castigo que proviene del exterior.

La conciencia es definida por T. Khun como “el órgano de confrontación ética del propio ser, si el asombro se halla en el origen de la filosofía, hay también asombro en nosotros mismos, una pregunta a la razón de nuestros hechos que es la conciencia”. 7 La conciencia es considerada por importantes autores como la máxima expresión de la libertad, “el derecho a la conciencia es el único que el Estado no puede alcanzar o restringir. Como la ley regula conductas, es decir, actos exteriores del hombre, la conciencia en su más puro sentido queda fuera de su alcance”. 8 Lo vemos claramente en el artículo 6 de la Constitución General de la República Mexicana que tutela el derecho a profesar la fe, es decir, la posibilidad de exteriorizar el culto de nuestra religión, no se refiere ese Derecho Fundamental a la libertad de creencias, porque éstas pertenecen exclusivamente al ámbito interno de nuestra conciencia.

3. La relación entre la moral y la ciencia contemporánea Actualmente la sociedad vive inmersa en una situación de pluralismo ético, convivimos con personas con diferentes creencias morales o religiosas, de las cuales algunas resultan irreconciliables, llegando a propiciar actos de violencia por la intolerancia que existe sobre todo en materia de religión, de política o de ideología.

Por otra parte, en el mundo contemporáneo, lo prioritario en el interés general, son los sistemas económicos. Otro factor muy importante, es el avance de la tecnología, la cual constituye un factor de homogenización, desbaratando fronteras, acercado a toda la población mundial, convirtiéndose en un factor contrario al fenómeno religioso, propiciando por el contrario la tolerancia a causa de la diversidad de la moral social que confrontamos actualmente en todo el mundo.

Idem.

Citado por Dalla Vía, Op. Cit., p. 106.

8 HAUBERT VIGNALI, Op. Cit., p. 45.

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Bioética, biotecnética, moral y derecho

“La moral a fines del siglo XX y en lo que va del XXI, los avances tecnológicos y los científicos sobre todo en las ciencias relacionadas con la medicina, la biología, la química, etcétera, han propiciado situaciones que plantean graves dilemas morales”. 9 La técnica ha logrado solucionar muchas situaciones que en épocas no tan remotas, hubieran sido consideradas como cuestiones de ciencia ficción y ahora son una realidad, con el desarrollo de la bioética. Sólo por mencionar algunos de los casos más conocidos: por ejemplo, el conocimiento del genoma humano, la posibilidad de prevenir factores genéticos, la reproducción asistida, la fecundación y la clonación artificial, entre otros.

4. La bioética y la biotecnética En 1970 Van Rensselaer Potter, creó el neologismo bioética, este autor explica que usó el término bios (vida en griego) para significar los avances en las ciencias biológicas y ethos para referirse a los valores que se pusieron en juego con esos avances.

José Ma. Rodríguez Merino, ha creado otra expresión añadiendo la palabra techne que hace referencia a la aplicación de los conocimientos en Ciencia, técnica y ética que son los componentes de la expresión Biotecnética. “La diferencia entre estos dos nuevos términos bioética y biotecnética, es que el segundo añade un énfasis especial en la importancia de la técnica”. 10 La bioética nos permite contar con nuevas fórmulas para tratar antiguos problemas y nos da los instrumentos para enfrentar los retos del mundo actual. La bioética nos ha llevado también a enfrentarnos con una nueva deontología para el médico al plantearle graves dilemas morales, que anteriormente no se presentaban, por ejemplo: cultivar embriones para salvar la vida de un hijo que padezca alguna enfermedad grave, ante esta nueva posibilidad nos preguntamos ¿está de acuerdo con la moral individual, concebir un hijo sólo con la finalidad de salvar la vida de uno, sacrificando al otro?

La bioética también permite la transformación del hombre a través de la biotecnología, lo que incide no sólo en el campo de la medicina y la moral sino plantea nuevos problemas al derecho. En el diagnóstico prenatal ahora tenemos la

D’AGOSTINO, Francisco, Bioética. Estudios de Filosofía del derecho. Ética y sociedad, Ed. Torino, Italia, 2003, p. 95.

10 RODRIGUEZ MERINO, José María, Ética y derechos humanos en la era biotecnológica, Dykinson.

Madrid, 2008, p. 21.

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posibilidad de intervenir sobre el neonato, lo cual es muy importante en algunos casos, pero en otros se presenta la posibilidad de intervenir para eliminarlo cuando se detecta algún defecto o malformación en el feto lo cual se convierte en un grave problema moral y jurídico que anteriormente no se planteaba, pues se trata como neutral, “el científico sería puro y el técnico neutro” Rodríguez Merino considera que nada de esto es así, en los casos de la física atómica y los experimentos en los campos de concentración nazis”. 11 Por esta razón se propuso reunir los tres elementos en una misma palabra que abarcara las tres ramas del conocimiento, la ciencia, la técnica y la ética, de lo cual resultó la biotecnética.

De acuerdo a la especialista en bioética, María Casado, esta nueva disciplina abarca áreas muy amplias, 1.

2.

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5.

6.

7.

8.

9.

La esterilización.

La eutanasia.

Los trasplantes.

La informática y la confidencialidad de los datos.

Las incapacidades y minusvalías.

Las posibles causas de discriminación.

La psiquiatría, el sida, la tóxicodependencia.

La ecología.

Y, en general, las relaciones entre ética, medicina, derecho y economía de la salud.

Esta última plantea de acuerdo a la autora citada, “la necesidad de crear respuestas jurídicas que se encaminen al respeto y a la promoción de los derechos humanos, principios de libertad, igualdad, seguridad y el respeto mutuo de las opciones diferentes”, 12 lo que en resumen, podemos considerar como el Derecho a un mínimun ético.

“La bioética se va a decantar como una disciplina relativamente perfilada en la que confluyen especialistas de distinto origen, convergen profesionales de la medicina, la biología, con los especialistas en derecho, filosofía y moral”. 13

5. Bioética y derecho

Idem.

CASADO, María, Op. Cit., p. 62.

13 MATEO, Ramón Martín, El hombre una especie en peligro de descomposición, Campomanes Libros, España, 2000, p. 21.

11 12

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Bioética, biotecnética, moral y derecho

El derecho ha buscado soluciones a esta nueva problemática que resulta del reconocimiento de los nuevos derechos llamados demográficos, que se refieren al nacimiento y la muerte de las personas, considerados como los aspectos más importantes para el ser humano. “Sorprende que haya un derecho de nacer, además de un derecho a morir, por lo que se puede implicar la toma de posición previa sobre esa noción. La bioética ha tratado estas cuestiones en términos del individuo y ahora se plantea en término de las poblaciones“. 14 En el ámbito del Derecho Internacional se ha realizado un informe explicativo del Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina.

Este informe fue elaborado por el francés Jean Michaud presidente del Comité Director para la bioética C.B.I. bajo la responsabilidad del Secretario General del Consejo de Europa y, por ser importante, lo citamos en extenso.

INTRODUCCIÓN 1. Desde hace varios años, a través del trabajo de la Asamblea Parlamentaria y del Comité <<ad hoc>> de expertos en Bioética, el Consejo de Europa se ha preocupado de los problemas que afronta la humanidad como consecuencia de los avances de la medicina y la biología.

2. La observación de la profunda evaluación de los conocimientos y sus aplicaciones en medicina y biología, es decir, en los campos que afectan directamente a las personas. La inquietud está relacionada con el carácter ambivalente que a menudo revisten estos progresos.

Sus promotores científicos y médicos que se encuentran detrás de estos avances, actúan con fines dignos y con frecuencia los alcanzan. Sin embargo, algunos de estos progresos están tomando o podrían tomar un rumbo peligroso, por la desviación de sus objetivos iniciales. La ciencia, con todas sus nuevas y amplias ramificaciones, presenta así, un lado claro y otro oscuro, según como sea utilizado.” 15

6. Los derechos demográficos y los dilemas morales Respecto a los ya mencionados derechos llamados demográficos, siempre se ha discutido si existe un derecho a nacer, el cual es negado por los partidarios del aborto. Actualmente se discute si existe el derecho a morir, la bioética trata de estos temas, “por lo que puede implicar una toma de posición previa. La bioética ha tratado estas cuestiones en términos del individuo ahora se plantean en términos de las poblaciones”. 16

SARRIBLE, Graciela, “Ética y población. Las políticas demográficas”, en Bioética, Derecho y sociedad, CASADO, María (coord.), Ed. Trotta, Madrid, 1998, pp. 275-276.

15 ASOCIACIÓN DE BIOÉTICA, Serie monografías y documentos, Núm. 7, Asociación de bioética fundamental y clínica, Madrid, 1997, pp. 31-32.

16 SARRIBLE, Gabriela, Op. Cit. p. 42.

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En el informe elaborado por Jean Michaud, se plantea como cuestión moral todo lo relacionado con la vida, la muerte, las nuevas técnicas de reproducción y la prolongación de la vida humana de manera artificial. Otros temas de los derechos humanos demográficos, también se relacionan con los temas de procreación, la vida en pareja, los desplazamientos de grandes grupos que emigran a otros países, el ya mencionado derecho a morir, sólo por mencionar algunos. La bioética los estudia desde un punto de vista diferente y con soluciones distintas a las de la moral.

Otros temas más específicos de los derechos demográficos son el reconocimiento de la vida privada o la aceptación de formas diferentes de matrimonio. En este terreno la legislación de muchos países, en los que se ha regulado el matrimonio entre homosexuales e incluso aceptando la adopción en pareja del mismo sexo, plantea dilemas morales difíciles de resolver, que ponen en conflicto intereses y derechos personales, creando situaciones de divergencia grave entre la moral y el derecho. Por una parte, si se reconoce en todas las legislaciones el principio de igualdad, de no discriminación, si todos somos iguales, tenemos el derecho a vivir en pareja y a tener hijos propios o adoptados, se violaría este principio al considerar a los homosexuales como desiguales al mismo tiempo que sería discriminatorio no permitirles la adopción, al considerarlos diferentes. El derecho y la moral social, en algunos países, lo han aceptado plenamente.

En cambio, la moral individual en una gran mayoría de la población de esos países, lo rechaza absolutamente, al hacer un análisis desde el punto de vista de la conciencia, nos preguntamos ¿es benéfico para un niño vivir en un hogar con dos mamás o dos papás? ¿nuestra moral individual está de acuerdo realmente con esa clase de situaciones?, la respuesta es estrictamente personal de acuerdo a los principios morales de cada quien.

En la mayoría de los países hay coincidencia entre la moral social y la individual, por lo que el derecho no ha aceptado plenamente esas nuevas modalidades o ha legislado de una manera menos comprometida con la moral, por ejemplo, la Ley de Convivencia reconoce ciertos derechos a situaciones de hecho sin considerarlas como matrimonio en el sentido estricto de esta institución jurídica.

Elaborar pautas morales con un contenido homogéneo y que resulten aceptables para todos es casi imposible. Secularmente se han producido importantes divergencias entre las distintas morales laicas entre si y entre éstas y las religiosas. Por eso no se puede reducir la bioética a la expresión de una moralidad específica. Por el contrario, el objetivo de la bioética debería ser la búsqueda de un marco por medio del cual individuos pertenecientes a comunidades

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Bioética, biotecnética, moral y derecho

morales distintas, aunque no dispongan de una ética de contenido común, puedan sentirse vinculados por un procedimiento a emprender tareas comunes. 17

Otros autores como María Casado, consideran a la bioética como una cuestión más bien político-jurídica que estrictamente ética.

Las ciencias biomédicas son también susceptibles de un manejo tecnocrático, algunas de las técnicas desarrolladas, contribuyen efectivamente al bienestar del hombre, al mejorar los medios para conservar la salud o para mejorar el patrimonio genético de la especie humana, sin embargo aún en estos casos que contribuyen al bien de la humanidad, pueden afectar ciertos derechos humanos como el derecho a la intimidad, a fundar una familia, a tener el número de hijos que se desee.

Conclusión A pesar de tratarse de temas muy concurridos por los filósofos y los juristas, no se ha legislado, porque no existe un consenso respecto de cuáles conductas producto de los avances en la bioética, se deben permitir. Por otra parte, la discrepancia entre moral y derecho se ha agudizado. A pesar de que en el pensamiento jurídicofilosófico actual, hay un retorno a la tesis que sostiene la necesidad de fundamentar el derecho en la moral. Las tesis positivistas de la separación tajante entre moral y derecho, son aceptadas por pocos pensadores contemporáneos, sin embargo, la posibilidad de nuevas conductas resultantes de los avances en la bioética y en la biotecnética, propicia situaciones que, al ser aceptadas por el derecho, están en total desacuerdo con la moral individual y en algunas sociedades tampoco son acordes al ethos o moral social, por lo cual, sigue siendo tema que amerita estudios interdisciplinarios entre, médicos, sociólogos, filósofos y juristas.

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ENGEL HART, H. T., Los fundamentos de la bioética, Ed. Paidós, Barcelona, 1994, p. 114.

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Marta Silvia Moreno Luce

Bibliografía ASOCIACIÓN DE BIOÉTICA, Serie monografías y documentos, Núm. 7, Asociación de bioética fundamental y clínica, Madrid, 1997.

CASADO, María, Bioética, derecho y sociedad, Ed. Trotta, Madrid, 1998.

DALLA VÍA, Alberto, La conciencia y el derecho, Ed. Belgrano, Argentina, 1998.

ENGEL HART, H.T., Los fundamentos de la Bioética, Ed. Paidós, Barcelona, 1994.

HAUBERT VIGNALI, Giancarlo, Moral y bioética, Universidad de Milán, Italia, 2008.

MATEO, Ramón Martín, El hombre una especie en peligro de descomposición, Campomanes libros, España, 2000.

RODRIGUEZ MERINO, José María, Ética y derechos humanos, en la era biotecnológica, Dykinson, Madrid, 2008.

SARRIBLE, Graciela, “Ética y población. Las políticas demográficas”, en Bioética, derecho y sociedad, CASADO, María (coord.), Ed. Trotta, Madrid, 1998.

VALLS, Ramón, “Ética para la bioética”, CASADO, María (coord.), Bioética, derecho y sociedad, Ed. Trotta, Madrid, 1998.

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Ética y estado de Derecho Arnaldo Platas Martínez * RESUMEN: El artículo tiene como finalidad explicar las relaciones que pueden darse entre Estado de Derecho y la Ética desde una perspectiva de colaboración de los campos disciplinarios. A la vez, que se exploran los campos de conexión entre ambos campos de conocimiento. Tanto el Estado de Derecho como la Ética requieren en estos momentos una mayor comunicación para desarrollar una auténtica cultura de la legalidad.

Palabras claves: Estado de Derecho, Ética, Filosofía del Derecho, Derecho Constitucional, Cultura Jurídica.

ABSTRACT: The aim of this paper is to explain, from a collaborative perspective among disciplinary fields, the relations that could happen between the Constitutional State and Ethics. Simultaneously, it explores connections between these fields of knowledge. Both the Constitutional state and Ethics need now to communicate more to develop an authentic culture of legality.

Key words: Rule of Law, Ethics, Philosophy of Law, Constitutional Law, juridical culture.

SUMARIO: Introducción. 1. Esfera moderna de la ética. 2. Estado de Derecho. 3.

Los acercamientos. 4. Relaciones. Bibliografía.

Introducción En los tiempos que corren, el acercamiento de los sistemas normativos a la Ética ha sido uno de los fenómenos que han llamado poderosamente la atención por parte de una gran variedad de analistas. Las publicaciones sobre el tema han sido de variada índole y alcanzan perspectivas multivisionarias. Y la explicación de tal situación se debe a dos grandes temas que han permitido profundizar en una variedad de textos que oscilan entre lo jurídico y lo ético. Por una parte el discurso ético de la democracia, que para su propia existencia no solamente requiere de una serie de enunciados de carácter moral, sino además, el compromiso por parte de

Investigador de tiempo completo del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Docente de la Facultad de Derecho, ambas instituciones de la Universidad Veracruzana. *

Arnaldo Platas Martínez

los actores de una reflexión en el campo de su experiencia y de una cadena de atributos de carácter moral. Y en segundo lugar, a la visión polidisciplinaria de los fenómenos jurídicos que han posibilitado una serie de reflexiones, no estrictamente en el discurso de lo legal, sino de lo jurídico en relación con muchas de las disciplinas que por años dejaron al margen lo jurídico, como un fenómeno no racional del poder.

