Volumen 24 by Esteban HO

Letras Jurídicas Volumen 24 Julio - Diciembre 2011

Centro de Estudios sobre Derecho, Globalización y Seguridad. Galeana esquina 7 de Noviembre C.P. 91000 Xalapa Veracruz, México Tel. (2288) 186841 ISSN 1665-1529 letrasjuridicas@hotmail.com y contacto@letrasjuridicas.com

ArtĂculos

Procedimientos paraprocesales en materia del trabajo* Dr. Jacinto García Flores** M.A. Ana Lilia Silva Ambrìz*** RESUMEN: Esta investigación analiza los procedimientos paraprocesales que la Ley Federal del Trabajo establece en su articulado, donde no hay controversia entre actor y demandado como sucede con la jurisdicción contenciosa. Palabras Clave: Procedimientos paraprocesales, jurisdicción contenciosa.

ABSTRACT: This investigation analyze the paraprocesals procedures that Federal Labour Law contain en its articles, where is not controversy between plaintiff and defendant as ocur in the contencious jurisdiction. Key words: Paraprocesals procedures, contencious jurisdiction.

SUMARIO: Introducción. 1. Concepto de jurisdicción. 2. Diferencias entre jurisdicción contenciosa y voluntaria. 3. Caracteres de la jurisdicción del trabajo. 4. Significado del término paraprocesal. 5. Concepto de jurisdicción paraprocesal o voluntaria en materia del trabajo. 6. Base jurídica. 7. Requisitos. 8. Asuntos que se someten a esta clase de jurisdicción. 9. Trámite de los asuntos sometidos a la jurisdicción voluntaria. 10. Jurisprudencia. 11. Iniciativa de reformas presentadas por los partidos políticos. Conclusión. Bibliografía. Anexos.

Artículo recibido el 14 de septiembre de 2011 y aceptado para su publicación el 11 de noviembre de 2011. ** Doctor en Derecho. Profesor investigador en la Facultad de Contaduría Pública de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla. Director de la Revista NUMERSCI de la misma Facultad y Universidad, Perfil Promep. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel I. Académico de número de la Academia Mexicana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. *** Maestra en Administración. Profesora investigadora en la Facultad de Contaduría Pública de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla. Perfil Promep.

Introducción Para que las relaciones interpersonales de los integrantes de una determinada sociedad transcurran en armonía y se respeten los derechos y obligaciones existentes entre ellos, es necesaria la presencia del derecho y cuando las normas jurídicas se hacen valer ante el órgano judicial establecido al efecto, la jurisdicción se actualiza. Esto quiere decir que la jurisdicción es la piedra angular a partir de la cual va a desarrollarse el proceso, ya contencioso, ya paraprocesal, y para entender cabalmente la clase de procedimiento mencionado en último lugar, es necesario y obligado además, decir, junto con Santiago Barajas Montes de Oca1, quien a su vez se apoya en Alcalá-Zamora y Castillo, que: Ninguna rama del derecho procesal y menos aún el proceso del trabajo, puede entenderse y practicarse si no se parte de su unidad, para de ahí encuadrar a las distintas disciplinas en que hoy se divide su estudio; es decir, existe un conjunto de elementos comunes que encajan necesariamente en todas las ramas procesales, que deben analizarse antes de atender las diferencias que separan a cada disciplina jurídica; al igual que dentro del conocimiento científico existen leyes inmutables comunes a todas las ciencias, pero distintas en cuanto a su ordenación y sistematización individuales.

1. Concepto de jurisdicción Tomando en consideración lo establecido en la introducción a este artículo, es necesario conocer en primer lugar, el significado de jurisdicción. Etimológicamente2, jurisdicción deriva de jurisdictio, jurisdictionis, que significa la “acción y derecho de administrar justicia”, denota en primer lugar, la circunscripción territorial dentro de la cual los órganos del Estado, ejercen sus funciones, y en segundo lugar, implica una de las tres funciones del poder público consistente en dirimir controversias o conflictos de derecho. La jurisdicción para Carlos Arellano García3: “Es el conjunto de atribuciones que tiene el Estado, para ejercerlas, por conducto de alguno de sus órganos o por

BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago, Derecho del Trabajo, UNAM, México, 1990, p. 60. Cfr. Pimentel Álvarez, Julio, Diccionario Latín-Español Español-Latín, 2ª.ed., Porrúa, México, 1997 p. 400. 3 ARELLANO GARCÍA, Carlos, Teoría general del proceso, 5ª. ed., Porrúa, México, 1995, p. 346 2

medio de árbitros, con aplicación de normas jurídicas generales e individualizadas, a los diversos actos y hechos que se suscitan con motivo del planteamiento de posiciones concretas en controversia.” Por su parte Rafael de Pina4 señala que la jurisdicción es: “La actividad del Estado encaminada a la actuación del derecho objetivo mediante la aplicación de la norma general al caso concreto.” Como sabemos, el término jurisdicción ha suscitado polémica entre los autores que lo han estudiado; sin embargo, apartándonos de ellas y de manera concreta, diremos junto con Fernando Flores Garcia5 que: “La jurisdicción puede concebirse como una potestad-deber atribuida e impuesta a un órgano gubernamental para dirimir litigios de trascendencia jurídica, aplicando normas sustantivas e instrumentales por un oficio objetivamente competente y un agente imparcial.”

2. Diferencias entre jurisdicción contenciosa y voluntaria Sabiendo ya lo que es la jurisdicción, es pertinente determinar las diferencias que existen entre la jurisdicción contenciosa y la voluntaria en el amplio campo del derecho, para, finalmente abordarlas desde el punto de vista del trabajo. LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA. Etimológicamente6 contencioso deriva de contentio, contentionis, que significa lucha, rivalidad, contienda o conflicto. En palabras de Eduardo Pallares7. “Es aquella contienda jurídica en la que se trata de componer un litigio que puede tener lugar no sólo entre particulares sino también entre el Estado y los particulares.” En esta jurisdicción encontramos:

DE PINA, Rafael, Curso de derecho procesal del trabajo, Botas, México, 1952, p. 47. Flores García, Fernando, voz “Jurisdicción”, “Diccionario Jurídico Mexicano”, 7ª. ed. PorrúaUNAM, México, 1994. p. 188 6 Cfr. PIMENTEL ÁLVAREZ, Julio, Diccionario Latín-Español, Español-Latín. 2ª. ed., Porrúa, México, 1997, p. 177. 7 Cfr. PALLARES, Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil, 13ª. ed., Porrúa, México, 1981, p. 509. 5

1. La persona a la que se le ha violado o desconocido un derecho, denominada procesalmente parte actora, que es quien interpone la demanda correspondiente y mediante la cual ejercita su acción. 2. La persona que ha violado o desconocido el derecho de la parte actora llamada demandada, misma que al contestar la demanda ejercita excepciones o defensas para demostrar que no ha incurrido en la conducta que se le imputa. 3. La presencia del órgano jurisdiccional ante el cual acude la parte actora, a fin de que éste le restituya en el derecho que le ha sido violado.

LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. En cambio, la jurisdicción voluntaria se caracteriza por: I. La falta de litigio, es decir, no existe una controversia entre partes determinadas donde el actor reclame un derecho violado mediante la demanda correspondiente, y un demandado que pudiera oponer excepciones y defensas para demostrar que no ha violado ningún derecho del actor. II. La presencia de una sola persona que se denomina solicitante, quien mediante la solicitud correspondiente a la autoridad laboral pide se declara o reconozca a su favor un determinado derecho. III. La presencia del órgano jurisdiccional que reconoce el derecho que asiste al solicitante.

3. Caracteres de la jurisdicción del trabajo Lo establecido para la jurisdicción en materia civil es válido para la jurisdicción en materia del trabajo, por ello, tomando en consideración lo afirmado por Armando Porras y López8, diremos que los caracteres de esta última son:

8 PORRAS Y LÓPEZ, Armando, Derecho Procesal del trabajo, 2ª. ed., Librería de Manuel Porrúa, México, 1971, p. 177-178.

a) La jurisdicción del trabajo es formalmente administrativa, es decir, los organismos encargados de encauzarla dependen del Poder Ejecutivo, lo que no puede ser, pues al aplicar el derecho deben formar parte del Poder Judicial. b) Su finalidad es de carácter público. c) Es proteccionista de la clase trabajadora a la que se le considera económicamente débil. d) Presenta características de oficiosidad, es decir, que no siempre es necesaria la instancia de partes para que actúe la jurisdicción laboral. e) La jurisdicción del trabajo se determina preferentemente por la naturaleza de los conflictos de trabajo, aun más que por la cuantía.

4. Significado del término paraprocesal Conociendo ya las diferencias entre la jurisdicción contenciosa y la voluntaria estamos en condiciones de abordar a esta última desde el aspecto laboral, para lo cual y de conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, debemos decir que el término “paraprocesal” es una palabra compuesta de una preposición y de un adjetivo, cuya combinación no ha sido muy afortunada. La preposición “para” denota el fin o término a que se encamina una acción y el adjetivo “procesal” que alude o se refiere al proceso. Néstor de Buen9 señala que esa preposición (paraprocesal) significa “junto a, un lado” (v.gr.: paraestatal: al lado del Estado) y en este caso es evidente que se quiere señalar que es una vía que se coloca al lado del proceso. Lo absurdo es que después se diga “o voluntario”, ya que ninguna relación tiene una cosa con la otra. La “o” actúa aquí como conjunción disyuntiva que, en alguna de sus funciones, suele preceder a cada uno de dos o más términos contrapuestos. En este caso lo procesal y lo voluntario no lo son, por lo que parecen mal escogidos estos nombres alternativos. Los opuestos serían contencioso y voluntario.

Cfr. DE BUEN LOZANO, Néstor, La reforma del proceso laboral, 2ª. ed., Porrúa, México, 1983, pp. 115116.

5. Concepto de jurisdicción paraprocesal o voluntaria en materia del trabajo Para abordar la jurisdicción paraprocesal o voluntaria en materia de trabajo es necesario conocer las opiniones y conceptos que al respecto se han elaborado. Rafael De Pina10 señala que la distinción de la jurisdicción civil en contenciosa y voluntaria ha trascendido a la del trabajo, en relación con la cual se habla y escribe de actos de jurisdicción contenciosa laboral y de actos de jurisdicción voluntaria laboral; sin embargo, como reconoce, no existe fundamento alguno para justificarla, pues la última no es verdadera y propia jurisdicción, sino administración confiada a órganos jurisdiccionales, concluyendo entonces que los actos de jurisdicción voluntaria son, en el concepto general, actos de simple administración, aunque sin dejar de reconocer en ellos, caracteres específicos que los distinguen de los actos meramente administrativos, no sólo en atención a los órganos que los producen, y concluye señalando que la llamada jurisdicción voluntaria, contra la opinión general, es jurisdicción verdadera y propia, pues todo acto o conjunto de actos judiciales encaminados a la aplicación del derecho a una realidad concreta de la vida, tiene la naturaleza de una actividad jurisdiccional. Santiago Barajas Montes de Oca11 señala que los procedimientos paraprocesales o voluntarios pueden asimilarse a la jurisdicción voluntaria; sin embargo, nos informa que para Alcalá-Zamora y Castillo12 en quien se apoya, no son ni una ni otra cosa; no es voluntaria, por la variada lista de negocios que la integran, a grado tal, que será muy difícil encontrar alguno que satisfaga fines jurisdiccionales, y respecto a la intervención judicial, en ocasiones resulta de mayor utilidad para los interesados promover la jurisdicción contenciosa, motivo por el cual los litigantes prefieren acudir a esta última. Rafael Tena Suck y Hugo Italo Morales13 reproduciendo el artículo 982 de la Ley Federal del Trabajo, establecen que los llamados procedimientos paraprocesales o voluntarios son todos aquellos asuntos que, por mandato de ley, por su naturaleza o por solicitud de parte interesada, requieran la intervención de la junta, sin que esté promovido jurisdiccionalmente conflicto alguno entre partes determinadas, recalcando que estos procedimientos no son una verdadera jurisdicción, sino que constituyen actos de administración confiados a órganos jurisdiccionales, reconociendo en ellos características específicas que los distinguen

DE PINA, Rafael, Curso de derecho procesal del trabajo, Botas, México, 1952, pp. 281-288. BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago, Derecho del trabajo, UNAM, México, 1990, pp. 90-91. 12 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, Síntesis del derecho procesal, México, UNAM, 1966. 13 TENA SUCK, Rafael e Ítalo Morales, Hugo, Derecho procesal del trabajo, 4ª. ed., Trillas, México, 1995, p. 219. 10 11

de los meramente administrativos, no solo en atención a los órganos que los producen, sino a su propia naturaleza jurídica. Por lo anteriormente señalado, debemos reconocer, con cierto dejo de frustración, que ni en la doctrina jurídica ni en el derecho positivo del trabajo mexicano se da una definición acerca de lo que debemos entender por jurisdicción voluntaria, aunque sí se pretende establecer cuáles son sus características. No obstante lo anterior, nos atrevemos a establecer lo siguiente: cuando los tribunales laborales a solicitud de una persona determinada intervienen para decir y aplicar el derecho a un caso específico, donde no hay conflicto de intereses, es cuando se objetiviza la jurisdicción voluntaria.

6. Base jurídica La regulación de los procedimientos paraprocesales o voluntarios en el derecho del trabajo no existía en nuestra legislación laboral antes de la reforma de 1980, lo que constituía “una de las grandes lagunas del procesamiento laboral,”14 pese a ello, quienes litigaban es esa época “de hecho” los materializaban, pues aun sin existir el referido fundamento legal Solíamos promover verdaderas cuestiones de jurisdicción voluntaria que, como no podía ser de otro modo, las juntas ignoraban, aun cuando en el fondo se lograba el efecto deseado, v.gr.: cuando se depositaba el salario de un trabajador rebelde al cobro, que, en el fondo, deseaba colocar al patrón en una mora peligrosa susceptible de fundar una demanda de rescisión, por culpa patronal, del contrato de trabajo.15

Ante este panorama, el legislador decidió encarar la realidad y responder a los requerimientos sociales estableciendo esta clase de procedimientos considerados “como un equivalente de la jurisdicción voluntaria…. Considerándosele en ocasiones como un verdadero proceso atípico”16 en los artículos del 982 al 991 de la LFT, mismos que hasta la fecha existen.

DE BUEN LOZANO, Néstor, La reforma del proceso laboral, 2ª. ed., Porrúa, México, 1983, p. 116. Idem. 16 CLIMENT BELTRÁN, Juan B., Ley Federal del Trabajo comentarios y jurisprudencia, 13ª. ed., Esfinge, México, 1997, pp. 641-642. 14 15

7. Requisitos Para promover esta clase de procedimientos es necesario cumplir con los siguientes requisitos: a) La presencia del solicitante de esta clase de procedimiento como lo es el trabajador, sus beneficiarios, un sindicato o un patrón. b) La solicitud, generalmente por escrito, de alguna de las personas anteriormente mencionadas, donde se pide la intervención del órgano jurisdiccional (véase que no se trata de una demanda como sucede en lo contencioso). c) La intervención de la autoridad laboral a fin de que declare el derecho que existe a favor del solicitante, y d) La característica sine qua non de esta clase de procedimientos, sin que esté promovida controversia alguna, pues, como se dijo, en estos casos no hay controversia o litigio entre partes determinadas.

8. Asuntos que se someten a esta clase de jurisdicción Los asuntos que van a ser sometidos al conocimiento de la autoridad del trabajo bajo esta clase de jurisdicción, al tenor de lo dispuesto por el artículo 982 de la Ley Federal del Trabajo (LFT), son de tres clases a saber; 1. Aquellos asuntos que por mandato de la ley requieren esta intervención, como los establecidos en el artículo 984 LFT (otorgamiento de depósito o fianza), en relación con el 28 LFT, (lo que en la práctica es poco frecuente observarlo). 2. Aquellos que por su naturaleza así lo requiere, y 3. Aquellos que a solicitud de parte interesada requieran la intervención de la Junta, como los siguientes: a) Declaración de beneficiarios; artículo 503. b) Rescisión sin responsabilidad para el patrón; artículo 47, párrafo final, en relación con el 991 LFT. c) Rescisión sin responsabilidad para el trabajador; artículo 51 LFT.

d) Liquidación al trabajador fuera de juicio; artículo 33 en relación con los artículos 987 y 990 LFT. e) Autorización para trabajar a mayores de 14 años y menores de 16; artículo 22 y 23 en relación con el 988 LFT. f) Expedición por intermediación de la junta de constancia de días laborados; artículo 132, fracción VII, en relación con los artículos 989 y 994, fracción III LFT. g) Reparto adicional de utilidades a los trabajadores de la empresa; artículos 985 y 986 LFT.

9. Trámite de los asuntos sometidos a la jurisdicción voluntaria De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 983 de la LFT, para incoar esta clase de procedimientos bastará que el interesado (trabajador, sus beneficiarios, patrón o sindicato) concurra a la junta competente, solicitándole oralmente o por escrito (esto último es lo común) su intervención para que autorice que se reciba la declaración de una determinada persona (por ejemplo, testigos para acreditar que la concubina hizo vida marital con el trabajador fallecido), la cosa que se pretende se exhiba, o la diligencia que se pide se lleve a cabo. Tal solicitud será acordada dentro de las 24 horas siguientes (en la realidad este término no se observa, por exceso de trabajo, falta de personal, falta de interés en el actor, burocratismo, etcétera), señalándose al efecto día y hora para llevar a cabo la diligencia solicitada, al término de la cual se estaría propiamente hablando, en condiciones, por parte de la autoridad laboral, de dictar la resolución correspondiente.

10. Jurisprudencia En relación con este tema, la jurisprudencia de los Tribunales de Circuito ha establecido lo siguiente: PROCEDIMIENTOS PARAPROCESALES O VOLUNTARIOS. CASO DE IMPROCEDENCIA DEL AMPARO DIRECTO Si bien, por regla general, en contra de las determinaciones tomadas en los procedimientos paraprocesales o voluntarios, no procedería el amparo directo, sino el indirecto, en términos del artículo 114, fracción III, de la Ley de Amparo, dada su naturaleza en la que interviene la Junta sin existir conflicto entre las partes (artículo 982 de la LFT), el

hecho de que dentro de tales procedimientos no exista recurso o medio de defensa para combatir las determinaciones que se dicten, no es parámetro para concluir que en todo caso el amparo indirecto que contra ellas se promueva es procedente; pues debe tenerse en cuenta que cuando la pretensión implica la nulidad de un convenio, dicha nulidad debe demandarse ante la Junta de Conciliación y Arbitraje, en juicio laboral, ya que el artículo 123, apartado “A”, fracción XX, de la Constitución Federal, las faculta para decidir sobre las diferencias o conflictos entre el capital y el trabajo. Por tanto, es improcedente el amparo indirecto en ese caso, en términos del artículo 73, fracción XVIII, de la propia Ley Reglamentaria de este juicio. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO Amparo en revisión 451/95. Fernando Antonio Jiménez, 29 de junio de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Rubén Pedrero Rodríguez. Secretario: Lorenzo Ponce Martínez. Semanario Judicial. Novena Época. Tomo II. Octubre 1995. Tribunales Colegiados. Pág. 600. INCOMPETENCIA, LA JUNTA DEBE DESECHARLA. CUANDO SE OPONE EN FORMA EXTEMPORÁNEA. Si en un juicio laboral se opone la excepción de incompetencia fuera del término previsto en el artículo 703 de la LFT, esto es, después del inicio del periodo de demanda y excepciones, la Junta o Tribunal debe desecharla y continuar conociendo del asunto, toda vez que el derecho de las partes para oponerla ha precluido, si se toma en cuenta que por disposición expresa del numeral 686 del propio código obrero “El proceso del derecho del trabajo y los procedimientos paraprocesales se substanciarán y decidirán en los términos señalados en la presente ley”. Competencia 366/93. Entre la Junta Especial Número Treinta y Dos de la Federal de Conciliación y Arbitraje del Estado de Oaxaca y la Junta Especial Números Dos Bis de la Local de Conciliación y Arbitraje de esa misma entidad federativa. 14 de febrero de 1994. Cinco votos. Ponente: Ignacio Magaña Cárdenas. Secretario: Sergio García Méndez. Competencia 335/93. Entre la Junta Especial Número Cuatro de la Local de Conciliación y Arbitraje del Estado de Nuevo León y la Junta Especial Número Veinte de l a Federal de Conciliación y Arbitraje. 14 de febrero de 1994. Cinco votos. Ponente: Felipe López Contreras. Secretario: Pablo Galván Velázquez. Semanario Judicial. Octava Época. Tomo XIII. Mayo 1994. Laboral. Pag. 194. SOLICITUD DE TRABAJADORES ASPIRANTES A PUESTOS VACANTES O DE NUEVA CREACIÓN. CUANDO DEBEN PRESENTARLA AL PATRÓN O AL SINDICATO A TRAVÉS DE LA JUNTA. Si bien es cierto que conforme a los artículos 982 y 983 de la LFT, pueden tramitarse en procedimientos paraprocesales

todos aquellos asuntos que por mandato a la ley, por su naturaleza o a solicitud de parte interesada, requieran la intervención de la Junta, siempre y cuando no se esté promoviendo jurisdiccionalmente conflicto alguno entre aquella parte que promueve el procedimiento y entre aquella a la que se dirige la diligencia, y que dicha solicitud podrá realizarse oralmente o por escrito por parte interesada señalando expresamente la persona cuya declaración se requiere o la cosa que se pide se lleva a cabo; también es verdad que conforme a lo que dispone el artículo 155 de la propia ley, los trabajadores que se encuentran en los casos del artículo 154 del mismo ordenamiento legal, que aspiren a un puesto vacante o de nueva creación no requieren de la intervención de la Junta para que su solicitud les sea recibida por los encargos de atenderlos, pues dichos trabajadores tienen la obligación de presentar la solicitud ante el patrón o ante el organismo sindical titular cuando sea éste el que tenga la facultad exclusiva de hacer las proposiciones respectivas, indicando su domicilio y nacionalidad, si tienen a su cargo una familia y quienes dependen económicamente de ellos, si prestaron servicios con anterioridad y por qué tiempo, la naturaleza del trabajo que desempeñaron y la denominación del sindicato a que pertenezcan a fin de que sean llamados al ocurrir alguna vacante o crearse algún puesto nuevo; o que a falta de solicitud previa el aspirante puede presentarse a la empresa o establecimiento al momento de ocurrir la vacante o de crearse el puesto, comprobando la causa en que funde su solicitud. O sea, que dado a que conforme al aludido artículo 155 no se requiere la mediación de la Responsable para que el patrón o el órgano sindical en su caso, reciban la solicitud porque por mandato del propio precepto tienen la obligación de recibirla de manos del interesado, no procede el procedimiento paraprocesal por la sola voluntad del promoverte, a menos que se trate del extremo de que la empresa o el organismo sindical se hubieren negado a recibirla, ya que el referido procedimiento procede cuando se requiera la intervención de la Autoridad laboral, porque así lo establece el citado artículo 982. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO Amparo en revisión 823/87. Roberto Vargas Bolaños y otros. 2 de febrero de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Adolfo O Aragón Mendía. Secretario: Enrique Chan Cota. Informe 1988. Tercera Parte. Tribunales Colegiados. Pag. 449. PROCEDIMIENTO PARAPROCESAL O VOLUNTARIO. NO APLICABLE AL CASO DEL ARTICULO 155 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO. Del artículo 982 de la LFT, se desprende que son condiciones determinantes para el trámite del procedimiento paraprocesal o voluntario, que se requiera la intervención de la Junta y que no esté promovido jurisdiccionalmente conflicto alguno entre partes determinadas; en consecuencia, resulta evidente que para la presentación de la solicitud a que se refiere el artículo 155 del ordenamiento legal citado, no se requiere la intervención de la Junta, pues basta que se satisfaga el requisito de la

solicitud, el documento donde consta la misma y el dato de su presentación ante quien corresponda, tanto más que el propio precepto autoriza la presentación del interesado al momento de ocurrir la vacante o de crearse el puesto. Todo esto se corrobora con la disposición del artículo 983 de la Ley Laboral, por cuanto establece que tratándose de procedimientos paraprocesales, el trabajador, sindicato o patrón interesado podrá concurrir a la Junta competente, solicitando oralmente o por escrito la intervención de la misma y señalando expresamente la persona cuya declaración se requiere, la cosa que se pretende se exhiba, o la diligencia que se pide se lleve a cabo; de donde se concluye que el requisito que señala el artículo 155 citado tampoco debe satisfacer la formalidad de una diligencia, ni encaja en ninguno de los supuestos contemplados en el involucrado precepto; por lo tanto, no ha lugar a dar trámite mediante procedimiento paraprocesal o voluntario a las solicitudes formuladas en términos y para los efectos del artículo 155 del antecitado ordenamiento legal. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 1341/88. Roberto Vargas Bolaños y otro. 29 de septiembre de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Horacio Cardoso Ugarte. Secretario: Teresa Sánchez Medellín. Informe 1988. Tercera Parte. Tribunales Colegiados. Pag. 396.

11. Iniciativas de reformas presentadas por los partidos políticos El 12 de julio de 1995, el Partido Acción Nacional (PAN) presentó a los secretarios de la Comisión Permanente del H. Congreso de la Unión una iniciativa de ley para reformar tanto el artículo 123 constitucional como la ley reglamentaria correspondiente. De la referida iniciativa se desprende, en primer lugar, un cambio en la numeración de los artículos que abordan estos procedimientos, pues en la ley actual se abordan del 982 al 991 y en la iniciativa del 722 al 731; en segundo lugar, se hacen adaptaciones terminológicas, esto es, en lugar de hablar de Juntas, ahora se habla de jueces de lo social, quienes serán los encargados de conocer estos asuntos. Por lo que se refiere al anteproyecto de reformas que el Partido de la Revolución Democrática (PRD) ha divulgado, encontramos una situación semejante a la de Acción Nacional, o sea, se cambia el orden de los artículos (del 982-991 actuales por el 984 al 993 del anteproyecto) y se encomienda esta clase de procedimientos al juez labora.

Anteproyecto de Código Federal de Procedimientos del Trabajo. Auspiciado por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social se ha trabajó en un anteproyecto de Código Federal de Procedimientos del Trabajo, con lo que se lograría una reforma a la LFT, que daría por resultado tener una parte adjetiva y una parte sustantiva en esta materia, y donde esta clase de procedimientos son abordados en los artículos 371 al 380. Respecto a la iniciativa de Reformas presentada por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, este tema se ha abordado en lo establecido por los artículos 982 al 991, donde los artículos 982, 984 y 990 quedan igual y se reforman los restantes, en los siguientes términos: Artículo 985. Cuando la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, sin haber mediado objeción de los trabajadores, modifique el ingreso global gravable declarado por el causante, y éste haya impugnado dicha resolución, podrá solicitar a la Junta de Conciliación y Arbitraje, dentro de los 3 días siguientes a aquel en que haya presentado la impugnación correspondiente, la suspensión del reparto adicional de utilidades a los trabajadores, para lo cual adjuntará: I. La garantía que otorgue a favor de los trabajadores que será por: a) La cantidad adicional a repartir a los trabajadores. b) Los intereses legales computados por un año. II. Copia de la resolución dictada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público; y III. El nombre y domicilio de los representantes de los trabajadores sindicalizados, no sindicalizados y de confianza. Artículo 986. La Junta, al recibir el escrito del patrón, comprobará que reúna los requisitos señalados en el artículo anterior, en cuyo caso inmediatamente correrá traslado a los representantes de los trabajadores para que, dentro de tres días, manifiesten lo que a su derecho convenga; transcurrido el plazo, acordará lo conducente. Si la solicitud del patrón no reúne los requisitos legales, la Junta la desechará de plano. Artículo 987. Cuando trabajadores y patrones lleguen a un convenio o liquidación de un trabajador, fuera de juicio, podrán concurrir ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje y las Especiales, solicitando su aprobación y ratificación, en los términos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 33 de esta ley, para cuyo efecto se identificarán a satisfacción de aquélla.

En los convenios en que se dé por terminada la relación de trabajo deberá desglosarse la cantidad que se entregue al trabajador por concepto de salario, de prestaciones devengadas y de participación de utilidades. En caso de que la Comisión Mixta para la Participación de las Utilidades en la empresa o establecimiento aún no haya determinado la participación individual de los trabajadores, se dejarán a salvo sus derechos, hasta en tanto se formule el proyecto del reparto individual. Los convenios celebrados en los términos de este artículo serán aprobados por la Junta de Conciliación y Arbitraje competente, cuando no afecten derechos de los trabajadores, y tendrán efectos definitivos, por lo que se elevarán a la categoría de laudo ejecutoriado. Artículo 989. Los trabajadores podrán solicitar, por conducto de la Junta de Conciliación y Arbitraje correspondiente, que el patrón les expida constancia escrita que contenga el número de días trabajados y el salario recibido, en los términos señalados en el artículo 132, fracción VII, de esta ley. Artículo 991. En los casos de rescisión previstos en el artículo 47, el patrón podrá acudir ante la Junta de Conciliación y Arbitraje competente a solicitar que se notifique al trabajador el aviso a que el citado precepto se refiere, por los medios indicados en el mismo. La Junta, dentro de los cinco días siguientes al recibo de la promoción, deberá proceder a la notificación.

Conclusión Del estudio realizado a la llamada jurisdicción voluntaria o paraprocesal, se desprende que los estudiosos del derecho no se han puesto de acuerdo respecto a la misma, ya que algunos argumentan que no es jurisdicción ni es voluntaria; otros señalan que son actos administrativos encargados a órganos jurisdiccionales y, finalmente, otros argumentan que cuando los tribunales intervienen para decir y aplicar el derecho a un caso determinado, aun cuando no haya conflicto entre las partes, se opera la actividad jurisdiccional, opinión con la que estamos de acuerdo; no obstante lo cual, debemos ser conscientes, como estableciera Rafael De Pina, que dicho concepto está llamado, sin duda, a una escrupulosa reconsideración.17

DE PINA, Rafael, Curso de derecho procesal del trabajo, Botas. México, 1952, p. 288.

Bibliografía

ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, Síntesis del derecho procesal, México, UNAM, 1966. ARELLANO GARCÍA, Carlos, Teoría general del proceso, 5ª. ed., Porrúa, México, 1995. BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago, Derecho del Trabajo, UNAM, México, 1990. CLIMENT BELTRÁN, Juan B., Ley Federal del Trabajo comentarios y jurisprudencia, 13ª. ed., Esfinge, México, 1997. DE BUEN LOZANO, Néstor, La reforma del proceso laboral, 2ª. ed., Porrúa, México, 1983. DE PINA, Rafael, Curso de derecho procesal del trabajo, Botas, México, 1952. FLORES GARCÍA, Fernando, voz “Jurisdicción”, “Diccionario Jurídico Mexicano”, 7ª. ed. Porrúa-UNAM, México, 1994. PALLARES, Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil, 13ª. ed., Porrúa, México, 1981. PIMENTEL ÁLVAREZ, Julio, Diccionario Latín-Español Español-Latín, 2ª.ed Porrúa, México, 1997. PORRAS Y LÓPEZ, Armando, Derecho Procesal del trabajo, 2ª. ed., Librería de Manuel Porrúa, México, 1971.

Anexos ANEXO 1 SOLICITUD A LA JUNTA DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE A FIN DE QUE DECLARE BENEFICIARIOS DE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR FALLECIDO A SU ESPOSA E HIJOS. H. JUNTA (FEDERAL O LOCAL) DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE _____________________________________________________________, en mi calidad de esposa del trabajador _____, por mi propio derecho y en nombre y representación de mis menores hijos _____ y _____, y señalando como domicilio para recibir notificaciones el ubicado en _____, y autorizando para recibirlas en mi nombre y representación a _____, ante esa H. Junta, con el debido respeto comparezco para exponer: Que por medio del presente ocurso y en la vía paraprocesal, vengo a solicitar a esta H. Junta las siguientes:

DECLARACIONES a) Que la suscrita en mi calidad de esposa y en nombre y representación de mis menores hijos, _____ y _____ somos los únicos y exclusivos beneficiarios de los derechos que correspondieron al trabajador________________________________.

Para tal efecto me permito manifestar los siguientes:

HECHOS

1. Desde el día _____ de _____ de 19_____, el trabajador _____ prestaba sus servicios a la empresa denominada _____ ubicada en, _____ tal y como lo demuestro con el contrato individual de trabajo y aviso de inscripción ante el Instituto Mexicano del Seguro Social que exhibo a la presente. 2. Con fecha _____ contraje matrimonio civil con dicho trabajador, tal y como lo demuestro con el acta de matrimonio que al efecto exhibo. 3. Con fechas _____ y _____ respectivamente nacieron nuestros hijos _____ y _____ tal y como lo demuestro en el acta de nacimiento que al efecto exhibo. 4. Con fecha _____ mi esposo y padre de mis hijos al encontrarse desarrollando sus labores en el interior de la empresa sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó la muerte, tal y como lo demuestro con la copia certificada de las actuaciones que el Ministerio Público realizó y del acta de defunción que se exhibe a la presente.

5. En tal virtud, y a fin de que la suscrita y mis menores hijos podamos hacer efectivos los derechos que le correspondieron al trabajador fallecido, es por lo que solicito a esta H. Junta de Conciliación y Arbitraje mande practicar, dentro de las veinticuatro horas siguientes, una investigación para determinar qué personas dependíamos del trabajador fallecido, ordenando asimismo que se fije un aviso en lugar visible de la empresa donde prestaba sus servicios convocando a todos aquellos que se crean beneficiarios, para que dentro de un término de treinta días ejerciten sus derechos, independientemente de utilizar los medios publicitarios que crea adecuados para tal fin. DERECHO

1. Es competente para conocer de esta solicitud esta H. Junta de Conciliación y Arbitraje, de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 523, 698, 700 de la Ley Federal del Trabajo. 2. Acredito la personalidad con que me ostento al tenor de lo dispuesto por el artículo 689 de la ley mencionada. 3. El procedimiento se rige por lo dispuesto en los artículos 503, 686, 687, 692, 698, 982, 983, y demás relativos de la aludida Ley Federal del Trabajo. Por lo antes expuesto y fundado, a esta H. Junta respetuosamente solicito:

PRIMERO. Tenerme por presentada en la vía procesal solicitando a esa H. Junta que declare como únicos y exclusivos beneficiarios de los derechos que le correspondieron al trabajador _____ a la suscrita en calidad de esposa y a _____ y _____ en su calidad de hijos respectivamente.

SEGUNDO. Mandar practicar la investigación solicitada a efecto de determinar quiénes somos efectivamente los beneficiarios de los derechos del trabajador fallecido. TERCERO. En su momento expedirme copia certificada de la resolución que nos declare beneficiarios a fin de hacer efectivos tales derechos.

RESPETUOSAMENTE

_______________ a _________ de _________________ de __________.

ANEXO 2

SOLICITUD A LA JUNTA DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA RESCISIÓN DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO DEL TRABAJADOR H. JUNTA (LOCAL O FEDERAL) DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE. ____________________, en mi carácter de (patrón o representante legal de la empresa), tal y como lo acredito con la documentación que exhibo a la presente (describir la documentación que lo avale como patrón o representante legal de la empresa), y señalando como domicilio para recibir notificaciones _________________ en esta Ciudad, ante esta H. Junta comparezco y expongo: Que por medio del presente ocurso, en la vía paraprocesal y con fundamento en lo dispuesto por los artículos 47 fracción X y 991 de la Ley Federal de Trabajo, vengo a solicitar a esta autoridad laboral que notifique al trabajador ______________________ la rescisión que de su contrato individual de trabajo se hace sin ninguna responsabilidad para el patrón, toda vez que ha faltado en forma injustificada y sin permiso a la fuente de trabajo los días ocho, nueve, diez, once y doce del presente mes y año, persona a quien se trató de hacer entrega del aviso rescisorio que adjunto a la presente en su domicilio particular ubicado en ___________________ y que se negó a recibir en forma por demás grosera. Por lo antes expuesto y fundado, a esta H. Junta respetuosamente pido: PRIMERO. Tenerme por presentado a través de este escrito en la vía paraprocesal dando por rescindido el contrato individual de trabajo celebrado con el trabajador _____________ sin ninguna responsabilidad para el patrón por la causal involucrada en el mismo. SEGUNDO. Notificar al mencionado trabajador en su domicilio particular la rescisión que de su contrato individual de trabajo se hace sin ninguna responsabilidad para el patrón. TERCERO. Ordenar al Ciudadano Actuario de esta Junta que al cumplimentar la diligencia en cuestión levante el acta circunstanciada correspondiente.