Si a la anterior relación le aumentamos los cambios de perspectiva del análisis del Derecho podría explicarse la situación de una manera muy importante. La flexibilización de perspectiva se debe en gran medida al abandono del esquema formalista del derecho para dar paso a una especie de eticismo, 1 no basado en los esquemas iusnaturalistas, sino de manera muy importante en las múltiples relaciones de los sujetos y el medio social y político en el cual se desarrollan. Por eso no es accidental que hayan aparecido nuevas formulaciones de eticidad a partir de problemas muy en particular de dichas relaciones. Se trata de un hecho sin precedentes en la historia de la ética occidental. Hecho que corrobora que se han construido pequeños nichos de dimensión ética que intentan resolver problemas muy en particular de los seres humanos que interactúan sobre la dimensión de comportamientos racionales y se encuentran vinculados a un binomio formado por el derecho y la obligación moral.

1. Esfera moderna de la ética En esta circunstancias la ética ha ampliado su esfera de actuación hacia problemas que habían sido marginados de la reflexión moral, y que se consideraban neutros dentro del campo de las relaciones humanas. La marginación se debe en gran medida a la influencia que ejerció durante muchos años la intervención del liberalismo en cuestiones de naturaleza no privada, ya que el mismo tenía como fundamento central la idea de la neutralidad en la esfera pública, de manera muy importante del Estado, para dejar en manos del individualismo, en su más pura cepa, la idea del desarrollo de la eticidad como un compromiso que brotaba de la misma autonomía del sujeto.

Una de las consecuencias importantes del abandono de las tesis extremadamente liberalistas ha sido la expansión de los planteamientos éticos en todos los terrenos de la vida social, además que permite una reflexión mucho más abierta de los puntos centrales en las tesis de desarrollo humano y su propio entorno.

Asumo la responsabilidad del neologismo, pero el vocablo explica, de forma bastante clara a la inserción de la vida ética en el mundo de vida de los sujetos de derecho.

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De esta forma, la reformulación de la ética ha sido uno de los temas que se han expandido no solamente en la filosofía, sino que han tomado carta de naturalización en todas las disciplinas del conocimiento. Y también las perspectivas sobre la ética y sus métodos han variado, lo que ha permitido una especie de reconstrucción de la disciplina, con una serie de contenidos que en los tradicionales esquemas de eticidad no se podían explicar de manera suficiente.

Tal vez, en palabras de algunos de los pensadores de mayor importancia en los últimos años, 2 la ética ha vuelto a sus orígenes, en el sentido extenso del vocablo. Un origen con la propia vida del ser humano, dejando de lado las corrientes de carácter metafísico con que alguna vez se le grafiteó, por utilizar una metáfora que explica muy adecuadamente el fenómeno de lo que aconteció con la disciplina a que hacemos referencia en los siglos anteriores.

2. Estado de Derecho Por otro lado, el Estado de Derecho ha sido uno de los temas que más han creado confusión en los años recientes. Y se presenta el desconcierto porque existen diversos enfoques, y no todos ellos responden a la Teoría del Derecho, sino que ha trascendido los límites de la misma, para tomarlo, por ejemplo, la Filosofía o la Teoría Política, sin dejar de lado a las Ciencias Económicas. Y todas ellas han agregado un elemento adicional, que hace que el concepto sea más rico, y que se haya separado radicalmente del mundo jurídico, para convertirse en una categoría de las ciencias humanas o sociales. 3 De esta forma, la categoría conceptual de Estado de Derecho perteneció de lleno al lenguaje de los juristas; sin embargo, hoy por hoy es reclamado por todas las disciplinas de la ciencias sociales, porque explica de manera muy concreta una serie de elementos que participan directamente en la construcción de una sociedad que tiene como base un contrato político y jurídico que constantemente se está renovando. Y lo anterior se debe a dos grandes influencias.

La primera de ellas es la publicación Una Teoría de la Justicia, de John Rawls, la cual permite establecer nexos muy importantes entre la dinámica de la sociedad y los proyectos de vida comunitaria de cada Estado, a partir del reconocimiento de determinados derechos, que hacen de la sociedad una construcción de equilibrio de fuerzas y reconocimiento de facultades, desde la perspectiva de la igualdad. En

Entre los que destacan Habermas con sus tesis de los consensos éticos o Küng sobre la idea de una ética universalista.

3 TAMANAHA, Brian Z., On the Rule of Law, History, Politics, Theory, Cambridge University Press, Cambridge, New York, 2004.

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consecuencia, la propuesta del escritor anglosajón no es simplemente, una tradicional toma de posición frente a la justicia, sino de la premisa fundamental del Estado de Derecho, cuestión que hasta la fecha no se ha desarrollado coherentemente. 4 La segunda de las influencias se encuentra en los avances democráticos que aparecen con la penetración de la cultura de los derechos humanos, y que es una derivación de los grandes movimientos sociales a partir de la década de los setenta.

En este sentido, la cuestión fundamental no está solamente en la declaración de los derechos humanos, que ha sido uno de los avances de mayor importancia de los últimos doscientos años, sino en la edificación de una serie de instrumentos de carácter jurídico para hacer efectivos los citados derechos.

Así, el Estado de Derecho adquiere una nueva fisonomía no únicamente desde la visión formalista, de apego, a la ley. Hay además, elementos de carácter material que lo llena con argumentos de muchas de las disciplinas que han hecho aportes al respecto. Y los contenidos van desde la visión de una adecuada distribución de bienes, hasta la dimensión de la participación en las instancias públicas de todos los ciudadanos.

La legislación juega un papel importante en la construcción del Estado de Derecho, pero no constituye la razón suficiente para la declaración de la calidad adecuada de la noción que se juega en el desarrollo de la sociabilidad humana.

Adicionalmente a lo anterior la legislación solamente puede ser parte en la idea de Estado de Derecho, si y sólo si hay procesos democráticos y adecuados para crear la ley. En los casos en los cuales únicamente se hace caso a los mecanismos formales de derecho, y en dichos mecanismos se marginan a los ciudadanos, o a los grupos interesados, en esos momentos la ley no es parte del Estado de Derecho, y en consecuencia niega cualquier posibilidad de llegar al mismo en los lapsos que marcan las instancias idóneas.

3. Los acercamientos Bajo las premisas anteriormente descritas aparece, casi como consecuencia necesaria, la participación de la ética vinculada estrechamente con el concepto que hemos venido analizando líneas arriba. La antigua tradición que deriva del iusnaturalismo le asignó a la ética una dimensión de carácter universal. Con

En el presente caso uno de los autores que han insistido en el tema es Thomas Pogge, quien insiste en la idea de que la propuesta de Rawls la lleva a cabo para tener como finalidad la construcción del Estado de Derecho. POGGE, Thomas, John Rawls. His Life and theory of Justice, Oxford University Press, New York, pp. 93-99.

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postulados generales, y con ello la propuesta de una ética con tintes totalizadores.

En la actualidad, el problema es diferente y ha dado lugar a muchos de los inconvenientes centrales de la filosofía moral.

En la actualidad la ética se ha transformado en una disciplina regional, dejando de lado los absolutos con que fue cubierta durante muchos años. Y la regionalidad obedece a dos grandes líneas. En primer lugar, porque en el conocimiento de los valores y del bien se han aceptado una serie de relativismos provenientes directamente de los sujetos que llegan a dichas categorías del bien y del valor. Se dejó de lado la categoría kantiana del imperativo desde la perspectiva eurocentrista, para aceptar una especie de multiculturalidad moral. Y este posicionamiento ha permitido visualizar de mejor manera las formas en las que la ética se comporta en todos los sujetos, a partir de un principio proveniente de la filosofía de carácter universal y que aparece en la Ilustración. Me refiero al de la universalidad del valor de lo humano. En otras palabras, si en la ética hay un principio que debe tomarse desde la perspectiva de lo totalizador y armonizador se haya en la aceptación de lo humano como categoría central en todo juicio de valor. 5 La segunda de las líneas se encuentra en la penetración del comunitarismo, como una concepción de la ética reflejada en determinados espacios. 6 De esta forma, el comunitarismo enfrentó un conjunto de retos que se encontraban en relación directa con la determinación de los espacios de los propios sujetos éticos, y que a partir de dichas zonas era posible encontrar los elementos universales de los hechos morales. Se trataba de un movimiento bastante importante, que reconocía, a partir de la propia autonomía de los sujetos, una serie de compromisos que se encontraban emparentados en todos los sujetos que compartían determinados valores, a partir de principios universales que tenían como trasfondo acuerdos de comunidades más generales.

Es por ello, que los planteamientos éticos, en las sociedades modernas, tienen una doble fundamentación. La que se encuentra en la dimensión de la aldea global a la que se refirió en más de una ocasión MacLuhan. Y que tiene como fundamento un lento devenir de transformación del mundo occidental, y que de forma particular descansa en el reconocimiento de la cultura de los derechos humanos. Y en segundo lugar, el reconocimiento de una serie de valores que subyacen en las

Es por ello que la existencia de una cuarta o quinta generaciones de Derechos Humanos resulta profundamente discutida, y su aceptación se ha relativizado en gran medida.

6 GAUS, Gerald, Contemporary theories of Liberalism, Sage Publications, London, 2003, p. 25-51.

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Arnaldo Platas Martínez

propias comunidades. 7 Y estos valores no solamente se reconocen como parte de las vivencias de los sujetos, sino que adicionalmente, son parte integrante de la cultura de la diversidad, que compone una de las categorías fundamentales en el quehacer cotidiano del los sujetos morales.

4. Relaciones Para el efecto de entrar en el terreno de los diversos vínculos entre el Estado de Derecho y la Ética es conveniente pensar en el propio Estado de Derecho como un valor, como lo plantea Nigel Simmonds. 8 Es decir, el Estado de Derecho tiene una relación más estrecha con la justicia, que con la ley, la cual es únicamente uno de los muchos elementos que lo integran.

Una de las primeras relaciones que aparece en este binomio es la relativa a los mecanismos de legitimación. Así, tanto a la Ética como al Estado de Derecho les es indispensable una serie de conectores, que no solamente justifican el grado de coerción, sino, de manera muy importante, para emerger como parte del discurso racional en que se mueven ambas esferas en la construcción de experiencias en toda la gama de las relaciones sociales.

Un segundo punto de conexión se halla en la asunción de la cultura de lo jurídico. Como se dijo con anterioridad uno de los puntos importantes en la dinámica del Estado de Derecho se encuentra en la idea de que lo jurídico no puede sostenerse exclusivamente a través del discurso de la coerción y en consecuencia, se requiere de la ética para expresar un sentido de conciencia del individuo, que acepta que está haciendo lo correcto y adecuado tanto en la dirección jurídica como en la moral.

Por último, y esto no agota las relaciones, la interdependencia provoca un conjunto de identidades en torno a un proyecto de cultura jurídica de cada comunidad. Y esa identidad aparece tanto en la proyección, creación y aplicación de un sistema de valores congruente, aunque no homogéneo en las sociedades posmodernas. Lo que al final de cuentas da como resultado una serie de puntos de contacto constantes entre todos los órdenes normativos de una sociedad que tiene como punto de inflexión la racionalidad en todas sus vivencias.

Y en el momento a que me refiero cuando hablo de comunidades, lo hago en el sentido de los límites de la comunidad no necesariamente son geográficos, sino que obedecen a una serie de particularidades inherentes a una cultura determinada, que ni siquiera está acotada por el propio Estado; ya que éste es un concepto insuficiente para explicar las dimensiones éticas de las comunidades.

8 SIMMONDS, Nigel, Law as a Moral Idea, Oxford University Press, New York, 2007, p. 169.

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Bibliografía GAUS, Gerald, Contemporary Theories of Liberalism, Sage Publications, London, 2003.

POGGE, Thomas, John Rawls. His Life and Theory of Justice, Oxford University Press, New York, 2007.

SIMMONDS, Nigel, Law as a Moral Idea, Oxford University Press, New York, 2007.

TAMANAHA, Brian Z., On the Rule of Law. History, Politics, Theory, Cambridge University Press, New York, 2004.

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El plan de estudios de la Licenciatura en Derecho de la Universidad Veracruzana y la nueva competitividad Sara Luz C. Quiroz Ruiz * RESUMEN: En la Universidad del Siglo XXI se forman líderes que contribuyan al desarrollo económico regional, nacional y global, por ello la sustentabilidad del nuevo plan de estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana, se enfoca hacia la nueva competitividad.

Palabras clave: Universidad y nueva competitividad. Aprendizaje del Derecho vs. nueva competitividad. Construcción de capital intelectual.

ABSTRACT: In the 21st Century University, leaders are trained to contribute to local, domestic and worldwide economic growth. Therefore, the sustainability of the new curriculum at the Universidad Veracruzana’s Department of Law is focused towards the new competitiveness.

Key words: University and new competitiveness. Law learning vs. new competitiveness. Construction of intellectual capital.

SUMARIO: Introducción. 1. De qué hablamos cuando hablamos de nueva competitividad. 2. El nuevo Plan de estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana. 2.1 Referencia el Nuevo Modelo Educativo Integral y Flexible. 2.2 Los saberes Jurídicos y el MEIF. Reflexión final. Anexo 1. Plan de Estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana 2008.

Bibliografía.

Introducción Es indiscutible que en los últimos tiempos las políticas globales sobre educación, tienden a desarrollar en paralelo la inteligencia pluridimensional del educando y la nueva competitividad de su entorno, esto es, en el desarrollo educativo se insertan

* Doctora en Derecho y Maestra en Derecho Económico por la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México, Académica de Carrera del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Docente de la Facultad de Derecho en la Universidad Veracruzana campus Xalapa y Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel 1.

Sara Luz C. Quiroz Ruiz

los problemas de seguridad, normas de calidad y lo relativo al cambio climático.

Precisamente la educación superior lo asume atendiendo al desarrollo humano, vuelta al humanismo conjugado con el pragmatismo del proceso de globalización, según el cual es visualizado como capital intelectual, el resultado de construir el perfil de egreso conforme al concepto de servicios profesionales, a través de: • Una política curricular homologada por modelos educativos cuyos componentes son la flexibilidad en el proceso de formación y las estrategias para que el estudiante se desarrolle de manera integral y, • un curriculum considerado como un proceso centrado en el estudiante.

Particularmente en la licenciatura en Derecho, se orienta hacia el respeto de los saberes emergentes en la interdisciplinariedad y transdisciplinariedad científica.

Tendencia a la cual se encontraba sustraído el plan de estudios la Facultad de Derecho de la decana Universidad en Veracruz vigente desde 1980, a pesar que ese enfoque era desarrollado desde 1999 en otras de sus entidades académicas y conforme al cual se aprobó el nuevo plan de estudios en el mes de julio de 2008.

Proceso que no ha sido ni corto y tampoco fácil, pero el curriculum incluye realidades jurídicas emergentes, tornándolo así competitivo ante la oferta educativa regional; pero ¿es sustentable según la nueva competitividad?

La educación es un derecho fundamental reconocido por el artículo 3º, en cuya Fracción II inciso a) define su característica democrática, al considerarle como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo; refiriéndose a ese reconocimiento la del Estado Libre y Soberano de Veracruz de Ignacio de la Llave, en el Título Primero Capítulo II denominado De los Derechos Humanos, cuya Sección Primera artículo 10 establece que el sistema educativo estatal es integrado “…por las instituciones del estado, de los municipios o sus entidades descentralizadas, la Universidad Veracruzana y los particulares que impartan educación, en los términos que fije la ley.”

Dicho concepto de educación como parte del desarrollo humano, es una de las estrategias que conforman el Plan Veracruzano de Desarrollo 2005-20010 en su Capítulo IX, enfocándolo de una manera natural frente al proceso de globalización, como el recurso para atender sus retos y por ello sus planes de estudio serán pertinentes y actualizados, para que desarrollen en los egresados de los ciclos

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superior, media superior y media, habilidades y destrezas necesarias para responder a las demandas del mercado laboral y de su sociedad. 1 Retos que han permeado los planes de desarrollo de la Universidad Veracruzana y el trabajo en sus entidades académicas y de sus Colegiados, desde la segunda parte de la década de los ochenta del siglo pasado, inicialmente para atender los Acuerdos del Consejo General Universitario, que desde aquel celebrado en 3 y 4 de noviembre de 1988 propone revisar planes y programas de estudio porque “carecen de la congruencia deseable entre estos instrumentos fundamentales, los requerimientos de la dinámica social y los avances científicos, tecnológicos y culturales” y más adelante, cuando sesiona en 30 de julio de1999, al proponer cambiar la política curricular a través del modelo curricular y pedagógico denominado Nuevo Modelo Educativo, para implantarlo de manera general y gradual en todas sus entidades educativas; acogiendo las políticas globales tendentes a lograr una educación de mayor calidad y cobertura. 2 Ese concepto de Universidad socialmente pertinente en este Tercer Milenio, centro de generación, aplicación y difusión del conocimiento, cultivador e irradiador de valores humanos y formador de lideres, agentes, hombres y mujeres, dispuestos a asumir riesgos para construir un mundo mejor donde el hombre pueda alcanzar un desarrollo pleno, 3 enfoca Jorge Witker su opinión sobre la innovación a los planes de estudio de Facultades de Derecho, que no sólo debemos formar abogados expertos en derecho interno, sino también necesitamos expertos en arbitrajes, conocedores del derecho canadiense y estadounidense, elementos de negociación o soft law y especialistas en nuevas figuras jurídicas derivadas de las coinversiones, join venture, propiedad intelectual, contratos de servicios, contratos llave en mano, etcétera. 4

Si bien la Universidad Veracruzana y, particularmente la Facultad de Derecho, ha constituido el capital intelectual para participar en esa internacionalización de la educación y por ende en la glocalización de la región; la innovación al plan de estudios siguió un enfoque curricular de proceso acorde a la nueva competitividad, consecuentemente atiende tanto el perfil de egreso como la competencia laboral del profesional de los servicios jurídicos, con conocimientos

1

www.veracruz.gob.mx/plan_estatal/, consultada en 19 de febrero de 2009.

Actas del Consejo General Universitario, Dirección Jurídica de la Universidad Veracruzana, Xalapa, Ver., consultada en junio 9 de 2004.

3 RUBIO OCA y CETINA VADILLO, Eugenio, La Universidad socialmente pertinente, http://ses,sep.gob.mx/site04/index.htm., consultada en marzo 5 de 2007.

4 WITKER, Jorge, “Cómo debemos formar a los juristas del siglo XXI”, El mundo del Abogado, año 11, Núm. 116, México, diciembre 2008, p. 25.

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interdisciplinarios en la juridicidad emergente en paralelo al proceso de globalización económica y destrezas de innovación tecnológica y de investigación, personas que sean capaces de asumir liderazgos sustentados en una visión transdisciplinaria; potencialidad del Plan Veracruzano de Desarrollo, al expresar que la decana institución de educación superior, posee una importante masa crítica de investigadores y tecnólogos en educación, así como también valoró su infraestructura descentralizada.

1. De qué hablamos cuando hablamos de nueva competitividad La innovación y los sistemas de información, han ocasionado una hipercompetencia en la globalización de los mercados, reorientando los intereses de la sociedad sobre bienes y servicios, mutaciones que incluyen los servicios educativos y a los servicios profesionales; diversificación que abarca tanto al estudiante de Derecho y al profesional de los servicios jurídicos.

En consecuencia, el proceso educativo es un componente del desarrollo económico y por ello es necesario comprender este concepto de competitividad, de origen económico, que si bien no es nuevo, sí lo son las fuentes que alimentan la innovación en las instituciones públicas, privadas y sociales, pues hoy por hoy no es suficiente reflexionar esa reconversión refiriéndose únicamente al comportamiento microeconómico de la empresa, sino también hacia lograr elevar la calidad de vida de la sociedad.

Solleiro y Castañón citan la obra de Chrudnousky, D. y Porta, F. La competitividad internacional: principales cuestiones conceptuales y metodológicas, documentos de trabajo, para presentar agrupado el concepto de competitividad en los tres bloques siguientes: • Conceptos centrados en la firma, uno de los cuales expresa “Significa la capacidad de las empresas de un país dado en diseñar, desarrollar, producir y vender sus productos en competencia con las empresas basadas en otros países”. 5 • Definiciones centradas en la capacidad de la economía nacional, se encuentra el relativo a “La capacidad de un país (o grupo de países) de enfrentar la competencia a nivel mundial. Incluye tanto la capacidad de un país de exportar y vender en los mercados externos como su capacidad de

SOLLEIRO, José Luis y CASTAÑÓN, Rosario, “Globalización e innovación: los retos para México de una inserción virtuosa” en DIAZ MÜLLER, Luis T. (Coord.), Globalización y Derechos Humanos, UNAM, México, 2003, p. 99.

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defender su propio mercado doméstico respecto de una excesiva penetración de las importaciones”. 6 • Definiciones que incorporan consideraciones de nivel de vida, refiéndose a “El grado por el cual un país, en un mundo de mercados abiertos, produce bienes y servicios que satisfagan las exigencias del mercado y simultáneamente expande su PIB y su PIB per capita al menos tan rápidamente como sus socios comerciales”. 7 A tales puntualizaciones ahora se suma lo relativo a la protección al ambiente, promoviendo en la innovación una autorregulación para impulsar una economía con responsabilidad social, que hace algunos años promovía una economía limpia y ahora debe atender al cambio climático. Este modelo eco-eco (economía-ecología) abre un entorno complejo, demandante de conocimiento, información y visualización de destinatarios y sistemas de comunicación, que implica ofertar servicios educativos sustentados en un diseño curricular enfocado tanto al perfil de egreso como a la competencia laboral del profesional de los servicios jurídicos, o sea atender la construcción del capital intelectual.

Leer la potencialidad del capital intelectual de la Universidad Veracruzana en el Plan Veracruzano de Desarrollo, referido en líneas anteriores, desde una perspectiva geopolítica, se visualiza de la manera siguiente: REGIÓN UNIVERSITARIA

ENTIDAD FEDERATIVA

POZA-RICA TUXPAN

TAMAULIPAS, SAN LUIS POTOSI, HIDALGO

VERACRUZ-BOCA DEL RÍO

HIDALGO ,PUEBLA DISTRITO FEDERAL

XALAPA

PUEBLA, DISTRITO FEDERAL

COATZACOALCOS MINATITLAN

TABASCO OAXACA Y CHIAPAS

CORDOBA- ORIZABA

CORREDOR INDUSTRIAL

6 7

Ibidem, p. 100.

SOLLEIRO, José Luis y CASTAÑÓN, Rosario, Op. Cit., p. 100.

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Enfoque donde las regiones Veracruz-Boca del Río y Xalapa se encuentran situadas próximas a Puebla, entidad federativa declarada Capital del Plan Puebla Panamá, además, diferentes estudios sobre el cambio climático hablan del impacto sobre el Golfo de México, componentes de nueva competitividad, que son considerados en el diseño curricular para innovar el perfil del profesional de los servicios jurídicos egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana en el Siglo XXI.

2. El nuevo Plan de estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana Según se expresa en el apartado de fundamentación y motivación del documento de trabajo sobre la innovación a este curriculum, que es resultado de un esfuerzo de poco más de diez años en su etapa final, en la cual se incluyeron tanto los requerimientos de competencia laboral revelados en la observación del mercado de servicios profesionales, como el perfil referencial de validez, soporte del examen de calidad aplicado por el centro nacional de evaluación (CENEVAL) que establece: El egresado de derecho debe conocer y comprender el sistema jurídico nacional y sus vinculaciones con otros sistemas jurídicos contemporáneos, ser capaz de aplicarlo en la satisfacción de necesidades de su entorno y asumir frente a él una actitud crítica y creativa, en el marco del estado de derecho, con responsabilidad y ética profesional, …

2.1 Referencia al Modelo Educativo Integral y Flexible (MEIF) Este diseño curricular se encuentra orientado al Modelo Educativo Integral y Flexible de la Universidad Veracruzana, tendente a visualizar el desarrollo integral del estudiante como un proceso, conformado por cuatro ámbitos: • El básico que atiende dos vertientes, la básica general y la de iniciación a la disciplina, cuyo propósito es, en la primera, llevar al estudiante al contacto con el mundo contemporáneo y, la segunda, propiciar un primer contacto con los saberes jurídicos y la vinculación de éstos con otros.

• El área de formación disciplinar, se centra en la profundización del saber.

• El área de formación terminal, que aporta la profesionalización y especialización del estudiante y, • El área electiva o de elección libre, promueve la cultura del estudiante, a través de experiencias educativas complementarias. Ámbitos donde se traslapan los tres ejes pedagógicos siguientes:

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El plan de estudios de la Licenciatura en Derecho de la Universidad Veracruzana y la nueva competitividad

• Eje teórico, centrado en la profundización del conocimiento.

• Eje Heurístico, centrado en procurar e impulsar el pensamiento crítico del estudiante.

• Eje axiológico, centrado en estimular al estudiante para que asuma el compromiso de dar respuesta a la necesidad educativa.

Desarrollo integral logrado por la función del profesor en su calidad de docente-investigador, que en las experiencias educativas prácticas asume también el rol de facilitador, pues pone al alcance de los estudiantes las fuentes de información, los lleva también al escenario del fenómeno observado y sobre el cual llevarán a cabo su investigación.

2.2 Los saberes jurídicos y el MEIF Por cuanto al aspecto pedagógico que implica el MEIF en los saberes jurídicos, de inicio colocará al estudiante ante la necesidad educativa, centrándole por ejemplo, en el problema migratorio, el establecimiento de empresas maquiladoras, la glocalización de delincuencia organizada, la multiplicación de los flujos financieros, el desarrollo turístico, las prácticas anticompetitivas en el mercado de bienes y de los servicios, la discriminación de género, un padecimiento crónico y su repercusión en la relación laboral, el problema de los residuos peligrosos que impacta el uso y destino del suelo, la demanialidad del territorio municipal frente a la recaudación por el erario, la mejora regulatoria para eficientar la administración pública, entre otras; como un primer acercamiento. En el anexo pueden leerse las experiencias educativas así orientadas.

Ambiente globalizado y complejo, cuyo análisis y respuesta llevará al estudiante a profundizar los contenidos jurídicos y, por tanto, transitará de un conocimiento segmentado hacia el flexible y desterritorializado, esto es, a los saberes jurídicos que en ocasiones abarcará la importación de conceptos de otros conocimientos, alcanzándolo a través de la aplicación de las habilidades del pensamiento crítico, resultando: el aprendizaje significativo. Ver en el anexo las experiencias educativas que corresponden a la formación disciplinar y a la formación terminal.

En el andamiaje de la iniciación a la especialización, el docente también guía a los estudiantes en las “rutas académicas”, asumen el rol de profesor-tutor para que el estudiante logre un perfil de egreso en un ámbito específico de los saberes jurídicos.

Reflexión final 7

Sara Luz C. Quiroz Ruiz

La pertinencia social de este plan de estudios es evidente, pues responde al desarrollo económico regional, al insertar materias de nueva juridicidad, una estrategia curricular flexible y un proceso de enseñanza-aprendizaje centrado en el estudiante, aporta el perfil para el futuro proceso de certificación profesional, cuyo propósito es constatar la calidad de la competencia laboral y es la instancia en que se sustentan los flujos de servicios profesionales en el mercado global y, por tanto, parte de los Tratados de Libre Comercio signados por México, así como de los Acuerdos de la Organización Mundial de Comercio.

Anexo 1 (falta) Anexo 2 Plan de Estudios de la Licenciatura en Derecho Facultad de Derecho De la Universidad veracruzana 2008 DERECHO DE BIENES Y SUCESIONES DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL D. ROMANO AREA DE INICIACIÓN A LA DISCIPLINA

E. EDUCATIVAS

DERECHO DE LAS OBLIGACIONES CIVILES INTRODUCCIÓN AL DERECHO DERECHO DE PERSONAS Y FAMILIA METODOLOGÍA DE LAA CIENCIA DEL DERECHO DERECHO DE LAS CONTRIBUCIONES METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO JURIDICA DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO TEORÍA ECONOMÍCA TEORÍA POLÍTICA DERECHO LABORAL

E. EDUCATIVAS OPTATIVAS

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO ROMANO DERECHO PENAL ESPECIAL SOCIOLOGIA JURIDICA DERECHO PENAL GENERAL ACTOS DE COMERCIO DERECHO PROCESAL MERCANTILES

AREA DE FORMACIÓN DISCIPLINARIA

E. EDUCATIVAS

SOCIEDADES

DERECHO ADMINISTRATIVO DERECHO ADMINISTRATIVO/FISCAL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAAL MEXICANO DERECHO PROCESAL DERECHO DE AMPAROCIVIL

Y

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El plan de estudios de la Licenciatura en Derecho de la Universidad Veracruzana y la nueva competitividad

DERECHO PROCESAL DE SISTEMAS AMPARO ECONOMICOS CONTEMPORANEOS DERECHO DERECHO PROCESAL LABORAL BLOQUE CONTRATOS MERCANTILES PRIVADO DERECHO CONCURSAL DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL DERECHO PROCESAL PENAL PRACTICA FORENSE CIVIL Y MERCANTIL DERECHOS FUNDAMENTALES ARGUMENTACION JURDICA BLOQUE FILOSOFIAFILOSOFIA DEL DERECHO Y TEORIA DEL Y NUEVAS DERECHO TEORIA DEL ESTADO DERECHO TECNOLOGIAS DERECHO TRIBUTARIOHISTORIA DEL DERECHO MEXICANO TITULOS Y OPERACIONES DE CREDITO E. EDUCATIVAS OPTATIVAS

AREA FORMACIÓN TERMINAL

DE

E. EDUCATIVAS

DCHO. AGRARIO

SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS DCHO. DE LOS CONTRATOS CIVILES DERECHO COMUNITARIO DCHO. PRROCESAL MERCANTIL BLOQUE DERECHO DERECHO DE LA INTERNACIONAL INTEGRACIÓN ECONIMICA BLOQUE DERECHO DERECHO DERECHOSCONSTITUCIONAL HUMANOS CONSTITUCIONAL VERACRUZANO Y ADMINISTRATIVO DERECHO ELECTORAL ORGANISMOS INTERNACIONALES

BLOQUE SOCIAL

DERECHO

BLOQUE DERECHO PENAL Y DISCIPLINAS AUXILIARES EXPERIENCIAS EDUCATIVAS PARA TODOS LOS BLOQUE DERECHO BLOQUES FISCAL, ECONOMICO Y FINANCIERO

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL DERECHO BUROCRÁTICO DERECHO AMBIENTAL DERECHO SINDICAL NEGOCIACIÓN COLECTIVA CRIMINOLOGIA DERECHO PROCESAL PENAL AGRARIO INTERNACIONAL MEDICINA FORENSE PROTOCOLO DE PRACTICA FORENSE INVESTIGAACION JURIDICA DERECHO ADUANERO SERVICIO SOCIAL DERECHO ECONÓMICO DERECHO FINANCIERO

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Sara Luz C. Quiroz Ruiz

EXPERIENCIA RECEPCIONAL

AREA DE ELECCIÓN LIBRE

El catálogo de las experiencias Educativas es polivalente en el Modelo Educativo

Cuadro de elaboración propia. Fuente: Documento de trabajo elaborado por las autoridades de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana para los profesores integrantes de la Junta Académica.