RESPETUOSAMENTE ________________________________ PATRON O SU REPRESENTANTE

__________________ a ____________ de ____________ de ________.

ANEXO 3 SOLICITUD DEL TRABAJADOR A LA JUNTA DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE PARA QUE NOTIFIQUE A LA EMPRESA DONDE DESARROLLA SUS LABORES LA RESCISION DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO QUE LO UNE A LA MISMA, SIN RESPONSABILIDAD H. JUNTA (LOCAL O FEDERAL) DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE. ______________________, en mi carácter de (el trabajador por sí mismo o por conducto de apoderado) tal y como lo acredito con (documentación que lo avale como trabajador o apoderado legal), misma que exhibo a la presente, y señalando como domicilio para recibir notificaciones _____ en esta Ciudad, ante esta H. Junta comparezco y expongo: Que por medio del presente ocurso, en la vía paraprocesal y con fundamento en lo dispuesto en los artículos 51 fracción _____________ y 52 de la Ley Federal de Trabajo, vengo a solicitar a esta autoridad laboral que notifique (a la empresas o patrón físico) la rescisión que del contrato individual de trabajo hago sin ninguna responsabilidad para el trabajador, toda vez que con fecha __________________ ha incurrido en la causa señalada, y pese a haberse comprometido a reparar la misma hasta la fecha no ha ocurrido así, motivo por el que se da por rescindido el contrato individual de trabajo sin responsabilidad alguna para el suscrito, exigiendo de la patronal el pago de todas y cada una de las prestaciones a que tengo derecho. Por lo antes expuesto y fundado, a esta H. Junta respetuosamente pido: PRIMERO. Tenerme por presentado a través de este escrito en la vía paraprocesal dando por rescindido el contrato individual de trabajo celebrado con (la empresa o patrón físico), sin ninguna responsabilidad para el trabajador por la causal invocada en el mismo. SEGUNDO. Notificar la presente rescisión en el domicilio de (la empresa o patrón físico), ubicado en _____. TERCERO. Ordenar al Ciudadano Actuario de esta Junta que al cumplimentar la diligencia en cuestión levante el acta circunstanciada correspondiente. RESPETUOSAMENTE

___________________________________ EL TRABAJADOR O SU APODERADO

_____________________ a _____________ de ___________ de __________.

ANEXO 4 CONVENIO DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO POR MUTUO CONSENTIMIENTO QUE CELEBRAN EL TRABAJADOR _____________ Y EL PATRÓN _______________, AL TENOR DE LAS SIGUIENTES:

CLAUSULAS PRIMERA. El trabajador _____________ manifiesta que es su voluntad libre y expresa, dar por terminada la relación de trabajo que ha sostenido con el señor _______________ desde el día ___________, en los términos establecidos por la fracción I del Artículo 53 de la Ley Federal del Trabajo. SEGUNDA. El patrón conforme con la manifestación del trabajador le hace entrega en este momento y en efectivo de la cantidad de $ _______________ por las distintas prestaciones que le corresponden derivadas de la relación de trabajo, tales como vacaciones, prima vacacional, aguinaldo, prima de antigüedad y gratificación por sus servicios. TERCERA. El trabajador manifiesta su conformidad con la cantidad señalada misma que corresponde a todas y cada una de las prestaciones derivadas de la relación de trabajo, sin reservarse acción o derecho alguno que ejercitar en contra del patrón, ya sea de naturaleza laboral, de seguridad social, penal, civil, mercantil, o de cualquier otra índole, otorgando, mediante este recibo, el más amplio finiquito que en derecho corresponda. CUARTA. Ambas partes se comprometen a ratificar el presente convenio ante la autoridad laboral correspondiente en virtud de no contener cláusulas contrarias a la moral, al derecho o a las buenas costumbres. Leído que fue el presente convenio por quienes lo celebran y enterados de su contenido, lo firman al calce ante la presencia de dos testigos, comprometiéndose a ratificarlo ante la Junta de Conciliación y Arbitraje. EL PATRON

EL TRABAJADOR

____________________

_____________________

TESTIGO ____________________

___________________a ________________ de __________ de __________. NOTA: Lo común en estos casos, es entregarle al trabajador la cantidad acordada ante la presencia de la autoridad laboral a efecto de que inmediatamente se ratifique el convenio y se levante el acta correspondiente para evitar a futuro una posible demanda laboral.

ANEXO 5

SOLICITUD A LA JUNTA DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE PARA QUE AUTORICE A UN MAYOR DE CATORCE AÑOS Y MENOR DE DIECISÉIS A TRABAJAR.

H. JUNTA (FEDERAL O LOCAL) DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE. ________________________, con quince años de edad, por mi propio derecho y señalando como domicilio para recibir notificaciones el ubicado en _______________, ante esta H. Junta, con el debido respeto comparezco para exponer: Que por medio del presente ocurso, en la vía paraprocesal y con fundamento en lo dispuesto por los artículos 22, 23 y 988 de la Ley Federal del Trabajo, vengo a solicitar a esta H. Junta autorización para trabajar en la empresa denominada _____________ ubicada en _______________, contando al efecto con el permiso de mi padre y la constancia expedida por la dirección de la escuela _____________ donde actualmente me encuentro estudiando, con lo que demuestro la compatibilidad de horarios tanto escolares como de trabajo, mismas que exhibo a la presente. Por lo antes expuesto y fundado, a esta H. Junta respetuosamente pido: UNICO. Concederme autorización para trabajar en la empresa mencionada, toda vez que cuento con el permiso de mi padre y el horario de trabajo no interfiere con los estudios que realizo.

RESPETUOSAMENTE

____________________________

________________ a _____________ de ________________ de ___________.

ANEXO 6

SOLICITUD A LA JUNTA DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE PARA QUE POR SU CONDUCTO, LA EMPRESA EXPIDA AL TRABAJADOR UNA CONSTANCIA RELATIVA A LOS SERVICIOS PRESTADOS, DE ANTIGÜEDAD Y DE SALARIOS.

H. JUNTA (LOCAL O FEDERAL) DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE

__________________________, en mi carácter de (trabajador o extrabajador) de la empresa _____________________, tal y como lo acredito con ______________________, por medio de la presente y con fundamento en lo dispuesto por los artículos 982 y 132, fracción VIII de la Ley Federal del Trabajo, me permito solicitar su intervención para que requiera a (la empresa o patrón físico) que me expida una constancia de la antigüedad que tengo con ella, los servicios que le presto actualmente (o le presté), y el último salario que percibí, por serme necesaria para fines legales, pues al tratar por mis propios medios de obtenerla me fue negada. Por lo antes expuesto y fundado, respetuosamente pido. UNICO. Requerir por su conducto a la patronal, la expedición de la constancia mencionada.

RESPETUOSAMENTE

___________________________ EL TRABAJADOR

______________________ a _______________ de ____________ de ____________.

El qué hacer de la Criminología científica. Ampliando el horizonte* Wael HIKAL**

RESUMEN: La crítica más fuerte que recibe la Criminología es, una, su falta de autonomía científica por la abundante interdisciplinariedad, así como la falta de desarrollo propio -es decir, producido por otras áreas para el conocimiento del fenómeno criminal y no propiamente por el criminólogo de pregrado o posgrado-, y dos, que sus resultados carecen de aplicación. Hay autores que defienden a la Criminología y señalan su objeto de estudio, su método (científico) y sus resultados, así como también, lo favorable que sería si sus recursos preventivos fueran aplicados. El presente expone de manera breve el futuro qué hacer de la Criminología científica ante el panorama detestable de una criminalidad incontrolable, y también ante la ceguera y falta de desarrollo científico de la Criminología, además de su falta de unión. Palabras claves: Tropiezos de la Criminología, Sobrecapacidad de objetivos, Investigación criminológica, Ciencia

ABSTRACT: The hard critic than receives the Criminology is, one, its lack of scientific autonomy by the abundant interdisciplinary nature, as well as the lack of own development - it is to say, produced by other areas for the knowledge of the criminal phenomenon and not properly by the criminologist of predegree or posgrate-; and two, that their results lack application. There are authors who defend to the Criminology and indicate to their object of study, its method (scientist) and their results, as well as, the favorable thing that would be if their preventive resources were applied. The present exposes in brief way the future what to do of the Scientific Criminology at the hateful panorama of an uncontrollable criminality, and also before the blindness and lack of scientific development of the Criminology, besides its lack of union. Key words: Slips of the Criminology, Overcapacity of objectives, Criminological research, Criminological science,

Artículo recibido el 21 de septiembre de 2011 y aceptado para su publicación el 14 de noviembre de 2011. ** Maestría en Trabajo Social con orientación en proyectos sociales y Licenciatura en criminología por la Universidad Autónoma de Nuevo León. Director de la revista Archivos de criminología, criminalística y seguridad privada.

criminológica, Desarrollo criminológico

Criminological development.

SUMARIO: 1. Tropiezos y dificultades de la Criminología científica; 2. ¿Qué es la Criminología científica y cuál es su alcance?; 3. El método científico en Criminología; 4. El futuro profesional de la Criminología científica: ¡Ya! Bibliografía.

1. Tropiezos y dificultades de la Criminología científica La crítica más fuerte que recibe la Criminología es, una, su falta de autonomía científica por la abundante interdisciplinariedad, así como la falta de desarrollo propio -es decir, producido por otras áreas para el conocimiento del fenómeno criminal y no propiamente por el criminólogo de pregrado o posgrado-, y dos, que sus resultados carecen de aplicación, no se entrará en discusión aquí, pues sería interminable el discurso, hay autores que defienden a la Criminología y señalan su objeto de estudio, su método (científico) y sus resultados, así como también, lo favorable que sería si sus recursos preventivos fueran aplicados. Aquí se considera que la falta de seguridad científica se debe a la poca producción académica y a los esfuerzos desatinados por lograr crecimiento sin que éste llegue debido a una múltiple serie de factores; por otro lado, la falta de conocimientos académicos en los ámbitos legislativos ciega al Derecho Penal y la Política Criminológica a aspectos meramente persecutorios-represivos. Si a esto se le agrega que la multitud de áreas que abarca la Criminología en sus muy variados conceptos, que en diversas ocasiones hacen pensar que la criminología es la súper ciencia “del todo”, los significados van desde el estudio y atención del crimen, criminal, criminalidad, víctimas, factores criminógenos y 2

victimógenos, prevención, diagnóstico clínico del delincuente y la víctima, justicia restaurativa, tratamiento penitenciario y pospenitenciario, además del aspecto científico, pericial, seguridad privada, entre muchas más. Michelangelo Peláez opina sobre el tema que: (...) parece oportuno; ante todo, si existe un concepto pacífico de la Criminología que pueda proporcionar el hilo conductor de nuestro discurso; o sí por el contrario, cualquier definición de ella presupone que hay que esclarecer previamente las cuestiones preliminares y; en particular, lo referente al objeto y el método de esta ciencia.1

Así mismo señala que: Las definiciones varían según los autores (...), los criminólogos traen su experiencia del estudio de otras campos científicos, a veces, son especialistas que han dado prueba de su valor en apreciables trabajos de Derecho Penal, Sociología, Biología, Psicología, Psiquiatría, etc.; en pocas palabras, han llegado a ser estudiosos de la Criminología después de un currículo científico que a menudo se halla harto poco en relación con ella. De todo lo cual se deriva que cada autor considera la Criminología desde su propio punto de vista, poniendo de relieve aquellos aspectos del delito que guardan mayor relación con el campo de su procedencia y su formación profesional, reduciendo de esta manera a la Criminología a un capítulo de la Sociología, de la Psiquiatría, de la Medicina Legal, del Derecho Penal, etc. Tales definiciones tienen; por ello, que resultar parciales e incompletas.2

Es tiempo que la Criminología sea mejorada por nuevos autores y en base al progreso de las ciencias que le auxilian y fortalecen, así como resultado del crecimiento de las licenciaturas y posgrados en ésta. Si bien, los libros clásicos (de los años 70 al presente -y que en ocasiones han sido reimpresiones sin novedad trascendente-) son de referencia obligatoria, “pero”, las nuevas modalidades del crimen, las fallas en la justicia y en la prevención del delito, así como las generaciones de licenciados en Criminología, deben y exigen especializar más allá de los clásico, la producción científica innovadora y literaria deben romper los obstáculos ante lo académico, científico, laboral y político. El fallo a ello, puede ser en parte, la dependencia de los antiguos estudiantes de la recién naciente licenciatura y maestría en Criminología y/o Criminalística, que hicieron de algunos autores sus dogmáticos-paternalistas, siendo pasivos en la investigación y desarrollo, lo que ha estigmatizado a los criminólogos y a la ciencia criminológica como débil y floja. De esto, la necesidad de reorganizar y sistematizar el conocimiento criminológico.

1 Peláez, Michelangelo, Introducción al estudio de la Criminología, 2ª ed., Depalma, Argentina, 1976, pp. 12 – 15. 2 Idem.

2. ¿Qué es la Criminología científica y cuál es su alcance? En México, posterior al nacimiento de la Criminología, hubo la necesidad de dividirla en áreas más específicas, así Manuel López Rey y Arrojo citado por Rafael Márquez Piñero, distingue 4 tipos de Criminologías:3 Criminología Científica, Criminología Aplicada, Criminología Académica y Criminología Analítica. Se debe aclarar que esto ocurre “en México”, en otros países, el desarrollo ha sido más avanzado, así se tienen otras Criminologías más especializadas como: la Ambiental, Cultural, Social, del Desarrollo, Psicológica, Forense, entre otras. En el país, recién el 13 de abril del 20094 se considera el nacimiento de las “Criminologías Específicas” en México, similar a las anteriores, entre otras, como la Criminología Espacial.5 Grave situación, luego de que la licenciatura en Criminología tiene más de 35 años que se fundó en la Universidad Autónoma de Nuevo León.6 Para los objetivos de este trabajo, solo se hará referencia a la primera: Criminología Científica, pero el lector puede consultar más en las fuentes citadas. La Criminología Científica es el conjunto de conceptos, teorías, resultados y métodos que se refieren a la criminalidad como fenómeno individual y social, al delincuente, a la víctima, a la sociedad y en parte al sistema penal. Sus personajes son los investigadores criminológicos y deben por consecuencia poseer una enseñanza adecuada. La Criminología Científica se manifiesta en libros, discusiones, publicaciones, ensayos, encuestas y proyectos. Actualmente, ésta se lleva a cabo en institutos de formación o de investigación en las universidades o en gobierno. Se refiere a la investigación criminológica. Por otro lado, importante es definir brevemente qué es un criminólogo, según Wolfgang y Ferracuti: “el criminólogo es aquella persona cuyo adiestramiento profesional, forma regular de trabajo y sostenimiento económico se radica primordialmente en torno al estudio y análisis de la transgresión y del comportamiento criminal”.7

Cit. pos MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael, Criminología, Trillas, México, 1999, pp. 15 y 16. V. HIKAL, Wael, Introducción al estudio de la criminología y a su metodología, Porrúa, México, 2009, pp. 113-125, y Ibid., Introducción al estudio de la criminología, 2ª ed., Porrúa, México, 2011, pp. 171-185. 5 V. Ibid., “Criminología Espacial. Las conductas antisociales y delincuenciales fuera de la Tierra, Derecho y cambio social, núm. 25, año VIII, Perú, 2011. 6 V. FLORES LONGORIA, Samuel (comp.), Historia de la Facultad de Derecho y Criminología de la UANL 1842-2002, Facultad de Derecho y Criminología/Universidad Autónoma de Nuevo León, México, 2003. 7 Cit. pos REYNOSO DAVILA, Roberto, Nociones de Criminología e Historia del Derecho Penal, 3ª ed., Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 2004, p. 4. 4

3. El método científico en Criminología Para Carlos Elbert “el tema metodológico es relevante en toda disciplina social, por ser el eje de la investigación y sus resultados. Para los científicos, el rol del método debe ser esencial en el proceso de investigación y búsqueda”.8 El llevar a cabo un método tiene por objetivo hacer las investigaciones de manera sistematizada, pues no basta sólo la inteligencia sino que hay que hacer las cosas con orden. Para que los resultados de una investigación sean fructíferos y confiables, hay que hacerlos con orden y tras una serie de pasos que implican la adecuada recopilación de datos y su categorización; es decir, sistematizarlos. La Criminología no está exenta de errores, por lo cual hay que ser cuidadosos al momento de investigar. La aplicación de la metodología y técnicas de investigación criminológica ha surgido partiendo de otros que han venido a ser útiles en gran variedad de ciencias. El proceso de adaptación, creación y aplicación de métodos y técnicas, constituye la más importante demostración de la creciente madurez criminológica. El método científico es un proceso que consiste en un adecuado planteamiento de problemas (formular preguntas en relación al fenómeno que estudiamos), hipótesis y en su respuesta correcta. Generalmente consta de cinco partes: 1. Observación es el análisis, exploración y estudio del objeto con el que estamos en contacto. La observación es la base de los sistemas metodológicos de investigación científica. Señala “el Padre de la Filosofía Moderna”, René Descartes que: La exacta observación permite el conocimiento del fenómeno, y que para llevar a cabo esa observación se sugiere respetar cuatro condiciones: a) El primero consiste en no admitir jamás nada por verdadero que no conociera que evidentemente es tal; b) El segundo, en dividir cada una de las dificultades que se examinara en tantas partes como fuera posible y necesario para mejor resolverlas; c) El tercero, conducir por orden los pensamientos, comenzando por los objetos más simples y más fáciles de conocer para subir poco a poco, como por grados, hasta el conocimiento de los más compuestos y aun suponiendo orden entre aquéllos que no preceden naturalmente unos a otros; y

ELBERT, Carlos Alberto(coord.), La Criminología del siglo XXI en América Latina, Rubinzal-Culzoni, Argentina, 1999, p. 229. 8

d) El último, en hacer en todo enumeraciones tan completas y revisiones tan generales que tuviese la seguridad de no omitir nada.9 2. La descripción es representar el aspecto de las cosas, es definir algo, dando ideas y definiciones de sus partes o propiedades; 3. En la hipótesis se busca un acercamiento tentativo a la solución del problema. Para dar posibles respuestas a algo, primero hay que diseñar preguntas, señala Orellana Wiarco10 que: “de la Criminalística, encontramos las famosas preguntas de oro de la investigación, ¿Qué?, ¿Quién o Quiénes?, ¿Cuándo?, ¿Cómo?, ¿Dónde?, ¿Por qué? y ¿Con qué?”, y en base a dichos cuestionamientos que propone, aplicados en Criminología, el planteamiento de problemas queda de la siguiente manera: ¿Qué... factores llevaron a una persona a realizar una conducta antisocial/criminal? ¿Cómo.... sucedió la conducta antisocial/criminal? ¿Dónde... sucedió la conducta antisocial/criminal? ¿Cuándo... sucedió la conducta antisocial/criminal? ¿Con qué... se realizó la conducta antisocial/criminal? ¿Por qué... una persona comete una conducta antisocial/criminal? ¿Quién... realizó la conducta antisocial/criminal? 4. La experimentación viene a ser un fenómeno reproducido intencionalmente y manipulado (controlado), a fin de tener sus efectos registrados además de sus variantes, y 5. Formulación de explicaciones se refiere a las causas que llevaron al sujeto a cometer un delito, los factores que influyeron en su niñez y que en su adultez o en cualquier momento que la conducta antisocial se presente, afectaron al sujeto y lo convirtieron en un antisocial. Peláez apunta que: La Criminología ha nacido en un clima puramente positivista, y tal solución parecía única justa... el positivismo criminológico, fuertemente influido por las ideas de A. Comte, fijará en seguida como criterio de prioridad en la tarea de asilamiento del objeto de la Criminología, la idea de que una eficaz lucha contra el crimen implica un estudio minucioso de sus causas. Se procedió así a un examen científico-experimental de las causas individuales y sociales de la criminalidad.11

Cit. pos ORELLANA WIARCO, Octavio Alberto, “Orto y ocaso de la investigación criminal” en: CIENFUEGOS SALGADO, David (coord.), Política Criminal y Justicia Penal, Elsa G. De Lazcano, 2007, pp. 245 y 246. 10 Ibid., p. 248. 11 PELÁEZ, Michelangelo, Op. cit., p. 82.

4. El futuro profesional de la Criminología científica: ¡Ya! La Criminología y los criminólogos (de licenciatura, maestría y escasos 4 doctorados12) deben especializarse en el desarrollo científico y tecnológico, a manera de investigar e innovar las formas de tratamiento penitenciario, la clínica criminológica, la Política Criminológica, los planes de prevención, las técnicas periciales, entre otras, a manera de plasmar nuevos conocimientos en artículos, libros, capítulos en libros. Se debe estar en posibilidad de incorporar especialistas en el área criminológica al Sistema Nacional de Investigadores, cuyo prestigio, alcances y retribución son atractivas, la especialización a través de estudios de posgrado nacional o internacional, las investigaciones científicas y demás se debe en México al Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT). La investigación científica es una actividad orientada a la obtención de conocimientos y dar solución a problemas o fenómenos. Una investigación se caracteriza por ser un proceso con las siguientes características: • Sistemática: a partir de la formulación de una hipótesis u objetivo de trabajo, se recogen datos según un plan preestablecido que, una vez analizados e interpretados, modificarán o añadirán nuevos conocimientos a los ya existentes, iniciándose entonces un nuevo ciclo de investigación. La sistemática empleada en una investigación es la del método científico; • Organizado: todos los miembros de un equipo de investigación deben conocer lo que deben hacer durante todo el estudio, aplicando las mismas definiciones y criterios a todos los participantes y actuando de forma idéntica ante cualquier duda. Para conseguirlo, es imprescindible escribir un protocolo de investigación donde se especifiquen todos los detalles relacionados con el estudio, y • Objetivo: las conclusiones obtenidas del estudio no se basan en impresiones subjetivas, sino en hechos que se han observado y medido, y que en su interpretación se evita cualquier prejuicio que los responsables del estudio pudieran hacer.

En el Instituto Nacional de Ciencias Penales (Distrito Federal), Instituto Zacatecano de Estudios Universitarios (Zacatecas), Centro de Estudios Avanzados de Veracruz (Veracruz) y recientemente a paso lento en la Universidad Autónoma de Nuevo León (Nuevo León). 12

La divulgación científica puede entenderse como el conjunto de actividades que interpretan y hacen accesible el conocimiento al público especializado en el área. También la divulgación científica mal practicada puede ser engañosa. Algunas obras de divulgación son escritas por personas que no es experta en el tema que dan a conocer, otras por personas parcializadas. Por desgracia, suele resultar difícil para una persona sin excesiva formación el identificar los artículos o documentales fraudulentos (se ha descubierto, con el paso de los años, que incluso algunos científicos han logrado engañar a la comunidad académica respecto a los resultados de sus trabajos). De acuerdo con el CONACYT, la divulgación tiene como objetivos: • • • • • • • •

Divulgar en la sociedad la ciencia y tecnología. Fomentar la tecnología local y adaptarla a la tecnología extranjera. Innovar en la generación, desarrollo, asimilación y aplicación del conocimiento de ciencia y tecnología. Vincular la ciencia y tecnología en la sociedad y el sector productivo para atender problemas. Crear y desarrollar mecanismos e incentivos que propicien la contribución del sector privado en el desarrollo científico y tecnológico. Incorporar estudiantes en actividades científicas, tecnológicas y de vinculación para fortalecer su formación. Fortalecer la capacidad institucional para la investigación científica, humanística y tecnológica. Fomentar y promover la cultura científica, humanística y tecnológica de la sociedad mexicana.13

Importante, sobre este tema es conocer las revistas de relevancia en México que se encargan de la divulgación criminológica y criminalística, a saber: Archivos de Criminología, Criminalística y Seguridad Privada en: www.somecrimnl.es.tl, Iter Criminis del Instituto Nacional de Ciencias Penales; www.inacipe.gob.mx, Criminogénesis: www.criminogenesis.com y la más antigua Criminalia de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. Las anteriores son una fuente de consulta sobre temas especializados, también hay otras revistas que divulgan sobre el tema como Letras jurídicas.

Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, “Centros de investigación”, dirección en internet: http://www.conacyt.gob.mx/Centros/Paginas/Default.aspx, fecha de consulta: 21/09/2011.

Bibliografía CIENFUEGOS SALGADO, David (coord.), Política Criminal y Justicia Penal, Elsa G. De Lazcano, 2007. ELBERT, Carlos Alberto (coord.), La Criminología del siglo XXI en América Latina, Rubinzal-Culzoni, Argentina, 1999. FLORES LONGORIA, Samuel (comp.), Historia de la Facultad de Derecho y Criminología de la UANL 1842-2002, Facultad de Derecho y Criminología/Universidad Autónoma de Nuevo León, México, 2003. HIKAL, Wael, Introducción al estudio de la criminología y a su metodología, Porrúa, México, 2009. _____, Introducción al estudio de la criminología, 2ª ed., Porrúa, México, 2011. _____, “Criminología Espacial. Las conductas antisociales y delincuenciales fuera de la Tierra”, Derecho y cambio social, núm. 25, año VIII, Perú, 2011. MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael, Criminología, Trillas, México, 1999. PELÁEZ, Michelangelo, Introducción al estudio de la Criminología, 2ª ed., Depalma, Argentina, 1976. REYNOSO DAVILA, Roberto, Nociones de Criminología e Historia del Derecho Penal, 3ª ed., Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 2004.

Páginas web Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, “Centros de investigación”, dirección en internet: http://www.conacyt.gob.mx/Centros/Paginas/Default.aspx, fecha de consulta: 21/09/2011.

Reflexión sobre la reforma en materia de Derechos Humanos* Cristina Ortiz Hernández**

RESUMEN: El 10 de junio de dos mil once, fue publicada en el DOF, la reforma de diversos artículos de nuestra Carta Magna, con la finalidad de ampliar la protección constitucional a los derechos humanos consagrados, no sólo en el texto de la Constitución Federal, sino en los diversos Tratados Internacionales ratificados por México, fortaleciendo y ampliando el sistema jurídico de nuestro país.

ABSTRACT: On 10 June two thousand eleven, was published in the DOF, the reform of various articles of our Constitution, in order to expand the constitutional protection of human rights enshrined not only in the text of the Federal Constitution, but various international treaties ratified by Mexico, strengthening and expanding the legal system of our country.

Uno de los principales aspectos de esta reforma, es el cambio del término de “garantías individuales” por “derechos humanos”, mismos que tienen un carácter más amplio y universal.

One of the main aspects of this reform is to change the term "individual rights" by "human rights", they have a broader and more universal.

Palabras clave: Derechos humanos, Keys words: Human rights, fundamental derechos fundamentales, garantías rights, individual rights, Constitution of individuales, Constitución Política de los the United Mexican States, reform. Estados Unidos Mexicanos, reforma.

Artículo recibido el 14 de octubre de 2011 y aceptado para su publicación el 12 de diciembre de 2011. ** Licenciada en Derecho por la Universidad Veracruzana, Maestra en Derecho Penal por la UNIPUEBLA, Juez del Poder Judicial del Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave.

SUMARIO: Introducción. 1. Concepto de derechos humanos, derechos fundamentales y garantías individuales. 2. Distinción entre derechos humanos y garantías individuales. 3. Derechos fundamentales y garantías dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Conclusiones . Bibliografía.

Introducción Los derechos son prerrogativas de que goza cada una de las personas, físicas o morales, y que están presentes en nuestra vida cotidiana. El ideal de justicia se ha ido formando a través de la evolución histórica de nuestro país, influenciado desde luego, por el ideal de justicia de otros países que han ido reconociendo que el ser humano tiene derechos inviolables y que el Estado debe reconocer, respetar, proteger y garantizar, para lograr el bienestar del individuo y de la sociedad a través de nuestra Constitución, lo que ha llevado a que los legisladores modificaran diversos artículos de nuestra Carta Magna1. El 10 de junio de dos mil once, fue publicado en el Diario Oficial de la Federación, el decreto mediante el cual se realiza una reforma a diversos artículos de la Constitución Federal, con la finalidad de ampliar la protección constitucional a los derechos humanos no sólo consagrados en el texto de ella, sino en los diversos Tratados Internacionales signados por México, fortaleciendo las instituciones encargadas de prevenir, denunciar y sancionar las violaciones de estos derechos humanos. Encontramos en dicha reforma la modificación de la denominación del Capítulo Primero del Título Primero; el primero y quinto párrafos del artículo 1°; el segundo párrafo del artículo 3°; el primer párrafo del artículo 11; el artículo 15; el segundo párrafo del artículo 18; el primer párrafo del artículo 29; el primer párrafo del artículo 33; la fracción décima del artículo 89; el segundo párrafo del artículo 97; el segundo y tercer párrafos del apartado B del artículo 102; y el inciso g) de la fracción segunda del artículo 105; la adición de dos nuevos párrafos, segundo y tercero, al artículo 1o. y recorriéndose los actuales en su orden; un nuevo párrafo segundo al artículo 11, los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto al artículo 29; un nuevo párrafo segundo al artículo 33, recorriéndose el actual en su orden y los nuevos párrafos quinto, octavo y décimo primero, recorriéndose los actuales en su orden, al artículo 102 del Apartado B; de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. ORTIZ ESCOBAR, Rodolfo Jorge, Legislación laboral y derechos humanos, 2ª ed., Nueva Imagen, S.A. de C.V., México, 2001, p. 135. 1

1. Concepto de derechos humanos, derechos fundamentales y garantías individuales Los conceptos derechos humanos, derechos fundamentales y garantías individuales son diversos entre sí, a pesar de la confusión que suele existir en los términos y su uso como sinónimos dentro de la legislación y de la doctrina, consecuencia a la referencia que hacen a los derechos otorgados al hombre. El concepto derechos humanos es definido por Marina del Pilar Olmeda2 como el “conjunto de facultades, prerrogativas, libertades y pretensiones de carácter civil, político, económico, social y cultural, incluidos los recursos y mecanismos de garantía de todas ellas, que se reconocen al ser humano, considerado individual y colectivamente”. Para Miguel Carbonell3 los derechos humanos son una categoría más amplia y que se suele utilizar con menos rigor jurídico que la de los derechos fundamentales, mismos que se refieren como derechos humanos constitucionalizados, es decir, están recogidos en una disposición de derecho fundamental los que están previstos en normas de derecho fundamental, ya sea dentro de la Constitución o dentro de algún tratado internacional. Respecto de los derechos fundamentales, Eduardo Jorge Prats4 señala que son aquellos derechos y libertades que se encuentran protegidos a nivel constitucional, internacional y local; de este modo, los derechos fundamentales son derechos jurídico-institucionalmente garantizados y limitados espacio-temporalmente, objetivamente vigentes dentro de un ordenamiento jurídico en concreto. Entre las características que poseen los derechos fundamentales encontramos5: 1. Corresponden al Estado de derecho y supremacía de las normas constitucionales.

OLMEDA GARCÍA, Marina del Pilar. El reconocimiento y protección de los derechos humanos en la Constitución del Estado de Baja California. Consultado el 17 de junio de 2011, en la red: http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2642/20.pdf 3 CARPIZO Jorge y CARBONELL Miguel, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo IV, 2ª Ed, PorrúaUNAM, México, 2004, p. 9. 4 PRATS, Eduardo Jorge, Constitución y garantías procesales, Talleres de Amigo del Hogar. República Dominicana, 2008, pp. 123-124. 5 Idem., pp. 125-126.

2. Deben ser protegidos contra los actos violatorios de los tres poderes que conforman nuestro Estado: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. 3. Requieren la aplicación de las normas constitucionales e internacionales. 4. Son vinculantes en las relaciones horizontales entre los individuos. 5. Los beneficiarios o titulares pueden ser las personas físicas y personas morales de derecho público o de derecho privado. Ahora bien, antes de entrar al concepto de garantía individual, es importante desentrañar el significado del concepto de garantía. La palabra garantía proviene del vocablo garante, que significa “efecto de afianzar lo estipulado y cosa que asegura o protege contra algún riesgo o necesidad”6, es decir, es el efecto de afianzar, asegurar o proteger lo estipulado contra cualquier riesgo o necesidad externo. Luis Bazdresch7 señala que las garantías son una creación de la Constitución – establecidas en los primeros veintinueve artículos de nuestra Carta Magna – en virtud de tratarse de los derechos del hombre protegidos por éstas. Así mismo, señala que los derechos son facultades de actuar o disfrutar, mientras que las garantías son el compromiso del Estado de respetar la existencia y ejercicio de dichos derechos. Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, define a las garantías individuales como: Derechos públicos subjetivos [mínimos] consignados a favor de todo habitante de la República, que dan a sus titulares la potestad de exigirlos jurídicamente a través de la verdadera garantía de los derechos públicos fundamentales del hombre que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos consigna… la acción constitucional de amparo8.

Algunos autores consideran que las garantías individuales exclusivamente protegen o tutelan los derechos que contienen, toda vez que no representan la totalidad de los derechos humanos existentes en el resto de legislación nacional e internacional, es decir no abarcan los derechos recogidos en la Constitución y en

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, “Las garantías individuales. Parte General”, en Colección Garantías Individuales. SCJN, México, 2005, pp. 40-43. Consultado el 17 de junio de 2011, en la red: http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/RecJur/BibliotecaDigitalSCJN/N uevasObras/LasGarantiasIndividuales/Las%20garant%C3%ADas%20individuales.%20Parte%20ge neral.pdf 7 Ibidem, p. 53 8 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Op. Cit., pp. 40-43.

Tratados Internacionales tales como los derechos políticos y los derechos de seguridad social, por no estar dentro del Título Primero, Capítulo I de nuestra Carta Magna9, que muestra un catálogo específico de derechos. El jurista Ignacio Burgoa10, en contraposición de lo anterior, sostiene que el concepto de garantías individuales no sólo abarca los veintinueve primeros artículos de la Carta Magna sino que se extienden a otros numerales constitucionales, que expliquen, amplíen o reglamente las normas que los prevén, entre éstos encontramos el artículo 123 relacionado con el 5°, ambos de la Constitución (libertad de trabajo) y el artículo 31 Constitucional, en su fracción IV (materia fiscal)11. Coincido con este autor, toda vez que para la aplicación de los medios de defensa de las garantías individuales, es necesaria la extensión de éstas a otros artículos constitucionales que, si bien es cierto no están comprendidos en el catálogo de garantías de la Constitución, lo es también que consagran en su contenido derechos fundamentales que deben ser protegidos. De lo señalado con antelación, se puede concluir que los derechos humanos y derechos fundamentales son derechos subjetivos, universalmente adscritos a todas las personas y que pueden encontrarse restringidos por el status de ciudadano o de persona con capacidad de obrar. Estos mismos derechos pueden encontrarse contenidos dentro del texto de la Constitución de un Estado o dentro de un Tratado Internacional. Las garantías individuales son derechos subjetivos públicos creados con la finalidad de proteger los derechos fundamentales del hombre, tienen carácter constitucional por su origen, y el Estado está obligado a respetar su existencia y ejercicio, de lo contrario podrán ser exigidos a través de los medios de protección señalados por la misma Constitución, entre ellos, el Juicio de Amparo.

MARTÍNEZ M., Víctor, “Las Garantías Individuales en la Constitución Mexicana de 1917”, en Estudios jurídicos en torno a la constitución mexicana de 1917 en su septuagésimo quinto aniversario, UNAM, México, 1992, pp. 8-9. Consultado el 15 de junio de 2011 en la red: http://www.bibliojuridica.org/libros/2/956/4.pdf 10 Ibidem. 11 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Op. Cit., pp. 69-70. 9

2. Distinción del término de derechos humanos y garantías individuales Algunos autores, como Miguel Carbonell12 y Héctor Fix-Zamudio13, señalan la necesidad de distinguir entre los términos derechos humanos, derechos fundamentales y garantías individuales, puesto que no son equivalentes, como fue señalado en párrafos anteriores. La confusión del uso de los términos, la encontramos desde la Constitución de 1917, hoy vigente, hasta antes de la reforma en materia de Derechos Humanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de 2010, al mostrar un catálogo de derechos denominado como Garantías Individuales, sin hacer una distinción oportuna entre derechos y garantías. El ministro Genaro Góngora Pimentel14 señala que los derechos humanos son un conjunto de prerrogativas, correspondientes a todos los seres humanos, en cuanto a su característica de universalidad, inalienabilidad, indivisibilidad e interdependencia. Respecto a las garantías individuales, el mismo autor señala que son “obligaciones, positivas o negativas, que derivan de algún derecho”. Luigi Ferrajoli señala que el término garantía es una expresión del léxico jurídico con la que se designa cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo15, es decir, coloca a las garantías individuales dentro del derecho público. El mismo autor continúa explicando que cuando llamamos garantías individuales a los derechos fundamentales es como si en el derecho privado se confundiera una obligación surgida de un contrato para garantizar su cumplimiento. De lo establecido en líneas anteriores, se deriva que los derechos fundamentales tienen un carácter universal, en razón de la promoción y el respeto de las facultades y libertades que a todo individuo le corresponde por el simple hecho de ser humano. Mientras que las garantías individuales protegen o tutelan CARPIZO Jorge y CARBONELL Miguel, Op. Cit., p. 6. GUDIÑO PELAYO, José de Jesús. (2002). “Los Derechos Humanos y su Protección Constitucional en México”. Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Número 32, México, p. 278. Consultado el 18 de junio de 2011 en la red: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=jurid&n=32 14 GÓNGORA PIMENTEL, Genaro, “Diferencia entre derechos humanos, garantías individuales y derechos fundamentales”, en La Silla Rota, México D.F., jueves 25 de agosto de 2011. Consultado el 30 de agosto de 2011 en la red: http://www.lasillarota.com/index.php?option=com_k2&view=item&id=19050:diferencia-entrederechos-humanos-garant%C3%ADas-individuales-y-derechos-fundamentales&Itemid=40 CARPIZO Jorge y CARBONELL Miguel, Op. Cit., pp. 6-7. 12 13

de manera exclusiva los derechos que contienen, toda vez que no representan la totalidad de los derechos humanos existentes16. Es importante resaltar que las garantías individuales constituyen los derechos públicos subjetivos otorgados por el Estado, creados con la finalidad de proteger los derechos fundamentales del hombre, es decir, por su carácter constitucional y origen, el Estado está obligado a respetar su existencia y ejercicio, de lo contrario podrán ser exigidos a través los medios de protección señalados por la misma Constitución17.