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Bibliografía Actas del Consejo General Universitario, Dirección Jurídica de la Universidad Veracruzana, Xalapa, Ver., consultada en junio 9 de 2004.

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GIMENO SACRISTÁN, J., El curriculum: una reflexión sobre la práctica, Ed. Morata, Colecc. Pedagogía, manuales, Madrid, 1995.

Nuevo modelo educativo para la Universidad Veracruzana, 3ª ed., Ed. Universidad Veracruzana, Xalapa, Ver., México, 2000.

RUBIO OCA y CETINA VADILLO, Eugenio, La Universidad socialmente pertinente, htt.p://ses,sep.gob.mx/site04/index.htm., consultada en marzo 5 de 2007.

SOLLEIRO, José Luis y CASTAÑÓN, Rosario, “Globalización e innovación: los retos para México de una inserción virtuosa” en DIAZ MÜLLER, Luis T. (Coord.) Globalización y Derechos Humanos, Ed. UNAM, México, 2003.

WITKER, Jorge, “Cómo debemos formar a los juristas del siglo XXI”, El mundo del Abogado, año 11, Núm. 116, México, diciembre 2008.

Página web www.veracruz.gob.mx/plan_estatal/, consultada en 19 de febrero de 2009.

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Incidencia tributaria de la inversión extranjera en México Yesenia del Carmen Trejo Cruz * ABSTRACT: The aim of foreign investment is to contribute to the progress and development, both national and regional, according to the territory where it takes place. Thus, constitutional and legal guidelines that bind it over include procedures and juridical aspects that provide its grounds and application.

Because of that, the legal order of preference is diverse, due to the range of subjects and services that are part of foreign investment in Mexico (according to its current Investment Law). Among them, we point out Mexican Tax System’s legal guidelines that act (at the same time) as the way through which it is possible to get fiscal incomes in national territory, that allow improvement of policies that meet social requirements.

Key words: Foreign investment, international relation, juridical tax system, taxes.

RESUMEN: La inversión extranjera tiene como finalidad el contribuir al progreso y desarrollo nacional y por regiones en el ámbito espacial que se efectúa. De esta forma los lineamientos constitucionales y legales que la rigen, comprenden los procedimientos y elementos jurídicos que le dan sustento y aplicación.

En tal virtud la prelación normativa a observarse es diversa, debido a la gama de materias y servicios que son objeto de la inversión extranjera en México, (de acuerdo a su Ley de inversión actual); entre las que destacamos los ordenamientos jurídicos del Sistema Tributario Mexicano, que actúan (a su vez) como conducto para la obtención de ingresos fiscales en el territorio nacional, que permitan mejorar las políticas de cumplimiento a los satisfactores sociales.

Palabras clave: Inversión extranjera, relación internacional, sistema jurídico tributario, contribuciones.

Doctora en Derecho Público, Docente e Investigadora de Tiempo Completo en la Facultad de Derecho e Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana, Perfil PROMEP, Nivel IV en el Programa de Desempeño Académico de la Universidad Veracruzana, Miembro del Sistema Nacional de Investigadores (CONACYT), Miembro de la Academia Nacional de Profesores e Investigadores en Derecho Fiscal y Finanzas Públicas, A. C., Especialista en Gestión Tributaria y Estancia Posdoctoral por la Universidad de Castilla-La Mancha de Toledo, España. *

Yesenia del Carmen Trejo Cruz

SUMARIO: Introducción. 1. Naturaleza y regulación jurídica de la inversión extranjera en México. 1.1 Breve acotamiento histórico. 1.2 Fines económicos de la inversión extranjera. 1.3 De la inversión neutra (pequeño apunte). 2. Normativa tributaria mexicana aplicable en los actos de inversión. 2.1 Notas sobre interpretación para evitar doble tributación internacional en inversión extranjera.

2.2 Tributos por inversión extranjera en México. Consideraciones finales.

Bibliografía.

Introducción El sistema jurídico mexicano contiene la regulación específica de la inversión extranjera en nuestro país, haciendo recaer dicha función y ejecución en las atribuciones del Ejecutivo Federal y sus dependencias administrativas.

La regulación extranjera en nuestro país es considerada como instrumento para la adquisición de recursos materiales, fuentes de ingresos económicos, generación de empleos, prestación de servicios, entrada de divisas, pago de impuestos, entre otros.

En términos constitucionales, encuentra su fundamentación en el artículo XXIX fracción VI, del que derivan las atribuciones exclusivas del Congreso de la Unión para emitir las leyes en esta materia, con restricción legislativa para los Estados y Municipios.

El entorno internacional en el que actualmente participa México, determina la pluralidad de relaciones económicas que permiten el intercambio de bienes y servicios como resultado de la celebración de acuerdos y tratados internacionales, pues bajo estas relaciones bilaterales se acuñan los actos tendentes a invertir en las respectivas jurisdicciones de los países parte.

La globalización es otro escenario que conduce al desarrollo de la inversión extranjera, y optimiza su aplicación internacional y regional, desplegando sus beneficios y efectos.

Las políticas institucionales del actual gobierno precisan la interrelación, planeación y ejecución de la inversión extranjera en el territorio nacional, por medio de los acuerdos internacionales signados y el Plan Nacional vigente para el 2007 al 2012 (ejes 2 y 5).

La tributación obtenida con fuente en la inversión extranjera, se fundamenta en el imperativo constitucional (artículo 31 fracción IV), leyes fiscales federales que 2

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tipifican los actos del inversionista extranjero por concepto de pago de impuestos (Impuesto sobre la Renta, Impuesto al Valor Agregado, Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, Impuesto Especial a Tasa Única, Impuesto por Depósitos en Efectivo, Impuestos por Importación y Exportación).

Cabe precisar que, aunque la inversión extranjera que se realiza en nuestro país y sus actos correlativos, puedan incidir en las legislaciones tributarias estatales y municipales, el pago de tributos estatales y municipales no será objeto de estudio de la investigación que se presenta, pues el mismo queda delimitado al pago de impuestos en el ámbito federal.

1. Naturaleza y regulación jurídica de la inversión extranjera en México 1.1 Breve acotamiento histórico La inversión extranjera en nuestro país, corresponde a su desarrollo histórico y social, en atención a los paradigmas constitucionales; aquélla, desde siempre (como Nación naciente), no ha tenido una gran acogida. Por ello, la inversión extranjera tiene una fundamentación (más explícita) a partir de nuestro texto constitucional de 1917, en el artículo 27 fracción I y IV. Con intentos de lograr una legislación sólida en esta materia para las épocas posteriores. 1 Los esfuerzos en realizar una legislación en este rubro, se cristalizan en 1973, con la creación de la normatividad de las inversiones extranjeras en México, 2 este proceso legislativo marcó un nuevo escenario en el que nuestro país se ha quedado inmerso para el desarrollo de normas, acuerdos y tratados internacionales, que

Para 1942 se crea una legislación en materia de inversión extranjera, denominada « “Ley del 51%” como término atribuible a los mexicanos y en 1947 se crea la Comisión Mixta Intersecretarial», (Vid. GARCÍA FLORES, J. G., Régimen jurídico de la inversión extranjera directa en México, 2ª ed., OGS, México, 2000, p. IX. Del Prólogo) cuya normativa emanada tuvo aplicación desde esa fecha hasta 1952.

2 «desde entonces se siguió una tendencia a abrirse cada vez más a la IED, y para ello las medidas se fueron flexibilizando, como lo demuestran más que los documentos, los hechos. [Pues basta citar como ejemplo que] durante la propia crisis económica internacional del sistema capitalista, las IED encuentran una mayor apertura en las posiciones mexicanas como una alternativa y salida a su crisis para poder equilibrarla… » (Vid. GARCÍA FLORES, J. G., Régimen jurídico de la inversión extranjera directa en México, OGS, Op. Cit., p. IX.) desde luego que dicho panorama de coyuntura ha hecho posible que los entes públicos busquen nuevos mecanismos, procedimientos y elementos para optimizar y lograr mayor eficacia en las inversiones extranjeras realizadas en territorio nacional mexicano (sin entrar al cuestionamiento cuantitativo de tales resultados a lo largo de medio siglo de la apertura comercial internacional).

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tengan como finalidad la realización de inversiones extranjeras, tanto por nacionales como extranjeros, en el territorio mexicano.

Lo anterior refleja la apertura comercial internacional de la que México viene participando, máxime si se analizan las reformas económicas vertidas a la Constitución en 1984 (sexenio del Presidente Miguel de la Madrid).

Con esta reforma constitucional se fincan las bases que darán un giro a nuestra economía tradicional, regulada exclusivamente por normas internas, pues bajo el tenor de las atribuciones depositadas en el Ejecutivo Federal (a la luz de los artículos constitucionales reguladores de la rectoría económica), éste ejerce tales competencias económicas bajo escenarios supra-nacionales, estableciendo así diversas relaciones económicas internacionales (con sus homólogos), cuyos efectos se siguen reflejando en el desenvolvimiento cotidiano de nuestra sociedad, por medio de la interrelación internacional de normas jurídicas, acuerdos, tratados, bienes, servicios, personas, capitales y derechos.

Lo anterior hace propicia la incorporación (aunque en forma gradual), de la sociedad mexicana y su sistema jurídico a los senderos que conducen a la globalización. 3 Las inversiones extranjeras directas (en nuestro país), encuentran mayor eco en programas de gobierno, tal es el caso del Plan Nacional de Desarrollo vigente para el sexenio 1982-1988. 4 Cabe precisar, como coyuntura, la dualidad de elementos internos y externos 5 que optimizan la inversión extranjera, en aras de lograr un mejor

Término usualmente empleado para dar un entorno diferente a la economía interna de un país, principalmente; como sinónimo de modernidad o interacción en el uso de mercados, bienes, productos y servicios, sin dejar de considerar la incidencia –de tales cambios culturales, tecnológicos y comerciales introducidos- en la vida del derecho, principalmente el Internacional, Tributario e Internacional Tributario.

4 Cuya justificación se aprecia en la siguiente cita: “El mundo está cambiando constantemente y como tal tiende a expandirse, este fenómeno es reconocido por propios y extraños; en los países avanzados conforme, se ha acentuado la crisis y restringido la base productiva, han surgido nuevas estrategias de desarrollo industrial basadas en tecnologías avanzadas (... en este sentido se aprecia).

La capacidad de desarrollo industrial de las distintas naciones, condicionar la posible introducción generalizada de procesos productivos, más intensivos en el uso de tecnologías modernas; afectando las modalidades de integración de la economía mundial”. (Vid. Plan Nacional de Desarrollo 19821988, México, en GARCÍA FLORES, J. G., Régimen jurídico de la inversión extranjera directa en México, OGS, Op. Cit., p. X.). Esta apertura comercial e introducción de nuevas tecnologías e instrumentos económicos, cobra incidencia en los sistemas normativos tributarios de cada país, como resultado de la interacción supra-nacional y celebración de acuerdos internacionales.

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escenario en la economía interna de nuestro país; sin dejar de contemplar los programas de gobierno (federal y de los estados, cuyas tendencias se proyectaban en forma coincidente en apoyo a la inversión nacional).

Bajo este panorama se estructura la normativa 6 reguladora de las inversiones extranjeras en México, haciendo desaparecer los candados legales que venían operando en todo el territorio (a la luz del mandato constitucional), y que daban lugar a la falta de legislación y programas de gobierno específicos sobre la materia.

Con la puesta en marcha tanto de legislaciones, acuerdos internacionales, programas y acciones, la inversión extranjera adquiere (para el caso de México) como objetivos principales, la introducción de divisas, la incorporación de bienes, servicios, fuentes de empleos y pago de contribuciones. De acuerdo a este último objetivo se estructura nuestro objeto de estudio en el presente trabajo, mismo que será abordado en líneas subsecuentes.

El desarrollo que ha presentado la inversión extranjera, se finca en rubros de explotación, como la industria (de transformación), y el comercio. A éstos se suma en forma reciente (debido a los estímulos y programas derivados de las políticas de la Administración Pública Federal Centralizada), el de servicios.

Otro dato a destacar consiste en que las inversiones en México se circunscriben bajo dos fases (ligadas a los modelos de su economía), en: A) Modelo Nacional (1973 a 1989), se observa la ejecución de la inversión extranjera, de

5 Como elementos internos que conducen a la inversión extranjera se consideran “a) Las modalidades de expansión del capital extranjero, (por medio de diversas actividades que agilizan su aplicación), exportación de capital, /crédito, /diseminación de empresas transnacionales, /desarrollo de capitalismo monopolista de Estado, /internacionalización de la producción, b) La necesidad de mercados y espacios geográficos de cobertura amplía, c) La crisis misma (que opera para motivar nuevas estrategias e internacionaliza la economía). Y como elementos externos se aprecian principalmente los de carácter económico en “1. Necesidad de capitales extranjeros (directos e indirectos), 2. Tendencia a la asociación de las inversiones interna y externa, y 3. Las ventajas del potencial de la mano de obra”, (Vid. GARCÍA FLORES, J. G., Régimen jurídico de la inversión extranjera directa en México, OGS, Op. Cit., pp. X-XI.), (cuyos factores se traducen en poco pago por los servicios prestados, fácil y rápida movilización, pronta capacitación).

6 A partir de este periodo se destaca la creación legislativa que ha regulado las inversiones efectuadas en el territorio nacional; normativa que podemos señalar en: Ley de inversión extranjera de 1973,/ Lineamientos sobre inversiones extranjeras y propósitos de su promoción (febrero 17, 1984),/ Programa Nacional de Fomento Industrial y Comercio Exterior (1984-1988, PRONAFICE),/ Decreto para el Fomento y Operación de la Industria Maquiladora de Exportación (Agosto 15, 1989),/ Reglamento sobre Inversión Extranjera Directa (1989),/ Ley sobre el control y Registro de la Transferencia de Tecnología y el uso y Explotación de Patentes y Marcas (abrogada en 1991), Planes Nacionales de Desarrollo,/ vigente Ley de Inversión Extranjera (diciembre 27, 1993), y su Reglamento, Tratado de Libre Comercio de América del Norte (Enero 1º, 1994).

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acuerdo al modelo económico interno fincado en las bases del nacionalismo y políticas de mexicanización. Sin embargo, se dejaba entrever el camino abierto para la inversión extranjera directa.

En este periodo se hace prevalecer el intervensionismo del Estado-Nación, como el detentador (principal) de las relaciones comerciales internacionales. Se aprecia también el carácter rígido sobre el modelo económico prevaleciente, pues “lo anterior funcionaba (...) a la luz del modelo económico denominado de substitución de importaciones, el cual a partir de 1989, (...) ha sido desplazado por una nueva política –Neoliberal-, (apoyada en el monetarismo, cuya finalidad es atraer la inversión de los extranjeros en el territorio nacional) por considerarla escasa y fuertemente demandada en todo el orbe”, 7 de esta forma, surgen las nuevas políticas de inversión extranjera en los rubros de la economía.

B) Modelo Neoliberal (de 1989 a la fecha), en este período se observa el nacimiento de la apertura comercial, dando lugar a las inversiones extranjeras directas en el territorio nacional, “así las políticas de mexicanización de la economía son consideradas obsoletas y se diseña la nueva política de apertura de la IED en casi todos los ramos económicos”. 8 Así, con la firma y entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), se consolida el proceso de incorporación de las inversiones extranjeras directas en el sistema jurídico mexicano, vista la coyuntura jurídica con la reciente creación de la Ley de Inversión Extranjera de 1993, (con vigencia –todavía- del Reglamento de 1989), que surge un año antes de la puesta en marcha de dicho acuerdo internacional.