3. Derechos fundamentales y garantías dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Con la reforma en materia de Derecho Humanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 201018, se realizó la modificación de la denominación del Capítulo Primero del Título Primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar de la siguiente manera: TÍTULO PRIMERO. CAPÍTULO I De los Derechos Humanos y sus Garantías. El término individuo se sustituye por el de persona, así mismo se deja de utilizar el término “garantía”, sustituyéndose por “derechos humanos” el cual, de acuerdo a lo establecido en líneas anteriores, tienen un sentido más amplio y universal. Se modifica el párrafo primero del artículo 1° constitucional y se adicionan dos párrafos más, agregando y haciendo especial referencia a la prohibición de discriminación motivada por las preferencias sexuales de las personas. Se determina que las autoridades tendrán la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los Derechos Humanos que no sólo estén establecidos en la Constitución, sino también en los Tratado Internacionales signados por México, de conformidad a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

MARTÍNEZ M., Víctor, Op. Cit., pp. 8-9. Tales como el Juicio de Amparo, las Controversias Constitucionales, las Acciones de Inconstitucionalidad, la Facultad de Atracción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y, ahora, de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, el Juicio para la Protección de los Derechos Político Electorales del Ciudadano, el Juicio Político. 18 Consultado el 19 de junio de 2011, en la red: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_129_03sep93_ima.pdf 16 17

Por tanto, el reconocimiento de los derechos humanos contenidos en los Tratados Internacionales signados por México, amplía y enriquece las garantías individuales consagradas en la Constitución. Es decir, las reformas realizadas al texto de la Constitución Federal abre un nuevo campo a la esfera de protección que otorga el Juicio de Amparo, al ampliar su ámbito, puesto que antes protegía exclusivamente las garantías individuales contenidas dentro del catálogo establecido por el Título primero, ahora, con la reforma se fortalece esta institución, convirtiéndolo en un defensor de los derechos fundamentales propiamente dichos. Adicionalmente, otorgó mayores facultades a la Comisión Nacional de Derechos Humanos19, al adicionarse tres párrafos al contenido del artículo 102, apartado B de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En nuestro país, la CNDH se constituye como un organismo no jurisdiccional y autónomo, encargado de recibir e investigar las denuncias ciudadanas en contra de actos de autoridades administrativas que hayan lesionado alguno de sus derechos fundamentales, resolviéndolas mediante una recomendación no vinculatoria20. Entre los cambios a las atribuciones otorgadas a la CNDH, encontramos los siguientes: Todo servidor público estará obligado a responder las recomendaciones presentadas. Las autoridades o servidores públicos tendrán la obligación de fundar, motivar y hacer pública su negativa, en caso de no ser aceptada o cumplida la recomendación emitida por la Comisión Nacional de Derechos Humanos. Al respecto, el diccionario de la Real Academia Española21, define al vocablo responder como contestar, satisfacer a lo que se pregunta o propone. Es decir, el nuevo texto constitucional, a pesar de robustecer y consolidar al sistema no jurisdiccional de protección de derechos fundamentales, no le otorga vinculación a sus recomendaciones, quedando en eso, en simples recomendaciones, con la salvedad de que ahora, la autoridad responsable deberá justificar, fundar y motivar, su negativa a la observancia de la misma, de lo contrario:

La CNDH constituye la figura del ombudsman, concebida como un mecanismo de control jurídico del poder público en general y de la administración pública en particular, cuyo objetivo principal es coadyuvar al fortalecimiento del Estado de derecho (OLMEDA García, Marina del Pilar. Op. Cit., p. 387. 20 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Op. Cit., p. 103. 21 Diccionario de la Real Academia Española. Consultado el 17 junio de 2011, en la red: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=responder 19

La Cámara de Senadores, la Comisión Permanente o las legislaturas de los Estados, podrán llamar, a solicitud de estos organismos, a las autoridades o servidores públicos responsables para que comparezcan ante ellos, a efecto de que expliquen el motivo de su negativa. Además tendrá las siguientes limitaciones y atribuciones: No tendrá competencia tratándose de asuntos electorales y jurisdiccionales. Podrá investigar hechos que constituyan violaciones graves de derechos humanos, cuando así lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal, alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, el gobernador de un Estado, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal o las legislaturas de las Entidades Federativas. Antes de la presente reforma, la facultad de investigación (Facultad de atracción) pertenecía a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consagrada en el artículo 97 Constitucional, párrafo segundo. Constituyéndose esta facultad de la Suprema Corte de Justicia, como un medio de control constitucional, establecido como defensa excepcional de las garantías individuales y la voluntad soberana de los ciudadanos; consistente en investigar algún hecho o hechos que constituyan una violación generalizada, grave y de transcendencia social de las garantías individuales de manera irreparable22. Finalmente, rinde un informe, el cual no obliga a persona o institución alguna. Es decir, se trata de una opinión autorizada, que sirve o no para que las autoridades responsables procedan conforme a su competencia. Las condiciones establecidas para la aplicación de esta facultad por parte de la Comisión Nacional de Derechos Humanos son las mismas que se han señalado para la Suprema Corte de Justicia. Finalmente, se le concede la facultad a la Comisión Nacional de Derechos Humanos para interponer controversias constitucionales en contra de leyes que vulneren los derechos humanos consagrados en la Constitución y en los Tratados Internacionales signados por México. Con base a lo antes mencionado podemos precisar, que a través de la reforma del 10 de junio de 2011, se le da una mayor amplitud al término garantías individuales al cambiarlo por el término derechos humanos, además que de conformidad a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad determina que las autoridades tendrán la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los Derechos Humanos no sólo establecidos en la 22

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Op. Cit., p. 101.

Constitución, sino también en los Tratados Internacionales signados por México y esto es un gran avance a favor de los gobernados.

Conclusión La reforma del 10 de junio de 2011, desde un punto de vista humano y no jurídico, tiene un espíritu protector, es bondadosa en virtud de que contempla lo establecido en las normas de carácter internacional, ratificadas por México, y es el fruto de la participación de organismos internacionales y nacionales gubernamentales y no gubernamentales. Uno de los aspectos más importantes dentro de esta reforma es la sustitución del término Garantías Individuales por Derechos Humanos y sus Garantías, sustitución que podría aparentar la debilitación en la defensa y protección de los derechos humanos, contrario a la finalidad del origen de la reforma. Sin embargo, la utilización del término de derechos humanos, no quiere decir que se deje de hablar de garantías individuales, es decir, la simple modificación de los términos en el texto constitucional no da pie a la desaparición del concepto de garantías individuales dentro de nuestra legislación y doctrina, sino todo lo contrario, le otorga una mayor amplitud y fuerza en virtud de que se incorporan los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales signados por México. Esta reforma representa uno de los mayores avances jurídicos, que se hayan hecho en materia de protección de derechos humanos, por tener un sentido más amplio y universal. Al elevar a rango constitucional los derechos humanos provenientes de los tratados internacionales servirán, al igual que las normas constitucionales, para la regulación de los actos u omisiones de las autoridades y el resto de las normas provenientes de ordenamientos secundarios que contradigan a la Constitución. La reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos es una realidad, que permitirá otorgar una mayor protección al gobernado, al pasar a formar parte del contenido de nuestra Carta Magna los derechos humanos que señalan todos los tratados internacionales que sobre la materia ha suscrito y ratificado nuestro país, constituyendo un avance muy importante y una notoria actualización e impulso a nuestro sistema jurídico mexicano.

Bibliografía. CARPIZO Jorge y CARBONELL Miguel, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo IV, 2ª Ed, Porrúa-UNAM, México, 2004. LARA Ponte, Rodolfo, Los Derechos Humanos en el Constitucionalismo Mexicano, UNAM, México, 1993. ORTIZ Escobar, Rodolfo Jorge, Legislación laboral y derechos humanos, 2ª ed., Nueva Imagen, S.A. de C.V., México, 2001. PRATS, Eduardo Jorge, Constitución y garantías procesales, Talleres de Amigo del Hogar. República Dominicana, 2008. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. La jurisprudencia sobre inconstitucionalidad de leyes y su obligatoriedad para las autoridades administrativas, Instituto de Investigaciones de la UNAM-SCJN, México, 2005.

Legisgrafía Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación, lunes 10 de junio de 2011. Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Consultado el 21 de junio de 2011, en la red: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_129_03s ep93_ima.pdf

Páginas web CUEVAS, Gabriela, “La reforma en materia de Derechos Humanos”, El Universal, Editoriales, México, 20 de diciembre de 2010, en la red: http://www.eluniversal.com.mx/editoriales/51045.html. Consultado el 22 de junio de 2011.

Diccionario de la Real Academia Española. Consultado el 17 junio de 2011, en la red: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=responde r GÓNGORA Pimentel, Genaro, “Diferencia entre derechos humanos, garantías individuales y derechos fundamentales”, en La Silla Rota, México D.F., jueves 25 de agosto de 2011. Consultado el 30 de agosto de 2011 en la red: http://www.lasillarota.com/index.php?option=com_k2&view=item&id=19 050:diferencia-entre-derechos-humanos-garant%C3%ADas-individuales-yderechos-fundamentales&Itemid=40 GUDIÑO Pelayo, José de Jesús. (2002). “Los Derechos Humanos y su Protección Constitucional en México”. Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Número 32, México. Consultado el 18 de junio de 2011 en la red: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=jurid&n=32 MARTÍNEZ M., Víctor, “Las Garantías Individuales en la Constitución Mexicana de 1917”, en Estudios jurídicos en torno a la constitución mexicana de 1917 en su septuagésimo quinto aniversario, UNAM, México, 1992. Consultado el 15 de junio de 2011 en la red: http://www.bibliojuridica.org/libros/2/956/4.pdf OLMEDA García, Marina del Pilar. El reconocimiento y protección de los derechos humanos en la Constitución del Estado de Baja California. Consultado el 17 de junio de 2011, en la red: http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2642/20.pdf SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Las garantías individuales. Parte General, en Colección Garantías Individuales. SCJN , México, 2005. Consultado el 17 de junio de 2011, en la red: http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/RecJur/Bi bliotecaDigitalSCJN/NuevasObras/LasGarantiasIndividuales/Las%20gara nt%C3%ADas%20individuales.%20Parte%20general.pdf VILLASANA Rosales, Héctor, “El amparo y sus reformas”, Diario de Chihuahua, Sección Opinión, México, martes 21 de junio de 2011. Consultado en fecha 21 de junio de 2011, en la red: http://eldiariodechihuahua.mx/notas.php?f=2011/06/12&id=4bf637b6672 d2a2edd5b7759130eba2a

Los Derechos fundamentales de las mujeres en México* Ma. del Rosario Huerta Lara** RESUMEN: La reforma constitucional que se expone (junio, 2011), representa un verdadero tour de force en la historia del desmantelamiento del orden jurídico sexista establecido en las leyes y normas nacionales y locales, vigentes en toda la extensión del territorio nacional. Al ampliarse el catálogo de derechos fundamentales de las mujeres, reconocidos en la Constitución y los Tratados internacionales, en materia de derechos humanos, ha surgido un verdadero bloque de constitucionalidad, compuesto por aquellas normas y principios del derecho internacional de derechos humanos que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, operan como parámetros del control constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Ley fundamental, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. A su vez, esta reforma provee nuevas garantías jurisdiccionales, a través del juicio de Amparo, como instrumento de control constitucional más importante en el ordenamiento jurídico mexicano. Como consecuencia, ha surgido un auténtico juicio de garantías sociales protector de los derechos de las mujeres. Este renovado carácter *

ABSTRACT: The constitutional reform (June, 2011) represents a real tour de force in the history of the dismantlement of the sexiest juridical order established in the national and local laws and norms in force nation wide. By broadening the catalogue of fundamental rights of women, recognized in the Constitution and International treaties on human rights, a real block of constitutionality has emerged, compounded by those norms and principles in international law for human rights which, without formally appearing in the articles of the constitutional text, operate as parameters for the constitutional control of the laws. Therefore, they have been normatively integrated to the Fundamental Law, in different ways and by the commandment of the very same Constitution. Likewise, this reform provides new jurisdictional guarantees through relief as the most important instrument of constitutional control in the juridical order in Mexico. Consequently, a real judgment of social guarantees protector of women’s rights has emerged. This renewed guaranteering character of Mexican prosecution provides an exceptional scope

Artículo recibido el 17 octubre de 2011 y aceptado para su publicación el 16 de diciembre de 2011. Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Veracruzana.

garantista del enjuiciamiento mexicano dota de un alcance y una eficacia inéditos a los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales fundamentales de las mujeres, legislados por efecto de la reforma a los artículos 103 y 107 constitucionales y su ley reglamentaria.

and efficacy to the fundamental civil, political, economical, social and cultural rights of women, legislated by effect of the reform of the 103 and 107 constitutional rights and their regulatory law.

Key words: Fundamental rights, Palabras claves: Derechos fundamentales. Constitutional reform, Relief, Equality, Reforma constitucional. Juicio de Amparo. Civil and political rights, Economical, social Igualdad. Derechos civiles y políticos. and cultural rights. Derechos económicos, sociales y culturales.

SUMARIO: Introducción. 1. ¿Bloque de constitucionalidad? 2. Derechos sociales de género y Justiciabilidad. . Conclusión. Bibliografía.

Introducción El reconocimiento y positivización de los derechos humanos de las mujeres en la ley de mayor jerarquía nacional tiene implicaciones de gran calado a la unidad normativa nacional. La primera consecuencia se refiere a la evolución del orden constitucional, que siguiendo la línea del avance del derecho contemporáneo, encuentra en los derechos fundamentales, y en particular la perspectiva de género, un fundamento esencial de la organización social, política, económica y cultural del Estado nacional y una suprema razón de validez para todo el ordenamiento jurídico y, la segunda, se refiere a que no puede haber derechos humanos puramente declarativos, sin las consecuentes garantías de su protección, de su reparación cuando son violados y de la exigibilidad jurídica para su realización. La idea clásica de que el derecho constitucional era un catálogo de recetas políticas con carácter vagamente obligatorio, en el cual la razón política tenía más importancia que el derecho, comienza a ser superada. Esta posición, sostenida todavía hace muy poco, y según la cual en algunos casos los principios constitucionales no pueden aplicarse independientemente de la ley, mientras, que estos mismos principios 2

podrían aplicarse independientemente de la Constitución, ya no es válida hoy en día. Todas las normas constitucionales son de aplicación directa y no necesitan de la ley para hacerse operacionales. De manera que la cláusula de igualdad, jurídica y material, del hombre y la mujer ante la ley, como resultado de esta reforma constitucional, adquiere un imperativo legal que no podrá ser soslayada en los reclamos contra cualquier forma de discriminación, subordinación de las mujeres en los diferentes planos de la vida pública y privada del ámbito nacional. Traigo estas reflexiones, a propósito de la reforma que en materia de derechos humanos y amparo se ha operado en nuestra ley fundamental, para afirmar que la Constitución, es derecho. Hoy más que nunca las reglas constitucionales deben ser directamente aplicables tanto por el juez ordinario como por las autoridades administrativas o los particulares en sus diversos actos jurídicos en que las mujeres sean parte. De ahora en adelante, de frente a los derechos fundamentales de las mujeres, el estatuto de los órganos de poder, su modo de designación, sus competencias y sus relaciones recíprocas deberán empezar a ser regidas por verdaderas reglas de derecho: es claro aquí que esta reforma a la Constitución habrá de conducir a que la política sea tomada por el derecho y las mujeres. Y es también cierto, que falta mucho para que todos los elementos de la vida política tengan su lugar en este nuevo marco jurídico para que los derechos de las mujeres adquieran plenitud de reconocimiento e inserción. Ciertamente, mientras el derecho mexicano adquiere nuevos derroteros, no podemos soslayar que al sistema de justicia imperante, lo envuelven estructuras y prácticas anquilosadas en el ancien régime, muy distante del ejercicio pleno del derecho, por ejemplo, no existe una auténtica corte constitucional, como organismo autónomo e independiente con funciones exclusivas de constitucionalidad, que no sucede con la Suprema Corte de Justicia de la Nación que permanece inmersa en otras funciones como el control de la legalidad, apartándose del modelo constitucional que profesan las constituciones actuales. Empero, incontestablemente, la invasión del derecho en la vida política no deja de progresar, digan lo que digan los nostálgicos del Estado de no derecho y de la Constitución elástica. Esta nueva normatividad de la Constitución se impone también a los gobernantes varones y la constitucionalización de los derechos humanos como fundamentales, se traduce aquí en una puesta en efectividad de las disposiciones igualitarias del texto constitucional. Esta reforma y las por venir, tendrán que ser un verdadero hito en la historia jurídica nacional. Apenas ayer, y todavía, el derecho procesal en general, y 3

en particular el constitucional, soslayaban la tutela de los llamados derechos colectivos de las mujeres. El dominio sexista de una tradición de corte liberal decimonónica, hacía insuperable la transición de un paleo Estado de derecho machista a la asunción de un Estado constitucional social de pleno derecho para todos y todas, capaz de amparar el problema de los colectivos de mujeres, en los casos de derechos de claro contenido social. En estos momentos, el desarrollo de estos principios, a la luz de la reforma del Juicio de Amparo mexicano de corte individual, se encuentra en tránsito de adoptar el Amparo colectivo bajo el reconocimiento de una más o menos amplia legitimación, que hará posible el desarrollo de nuevos medios para la tutela de derechos fundamentales de las mujeres, y una defensa eficaz de aquellas políticas públicas necesarias para enfrentar los prejuicios, la discriminación, la violencia de género, el feminicidio, la subordinación en ocasión de violaciones personales y masivas a sus derechos. Finalmente, tras largos e inopinados debates y silencios desde los años 70s en el foro mexicano, el Congreso mexicano ha desarrollado estas tres reformas constitucionales relevantes, en el contexto del progreso del derecho nacional. La primera, se refiere a la incorporación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y un sinnúmero de tratados de derecho internacional en el enjuiciamiento nacional, en materia de derechos humanos. La segunda está referida al reconocimiento de los juicios colectivos1 y la tercera, de mayor importancia, está referida a la reforma del Juicio de Amparo mexicano al reconocer el interés legítimo de intereses colectivos de las mujeres, dando con ello la posibilidad de defensa de sus intereses supraindividuales, colectivos y difusos en materia de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, que hasta ahora habían sido esquivados por el sistema legal nacional, lo cual indudablemente abre la puerta a las mujeres para reclamar una acción decidida del Estado mexicano para enfrentar los efectos adversos derivados a violaciones a derechos humanos de segunda y tercera generación.

1 “El Congreso de la Unión expedirá las leyes que regulen las acciones colectivas. Tales leyes determinarán las materias de aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación del daño. Los jueces federales conocerán de forma exclusiva sobre estos procedimientos y mecanismos” Decreto por el que se adiciona un párrafo tercero y se recorre el orden de los párrafos subsecuentes del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación, 29 de julio de 2010.

1. ¿Bloque de constitucionalidad? Por esta reforma se modifican diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,2 se asigna una nueva denominación al Capítulo I del Título Primero, De los Derechos Humanos y sus Garantías.3 Así mismo, se reforman además los artículos 33, 89, 97, 102 Apartado B y 105, constitucionales. Como consecuencia, se amplía, de manera extensiva, el inventario de derechos fundamentales de las mujeres, establecidos en la carta magna, al incluir los reconocidos en los tratados internacionales de derecho humanos en los que el Estado mexicano es parte adherente. Conforme a la nueva redacción, la norma constitucional 1ra., textualmente cita: En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

¿Qué significa esto para las mujeres?: Que a los derechos consignados en el capítulo primero de la Constitución, se añaden aquellos que forman parte esencial de los diversos tratados formando un auténtico bloque de constitucionalidad, compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. De manera que los tratados de derechos humanos relacionados con los derechos de las mujeres pasan a ser verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener

Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo Primero del Título Primero; el primero y quinto párrafos del artículo 1o.; el segundo párrafo del artículo 3o.; el primer párrafo del artículo 11; el artículo 15; el segundo párrafo del artículo 18; el primer párrafo del artículo 29; el primer párrafo del artículo 33; la fracción décima del artículo 89; el segundo párrafo del artículo 97; el segundo y tercer párrafos del apartado B del artículo 102; y el inciso g) de la fracción segunda del artículo 105; la adición de dos nuevos párrafos, segundo y tercero, al artículo 1o. y recorriéndose los actuales en su orden; un nuevo párrafo segundo al artículo 11, los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto al artículo 29; un nuevo párrafo segundo al artículo 33, recorriéndose el actual en su orden y los nuevos párrafos quinto, octavo y décimo primero, recorriéndose los actuales en su orden, al artículo 102 del Apartado B; todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación, 10 de junio 2011. 3 No obstante la gran trascendencia de la reforma, no podemos dejar de observar un equívoco en la denominación de los derechos fundamentales como derechos humanos y sus garantías que, como es de explorado derecho, una vez positivizados lo que eran derechos humanos adquieren el rango de derechos fundamentales, como enseña la doctrina jurídica contemporánea. 2

mecanismos de reformas diversas al de las normas del articulado constitucional stricto sensu. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Bajo este concepto de la protección más amplia de los derechos de la mujer, se consolidan de manera activa en el derecho mexicano los clásicos derechos de primera generación, relativos a la persona, de carácter eminentemente individual, esto es, los derechos de libertad, civiles y políticos y, aunado novedosamente a ellos, los derechos sociales de segunda y tercera generación, derivados de los principios de igualdad jurídica y material reconocidos constitucionalmente, que a diferencia de los primeros, se trata fundamentalmente de obligaciones del Estado para con las mujeres, por ejemplo, el derecho a la salud, a la educación, a un ambiente sano, al desarrollo, los derechos reproductivos, y todos aquellos relacionados al sexo y al género, en los que se incluyen los económicos, sociales y culturales de clara naturaleza individual y colectiva. Vistas así las cosas, la reforma hace vigente, en la jurisdicción nacional y local, el derecho internacional público, otorgando una eficacia hasta ahora desconocida a la realización de los derechos humanos de género. Por lo que en adelante, dicho derecho ya no sólo podrá ser invocado como argumento o fundamento en el conocimiento de sus diversas violaciones, sino como derecho positivo vigente, con todas las consecuencias jurídicas que implican cualquier tipo de vulneración activa u omisiva en perjuicio de las mujeres. De manera que el orden internacional se torna vigente, ley de la Nación, y por esa lógica, los tribunales podrán proteger el catálogo de los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales y los daños que produzca una violación de derechos humanos de las mujeres, deberán ser reparados por el Estado. De acuerdo al principio de convencionalidad 4 , las modificaciones a la Constitución que figuran en el decreto, tienen enormes implicaciones para las leyes y para las instituciones nacionales y locales. Como se menciona en el propio dictamen, la modificación al artículo primero constitucional es el núcleo duro de la reforma al establecer que:

El artículo 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos citados del artículo 27.

las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos por esta Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado mexicano.

Con este marco constitucional comienza una nueva época en la producción de jurisprudencia por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en funciones de Corte Constitucional, teniendo como eje el control difuso de la convencionalidad en materia de derechos humanos Bajo esta consideraciones a partir de esta reforma los tribunales mexicanos que conozcan de violaciones a derechos humanos, deberán emitir sus fallos no sólo acordes al derecho nacional vigente, sino en armonía a los principios del derecho y la jurisprudencia de los organismos y tribunales internacionales de derechos humanos, llevando a cabo un control de la convencionalidad inexplorado en los anales judiciales nacionales, fundado ahora en la confrontación entre los hechos constitutivos de violaciones a derechos humanos y las normas del derecho internacional de los derechos humanos, especialmente los regionales del área interamericana. Como consecuencia de lo anterior se vislumbra el desarrollo de una fuerza expansiva de la jurisprudencia internacional hacia los jueces mexicanos sujetos a la jurisdicción internacional. De lo anterior se puede inferir que el ejercicio de los derechos humanos en México se encuentra en el umbral del desarrollo de un derecho local internacional y el surgimiento de una nueva forma de soberanía que plantea nuevos problemas a la teoría y práctica jurídicas, especialmente en el ámbito procesal. Como corolario, se puede afirmar que el derecho en Latinoamérica se encuentra en el umbral del surgimiento y consolidación regional un derecho público interamericano. En este tenor debe anotarse que la protección constitucional de los derechos humanos en Latinoamérica tiene como marco el surgimiento y consolidación regional de un derecho público interamericano -como parte del bloque de constitucionalidad- cuyo eje consiste en la aceptación de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, por parte de algunas jurisdicciones constitucionales en países del área como Argentina, Costa Rica, Colombia, Perú, República Dominica y recientemente México. En ese sentido, los tratados internacionales instituyen principios básicos. La reforma contempla dichas consideraciones al incorporar en el tercer párrafo del artículo en cita, los cuatro principios de derechos humanos: universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Se trata de cuatro criterios a seguir por parte de legisladores, autoridades judiciales y administrativas. Para ver la trascendencia de la reforma y el grado de incremento que experimenta el nuevo catálogo de derechos humanos que ampara la Constitución a favor de las mujeres, debe examinarse el contenido de los aproximadamente ciento sesenta y siete 7

Tratados Internacionales de Derechos Humanos5, firmados y ratificados, en las últimas décadas, por el Estado mexicano en el sistema de Naciones Unidas (ONU) y en el Sistema Interamericano de la Organización de Estados Americanos (OEA), de los cuales, entre otros, 13 son exclusivamente relacionados con derechos de la mujer, entre los que destacan los siguientes: Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belém do Pará. Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Políticos a la Mujer. Convención Interamericana sobre la Concesión de los Derechos Civiles a la Mujer. Convención Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres y Menores. Convención Internacional relativa a la Represión de la Trata de Mujeres Mayores de Edad. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada. Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer Convención sobre Nacionalidad de la Mujer. Convención Internacional con Objeto de Asegurar una Protección Eficaz Contra el Tráfico Criminal Conocido Bajo el Nombre de Trata de Blancas Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena. Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Protocolo que modifica el Convenio para la Represión de la Trata de Mujeres y Menores del 30 de septiembre de 1921 y el Convenio para la Represión de la Trata de Mujeres Mayores de Edad, del 11 de octubre de 1933. En el mismo tenor, con reconocimiento a los derechos de las mujeres y otros diversos, se incluyen 10 tratados de carácter general; 4 en materia de asilo; 9 relativos a Derecho internacional humanitario; 2 en materia de desaparición forzada; 3 relativo a derechos de discapacitados; 4 para prevenir y sancionar la discriminación racial; 2 en educación y cultura; 3 relativos a la esclavitud; 1 para prevenir y sancionar el genocidio; 31 convenios, enmiendas y protocolos en materia de medio ambiente; 8 relativos al derecho de menores; 3 en materia de migración y nacionalidad; 2 para minorías y pueblos indígenas; 13 convenciones, convenios y protocolos relativos a los derechos de las mujeres; 5 en materia penal internacional; 26 relativos a la propiedad intelectual; 2 para tutelar derechos de refugiados; 2 en materia de salud; 5 contra la tortura y 31 en materia de trabajo. Con todo ello no puede dejar de observarse el enorme techo constitucional que ahora despliega la Constitución para las diversas acciones de promoción, 5 Tratados internacionales de los que el Estado Mexicano es parte en los que se reconocen derechos humanos. S.C.J.N. http://www2.scjn.gob.mx/red/constitucion/

tutela y protección de los derechos de género en el ámbito local y nacional, gubernamental y no gubernamental, jurisdiccional y no jurisdiccional. Una consecuencia más, que vale destacar, se refiere a los tribunales mexicanos, que no podrán soslayar los criterios emitidos por los órganos internacionales y regionales de derechos humanos, que podrán ser orientadores y obligatorios para el Estado mexicano con la salvedad de que ellos no contradigan las disposiciones de nuestra Carta Magna y si redunde en una ampliación de su ámbito protector, lo cual evidentemente enriquecerá el contenido, sentido y alcance de los derechos sociales en el ámbito nacional. Otra nota de gran relevancia se refiere a la responsabilidad reparadora del Estado, quien no sólo deberá prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos de las mujeres, en los términos que establezca la ley, sino también resarcir y reparar los daños derivados de su quebranto, para lo cual ha prescrito un mandato para expedir la ley correspondiente a esta acción reparadora, en un plazo no mayor a un año, a partir de la publicación de las nuevas normas constitucionales in comento.6

2. Derechos sociales de género y Justiciabilidad Tras esta reforma se puede afirmar que en el derecho mexicano ha surgido un auténtico juicio de garantías sociales a favor de las mujeres. Este carácter garantista del nuevo enjuiciamiento mexicano dota de un alcance y una eficacia inéditos a los derechos sociales fundamentales de género, ahora agrupados en un bloque de constitucionalidad. Este nuevo medio de protección constitucional a derechos sociales fundamentales se puede apreciar a la luz del nuevo marco jurídico del juicio de amparo, surgido de la reforma a los artículos 103 y 107 de la Constitución y la reforma de su ley reglamentaria. Esta afirmación se explica en la fracción 1ra. del Artículo 103, que se refiere a la actuación de los Tribunales de la Federación, cuando expresa que estos resolverán toda controversia que se suscite: I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte;

De acuerdo al Transitorio Segundo del decreto, la ley a que se refiere el tercer párrafo del artículo 1o. constitucional, sobre reparación, deberá ser expedida en un plazo máximo de un año, contado a partir de la entrada en vigor del citado decreto. Diario Oficial de la Federación, 10 de junio 2011.

Debe anotarse la enorme trascendencia, la transformación genuina de la fracción primera de esta norma constitucional que antes limitaba a los tribunales de la Federación sólo a resolver controversias suscitadas por leyes o actos de autoridad violatorias de garantías individuales. En la misma línea, la reforma otorga categoría de violaciones a las omisiones de la autoridad, que vulneren los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por la Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano es parte, es decir, al no hacer, al dejar pasar, al silencio de la autoridad, a la falta de acción de los deberes estatales en estas materias. Con ello, se ha dado un paso fundamental para la tutela y protección de derechos de contenido esencialmente social y económico que son fundamentalmente de naturaleza prestacional, en tanto obligaciones del Estado. De acuerdo a la Ley General de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, vigente en México, se entiende como violencia institucional contra las mujeres “Los actos u omisiones de las y los servidores públicos de cualquier orden de gobierno que discriminen o tengan como fin dilatar, obstaculizar o impedir el goce y ejercicio de los derechos humanos de las mujeres así como su acceso al disfrute de políticas públicas destinadas a prevenir, atender, investigar, sancionar y erradicar los diferentes tipos de violencia”7 Así, por virtud de la reforma a la fracción primera del artículo 103 constitucional, ahora es posible acudir al juicio de amparo no sólo por normas generales o actos de autoridad, sino también por omisiones de éstas, que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas por la propia Constitución y por los Tratados Internacionales de los que México sea parte. De esta manera, se incorpora un nuevo concepto, el de derechos humanos reconocidos, ampliando la posibilidad de acudir al amparo, que antes se limitaba a violaciones de las garantías individuales consagradas en la Constitución. Al extender el control constitucional, por vía del juicio de garantías, las autoridades responsables de la política social estarán sujetas a este control, esto es, al control constitucional sobre la actividad del ejecutivo como del legislativo, en los tres niveles, federal, estatal y municipal. De manera que toda violación de los derechos sociales en agravio de las mujeres, que sea consecuencia de la falta de acción y de aplicación de ciertas obligaciones del Estado, serán plenamente exigibles y reparables, por lo que dejan de ser meros derechos programáticos de carácter discrecional, para pasar a ser derechos plenos, realizables en el ámbito jurisdiccional del amparo mexicano. Se pretende en consecuencia, afines a la lógica 7 General de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1 de febrero del 2007. Ultima modificación 20 de enero del 2009.

internacional que ha extendido el espectro de protección en materia de derechos humanos y dada la necesidad de constituir al juicio de amparo en un medio más eficiente de control de las actuaciones de las autoridades públicas, ampliar el marco de protección de ese proceso, extendiendo la materia del control. De modo que el nuevo juicio de amparo tutelará de manera directa, además de las garantías que actualmente prevé la Constitución, los derechos contenidos en los instrumentos internacionales que en materia de derechos humanos ha ratificado el Estado mexicano. Como veremos inmediatamente, la situación de los hombres y de las mujeres está vinculada a un parámetro básico que atraviesa nuestras sociedades: las relaciones patriarcales que atribuyen una posición de subordinación a las mujeres. Sin embargo, la idea de igualdad como no discriminación es insuficiente para hacer frente a la subordinación, pues lo relevante es transformar y modificar las relaciones de poder/dominación. La igualdad como no-subordinación está unida a una idea de empoderamiento de las mujeres. Adoptar una perspectiva de género relativa a los derechos sociales y la igualdad material puede significar precisamente dar instrumentos a quienes adoptan decisiones para que se posicionen o actúen desde la perspectiva del subalterno, que vean la realidad a través de los ojos de los que están subordinados en un sistema determinado y puedan comprender el alcance de la subordinación. La igualdad como tratamiento específico puede significar precisamente esto: situar la subordinación de las mujeres como clave interpretativa y aportar instrumentos desde esa visión para perseguir la igualdad, otorgar poder y proteger mejor a las mujeres. En tal sentido, los derechos económicos sociales y culturales reconocidos en la Constitución y en los mencionados instrumentos internacionales, implican la necesidad de modificar nuestro entendimiento de tales derechos como normas programáticas, que en la práctica han sido vistas simplemente como directrices abiertas para el Estado y no como derechos exigibles de manera individual o colectiva. Es a través de los derechos económicos, sociales y culturales, como el Estado de Derecho evoluciona hacia un Estado Social de Derecho, en el que los derechos, de segunda y tercera generación, son entendidos como normas con plena eficacia jurídica que deben contar con garantías adecuadas para su protección. Por lo que los tribunales deberán dar plena efectividad a tales derechos, en las dimensiones que sean directamente aplicables, y deberán fijar los efectos del amparo, de modo que permitan maximizar su efectividad jurídica respecto del quejoso, no obstante el margen de libertad regulativa que el legislador retiene respecto de los mismos. 11

Lo anterior adquiere especial significación en lo que se refiere a la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, y el papel que los juzgadores de amparo tendrán para maximizar su efectividad jurídica respecto de los gobernados. Estas bases constitucionales se deberán desarrollar en una nueva Ley de Amparo8 en cuyo texto habrá de enfatizarse que a través del juicio de garantías se protege a las personas, frente a normas generales, actos u omisiones, por parte de los poderes públicos o de particulares, ya sea que se promueva de forma individual o conjuntamente por dos o más personas, reconociendo así la figura procesal de legitimación, por afectación común, lo que resulta básico para la operatividad de la protección a los derechos sociales. Así mismo, este nuevo marco jurídico que permite la judicialización de los derechos sociales, reconoce su progresividad y la importante labor de la Suprema Corte de Justicia, en la dinámica de la interpretación y otorgamiento de contenidos a los mismos, así como la posibilidad de que en la práctica judicial se produzcan interpretaciones novedosas, al dotar a estos derechos de plena efectividad jurídica. Para cerrar el sistema de protección de los derechos sociales, atendiendo a su naturaleza, resultará necesario imponer a los tribunales la obligación de señalar en las sentencias de garantías los efectos o medidas materiales que deberán adoptarse para asegurar el restablecimiento del pleno goce del derecho violado. Todo lo anterior configura un sistema completo y dinámico, abierto a criterios internacionales, orientado a la materialidad de la justicia social, ajena a formalismos, accesible a los grupos vulnerables. Con ello se garantiza la actualización de las intenciones del Constituyente originario, que de manera visionaria previó estos contenidos esenciales, que ahora conforman los pilares fundamentales del Estado mexicano contemporáneo. 1. El interés legitimo, individual y colectivo en el nuevo juicio de garantías En el mismo orden e importancia, una evolución cualitativa de los cánones del juicio de amparo lo representa la reforma a la fracción Primera del artículo 107 constitucional, respecto a derechos reconocidos en la Constitución, para quedar como sigue: Debe apuntarse que el plazo para el desarrollo legislativo de este precepto constitucional en la correspondiente Ley de Amparo, tiene como mandato el artículo transitorio segundo, que a la letra dice: Segundo. El Congreso de la Unión expedirá las reformas legales correspondientes dentro de los 120 días posteriores a la publicación del presente Decreto. Diario Oficial de la Federación, 6 de junio 2011. En efecto en el mes de octubre (2011) concluyó en el Congreso de la Unión el procedimiento legislativo para la promulgación de una nueva Ley de Amparo, queda pendiente su publicación en el DOF, al momento de esta redacción. 8

Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes: I. El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que el acto reclamado viola los derechos reconocidos por esta Constitución y con ello se afecte su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico Tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, el quejoso deberá aducir ser titular de un derecho subjetivo que se afecte de manera personal y directa;

En la norma derogada, para promover un juicio de amparo, anteriormente era indispensable acreditar un interés jurídico, para lo cual se tenía que acreditar el ser titular de un derecho subjetivo que se afecte de manera personal y directa por el acto reclamado. La reforma al artículo 107 constitucional flexibiliza este requisito de parte agraviada, para establecer que tiene tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que se alegue que el acto reclamado viola los derechos reconocidos por la Constitución y con ello se afecte su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico. Lo anterior tiene por efecto ampliar el acceso a la justicia del universo de sujetos que pueden acudir al juicio de amparo a proteger sus derechos. Sin embargo, el requisito de acreditar un interés jurídico subsiste tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo. Al adicionar el interés legítimo, significa que no se requiere tener una titularidad, con ello se amplía el acceso del ciudadano. A partir de ahora el ciudadano puede promover y defender, por ejemplo, el derecho ambiental, así como el conjunto de derechos reconocidos en la Constitución y los Tratados en materia de derechos humanos. La posibilidad de acudir a los recursos judiciales mediante el interés legítimo abre grandes oportunidades de control de actos de la administración pública que, hasta ahora, sólo en algunos casos es factible proteger. El interés legítimo no requiere, como ya se dijo, de la afectación a un derecho subjetivo, aunque sí a la esfera jurídica entendida en sentido amplio. Esta ofensa a los derechos de los gobernados puede ser directa o puede comprender el agravio derivado de una situación particular que tenga el quejoso en el orden jurídico. Por virtud del interés legítimo, se abre la puerta para la defensa de afectaciones a la esfera jurídica de los gobernados que no necesariamente son violentados en sus derechos subjetivos, lo cual constituye una ventaja frente a la previsión exclusiva de procedencia en contra de la afectación de intereses difusos. 13

En este sentido, la legitimación, a través del interés legítimo, es más amplia que la que se lograría con la sola defensa de los intereses difusos y colectivos. Por otra parte, debe reconocerse que la problemática de la protección de los intereses difusos o colectivos no siempre implica un problema de constitucionalidad. Por eso, en ocasiones, esta protección se daría en primer nivel en sede administrativa y no en sede jurisdiccional. Por ello, el interés legítimo incorporado en el proyecto es un concepto abierto, para que los jueces decidan en cada caso concreto si se está o no en presencia de un acto de autoridad que implique una violación constitucional o a los derechos humanos y en consecuencia, acreditar o no la legitimación en juicio. Esto no se puede definir a priori en la ley, tiene que ser una creación jurisdiccional. Por otro lado, es de destacar como esta reforma constitucional inyecta un nuevo aire a los diversos mecanismos de acceso a la justicia de naturaleza colectiva, por ejemplo, permitirá en adelante la fiscalización de las políticas públicas por diversos actores sociales, en especial grupos o comunidades afectadas por situaciones estructurales que vulneran sus derechos. Así, el derecho internacional nos muestra, por ejemplo, como las acciones de amparo colectivo, las acciones de tutela, mandatos de seguranca y de injuncao brasileños, acciones de clase, acciones declarativas de certeza, acciones de inconstitucionalidad, acción civil pública, entre muchos otros medios procesales, actúan como vías para el control social de las políticas, y al mismo tiempo, sirven para activar procesos de rendición de cuentas y sistemas de freno y contrapeso entre los mismos órganos del Estado. En estas acciones, organizaciones ambientales, de usuarios, pueblos indígenas, organizaciones de mujeres y de derechos humanos, o en ocasiones funcionarios públicos legitimados para representar actores colectivos -como el Ministerio Público o el ombudsman- han logrado incidir a través de la actuación de instancias judiciales, de maneras muy diversas, en la orientación de políticas sociales. Este tipo de acciones ha impulsado procesos de discusión de diversas políticas públicas con relación a los lineamientos de reformas de la seguridad social; de políticas masivas de reducción de pensiones y salarios; de políticas de provisión de medicamentos frente al HIV/SIDA; de sistemas de cupos para la población indígena o afro descendiente en el ámbito de la educación; de la distribución de partidas presupuestarias para la educación pública; de la exclusión de sectores sociales del alcance de planes asistenciales alimentarios; de prácticas de discriminación de inmigrantes en el acceso a servicios sociales y planes de vivienda; y del incumplimiento de las políticas sociales para la población desplazada en un conflicto armado. Estas acciones, además, han contribuido a fiscalizar empresas que prestan servicios públicos a fin de tutelar los derechos de 14

los usuarios, o empresas y grupos privados que realizan explotaciones económicas con efectos ambientales. También han servido para reclamar información y demandar mecanismos de participación en los procesos previos a la formulación de políticas, o al otorgamiento de concesiones de actividades económicas potencialmente nocivas. En este sentido, la vigencia de mecanismos adecuados de reclamo de derechos sociales de género, resulta un tema central a considerar en estas reformas constitucionales, así como de posteriores reformas judiciales que invariablemente deberá de suscitarse en la Ley de Amparo, reglamentaria de las anteriores normas constitucionales (103 y 107 constitucionales) a fin de fortalecer el acceso a la jurisdicción y la participación colectiva de las mujeres en el ámbito de la justicia, así como para la fiscalización de las políticas estatales y de la actuación de actores privados, que impactan con sus acciones en el ejercicio de aquellos derechos básicos.

Conclusión La reforma constitucional que se ha expuesto, prefigura el surgimiento de una constitucionalidad con perspectiva de género en una difícil y compleja etapa de la historia del México contemporáneo. Representa un verdadero tour de force en el desmantelamiento del orden jurídico sexista establecido en las leyes y normas nacionales y locales, vigentes en toda la extensión del territorio nacional. Bajo ella se ha constituido un verdadero bloque de constitucionalidad al ampliarse el catálogo de derechos fundamentales de las mujeres reconocidos en la Constitución y los Tratados internacionales de la materia. A la vez se desarrollan nuevas garantías jurisdiccionales, a través de una reforma integral al juicio de amparo, como instrumento de control constitucional más importante en el ordenamiento jurídico mexicano. La reforma del Juicio de Amparo mexicano de corte individual, se encuentra en tránsito de adoptar el Amparo colectivo bajo el reconocimiento de una más o menos amplia legitimación, que hará posible el desarrollo de nuevos medios para la tutela de derechos fundamentales de las mujeres, y una defensa eficaz de aquellas políticas públicas necesarias para enfrentar los prejuicios, la discriminación, la violencia de género, el feminicidio, la subordinación en ocasión de violaciones personales y masivas a sus derechos. Este cambio en la Ley fundamental introduce temas novedosos, derechos humanos bajo una nueva concepción, el de las omisiones legislativas, los actos de particulares, el interés legítimo, el amparo adhesivo, el control de convencionalidad, nuevos plazos, la 15

declaratoria general de inconstitucionalidad y los plenos de circuito, entre otros que harán más accesible la justicia para todos los gobernados Relacionado con ello, en el año anterior, 2010, en materia de acceso a la justicia se reformó el artículo 17 constitucional, por el que se regulan las acciones colectivas en el enjuiciamiento mexicano. Con ello se adicionan nuevos contenidos constitucionales, sustanciales para la vigencia de los derechos humanos en el plano nacional y local, lo que representa una progresión, una actualización en la catalogación de los derechos humanos, acorde a las constituciones de hoy día. La reforma constitucional que aquí se expone, significa un avance progresivo en la catalogación, promoción, defensa y protección de los derechos humanos. A la vez que actualiza la Constitución, introduce mejoras al andamiaje jurídico e institucional. Entre éstas destacan, la elevación a rango constitucional de los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales, así como la aplicación prevalente de la norma más favorable a la persona para garantizarlos; la universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad de los mismos; las obligaciones de prevenir, investigar, sancionar y reparar sus violaciones por parte de todas las autoridades. A la vez, se desarrollan nuevas garantías jurisdiccionales, a través de una reforma integral al juicio de amparo, como instrumento de control constitucional más importante en el ordenamiento jurídico mexicano. Como consecuencia ha surgido un auténtico juicio de garantías sociales a favor de las mujeres. Este renovado carácter garantista del nuevo enjuiciamiento mexicano dota de un alcance y una eficacia inéditos a los derechos económicos, sociales y culturales fundamentales, legislados por efecto de la Reforma constitucional a los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y su ley reglamentaria.

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Legisgrafía Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación, 10 de junio 2011. Diario Oficial de la Federación, 6 de junio 2011. Diario Oficial de la Federación, 29 de julio 2010. Ley de Amparo.

Los casos prácticos: un recurso didáctico para la formación de abogados (El caso de la Universidad Rey Juan Carlos de España)* Rebeca Elizabeth Contreras López**

RESUMEN: En este artículo se presenta un avance de la investigación cualitativa desarrollada en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, España durante los meses de junio a noviembre de 2011. Investigación que pretendió identificar aspectos concretos del manejo de casos prácticos para el aprendizaje del derecho, por el momento específico de la investigación las observaciones se realizaron en los grados de criminología y derecho, en los cursos de derecho penal general y derecho penal I que tienen una concordancia sobre los temas a tratar y que, tradicionalmente, han sido cursos sobre todo teóricos, ya que sientan la base para las discusiones de la dogmática penal.

ABSTRACT: Abstract: In this article appears an advance of the qualitative investigation developed in the Faculty of Legal and Social Sciences of the University Rey Juan Carlos of Madrid, Spain during the months of june to november of 2011. Investigation that it tried to identify concrete aspects of the handling of practical cases for the learning of the right, at the moment specific of the investigation the observations were made in the degrees of criminology and right, in the courses of general penal right and penal right I which they have an agreement on the subjects to treat and that have traditionally been mainly theoretical courses, and set the foundation for discussions of criminal dogmatics.

Palabras clave: Casos prácticos, Key words: Case studies, learning the aprendizaje del derecho, aprendizaje por right, skills learning. competencias. SUMARIO: Introducción. 1. El marco referencial. 2. Precisiones metodológicas. 3. El aprendizaje por competencias y el proceso de Bolonia. 4. Los casos prácticos y la formación de abogados competentes. Conclusión. Bibliografía. *

Artículo recibido el 25 de octubre de 2011, aceptado para su publicación el 16 de diciembre de 2011. ** Investigadora nacional. Centro de Estudios sobre Derecho, Globalización y Seguridad. Universidad Veracruzana. Líneas de investigación: El poder punitivo del estado y Vinculación de la investigación jurídica con la docencia.

Rebeca Elizabeth Contreras López

Introducción En los meses de junio a noviembre de 2011 realicé una estancia sabática en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, España. En ese periodo realicé la investigación “Metodología didáctica para el estudio de casos jurídicos” con la finalidad de identificar la forma en que se utilizaba el análisis de casos prácticos para la formación jurídica. La meta es la publicación de un libro que analiza, desde el enfoque jurídico, distintos casos reales que han sido procesados en los tribunales mexicanos y, concretamente, del estado de Veracruz. Aunque en el curso de la investigación y a través de la observación directa en la Facultad de Ciencias jurídicas y sociales de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, España fue evidente la importancia que el aprendizaje “práctico” tiene, hoy en día, en España, más aún por la reciente incorporación de la Universidad al proceso de Bolonia; razón por la cual la intención de este artículo es señalar algunos aspectos básicos de dicha investigación que espero sirvan de referencia a profesores del área jurídica.

1. El marco referencial La investigación se realizó en la Universidad Rey Juan Carlos que es la universidad pública más joven de Madrid.1 Se fundó en 1998, aunque originalmente surgió como un proyecto anexo a la Universidad Complutense de Madrid. Algunos de los profesores que actualmente se encuentran en la Universidad, originalmente eran profesores de la complutense. El primer campus fue el de Vicálvaro, aunque actualmente cuenta con 3 campus más en Móstoles, Alcorcón y Fuenlabrada, todos ellos en Madrid. En Móstoles es en donde se encuentra el edificio rectoral. Sólo en Alcorcón no se imparte el grado de derecho. Es interesante señalar que los profesores deben impartir sus cátedras en cualquiera de estos campus aunque tienen distancias importantes entre ellos, sobre todo respecto del de Vicálvaro. La facultad de ciencias jurídicas y sociales está integrada por departamentos, en ellos los profesores adscritos están obligados a realizar actividades de docencia, investigación y gestión, por lo que desarrollan una actividad incesante. Concretamente, en esta ocasión, la estancia la realicé en los departamentos de derecho del trabajo y la seguridad social, así como en el de derecho penal. Por lo que es importante aprovechar este espacio para agradecer sentidamente todas las atenciones recibidas. 1

www.urjc.es

Los casos prácticos: un recurso didáctico para la formación de abogados (El caso de la Universidad Rey Juan Carlos de España)

2. Precisiones metodológicas Como ya señalé la estancia fue de junio a noviembre 2011. El objetivo fue identificar la metodología seguida, en el uso de casos prácticos, para el aprendizaje del derecho en la Facultad de Ciencias jurídicas y sociales de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, España. El enfoque de la investigación fue cualitativo ya que se consideró pertinente un acercamiento inductivo a la realidad para el logro del objetivo propuesto, sobre todo porque se trató de establecer el desarrollo cotidiano que los profesores y estudiantes realizan en sus cursos y el proceso seguido en el aula para el análisis de casos concretos.2 Se seleccionó una universidad europea dado que muy recientemente han introducido cambios significativos en sus currículos a raíz del proceso de Bolonia que impacta el Espacio Europeo de Educación Superior (EEES) que, en breve, tendrá que ser adoptado por las universidades europeas. No se partió de una hipótesis definida, ya que se procuró identificar los procesos propios de los actores involucrados. Primero con pláticas preliminares con los profesores y, posteriormente, a través de observaciones en el aula.3 Asimismo, se aplicaron cuestionarios a profesores tanto del departamento de derecho penal, como de derecho del trabajo. Para triangular la información se recurrió al análisis de guías didácticas y trabajos escritos de los estudiantes.4 Para seleccionar los grupos a observar, primero establecí que fuesen relacionados con el derecho penal (que es mi línea de investigación) y, posteriormente por el momento del curso lectivo, es decir los que estuvieren realizando prácticas a través de casos. Los profesores que contestaron los cuestionarios son los que imparten los primeros cursos de derecho penal y algunos profesores del departamento de derecho del trabajo, ya que la participación fue totalmente voluntaria. RODRÍGUEZ GÓMEZ, Gregorio, GIL FLORES, Javier y GARCÍA JIMÉNEZ, Eduardo, Metodología de la investigación cualitativa, 2ª edición, Aljibe, Málaga, España, 1999 y TAYLOR S.J. y BOGDAN R., Introducción a los métodos cualitativos de investigación, Paidós, Barcelona, 1987. 3 CASTRO NOGUEIRA, Luis, CASTRO NOGUEIRA, Miguel Ángel y MORALES NAVARRO, Julián, Metodología de las ciencias sociales (una introducción crítica), Tecnos, Madrid, 2005. 4 HERNÁNDEZ SAMPIERI, Roberto y otros, Metodología de la investigación, 5ª edición, Mc Graw Hill-Interamericana editores, Chile, 2006. 2

Rebeca Elizabeth Contreras López

Las observaciones se realizaron en dos grupos. Uno del grado de Derecho, en el tercer año, y otro del grado de Criminología, en el primer año5. Aunque ambos con la materia de derecho penal, parte general. Es importante precisar que los grupos están integrados, en promedio, de entre 80 y 100 estudiantes, lo que constantemente representa un obstáculo para la realización de las “prácticas”.

3. El aprendizaje por competencias y el proceso de Bolonia. La Declaración de Bolonia fue firmada el 19 de junio de 1999 por 30 países europeos, los 15 Estados miembros de la UE en ese momento: Austria, Bélgica, Alemania, Dinamarca, Grecia, España, Finlandia, Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal, Suecia y Reino Unido, así como diez países que ingresarían en la UE el 1 de mayo de 2004: Chipre, República Checa, Estonia, Hungría, Lituania, Letonia, Malta, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia. Asimismo, Islandia, Noruega y la Confederación Suiza, así como Rumanía y Bulgaria, que se incorporarían a la UE desde el 1 de enero de 2007. Kazajstán se incorporó al Proceso de Bolonia en marzo de 20106. Esta declaración posibilitó la construcción de un Espacio Europeo de Educación Superior7 (EEES) cuyos principios son calidad, movilidad, diversidad y competitividad. Se proyectó que este proceso culminaría en el curso 2010-2011, aunque hoy en día se reconoce que hace falta mayor tiempo para lograr sus objetivos. Esta normativa comunitaria estructura la enseñanza superior en tres niveles: Grado, Máster y Doctorado, que se han implantando progresivamente desde el curso 2008-2009.8 En la declaración se establece la necesidad de una estructura curricular de las titulaciones europeas, en la cual se incluya no una mera descripción de contenidos, sino una serie de elementos que, cualitativamente, soporten la pertinencia del título de que se trate, tales como: justificación, objetivos, admisión de estudiantes, contenidos, planificación, recursos, resultados previstos y los sistemas específicos de garantía de calidad. Todo lo cual ha significado adoptar el

Grado es lo que en México se denomina licenciatura y que en esta Universidad recientemente ha cambiado, debido a la nomenclatura utilizada por Bolonia. 6http://europa.eu/legislation_summaries/education_training_youth/lifelong_learning/c11088_es. htm 7 www.eees.es 8 http://universidades.consumer.es/universidad-y-proceso-de-bolonia/ 5

Los casos prácticos: un recurso didáctico para la formación de abogados (El caso de la Universidad Rey Juan Carlos de España)

aprendizaje por competencias que garantizaría la formación de profesionales competentes para integrarse al mercado laboral. Algo que cambia sustancialmente a partir del Proceso de Bolonia es el concepto del crédito universitario ya que, hasta ahora, sólo contaban aquellas horas en las que el alumno asistía a clases magistrales. Así, a partir de la implantación del EEES, el crédito ECTS contabilizará las horas que el alumno dedica a las clases, pero también aquellas que consagra al estudio y a la elaboración de trabajos y prácticas fuera de las aulas.9

Ello ha significado que a partir de este proceso se imparten sólo 2 horas de clases presenciales en la semana y todo lo demás es trabajo propio de los estudiantes. En el sistema anterior eran 4 horas de clases presenciales en la semana.

•

Algunas de las ventajas que ofrece este sistema son10: Se equipara el valor de los títulos universitarios en toda Europa, lo que facilita, tanto a la hora de estudiar como a la de trabajar, la circulación de estudiantes y docentes por todo el continente. Se garantiza una mejora de la calidad en la enseñanza superior, ya que las calificaciones están basadas en la evaluación continua y no tanto en exámenes finales puntuales. Se incrementan las competencias que adquiere el estudiante a través de la obtención de titulaciones altamente especializadas que deben facilitarle un cómodo acceso al mercado laboral.

Evidentemente, el trabajo desarrollado en torno al proceso de Bolonia ha significado una reconstrucción de las ofertas educativas en toda Europa, ello va de la mano con la posibilidad de reflexionar y corregir el camino andado. En la declaración se pone énfasis en seis acciones sustanciales:11 • •

Lograr un sistema de grados académicos fácilmente reconocibles y comparables en el espacio europeo; Se construye un sistema basado fundamentalmente en dos ciclos: un primer ciclo orientado al mercado laboral con una duración mínima de tres años, y un segundo ciclo (máster) al que se accede sólo si se completa el primer ciclo;

http://universidades.consumer.es/universidad-y-proceso-de-bolonia/ http://ec.europa.eu/spain/novedades/educacion/bolonia_informacion_copy_es.htm 11 http://europa.eu/legislation_summaries/education_training_youth/lifelong_learning/c11088_es. htm 10

Rebeca Elizabeth Contreras López

• • • •

Además, se fortalece el sistema de acumulación y transferencia de créditos similar al sistema ECTS utilizado para los intercambios (Erasmus);12 Se incrementa la movilidad de los estudiantes, docentes e investigadores; Para garantizar la calidad se incrementa la cooperación; Se privilegia la dimensión europea en la enseñanza superior que se verá reflejada en módulos, cursos y planes de estudios.

Para establecer que se ha logrado obtener competencias es necesario demostrar que se es capaz de: comprender situaciones, evaluar su significado y decidir cómo debe afrontar dichas situaciones, todo ello en un contexto específico de una actividad profesional.13 Las competencias, en la visión europea,14 pueden ser de diversas clases.

• •

• • • • •

• • •

Genéricas: Son comunes a distintas profesiones: gestión, trabajo en equipo, planificación, comprensión del todo, toma de decisiones. Suponen el dominio de competencias básicas: cognoscitivas, comunicativas y de interrelación social. Específicas: Son propias de una determinada profesión. Tienen alto grado de especialización. Deben definirse claramente en el plan de estudios. Algunas son obligatorias y otras optativas. El aprendizaje por competencias ha supuesto una transformación de la educación universitaria en todo el mundo y ha supuesto diversas transformaciones básicas: Aprendizaje basado en competencias. Transformación del modelo tradicional con mucha resistencia de todos los involucrados. Uso de recursos didácticos innovadores:

Se refiere al programa ERASMUS (acrónimo del nombre oficial en idioma inglés: European Region Action Scheme for the Mobility of University Students). 13 CARRERAS BARNÉS, Josep, “Competencias y planes de estudios” en El debate sobre las competencias en la enseñanza universitaria, Octaedro, cuadernos de docencia universitaria, Universidad de Barcelona, España, 2008, p. 15. 14 TEJADA ARTIGAS, Carlos Miguel y TOBÓN TOBÓN, Sergio (coords.), El diseño del plan docente en Información y Documentación acorde con el Espacio Europeo de Educación Superior: un enfoque por competencias, Facultad de Ciencias de la Documentación, Universidad Complutense de Madrid, España, 2006, p. 33 y ss.

Los casos prácticos: un recurso didáctico para la formación de abogados (El caso de la Universidad Rey Juan Carlos de España)

– Investigación como eje del proceso de aprendizaje. – Uso generalizado de las TIC’s – Obligación de introducir prácticas desde los primeros cursos. Es importante precisar que el uso de términos como tradicional, innovador y nuevo se hace sólo para aclarar ciertos momentos actuales, aunque cada uno de ellos requeriría un estudio posterior, ya que muchos de estos recursos han sido siempre utilizados, sólo que ahora, como en otros tiempos, de lo que se trata es de cambiar los modelos y los contextos epistemológicos en que se utilizan.

4. Los casos prácticos y la formación de abogados competentes El uso de casos prácticos para la enseñanza del derecho no es nuevo y España tiene una larga tradición en su utilización.15 Antes, son famosos los casos, como recurso didáctico, en universidades anglosajonas como Oxford o Harvard que luego se extendió a otras disciplinas y que ahora predomina en administración, negocios, medicina, así como en áreas técnicas. En el estudio de la ciencia jurídica es este un recurso permanente. A partir de las necesidades actuales de la enseñanza universitaria16 o, como en el caso de la dogmática penal, ante las constantes cuestiones que surgen a raíz de resoluciones judiciales controversiales.17 Todo ello permite evolucionar en muchos sentidos: en modelos educativos innovadores, recursos didácticos para el aprendizaje así como en el desarrollo del conocimiento científico, en el área del derecho nunca exento de discusión. En la facultad de ciencias jurídicas y sociales de la Universidad Rey Juan Carlos se han incorporado al proceso de Bolonia, todavía no tienen egresados pera están ya cursando el tercer año de dicha modificación. A partir de ahí se han incorporado en las guías docentes (que son los programas de cada curso)

GARCÍA VALDÉS, Carlos, Derecho penal práctico. Parte especial, Centro de estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1999; ALONSO PÉREZ, Francisco, 50 casos prácticos de derecho penal, Dykinson, Madrid, 1998 y, JAÉN VALLEJO, Manuel, Derecho Penal aplicado (Parte general y parte especial), Colex, Madrid, 2003. 16 PICÓ I. JUNOY, Joan (director), El aprendizaje del derecho procesal (Nuevos retos de la enseñanza universitaria), Bosch procesal, Barcelona, 2011. 17 MIRÓ LLINARES, Fernando (director), RODRÍGUEZ FERRÁNDEZ, Samuel (coord.), ¿Casos difíciles o irresolubles? (Problemas esenciales de la Teoría del delito desde el análisis de paradigmáticos casos jurisprudenciales, Dykinson, Madrid, 2010.

Rebeca Elizabeth Contreras López

elementos propios de los acuerdos de Bolonia dentro del EEES y basado en el aprendizaje por competencias. En razón del objetivo de este ensayo sólo me referiré a la forma de presentar la parte práctica en las guías de derecho penal I para el grado de derecho y derecho penal general para el grado de criminología, aunque también se cuenta con la guía de derecho penal II, del grado de derecho; todas para el curso 2011-2012. En la guía del grado de criminología algunas competencias genéricas son distintas, capacidades para analizar, reunir, sintetizar información; para organización y clasificación; para trasmitir información; elaborar hipótesis y resolver problemas. Dentro de una competencia específica relativa al conocimiento de los fundamentos y formas del poder punitivo del estado. Dentro de las actividades obligatorias evaluables se encuentran las prácticas en donde se indican análisis y comentario de dos textos y 11 casos prácticos relativos a los temas básicos del curso. El tiempo de trabajo se refiere a la dedicación del alumno, el total es de 150 horas, entre ellas 24 horas de clases teóricas, 20 horas de clases prácticas (recordemos que con Bolonia se reduce a sólo 2 horas semanales la clase presencial), además 20 horas para la preparación de clases prácticas, problemas o casos. En la guía se aclara: El volumen de trabajo está referido al trabajo del estudiante. La dedicación de los profesores a las diferentes actividades docentes permite reconocer y valorar más adecuadamente su carga de trabajo, y por ello es conveniente desarrollar herramientas que permitan conocer el tiempo que efectivamente dedica a sus alumnos más allá de las horas lectivas, pero no son objeto de las guías docentes. Todas las actividades previstas deben tener una preparación mínima previa para el mejor aprovechamiento del trabajo del alumno y para el control delo responsable de la asignatura y del coordinador de titulación.

Más adelante en la metodología y plan de trabajo se calendarizan todas las actividades, tanto las teóricas como las prácticas, a lo largo del curso. Respecto de la evaluación se alude a la evaluación continua, en donde la asistencia a clase es obligatoria. • • • •

Las actividades y porcentajes de la evaluación son las siguientes: Prueba 40% Prácticas dentro del aula (resolución de casos) 35% Prácticas dentro del aula 15% Prácticas fuera del aula 10%

Los casos prácticos: un recurso didáctico para la formación de abogados (El caso de la Universidad Rey Juan Carlos de España)

En la guía docente de derecho penal I, para el grado de derecho, respecto de la evaluación se señalan las actividades y la ponderación de cada una: • Ponencias e intervenciones en clase 10% • Resolución individual por escrito de casos prácticos 40% • Prueba final consistente en la resolución por escrito de uno o más casos prácticos, con una o varias preguntas 40% • Asistencia acreditada a conferencias y seminarios 10% En esta guía que sigue una estructura similar a la de criminología, sí se plantean reglas para la resolución de casos prácticos, aunque en las observaciones de clases y encuentros con profesores en la facultad se indica que ello queda a criterio de cada profesor la metodología a seguir en la resolución de estos casos. En la guía que ahora comento se establecen los siguientes aspectos: 1. Definición y finalidad de las clases prácticas. Así como el concepto de caso práctico. 2. Requisitos para resolver un caso práctico: a. Conocimiento teórico previo. b. Lectura, una o varias, del caso. c. Selección de los datos sustanciales del hecho. d. Referencia al problema jurídico, señalando en qué consiste y qué implicaciones tiene. e. Mencionar las soluciones que emplea la doctrina y la jurisprudencia para resolver dicho problema. f. La aplicación de tales soluciones al caso y las consecuencias que cada una supone. g. Presentación de la solución que el alumno estima correcta explicada siempre con argumentos razonados. 3. A tomar en cuenta por el alumno: a. Evitar la repetición del supuesto de hecho. b. Toda solución jurídica debe estar basada en concretos preceptos jurídicos que deben expresarse correctamente, pero no transcribirse. c. Resulta primordial que el alumno fundamente la solución escogida para resolver el caso práctico (“Más importante que la solución es la fundamentación de la misma”). Es importante señalar que el desarrollo de estas guías se realiza a lo largo de los cursos en donde cada profesor establece sus propios matices, considerando los aspectos de tiempo, infraestructura, número de alumnos, así como las condiciones propias de cada grupo.

Rebeca Elizabeth Contreras López

Conclusión a. Los casos prácticos, como herramienta didáctica, son fundamentales para fortalecer el aprendizaje del derecho. b. Las estrategias didácticas que incorporan casos prácticos son básicas para la formación de competencias profesionales en los estudiantes de derecho. c. En la Facultad de ciencias jurídicas y sociales de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid los casos prácticos son utilizados permanentemente en los cursos de derecho y tienen una valoración importante en la evaluación de los cursos. d. En las guías didácticas analizadas se nota una discrepancia en el manejo de casos prácticos, algunas incorporan la metodología específica pero, generalmente, ello queda a criterio de cada profesor. e. Los profesores conocen la importancia del manejo de casos por parte de los estudiantes y a ello se dedican en buena parte de sus cursos. f. El estudio comparado de las realidades concretas (en este caso México y España) es fundamental para mejorar los procesos educativos y la formación de profesores e investigadores universitarios.

Los casos prácticos: un recurso didáctico para la formación de abogados (El caso de la Universidad Rey Juan Carlos de España)

Bibliografía ALONSO PÉREZ, Francisco, 50 casos prácticos de derecho penal, Dykinson, Madrid, 1998. CARRERAS BARNÉS, Josep, “Competencias y planes de estudios” en El debate sobre las competencias en la enseñanza universitaria, Octaedro, cuadernos de docencia universitaria, Universidad de Barcelona, España, 2008. CASTRO NOGUEIRA, Luis, CASTRO NOGUEIRA, Miguel Ángel y Morales Navarro, Julián, Metodología de las ciencias sociales (una introducción crítica), Tecnos, Madrid, 2005. GARCÍA VALDÉS, Carlos, Derecho penal práctico. Parte especial, Centro de estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1999. Guía docente de derecho penal I, grado en criminología, curso 2011-2012. Guía docente de derecho penal I, grado en derecho, curso 2010-2011. Guía docente de derecho penal II, grado en derecho, curso 2011-2012. HERNÁNDEZ SAMPIERI, Roberto y otros, Metodología de la investigación, 5ª ed., Mc Graw Hill-Interamericana editores, Chile, 2006. JAÉN VALLEJO, Manuel, Derecho Penal aplicado (Parte general y parte especial), Colex, Madrid, 2003. MIRÓ LLINARES, Fernando (director), RODRÍGUEZ FERRÁNDEZ, Samuel (coord.), ¿Casos difíciles o irresolubles? (Problemas esenciales de la Teoría del delito desde el análisis de paradigmáticos casos jurisprudenciales, Dykinson, Madrid, 2010. PICÓ I. JUNOY, Joan (director), El aprendizaje del derecho procesal (Nuevos retos de la enseñanza universitaria), Bosch procesal, Barcelona, 2011. RODRÍGUEZ GÓMEZ, Gregorio, GIL FLORES, Javier y GARCÍA JIMÉNEZ, Eduardo, Metodología de la investigación cualitativa, 2ª edición, Aljibe, Málaga, España, 1999.

Rebeca Elizabeth Contreras López

TAYLOR S.J. y BOGDAN R., Introducción a los métodos cualitativos de investigación, Paidos, Barcelona, 1987.

TEJADA ARTIGAS, Carlos Miguel y TOBÓN TOBÓN, Sergio (coords.), El diseño del plan docente en Información y Documentación acorde con el Espacio Europeo de Educación Superior: un enfoque por competencias, Facultad de Ciencias de la Documentación, Universidad Complutense de Madrid, España, 2006.

Página web Página web universidad Rey Juan Carlos www.urjc.es

El nuevo modelo de justicia penal mexicano: el paradigma del debido proceso ante compromisos internacionales* Ivonne Nohemi Díaz Madrigal** RESUMEN: México cuenta con una larga ABSTRACT:

Mexico

has

long

tradición diplomática de promoción y diplomatic tradition of promotion and respeto del Derecho Internacional. En las respect of International Law. In recent últimas décadas nuestro país ha mostrado decades our country has shown its su compromiso como miembro de la commitment

member

comunidad internacional, incorporando al international

community,

the

incorporated

ordenamiento jurídico nacional, principios into national laws, principles and rights y derechos establecidos en instrumentos enshrined in international instruments, internacionales,

que son pilares de la which are pillars of the constitutional

reforma constitucional del 18 de junio del reform 2008, manera,

dando a

cumplimiento, los

of June 18, 2008, fulfilling

esta international commitments.

compromisos

internacionales adquiridos por México, desde hace varios años. Palabras clave: debido proceso, tratado internacional, derecho, reforma,

Key words: due process of law, trade agreement, right, reform, innocent´s presumption.

presunción de inocencia.

* Artículo recibido el 29 de octubre de 2011 y aceptado para su publicación el 16 de diciembre de 2011. ** Licenciada en Derecho con mención honorifica, por la Facultad de Derecho de la UNAM, cuenta con especialidad en Justicia Administrativa. Asistente de investigación en el Sistema Nacional de Investigadores y Becaria del Instituto de Investigaciones Jurídicas. En el año 2011 fue seleccionada para formar parte del Servicio Alemán de Intercambio Académico DAAD. 1

SUMARIO: Introducción. 1. Reforma constitucional de seguridad y justicia. 2. Principios y objetivos de la reforma constitucional al sistema de justicia penal. 3. El debido proceso en instrumentos internacionales ratificados por México. 4. ¿Excepciones justificadas? Conclusión. Bibliografía.

Introducción México cuenta con una larga tradición diplomática de promoción y respeto del Derecho Internacional. En las últimas décadas nuestro país ha mostrado su compromiso como miembro de la comunidad internacional, incorporando al derecho

nacional,

principios

derechos

establecidos

instrumentos

internacionales; ha mostrado al mismo tiempo, un esfuerzo loable en el desarrollo de garantías que hacen viable su respeto y materialización. En 2011 se conmemoran treinta años de la ratificación en 1981 (“año clave” en la incorporación de México al régimen internacional de los derechos humanos), de un bloque de diferentes tratados internacionales, entre los cuales destacan la Convención Americana sobre Derecho Humanos, en el marco regional del sistema interamericano; los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el ámbito universal de las Naciones Unidas. Este paso significó un cambio positivo para México, al aceptar compromisos internacionales en esta materia. El respeto a la dignidad del hombre y protección al ser humano, se constituyó en eje de la sociedad y del Estado. Siguiendo una dirección garantista, en 1998 México ratifica sus esfuerzos, al aceptar la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, incorporándose plenamente al sistema interamericano establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos, de la que nuestro país ya era parte.

Con miras a incorporar el derecho de los Derechos Humanos a su derecho interno, México se fijó como objetivo establecer un conjunto de derechos y garantías, que pueden resumirse en: el derecho al principio de reserva legal; principio de presunción de inocencia; inmersos en el principio de debido proceso. El presente artículo analiza las generalidades de la reforma constitucional en materia de justicia penal, del 18 de junio del 2008, los principios que inserta al ordenamiento jurídico mexicano que representan un cambio de paradigma, un modelo diferente en sintonía con los compromisos internacionales contraídos por México tiempo atrás. Como se verá en el cuerpo de esta investigación, el principio del debido proceso constituyó una directriz evidente en el diseño de la reforma en actual implementación en las legislaturas locales.1 Se aprovechan estas líneas introductorias para referir brevemente a la más reciente reforma en nuestro texto constitucional, la cual resulta de suma importancia en la búsqueda de la consolidación de un estado de derecho garantista. Se trata de la reforma del 10 de junio de 20112, que inserta como novedades, en tanto a la materia de esta investigación, las siguientes: 1.

El artículo primero se modifica cambiando el término “otorgar” los derechos, por un “reconoce”. A partir de la reforma se reconoce que toda persona “goza” de los derechos y de los mecanismos de garantía reconocidos tanto por la Constitución como por los tratados internacionales. Reconociendo con claridad el derecho internacional de los derechos humanos en nuestro derecho positivo nacional.

En la misma tesitura, el mismo artículo contempla la figura de la “interpretación conforme”, señalando que todas las normas relativas a

1 El artículo segundo transitorio del Decreto del 18 de junio del 2008, por el cual se reforman diversos artículos de la Constitución mexicana en materia de justicia penal, contempla como máximo para el periodo de transición (tiempo en que serán válidos el viejo y el nuevo sistema), ocho años contados a partir del día siguiente de la publicación de tal decreto. 2 Publicada en el Diario Oficial de la Federación del 10 de junio de 2011. 3

derechos humanos, sin importar la jerarquía, deberán interpretarse a la luz de la propia Constitución y de los tratados internacionales. 3.

Se incorpora en el párrafo segundo del artículo primero constitucional el principio de interpretación “pro personae”, consistente en que, en caso de existir diversas interpretaciones sobre una norma jurídica, o bien, diversidad de normas posibles de aplicación al mismo caso, deberá atenderse aquella que más proteja al titular de un derecho humano.

El párrafo tercero del artículo primero impone la obligación al Estado mexicano de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos con independencia del nivel de gobierno de que se trate o de la modalidad administrativa bajo la que estén organizadas las autoridades estatales.

Las obligaciones de las autoridades mexicanas en materia de derechos humanos deberán cumplirse a la luz de los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad de los derechos.

Obligación adicional para el Estado mexicano, es la prevención, investigación, sanción y reparación de las violaciones de derechos humanos.

Se otorga rango constitucional al asilo para toda persona que sea perseguida por motivos políticos y se reconoce de la misma forma el “derecho de refugio” para toda persona por razones de carácter humanitario.

1. Reforma constitucional de seguridad y justicia Las reformas de 18 de junio de 2008 a los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 73, 115 y 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, implican un gran cambio al sistema de procuración e impartición de justicia penal en todo el 4

país. Dicho cambio, impone nuevos retos en su implementación y operatividad, procesos en los cuales se debe distinguir claramente conceptos base del cambio y los nuevos roles de los sujetos procesales. No se puede impartir justicia eficaz, pronta y expedita (con rapidez y claridad), si los propios operadores y legislaciones del sistema no tienen claros los elementos que lo estructuran, al mismo tiempo que asegura un colapso en instancias posteriores – impugnación y amparo-, por excesos de carga, llegando a un estado similar al que recientemente se ha intentado superar. En virtud de que el proceso de implementación del nuevo sistema procesal penal ha iniciado, resulta imperativo no sólo hacer la difusión y enseñanza de los principios que lo rigen, sino también hablar de sus etapas, y de las nuevas funciones, facultades y responsabilidades de los operadores jurídicos. En efecto, la enseñanza en los centros de educación superior de las técnicas de litigación oral resulta de todo punto necesaria y urgente. Se trata de objetivos que imponen un nuevo paradigma: un modelo penal oral-adversarial, en aras de un sistema garantista. 3 A. Retos actuales Los sujetos que han tenido contacto de alguna manera con el proceso penal, coinciden en señalar algunas inconformidades, entre otras, que la atención al público en agencias de Ministerio Público es lenta, burocrática e ineficiente; que el sistema es perfecto para sancionar al miserable pero torpe para localizar y sancionar al delincuente sofisticado, y que los esfuerzos de la defensoría de oficio resultan insulsos ante los recursos y poder de la Procuraduría. Entre otros señalamientos que se hacen al sistema, se encuentran los siguientes: En México el 85% de las víctimas de delitos no acuden a denunciar; más del 50% de los presos no han sido juzgados o están acusados por robo de Ver WITKER, Jorge, “Reforma procesal penal y cambio cultural en México”, en Revista Judicatus, núm. 2, enero-junio, 2009, Poder Judicial del Estado de Nuevo León, pp. 3-13. 5

mercancías con un valor que no excede los cinco mil pesos; 80% de las sentencias condenatorias se sustentaron en la confesión del acusado; 85% de los mexicanos no confía en el sistema de justicia penal; 2% de los delincuentes cumplen con una sentencia condenatoria;

92% de las audiencias en los procesos penales se

desarrollan sin la presencia del juez; 60% de las órdenes judiciales de aprehensión no se cumplen; se castigan menos del 1% de los delitos; en años anteriores se ejecutaron únicamente entre el 25 y 33% de las órdenes de aprehensión libradas por jueces penales; 40% de las detenciones se realizan sin orden de aprehensión; 71% de los detenidos en el Distrito Federal no fue asistido por abogado al estar privado de su libertad ante el ministerio público, del 29% que contó con asistencia legal, el 70% no pudo hablar a solas con el abogado. En sede judicial el 60% de los procesados no fueron informados sobre su derecho a no declarar.4 En otro orden de ideas, se señala que para finales del año 2006, la población penitenciaria en el país era de 213 000 personas; 25% se concentraba en el Distrito Federal y en el Estado de México 53 250 personas. En México existe, asimismo, una alta incidencia de delitos que no se denuncia, alcanzando una cifra negra del 75%. Es decir 3 de 4 delitos no se denuncian. Ahora bien, del 25% de delitos denunciados,

sólo se concluye la investigación ministerial en el 4.55%; sin

embargo, solamente se pone a disposición de los jueces penales el 1.6% del total de delitos cometidos. Es decir que de cada 100 delitos 1.6 llega al conocimiento del juez. La condenas judiciales llegan al 1.06%, lo que representa que en México la impunidad alcanza el 99%.5 Por diversos factores sociales, económicos, políticos y culturales en general, en México confluyen elementos negativos que vulneran el estado de derecho, su combinación daña gravemente el principio de legalidad y la tutela eficaz de los derechos de los gobernados. Tales males son: la violación sistemática de derechos y una impunidad casi total.