1.2 Fines económicos de la inversión extranjera La inversión extranjera en nuestro país, se concibe como una de las actividades recurrentes del Estado, para la generación de empleos y fuente de ingresos en el territorio nacional.

Estas actividades se constituyen dentro del sistema jurídico y constitucional mexicano, como paralelas al desarrollo del Estado en todas sus regiones.

Como entes públicos delegados del Estado, se encuentra el Ejecutivo Federal, (quien en actuación conjunta de las Secretarías de Economía y Comercio y Fomento

Ibídem, pp. 1-2.

Ibídem, pp. 2-3. Para este período se observa una inversión extranjera directa para México, en una escala descendente: Estados Unidos y Canadá (64%), Unión Europea (20%) y Japón (4%).

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Industrial), planifica y ejecuta las labores de inversión extranjera en el país, sin dejar de mencionar las funciones respectivas a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y el Servicio de Administración Tributaria, en materia de Impuesto sobre la Renta, Impuesto al Valor Agregado y Comercio Exterior.

Es menester señalar que, la inversión extranjera circunscribe a efectos económicos en el territorio que se desarrolla, con sujeción a su respectiva ley (de inversión extranjera).

La ley en mención (con vigencia a partir de 1993), determina el objeto y materia de la inversión extranjera en nuestro país, y es considerada ésta como un instrumento jurídico en la búsqueda de los fines de aquélla. Es decir, dicha ley posee un contenido esquemático y enunciativo de los actos propios de la inversión extranjera, sin establecer en forma concreta el desarrollo de tales actos, pues se tendrá que acudir a cada norma específica para observar su regulación por orden jurídico, como sería el caso de educación, pesca, minas, transporte, comunicaciones, etc.

El legislador federal opta por señalar como actos propios de la inversión extranjera, los enunciados relativos al comercio en general, transporte aéreo, industria, educación, comunicaciones, instituciones de seguro, de fianzas, casas de cambio, compañías administradoras de fondo para el retiro, en pesca, en sociedades con propiedad sobre tierras agrícolas, ganaderas y forestales y servicios portuarios, 9 en cuyos casos la proporción de la inversión extranjera se aprueba en un 25%, 49% y superior al 49%. 10 El último porcentaje (mayor al 49%), lo aprueba la Comisión Nacional de Inversión Extranjera (dependencia de la Secretaría de Economía), para que los inversionistas extranjeros puedan participar en la explotación de bienes y servicios como: servicios portuarios, sociedades navieras, concesionarias de aeródromos, servicios privados educativos, 11 servicios legales, agentes de seguro, telefonía, información crediticia, entre otros.

Lo mismo ocurre en la explotación de minas, aguas y bienes inmuebles que, por regla general, se consideran exentos para la inversión efectuada por

Estos servicios portuarios se traducen en: administración,/pilotaje,/sociedades navieras,/ suministro de combustible.

10 Vid. Artículos 7 y 8 de la Ley mexicana de inversión extranjera.

11 En nivel preescolar,/primaria,/secundaria,/ educación media y superior.

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extranjeros, en cuyos supuestos legales, quedará bajo la autorización de la Secretaría de Relaciones Exteriores, con sujeción al contenido constitucional. 12 Como se puede apreciar, la inversión extranjera en nuestro país, comprende como objeto de explotación bienes, recursos y servicios que, bajo un plano tradicional del derecho, pueden resultar prohibidos para el particular o exclusivos al ejercicio de los entes públicos a la luz del texto constitucional actual, pero que en virtud de los escenarios económicos internacionales de los que México es parte, se colocan bajo un plano de discrecionalidad legal para su pronta ejecución y explotación por nacionales y extranjeros.

Con la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio (TLCAN), se pretende potencializar la economía, debido a su capítulo XI que regula la inversión zonal, incorporando así a México (frente a Canadá y Estados Unidos) a la zona de libre comercio erigida.

A la par de los ingresos, bienes, servicios y empleos generados por la inversión extranjera realizada en el territorio nacional, (ya sea en virtud del TLCAN o proveniente de otro país), se supone una incidencia favorable en su entorno económico y social; 13 sin entrar al análisis positivo o negativo de tales expectativas, se aprecia la opinión doctrinal de expertos, que consideran que el sistema financiero mexicano se ha visto favorecido (a partir del TLCAN), con la incorporación de las filiales de las Empresas Transnacionales (grandes, medianas y pequeñas) a la economía interna.

1.3 De la inversión neutra (pequeño apunte) La regulación de la inversión extranjera en nuestro país (Ley de Inversión extranjera), obedece a la necesidad de tipificar los supuestos que permiten su realización, por nacionales y extranjeros, en territorio mexicano.

El ordenamiento mencionado establece los elementos y mecanismos jurídicos que conforman el objeto materia de la inversión. Sin precisar el procedimiento que pueda recaer a cada tipo de inversión, pues de acuerdo a las materias que

En el Artículo 27, fracción I, constitucional.

Los rubros que se tendrían que ver favorecidos de cara a la incorporación de México al libre mercado, son: tasas de crecimiento económico,/ demanda de mano de obra,/ desarrollo tecnológico,/ progreso nacional,/ desarrollo económico con justicia social,/ evoluciones del orden político,/ administración de justicia acorde a los sectores productivos y laboral,/ uso racional de los recursos naturales en vías de un sistema ecológico viable,/ orden educativo eficiente. (Vid. Ibídem, p. 30).

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constituyen ésta, se encuentran, además de los actos de comercio, otras, como servicios, bienes sujetos a explotación y derechos.

La función del legislador (en la ley de inversión), no ha consistido en definir las inversiones que pueden realizarse por los sujetos (personas físicas o jurídicas), sino en destacar su elemento objetivo.

Sin embargo, se aprecia del numeral 18 de la Ley en comento, la denominación de la inversión neutra, regulada como un acto preferente para las sociedades nacionales.

La inversión neutra se traduce en una limitante (aparente) para los sujetos inversionistas extranjeros, pues ésta se hace constituir sobre actos de inversión de las empresas mexicanas, que contengan cláusula de exclusión (de extranjeros) en sus estatutos, o bien, que su capital no se integre con capital extranjero. También se equiparan, a la inversión neutra, los fideicomisos celebrados por los inversionistas nacionales.

La inversión neutra tiene tres conductos para su realización, entre los que destacamos el referido al capital social de la empresa mexicana, pues resulta una figura que, a contrario sensu, puede dar mayores privilegios legales.

La finalidad de considerarse a los bienes y al capital que comprende la inversión neutra, exclusivamente nacionales, permite que, la integración de éste pueda ser mixto (capital nacional y extranjero), sin que tenga que ser reportado como tal, pues el mismo ordenamiento legal dispone que no se considerará dicho capital para efectos de inversión extranjera.

Lo anterior puede dar lugar a simulación de actos que tenga efectos negativos para la inversión y sus efectos económicos, al dejar de someter el capital “no nacional” a los procedimientos legales, como es el caso de la normativa de migración, fiscal, financiera, Ley General de Población, y demás correlativas.

Por otra parte, se provoca la falta de transparencia en el desarrollo de dicha inversión (neutra), pues se deja abierta a cualquier acto en los que pueda recaer, siendo los señalados como autorizados (exclusivamente) para los inversionistas nacionales. 14

Transporte terrestre nacional, uniones de crédito, instituciones de banca, comercio de gas, gasolina, servicios de radiodifusión, televisión y cable. Vid. Artículo 6, LIE. 14

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2. Normativa tributaria mexicana aplicable en los actos de inversión Las inversiones desarrolladas por entes económicos, requieren de una tipificación expresa que haga más expedita su realización. Para ello, los sistemas jurídicos de cada país establecen, en sus normativas internas, su respectiva regulación.

Para el caso de México, esta regulación se observa, en principio, en el texto constitucional (artículo 73), Ley de Inversión Extranjera y su reglamento, Código Fiscal de la Federación y su reglamento, Ley del Impuesto sobre la Renta y su reglamento, así como en normas de comercio exterior.

La inversión extranjera efectuada al interior del territorio nacional, se encuentra sustentada por las actividades (básicamente) de la persona jurídica, por medio de actos de comercio, importación, exportación, servicios de bienes y personas, tránsito de mercancías y bienes intangibles.

Materialmente, en el ámbito tributario, el inversionista hace las veces de un contribuyente, que puede ser clasificado en un régimen general de ley, (principalmente, en función de los ingresos fiscales que perciba en cada ejercicio), o bien, cumplir con los requisitos de un contribuyente perteneciente a un régimen intermedio (en atención a los porcentajes señalados en la Ley del Impuesto sobre la Renta).

En otras palabras, el sistema tributario mexicano regula la inversión extranjera, efectuada por nacionales y no nacionales, cuyos efectos se reflejan en el pago de contribuciones, por la explotación de bienes y servicios, fuente de ingresos, casa matriz, establecimiento permanente, empresas holding y filial, ubicados en el territorio nacional. De cuyas actividades se deriva el ingreso, cánones, regalías e intereses, que actualizan los supuestos tributarios, generando, por lo tanto, el pago de contribuciones.

Es de tomarse en cuenta que, la inversión extranjera implica muchas aristas, como es el caso de los tratados internacionales, planificación fiscal, normativa mercantil, precios de transferencia, derecho internacional tributario, entre otros aspectos.

Lo anterior implica (para el contribuyente-inversionista), el conocimiento y asesoría en diversas normativas e instrumentos jurídicos que le permitan la ejecución de su actividad principal en el país extranjero.

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En el caso específico de la celebración de convenios internacionales, las inversiones se ajustarán al contenido de dicho acuerdo y normas internas de los países contratantes, con la finalidad de evitar la doble y múltiple imposición tributaria, pues el pago de contribuciones no debe constituir un obstáculo para el desarrollo de las inversiones extranjeras.

Los sujetos activos de las inversiones extranjeras, deben considerar la vinculación jurídica y económica que posea el país donde reside su inversión, frente a otros países. 15

2.1 Notas sobre interpretación para evitar doble tributación internacional en inversión extranjera Los criterios aplicables en materia fiscal (jurisdiccional y administrativa), atienden a una observancia constitucional y legal, en beneficio (principal) de los contribuyentes.

Lo anterior supone la creación de una relación jurídico-fiscal entre los particulares y el Estado, bajo la jurisdicción vigente en el ámbito espacial nacional.

Sin embargo, esta relación interna del derecho fiscal, presenta cambios cuando su desarrollo se realiza en ámbitos extraterritoriales, como es el caso de los sujetos del derecho internacional fiscal, que actúan en su calidad de soberanos (Poder Ejecutivo Federal), para la celebración de acuerdos y normativas internacionales.

Los tratados internacionales, como producto de las relaciones internacionales fiscales, propician el surgimiento de principios, reglas, mecanismos e instrumentos que permitan su aplicación y eficacia entre las partes, por medio del cumplimiento directo entre sus destinatarios.

Las normas tributarias, con fuente en un tratado internacional, son obligatorias para las partes que intervienen en dicho convenio, sean autoridades fiscales o contribuyentes inversionistas.

Las partes también deben dar cumplimiento a los criterios y estándares internacionales dictados por la OCDE, que les obligan a observar y cumplir con tales lineamientos. 16

Como ejemplo de lo mencionado podemos citar las inversiones que realice el inversionista mexicano en el territorio español, en cuyo país también rigen las normas comunitarias, como fuente reguladora de las inversiones, por medio de su derecho originario (Tratado de Roma) y derivado (derecho comunitario y directivas).

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Los órganos judiciales, bajo esta alusión, sostienen que las autoridades fiscales están obligadas a conocer y aplicar los lineamientos de interpretación de la OCDE: “La interpretación auténtica es aquélla que deriva de los razonamientos propios del autor del ordenamiento que […] se interpreta, por lo que si fue la OCDE la que elaboró el modelo de convenio para evitar la doble imposición internacional entre sus países miembros […]”, 17 así como los instrumentos que permitan una adecuada y correcta aplicación de sus contenidos.

Con este criterio se crea el deber explícito para los entes fiscales encargados de conocer y dictar las resoluciones relativas a la solución de conflictos o vinculantes con las normas emanadas de un tratado internacional.

La aplicación de las normas tributarias (con fuente en diverso acuerdo internacional), para evitar la doble imposición, implica el recurrir al sistema tributario interno de cada país miembro; por lo tanto, las autoridades fiscales, como tales, tienen que llevar a cabo la interpretación dual de estas normas (de carácter nacional –por origen-, y de naturaleza externa –por derivación de tratados-).

Bajo este tenor, los contribuyentes gozarán de una protección a sus esferas jurídica y económica, en razón de que dicha interpretación que se haga de los acuerdos tributarios internacionales, por cualquier país miembro, debe ser acorde a los términos señalados por el Modelo de Convenio y lineamientos de interpretación, para evitar la doble tributación dictados por la OCDE.

2.2 Tributos por inversión extranjera en México Con la actividad económica internacional, los sujetos (nacionales o extranjeros) que realizan las inversiones en el territorio mexicano, actualizan el marco normativo tributario interno y, por ende, quedan obligados al cumplimiento de deberes fiscales.

En este sentido se aprecia el deber específico de las autoridades fiscales (en principio), para conocer y aplicar éstos procedimientos y reglas, en materia de interpretación para evitar la doble imposición tributaria.

17 Vid. DOBLE TRIBUTACIÓN. LA APLICACIÓN DE LOS COMENTARIOS A LOS ARTÍCULOS DEL MODELO DE CONVENIO FISCAL SOBRE LA RENTA Y SOBRE EL PATRIMONIO, ELABORADO POR LA ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICOS (OCDE), CONSTITUYE UN MÉTODO DE INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA. Noveno Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Tesis aislada Núm. I.9º.

A.76 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XVIII, septiembre de 2003, p. 1371.

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La Constitución Mexicana, en su artículo 31 fracción IV, contiene el fundamento general para el pago de las contribuciones, destinadas al gasto público, aunque en forma estricta se hace este señalamiento para los mexicanos, en forma extensiva se observa en las leyes fiscales secundarias, a cargo de los extranjeros, la obligación de contribuir al erario público, en forma similar a los sujetos fiscales con nacionalidad mexicana.

Las cargas fiscales que les toca asumir a los inversionistas, refieren a los distintos ordenamientos tributarios federales, vigentes en dicho sistema.

Hay que tomar en cuenta, en cada caso concreto, la actividad o servicio que origina el pago de impuestos, pues haciendo alusión a la celebración de acuerdos internacionales, los sujetos pasivos fiscales tienen a su favor la finalidad de éstos: evitar la doble imposición (en sus países de origen y el lugar de residencia o desarrollo de su actividad gravada).

Sin más preámbulo, las contribuciones que se derivan por los actos de inversión extranjera son los que se mencionan a continuación. 18 a) Impuesto sobre la renta Están obligados al pago del impuesto sobre la renta, las personas físicas y morales que realizan una actividad empresarial en territorio nacional, en forma directa o por medio de un establecimiento permanente 19 o representación.

En el artículo 4º de la Ley del Impuesto sobre la Renta, 20 se mencionan los ingresos que recibe un extranjero, en territorio nacional, por la prestación de servicios profesionales. Los ingresos que obtiene se atribuyen a una fuente directa

En el presente trabajo no se desarrollan todas las fases del tributo a pagar por actos de inversión extranjera, pero sí se precisan los supuestos normativos que les dan nacimiento.

19 Para tales efectos, establecimiento permanente es “cualquier lugar de negocios en el que se desarrollen reformas parcial o totalmente, actividades empresariales o se presten servicios personales independientes, [en este concepto, también se comprende a las] sucursales, agencias, oficinas, fábricas, talleres, instalaciones, minas, canteras o cualquier lugar de exploración, extracción o explotación de recursos naturales”. Vid. CURIEL LIZARRAGA, G., Guía práctica del inversionista extranjero en México, Ed. Tax, México, 2008, p. 184. Y artículo 2º de la Ley del impuesto sobre la renta.