4 5

Ver CARBONELL MIGUEL, Caballero Antonio, Documento de trabajo, México, IIJ, 2009. CARBONELL MIGUEL, Caballero Antonio, ob. cit. p. 7 y ss. 6

La violación rutinaria de derechos humanos en el proceso penal mexicano se manifiesta en la carencia sistemática de abogados defensores preparados y efectivos; en la permisión de abusos de poder por parte de agentes del ministerio público; en ausencia, casi total, de escrutinio de los jueces sobre el trabajo de la policía y ministerios públicos; se suma a lo anterior algunas lamentables actuaciones por parte de la Suprema Corte, que con varias de sus decisiones ha terminado por borrar del derecho mexicano, parte importante de la herencia del debido proceso6. Por otro lado, en términos de la magnitud que alcanza la impunidad, México es un país donde el juicio penal es la única ruta posible hacia la punición estatal, y donde sin embargo, sólo uno de cada 100 delitos llega a juicio. La incapacidad de la policía y procuradurías en el “combate a la delincuencia” significa que el sistema no sabe cómo investigar y consignar ante los jueces penales cualquier actividad criminal compleja: abuso sexual, violación, secuestro, tráfico de menores, crimen organizado, homicidio intencional, son sólo algunos de los ejemplos donde la sociedad civil recientemente ha visto más vulnerados sus bienes jurídicos. El sistema de justicia penal mexicano es, a grandes rasgos, un procedimiento centrado en el papel, incapaz de defender o acusar apropiadamente a los inculpados, donde no hay jamás alguna interacción directa entre el juez y aquellos. Parece haber solamente interacciones mediatizadas por el papel entre los acusados y algunos funcionarios del juzgado. Las enormes pilas de papel cosido que llamamos expedientes, revelan que los casos son procedimientos aparentemente insustanciales, torpemente organizados, faltos de la tecnología judicial moderna. 7

6 Dos ejemplos sirvan de muestra: “pero si una confesión es obtenida mediante golpes, y ésta se encuentra corroborada con otros datos que la hacen verosímil, no por la actitud de los elementos de la policía se deberá poner en libertad a un responsable que confesó plenamente su intervención…” (Semanario Judicial de la Federación versión CD ROM: IUS 2002, Tesis VI, 2º. J/346). Y “la sola detención arbitraria no es suficiente para estimar que la confesión rendida ante Ministerio Público... fue bajo un estado psicológico anormal producido por la violencia…” (Semanario Judicial de la Federación versión CD ROM: FIUS 2002, Tesis VI, 2º. J/109). 7 WITKER, Jorge, Justicia y cambio cultural en la formación judicial, en 25 años, 25 voces en la educación judicial, México, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2011. 7

El juicio mexicano escrito, multiplica las posibilidades de que personas inocentes se vean condenadas. La infraestructura física del juzgado mexicano no le hace justicia al principio de publicidad de la audiencia, ya que con dificultad puede escucharse por terceros, y el propio acusado, lo que ocurre durante las mismas. Lo mismo puede decirse respecto del principio de presunción de inocencia que con excepciones constitucionalmente aceptadas, se vulnera. La posibilidad de que el juez sea imparcial8 es una hazaña en un sistema que no solo aglomera las funciones de la prisión preventiva y de la sentencia, sino que además expone al juez a una averiguación previa que viene investida con fe pública –es decir, el juez tiene que contaminarse con los datos del juicio antes de la audiencia principal–.9

2. Principios y objetivos de la reforma constitucional al sistema de justicia penal La reforma constitucional al sistema de justicia penal, plantea cambios estructurales sustantivos y adjetivos. Es decir, la reforma modifica los tipos y las penas, así como la manera en que serán aplicados. De igual forma, introduce

En un estilo procesal serio, regido por la recta razón, dos discuten ante un tercero. Un acusador y un acusado; un pretendiente y un pretendido; un actor y un demandado; y un tercero que por ser tal, no puede ser ni el primero, ni el segundo. El tercero que, siendo juez hace su profesión y más un medio de vida su calidad de tercero no puede ser ni uno ni otro. Es por ello que la primera calidad del juzgador es su imparcialidad, no es parte del proceso porque, si lo es, es acusador o acusado; demandante o demandado. Pero además de ser imparcial ese juez para ser tal, debe tener una segunda calidad más; la imparcialidad es decir: no tener interés inmediato, ni mediato en el resultado del litigio. Imparcialidad e imparcialidad son dos supuestos que no pueden funcionar sin un tercero que, es la independencia del juzgador respecto de las partes en litigio; es decir: que el juzgador no esté en una situación de obediencia debida con respecto al acusador y al acusado porque en ese caso pasa a ser acusador o acusado. Entonces, imparcialidad, imparcialidad e independencia, tres palabras comprendidas en el sentido que comúnmente le asignamos al término "Imparcialidad". Traducción del Prof. Dr. J. Garberf, “Los movimientos internacionales de reforma del proceso penal y la protección de los derechos humanos”, Revista Internacional de Derecho Penal, 1993, pp. 783-811. 9 Hernández, Roberto, “ ¿Cuáles son los alcances del juicio oral ante los problemas del proceso penal en México?”, disponible en http://enj.org/portal/biblioteca/penal/la_oralidad_en_el_proceso_penal/1.pdf [Consulta realizada enero, 4 de 2011]. 8 8

importantes conceptos criminológicos y convierte el concepto de debido proceso en fundamental para el cabal desarrollo del nuevo modelo.  No se basa en una doctrina determinada –Causalismo, Finalismo, Funcionalismo-. (Artículo 16 constitucional)  Fortalece la Defensoría Pública: Servicio Profesional de Carrera de los Defensores-. (Artículo 17, párrafo 6°constitucional)  Considera la extinción de dominio para combatir los recursos de procedencia ilícita en forma efectiva. (Artículo 22 constitucional)  Hace explícita la presunción de inocencia a nivel constitucional (artículo 20, apartado “B”, fracción I constitucional).  Establece un cambio de sistema procesal, de uno deficientemente acusatorio (mixto) a uno preponderantemente acusatorio. (Artículo 20, apartado “A” constitucional).  Contempla mecanismos alternativos de solución de conflictos. (Artículo 17, párrafo 3° constitucional).  Se establece que la prisión preventiva sólo se aplicará cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado a juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, los testigos o de la comunidad. Sólo será oficiosa en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro o delitos cometidos con medios violentos, delitos graves en contra de la seguridad de la nación y contra el libre desarrollo de la personalidad y de la salud. (Artículo 19, párrafo 2° constitucional).  Crea los Jueces de Control para cuidar la legalidad de medidas cautelares como el arraigo y la intervención de comunicaciones, cuando así lo solicite el Ministerio Público. (Artículo 16, párrafo 13 constitucional).

 Establece la posibilidad de que, en ciertos casos las víctimas puedan ejercer la acción penal, sin necesidad de acudir ante el ministerio público, sino directamente ante el juez. (Artículo 21, párrafo 2° constitucional).  Establece la adopción de criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal (artículo 21, párrafo 7°, constitucional), estos serán regulados en la legislación secundaria, lo que permitirá al Ministerio Público no ejercer acción penal en caso de delitos leves o de poca cuantía.  Establece bases mínimas para la coordinación y los objetivos del sistema nacional de seguridad pública. (Artículo 21, párrafos 9° y 10° constitucional)  Se establece la facultad exclusiva del Congreso de la Unión para legislar en materia de delincuencia organizada. (Artículo 73, fracción XXI constitucional). Los objetivos de la reforma son: 1. Transitar de un proceso penal mixto (escrito y secreto) hacia uno de carácter acusatorio (oral y público); 2. Proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen; 3. Incorporar un régimen procesal especial como estrategia de política criminal para atajar el escenario de crimen organizado que ocurre en la actualidad; 4. Fortalecer al sistema nacional de seguridad pública, a través de la creación de áreas altamente profesionalizadas para el control institucional (selección, ingreso y operación) de sus operadores. Los principios que se derivan de los puntos anteriores son: presunción de inocencia, concentración, continuidad, publicidad, contradicción, oralidad e inmediación.

3. El debido proceso en instrumentos internacionales ratificados por México Los principios contenidos en la reforma, son parte del concepto de debido proceso, que en una forma práctica- conceptual, constituye un límite a la actividad estatal. Se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efecto

de que las personas estén en condiciones de defender,

adecuadamente, sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Se consagran para proteger la libertad de la persona, incluso antes de iniciado el proceso judicial propiamente dicho, presentándose la detención y la prisión como excepciones a la libertad. Desde el reconocimiento del debido proceso legal “due process of law” 10, el Estado monárquico ingles asumió un deber y compromiso al momento de restringir las libertades personales, el derecho de propiedad, la posesión, u otro bien perteneciente

– exclusivamente – a los nobles, el cual consistía

en el respeto de las garantías previstas en su carta magna, que en ese entonces se limitaba a expresar el derecho a un juicio legal previo y a trato de igualdad, es decir, sin discriminaciones hacia las partes. Debe señalarse, que en este documento se contempla la justicia como equidad y el derecho de las partes en juicio –y aún previo a él–, a defenderse con igualdad de oportunidades. En el marco internacional contemporáneo, el debido proceso hace aparición en los principios germinales de las cartas de las Naciones Unidas y la Organización de los Estados Americanos así como en los instrumentos que derivan de éstas o integran, con ellas, el reducto tutelar del individuo: Declaraciones Universal y Americana, de 1948, y en seguida – con carácter claramente normativo– Convención Europea, de 1950; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 10 Los antecedentes más remotos de la garantía del debido proceso los encontramos en la Carta Magna de Inglaterra de 1215, en la que el rey Juan Sin Tierra, otorga a los nobles ingleses entre otras garantías la del due process of law. Es en la cláusula 48 de dicho documento, donde se establece: “ningún hombre libre podrá ser apresado, puesto en prisión, ni desposeído de sus bienes, costumbres y libertades, sino en virtud del juicio de sus partes, según la ley del país”. 11

de 1966, Convención Americana, de 1969; y Carta Africana, de 1981. A la aplicación de estos instrumentos sirven, en sus respectivos ámbitos de atribuciones, los pronunciamientos de diversos órganos internacionales, entre ellos la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El debido proceso presupone el acceso a la justicia e involucra además, una serie de derechos sustantivos, formales y cualitativos que tienen lugar no únicamente en el ámbito de la impartición de justicia penal, sino en todas las áreas del ordenamiento jurídico. A su vez, es condición para un efectivo acceso material a la justicia, esto es, no sólo como la posibilidad de acceder formalmente a órganos estatales –sean o no materialmente jurisdiccionales – para hacer valer todo tipo de derechos, sino para obtener una decisión razonada y, de ser el caso, favorable a la pretensión hecha valer, y de igual forma que tal determinación sea efectivamente aplicada. Como un derecho fundamental, el debido proceso sólo puede considerarse satisfecho si se cumple con las diversas reglas que lo integran en su conjunto y también una a una por separado. En último grado, el debido proceso es garantía a su vez de la igualdad ante la ley y la no discriminación, en el sentido de que todas las personas, sin distinción alguna, pueden hacer valer sus derechos sobre el mismo conjunto de reglas sustantivas y adjetivas, incluyendo una limitación a determinados derechos, sólo dentro de esquemas aceptados, adecuadamente regulados y con las mismas condiciones para todos. Las reglas del debido proceso sólo pueden establecerse dentro de los parámetros de una sociedad democrática y bajo el sometimiento efectivo al estado de derecho, con pleno respeto al resto de los derechos humanos. Efectivamente, en un estado de derecho no puede existir la aplicación de sanciones sin la garantía de un proceso previo en el que se cumplan ciertos mínimos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el debido proceso es “… el conjunto de condiciones que deben cumplirse para la adecuada defensa de aquellos cuyos 12

derechos u obligaciones están bajo consideración judicial” 11. El contenido de este concepto no debe entenderse categóricamente, sino como un conjunto abierto de mínimos o condiciones que el Estado debe cumplir. Los tratados internacionales y la jurisprudencia internacional[,] marcan una estandarización respecto a las garantías mínimas que debieran reconocer todos los Estados, a las personas objeto de un proceso penal. Los principales puntos pertenecientes a la noción del debido proceso han sido desarrollados por la Convención Europea de Derechos Humanos en su artículo 6 (Convención Europea), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14 (el Pacto) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8 (Convención Americana). En nuestro contexto regional, este último instrumento internacional es el más significativo.12 En general, los instrumentos internacionales mencionados, contienen regulaciones muy similares en materia de garantías del debido proceso. La constante central en estas garantías, es la idea de juicio, entendiéndolo como una audiencia oral, pública y contradictoria. Efectivamente, cada uno de estos derechos contenidos en los instrumentos internacionales mencionados, refiere a la idea de una audiencia oral y pública13, desarrollada ante un tribunal imparcial por medio de un debate entre el acusador y el acusado, ejerciendo este último su derecho a la defensa y ambos rindiendo pruebas. Por lo tanto, una audiencia pública se asocia

11 Corte Interamericana de Derechos Humanos, opinión Consultiva 9/1987; numeral 24, segundo párrafo (“Suspensión de las Garantías en Estados de Excepción”) disponible en http://www.derhumanos.com.ar/opiniones%20consultivas/opinion%20consultiva%2009.htm [Consulta realizada el 14 de septiembre de 2011]. 12 DUCE MAURICIO, Marín Felipe, Riego Cristián, Procesos civiles orales: consideraciones básicas para su diseño, disponible en http://www.cejamericas.org/doc/eventos/ArticuloProcesosCivilesOrales.pdf [consulta realizada el 28 de diciembre, 2010]. 13 La Observancia General N° 13 del Comité de Derechos Humanos referida al artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su numeral 6 menciona: “ La publicidad de la audiencia constituye una importante salvaguardia de los intereses del individuo y de la sociedad en general”. 13

indubitablemente a conceptos de oralidad, publicidad y contradicción. El objetivo de los artículos mencionados es asegurar un juicio justo. 14 En el artículo 8.1 de la Convención Americana y el 14.1 del Pacto, hacen mención explícita de la publicidad, pues ésta se convierte en un medio de control ciudadano, así como de las partes respecto al adecuado comportamiento de los jueces, el cabal ejercicio del derecho de defensa y de legalidad en el desarrollo del juicio. El artículo 8.2 f) de la Convención Americana y 14.3 e) del Pacto, refieren a la contradicción15. La oralidad, como metodología de producción de información y comunicación entre las partes y entre éstas y el tribunal; se convierte en el único mecanismo idóneo para asegurar la inmediación y la publicidad en el proceso16; es una derivación directa de las otras dos características. Una idea consistente en las interpretaciones de la Corte Europea de Derechos Humanos y del Comité de Derechos Humanos17 es que la audiencia es equivalente a un juicio oral y público.18 En

las

siguientes

líneas

analizaremos

los

instrumentos

jurídicos

internacionales, más representativos en materia de derechos humanos, vigentes en nuestro contexto regional que definieron los principios rectores de la reforma penal. A. Declaración Universal de los Derechos humanos En su artículo tercero establece que: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Esto constituye un derecho que pretende establecer la igualdad entre todos los seres humanos, asegurando los bienes

14 Stephanos, Stavros, The Guarantess for the Accused Persons Under Article 6 of the European Convention on Human Rights, Martinus Nijhoff Publisher, 1993, p.42 15 Derecho del acusado a interrogar a los testigos y de ambas partes a controvertir toda la información presentada por su contraparte. 16 BINDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 96-97. 17 DOMINIC McGOLDRICK, The human Rigths Committe: Its Role in the Development of the International Covenant on Civil and Political Rights, EEUU, 1991, pp. 416- 419. 18 Una relación directa entre la oralidad y el resto de las garantías se manifiesta a partir del derecho a la defensa, el cual es ampliamente desarrollado tanto en el artículo 8 de la Convención Americana, como en el resto de los tratados. 14

jurídicos más importantes como son su vida, su libertad y la seguridad jurídica, los cuales constituyen un mínimo para poder vivir con dignidad, sin importar la raza, la nacionalidad, el credo, la ideología o creencia religiosa, etc. En el artículo quinto se establece que: Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Este numeral constituye una garantía que prohíbe cualquier medio que vulnere la integridad física, psicológica, que atente contra la dignidad de la persona, incluso en la determinación de su responsabilidad en la comisión de algún acto ilícito. El artículo octavo dispone: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley. Se consagra de esta manera, una defensa contra actos de autoridad que vulneren los derechos humanos, estableciendo un mecanismo de protección en contra de este tipo de actos. Los artículos 9° y 10°contienen la garantía del debido proceso. Establecen que es necesario para afectar a una persona en su libertad, que ésta sea oída, en condiciones de igualdad ante un tribunal independiente e imparcial, en audiencia pública para la determinación de su responsabilidad. B. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos En su artículo 14 contempla elementos que establecen expresamente los rasgos esenciales de un sistema acusatorio. Se menciona: todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, […] toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario… (párrafo 1). Su párrafo segundo trata la presunción de inocencia, y continúa diciendo: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: 15

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas. d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. Asimismo, se establece el derecho a la apelación: Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley (párrafo 5°) y el principio de non bis in idem: Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país (párrafo 7°). C. Declaración americana de los derechos y deberes del hombr La Declaración Americana establece en su artículo 18 el derecho a la justicia, es decir, la posibilidad de ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos: Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos 16

de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. En su artículo 25 contempla una protección en contra las detenciones arbitrarias al señalar: Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil. Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad. De igual forma, en el artículo 26 establece el derecho a un proceso regular, que comprende esencialmente dos aspectos; la presunción de inocencia y el derecho de audiencia. Tal instrumento menciona: Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas. D. Convención Americana sobre Derechos Humanos El derecho a la integridad personal se establece en su artículo 5°; el artículo 7° establece lo relacionado con la libertad personal y en el artículo 25 se consagra la protección judicial. El artículo 8° contempla las llamadas garantías judiciales que comprenden el derecho de audiencia ante un tribunal competente, independiente e imparcial y a ser juzgado en un plazo razonable. 17

La presunción de inocencia establecida en el párrafo segundo, se consagra de la siguiente forma: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con él; Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no, según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable; Derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior; La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza; 18

El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos; El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia; F. Reglas de Mallorca El Proyecto de reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la Justicia Penal, considera que la protección de los derechos fundamentales y la dignidad humana, así como el ejercicio del Poder del Estado a través del sistema de justicia penal debe ser acotado, tratando de armonizar las exigencias de una justicia penal eficaz con el respeto efectivo de las garantías de las personas cuyos derechos se ven afectados por el proceso penal. Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento en materia Penal mejor conocidas como Reglas de Mallorca, establecen los contenidos de lo que podemos considerar el debido proceso penal al contemplar lo siguiente: a) Principios generales del proceso La persecución del delito, es competencia exclusiva del Estado. La policía y los funcionarios que actúen en tareas de investigación en un procedimiento dependerán del Ministerio Público, Fiscal o de los Jueces y Tribunales. Separación de las funciones investigadora y de persecución de la función juzgadora. Mecanismos de control judicial para el supuesto en el que el ejercicio de la acción penal sea omitido o denegado. Participación privada en la persecución penal.

Directivas o criterios que adopten el Ministerio Público o los Fiscales para acusar, ejercer la acción penal o renunciar al enjuiciamiento cuando tengan facultades discrecionales. El enjuiciamiento y fallo, en material penal, estarán siempre a cargo de jueces independientes sometidos únicamente a la Ley, por lo que los Tribunales deberán ser imparciales. Toda persona tendrá derecho a ser juzgada por los Tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. b) Derechos del imputado El imputado tiene el derecho irrenunciable a declarar libremente o a guardar silencio sobre los hechos que se le imputan. Prohibición de la tortura para declarar. Contar con un intérprete gratuito en todas las fases del procedimiento. Las decisiones que afecten derechos personales o procesales del imputado no podrán ser adoptadas sin audiencia previa. Nulidad de las pruebas obtenidas mediante tortura o sin la presencia de un defensor. No declarar sin la presencia de su abogado. Derecho a guardar silencio o abstenerse de declarar contra sí mismo. c) Derecho de la defensa Sólo por decisión judicial debidamente motivada y por un tiempo determinado, se podrá limitar el derecho del imputado a comunicarse con su abogado.

El abogado defensor podrá asesorar al imputado en todas las fases del procedimiento. Garantizar el secreto de las comunicaciones entre el imputado y su abogado. Ningún interrogatorio del imputado podrá ser tomado en consideración cuando su abogado defensor no haya podido asesorarle sobre si le conviene o no declarar, o advertirle sobre el significado inculpatorio de sus manifestaciones. Las pruebas obtenidas mediante violación del derecho a la defensa son nulas y, en consecuencia, no podrán ser utilizadas como tales en el proceso. El defensor está autorizado a tomar conocimiento de los actos, documentos y de más medios de prueba de los que dispone el Tribunal o de los que éste pudiera llegar a disponer. El defensor tiene derecho a participar en los actos de investigación en los que se requiera la presencia del imputado. d) Medios coercitivos Las medidas limitativas de derechos tienen por objeto asegurar los fines del proceso. Están destinadas, en particular, a garantizar la presencia del imputado, la adquisición y conservación de las pruebas. Sólo una autoridad judicial ajena a la investigación podrá dictar medidas procesales que impliquen una limitación de los derechos de la persona. En relación con las medidas limitativas de derechos, regirá el principio de proporcionalidad.

Toda persona detenida por sospecha de haber cometido un delito deberá ser presentada, a la mayor brevedad ante la autoridad judicial. La detención nunca excederá de 72 horas. Sólo en los casos de urgencia, expresamente previstos en la Ley, el Ministerio Público o la policía podrán adoptar tales medidas y en este caso deberán ser homologadas judicialmente en el plazo más breve posible. Las medidas tomadas por el Ministerio Público y por la policía que impliquen directamente lesión de los derechos fundamentales de la persona deberán ser autorizadas judicialmente, a instancia del referido Ministerio Público. El detenido podrá obtener, mediante el procedimiento de "habeas corpus" u otro de análoga significación, la inmediata puesta a disposición de la autoridad judicial competente. Todo detenido tiene derecho a comunicarse con un abogado de su elección lo antes posible. La detención sólo se podrá decretar cuando existan fundadas sospechas de la participación de la persona en un delito. La prisión preventiva no tendrá carácter de pena anticipada y podrá ser acordada únicamente como "última ratio". Sólo se ordenará la prisión preventiva cuando la pena que previsiblemente se pueda imponer, sea privativa de libertad y superior a dos años. Los presos preventivos estarán separados de los condenados. Ningún detenido o preso podrá ser objeto de tratos "crueles, inhumanos o degradantes". 22

Toda intervención corporal está prohibida salvo que se cuente con el consentimiento del afectado. e) Juicio oral El imputado tiene derecho a un juicio oral. Los debates serán públicos salvo las excepciones reconocidas en los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos. El juicio oral no se celebrará contra un acusado ausente involuntariamente. En el juicio oral, se practicarán con plenitud todas las pruebas tendentes a acreditar los hechos imputados y también las que contribuyan a demostrar la inocencia del acusado. La totalidad del juicio oral se deberá celebrar necesariamente ante los mismos miembros del Tribunal que sentenciará. Todas las pruebas habrán de ser practicadas ante el Tribunal juzgador. Si la comprobación de un hecho se basa en la percepción de una persona, ésta tiene que ser interrogada en el juicio oral. El acusado y su defensor tienen derecho a interrogar a los testigos. La prueba pericial deberá ser practicada por expertos imparciales, objetivos e independientes. El abogado defensor formulará su alegato final después de la acusación. El acusado tendrá derecho a la última palabra. 23

El acusado tiene derecho a la presunción de inocencia. Los jueces valorarán libremente la prueba, con arreglo a la lógica y a la experiencia. En los casos de incertidumbre el juez aplicará el principio "in dubio pro reo". No se tomarán en cuenta las pruebas obtenidas ilícitamente de manera directa o indirecta, quebrantando derechos fundamentales. En el ejercicio de la libertad de apreciación de la prueba los jueces en los supuestos de testigos de referencia; declaración de arrepentidos y situaciones análogas, tendrán en cuenta que sólo con otras pruebas que corroboren de tales testimonios podrá dictarse sentencia condenatoria. La sentencia penal deberá ser motivada, con indicación expresa de las pruebas que la fundamentan y de las normas jurídicas aplicadas. Asimismo la sentencia será redactada de manera comprensible para los que intervienen en el proceso. f) Recursos Todo condenado tiene derecho a recurrir la sentencia ante un Tribunal superior. El ejercicio del derecho a recurrir ante un Tribunal superior debe excluir la posibilidad de que el recurrente sufra, como consecuencia del mismo, un perjuicio en su situación. Durante la instrucción o procedimiento judicial previo se deberán establecer recursos contra todas las medidas judiciales que afecten los derechos a la libertad, propiedad e intimidad.

Los Estados procurarán establecer sistemas jurídicos de reparación en los supuestos de error judicial y mal funcionamiento de la Administración de justicia. g) La víctima Durante la instrucción se debe procurar a la víctima y a los perjudicados por el delito, la ayuda que necesiten. Garantizar un trato humano y digno a las víctimas y perjudicados. Las víctimas y los perjudicados por el delito tendrán derecho a ser oídos, a ser asistidos por abogado, que en casos graves podrá ser de oficio. Creación de fondos para la reparación a los perjudicados o víctimas del delito.

En el Diagnóstico sobre la situación de los derechos humanos en México,19 la Recomendación 11, se sugiere para nuestro país: “Promover una profunda transformación en el sistema de justicia que garantice el estado de derecho en todos los órdenes, que comprenda el reconocimiento del derecho de las víctimas; el abandono del modelo de enjuiciamiento penal inquisitorio; la creación de un sistema de jurisdicción especializado para adolescentes en conflicto con la ley; la incorporación de un sistema de justicia penitenciaria y el acotamiento de la justicia militar a

Realizado por la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos en México a fin de avanzar en el cumplimiento de los estándares internacionales en materia de derechos humanos, disponible en http://www.hchr.org.mx/documentos/libros/31recomendaciones.pdf [Consulta realizada el 13 de agosto de 2011]. 19

su ámbito propio; así como la ampliación del alcance protector del juicio de amparo. Asimismo, que unifique en el poder judicial de la federación los órganos jurisdiccionales que están en el ámbito del poder ejecutivo, incluyendo los tribunales laborales administrativos, agrarios y militares.” Después de haber analizado las piezas clave que se incorporan al ordenamiento jurídico nacional, con la reforma al sistema de justicia penal, observamos que los principios mencionados en el artículo 20 constitucional, y pilares en el diseño de tal reforma constitucional, incorporan de manera expresa elementos que hasta antes del 18 de junio del 2008, se encontraban ausentes en nuestro sistema, dando cumplimiento, de esta manera, a compromisos internacionales adquiridos por México, desde hace varios años.

4. ¿Excepciones justificadas? Uno de los temas más debatidos en torno al nuevo modelo de justicia penal, es lo relativo a la delincuencia organizada. Efectivamente, la reforma procesal penal, está integrada de dos grandes vertientes: a) La plasmada en un enjuiciamiento penal acusatorio - adversarial, cuyos principios fundamentales, son congruentes con los tratados internacionales de derecho de los derechos humanos, teniendo como eje el concepto integral u holístico del debido proceso, y b) Un subsistema de justicia penal de compleja funcionalidad con dichos tratados, especialmente en materia de delincuencia organizada, arraigo, prisión preventiva, cumplimiento de penas, intervención de comunicaciones, etc., que rompen con principios garantistas como presunción de inocencia, igualdad, no discriminación, derechos de audiencia, entre otros.

Hemos mencionado que el concepto de debido proceso se convierte en una institución fundamental en la tutela de los derechos humanos, sin embargo, se ubica en el vórtice del interés individual y el apremio social, esto es, entre el debido proceso y la contención del crimen o entre la eficacia de la persecución penal de perfil garantista, por una parte y la seguridad pública por la otra. Ante estas opciones y una nueva criminalidad globalizada, ha surgido un concepto de “mal menor”, elemento de una tercera postura que pretende conciliar ambos extremos, es decir, reconoce el carácter reprobable de ciertas medidas que en determinadas circunstancias resultan admisibles, siempre que se les registre bajo un riguroso escrutinio, es decir, se trata de medidas como el arraigo en nuestra reforma procesal penal, que se suponen “necesarias”, pero “moralmente problemáticas” e “ internacionalmente discutibles”. Se trata de un argumento conocido como “estado de necesidad” muy explorado en el derecho penal, especialmente en momentos de crisis institucional.20 La seguridad pública es una función estatal al mismo tiempo que debe ser considerada como un derecho humano que el propio Estado debe tutelar y garantizar. Efectivamente, no existe una contradicción entre la seguridad pública y los derechos humanos, entre los intereses sociales y los individuales, porque derechos

humanos

seguridad

pública

son

complementarios

interdependientes.21 Efectivamente, el fenómeno de delincuencia organizada, en el contexto de una crisis de seguridad22 que el país enfrenta, pone en peligro la gobernabilidad nacional. Es por ello que en este régimen de excepción se disminuyen estándares de garantías para los imputados de delitos cometidos en el marco del crimen Ver WITKER Jorge, op. cit., nota 5. “Reforma procesal penal y cambio cultural en México”, en Revista Judicatus, núm. 2, enero-junio, 2009, Poder Judicial del Estado de Nuevo León, pp. 3-13. 21 Ver ICAZA LONGORIA, Emilio, La reforma Constitucional sobre justicia penal y seguridad pública, en García Ramírez, Sergio e Islas Olga (Coord.) ob. cit., p. 305. 22 No debe confundirse a la seguridad pública con la seguridad nacional, de lo contrario erraríamos al concluir que el enemigo de la soberanía está adentro, distorsionando el papel de la policía y del ejército. 27 20

organizado; incorpora figuras como la intervención de comunicaciones; las nuevas reglas para la prisión preventiva, para el arraigo y las formas de ejecución de sanciones. Es probable que el régimen de excepción encuentre su explicación a nivel internacional en la Convención América sobre Derechos humanos, artículo 7, referido al derecho a la libertad personal, donde abre posibilidad de excepciones siempre que estén incorporadas al texto constitucional23 - lo que responde a una interpretación sistemática del Derecho-. En la misma tesitura el artículo 1° de nuestra Carta Magna establece en su párrafo primero: .- EN LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS TODO INDIVIDUO GOZARÁ DE LAS GARANTIAS QUE

OTORGA

ESTA

CONSTITUCIÓN,

LAS

CUALES

PODRÁN

RESTRINGIRSE NI SUSPENDERSE, SINO EN LOS CASOS Y CON LAS CONDICIONES QUE ELLA MISMA ESTABLECE. La presunción de inocencia es reconocida en el actual texto de nuestra carta magna así como en los instrumentos internacionales mencionados en acápites anteriores, y de los cuales México forma parte. La prisión preventiva se contrapone claramente a tal presunción, su imposición debe ser excepcional, no obstante, en el régimen de delincuencia organizada y el criterio de delitos graves y no graves24, también contenido en la Constitución mexicana –este último desde 1993-, se observa

que

tal

principio

vulnerado25.

Estas

excepciones

son

inconstitucionales, pero resultan un riesgo en las tareas de un Estado garantista,

En el caso de la crisis de gobernabilidad o “crisis de seguridad”, el régimen de excepción se fija en el art. 27.1 CADH, el cual a la letra dice “En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”. 24 Supuestos donde procede el dictar la prisión preventiva, sin excepción, como medida cautelar para con los inculpados, dominando el criterio detener para investigar. 25 Evidenciando que una transición verdadera de sistema, sólo se logra si existe un congruente cambio en la cultura jurídica, ya que la realidad no se puede modificar por decreto, y aún existen reminiscencias del sistema anterior, dado que en estos casos la legislatura decide por los jueces acerca de la prisión preventiva, minimizando e incluso ignorando, el nuevo rol que un sistema acusatorio adversarial asigna a estos actores fundamentales. 28

respetuoso del debido proceso, que desde la reforma de junio de 2008 se encuentra en implementación. El hecho del delito, como acto humano concreto, no debe ser un argumento para destruir, torturar o atrofiar el espíritu y el cuerpo del hombre, puesto que como lo señaló Mendoza Troconis, "El hombre es el protagonista del delito, pero, porque haya violado la Ley no pierde sus derechos, ni tampoco pierde su dignidad humana”26. Las excepciones mencionadas, más allá

de encontrar justificaciones

circunstancias fáctica y legitimarse en contextos legalistas, deben contar con un control efectivo y atender a las particularidades de los casos, evitando hacer del régimen de excepción, una aplicación general.

Conclusión Los cambios culturales nunca se logran sólo con leyes. Esto lo demuestra una tardía inclusión de compromisos internacionales al ámbito nacional. El contexto actual es la cultura del expediente, la infraestructura institucional inadecuada y la subcultura del juicio penal. El juicio oral y el conjunto de engranajes que configuran este nuevo sistema acusatorio – adversarial, representan el frente de ataque contra la odiada lentitud en nuestro sistema penal, de recepción de denuncias e investigación de delitos; contra esa incertidumbre, impunidad y violación constante de garantías del debido proceso que han generado en el ciudadano una desconfianza de su sistema de justicia. La persona humana es y debe ser el centro primordial de atención del proceso penal. Negarle sus derechos, o no proporcionarle la asistencia que requiere su 26

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2008/martinez08.htm 29

dignidad humana, representa una involución en el desarrollo de la humanidad, no sólo en la cultura jurídica de una nación. Mediante la reforma constitucional en materia penal de 2008, México ha reafirmado su compromiso con el respeto al derecho de los Derechos Humanos. El panorama proporciona grandes retos, el principal es el cambio de cultura legal que concede confianza a los papeles, a uno basado en la oralidad, la transparencia, un sistema que tenga una teleología de servicio a la sociedad y respeto al individuo. El cambio no inició en el 2008, ni concluirá tras el periodo de transición. México está inmerso en un proceso que ha tenido hitos*- algunos de ellos mencionados en este trabajo-, mismos que vienen a demostrar que no se puede tomar a la reforma multicitada, como éxito culminado. En la lucha por el respeto a la dignidad humana no se debe vivir de glorias pasadas, por el contrario, debe trabajarse por una implementación expedita y eficiente de compromisos y objetivos. En la época actual, a través del Derecho se brinda protección y tutela al individuo como titular de derechos y garantías que se le reconocen por su condición humana. El imperium de la autoridad no puede tomar al Derecho como instrumentos para limitarle el goce de tales derechos y garantías.

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Procesal,

abril

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Reflexiones en torno a los derechos de los concubinos normados en el Código Civil del Estado de Veracruz-Llave* José Luis Cuevas Gayosso**

RESUMEN: La legislación civil del Estado de Veracruz-Llave, México, norma al concubinato. No obstante, es necesario sistematizarlo y adecuar la ley con la finalidad de que los derechos y deberes que surgen del concubinato, como los alimentos, la filiación y los derechos sucesiones puedan ser ejercidos en forma eficaz. El presente estudio analiza la figura y expone alternativas de solución a la problemática planteada. Palabras Clave: Alimentos, Sucesiones.

ABSTRACT: The concubinage is ruled in the civil laws of the State of Veracruz-Llave, in Mexico. However, it is necessary to systematize and adapt the law in order that the rights and duties arising from concubinage, such as maintenance allowance, descent and inheritance rights can be exercised effectively. This study analyzes the figure of concubinage and exposes alternative solutions to the issues raised.

words: Concubinage, Concubinato, Key Maintenance allowance, Inheritance.

SUMARIO. 1. Marco referencial del concubinato. 2. Exposición analítica de los elementos constitutivos del concubinato. 3. El concubinato normado en la codificación civil del Estado de Veracruz-Llave. 4. El concubinato en las codificaciones de los Estado de la República mexicana. Conclusión. Bibliografía.

Artículo recibido el 31 de octubre de 2011 y aceptado para su publicación el 04 de enero de 2012. ** Doctor en Derecho Público por la Universidad Veracruzana (UV). Investigador de Tiempo Completo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UV, actualmente adscrito como Director del Seminario de Derecho romano y Derechos indígenas de la Facultad de Derecho de la UV. Docente en la Facultad de Derecho de la UV y de la Universidad de Xalapa. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores.

Introducción La legislación civil del Estado de Veracruz-Llave, México, norma al concubinato. No obstante, es necesario sistematizarlo y adecuar las leyes sustantiva y adjetiva con la finalidad de que los derechos y deberes que surgen del concubinato, como los alimentos, la filiación y los derechos sucesiones puedan ser ejercidos en forma eficaz. El presente estudio analiza la figura y expone alternativas de solución a la problemática planteada. Por cuanto hace a los derechos alimentarios y de carácter sucesorio vigentes para los concubinos, considero que la posición que guardan debiera equiparase en ciertos aspectos, a los que tienen los cónyuges, lo cual plasmaría en la norma la voluntad social de protección formal a las garantías de las personas que deciden colocarse en la hipótesis normativa del concubinato. En el presente estudio realizó una breve exposición del marco referencial a fin de mostrar el carácter ancestral de la figura del concubinato, para después realizar la exposición analítica de las características vigentes normadas en la codificación civil del Estado de Veracruz, significando la problemática práctica en el ejercicio de los derechos y deberes que devienen del concubinato, proponiendo finalmente, algunas alternativas de solución.

1. Marco referencial del concubinato1 Las uniones de hecho constituyen la forma más antigua de vinculación familiar en la humanidad. Inicialmente las sociedades fincan el establecimiento de la familia a partir de la descendencia de la madre. Tal situación obedece a dos factores sustanciales: en las sociedades nómadas, generalmente con una estructura económica basada en la caza y la recolección de frutos, la mujer es la que permanece por periodos prolongados en los asentamientos temporales de grupos; y es ella precisamente la que se ocupa del cuidado y atención de la familia.

Con relación al desarrollo del presente punto v. CHÁVEZ ASENCIO Manuel F., La familia en el Derecho, Relaciones Jurídicas Conyugales, Porrúa, México, 1992; HERRERÍAS SORDO María del Pilar, El Concubinato, Análisis Histórico jurídico y su problemática en la práctica, 2ª, Porrúa, México, 2000; GUZMÁN ÁVALOS Anibal, La filiación en los albores del Siglo XXI, Porrúa, México, 2005, y ZÚÑIGA ORTEGA Alejandra Verónica, Concubinato y Familia en México, Biblioteca Digital de Humanidades, volumen 9, Dirección General del Área Académica de Humanidades de la Universidad Veracruzana, México, Febrero de 2011. 1

Aunado a lo anterior, las relaciones sexuales tienen un carácter promiscuo, por lo que la única certeza que puede tener el descendiente es quien es su madre, pues de ella ha nacido. Como resulta lógico, no puede tener una certeza de quien es su padre. Tales elementos conllevan a fincar los lazos familiares de las sociedades primitivas, a partir de lo que se denomina en los estudios histórico-sociales como “matriarcado”2, siendo la mujer la raíz que determina las características del grupo familiar en la que los hermanos, descendientes de una misma madre, forman el grupo social nuclear. Un descubrimiento modifica el escenario histórico al que me acabo de referir. Se trata del descubrimiento de la agricultura. Dicho fenómeno permite a los hombres asentarse permanentemente en común con las mujeres en un mismo territorio y establecer un nuevo orden familiar. Por una parte los hombres de los grupos sociales establecen una hegemonía al interior de la sociedad y por otra, se fincan las bases de la monogamia.3 Surge así la sociedad patriarcal. Se cuenta con datos documentados, desde el antiguo testamento bíblico, respecto a los casos en que las que las familias se sustentan en relaciones patriarcales. El devenir histórico mantiene a la sociedad patriarcal como modelo, que es tomado, regulado, y ampliamente divulgado por los romanos desde el año 753 a.C. (fecha en la que se funda Roma) y hasta la caída del imperio en el siglo VI d. C.. En tal estructura familiar el Pater Familias es la cabeza de la familia, ejerciendo una función en su interior de tipo similar al de una monarquía domestica.4 Por cuanto hace al concubinato, inicialmente es conceptuado, incluso en el aspecto normativo en oriente medio, como la posibilidad que tenían los patriarcas de tener varias concubinas, así el caso del libro del Génesis, que narra el pasaje de Lamec,5 quien toma a dos mujeres como concubinas; o bien el pasaje de Abraham que tiene un sin fin de concubinas. Esto es, la poligamia se encontraba regulada y aceptada como una forma de vinculación familiar. Para un desarrollo sobre el tema v. BACHOFEN, El matriarcado, traducción castellana de Begoña Ariño, Anthropos, 1988. 3 Los antecedentes pueden ilustrarnos del por qué el adulterio cometido por la mujer en las sociedades patriarcales, tiene una sanción que puede consistir incluso en la muerte. El motivo es que en las relaciones monógamas, sólo la fidelidad de la mujer daba certeza al padre de que el descendiente sería efectivamente su hijo. De lo contrario se presentaría una mezcla de sangre al interior de la familia basada en tal momento en modelos patriarcales. 4.v. GUZMÁN BRITO Alejandro, “La función del derecho romano en la unificación jurídica de Latinoamérica”, en Collaborazione con il Comité Latinoamericano para la Difusión del Derecho Romano, Grupo di Ricerca sulla Difusione del Diritto Romano, Resegna, 1972-1991, 2ª Ed., pp. 17-25, Sassari, Italia, 2000. 5 v. Antiguo Testamento de la Biblia, Génesis 4.19. 2

Es hasta el establecimiento del derecho romano cuando las formas contemporáneas y vigentes del concubinato empiezan a sentar sus bases. Es decir, el concubinato es una figura jurídica reconocida y regulada originalmente en Roma en su carácter monógamo. Se trata de la relación de un solo hombre con una sola mujer que cohabitan como esposos sin haber celebrado el matrimonio formal que era propio y exclusivo de los ciudadanos romanos.6 Conclusivamente para el punto referencial del tema de estudio que se desarrolla, se expone lo siguiente: El concubinato es conceptuado desde el origen de la humanidad como una relación socialmente aceptada y regulada por el derecho.7 En las civilizaciones más antiguas su estructura podía establecerse con base en la relación de un hombre con varias mujeres (concubinas). A partir del derecho romano, el concubinato toma un carácter monógamo, en el que los integrantes de la familia formada con base en dicha relación, es protegida y regulada por el derecho. No es dable hacer una equiparación de completa similitud entre el concubinato y el matrimonio en la antigüedad. Sin embargo es conveniente resaltar que la protección que surge para los miembros de la familia que tiene como base al concubinato, ha sido retomada desde su origen por las codificaciones modernas en un proceso lento y con grandes vicisitudes como se observará en los siguientes apartados.

2. Exposición analítica de los elementos constitutivos del concubinato. Para exponer los elementos constitutivos del concubinato, habré de realizar una exposición doctrinaria-normativa, con la finalidad de ofrecer al lector una mejor comprensión de los mismos.8

Al respecto v ADAME GODDAR Jorge, Análisis comparativo de La Legislación Familiar en México, consultado en: http://www.dif.gob.mx/edif/CONTENIDOS%20EN%20PORTAL/DIAGNOSTICOFAMILIA /LEGISLACION1.pdfhttp://www.dif.gob.mx/edif/CONTENIDOS%20EN%20PORTAL/DIA GNOSTICOFAMILIA/LEGISLACION1.pdf.. 7 V. HERRERÍAS SORDO María del Pilar, El Concubinato, Análisis Histórico jurídico y su problemática en la práctica, 2ª, Porrúa, México, 2000. 6

La doctrina que sirve de sustento para el desarrollo del presente punto es la siguiente: BONNECASE Julien, Tratado elemental de Derecho Civil, Traducción de Enrique Figueroa Alfonzo, Biblioteca “Clásicos del Derecho”, Volumen 1, Oxford University Press-Harla, México, 1998; CHÁVEZ ASENCIO Manuel F., La familia en el Derecho, Relaciones Jurídicas Conyugales, Porrúa, México, 1992; DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ José, Derecho Civil, Porrúa, México, 2000; GALINDO GARFIAS Ignacio, Derecho Civil, Porrúa, 20ª, México, 2000; GONZÁLEZ GARCÍA Juan, Derecho Civil, Trillas, México, 2001; IBARROLA Antonio de, Derecho de Familia, Porrúa, 8

Por cuanto hace a la normatividad, el sustento lo constituye la Codificación Sustantiva Civil para el Estado Libre y Soberano de VeracruzLlave; y para abordar el tema desde la doctrina civil mexicana, me apoyaré en su antecedente normativo sustancial: la doctrina civil francesa clásica. Así tenemos que la Codificación Sustantiva Civil para el Estado Libre y Soberano de Veracruz-Llave carece de un capítulo específico que trate el tema del concubinato. Más aun, no existe explícitamente un concepto de la figura jurídica ex profeso. Su inclusión en la codificación, se encuentra dispersa en diversos apartados de las mismas.9 Anoto que debido a la trascendencia del tema de estudio en la vida cotidiana de las nuevas sociedades y su presencia cada vez más frecuente, convendría proponer, de manera coyuntural, que el legislador se ocupara de incluir un apartado específico, en el que se contuviera al concubinato con sus implicaciones jurídicas y los procesos jurídicos necesarios para el ejercicio de los derechos y deberes que le son inherentes. La definición de concubinato la encontramos en el Libro de las sucesiones, en el artículo que a continuación se transcribe: Artículo 1568. Las personas que hayan convivido bajo un mismo techo, como marido y mujer, durante los tres años que precedieron inmediatamente a la muerte, o un tiempo menor si han tenido hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato, tienen mutuo y recíproco derecho a heredarse conforme a las siguientes reglas:10 {…} Como se observa podemos extraer de la norma los siguientes elementos constitutivos del concubinato:11 1. El elemento personal. Este se refiere a la unión heterosexual de dos personas que realizan de facto los fines del matrimonio previstos en la propia codificación.12

México, 1984. PLANIOL Marcel y RIPERT Georges, Derecho Civil, Traducción de Leonel Pereznieto Castro, Biblioteca “Clásicos del Derecho”, Volumen 8, Oxford University PressHarla, México, 1998, y ROJINA VILLEGAS Rafael, Compendio de Derecho Civil, T. I, Personas y Familia, Porrúa, 32ª, México, 2003. 9 En la codificación sustantiva civil del estado de Veracruz, el concubinato se aborda en los capítulos de Alimentos, Legitimación y Sucesiones. 10 Los aspectos específicos relativos a la sucesión se desarrollan en el apartado 4. del presente estudio. 11 Respecto a desarrollo de los puntos v. OVALLE FABELA José, Derecho Procesal Civil, Colección “Textos Jurídicos Universitarios”, Oxford University Press, México, 1999.

Ahora bien, el término usado en el artículo que señala que dicha unión debe desarrollarse “como marido y mujer”, implica una proximidad, sin que se pueda inferir una paridad con el matrimonio, situación con la que concuerdo, toda vez que los efectos generales de deberes y derechos que surgen del matrimonio, requieren en su caso, ser expresados a través de la celebración del mismo, y con las formalidades que la institución del matrimonio prevé en la normatividad. Conviene señalar que la expresión de voluntad que se realiza en la celebración de un matrimonio civil consta de un sólo momento, en el que con las formalidades necesarias, se expresa el consentimiento ante el Encargado del Registro Civil. Sin embargo, en el caso del concubinato, la voluntad de mantener dicha relación requiere de una reiteración constante y cotidiana de la misma para su vigencia, situación que en muchas ocasiones, torna más sólidas en el plano fáctico y emocional a las relaciones basadas en el concubinato, contrario a las relaciones matrimoniales, que en muchos casos se vuelven relaciones forzosas en su observancia, incluso contrarias a la voluntad real de los esposos. Señalo además en el presente punto, el carácter de estado civil de soltería que deben tener las personas que conforman en el concubinato, esto es, el concubinato puede surgir a la vida jurídica sólo entre personas que se encuentran libres de unión matrimonial, en cualquiera de las hipótesis que se especifican a continuación: a) No haber contraído matrimonio con persona alguna; b) Encontrarse divorciado y haber transcurrido un año posterior a la sentencia judicial que pronunció la disolución de matrimonio, ejecutoriado con el correspondiente levantamiento del acta de divorcio ante el Encargado del Registro Civil; y c) El estado de viudez, en el que también debe observarse el término de un año posterior a la muerte del cónyuge, para que pueda iniciar el cómputo del término necesario para que se verifique el concubinato. 2. La convivencia bajo un mismo techo. El presente elemento se refiere al plano hipotético en el que se presume que la convivencia entre dos personas que reúnen los requisitos enunciados en el apartado inmediato anterior, cumplen con los fines de asistencia y convivencia propios del matrimonio. Tal elemento tiene por ende un carácter abstracto, a través del cual se realiza una serie de presunciones propias de la convivencia en pareja.

12 Un aspecto interesante es el estudio contemporáneo que se realiza en torno a la posibilidad jurídica de equipara el concubinato entre parejas heterosexuales, con la unión en los mismos términos entre parejas homosexuales.

A partir del elemento que se trata, sostengo que la convivencia resulta quizás el elemento toral del concubinato, ya que en ausencia del mismo el concubinato se extingue. Situación que no sucede con el matrimonio, en el que en tantos casos observamos una clara falta de intención por parte de los esposos para continuarlo, y aun cuando la separación de los cónyuges se dé por periodos muy prolongados, el vínculo matrimonial se mantiene con efectos jurídicos generalmente no deseados por los esposos. La propia legislación prevé la necesidad de que dicha convivencia sea armónica y propicia para el sano desarrollo de sus integrantes: Artículo 254 Ter. Los integrantes de la familia están obligados a evitar conductas que generen violencia familiar. Por violencia familiar se entiende el uso de la fuerza física o moral, así como las omisiones graves, que de manera reiterada ejerza, un miembro de la familia en contra de otro integrante de la misma, que atente contra su integridad física, psíquica o ambas, independientemente de que pueda producir o no lesiones, siempre y cuando el agresor y el agredido habiten en el mismo domicilio y exista una relación de parentesco, matrimonio o concubinato. 3. El elemento del término. El tiempo que debe observarse para la declaración del concubinato ha variado. El código civil para el Estado de Veracruz-Llave, inicialmente señalaba un término de cinco años. A partir de la reforma (adicionada GO abril de 1989) se redujo a tres años, o bien la salvedad de haber procreado hijos en tiempo menor, en cuyo caso se reduce el término al momento del nacimiento del hijo.13 Del elemento en estudio desprendo que el objetivo del legislador es salvaguardar relaciones que en los hechos se muestren como duraderas y propicias para la asistencia y convivencia mutua. Así mismo se observa claramente, el sentido de proteger a la descendencia que provenga de las relaciones de hecho, dándoles la posibilidad de ejercer derechos de presunción de hijos a los nacidos en dichas relaciones o en su caso

La mayoría de los códigos civiles locales establecen el régimen de temporalidad establecido por el Código del estado de Veracruz-Llave, sin embargo, hay cinco códigos que presentan diferencias en cuanto al plazo de convivencia requerida para que el concubinato sea reconocido como tal: El código del Distrito Federal (Art.291 bis) reduce el plazo a dos años; el código del Estado de San Luis Potosí (Art. 252.1), también lo reduce a dos años. Caso especial es el de los Estados de Oaxaca y Tlaxcala, en los que cuando el concubinato se formaliza mediante un “rito indígena o religioso de carácter público”; (Art. 143 Oaxaca y Art. 42 Tlaxcala) no requieren un plazo mínimo de convivencia ni la superveniencia de hijos para reconocer al concubinato; bastando que una pareja viva bajo un mismo techo como si fueran marido y mujer. 13

derechos alimentarios y aun sucesorios como se verá en los apartados posteriores.14 Por cuanto hace al elemento del tiempo, es preciso señalar también, que para el cómputo del mismo deberá observarse una continuidad e ininterrupción. Aspecto que como es lógico, guarda una acentuada vinculación con la cohabitación.

3. El concubinato normado en la codificación civil del Estado de VeracruzLlave. Como he expresado, la codificación civil del Estado de Veracruz, no señala expresamente que el matrimonio es la única institución necesaria para fundar la familia, pero tampoco admite otra unión que produzca el parentesco por afinidad. En un artículo relativo a la sucesión legítima del código civil de VeracruzLlave (como se mostró en el punto 2), el legislador veracruzano reconoce al concubinato como la unión monogámica entre varón y mujer por más de tres años o menos si han procreado algún hijo, y da al concubinario supérstite derecho a participar de la sucesión legítima de su concubinario.15 • La filiación de los hijos nacidos en concubinato de los padres Por cuanto hace a la filiación, los hijos de concubinato tienen los mismos derechos que los hijos de matrimonio, al haberse suprimido la distinción entre hijos legítimos (de matrimonio) y naturales (extramatrimoniales). Específicamente el artículo 313 de la codificación sustantiva civil del Estado de Veracruz-Llave, establece lo siguiente: Artículo 313. Se presumen hijos del concubinario y de la concubina: I.- Los nacidos después de ciento ochenta días contados desde que comenzó el concubinato; II.- Los nacidos dentro de los trescientos días siguientes al en que cesó la vida en común y bajo un mismo techo entre el concubinario y la concubina;

14 No omito exponer que los derechos que se enuncian son para el marco jurídico presunciones y que su ejecución requiere de una formalización en la vía judicial, específicamente por cuanto hace al reconocimiento de paternidad declarada. 15 El tema de los derechos sucesorios se aborda en el punto 4 del presente estudio.

La ley discierne esta presunción en protección de los hijos, y sólo para el caso del concubinato que signifique vida marital de los progenitores y bajo el mismo techo. No concurriendo esta circunstancia, la filiación se decidirá, según las reglas generales establecidas por los preceptos aplicables. Los términos que señala el artículo se refieren a los periodos de gestación mínima de un ser humano, aun cuando limita su aplicación en los dos últimos párrafos para el caso de que se interrumpa la cohabitación, lo cual como he señalado, constituye el elemento toral del concubinato. No obstante, se dejan a salvo los derechos del que pudiera ser reconocido como hijo, para que a través de su representante ejercite la acción acorde a lo normado en el reconocimiento general para hijos habidos fuera de matrimonio. Debido al interés de la salvaguarda de los derechos de los hijos habidos fuera de matrimonio y la problemática que en la práctica se presta, se han emitido diversas tesis jurisprudenciales, respecto de las cuales cito una aplicable para el Estado de Veracruz: No. Registro: 240.495, Tesis Aislada, Materia(S): Civil, Séptima Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, 163168 Cuarta Parte, Tesis: Página: 49. FILIACIÓN, PRUEBA DE LA. HIJOS NACIDOS DURANTE EL CONCUBINATO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE VERACRUZ). La posesión de estado de hijo a que alude el artículo 272 del Código Civil del Estado de Veracruz, sólo es admisible como supletoria de las actas del Registro Civil, tratándose de hijos nacidos de matrimonio; luego es inexacto que a falta de esa posesión y con fundamento en el precepto aludido, para demostrar la filiación sean admisibles todos los medios de prueba que la ley autoriza. No obstante, es verdad que el artículo 303 del ordenamiento invocado establece que se presuman hijos del concubinario y la concubina, los nacidos después de ciento ochenta días contados desde que comenzó el concubinato, o durante los trescientos siguientes al en que cesó la vida en común y bajo un mismo techo y del mismo modo que la investigación de la paternidad, conforme al artículo 314, está permitida, tratándose de hijos nacidos fuera de matrimonio, cuando el hijo se encuentre en posesión de estado de hijo del progenitor cuya paternidad se pretende; que hubiese sido concebido durante el tiempo en que los supuestos padres habitaron bajo el mismo techo, viviendo como marido y mujer; o cuando el hijo tenga a su favor un principio de prueba en contra del pretendido padre, presupuestos que deben quedar debidamente demostrados para que la acción intentada proceda.

Amparo directo 6591/81. Estela Luna Puebla. 14 de octubre de 1982. Mayoría de tres votos. Disidente: Raúl Lozano Ramírez. Ponente: J. Ramón Palacios Vargas. De lo expuesto resulta que hay un cierto reconocimiento del concubinato, no sólo como una realidad de facto, sino como una unión que produce los siguientes efectos jurídicos: el derecho del concubinario a la sucesión legítima y la filiación de los hijos habidos en concubinato como si fueran de matrimonio.

• El derecho alimentario entre concubinos Se trata en realidad de una adición oprobiosamente reciente, (apenas de finales del siglo pasado 1983), que permite a los concubinos reclamarse alimentos recíprocamente, atendiendo a los principios fundamentales que rigen a los derechos alimentarios: la reciprocidad y la equidad en su suministro. Artículo 233. Los cónyuges deben darse alimentos; la Ley determinará cuándo queda subsistente esta obligación en los casos de divorcio y otros que la misma Ley señale. Los concubinos están obligados, en igual forma, a darse alimentos si se satisfacen los requisitos señalados por el artículo 1568.16 La adición final al artículo, responde a un reclamo social que evidentemente era necesario normar. No obstante, se hace la observación en el sentido de que aun en la época contemporánea continúa sin establecerse adecuadamente, el procedimiento que debe seguirse para la acción alimentaria entre concubinos. Esto es; se requiere establecer si es necesario justificar previamente ante las instancias legales la preexistencia del concubinato para después ejercitar la acción; o bien, sí el concubino no requiere demostrar previamente la existencia del concubinato y simplemente ocurrir ante el juzgador a reclamar los alimentos que en derecho le corresponden. Las posturas de los juzgadores continúan sin un acuerdo común y la jurisprudencia emitida no resuelve el vacio procesal. Algunas alternativas de solución se proponen a continuación. La práctica en el foro muestra que resultaría contraproducente establecer la obligatoriedad a los concubinos de tener que demostrar legalmente dicho estado para que devenga la posibilidad del ejercicio de la acción alimentaria. Los inconvenientes son los siguientes:

El artículo 1568 se refiere a la satisfacción de los elementos del concubinato, expuestas en el punto 2 del presente estudio. 16

El tiempo que se emplearía en el trámite procesal para demostrar el estado de concubinato, que en su caso sería por la vía de jurisdicción voluntaria, mantendría al acreedor alimentario sin derecho a reclamar y recibir alimentos en dicho periodo, vulnerándose así el principio de inmediatez que requiere el suministro de los alimentos. Por otra parte, el trámite judicial podría poner en conocimiento al deudor alimentario de la pretensión del acreedor, con lo cual dicho deudor alimentario podría separarse del domicilio común y con ello concluir el concubinato y por ende extinguir la obligación alimentaria. Por tanto las alternativas que se proponen son las siguientes: a) Establecer formalmente la posibilidad para que los concubinos puedan inscribir su estado de concubinato en el Registro Civil. b) Normar el criterio en el sentido de que los concubinos puedan promover la acción alimentaria en forma provisional, sin necesidad de comprobar previamente al ejercicio de la acción dicho estado, siendo suficiente la petición de parte bajo protesta de decir verdad. Con la finalidad de salvaguardar los derechos de los demandados, en los casos de que la demanda haya sido promovida por persona que no tenga el carácter de concubino(a), es necesario establecer las siguientes hipótesis normativas: 1. Estructurar un procedimiento breve y sumario en el que se pueda ejercer la reclamación a la pensión alimenticia que se hubiere decretado en forma provisional y para el caso de que la reclamación no sea procedente, se declare el sobreseimiento del juicio. 2. La acción en vía de regreso para el concubino demandado en la que pueda reclamar la devolución de los pagos que se hayan realizado, así como una indemnización por el daño causado. Finalmente en el presente punto cabe hacer mención que con relación a las obligaciones del testador se encuentra prevista la de prever el suministro de alimentos a su concubino(a), como lo dispone el siguiente artículo del Código Civil del Estado de Veracruz. Artículo 1301. El testador debe dejar alimentos a las personas que se mencionan en las fracciones siguientes: I.- A los descendientes menores de 18 años, respecto de los cuales tenga obligación legal de proporcionar alimentos al momento de la muerte;

II.- A los descendientes que estén imposibilitados de trabajar, y a las hijas que no hayan contraído matrimonio y vivan honestamente, cualquiera que sea su edad; III.- Al cónyuge supérstite, cuando esté impedido de trabajar y no tenga bienes suficientes, salvo otra disposición expresa del testador, este derecho subsistirá en tanto no contraiga matrimonio y viva honestamente. IV.- A los ascendientes; V.- A la concubina o al concubinario que se encuentre en el caso del artículo 1568 y en los términos de la fracción III; VI.- A los hermanos y demás parientes colaterales dentro del cuarto grado, si están incapacitados o mientras que no cumplan dieciocho años, siempre que no tengan bienes para subvenir a sus necesidades. En el presente apartado se anota que desde antes de la adecuación de la normatividad civil que ahora concede el derecho a reclamar alimentos entre los concubinos, las Instituciones de Salud Pública como lo son el ISSSTE y el IMSS, reconocían el derecho a sus derechohabientes para incluir como dependientes a los concubinos. Situación que una vez más rebasó en la práctica a la normatividad.

• El derecho sucesorio entre concubinos Los elementos para constituir el concubinato en el Estado de Veracruz se encuentran precisamente en el apartado del Libro de las Sucesiones, los cuales han sido desarrollados en el segundo punto del presente estudio. Veamos ahora los supuestos normativos aplicables al caso concreto de las formas de comparecer a la vía sucesoria: Artículo 1568. Las personas que hayan convivido bajo un mismo techo, como marido y mujer, durante los tres años que precedieron inmediatamente a la muerte, o un tiempo menor si han tenido hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato, tienen mutuo y recíproco derecho a heredarse conforme a las siguientes reglas: I.- Si el heredero concurre con sus hijos que lo sean también del autor de la herencia, se observará lo dispuesto en los artículos 1557 y 1558; La presente hipótesis equipara al concubino que ocurra a la sucesión del de cuis en un plano de paridad con relación al matrimonio como lo especifican los artículos a que remite el propio artículo. Veamos:

Artículo 1557. El cónyuge que sobrevive, concurriendo con descendientes, tendrá el derecho de un hijo, si carece de bienes o los que tiene al morir el autor de la sucesión, no igualan a la porción que a cada hijo debe corresponder. Lo mismo se observará si concurre con hijos adoptivos del autor de la herencia. Artículo 1558. El cónyuge que sobrevive, concurriendo con descendientes, tendrá el derecho de un hijo, si carece de bienes o los que tiene al morir el autor de la sucesión, no igualan a la porción que a cada hijo debe corresponder. Lo mismo se observará si concurre con hijos adoptivos del autor de la herencia. Al respecto la observación que se realiza, es en el sentido de que los derechos sucesorios se constriñen a la herencia por cabeza, esto es el monto que correspondería a un hijo y con la salvedad de que carezca de bienes, lo cual no necesariamente atiende al principio de equidad, ni en el caso de los cónyuges, ni en el de los concubinos. II.- Si concurre con descendientes del autor de la herencia, que no sean también descendientes de la concubina o del concubinario, tendrá derecho a la mitad de la porción que le corresponde a un hijo; Desde mi óptica, la presente hipótesis resulta justa y equitativa, toda vez que el legislador prevé la posible existencia de herederos diversos entre los que sea necesario dividir la masa hereditaria. III.- Si concurre con hijos que sean suyos y con hijos que el autor de la herencia hubo con otro progenitor; tendrá derecho a la misma porción que corresponde a un hijo; El presente supuesto ha sido discutido por la doctrina, pues en su caso debiera tener los mismos derechos proporcionales previstos en la fracción II del artículo que se analiza, esto debido a que pudiesen existir derechos de terceros que no son salvaguardados por el legislador en la redacción de la fracción III. IV.- Si concurre con descendientes del autor de la herencia tendrá derecho a la mitad de ésta, si uno solo de aquéllos deduce esos derechos, y a una tercera parte si los dos ascendientes deducen derechos ya sea por cabezas o por estirpes; V.- Si concurre con parientes colaterales dentro del cuarto grado del autor de la sucesión, tendrá derecho a las dos terceras partes de ésta; Estas hipótesis contravienen el sentido original de las sucesiones, pues como es sabido, atendiendo al principio de prelación en los derechos sucesorios, los descendientes y el cónyuge (en este caso el concubino(a)) que como parientes más próximos en grado, deberían excluir a los demás.

En el caso concreto de la hipótesis prevista en la fracción IV, no debieran tener derechos sucesorios los ascendientes del autor de la herencia; y en el caso de la fracción V debería el concubino supérstite excluir a los parientes colaterales, independientemente del grado que guarden con el de cuis. Con la finalidad de sustentar las observaciones se transcriben las siguientes tesis jurisprudenciales: No. Registro: 256.634, Tesis Aislada, Materia(S): Civil, Séptima Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, 35 Sexta Parte Tesis: Página: 68 Genealogía: Informe 1971, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, página 187. SUCESION LEGÍTIMA. ASCENDIENTES. EXCLUYEN A LOS PARIENTES COLATERALES (LEGISLACION DEL ESTADO DE VERACRUZ). El artículo 1535 del Código Civil para el Estado de Veracruz sí establece prelación entre quienes tienen el derecho a heredar por sucesión legítima; tan es así que en los sucesivos capítulos del título cuarto, del libro tercero, de ese cuerpo de leyes, se establece la forma de sucesión de los descendientes, ascendientes, cónyuge, colaterales, concubina o concubinario y el fisco del Estado, planteándose las diversas situaciones que pueden llegar a existir cuando concurren diversa clase de parientes, pero siempre aludiendo a familiares pertenecientes de primero a segundo grado, ascendientes con descendientes, padre o madre, ambos, abuelos y bisabuelos. Al referirse a la sucesión de los colaterales se hace mención a la existencia de los hermanos, sin aludir en este capítulo a la concurrencia de tales colaterales con algún otro pariente de diversa línea, aun cuando sí pueden concurrir con el cónyuge supérstite o con quien tuvo, en su caso, relación de concubinato, lo cual lleva a interpretar la voluntad del legislador en el sentido de que sólo a falta de los descendientes y ascendientes, entran a heredar los colaterales con la excepción indicada. De donde se sigue que el artículo 1538 del mismo ordenamiento legal, se refiere a parientes en igual grado que se encuentran en la misma línea, pero no en una diferente. Concluyéndose que los ascendientes son preferentes a los colaterales y, por ende, los excluyen. Tribunal Colegiado sel Septimo Circuito. Revisión civil 1345/71. Pilar Acua viuda de Limón. 5 de noviembre de 1971. Unanimidad de votos. Ponente: Armando Maldonado Cisneros. Nota: En el Informe de 1971, la tesis aparece bajo el rubro "ASCENDIENTES EXCLUYEN A LOS PARIENTES COLATERALES, EN TRATANDOSE DE SUCESION LEGITIMA.". No. Registro: 352.771, Tesis Aislada, Materia(S) Civil, Quinta Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, LXXI, Tesis, Página: 2073

CONCUBINA, DERECHOS HEREDITARIOS DE LA. Si bien el artículo 1635 del Código Civil, para el Distrito y Territorios Federales, al referirse a los derechos hereditarios de la concubina, requiere que ésta haya tenido hijos con el autor de la herencia ello no significa que sea necesario que haya habido dos o más hijos, para que la mujer pueda disfrutar de los beneficios que la da el precepto citado, y por tanto, basta con que haya tenido un hijo con el autor de la herencia, para que se encuentre en el caso de esa disposición. Amparo civil en revisión 8349/41. Pensamiento viuda de Barberena Aurora. 6 de febrero de 1942. Unanimidad de cuatro votos. El Ministro Hilario Medina no intervino en este asunto por las razones que constan en el acta del día. Relator: Hilario Medina. VI.- Si el autor de la herencia no deja descendientes, ascendientes, cónyuge o parientes colaterales dentro del cuarto grado, el total de los bienes de la sucesión pertenecen a la concubina. Antes de la reforma del 01 de abril de 1989 publicada en el D.O., la fracción citada estipulaba que las tres cuartas partes de los bienes de la sucesión, pertenecen a la concubina o concubinario, y el resto al Fisco del Estado. La hipótesis transcrita constituía una total incongruencia con el sentido que debía observarse acorde con el espíritu de los derechos sucesorios. Resultaba claro que sin que existiera justificación alguna, el legislador impedía el ejercicio del derecho de ser declarado único y universal heredero al concubino(a), cuando no existiera otro heredero en la vía legítima, lo cual considero que mostraba una postura retrógrada que imprimía una especie de sanción a aquellas personas que hubieran optado por mantener una relación de hecho sin formalizarla a través del matrimonio. La redacción actual es un avance en la legislación veracruzana. En los casos a que se refieren las fracciones II, III y IV, debe observarse lo dispuesto en los artículos 1557 y 1558, si el heredero tiene bienes. Este último apartado, es coherente con el desarrollo de lo que se expuso líneas arriba, ya que tiene relación con la equiparación de los derechos sucesorios entre cónyuges y concubinos. Con relación al derecho de los concubinos para ser herederos unos de otros y ante las problemáticas de interpretación de las normas ha surgido la necesidad de pronunciamientos jurisprudenciales de los cuales me permito citar aquellos que dan sustento a las afirmaciones analíticas realizadas: No. Registro: 210.434, Tesis aislada, Materia(s): Civil, Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, XIV, Septiembre de 1994, Tesis: I. 5o. C. 558 C, Página: 293

CONCUBINOS. REQUISITOS PARA TENER DERECHO A HEREDARSE ENTRE SI. Es cierto que el Código Civil para el Distrito Federal no define el concubinato; sin embargo, el artículo 1635 del ordenamiento citado exige para que los concubinos tengan derecho a heredarse entre sí, que hayan vivido juntos como si fueran cónyuges durante un cierto período previo a la muerte de uno de ellos, o que hayan tenido hijos en común; además, dicho precepto requiere que el que sobreviva no tenga otras concubinas o concubinarios. Por tanto, es inconcuso que para que la relación sexual que se entabla entre un hombre y una mujer pueda dar origen al derecho de heredarse entre ellos, necesariamente debe tener las características del matrimonio, al exigirse que los concubinos hayan vivido juntos como si fueran cónyuges. Consecuentemente, en la especie, la acción de petición de herencia ejercitada por quien se dice concubina del de cujus resulta improcedente, porque en ninguna parte de su demanda señaló con precisión el tiempo que duró la relación con el finado, la manera pública y permanente de la convivencia entre ellos como marido y mujer, ni el lugar donde quedó establecido el domicilio común; bastando esas omisiones, para declarar improcedente la acción de que se trata. Quinto Tribunal Colegiado en materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 3275/94. Olga Chequer Sahab y otro. 7 de julio de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Efraín Ochoa Ochoa. Secretario: Eduardo Francisco Núñez Gaytán. Nótese una vez más, la presencia del elemento de la cohabitación, como fundamental para declarar la procedencia o improcedencia del derecho de la concubina a comparecer como heredera en la sucesión. 4. El concubinato en las codificaciones de los Estado de la República mexicana. Por cuanto hace al estado de cosas con relación al concubinato en las codificaciones de los diferentes Estado de la república mexicana, la normatividad muestra, en la mayoría de los casos, las tendencias ideológicas tradicionales, ya conservadoras o liberales de cada uno de ellos. Así tenemos que en ciertos códigos locales se hacen declaraciones políticas acerca del concubinato. En ellos se señala la obligación del gobierno local de procurar que las parejas que vivan en concubinato contraigan matrimonio, lo cual indica una preferencia decidida por la institución matrimonial como fundamento de la familia. Tal es el caso de los códigos de Puebla, Oaxaca, Tabasco y Tlaxcala. En tales Estado, se enfatiza la obligación diciendo, que el Estado procurará “por todos los medios que estén a su alcance” que las parejas contraigan matrimonio, colocando a dicha encomienda como un fin “de orden público”; o señalando como un deber de “cualquier autoridad estatal o municipal”

enterada de que una pareja vive sin estar casada, el procurar convencerlos de casarse como es el caso del Estado de Puebla específicamente. En cambio, en otros códigos se tiende a equiparar el concubinato con el matrimonio, considerando implícitamente que el concubinato es un medio para fundar una familia. Veamos los casos concretos: El código de Zacatecas es el más moderado en esta perspectiva de apertura, pues sí bien declara que el concubinato es un “matrimonio de hecho”, no reconoce a los concubinarios derechos y obligaciones entre sí e incluso señala que la concubina “no tiene derecho” a usar el apellido del concubinario, normando así un sinsentido. El código del Estado de Hidalgo reconoce que los concubinarios “tienen obligación de prestarse alimentos”17 mientras viven juntos; contempla un procedimiento judicial para disolverlo, y el derecho a exigir alimentos después de terminado,18 e incluso afirma que el concubinato se “equipara al matrimonio civil” con todos sus efectos si se inscribe, a solicitud de ambos concubinarios o incluso de uno solo de ellos, en el libro respectivo del Registro del Estado Familiar, quedando los bienes de los concubinarios bajo el régimen de sociedad legal. El código de San Luis Potosí, contempla que el concubinato tiene la finalidad tácita de fundar una familia; reconoce deberes entre los cónyuges semejantes a los del matrimonio, y el derecho a exigirse alimentos una vez disuelto, pero expresamente niega el derecho de la concubina a llevar el apellido del concubinario, situación que resulta incomprensible. El código de Oaxaca señala que los derechos y deberes de los cónyuges son iguales a los que tienen los concubinos. El código del Distrito afirma que entre concubina y concubinario existen “derechos y obligaciones recíprocos” y en general “todos los derechos y obligaciones inherentes a la familia”, en especial derechos sucesorios y alimentarios y el derecho a pedir una pensión alimenticia una vez terminado el concubinato; reconoce además que el concubinato genera parentesco por afinidad.19 Finalmente se hace alusión a un código más, el del Estado de Guerrero, que reconoce que el concubinato es un modo válido de fundar una familia,20 pero no lo reglamenta específicamente.

Artículo 164. Artículo 167. 19 V. Artículos 291 bis, 291 ter, 291 quarter; 291 quintus y 294. 20 Artículo 374. 18

Conclusión El concubinato es conceptuado desde el origen de la humanidad como una relación socialmente aceptada y regulada por el derecho. En las civilizaciones más antiguas su estructura podía establecerse con base en la relación de un hombre con varias mujeres (concubinas). Con base en el Derecho romano el concubinato toma un carácter monógamo, en el que los integrantes de la familia formada a partir de dicha relación, es protegida y regulada por el derecho. Debido a la trascendencia del tema de estudio en la vida cotidiana de las nuevas sociedades y su presencia cada vez más frecuente, convendría proponer que el legislador se ocupara de incluir un apartado especial en el que se incluya al concubinato con sus implicaciones jurídicas y los procesos judiciales necesarios para el ejercicio de los derechos y obligaciones que le son inherentes. Existe un cierto reconocimiento del concubinato, no sólo como una realidad de facto, sino como una unión que produce los siguientes efectos jurídicos: el derecho del concubinario a demandar alimentos, a la sucesión legítima y a la filiación de los hijos habidos en concubinato como si fueran de matrimonio. La normatividad civil veracruzana ha tenido avances en materia de alimentos al reconocer el derecho de los concubinos a reclamarse alimentos. No obstante, se requiere regular el procedimiento necesario para que los concubinos puedan ejercitar la demanda de pensión alimenticia provisional y obtener los alimentos en tal carácter, para lo cual se han expuesto alternativas posibles de solución en el capítulo respectivo de este estudio. Con relación a los derechos sucesorios de los concubinos normados en la codificación sustantiva civil para el Estado de Veracruz-Llave, la postura de relegar los derechos sucesorios de los concubinarios en los casos especificados en el cuerpo del presente estudio es contraria al espíritu que debiera tener nuestra legislación. Por lo que la propuesta sería en el sentido de no obstaculizar el derecho que debe tener el concubino(a) de ser declarado en su caso heredero en paridad con el cónyuge, respecto de los bienes del de cuis con quien decidió compartir su vida en una situación de hecho. De lo contrario, mientras se encuentre regulada en forma de exclusión en los casos expuestos, se desvirtúa el espíritu de protección que requieren las personas que optan por colocarse en el supuesto jurídico del concubinato. Por cuanto hace al estado de cosas con relación al concubinato en las codificaciones de los diferentes Estado de la república mexicana, la normatividad muestra, en la mayoría de los casos, las tendencias ideológicas tradicionales, ya conservadoras o liberales de cada uno de ellos.

Bibliografía

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Escenarios laborales tóxicos* Josefa Montalvo Romero**

RESUMEN: La salud mental es un problema que preocupa y ocupa al derecho del trabajo. La estabilidad emocional del trabajador es pieza clave para alcanzar los objetivos que sobre productividad y competitividad se establecen en la empresa, pero también como un camino para que el trabajador logre la armonía entre trabajo, familia y sociedad; de ahí la importancia de establecer parámetros encaminados para tal fin. Palabras clave: Salud, ambiente de trabajo, seguridad, presión laboral tendenciosa.

ABSTRACT: Mental health is an issue of concern and holds the right to work. Emotional stability is a key worker to achieve the productivity and competitiveness that are established in the company, but also as a way for the worker to achieve harmony between work, family and society, hence the importance of track parameters for this purpose.

Key words: Health, work environment, safety, work pressure bias.

SUMARIO: 1. La salud psicosocial y el ambiente de trabajo. 2. El estrés en el trabajo. 2.1 Tipos de estrés. 3. El Mobbing o presión laboral tendenciosa.