20 “INGRESOS DE UN ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. ARTÍCULO 4º. Se considerarán ingresos atribuibles a un establecimiento permanente en el país, los provenientes de la actividad empresarial que desarrolle o los ingresos por honorarios y en general por la prestación de un servicio personal independiente…” (Vid. Ley del Impuesto sobre la Renta).

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(por la ganancia o actividad desarrollada) e indirecta (por las prestación de servicios profesionales). En el primer caso se aprecia una relación de explotación sobre un bien o en atención a una relación laboral precedente, que origina el pago del tributo (como retenedor o trabajador) y, en el segundo caso, hay una relación de independencia entre los sujetos, cuya obligación de pago se finca en la prestación de un servicio.

En el encabezado del artículo 1º de la ley citada, se mencionan las personas, físicas y morales, obligadas al pago de la renta, bajo tres supuestos: Residentes en México, 21 residentes en el extranjero con establecimiento permanente 22 y residentes en el extranjero. 23 b) Impuesto empresarial a tasa única Están obligados al pago de este impuesto, personas físicas y morales residentes en territorio nacional, así como los residentes en el extranjero con establecimiento permanente en el país, por los ingresos que obtengan por las actividades de enajenación de bienes, la prestación de los servicios independientes y, por otorgar el uso o goce temporal de bienes (LIETU, Artículo 1º). Los inversionistas 24 quedan sujetos al pago de este gravamen, a partir del 1º de enero de 2008, por las actividades que se mencionan con antelación.

En el pago de la contribución que se comenta, los inversionistas, cuyo objeto de la inversión recaiga en la constitución de fideicomisos, 25 se sujetarán a lo

“Artículo 1º, fracción I. Los residentes en México, respecto de todos sus ingresos cualquiera que sea la ubicación de la fuente de riqueza de donde procedan”.

22 “Artículo 1º, fracción II. Los residentes en el extranjero que tengan un establecimiento permanente en el país, respecto de los ingresos atribuibles a dicho establecimiento permanente”.

23“Artículo 1º, fracción III. Los residentes en el extranjero, respecto de los ingresos procedentes de fuentes de riqueza situadas en territorio nacional, cuando no tengan un establecimiento permanente en el país, o cuando teniéndolo, dichos ingresos no sean atribuibles a éste”.

A estos supuestos normativos debemos agregar los relativos al Título V de la Ley del Impuesto sobre la Renta, en el que se dispone el tratamiento para extranjeros, “por obtener ingresos en efectivo, en bienes, en servicios o en créditos, provenientes de fuentes de riqueza situadas en el territorio nacional, aun cuando no tengan establecimiento permanente en el país”. Vid. CURIEL LIZARRAGA, G., Guía práctica del inversionista extranjero en México, Op. Cit, p. 202.

24 “Artículo 1º, fracción III. Otorgamiento del uso o goce temporal de bienes… Residentes en el extranjero: Los residentes en el extranjero con establecimiento permanente en el país están obligados al pago del impuesto empresarial a tasa única por los ingresos atribuibles a dicho establecimiento …” (Vid. Ley del Impuesto a Tasa Única).

25 “Cuando las personas realicen actividades por las que se deba pagar el impuesto empresarial a tasa única a través de un fideicomiso, la institución fiduciaria determinará, en los términos de esta Ley, el resultado o el crédito fiscal (…) cumplirá por cuenta del conjunto de los fideicomisarios las 21

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dispuesto en el Capítulo IV, Artículo 16 primer párrafo, de la citada ley. Se consideran exentas en el pago de este tributo, las sociedades cooperativas y fideicomisos, que lo sean para efectos de la Ley de Inversión. 26 Para el pago del presente tributo se debe tomar en cuenta el contenido del artículo 6º fracciones I y V, 27 relativo a las deducciones autorizadas por ley, que proceden contra el cumplimiento de los deberes tributarios de los inversionistas por el impuesto especial a tasa única. c) Impuesto al valor agregado Los contribuyentes por actividades de inversión extranjera, están obligados al pago del impuesto al valor agregado cuando, en territorio nacional “I. Enajenen bienes, II. Presten servicios independientes, 28 III. Otorguen el uso o goce temporal de bienes, IV. Importen bienes o servicios”. 29 El impuesto al valor agregado, es uno de los principales impuestos que, por ser indirecto, traslativo y multifásico, permite la recaudación de recursos económicos, por las etapas que se han de desarrollar en los procesos de los actos propios de las inversiones (ya sean servicios y explotación de bienes). d) Impuesto a los depósitos en efectivo Las autoridades fiscales cobrarán el pago del impuesto por depósitos en efectivo que efectúen los contribuyentes, “personas físicas y morales, (…) respecto de todos

obligaciones señaladas en esta Ley, incluso la de efectuar pagos provisionales”. (Vid. Ley del Impuesto a Tasa Única).

26 LIETU, Artículo 4º, fracción II, e.

27 “Artículo 6º Las deducciones autorizadas en esta Ley, deberán reunir los siguientes requisitos: fracción I. Erogaciones por adquisición de bienes, servicios independientes… Cuando las erogaciones se realicen en el extranjero sin establecimiento permanente en el país, las mismas deberán corresponder a erogaciones que de haberse realizado en el país serían deducibles en los términos de esta Ley”. (Vid. Ley del Impuesto a Tasa Única).

Del contenido anterior se derivan los beneficios relativos a las deducciones autorizadas por ley, para los inversionistas sujetos a las leyes fiscales mexicanas, obligados al pago del impuesto empresarial a tasa única. Con esto, el legislador nacional pretende evitar la doble imposición tributaria internacional, así como dar un tratamiento equitativo para los inversionistas (nacionales y extranjeros), en el territorio del país.

28 HERNÁNDEZ RAMÍREZ, L., Comercialización internacional de los servicios en México, Ed. Mc Graw Hill, México, 1998. La obra de la autora Laura Hernández, muestra el tratamiento que reciben los servicios profesionales, de cara a las inversiones extranjeras, que tienen como marco la celebración de un tratado internacional.

29 Vid. Ley del Impuesto al Valor Agregado.

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los depósitos en efectivo, en moneda nacional o extranjera que se realicen en cualquier tipo de cuenta que tengan a su nombre en las instituciones del sistema financiero”. 30 No se consideran depósitos en efectivo otros actos u operaciones como “transferencias electrónicas, traspasos de cuenta, títulos de crédito o cualquier otro documento…” 31 Sobre este último apunte, podemos precisar que el pago del impuesto por los depósitos en efectivo limitados a un monto máximo de $25,000.00 (VEINTICINCO MIL PESOS 00/100 MN), no comprende las transferencias electrónicas, en cuyo caso, el monto puede exceder dicho límite económico. Por otra parte, habría que considerar que el destino de las transferencias electrónicas, en materia de inversión extranjera, implica su ubicación en otra jurisdicción fiscal y, con ello, se puede originar la elusión fiscal en el sistema tributario mexicano, propiciando mayores ventajas al inversionista extranjero. e) Impuestos por comercio exterior En materia de comercio exterior, se observa una gran actividad de los sujetos inversionistas, en razón de la naturaleza que guarda la inversión extranjera en nuestro país, y que, de acuerdo a la ley de la materia, puede ser desarrollada por medio de servicios, 32 actos de comercio y explotación de bienes.

En el presente acápite, cabe la precisión sobre las relaciones internacionales que se celebran y que regulan, a su vez, los actos propios de las inversiones, ya sean importaciones o exportaciones, que se circunscriben a los contenidos de los tratados internacionales. Bajo este tenor, el pago de contribuciones al interior del país (por dichas operaciones), quedarán sujetas a las obligaciones tributarias de los contribuyentes por actos gravados en la legislación de comercio exterior.

La inversión extranjera se verá gravada: … A través de los aranceles de aduanas, los Estados regulan y controlan las importaciones y exportaciones que se hacen del territorio de un país al territorio de otro. Mediante el pago de

Artículo 1º. Ley del Impuesto a los Depósitos en Efectivo.

Artículo 1º, párrafo segundo. Ley del Impuesto a los Depósitos en Efectivo.

32 En materia de servicios, que constituyen también el objeto de las inversiones extranjeras, consultar la obra de HERNÁNDEZ RAMÍREZ, L., Comercialización internacional de los servicios en México, Ed. Mc Graw Hill, México, 1998, que aborda el estudio de los servicios (marco jurídico) que forman parte del comercio internacional, entre los que figuran los señalados (servicios profesionales) en materia de tratados internacionales como el TLCAN, p. 119 y ss.

30 31

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Incidencia tributaria de la inversión extranjera en México

contribuciones aduaneras y el cumplimiento de otros requisitos más, los aranceles resultan el medio adecuado para establecer y mantener el control gubernamental sobre el comercio exterior… 33

Las contribuciones por comercio exterior representan la entrada de divisas a nuestro país, debido a las diversas inversiones que se efectúan en su territorio, pues debemos recordar que uno de los objetivos de la apertura de la inversión extranjera, de acuerdo a la ley reglamentaria, consiste en la entrada de divisas, derivada del pago de contribuciones –internas y externas-.

México (a nivel internacional) participa, a partir de 1970, con el llamado Sistema Arancelario Armonizado, 34 reconocido por todos los países que integran la Organización Mundial del Comercio (OMC).

El pago de contribuciones por concepto de comercio exterior, se realiza a través de aranceles aduaneros, 35 reconocidos bajo la denominación: Ad-valorem.

Consideraciones finales Las inversiones extranjeras realizadas en México, en atención a su ley regulatoria, guardan una vinculación importante con el sistema tributario mexicano, bajo el

MARTÍNEZ VERA, R., Legislación del comercio exterior, 2ª ed., Ed. Mc Graw Hill, México, 2000, p.

152.

34 Este sistema así denominado, es producto de las diversas negociaciones que se realizaron a nivel internacional, con la finalidad de simplificar los procedimientos que regulan el comercio exterior, pues cada país posee sus propias reglas internas para determinar las contribuciones, tasas y porcentajes. De ahí que, debido a su armonización (teniendo como precedentes las nomenclaturas del Consejo de Cooperación Aduanera de Bruselas y el Sistema de Clasificación Estándar para el Comercio Internacional), se eliminan las múltiples y variadas tarifas arancelarias, para crear un sistema neutro, preciso, rápido y simplificado, que brinde eficacia a los actos de comercio internacional, en el ámbito de las inversiones entre países.

“La adopción en México de este Sistema Armonizado se hace a través de dos leyes expedidas por el Congreso de la Unión (…) Ley General de Importación y Ley General de Exportación. También cabe mencionar las facultades que en esta materia –inversión extranjera-, le corresponden al Poder Ejecutivo Federal, en los términos señalados por el segundo párrafo del artículo 131 constitucional (…) para reformar, modificar, suprimir, aumentar o disminuir las fracciones arancelarias contenidas en estas leyes…” (Vid. MARTÍNEZ VERA, R., Legislación del comercio exterior, Op. Cit., p. 152).

35 El arancel aduanero “es un instrumento de la política gubernamental de los Estados en su comercio exterior”. Se le puede identificar en atención a diversas definiciones doctrinales. “Es una tarifa oficial que reviste la forma de una ley y determina los derechos que se han de pagar sobre la importación, exportación o tránsito de la mercancía”. El arancel aduanero también se le conoce en forma más simple como “una nomenclatura que contiene los diferentes derechos e impuestos que deben pagar en las Aduanas de los diferentes países, las mercancías que se internen o exporten”.

Vid. PACHECO MARTÍNEZ, F., Derecho de comercio exterior. Elementos de comercio exterior, instrumentos legales de negociación, Ed. Porrúa, México, 2005, p. 66.

33

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tenor de las contribuciones que se aportan, con fundamento en los actos y servicios que se realicen con motivo de las inversiones.

El pago de contribuciones por concepto de inversión extranjera y comercio exterior, aplica a todos los sujetos (importadores y exportadores), por la introducción o salida de mercancías, bienes y servicios en el territorio nacional.

Los principios (regulados básicamente en materia de renta), relativos a la residencia de los sujetos pasivos principalmente, permitirán la determinación y exacción de contribuciones con fuente en las inversiones. Pues vale como apunte que, las inversiones extranjeras (como se ha visto), no sólo generan el nacimiento de obligaciones tributarias externas (Ad-valorem), sino también el pago de las demás contribuciones e impuestos de nuestra normativa tributaria, no exclusivamente la federal, sino estatal y municipal.

Por lo tanto, las inversiones extranjeras contribuyen en forma directa con los programas y planes de gobierno (atentos al mandato constitucional y pacto federal), con la obtención de ingresos ordinarios y la entrada de divisas al territorio nacional.

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Bibliografía CURIEL LIZARRAGA, G., Guía práctica del inversionista extranjero en México, Ed. Tax, México, 2008.

GARCÍA FLORES, J. G., Régimen jurídico de la inversión extranjera directa en México, 2ª ed., OGS, México, 2000.

HERNÁNDEZ RAMÍREZ, L., Comercialización internacional de los servicios en México, Ed. Mc Graw Hill, México, 1998.

MARTÍNEZ VERA, R., Legislación del comercio exterior, Ed. Mc Graw Hill, 2ª ed., México, 2000.

PACHECO MARTÍNEZ, F., Derecho de comercio exterior. Elementos de comercio exterior, instrumentos legales de negociación, Ed. Porrúa, México, 2005.

“Plan Nacional de Desarrollo 1982-1988”, en GARCÍA FLORES, J. G., Régimen jurídico de la inversión extranjera directa en México, 2ª ed., OGS, México, 2000.

Programa Nacional de Fomento Industrial y Comercio Exterior, PRONAFICE, México, 1984-1988.

Legislación Decreto para el Fomento y Operación de la Industria Maquiladora de Exportación (agosto 15, 1989).

Ley de Importación y Exportación.

Ley de Inversión Extranjera, 1973.

Ley de Inversión Extranjera, diciembre 27, 1993.

Ley del Impuesto a los Depósitos en Efectivo.

Ley del Impuesto a Tasa Única.

Ley del Impuesto al Valor Agregado.

Ley del Impuesto sobre la Renta.

Ley sobre el Control y Registro de la Transferencia de Tecnología y el uso y Explotación de Patentes y Marcas (abrogada en 1991).

Lineamientos sobre inversiones extranjeras y propósitos de su promoción (febrero 17, 1984).

DOBLE TRIBUTACIÓN. LA APLICACIÓN DE LOS COMENTARIOS A LOS ARTÍCULOS DEL MODELO DE CONVENIO FISCAL SOBRE LA RENTA Y SOBRE EL PATRIMONIO, ELABORADO POR LA ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICOS (OCDE), CONSTITUYE UN MÉTODO DE INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA. Noveno Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Tesis aislada Núm. I.9º.A.76 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XVIII, septiembre de 2003.

Reglamento sobre Inversión Extranjera Directa México, 1989.

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Tratado de Libre Comercio de América del Norte. México, Estados Unidos y Canadá (Enero 1º, 1994).

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La ciencia jurídica en el modelo Garantista de Ferrajoli Ana Lilia Ulloa Cuéllar * RESUMEN: El objetivo de este ensayo es estudiar algunos aspectos del modelo garantista de Ferrajoli, así como sus implicaciones en la ciencia jurídica.

Palabras clave: Crisis del Derecho, Racionalidad Jurídica, Contenido jurídico, Postulados Axiológicos, Expectativa.

ABSTRACT: The objective of this essay is to study some aspects of Ferrajoli’s garantist model as well as its implications in the law.

Key Words: Crisis of law, law rationality, law content, axiological statements, expectation.

SUMARIO: Introducción. 1. La crisis de la razón jurídica. 2. El modelo garantista de Ferrajoli. 3. La ciencia jurídica en el modelo garantista. Conclusión. Bibliografía.

Introducción A partir de la crisis actual en que se encuentra el Derecho, Ferrajoli construye un modelo garantista con el cual pretende no sólo describir el sistema jurídico sino también interpretarlo, comprenderlo y, con ello, enfrentar de mejor forma los problemas jurídicos de esta época. El interés de Ferrajoli por enfrentar la crisis del Derecho, radica en última instancia en su interés por la democracia y la defensa de los derechos fundamentales.