1. La salud psicosocial y el ambiente de trabajo Recientemente la Organización Mundial de la Salud (OMS) ha determinado que la salud es un completo estado de bienestar físico, psíquico y social transitorio, y no sólo la ausencia de enfermedad, como se afirmaba anteriormente. Los resultados que fueron apareciendo en las últimas décadas, provenientes de diferentes disciplinas que estudian al ser humano, posibilitó que en la actualidad puedan integrarse en un conocimiento, que supere el antiguo paradigma “biomédico” hasta hoy hegemónico e insuficiente, encontrando un nuevo paradigma, como lo es el “biopsicosocial”. Decir que el *

Artículo recibido el 04 de noviembre de 2011 y aceptado para su publicación el 03 de enero de 2012. ** Dra. en Derecho, Investigadora de Tiempo Completo en el Centro de Estudios sobre Derecho, Globalización y Seguridad de la Universidad Veracruzana, Investigadora Nacional y Profesora con Perfil PROMEP.

hombre es un ser bio-psico-social, expresa que no sólo está condicionado por sus cromosomas, sino también por los vínculos que adquiere con otros seres (familia y sociedad). Tiene un soporte biológico constituido por su cuerpo, el que está sometido a un programa genético y a la función de un aparato inmunitario que condicionará del desarrollo del proceso de salud-enfermedad (predisposición a contraer determinadas enfermedades). El concepto de salud incluye al programa genético que proviene de sus progenitores y de sus ancestros, y es responsable de características constitucionales, tanto físicas como psíquicas. Estas últimas generarán los patrones de conducta que durante los dos primeros años de vida, serán responsables de las reacciones de ese nuevo ser ante los estímulos naturales de su medio: los referidos a la alimentación, al aprendizaje de roles que hacen a la supervivencia, como comer y aprender a controlar los esfínteres. Con el bagaje genético que incluye su disposición para aprender, el nuevo ser comienza su interacción con su familia y el mundo, fuertemente condicionado por su “indefensión”, que lo coloca en situación de extrema dependencia con su familia y otras personas de su entorno, siendo los progenitores, la más importante fuente de información y manifestación de poder, por lo que tenderá a idealizarlos. Esta interacción individuo y familia, con estímulos y respuestas recíprocas, interactúa de tal manera que el niño puede manifestarse con actitudes de docilidad o rebeldía ante las consignas recibidas, de acuerdo con su genotipo. En el transcurso de la vida, la conservación de la salud no sólo dependerá de los factores endógenos, representados por los llamados heredofamiliares (diabetes, gota, hemofilia, etc.) y la fortaleza del aparato inmunitario del individuo, (capacidad de producir anticuerpos suficientes), sino también los factores exógenos, sean éstos biológicos (microorganismos), medioambientales (contaminación, tóxicos) o psicosociales (accidentes). Por otra parte tenemos un concepto de salud actual: es la situación armónica de equilibrio dinámico (pues se modifica constantemente sin caer en el desequilibrio), e inestable (pues se suceden situaciones placenteras y displacenteras en las distintas áreas, que van cambiando aún en un mismo día) de las esferas física, mental, espiritual y social del ser humano. Quien posee y conserva ese equilibrio es un individuo sano, el que lo pierde, (hallándose en situación disármonica con su físico, su psiquis o su medio social), es un enfermo. 1 Hay varios elementos que son indispensables tomar en cuenta cuando se habla de salud laboral y de la prevención de riesgos: la seguridad, la higiene y la ergonomía. a) La seguridad está enfocada a prevenir los accidentes de trabajo considerados como las lesiones orgánicas o perturbaciones de carácter funcional originadas con motivo del trabajo.2 1 2

Proyecto Salutia.com, consultado el 18 de mayo de 2011. Artículo 474 de la Ley Federal del Trabajo.

b) La higiene tiene que ver con la conservación de la salud del trabajador y prevención de las enfermedades. El Reglamento Federal de Seguridad, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo en su artículo 13 establece la obligación patronal al respecto.3 c) La ergonomía es el proceso de adaptar el trabajo al trabajador con el fin de mantener la presión del trabajo en el cuerpo a un nivel mínimo. La ergonomía pone énfasis en cómo se desarrolla el trabajo, es decir qué movimientos corporales hacen los trabajadores y qué posturas mantienen al realizar sus labores. 4 Aquí podemos enunciar algunas características que se pueden identificar como factores de riesgo de los problemas ergonómicos: repetición (uso contante de un solo grupo de músculos), fuerza excesiva (levantar, empujar o jalar), posturas incómodas (el mantener una parte del cuerpo en una posición incómoda), tensión mecánica (golpear o empujar una superficie dura de la maquinaria o herramienta constantemente), herramientas vibradoras (uso constante especialmente en ambientes de trabajo frío, temperaturas (lugares demasiado calientes o fríos).5

2. El estrés en el trabajo Actualmente, por la relevancia de la información en los procesos de producción, se precisa un esfuerzo mental en tareas que tradicionalmente requerían fuerza muscular. El ritmo de trabajo ha ido incrementándose porque con un número menor de trabajadores tienen que alcanzarse mejores resultados. Y la innovación tecnológica constituye un factor determinante en la evolución socioeconómica de nuestra sociedad y de la competitividad empresarial. Así, hoy día las condiciones laborales pueden exigir altos niveles de atención y concentración, elevada responsabilidad, sobrecarga de trabajo, largos o desordenados horarios y turnos; además la creciente participación de las mujeres en la empresa, el aumento de padres y madres trabajadoras y de familias monoparentales, hacen que los riesgos psicosociales y sus repercusiones sanitarias, sociales y económicas sean una realidad en el mundo laboral de hoy 6 . Todo esto puede deteriorar el clima laboral y afectar al bienestar físico y psicológico del trabajador. En los últimos años, los factores de riesgo psicosocial relacionados con el trabajo han ido adquiriendo cada vez mayor relevancia por las evidencias Reglamento Federal de Seguridad, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo. Cfr. Programa Nacional de Salud 2007-2012 y Ley General de Salud. 5 Artículo 102 del Reglamento Federal de Seguridad, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo. 6 SANCHEZ-ANGUITA MUÑOZ, Ángel. Salud laboral. Autoeficacia, Ansiedad y Satisfacción, Amaru ediciones, 2006, p. 78. 3 4

encontradas en la relación entre estos y el incremento de procesos mórbidos en los trabajadores. Estos riesgos deben eliminarse o evitarse en lo posible, para contribuir a mantener la salud de los trabajadores. En este contexto, el estrés es sin duda un alto factor de riesgo. Una definición que tiene gran aceptación es la siguiente: “El estrés es un desequilibrio sustancial (percibido) entre la demanda y la capacidad de respuesta (del individuo) bajo condiciones en las que el fracaso ante esta demanda posee importantes consecuencias (percibidas)”. Esta definición hace referencia a un proceso que es resultado del balance entre las peticiones de la realidad y la capacidad de respuesta del individuo. Cuando hablamos de estrés nos referimos a un fenómeno con dimensiones fisiológicas y psicológicas. De hecho, se pueden establecer unas determinadas reacciones, consecuencias o estímulos de naturaleza fisiológica y otros de naturaleza psicológica. El estrés es un problema que se da en el individuo debido a diferentes causas relacionadas con distintas facetas de su vida. Una de estas facetas es el trabajo. El hecho de que gran parte de las condiciones en las que el individuo desarrolla su actividad laboral pueden convertirse en fuentes de estrés hace que merezca especial atención este ámbito. Aunque éste es un problema que se da individualmente, cuando hablamos de que existe estrés en una empresa nos estamos refiriendo a que un número importante de trabajadores está sometido a él y a que este problema está siendo originado por las condiciones que se dan en el ámbito de esa empresa. Resumiendo, el estrés es la respuesta fisiológica, psicológica y de comportamiento de un individuo que intenta adaptarse y ajustarse a presiones internas y externas. El estrés laboral aparece cuando se presenta un desajuste entre la persona, el puesto de trabajo y la propia organización.

2.1 Tipos de Estrés El estrés siempre ha existido en nuestro mundo y lo experimentan también los animales. Nuestro cuerpo está diseñado para afrontar efectivamente amenazas y peligros y es precisamente el estrés uno de los mecanismos utilizado para combatir esos peligros. Por consiguiente, no se debe decir que el estrés sea malo, lo importante es cómo canalizarlo y utilizarlo a favor nuestro. El problema del estrés moderno es que la causa principal es de origen psicosocial y muchas veces no podemos liberarnos de éste. La reacción del organismo frente a un evento externo puede manifestarse de dos maneras diferentes: en forma positiva; causando reacciones inversas y en forma negativa; lo que provocará consecuencias nocivas para la salud física y mental. 4

Así tenemos: a) Estrés Positivo o Eustrés Es la cantidad de estrés necesario que produce el estado de alerta esencial para obtener un rendimiento físico y mental que nos permita ser productivos y creativos. Es muy útil en nuestra vida pues va ligado al instinto de supervivencia, el deseo de trabajar, el espíritu de lucha. Según algunos autores, la persona con estrés positivo se caracteriza por ser creativo y motivado. Los estresantes positivos, pueden ser una alegría, éxito profesional, un examen, una buena noticia, etc. b) Estrés Negativo o Distrés Cuando en un lugar de trabajo, nos encontremos ante un número creciente o percepción de demandas que nos planteen dificultad o nos constituyan una amenaza, debemos buscar el modo de enfrentarlas. Si no podemos hacer frente a estas demandas entonces la balanza del estrés se inclinará hacia el lado negativo. Este es el estrés propiamente dicho y siempre que hablamos de estrés nos estaremos refiriendo al negativo. Existen situaciones en el ámbito laboral que son indicios claros por los que se provoca el estrés negativo, tales como tener mucho trabajo en poco tiempo, realizar actividades de las que no se tiene conocimiento suficiente o por el contrario, cuando no existen actividades estimulantes que inciten al individuo, es decir cuando éste se encuentra aburrido o frustrado. El distrés o estrés negativo produce una sobrecarga de trabajo no asimilable, la cual eventualmente desencadena un desequilibrio fisiológico y psicológico que termina en una reducción en la productividad del individuo, la aparición de enfermedades psicosomáticas y en un envejecimiento acelerado. La vida cotidiana, pues, se encuentra repleta de estresantes negativos, tales como un mal ambiente de trabajo, el fracaso o una ruptura familiar.

3.1 El Mobbing o presión laboral tendenciosa. (Acoso moral en el trabajo) Para el mobbing existen muchas y muy variadas definiciones, aquí solo mencionaremos algunas: Tipo de maltrato verbal o modal que de manera crónica y frecuente recibe un trabajador por parte de otro (jefe o compañeros), mismos que

mediante conductas hostiles, tratan de provocar la salida de la víctima de la institución y/o aniquilarlo psicológicamente.7 El mobbing es también considerado como acoso moral y se entiende como “toda conducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento, actitud...) que atenta, por su repetición o sistematización, contra la dignidad o la integridad psíquica o física de una persona, poniendo en peligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo”.8

Aquí se protege la dignidad del trabajador que en nuestra legislación es un presupuesto fundamental inviolable de la relación de trabajo. También suele definirse como la autoeliminación laboral de un trabajador mediante el maltrato verbal y modal ejercido por su jefe, compañeros o subordinados, ocasionándole con ello daños laborales y posibles deterioros en su salud física y psíquica. Son cuatro los elementos de la definición que podemos señalar: intencionalidad, repetición de la agresión, longevidad de la agresión y la asimetría de poder. El artículo 132 de la Ley Federal del Trabajo señala como obligaciones de los patrones: … VI. Guardar a los trabajadores la debida consideración, absteniéndose de mal trato de palabra o de obra. …. Tratándose de la igualdad de género en el trabajo, en el 2003 se promulgo la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, que en su artículo 4 dispone que: “ Se entenderá por discriminación toda exclusión o restricción que, basada en el origen étnico o nacional, sexo, edad, discapacidad, condición social o económica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas.” 9

No debe confundirse cualquier conducta discriminatoria con una situación de acoso moral. Para que este se configure será necesario que el trabajador acosado, a causa de su raza, origen, sexo u otro motivo, sea objeto de conductas hostiles, reiteradas, permanentes, vejatorias, suficientemente graves como para degradar su ambiente laboral y minar su salud psíquica. De igual manera, cuando se utilice la discriminación como método de acoso, los actos discriminatorios deben ser reiterados y permanentes, pues uno solo no podrá

7 JUAREZ GARCIA, Arturo, et al., Mobbing un riesgo psicosocial latente en el trabajo de enfermería, Revista de enfermería del IMSS, México. 8 HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana, Ed. Paidós, España, 1999, p. 48. 9 Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación.

justificar la existencia de acoso moral, aunque sí será suficiente para merecer la sanción prevista en el ordenamiento legal. En marzo de 2011 fue presentado el proyecto de reformas a la Ley Federal del Trabajo (LFT) por parte del Partido Revolucionario Institucional (PRI). En este proyecto se propone desaparecer los articulo 513 y 514 donde se establece la tabla de enfermedades de trabajo y la tabla de valuación de incapacidades permanentes, para convertirlas en una clasificación meramente administrativa, dejando de ser derechos laborales básicos. El artículo 475 de la LFT define enfermedad de trabajo como “todo estado patológico derivado de la acción continuada de una causa que tenga su origen o motivo en el trabajo o en el medio en que el trabajador se vea obligado a prestar sus servicios. Finalmente, Gloría Llaza Loayza parte de la definición de la OMS y propone otra acepción de salud mental con la finalidad de ubicar el rasgo cultural al considerar que “ se tiene salud mental cuando se piensa, se dice, se desea y se hace el bien, cuando tenemos coraje para enfrentar la vida y encontramos encanto a la existencia y tenemos autoestima y entusiasmo por vivir, cuando estamos serenos, cuando tenemos capacidad de servir, de amar, de perdonar, de comprender, cuando nuestra seguridad psicológica no depende de alguien, de alguna cosa o de alguna condición, cuando somos capaces de superar las dificultades diarias y los diversos tipos de interacción social, sin sufrir disfunción en nuestro pensamiento, en nuestras emociones ni en nuestras conductas. ¿Quién se considera sano?

Bibliografía HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana, Ed. Paidós, España, 1999. JUAREZ GARCIA, Arturo, et al., Mobbing un riesgo psicosocial latente en el trabajo de enfermería, Revista de enfermería del IMSS, México. SANCHEZ-ANGUITA MUÑOZ, Ángel, Salud laboral. Autoeficacia, Ansiedad y Satisfacción, Amaru ediciones, 2006.

Legisgrafía Ley Federal del Trabajo. Ley General de Salud. Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación. Reglamento Federal de Seguridad, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo.

FUENTES DE CONSULTA Programa Nacional de Salud 2007-2012. Proyecto Salutia, consultado el 18 de mayo de 2011.

En defensa de la representación política: acotaciones a Giovanni Sartori* Mauro Arturo Rivera León**

RESUMEN: El presente artículo pretende ABSTRACT: This article strives to study incrustarse en el debate acerca de la the debate of the legitimacy of political legitimidad de la representación política. representation. Taking as ground Sartori’s Así, basándose en un ensayo de Sartori, se defense of political representation, the argumentará que a pesar de que las article distinciones

arguments

distinctions

representación/representatividad

that

even

such

thou as

y representation/representativeness

and

mandato privado/mandato político, son private mandate/political mandate, are argumentos fuertes, no son decisivos en strong arguments, they are not decisive legitimar la prohibición del mandato and fail to legitimate the prohibition of imperativo. De tal suerte se argumentará imperative mandate. As such, it will be que

las

condiciones

sujetos

que argued that conditions and subjects that

garantizaba el mandato representativo han were

guaranteed

representative

cambiado, por lo cual, la legitimidad de mandate have changed, and therefore, the una prohibición absoluta de figuras como legitimacy of an absolute prohibition of

Artículo recibido el 09 de noviembre de 2011 y aceptado para su publicación el 06 de enero de 2012. ** Mauro Arturo Rivera León, Universidad de Sonora. Abogado, articulista y Jefe de Publicaciones de la revista Letra Joven. Coautor del Libro “Elementos de Lingüística Jurídica”, Fontamara, 2010. Actualmente radica en España donde estudia un Máster en Derecho Parlamentario, Elecciones y Estudios Legislativos en la Universidad Complutense de Madrid. Facebook.com/mauroarturoriveraleon; @MauroArturo (twitter).

el recall aparejadas al mandato imperativo figures such as recall (based on imperative es debatible, pero no manifiestamente mandate) it’s debatable, and not strictly necesarias.

necessary.

Palabras clave: Representación, Recall, Key words: Representation, Recall, Imperative Mandate. Mandato Imperativo.

SUMARIO: 1. In Limine. 2. Representación y democracia en Sartori. 3. Consideraciones sobre la representación política. Conclusión. Bibliografía.

In Limine

Democracia y representación se han presentado a nosotros como un binomio difícilmente escindible. Sin embargo, a pesar de la naturalidad con la que han estado unidos, el concepto de democracia representativa ha planteado numerosos problemas. Independientemente de modelos democráticos alternativos, si partimos de la base de una aceptación de la democracia representativa, ni la noción democracia o representación pueden resultarnos claras1. Para situarnos dentro del esquema de la teoría de la representación, nos basaremos en un brevísimo ensayo clave de Giovanni Sartori en el que se expone una defensa de la representación política. De tal suerte, pretenderemos demostrar que los argumentos utilizados con regularidad para defender una representación ausente del cuaderno de mandato o mandato imperativo no son tan sólidos como se ha presupuesto. Nuestra indagación en el concepto de representación tomará como piedra angular el arquetipo conceptual adoptado en la democracia representativa. A

1 Sobre la problemática etimológica de la noción democrática véase, NUN, José, Democracia ¿Gobierno del pueblo o gobierno de los políticos?, Fondo de Cultura Económica, México, 2002, pp. 22-27.

mayor abundamiento, cuando hagamos referencia a la representación política, asumiremos que hablamos de un representante que supone una preferencia mayoritaria2, adolece de mandato imperativo, es representante de la nación o la volonté générale y tiene derecho a juicio crítico3 y voto racionalizado4. Este esquema de representación es independiente de su concreción constitucional5. Finalizaremos abogando por una reconsideración de la legitimidad del mandato imperativo (que es independiente de la idoneidad de su planteamiento), así como una reformulación del concepto de representación política que vista con ropajes mayoritarios al representante o se abstenga completamente de asociarlo con una transmisión preferencial.

Véase SARTORI, Giovanni, Teoría de la Democracia, El debate contemporáneo, Alianza Editorial, Madrid, 2001, p. 169. Sartori opina que la regla mayoritaria viene a representar la dimensión vertical de la democracia, es decir, el sector político en donde se denota la jerarquía que, a nuestro juicio, implica legitimación política. 3 Cfr. ALENGRY, F., Condorcet: Guide de la Révolution francaise, Paris, 1904, reimpresión Ginebra, 1971. Así, Alengry analiza el discurso de Condorcet (p.409): “El pueblo me ha enviado no para sostener sus opiniones, sino para exponer las mías; no se ha confiado sólo a mi celo, sino también a mis luces y uno de mis deberes hacia él es la independencia absoluta de mis opiniones”. 4 Este concepto de representación se basa fundamentalmente en las construcciones francesa e inglesa. En Francia, se construye el concepto de representación nacional (volonté générale), donde el representante expresa los deseos de un ente abstracto llamado nación que no equivale al cuerpo electoral o al pueblo mismo. En Inglaterra, se parte de la noción Burkeneana, para definir al representante como un miembro de un órgano deliberativo y no un transmisor de voluntades y deseos; Véase BURKE, Edmund, “Discurso a los electores de Bristol” (1774), en Edmund Burke: Textos Políticos, Fondo de Cultura Económica, México, 1942, pp.309-314. P. “Pero instrucciones imperativas, mandatos que el diputado está obligado ciega e implícitamente a obedecer, votar y defender, aunque sean contrarias a las convicciones más claras de su juicio y su conciencia, son cosas desconocidas en las leyes del país y surgen de una interpretación fundamentalmente equivocada de todo el orden y tenor de nuestra constitución”; “El parlamento no es un congreso de embajadores…” (p.312). 5 Así, Francia consagró esta disposición en su modelo constitucional mientras que Inglaterra no lo hizo. Actualmente, las constituciones de Francia (art. 27), Alemania (art. 46 y ss), Italia (art. 67), Suiza, Dinamarca, Austria (art. 56), España (67.2), Portugal (art.155) y Bélgica, prohíben expresamente el cuaderno de mandato. Otros países han optado por deducir esta prohibición de sus cartas fundamentales.

Representación y democracia en Sartori

En su Defensa de la Representación Política6, Sartori asume la premisa de que la representación necesita una defensa. Así, para el politólogo italiano, el directismo, es decir, la relegación de la representación política a un nivel accesorio, es sólo primitivismo democrático. Sartori argumenta que no ha existido una defectuosa representación como institución política, sino representantes defectuosos, es decir: deficiencia individual, no institucional. De igual forma, traza una valiosa distinción política entre representación y representatividad. Mientras que la primera alude a un voto composicional de características compartidas, el segundo alude a una transmisión de poder legitimada democráticamente. Otra distinción debe ser trazada aludiendo a la diferencia natural entre la representación producida en el seno del derecho privado y la representación difusa del derecho político7, más próxima al rol de un abogado o procurador que al del propio mandatario (p.3). Las consecuencias de este enlace representativo implican para Sartori tres aspectos:

a) receptividad del representante, al fomentar una

proximidad parlamentario-electorado en el conocimiento de sus demandas; b) rendición de cuentas, al haber una respuesta difusa por sus actos y finalmente c) destitución, aún cuando ésta se produzca en momentos determinados en la forma de castigo electoral.

6 SARTORI, Giovanni, “En defensa de la representación política”, Claves de Razón Práctica, núm. 91, Madrid, 1999, p.2-8. A partir de este momento, las referencias a esta obra particular de Sartori se harán directamente en el cuerpo del trabajo refiriéndose al paginado de este ensayo, cuando no se indique otra cosa. 7 Leibholz lo plasmó en el más puro sentido de la teoría del estado: “Il senso specifico della funzione rappresentativa consiste proprio nel fatto che, attraverso essa, la comunitá unificata nello Stato puó sempre nuevamente realizzarsi e riprodursi come associazione delle volontá..” Véase LEIBHOLZ, Gerhard, La Rappresentazione nella Democrazia (Trad. Italiano por Simona Forti), Giuffré Editore, Milano, 1989, pp. 100 y 101.

Así, plantea Sartori, que la representación desligada de un mandato imperativo es consecuencia sine qua non de la democracia representativa. Sin embargo, el propio Sartori reconoce que la representación ha sufrido los problemas de una explosión demográfica y la sobrecarga de asuntos parlamentarios. Los distritos electorales, que anteriormente se constituían por 5,000 electores, en su mayoría sobrepasan los 10,000 votantes en una circunscripción citadina y los 100,000 en la representación nacional. Complementando a Sartori, podría argumentarse que esta acumulación de electores han hecho prácticamente imposible la conformación de un cuerpo electoral cohesionado y capaz de girar instrucciones a sus representantes y cuyas preferencias, son prácticamente imposibles de transmitir porque la propia representación es contramayoritaria8. Dentro de la defensa representativa, se aboga por la selección de los representantes como una reconsideración de las virtudes de la meritocracia. De tal suerte, para Sartori, la representación tiene un diseño adecuado, y cualquier atisbo de injerencia popular o poder directo que contenga la idea de capacidad decisoria del pueblo representa una estupidez (p.6), niñería burda y pensamientos infantiles (p.4). Se argumenta que una democracia con un mandato imperativo sería disfuncional, produciendo resultados negativos. Un mayor poder decisorio del ciudadano debería llevar aparejada, consecuentemente, una mayor capacidad política. Entonces, podemos resumir la postura del politólogo italiano en tres grandes ideas: Así, la propia representación puede ser contramayoritaria. Esta idea la había manifestado con anterioridad en RIVERA LEÓN, Mauro Arturo, “Esbozo de teoría contramayoritaria: consideraciones de la countermajoritarian difficulty”, Teoría y Realidad Constitucional, núm. 28, Madrid, 2011, pp. 399-420. En particular 410-412. De hecho, el fundamento de mi teoría contramayoritaria se encuentra basado en el error conceptual que presupone equiparar mayorías legislativas con mayorías reales, vínculo sólo imposible de realizar por la naturaleza de la representación. 8

Primero, representación y representatividad son conceptos disímiles, dado que mientas representación es una transmisión legítima de poder, representatividad sí implica un criterio composicional o demográfico. Segundo, cuando se plantea la transformación del mandato representativo a un mandato imperativo, se confunden las nociones de representación política con representación en el derecho privado. Finalmente, como tercer argumento, el representante tiene una doble función representativa y técnica, funciones cuya preeminencia se garantiza mediante la representatividad del mandato y los méritos del mandatario.

Consideraciones sobre la representación política

Los argumentos de Sartori deben ser tomados con un cuidado particular, dado que utiliza varios presupuestos que no fueron objeto de debate. Por un lado, presupone que la democracia representativa es la democracia idónea, presupone también una aptitud de los representantes aparejada a una ineptitud política de la ciudadanía9. Por una parte, creo que debemos admitir que la distinción de la que parte la defensa de la representación del profesor italiano es perfectamente correcta: representación, representatividad y democracia son conceptos diferentes. Una gran cantidad de la crítica doctrinaria se basa en utilizar y mezclar indistintamente estos conceptos. A mayor abundamiento, el único órgano del estado que debe (en sentido

Sartori a lo largo de su ensayo utiliza numerosas analogías para exponer esta incapacidad ciudadana. Así, compara al representante con el cirujano o el profesor en su labor técnica (p.2); con un abogado (p.3) o con un escritor (p.8). De tal suerte, para Sartori, el suponer que la ciudadanía tiene capacidad para decidir es como suponer que el paciente puede operar, el lector escribir y el cliente litigar. Las analogías me parecen pedagógicas pero bastante desafortunadas. Por un lado tanto un cirujano como un abogado poseen una certificación académica que los hace expertos en la materia, certificación no requerida al representante. Es decir, si la capacidad ciudadana difiere de la de sus representantes es incidental, no normativo (como sí lo es el caso de las profesiones). De igual forma, aún cuando un ciudadano no tenga capacidad de litigar, sí puede revocarle la representación jurídica a su abogado y contratar otro que le parezca más conveniente. También, la analogía de Sartori juega en su contra, porque el médico tiene que pedir un consentimiento informado y el abogado también para ciertos actos.

estricto del sollen) ser representativo es el parlamento10. Si tomamos en cuenta la legitimación indirecta del gobierno en el parlamentarismo, veremos que la legitimación directa del jefe de gobierno en el presidencialismo es accesoria a la verdadera legitimación parlamentaria. De igual forma, en tanto que el Poder Judicial cumple una función estrictamente técnica, no cabe predicar una necesidad de representatividad en su conformación para obtener un carácter democrático11. También debemos asumir como correcta la distinción que realiza del mandato en el derecho privado y del mandato político. La única relación posible, sería suponer que, en caso de existir un mandato privado entre representantes y representados, este mandato es de plenos poderes, de ejercicio conjunto (por las mayorías requeridas para los procesos parlamentarios) e irrevocable. Por el contrario, creo incorrecta la afirmación implícita de que es irrelevante privar al procedimiento democrático del último viso de ropajes mayoritarios. Sartori afirmaba (p.4) que las consecuencias de la relación representativa trae aparejada una receptividad del representante, una rendición de cuentas y la posibilidad de destitución. Esta conexión entre representación, responsiveness, accountability y removability es una afirmación basada en una construcción sumamente teórica del representante. Si no existe el mandato imperativo, las instituciones del recall12 o la afirmación legal de una transmisión de preferencias electorado-representante, todas las características de la representación de Sartori se Véase CHUECA, Ricardo, La regla y el principio de la mayoría, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 168, donde se argumenta que el estado democrático requiere de la representación para la imputación de una voluntad al sujeto estatal. 11 Véase RIVERA LEÓN, Mauro Arturo, “Jurisdicción constitucional: ecos del argumento contramayoritario”, Cuestiones Constitucionales, núm. 22, Enero-Junio, México, 2010, pp. 223-260, en donde discuto la countermajoritarian difficulty, imputación del carácter antidemocrático del poder judicial. Para una reflexión de la legitimidad en el caso mexicano, RIVERA LEÓN, Mauro Arturo, “The countermajoritarian difficulty: Bickel and the Mexican case”, Mexican Law Review, vol. 3, núm. 1, pp. 25-47 y en particular 40-47. 12 Sobre el mandato imperativo a nivel Europeo y un estudio general de la institución del recall, véase los reportes de la Comisión de Venecia para la Democracia a través del Derecho, en particular la opinión 423/2007 de 22 de Mayo (Estrasburgo) sobre el estatuto de los parlamentarios del Verkhovna Rada Ucraniano y su consecuente opinión consultiva 488/2008, de junio de 2009 sobre las prácticas de Mandato Imperativo. 10

vuelven constructos teóricos, sin aplicación en el plano práctico. ¿Por qué debe rendir cuentas un representante si una norma no le obliga a ello? ¿En dónde se manifiesta la obligación de escuchar al electorado una vez que han sido electos? Y, dado que no hay un mecanismo para su remoción, la única forma de entender la removability de Sartori es un castigo diferido bajo el entendimiento de la no reelección, mismo que desaparece si esta sucesión de mandato ya está prohibida de forma consecutiva como en el caso mexicano. Sartori, también parte de la base, de que el mandato se legitima con el fundamento de la asamblea francesa: la deliberación. La única forma de no percibir un cierto cinismo de Burke (quien no fue reelecto en Bristol) o de Condorcet, es la presuposición de que efectivamente esta libertad es in ingrediente esencial en la asamblea deliberativa. Sin embargo, si las condiciones han cambiado, la justificación debe hacerlo ¿qué parlamento, hoy en día, puede considerarse verdaderamente un órgano deliberativo de los parlamentarios13? No, lo que se debate en los parlamentos modernos (salvo raras excepciones) son políticas de partidos, posturas de partido14. Cuando Sartori defiende continuamente la libertad del representante, ignora (aún cuando sea de forma deliberada) que el propio representante está sujeto a un sistema de partidos fuera de la cámara y a un sistema de grupos parlamentarios dentro de ella, lo cual, sin duda, distorsiona el constructo de la voluntad nacional15 o el resultado deliberativo16. Los partidos son alter parlamentos o directamente un sustituto.

Reconozco que este es un argumento fáctico, más que de diseño y lógica institucional. Sobre el desgaste a la democracia representativa por el sistema de partidos véase, LAPORTA, Francisco, “El cansancio de la democracia”, en CARBONELL, Miguel (Compilador), Democracia y representación: un debate contemporáneo, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2005, p. 35-52. 15 LALUMIÉRE, Pierre y DEMICHEL, Andre, Les régimes parlamentaires européens, París, 1966, p.10. Para los citados autores franceses, la representación más que descubrir la voluntad nacional, la crea de forma arbitraria. 16 Véase ALONSO DE ANTONIO, José Antonio y ALONSO DE ANTONIO, Ángel Luis, Introducción al Derecho Parlamentaria, Dykinson, Madrid, 2002. Se argumenta (p.99) que esta preponderancia de partidos impide una mayor fidelidad a la voluntad general. De igual forma 13 14

Ante esta partidocracia17, la teoría de la representación política como una garantía de la conformación del órgano supremo deliberativo, no es más que un eufemismo para tolerar atisbos de irresponsabilidad18. De tal suerte, aún compartiendo la doble naturaleza del representante por la que pugna Sartori (como

órgano

técnico

como

transmisor

voluntad),

existe

una

descompensación en ambas funciones. La función de transmisión de voluntad, que concedemos acotada a un marco representativo, se ha nulificado prácticamente. La voluntad mayoritaria difiere de la voluntad legislativamente mayoritaria. Pero no sólo la transmisión de voluntad se ha vuelto cuestionable o ¿acaso existen controles para la función técnica que realizan los parlamentarios19? Contrario a la implícita formulación que Sartori realiza del parlamentario, nos decantamos por una visión mucho más realista. Los parlamentarios, en la mayoría de las ocasiones, no son expertos en la actividad normativa, no pueden argumentar una legitimación cognitiva-funcional, como sí es posible predicarla de miembros del poder judicial.

véase PUNSET, Ramón, Estudios Parlamentarios, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 202, quien argumenta que, en referencia al caso español, la preponderancia de los grupos parlamentarios sobre el representante individual es indiscutible. 17 Así PRESNO LINERA, Miguel Ángel, Los partidos y las distorsiones jurídicas de la democracia, Ariel Derecho, Madrid, 2000, pp. 111-173. Aún cuando el análisis de Presno se circunscribe concretamente al caso español, prácticamente las mismas objeciones planteadas, son formulables en el caso mexicano respecto a la ausencia de democracia interna partidaria (p. 61), la incidencia de los partidos en el congreso (p.112); el declive de la función del representante por el protagonismo de los partidos (p. 169), etc. 18 Bobbio señala las características del mandato a) en cuanto goza de la confianza del cuerpo electoral, una vez elegido, ya no es responsable frente a sus electores y en consecuencia no es revocable; b) no es responsable directamente frente a sus electores, precisamente porque él está llamado a tutelar los intereses generales, de la sociedad…”; BOBBIO, Norberto, El futuro de la democracia, Fondo de Cultura Económica, México, 2008, pp. 55-56. 19 Una fundamentación posible para la deliberación parlamentaria en contraposición a la democracia asambleística es que la deliberación transforma y somete las pasiones del juicio. Véase HABERMAS, Jürgen, “Drei normative modelle der Demokratie”, en MÜNKLER, H. (coord.), Die Chancen der Freiheit. Grundprobleme der Demokratie, 1992, pp. 11 y ss. Existe traducción al español: “Tres modelos de democracia”, Polis, Revista de la Universidad Bolivariana, vol. 4, núm. 10, 2005, Santiago de Chile. Podría también argumentarse que es responsabilidad del electorado medir la capacidad política del representante, pero esto nuevamente sería lógica fáctica e incidental al diseño de la representación.

Sartori, afirmó (p.4) que los partidarios de una injerencia mayor del cuerpo electoral en las decisiones del parlamentario son pensadores infantiles, niños que han olvidado las causas del surgimiento del mandato representativo: pueri sunt, et perlia tractant, sostuvo. (Niños son que hacen cosas infantiles). Así, de forma burlesca, Sartori pretende evidenciar que la institución del mandato imperativo tiene una teleología que no debe ser olvidada por quienes son constitucionalmente analfabetos (p.4). Sin embargo, deliberadamente parece omitir que la propia institución del mandato representativo fue instaurada en condiciones muy distintas a las actuales y tenía también la teleología particular de formar una asamblea verdaderamente deliberativa, bajo el presupuesto de hombres de luces influenciados por el individualismo y filosofía de la ilustración. Si la asamblea pretendida no se conforma20 y las condiciones originales no se producen ¿por qué la prohibición debe mantenerse? En suma, si hemos de considerar en un plano crítico la posibilidad de ciudadanos sin una alta capacidad política decisoria y hemos de considerar la posibilidad de manipulaciones mediante instrumentos como el recall basados en un mandato imperativo, debemos también considerar la opción (altamente posible) de que el parlamento haya perdido su calidad de órgano deliberante de representantes individuales y considerar también que los parlamentarios puedes igualmente no estar calificados ni desde la perspectiva técnica ni desde la representativa21. Si hemos de considerar realidades, consideremos ambas; predicar el carácter utópico de una de las partes de la relación representativa mientras se predica la realidad palpitante de la otra constituye sólo una omisión imperdonable, o un olvido deliberado. Sartori no ha argumentado los fundamentos de esta Esta ficción es popular inclusive a nivel jurisdiccional, véase la sentencia del Tribunal Constitucional Alemán: (Bundesverfassungsgericht 7, 63, 73) donde se sostiene que el mandato representativo es el instrumento idóneo para garantizar la representación del pueblo alemán a todo parlamentario. 21 Sin embargo, concedemos que ya Sartori ha intentado en otras ocasiones establecer un vínculo entre sistema electoral y aptitud del mandatario. Véase SARTORI, Giovanni, Democrazia: Cosa E’, Rizzoli, Milano, 1993, p. 98 y ss. 20

meritocracia y no ha mencionado tampoco que, en la mayoría de los ordenamientos, no se exigen mayores requisitos para la representación política que la aptitud de sufragio pasivo y nacionalidad, con lo cual, si acaso existe una superioridad intelectual del representante sobre el representado, esta superioridad es incidental y casual, no exigida por la relación representativa. Así, por ejemplo, creemos criterios más adecuados de justificación del mandato libre la gran cantidad de electores representados por un parlamentario o las decisiones administrativas que deben salir de la esfera del representado. Sin embargo, partiendo de la distinción entre mandato libre (sin cuaderno de instrucciones) e irrevocabilidad, el primero tiene una perfecta lógica sistémica, mientras que el segundo sigue, a nuestro juicio, siendo un concepto debatible.

Conclusión

A modo de conclusión, podemos afirmar que una gran parte de las pugnas por la concesión de un mandato imperativo se debe a las confusiones ente representatividad (composición símil por elección demográfica) y representación (delegación de poder legitimada por una intervención parcial). El mandato político debe entenderse como una concesión más amplia que el mandato privado, no sólo por la historia constitucional a la que hace alusión Sartori, sino fundamentalmente por la incapacidad de un gran electorado de manifestar una voluntad unívoca. Empero, negamos que receptividad, rendición de cuentas y posibilidad de destitución, se produzcan por el solo hecho de la relación representativa. Afirmarlo, como lo hace Sartori, parece predicar una idoneidad que no existe en el representante. De igual forma, los partidos políticos han alterado tanto el sistema democrático que difícilmente el parlamento puede ser descrito como una asamblea deliberativa de individuos, es, más bien, una confrontación entre partidos políticos.

Tampoco existen procesos de selección técnica (basado en méritos) en la confección de las listas de candidatos, ni un modus operandi democrático interno en los partidos políticos. Las garantías que implica el mandato representativo estaban destinadas a individuos con las luces de la ilustración y pensadas para una deliberación basada en individuos libres de toda atadura, no a parlamentarios con fuerte disciplina de partido cuya discusión gira en torno a intereses de grupos políticos que luchan por cotos de poder22. Ahora bien, debemos reconocer que los argumentos que se han expuesto no son base para afirmar que propugnamos por la inclusión del mandato imperativo sin restricciones. Una incorporación acrítica de la figura, destinada a su inoperatividad, se convertiría rápidamente en un adorno23. Así, la discusión de la legitimidad del mandato imperativo es escabrosa y, contrario a lo que afirma Sartori, quienes pensamos que debe haber una mayor inclusión del pueblo en la res publica, no expresamos pensamientos infantiles. Por el contrario, quienes piensan que la representación política debe estar aparejada a una irresponsabilidad dadas las características ideales del representante, quienes creen que la relación representativa conlleva automáticamente responsabilidad y receptividad, que el parlamento es el templo de la discusión y la razón, y quienes piensan que no es necesario concebir una nueva representación política: pueri sunt, et perlia tractant.