El modelo garantista de Ferrajoli tiene implicaciones en los diferentes ámbitos de lo jurídico. Por ejemplo, en el papel del juez y la legitimación democrática de su independencia, en la distinción entre la democracia formal y la democracia sustancial, en la reconstrucción de la ciencia jurídica y el reto de su complejidad, etc.

A continuación estudiaré esta última temática; la ciencia jurídica y su complejidad desde el modelo garantista de Ferrajoli. Para esto, inicio con un primer apartado donde estudio la crisis de la razón jurídica. Posteriormente *

Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana.

Ana Lilia Ulloa Cuéllar

formulo un segundo apartado donde presento, en forma breve, el nuevo paradigma jurídico que desarrolla Ferrajoli. Finalmente en el apartado cuarto, analizo la reconstrucción de la ciencia jurídica desde el modelo garantista de Ferrajoli y presento algunas conclusiones.

1. La crisis de la razón jurídica A partir del análisis de la crisis en el derecho actual, Ferrajoli inicia la construcción de un nuevo modelo jurídico conocido ahora como el modelo garantista. Este autor señala tres aspectos de la crisis jurídica: la crisis de la legalidad, la crisis del Estado social y la crisis del Estado nacional.

La crisis de la legalidad tiene que ver con la enorme corrupción que hoy en día envuelve a la política. Se trata de la ilegalidad del poder distribuido en la política misma como en las finanzas, la economía y la administración pública. Esto implica a su vez la degradación de las reglas del juego institucional.

En cuanto a la crisis del Estado social, esta apunta a la contradicción entre un Estado social y un Estado garante de la libertad, contradicción que da lugar a una inflación legislativa y al deterioro de un sistema holístico del derecho. Se produce entonces un ambiente totalmente propicio para la corrupción.

Finalmente, la crisis del Estado Nacional remite a la alteración de la soberanía así como al debilitamiento del Estado constitucional. En la superación de los viejos Estados nacionales se ha olvidado el trabajo de la construcción de un constitucionalismo de derecho internacional.

Esta triple crisis del derecho viene a tambalear, finalmente, el Estado de Derecho. La crisis ha dado lugar a la filtración de intereses fuertes, ocultos y a nuevas formas neoabsolutistas del poder. En esta situación, el sistema jurídico se desborda. Se presenta un debilitamiento de la función normativa del derecho y de sus funciones de límite y vínculo para la política. Las funciones de garantía de los derechos fundamentales tanto de libertad como sociales, dentro del Estado pierden rumbo.

Esta triple crisis del Derecho se vuelve más peligrosa en el momento en que se convierte en una crisis de legalidad y con ello en una crisis de la democracia y por lo tanto en un debilitamiento de la función normativa del derecho. Ante esta situación, lo que peligra es la garantía de los derechos fundamentales.

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La ciencia jurídica en el modelo Garantista de Ferrajoli

Ferrajoli considera que el peligro de la democracia y los derechos fundamentales depende, además de la crisis del derecho, de la crisis de la razón jurídica; es decir, de la pérdida de confianza de la artificial reason.

De manera que no sólo la crisis del derecho es la culpable del desbocamiento de las normas y el deterioro de la democracia. El peligro se encuentra en la crisis de la razón jurídica. El problema está entonces, como señala Ferrajoli, en la pérdida de confianza en esa artificial reason que es la razón jurídica moderna. Desde la perspectiva de Ferrajoli se hace necesario recuperar el contenido de lo jurídico.

En cuanto a la “razón jurídica actual, esta tiene la ventaja derivada de los progresos del constitucionalismo del siglo pasado; que permite configurar y construir hoy el derecho […] como un sistema artificial de garantías constitucionalmente preordenado a la tutela de los derechos fundamentales”. 1 Esta perspectiva constructivista del derecho supera regímenes basados en una visión iusnaturalista del Derecho. Y, el actual constitucionalismo del Estado del Derecho, por su parte, supera el extremo iuspositivista, el cual reduce la razón jurídica a lo formal.

El Derecho conforme a Ferrajoli, es un constructor de la razón jurídica; es un sistema artificial, pero no cualquier sistema pues se trata de un sistema de garantías constitucionalmente preordenado a la tutela de los derechos fundamentales. Veamos cómo es esto.

2. El Modelo Garantista de Ferrajoli Ferrajoli reconoce por lo menos tres significados de garantismo, de las cuales dos vamos a retomar: Garantismo como modelo de derecho, y Garantismo como propuesta de teoría general de Derecho. Ambos significados apuntarán al axioma sobre el derecho como garantía de limitación al poder y de aquí se establece la ya celebre frase del jurista italiano que reza así: “El derecho es la garantía de los más débiles frente a los más fuertes. El derecho es la ley del más débil”.

Partiendo de las limitaciones e insuficiencias del Estado liberal así como de los enfoques positivistas y iusnaturalistas, Ferrajoli empieza a construir un nuevo paradigma jurídico que parte del hecho de que el Derecho es algo que se construye y por lo tanto no es un ente o un fenómeno natural y, tampoco está determinado en forma necesaria. Por otra parte y como producto del Estado del Derecho moderno, 1

FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías, Ed. Trotta, Madrid, p. 19.

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Ana Lilia Ulloa Cuéllar

Estado y Derecho no se construyen en forma anárquica sin límites en su contenido.

El Derecho del Estado constitucional es un Derecho que se caracteriza por normar tanto contenido como forma. Además, él mismo, el derecho, está a su vez normado en cuanto a su forma y su contenido.

El derecho que propone el modelo garantista es un derecho programado en cuanto a su sustancia y forma. Sus contenidos se encuentran vinculados normativamente a los principios y a los valores escritos en sus constituciones. Y son estos tipos de constituciones las que dan lugar al Estado de derecho constitucional.

La garantía del Derecho se logra por la interconexión de una doble artificialidad: las normas son producidas pero están sujetas al Derecho. De manera que la misma producción jurídica se encuentra disciplinada por normas, tanto formales como sustanciales de derecho positivo.

El Derecho no es natural ni se deriva de la moral, ya que sus normas se construyen. El Derecho es hecho por los hombres. Pero, la validez del Derecho se encuentra positivado por un sistema de reglas que disciplinan las propias opciones de las que el Derecho se proyecta y esto se da desde el establecimiento de ciertos valores ético-políticos como la igualdad, la dignidad de las personas, la autonomía, etc. Estos valores ético-políticos son los límites jurídicos a la producción jurídica.

La estructura de la legalidad está gobernada entonces por esos valores, de tal manera que el Derecho queda regulado tanto en su forma como en su contenido.

La misma producción jurídica se encuentra normada, disciplinada por normas tanto formales como sustanciales.

Tenemos entonces que su ser está dado por la artificialidad de la acción humana pero tiene un deber que disciplina la proyección de normas desde el ámbito de los valores.

De aquí “…se desprende una innovación en la propia estructura de la legalidad, que es quizá la conquista más importante del derecho contemporáneo: La regulación jurídica del derecho positivo mismo, no sólo en cuanto a las formas de producción sino también por lo que se refiere a los contenidos producidos”. 2 El derecho así, programa sus contenidos sustanciales, vinculándolos normativamente

2

Ibidem, p. 19.

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La ciencia jurídica en el modelo Garantista de Ferrajoli

a los principios y a los valores inscritos en sus instituciones. El derecho programa su forma y contenido.

Todas estas propuestas las alcanza Ferrajoli a lo largo de las críticas que elabora al estado de derecho liberal. Parte entonces del estudio de las insuficiencias del modelo liberal del estado de derecho. Este estado, como lo muestra la historia, no ha logrado satisfacer las desigualdades sociales y económicas y de allí la necesidad de revisar los alcances de la legalidad. El estado del derecho liberal, se ha preocupado únicamente por la libertad de mercado y al intervenir sólo de manera mínima ha empleado en forma catastrófica las desigualdades. Frente al estado de bienestar urge la concreción de un auténtico estado social de derecho en donde a su vez se superen la irresponsabilidad de la clase gobernante y se termine con las prestaciones sociales que se hacen fuera del marco legal y que sólo producen grupos con poderes ocultos.

Desde la propuesta del modelo Garantista se presenta una alternativa que da lugar no sólo a la multiplicación de las garantías de los derechos individuales tradicionales sino además asegura la protección de los derechos sociales continuamente olvidados y desconocidos. Este modelo implica la construcción de un estado de mínimos y máximos: Un gobierno liberal mínimo y un gobierno social máximo.

Una refundación del Estado social sobre la base de los principios de sujeción a la ley, igualad de los ciudadanos e inmunidad de éstos frente a la arbitrariedad, requeriría la distribución de sus prestaciones según la lógica universalista de las garantías de los derechos sociales en vez de intervenciones discrecionales y selectivas de tipo burocrático. El ejemplo paradigmático, en esta dirección, es la de la satisfacción ex lego, en forma universal y generalizada, de los derechos a la subsistencia y a la existencia mediante la atribución de una renta mínima garantizada a todos a partir de la mayoría de edad. 3

De acuerdo a la propuesta de Ferrajoli, en un estado de derecho garantista la política se convierte en el instrumento del derecho y son los vínculos normativos constitucionales los que adquieren primacía sobre lo político.

A diferencia de Kelsen, Ferrajoli considera que no basta con la legitimación formal, se hace necesario la legitimación sustancial o ética que, en última instancia, radica en la satisfacción de los criterios exigidos por los derechos fundamentales.

FERRAJOLI, “Pasado y futuro del estado de derecho” en CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo, Ed. Trotta, Madrid, 2005, pp.13-30.

3

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Ana Lilia Ulloa Cuéllar

Como se deja ver, “el deber ser” de lo jurídico es recuperado en el modelo garantista. A su vez, este deber ser se encuentra fundamentado en el valor de la persona humana, en el sentido kantiano: ser siempre un fin y nunca un medio.

Desde la dignidad humana los básicos axiológicos son: vida, dignidad, libertad y supervivencia. Valores estos que se enlazan con los siguientes cuatro fines axiológicos: igualdad jurídica, el nexo entre derechos fundamentales y democracia, el nexo entre derechos fundamentales y, como ya se dijo, el papel de los derechos fundamentales como la ley del más débil.

El modelo garantista de Ferrajoli resalta las relaciones que se dan entre la defensa de los derechos humanos y la vigencia de un estado democrático.

En un sentido no formal ni político sino sustancial y social de <<democracia>>, el estado de derecho equivale a la democracia: en el sentido de que refleja, más allá de la voluntad de la mayoría, los intereses y las necesidades de todos. En este sentido, el garantismo, como técnica de limitación y de disciplina de los poderes públicos dirigida a determinar lo que los mismos no deben y lo que deben decidir, puede muy bien ser considerado el rasgo más característico (no formal, sino) estructural y sustancial de la democracia: las garantías, tanto liberales como sociales, expresan en efecto los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los poderes del estado, los intereses de los débiles respecto a los de los fuertes, la tutela de las minorías marginadas o discrepantes respecto a las mayorías integradas, las razones de los de abajo respecto a las de los de arriba. No existe diferencia, en este sentido, entre derechos de libertad y derechos sociales: también los derechos sociales, como cada vez se hace más evidente en los países ricos, en los que la pobreza tiende a convertirse en una condición minoritaria, son derechos individuales virtualmente contrarios a la voluntad y a los intereses de la mayoría.

Todo esto justifica, a mi entender, una redefinición del concepto de <<democracia>>.

Llamaré democracia sustancial o social al <<estado de derecho>> dotado de garantías efectivas, tanto liberales como sociales, y democracia formal o política al <<estado político representativo>>, es decir, basado en el principio de mayoría como fuente de legalidad.

Sustanciales, respecto de las formales de democracia política, pueden ser en efecto consideradas las normas secundarias que las enuncian: las cuales, de manera diferente a las normas sobre el <<qué>> y sobre el cómo se debe decidir que se refieren a las fuentes y las formas de producción de las normas primarias, hacen referencia a =qué= se debe o no se debe decidir y, por ello, a sus contenidos sustanciales. Y sociales respecto de las políticas en materia de representación, pueden ser consideradas sus funciones: mientras, en efecto, el estado representativo supone que la soberanía resida en el pueblo y que, por consiguiente su ejercicio sea legítimo en cuanto represente la voluntad de la mayoría, el Estado de Derecho requiere que las instituciones políticas y jurídicas sean instrumentos dirigidos a la satisfacción de los intereses primarios de todos y sean por tanto legítimas en cuanto tutelen y realicen concretamente tales intereses. 4

4

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Ed. Trotta, Madrid, pp. 864-865.

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La ciencia jurídica en el modelo Garantista de Ferrajoli

De manera particular cabe resaltar un importante concepto que Ferrajoli desarrolla a lo largo de la construcción de su modelo garantista; se trata del concepto de expectativa. Con este concepto, Ferrajoli logra representar la relación dialéctica que se da entre el deber ser normativista y el ser, realista, de lo jurídico.

A la expectativa le corresponden obligaciones o prohibiciones en el plano normativo y la ausencia de esa correspondencia en el plano fáctico produce una laguna que tendrá que ser resuelta. Y aplica este concepto en su concepción de Derechos humanos.

Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status, la condición de un sujeto, prevista de su idoneidad para ser titular de situaciones Jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicios de éstas. 5

Tanto los derechos primarios como los derechos secundarios están formados por expectativas sólo que estos últimos, están también formados por poderes.

Para Ferrajoli un derecho subjetivo es “cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica”.

Desde este concepto de expectativa, a Ferrajoli le interesa la idea de un derecho, que para su existencia, no tenga necesidad de la existencia de la garantía y aquí es donde radica la importancia de la relación dialéctica entre el ser y el deber ser. La falta de garantías no refleja la inexistencia del derecho sino más bien la existencia de lagunas que hay que llenar. Por otra parte, cabe señalar que los fundamentos de los derechos humanos estarán dados a través de los postulados axiológicos. Pero, lo más importante de subrayar es que en el modelo de Ferrajoli la garantía de los derechos fundamentales no depende de la existencia de las garantías.

Esta manera de concebir a los derechos fundamentales implica a su vez el establecimiento de las siguientes cuatro tesis: la primera tesis separa a los derechos patrimoniales de los derechos fundamentales. La segunda tesis establece a los derechos fundamentales como la base de igualdad jurídica lo que da lugar al aspecto sustancial de la democracia. La tercera tesis reconoce la supranacionalidad de los derechos fundamentales. Finalmente, la cuarta tesis sustenta la relación entre derechos fundamentales y sus garantías.

5

FERRAJOLI, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Ed. Trotta, Madrid, 2005, p. 19.

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Por otra parte, cabe señalar que la dimensión formal y sustancial que se establece en lo jurídico tiene su reflejo en la democracia. El coto vedado de las normas formales lo establecen las normas sustanciales que a su vez conforman la democracia sustancial la cual descansa en los derechos fundamentales que, al ser de todos, ninguna mayoría puede cambiar. Al ser de todos los derechos humanos, se dice que éstos son inalienables.

Cabe señalar que este Garantismo que propone Ferrajoli da lugar a una propuesta teórica general sobre el derecho. El modelo garantista es pues una teoría general del derecho y ésta a su vez contiene como disciplinas a la ciencia jurídica, a la filosofía jurídica y a la teoría del derecho garantista particular.

El modelo garantista por supuesto que produce una serie de alteraciones en el esquema positivista clásico y una de éstas es la que afecta al papel de la ciencia jurídica. Veamos cómo es esto:

3. La Ciencia Jurídica en el Modelo Garantista El modelo garantista conlleva una alteración en diversos planos del modelo positivista clásico. Por ejemplo, en el plano de la metateoría del derecho y por tanto del papel de la ciencia jurídica, que tendrá ahora no sólo una función descriptiva, sino también una función crítica y proyectiva en relación con su objeto.

El modelo garantista de Ferrajoli funciona como una garantía social del derecho la cual a su vez contiene tres áreas: la ciencia jurídica, la filosofía política, la teoría del derecho garantista en sentido particular. Cada una de estas áreas tiene un método y un objeto de estudio diferente. Partiendo de que la ciencia en principio tiene que ver con la realidad, el método para la ciencia jurídica es el análisis empírico que se aplicará a por lo menos tres objetos de estudio: dogmática jurídica, sociología jurídica, historiografía jurídica. Todo el aspecto normativo de la doctrina jurídica es recuperado por la filosofía política la cual tiene por objeto los valores ético-políticos. Luego, la teoría del derecho garantista general baja a lo particular y concreto desde un método de sistemas de conceptos teniendo como objeto las definiciones estipulativas o extencionales.

De todo esto, es importante destacar dos aspectos: uno es el método o la metodología y el otro, el papel que se asigna a la moral como agente determinante de un ordenamiento jurídico.

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La ciencia jurídica en el modelo Garantista de Ferrajoli

Ferrajoli no acepta la neutralidad valorativa y para salvar algunas de sus críticas señala que ésta, la neutralidad valorativa, sólo se da en el plano de la ciencia jurídica pero no en la filosofía política. De aquí establece una diferencia de planos metodológicos para distinguir entre la separación del derecho y la moral.

La propuesta garantista de Ferrajoli incide así en una nueva concepción de cientificidad del derecho y promulga un iuspositivismo crítico que fortalece el papel de los jueces y de los juristas como los encargados de la mejora permanente de los ordenamientos jurídicos.

Como se deja ver el modelo garantista, en su dimensión normativa del derecho, cumple una función de limitación del poder. Esta dimensión se identifica, en Ferrajoli, con el estado de derecho. Desde el modelo garantísta tenemos una legalidad compleja.

Se trata de abandonar la concepción paliopositivista de la validez, ligada a una estructura simplificada de la legalidad que ignora la sujeción al derecho, no solo formal sino sustancial, de las fuentes de producción jurídica, en los ordenamientos dotados de Constitución rígida.

En efecto, la existencia de normas inválidas puede ser fácilmente explicada con solo distinguir dos dimensiones de la regularidad o legitimidad de las normas: la que se puede llamar vigencia o existencia, que hace referencia a la forma de los actos normativos y que dependen de la conformidad o correspondencia con las normas formales sobre su formación; y la validez propiamente dicha o, si se trata de leyes, la constitucionalidad, que, por el contrario, tiene que ver con su significado o contenido y que depende de la coherencia con las normas sustanciales sobre su producción. (…) El paradigma del Estado constitucional de derecho--o sea, el modelo garantista—no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta a ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: La vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la <<racionalidad formal>> y la <<racionalidad material>> weberianas. (…)

Todos los derechos fundamentales ---no solo los derechos sociales y obligaciones positivas que imponen al Estado, sino también los derechos de libertad y los correspondientes deberes negativos que limitan sus intervenciones—equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condiciona la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es el Estado constitucional de derecho. 6

Desde el modelo garantista de Ferrajoli las faltas de: incoherencia, antinomias y lagunas así como la falta de plenitud de un sistema jurídico son entendidas como el mayor mérito del estado democrático de derecho; estado que se caracteriza por excluir formas de legitimación absolutas y por estar pendientes no tanto de la

6

FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías, Op. Cit., pp. 21, 22.

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Ana Lilia Ulloa Cuéllar

legitimación sino más bien de la deslegitimación del ejercicio de los poderes públicos por violaciones a las máximas jurídicas institucionales.

Desde el modelo Garantista la ciencia jurídica adquiere un papel crítico y proyectivo en relación con su objeto. Con esto se conforma otro tipo de racionalidad jurídica diferente a la del positivismo dogmático. Bajo esta nueva racionalidad jurídica la falta de plenitud propicia un papel de elaboración y diseño de nuevas técnicas de garantía y condiciones de validez más vinculantes.

En cuanto a las incoherencias y contradicciones; éstas nos enfrentan con normas superiores. Y es la crítica del derecho inválido lo que constituye el aspecto científico y político a la ciencia jurídica.

En cuanto al problema de la plenitud y el reconocimiento de las lagunas esto indica también una falta de técnicas apropiadas de garantía. Es el caso de la mayor parte de los derechos sociales que continuamente han sido desentendidos por parte del estado y que requieren atención desde el establecimiento de técnicas complejas de garantía.

El modelo garantista proporciona así un nuevo paradigma de ciencia jurídica a través del cual se resalta la importancia de las relaciones dialécticas entre técnica jurídica y análisis científico del derecho. Con esto se conforma a su vez una nueva relacionalidad jurídica en donde el contenido jurídico es tan importante o más importante que la forma jurídica.

Al igual que Bobbio, Ferrajoli apuesta a la unidad, la coherencia y la plenitud del sistema jurídico. Pero a condición de estar consciente que tal pureza no existe.

Igualmente apunta a salvar la crisis del derecho desde el derecho mismo y la razón jurídica salvando así el futuro de la democracia desde el futuro del derecho. 7 Así, la ciencia jurídica deja de ser un conocimiento dedicado sólo a la descripción y sistematización del sistema jurídico. La ciencia jurídica tiene, en cambio, como principal función la crítica. Y las normas existen o no existen porque han sido producidas o no producidas, pero nunca porque sean deducidas de supuestas normas naturales o de razón.

Conclusión

7

Véase: FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías, Op. Cit., p. 33.

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La ciencia jurídica en el modelo Garantista de Ferrajoli

Desde el modelo garantista el estado de derecho no solamente es un estado legal sino que además es un estado caracterizado por la funcionalización de todos los poderes del estado al servicio de la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, mediante la incorporación limitativa en su constitución de los deberes públicos correspondientes, en donde cabe destacar la legalidad en sentido estricto.

El contenido de la ley estará ahora condicionado por los principios éticos que contienen el constitucionalismo.

Ferrajoli reclama el hecho de que la cultura jurídica y política no ha tomado todavía suficiente conciencia sobre lo que es el verdadero estado de derecho: un nuevo modelo de derecho y democracia para el cual urge la elaboración de sus respectivas técnicas de garantía.

Bajo este nuevo paradigma, la ciencia jurídica debe de tener presente que el derecho deja de ser sólo un derecho de garantía y pretende ser también un sistema de valores. Con esto la metodología jurídica sufre también un cambio considerable; ahora no basta con el análisis formal o con recurrir a la lógica deductiva. Se hace necesario también el uso de la teoría de la argumentación para el análisis de tal sistema de valores. Se abandona entonces el predominio de la forma de producción de las normas y se establece una diferencia entre Estado de Derecho y Estado Constitucional. No todo Estado de Derecho implica necesariamente un estado constitucional. Éste, el Estado constitucional, marca la primacía, garantía y defensa de los Derechos fundamentales. Bajo esta perspectiva la filosofía política y la hermenéutica del Derecho cobran relevancia decisiva.

Como sabido es, el modelo Garantísta de Ferrajoli ha tenido una serie de críticas que a esta altura son ya clásicas, el análisis de éstas no ha sido el objetivo de este trabajo, y ello, porque, de una u otra forma, Ferrajoli ha dado respuesta a tales críticas. Aquí sólo nos hemos detenido a presentar de manera didáctica y sucinta, su modelo en relación a la ciencia jurídica.

Cabe concluir señalando las propias palabras de Ferrajoli, quien señala que: sólo el reconocimiento de la divergencia entre normatividad y efectividad permite sobrepasar la interminable polémica de la doble falacia, naturalista y normativista, de la asunción de los hechos como valores o, al contrario, de los valores como hechos. Una teoría del garantismo, además de fundamentar la crítica del derecho positivo respecto a sus parámetros de legitimación externa e interna, es en consecuencia también una crítica de las ideologías iusnaturalistas o positivistas superando así la confusión entre validez y vigencia o bien efectividad y validez.

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Ana Lilia Ulloa Cuéllar

Bibliografía CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo, Ed. Trotta, Madrid, 2005.

FERRAJOLI, Luigi, Democracia y garantismo, Ed. Trotta, Madrid, 2008. ___________, Derechos y garantías, Ed. Trotta, Madrid, 2001. ___________, Derecho y razón, Ed. Trotta, Madrid, 1998. ___________, Fundamentos de los derechos fundamentales, Ed. Trotta, Madrid, 2005. ___________, Garantismo: Debate sobre el Derecho y la Democracia, Ed. Trotta, Madrid, 2006.

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Rese単as

El derecho penal ad hoc Martha Cristina Daniels Rodríguez *

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La expansión del derecho penal.

Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2ª ed. revisada y ampliada, Ed. Civitas, Madrid, 2001, 167 p.

La visión de Silva Sánchez está perfectamente definida en el título de su obra.

Sostiene que el derecho penal se está expandiendo y que esta expansión responde a decisiones de política criminal, inducidas por las nuevas características del mundo globalizado. Estas características obligan a los países a re-evaluar la importancia de proteger por la vía penal ciertos bienes jurídicos, cuya escasez era difícil imaginar en el pasado, y pone como ejemplo el medio ambiente.

La expansión, de acuerdo al autor, se da en dos vertientes: por un lado el endurecimiento de penas (particularmente de las que implican privación de libertad) y, por el otro, la incorporación en el catálogo penal de conductas diferentes. Esto en un afán de tutela, como dije, de lo que parecieran ser nuevos bienes jurídicos.

En su obra, el autor explica la manera en que diversos factores, tanto sociales, como jurídicos y políticos, inciden en la respuesta que el derecho penal ha dado a la percepción de inseguridad por parte del ciudadano. Nos recuerda que vivimos en una sociedad del riesgo y que asumimos ciertas contingencias como tolerables a cambio de los avances científicos y tecnológicos de nuestra época; sin embargo, este riesgo aceptable tiene un límite y es entonces cuando aparece el derecho penal, como respuesta al exceso de lo que se considera razonable.

Se cuestiona el hecho de que la expansión se dé en derecho penal, toda vez que, para responder a estos riesgos, lo lógico sería una expansión del derecho de Profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana. Becaria CONACYT 180669 para estudios de doctorado.

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Martha Cristina Daniels Rodríguez

policía y no necesariamente del derecho penal. Considera a los medios de comunicación parcialmente responsables de esta percepción continua de exposición a un daño.

El libro está escrito de manera clara, amena y sistemática, aunque ciertamente se enfoca a lectores familiarizados con el derecho penal y la política criminal, ya que se requieren ciertos conocimientos previos para entender algunos de sus planteamientos. Utiliza un lenguaje especializado en gran parte de su texto.

Nos habla de un derecho penal de la globalización, que evitaría la existencia de “paraísos jurídico-penales”; sin embargo, él mismo acepta que este derecho se enfrenta a una serie de barreras que impiden su existencia: dificultades constitucionales y el ejercicio del ius puniendi (a nivel legislativo y jurisdiccional) exclusivo de cada nación. Por lo tanto, él se pronuncia por la aceptación y aplicación de tratados internacionales, intentando que sean lo más homogéneos posible.

Silva Sánchez hace una crítica a la explicación funcionalista del derecho penal, tanto de Roxin como de Jakobs, argumentando, del primero, la imposibilidad de tener reglas claras en la determinación de los bienes jurídicos que requieren de tutela penal, llegando a la conclusión de que se trata de bienes arbitrariamente seleccionados.

Al funcionalismo extremo, postulado por Jakobs, le hace la misma crítica, no ya en relación a la dificultad de determinar los bienes que deben estar sujetos a protección jurídica, sino a la misma dificultad de determinar las situaciones que debieran estar previstas en las leyes penales; es decir, bajo qué parámetros es viable definir la inclusión o no de ciertas conductas que harán que esa ley se convierta obligatoria y, por lo tanto, que deba ser vigilado su cumplimiento y sancionada su vulneración.

Silva Sánchez incluye en su texto la referencia a “dos velocidades” del derecho penal. La primera se refiere a las características del derecho penal tradicional, en el que se sancionan conductas individuales cuya responsabilidad puede ser objetivamente imputada; se trata de un derecho penal garantista que protege, en última instancia, bienes jurídicos considerados importantes.

La segunda velocidad se refiere a un derecho penal menos liberal en donde los principios tradiciones tienen que irse modificando y adaptando a las nuevas formas de criminalidad. La posibilidad de que las personas jurídicas colectivas

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La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales.

Jesús María Silva Sánchez

puedan delinquir es sólo uno de los ejemplos que el autor menciona con relación al cambio de necesidades que el derecho penal debe enfrentar.

Finalmente, Silva Sánchez se pregunta sobre la posibilidad de una tercera velocidad en el derecho penal, que plasmaría lo que Zaffaroni menciona como un derecho penal del enemigo. Bajo esta visión, se aplicarían (y, de hecho, el autor sostiene que se aplican en la actualidad) dos derechos penales: uno para ciudadanos (con todas las garantías que esto supone) y otro para los que se consideran enemigos (para los nuevos tipos de criminalidad organizada). En este sentido, se sancionaría no únicamente la comisión de un delito, sino su mera posibilidad; ya no se estaría castigando el hecho, sino al autor.

El catedrático justifica la existencia de un derecho penal del enemigo, siempre y cuando éste aplique sólo sanciones que no impliquen la privación de libertad.

Esto, personalmente, lo considero como una utilización inútil del derecho penal; es decir, para qué incluir en los códigos penales conductas que podrían ser ubicadas (porque la sanción sería la misma) en catálogos administrativos, fiscales o de otra índole, que no involucren al derecho penal.

Silva Sánchez prevé esta objeción y nos indica que la relevancia de incluir estas conductas en leyes penales, aunque la sanción no sea de privación de libertad, es el estigma que esto supone. Él considera que la sanción ética que conlleva el seguir un procedimiento ante tribunales penales, contribuye al castigo del sujeto y, por eso, defiende la postura de utilizar la vía penal para sancionar conductas que atenten contra la economía o el medio ambiente, por ejemplo, cuando la pena no sea corporal.

Debemos recordar que el contexto del que habla el autor es otro; quizá en Europa, particularmente en España, el estigma de una sanción penal influya en el comportamiento de sus ciudadanos; sin embargo, considero que en México, para algunas personas, lo que sería más importante es la sanción y no la vía a través de la cual ésta se aplique; es decir, podríamos preferir una multa de 100 pesos determinada por un juez penal, a una multa de 1000 pesos establecida por una autoridad administrativa.

Aunque comparto la mayor parte de las ideas plasmadas en el texto, no coincido con el autor en lo que se refiere la flexibilización de principios de derecho penal, para que pueda ser utilizado en la sanción de conductas derivadas del proceso globalizador.

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Martha Cristina Daniels Rodríguez

Lo anterior porque estaríamos hablando de varios derechos penales, dependiendo del autor y de las circunstancias especiales del caso. No niego que las nuevas tecnologías y las nuevas posibilidades de criminalidad exigen respuestas por parte del derecho. Lo que no me convence es que estas respuestas deban darse bajo el paradigma del derecho liberal garantista. Ahora que, si se van a cambiar las reglas tradicionales bajo las cuales ha funcionado el derecho penal, éstas deberían modificarse para todos los delitos en igualdad de circunstancias de los autores; de otro modo, deberíamos encontrar mecanismos que permitan sancionar, de manera diversa al derecho penal, conductas que, si bien, vulneran bienes jurídicos, no pueden ser sancionadas penalmente sin vulnerar principios garantistas.

Resumiendo: considero preferible acogerse a los principios tradicionales del derecho penal utilizando otro mecanismo legal para sancionar conductas derivadas de las nuevas posibilidades tecnológicas y de comunicaciones, que considerar la existencia de un derecho penal ad hoc para cada situación, tomando en cuenta, además, que su aplicación está expuesta a la valoración de los juzgadores, lo que le exige tener reglas definidas, consistentes y lo más completas posible.

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