Así, un análisis relativo a la reforma constitucional española y el mandato de partidos, véase TORRES DEL MORAL, Antonio, “Requiem por un mandato representativo”, Revista de Derecho Político, núm. 81, Mayo-Agosto 2011, Madrid, pp. 11-60. Se argumenta que el parlamento no ha cumplido su cometido como cámara de deliberación y templo de la razón (p.55) y que ha existido un falseamiento de la institución que nos ha acercado al mandato de partidos (p.56). Los partidos políticos parecen haber constituido un alterparlamentarismo, las deliberaciones (si las hay) se producen en el seno de la cohesión partidista. 23 Piénsese en el caso venezolano.

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La Globalización y la Reforma Penal en México* Dr. María Isabel Arredondo Icardo**

RESUMEN: Con la vitalidad de los diferentes procesos de la globalización y del libre comercio, el mundo está cambiando vertiginosamente en todo los frentes. En este sentido, es necesario que los Estados adopten medidas precisas, ya que también atentan contra la seguridad pública de los mismos. Es por ello que la Reforma Constitucional en materia penal, surge como una alternativa de seguridad nacional ante la mundialización. Este estudio tendrá como fin mostrar el impacto bipolar entre la globalización y la reforma. Se mostrará también como el Estado está atravesando por una crisis en la disminución de su poder público, permitiendo el paso al poder privado. Palabras Claves: globalización, reforma penal, seguridad, estado.

ABSTRACT: With the vitality of the different processes of globalization and free trade, the world is changing all fronts dizzily in this sense, it is necessary for States to adopt necessary measures, as they also threaten the public safety of them. That is why the constitutional reform in criminal matters arises as an alternative to the globalization national security. This study will aim to show the impact bipolar between globalization and the Reformation. They also show you how the State is going through a crisis in the reduction of their public, allowing the switch to private power.

Keywords: globalization, penal reform, security, state.

SUMARIO: Introducción. 1. Implicaciones Globales . 1.1. Turismo. 1.2. Ingreso. 1.3. Paraísos fiscales. 1.4. Gobernabilidad. 2. Implicaciones Globales 2.1. Seguridad. 2.2. Migración. Conclusión. Bibliografía. *

Artículo recibido el 09 de noviembre de 2011 y aceptado para su publicación el 06 de enero de 2012. ** Dra. María Isabel Arredondo Icardo, Profesor e Investigador de la Universidad de Varsovia, Polonia; Doctor en Ciencias Humanas, por la Universidad de Varsovia; Maestría en Relaciones Internacionales Políticas y Económicas (con mención honorífica), por la Escuela Superior de Economía de Varsovia (SGH); Maestría en Economía de Estados Unidos, por American Studies Center Warsaw University; Cursos en Derechos Humanos, en Estrasburgo, Francia. Ha coordinado, dictado y publicado numerosas Conferencias Internacionales en diferentes Congresos Europeos. Ha trabajado como Internacionalista en diferentes Empresas en Europa.

Introducción Quisiera comenzar expresando mi sincero agradecimiento al Centro de Estudios sobre Derecho, Globalización y Seguridad (CEDEGS), a la Facultad de Derecho de la U.V., a todos y cada uno de los participantes que tan amablemente me han brindado su apoyo y, especialmente, al lector, esperando que mis observaciones pudieran ser de su interés.

1. Implicaciones Globales 1.1. Turismo. Tomando en cuenta que el fenómeno turístico tiene efectos económicos relevantes, a pesar de que no establece una motivación lucrativa en su esencia; y, además, de una serie de repercusiones infinitas que implican su esquema de actividades, se ha tenido como importante incluirlo en este estudio; en tanto toca como sujetos de acción por extensión, tanto la movilidad de personas, como el transporte y los medios masivos de comunicación. Ahora bien, sostenemos la premisa de que todo Estado tiene como prioridad ofrecer a los turistas una estancia segura y placentera sin mayores percances, principalmente porque, en breve: • • • • •

Los desplazamientos turísticos son importantes para la economía del país. Es un negocio importante que influye fuertemente en el Producto Interno Bruto (PIB), Tiene efectos económicos redituables para otros sectores como la hotelería y la gastronomía. El visitante se encuentra fuera de su entorno habitual; El Estado desea promocionar los valores y la cultura de su país.

En principio, es por lo que creo que la reforma penal y, más específicamente, la implementación de los juicios orales, fortalecerían los objetivos de los puntos anteriores, y en consecuencia ofrecería al turista, en caso de requerirlo, una administración de justicia eficaz. Como se puntualiza más arriba, el país necesita ofrecer al visitante, que viene con el propósito de descansar y divertirse, y/o conocer la cultura originaria del país huésped, una seguridad eficiente en su estancia, movilidad, recreo nocturno y, sobre todo, el manejo de sus tarjetas y bienes monetarios, sin el temor eventual de un hurto o malversación. El propósito general en sí, es no

perder al turista y que, éste, se vaya satisfecho y, ante todo, promocione, a su retorno, el reconocimiento de que México es un país seguro, buen anfitrión y que además, adicionalmente, ofrece una cultura milenaria como atractivo turístico. De esta manera, se cumple, por un lado, con los principios de la promoción del turismo seguro y, como consecuencia, las ganancias de su productos y servicios; en tanto que, por el otro, las reformas que el gobierno ha decretado, tengan implementaciones efectivas, y, así, entremos en una etapa de satisfacción y desarrollo, tanto para el bien del pueblo como para la confiabilidad de sus gobernantes. Sumando, evitar a través de un sistema legal óptimo la incertidumbre y la subestimación de los valores y capacidades de la Nación, tanto en el ámbito nacional como internacional, y crear, con ello, un ambiente social que disminuya la inseguridad de sus ciudadanos, recupere la credibilidad de sus gobernantes y de las instituciones internacionales. Más aún, el turismo llamado “fronterizo”, descubre y sorprende un tipo de cruce de frontera en donde se movilizan, increíblemente, mayor entrada de mexicanos al país, frente a su salida. El volumen, característica inusual y su ubicación territorial, aumenta la necesidad y urgencia de correcciones a las estrategias de seguridad. Al parecer, el proceso penal acusatorio fortalecería en gran manera esta situación, dado los litigios legales que pudieran aparecer ante la enorme cantidad de ingresos y egresos que maneja esta zona, que no deja de ser relevante como bien señala, Gómez1: Su importancia se mide por el número de cruces (no todos por turismo). Este fue de 149 millones en 1989 y de 158 millones en 1990 (6% mayor), de los cuales 70 millones llegaron a nuestra frontera y 88 millones de mexicanos visitaron la frontera de Estados Unidos. Traducido este movimiento en dólares, podemos decir que de 1984 a 1990, el ingreso anual promedio fue de casi 1.500 millones, mientras los egresos sumaron, también en promedio 2.070 millones.

Como ejemplo oportuno, parece importante resaltar que una de las ciudades prototipo de este portento de cruces, la ciudad de Tijuana, es, al mismo tiempo, una región caracterizada en las últimas décadas por los observadores internacionales como altamente insegura.

1.2. Ingreso.

GÓMEZ G., Moisés, GUTIERREZ, R., Rosa, M., Introducción al Derecho Económico, Edit., Esfinge, Estado de México, 2009, p. 141. 1

Aunque el ingreso se circunscribe dentro de la rama de la seguridad social, la cual engloba principalmente el bienestar de las personas en el campo del trabajo, trataré de mostrar que éste, asimismo, tiene una interrelación complementaria con la seguridad pública, resaltando que los salarios bajos o precarios, como la falta de ellos, conlleva indirectamente a elevar la delincuencia. Esto es, la necesidad por la falta de remuneración en el mercado formal, desembocará en búsquedas alternativas de escape, siendo el trabajo ilícito y la búsqueda del dinero mal habido el motor coyuntural, y, en el mejor de las suertes, en el trabajo informal. Otras opciones, en cambio, pueden manifestarse incluso con el suicidio, devenido de una inestabilidad psicológica. Es decir, la inseguridad socioeconómica de la persona conlleva, en ciertos casos, a un desequilibrio humano que implica disturbios en varios aspectos. Como dicen Altvater y Mahnkopf,2 La mayoría de los asalariados en relación de dependencia, tanto en los sectores formales de la economía como en los informales, se ven afectados en la actualidad (directa o indirectamente) por una pérdida de seguridad socioeconómica. Para poder apreciar este fenómeno hace falta, por cierto, una mirada amplia, porque es posible entender como expresión de la carencia de seguridad socioeconómica múltiples fenómenos (como los déficit de seguridad socioeconómica de quienes tienen empleos precarios en los países desarrollados, la falta de un ingreso seguro básico en los países subdesarrollados y emergentes, los temores relacionados con el trabajo, los problemas psíquicos y psicosomáticos que han aumentado de manera exponencial precisamente en países que cuentan con altos ingresos y un sector aún mayor de relaciones laborales formales). La OIT tiene, por lo tanto, buenas razones para formular reclamos universales de “decent work”, que deberían ser válidos tanto para los trabajadores asalariados en el mercado laboral formal como para el trabajo asalariado no registrado y los trabajadores (pequeños) independientes en el sector informal; para la mano de obra visible en la fábricas, oficinas y negocios tanto como para los invisibles, que realizan teletrabajo o que trabajan como personal doméstico, es decir, para ambos géneros.

Si a esto agregamos que la justicia social está en constante evolución. Ciertamente, en base a la velocidad y hegemonía de la globalización, encontramos que las tareas políticas, como los sistemas legales, tienen que reaccionar con cambios estructurales que vayan acorde, en la medida de lo posible, a estas transformaciones globales. En este contexto, los juicios orales son una respuesta natural a este principio, a fin, no solo, de resolver los problemas, mas para estar empatados con ellos y, de esta manera, tener la certeza de una justicia más acorde con la época que se vive. En este sentido, resulta interesante citar cual era la misión de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), en dos épocas distintas, a manera de mostrar la diferencia política, en realidades distintas, de los principios de la institución. En el año de 1969 decía: “la principal tarea de la Organización Internacional del Trabajo consistirá en velar por que este mundo nuevo se base ALTVATER, Elmar y MAHNKOPF, Birgit, La Globalización de la Inseguridad: trabajo en negro, dinero sucio y política informal, Trad., VILLEGAS, Silvia, Buenos Aires, Paidós, 2008, p. 309. 2

en la justicia social, es decir, cumplir el mandato consagrado en el documento de Ginebra: “Si vis pacem, cole justician”. Si deseas la paz, cultiva la justicia”. Frase por la que el Comité Noruego le otorgaría el Premio Novel de la Paz. Sin embargo, la visión de la misma, con el tiempo, se vio en la necesidad de modificaciones, pues, aunque los principios, en mi opinión, siguen siendo válidos, la misión actual sustenta cambios: “El objetivo primordial de la OIT es promover oportunidades para que mujeres y hombres puedan obtener un trabajo decente y productivo en condiciones de libertad, igualdad, seguridad y dignidad humana”.3 Como podemos observar, tuvo que evolucionar la concepción primaria, a pesar del galardón obtenido, en razón de la nueva realidad globalizada con sus diferentes aspectos, en donde, esta última, incluye el tema de género y la seguridad. De la misma manera, siguiendo este modelo, los temas penales tendrían que ser actualizados ante las nuevas realidades. El derecho procesal inquisitorio o mixto, en donde el juez le compete acusar, defender y juzgar, es de consenso general obsoleto; pues ya no opera con las necesidades actuales de la realidad social, aun cuando cumplió eficientemente con su trabajo, hasta cierto momento. Por lo que, resulta conducente que el gobierno decrete reformas, en base a los fundamentos del derecho procesal acusatorio, en donde destacan el principio de los juicios orales como una novedad apropiada.

1.3. Paraísos fiscales La Reforma Penal (RP)4, en colaboración nacional, con la Unidad de Inteligencia Financiera (UFI) de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), así como del apoyo internacional del Financial Action Task Force (FATF), reforzará fuerzas a favor de debilitar las acciones de los centros financieros offshore (paraísos fiscales), los cuales, con sus acciones de desregularización y de la aparentemente inofensiva confidencialidad bancaria, generan indirectamente el encubrimiento del dinero ilícito. Evidentemente este es un reto muy difícil de salvar, por las caracteríscas del mecanismo financiero global respecto del blancamiento de activos. Al respecto Altvater y Mahnkopf, describen 5: Este nuevo fenómeno es una consecuencia directa de la globalización financiera. Si bien el lavado tiene, de hecho, una larga historia, las proporciones se han desplazado. En el “lejano oeste”, para legalizar totalmente el dinero robado en el ataque a una diligencia era suficiente Tomada el 1 de septiembre de 2011. <http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/mission-and-objectives/lang--es/index.htm> 4 Véase para mayor información el artículo 20 sobre el proceso penal acusatorio y oral. Diario Oficial de la Federación, Tomo DCLVII, No. 13, México, D.F., miércoles 18 de junio de 2008. 5 Op. Cit., pp. 203-204. 3

con depositarlo en un banco en otro estado. A partir del desarrollo explosivo de los mercados financieros globales, la desregulación y la liberalización los controles se han vuelto más difíciles, especialmente porque con los centros financieros offshore surgieron special jurisdictions, los actores privados tuvieron la posibilidad de ocultar tanto los lugares de origen y destino como los remitentes y receptores de los flujos de dinero.

Se ha juzgado pertinente, mostrar aquí, Figura No. 1 (ALTVATER Y MAHNFOPF: 2008:215), el proceso de la circulación del blanqueamiento de activos, con la finalidad de observar la dimensión de lo expresado anteriormente. Figura 1 La circulación del lavado de dinero (bosquejo esquemático)6

Mercancía (ej. Droga)

Dinero (moneda A)

Actos preparatorios

Ubicación

Lavado de dinero

Dinero (moneda B)

Desplazamiento

Encubrimiento

Mercancía (ej. acciones droga)

Integración

La primera fase de producción de la mercancía y su venta a cambio de dinero es el llamado “acto preparatorio” del lavado de dinero. Estos actos son ilegales y/o criminales. Si no existieran, los ingresos monetarios no tendrían que “lavarse”. Entre ellos se encuentra la producción de drogas y su tráfico, el comercio ilegal de armas, el tráfico de personas (trafficking) y el pasar inmigrantes (smuggling), el contrabando de armas (a veces una forma directa de expresión del (countertrade), la prostitución organizada, la corrupción, los delitos de falsificación. Estas acciones preparatorias se llevan a cabo en los límites del mercado (barreras cambiarias y aduaneras) y en la ciudad se han multiplicado en los mercados financieros y de valores: fraude bancario y con tarjeta de crédito, fraude con inversiones, por ejemplo de alta rentabilidad de Internet sin la declaración de riesgo requerida o la autorización para negociar títulos y acciones, fraude con tarifa (o comisión), por quiebra, malversación, entre otros.

1.4. Gobernabilidad.

Este bosquejo ha sido transformado con las herramientas Word, mas conserva en su estructura la versión original del autor.

La globalización ha creado nuevos parámetros en la política. Ésta, está dejando a los gobiernos sin la potestad que los distinguía. En este sentido, la sociedad a la que gobiernan, incluyendo a los miembros de las mismas instituciones públicas, están perdiendo confianza. Esta situación, lleva a tratar al poder de los Estados con informalidad e indiferencia; poniendo, con ello, en situación de cuestionamiento, casos extraordinarios, el Estado de Derecho. A pesar de que los mismos, en cuanto a los valores de sus actividades, como las nuevas normativas establecidas para combatir la inseguridad, sean justificadas. A este respecto Altvater y Mahnkopf7, dicen: En el curso de la liberalización, las fronteras territoriales se tornan cada vez menos importantes, las aduaneras y otras reglamentaciones dejan de tener efecto y son los mercados globales los que definen la política de los gobiernos. Las fronteras entre pueblo y Estado también se vuelven difusas en el espacio global. En muchos países, los procesos de migración han dado origen hace ya tiempo a una “ciudadanía múltiple” y, en este contexto, han eliminado también las congruencias: la congruencia de la participación democrática en las decisiones y el sentirse afectado por ellas y la que existía entre quienes pagan dentro del Estado social y quienes usan sus prestaciones. Los límites del poder del Estado han perdido su importancia en la medida en que la soberanía es dividida o delegada a niveles supraestatales: en el curso de la integración regional o la formación y fortalecimiento de instituciones y organismos internacionales. Es verdad entonces que la gobernabilidad está cada vez menos asentada en los Estados nacionales y sus instituciones.

En este sentido, la implementación del Derecho Procesal Acusatorio se torna en un reto, ya que tenemos que luchar, principalmente, con la informalidad que ha sido generada por la globalización. En principio ya podemos observar esto, con la baja disponibilidad de los Estados, en algunos casos, de implementar la Reforma Penal, aunque exista cierta unanimidad, moral y general, de la importancia del cambio. Si además de esto, agregamos, que no contamos con la cultura de legalidad, la cual consiste como señala Madrazo8 en “que los gobernados sepan con toda claridad cuáles son las consecuencias por violar una norma jurídica y, antes que eso, que puedan percibir plenamente que el hecho de violar una ley va a tener consecuencias jurídicas, sobre todo si esas leyes se encuentran dentro del marco penal”. Pero, más peligroso resultaría aún, el hecho de que se llegara a la fecha tope, año 2016, aún cumpliendo, sin haber hecho un cambio de mentalidad respecto de la misma, o sea, seguir utilizando costumbres de los procedimientos anteriores.

2. Implicaciones Globales Op. Cit., pp. 23-24. Tomado 18 de agosto <http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/1/d/dII.htm>

7 8

2011.

2.1. Seguridad. La frontera con más de 300 kilómetros de longitud entre México y E.E.U.U., presentan, para el primero, desde la venta de estupefacientes e inseguridad pública; como, para el segundo, compra de sustancias ilícitas y terrorismo.9 Como resultado, de ello, el Muro Fronterizo se fortalece, y el menoscabo de sus relaciones, se hace cada vez más presente entre ellos. Pero, sobre todo, como señala Chanona10 “No existe un visión compartida de los países de América del Norte sobre el significado de la seguridad y las amenazas a ésta. Sin embargo podemos identificar una serie de acuerdos mínimos en la materia, derivados de las necesidades inmediatas del aseguramiento del territorio estadounidense”. El Tratado de Libre Comercio (TLCAN), desde sus inicios ha generado críticas y polémicas hasta el día de hoy, pero es indudable que las transacciones comerciales se han intensificado de manera extraordinaria, incluyendo todos los campos y haberes. Basta con mostrar que “las remesas enviadas por los inmigrantes desde Estados Unidos a México alcanzaron los 25,000 millones de dólares (mdd)” 11, convirtiendo a México en el segundo país receptor de remesas en el mundo, únicamente detrás de la India. Ello significa que el monto de las remesas supera las exportaciones petroleras y no petroleras, así como la inversión extranjera directa, erigiéndose como la segunda fuente de divisas del país. La implementación de los juicios orales, ante estos hechos, es una respuesta acertada que no puede esperar, pero que, al mismo tiempo, va enfrentar seguramente una serie de obstáculos en donde la frontera norte, territorialmente hablando, representa una problemática llena de acertijos.

2.2. Migración.

9 „Algunos críticos señalan al ataque terrorista del 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos como lo que puede ocurrir cuando la globalización ignore a las personas pobres del mundo […] Debido a la amenaza del terrorismo, los estadounidenses se volvieron cada vez más preocupados por su seguridad y subsistencia”, CARBAUGH, 2009, Op.cit., p. 22. 10 CHANONA, Alejandro, La comunidad de seguridad en América del Norte: una perspectiva comparada con la Unión Europea, UNAM y Porrúa, 2010, p. 84. 11 CSABA, Pólyi, Reflexiones sobre la migración mexicana, en SANTANA, Adalberto, (coordinador) “Retos de la Migración Latinoamericana”, Instituto Panamericano de Geografía e Historia, UNAM, México, 2007, p.28.

El objeto de estudio de este apartado será la migración mexicana. Entendiendo que el principal problema es el escaso nivel de desarrollo en algunos Estados de México, y la imposibilidad de conseguir un empleo decente. La facilidad y la tendencia natural es desplazarse hacia los vecinos del norte. Esta movilidad es tan amplia y frecuente que está originando una crisis. Primero, porque difiere mucho de otras inmigraciones, y seguidamente porque se establecen en territorios que antes pertenecían a México. Sin tomar en cuenta, otro dato importante: el arraigo profundo a su cultura y tradiciones. Sumando a esto, que el fenómeno, en general, se ha convertido en un problema global. En cuanto a la extensión de sus dimensiones, Csaba,12 señala: De acuerdo con el Consejo Nacional de Población de México (CONAPO), la migración de mexicanos a Estados Unidos adquirió un fuerte impulso a partir de la últimas dos décadas del siglo pasado. Entre 1980 y 2003, el número de personas residentes en los Estados Unidos nacidas en México, aumentó de 2.2 millones a 9.9 millones, lo que significó un incremento de casi cinco veces en dicho periodo mientras que en la década de los sesenta el flujo neto de emigrantes mexicanos aumentó de poco menos de treinta mil al año a trescientos sesenta mil a finales de los noventa. Según estimaciones de Naciones Unidas, México se mantendrá como segundo expulsor de emigrantes a nivel mundial después de China en los próximos cincuenta años.

Esto nos lleva a deducir, que este fuerte cambio, puede deberse a las siguientes posibilidades, o incluso a todas en su conjunto: • • • •

Al deterioro económico del país, a la falta de un empleo decente y redituable. a los problemas de seguridad pública por los que atraviesa el país a la falta de perspectivas en su país.

Por otro lado, las remesas también manifiestan que los emigrantes se van a los Estados Unidos, con noble propósito, de enviar y sostener a su familia, algo que, evidentemente, no pueden hacer en su país de origen. De esto se deduce, que el elemento económico es el que lleva la cabeza del fenómeno. En este contexto, aunque someramente, tendríamos que encontrar en que forma, la Reforma Penal, podría impactar a los migrantes mexicanos. Resulta claro, en principio, que aunque el emigrante se encuentra fuera, muchas familias se quedan a la espera de las remesas, como fuente de sustento y de educación a sus hijos. Entonces, las familias de los emigrantes, serían los principales receptores de esta reforma. En este sentido, ellas, y el emigrante, tendrían la confianza de que en un momento de necesidad, ante sus circunstancias, que tienen un grado de riesgo profundo, se verían beneficiadas con un sistema legal eficiente para su protección. 12

Íbidem, p. 29.

Por el otro lado, no podemos olvidar, que en la frontera sur del país, aparece una problemática de proceso inverso. Desde luego, con factores y características semejantes y, a la vez, diametralmente diferentes; esto, por el camino, y dificultades, que tienen que recorrer los migrantes indocumentados para llegar a su destino. Es aquí, donde la Reforma Penal., les puede dar a los mismos, garantías que cada vez se hacen más urgentes, ante las posibles arbitrariedades, que cada vez se hacen más patentes. A este respecto nos relata Carrillo13: La ruta de Soconusco es una continuación de la vía costeña guatemalteca [...] del lado mexicano, el camino parte de dos puertas de entrada [...] Ambos pares de asentamientos viven un tráfico intenso de mercancías provenientes de Centroamérica, México y Estados Unidos, al igual que de personas, la mayoría indocumentada y de origen centroamericano, que pasando por México se desplazan hacia Estados Unidos [...] Esta concentración se debe, principalmente, a la presencia del tren carguero, un medio de transporte sin costo monetario para los indocumentados [...] Esta es la ruta costeña, la principal para la población latinoamericana con miras a llegar a Estados Unidos. Sin embargo, aunque es frecuentemente usada, también ha resultado ser una ruta de riesgo, costosa en vidas humanas.

Conclusión La Reforma Constitucional en materia penal, desde un panorama macro, es el resultado complementario del dinamismo de la globalización y las expresiones diversas del desarrollo de la disciplina económica, materializada en el libre comercio. Los efectos económicos de los mismos fenómenos: eliminación de barreras aduanales, migratorias y las disposiciones financieras, de lineamientos acordados con los organismos internacionales, desafortunadamente, están debilitando la potestad del Estado, y el sistema legal está resultando insuficiente. En cambio, desde un panorama micro, es, asimismo, una respuesta urgente para fortalecer la seguridad pública, y recobrar la confiabilidad del pueblo ante la administración de justicia de la Nación, debido a que los embates de una nueva economía y sus alcances, han aumentado, dramáticamente, la inestabilidad del país; y, en cuanto, al Derecho Procesal Inquisitorio, infiere,

CARRILLO, Ana, Lorena, El puente, el río, la línea divisiora y una suerte de „tierra de nadie”, en RUIZ, Olivia, „ Los riesgos de migrar: la migración centroaméricana en la frontera MéxicoGuatemala” en SANTIBÁÑEZ, Jorge, CASTILLO, Manuel, Ángel, (coordinadores), „Nuevas tendencias y nuevos desafíos de la migración internacional”, Tijuana, Baja California: El Colegio de México la Frontera Norte, 2004. 13

desgraciadamente, una herramienta legal inapropiada para solventar las exigencias de la situación actual. De tal manera, que el Derecho Procesal Acusatorio y Oral, en sentido específico, entre otras estrategias, ha representado la solución alternativa, y el mecanismo legal óptimo, para coadyuvar en la defensa de la Nación, y la de sus ciudadanos, ante la situación extraordinaria por la que atraviesa el país en parámetros de un mundo globalizado, y que, día a día, se han ido observando sus implicaciones, tanto positivas, como, inevitablemente, negativas, poniendo al Estado de Derecho en serio peligro. Finalmente, si la liberación económica y la globalización, están acarreando un nuevo reto para los países en desarrollo o emergentes, más aun, será difícil la implementación efectiva de la reforma, porque en general, como manifiestan los especialistas, se carece, en la mayoría de las sociedades de América Latina, de una cultura de legalidad y de respeto a la ley.

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Implicaciones económicas de la Reforma Penal en México* Dr. César Armando Cruz Espino**

RESUMEN: La inseguridad pública de ABSTRACT: Public insecurity of los países del llamado “Tercer Mundo” y el terrorismo internacional, en el contexto de una era de cambios: visualizados en la revolución tecnológica, en el arribo de una nueva economía mundial y en el arranque del nuevo milenio, son dos de las odiseas esenciales que asolan a la humanidad. México, al igual que otros Estados de América Latina, ha optado por implementar reformas a la Constitución como una medida para responder y adaptarse a estas circunstancias. El estudio, en este marco, pretende proyectar, de manera general, las implicaciones económicas tocantes esencialmente al primer suceso y apoyadas en la visión de la seguridad multidimensional. Palabras Claves: inseguridad pública, reforma penal, economía nacional e internacional.

countries called "third world" and international terrorism in the context of an era of technological revolution and displayed on the arrival of a new global economy at the start of the new millennium, are two of the essential manifestations plaguing humanity. Mexico, like other States in Latin America, has chosen to make constitutional reforms as a measure to respond and adapt to these events. The study, in this environment, aims to project, in general, the economic implications, touching the first event and essentially supported the multidimensional vision of security.

Keywords: public insecurity, penal reform, national economy.

and

international

Artículo recibido el 09 de noviembre de 2011 y aceptado para su publicación el 06 de enero de 2012. ** Dr. César Armando Cruz Espino, Profesor e Investigador de la Universidad de Varsovia, Polonia; Doctor en Ciencias Humanas, por la Universidad de Varsovia; Maestría en Banca y Finanzas (con mención honorífica) por la Escuela Superior de Economía de Varsovia (SGH); Maestría en Economía de Estados Unidos, por American Studies Center, Warsaw University; Cursos en Derechos Humanos, en Estrasburgo, Francia. Ha coordinado, dictado y publicado numerosas Conferencias Internacionales en diferentes Congresos Europeos; Ha trabajado en Empresas Internacionales como Consejero Financiero en Europa.

SUMARIO: Introducción. 1. Implicaciones económicas nacionales. 2. Implicaciones económicas internacionales. Conclusión. Bibliografía.

Introducción. El presente ensayo tiene la comedida intención de acentuar que la implementación de la reforma penal coadyuvará -si bien a largo plazo y bajo cierta extensión- a la eliminación paulatina del cohecho y al restablecimiento de la confianza de la ciudadanía hacia la administración judicial. Esto, por el hecho mismo de la consistencia intrínseca que la conforman sus elementos y, principalmente, por los mecanismos de los instrumentos procesales señalados como acusatorios y orales, presumiblemente más eficaces e incuestionables. Pero, ante todo, porque ello conlleva paralelamente a un desarrollo humano superior, basado en un desarrollo económico aunado al de la calidad humana, al otorgar a las generaciones venideras un proceso penal más eficaz y prometedoramente más transparente. En este sentido, dada la complejidad del tema y como estructura y fortalecimiento de las reflexiones de este estudio, se ha tenido pertinente utilizar las implicaciones económicas que más resaltan a la vista de una manera generalizada. De tal manera que éstas se ven divididas en dos partes: la primera, ubicada en un ámbito nacional, que enlistan la consolidación del empleo, la iniciativa privada y el dinero. La segunda, situada en su aspecto internacional, señalada por el robustecimiento de la integración económica, la inversión extranjera y la migración laboral.

1. Implicaciones económicas nacionales. Empleo. México, destaca estadísticamente por su gran “población activa”1. La reforma Penal – estimo - inclinará la balanza gradualmente en el decrecimiento del desempleo y proporcionalmente en relación con el desarrollo y la efectividad de su implementación. Por lo tanto, los “parados”, en su mayoría jóvenes de entre 15 y 24 años, no se dejará tentar por el “atractivo” monetario de enrolarse en los asuntos delictuosos; pues éstos estarán, por un lado, conscientes del respeto, confiabilidad y eficacia del procedimiento penal

Las estadísticas referidas al empleo, es decir, a los que trabajan, deben estar acompañadas de las estadísticas del desempleo, o sea, de los parados. Lo que sucede es que la legión de parados no tiene la misma entidad en todas partes y las diferencias entre unos y otros países, o zonas, pueden reflejar la medida en que, en cada sitio, los que desean trabajar, que constituyen lo que denominamos población activa, logran en realidad trabajar. MARTÍNEZ, Elvira, Economía Mundial, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, España, 2002, p. 270. 1

reformado2; y, por el otro, acrecentará su determinación en consecuencia, en la búsqueda de un trabajo honesto con la fe del bien social y su posible éxito, lo que aumentará la estimación en sí mismos y disminuirá la degradación psicológica originada por la falta de él y por el temor a la pobreza. Acaso fuesen estos dos fundamentos los responsables indirectos -pero fuertes indicadoresentre otros motivos, por los que se ha visto favorecida la delincuencia como opción alternativa. En el caso de que esto fuese una realidad encaminándose en un futuro mediato, entonces el empleo, colateralmente, motivará la producción; elevando así, por consecuencia, el producto interno bruto (PIB) de la Nación. Evidentemente las fórmulas económicas no siempre aseguran su efectividad en la realidad, pero la idea ofrecida a los jóvenes de un camino más seguro en su vida a través de las estructuras legales, fomentará fuertemente una mejor actitud para su colaboración tan benefactora al desarrollo de la sociedad. Ciertamente, no se puede hablar aquí exclusivamente de un desarrollo “economicista” basado en un crecimiento económico, mas ante todo nos referimos, a la concepción total del desarrollo humano, indicativo que determina un progreso más riguroso del progreso: a la clasificación del Índice de Desarrollo Humano (IDH). En tanto, como bien señala Guerra: “el desarrollo humano debe superar necesariamente la visión estrecha del simple concepto de crecimiento económico, variable importante, incluso determinantes en algunos casos, pero de ninguna manera indicadora de sí mismo de desarrollo”. Y, confirma con una locución latina: “Ceteris paribus, habrá mayor calidad de vida y por lo tanto mayor desarrollo en un país A si se constata menos violencia y delincuencia que en un país B.” 3

Iniciativa privada. La iniciativa privada, base de una economía de libre mercado y generadora del impulso de la competencia, se está viendo paralizada por los efectos de la extorsión. Es por ello que resulta imprescindible que los Estados promulguen normas que atienda este problema y que aseguren una economía para el bienestar y el bien de la comunidad. Al respecto, el Banco Mundial se planteaba ya en el año 1997 como una de sus estrategias: En “aumentar la capacidad del Estado mediante la revitalización de las instituciones públicas”. Ello comprende los siguientes elementos: establecer normas y controles eficaces para poner coto a las medidas estatales arbitrarias y luchar contra la corrupción arraigada; UNAM, Tec. de Monterrey, Cuadernos del Instituto Ciudadano de Estudios Sobre la Inseguridad ICESI, En el apartado 10 de las conclusiones de la edición, 5, dice: no parece haber relación entre el grado de avance en la reforma penal y de seguridad pública y la tasa de averiguaciones previas por secuestros consignados. Entidades con un grado de avance mínimo en la reforma tienen, sin embargo, una tasa de consignación alta. En cambio entidades que ya se encuentran en el grado más alto de avance en la reforma penal, tienen, no obstante, una tasa de consignaciones baja [...] http://www.icesi.org.mx/icesi/index.asp. Fecha de consulta: 1 de Septiembre de 2011. 3 GUERRA, Pablo, Los Problemas del Mundo en Desarrollo, en el libro de MARTÍNEZ, Elvira, (Dir.) y GARCÍA, José, (coord.), “Economía Mundial”, Edit., Ariel, Barcelona, 2002, pp. 148-150. 2

exponer a las instituciones estatales a una competencia mayor a fin de incrementar su eficiencia; mejorar el desempeño de las instituciones estatales mediante el aumento de las remuneraciones e incentivos, y hacer que el sector estatal responda más eficazmente a las necesidades de la población, cerrando la brecha entre gobierno y pueblo mediante una mayor participación y descentralización. 4

Asimismo, Calderón, manifiesta que en la actualidad como un consenso general: 1. Se admite casi unánimemente que el sistema de precios propio de la economía de mercado, así como todas sus características institucionales como la propiedad privada, la libertad de iniciativa y trabajo, la protección de la justicia conmutativa, etc., se acepta como un valor que las sociedades no sólo deben respetar, sino proteger. 2. Se admite casi unánimemente que el estado debe asumir el papel de defender el sistema económico de mercado. 3. Se admite casi unánimemente que el estado debe de aceptar subsidiariamente llevar a cabo acciones de protección directa o indirecta para aquellas personas y/o colectivos que sufran especialmente los efectos secundarios del sistema: sanidad, defensa gratuita, protecciones para situaciones de desempleo, vejez o enfermedad, son las tareas más características. 5

Dinero. En general, la reforma penal con sus principios del proceso acusatorio y oral, coadyuvaría a disminuir el lavado de dinero (LD) y como consecuencia la evasión fiscal; mecanismos que conllevan a un empobrecimiento lento pero real de las Naciones. Entonces este cambio legal, se manifiesta como una herramienta más para producir un beneficio económico de los Estados, ya que combate directamente las actividades ilícitas o criminales que generan el dinero negro, tales como la prostitución, el narcotráfico, contrabando de armas, etc., así como la necesidad de su blanqueamiento a través de los bancos, empresas imaginarias u otros recursos que favorezcan su legitimación como medio de intercambio en el mercado común. Además, estos esfuerzos colateralmente se sumarían a las actividades de La Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, lo cual reforzaría los esfuerzos para la malversación pública, el fraude y la corrupción: técnicas sutiles pero dañinas, las cuales se han visto favorecidas con la exageración y el pretexto de los usos de confidencialidad bancaria a nivel mundial, efectos de una nueva economía basada en las transacciones millonarias muchas veces no identificadas por la sofisticada tecnología de las comunicaciones. Consciente de lo anterior, mediante el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de mayo de 2004, el gobierno mexicano ha establecido la Unidad de Inteligencia Financiera en la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, como una instancia 4

http://wwwwds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/IW3P/IB/2005/11/04/000011823_20 051104171002/Rendered/PDF/341310spanish.pdf. Fecha de consulta: 18 de agosto de 2011. 5 CALDERÓN, C., Reyes, Los Sistemas Económicos. Economía de Mercado en el libro de Elvira, Martínez, (Dir.) y GARCÍA, José, (coord.), “Economía Mundial”, Edit, Ariel, Barcelona, 2002, p. 37.

central nacional para la recepción, análisis y difusión de reportes de operaciones y otra información financiera que puede ser útil para detectar operaciones posiblemente relacionadas con el lavado de dinero o el financiamiento al terrorismo (LD/FT). 6

A fin de proporcionar un acercamiento del grado de la problemática manifestada, véase más abajo la Gráfica No. 1, la cual muestra las estadísticas de operaciones inusuales: sistema estadístico de registro de donde puede detectar e iniciar investigaciones sobre posibles transacciones ilegales; o, específicamente, movimientos sospechosos de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo internacional. Puede observarse claramente en la figura, la inclinación, aunque relativa, de una tendencia a la baja: de 63,674 operaciones dudosas registradas en el 2005 a un porcentaje de 46,876 en el 2010. Pese a que el dato sigue siendo todavía sorprendente sí manifiesta una deceleración, gracias a la presión que ejerce esta institución y, por qué no, al temor de la reforma en conjunto con las actividades basadas en un marco jurídico de prevención de actividades inciertas. Gráfica No 1. 7

2. Implicaciones económicas internacionales Integración regional. El hecho de que como política estatal, ciertos países latinoamericanos se hayan inclinado por implementar el derecho procesal acusatorio - México, tras de ellos -, indudablemente fomentará aún más los acercamientos y la integración entre los mismos; pues al contar con una paridad latinoamericana en los procedimientos penales se generarán naturalmente intercambios de experiencias jurisdiccionales y académicas que desembocarán en una integración regional mejor fundamentada en el continente americano; y, 6

http://www.apartados.hacienda.gob.mx/uif/index.html. Fecha de consulta: 31 de agosto de 2011. 7 Gráfica tomada de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) http://www.apartados.hacienda.gob.mx/uif/index.html Fecha de consulta: 31 de agosto de 2011.

no tan sólo económica, como hasta ahora, sino que también con las ganancias naturales implícitas que ofrecen otras disciplinas, como el derecho, en la base al deseo fundamental de integrarse regionalmente con mayor facilidad en un espacio geográfico que le pertenece inherentemente. Asimismo, la enmienda da una mayor confiabilidad a los acuerdos comerciales exteriores con los países desarrollados, tales como la Unión Europea y los Estados Unidos. Es decir, los países en desarrollo podrán disminuir la brecha con sus inmediatos, en la medida en que este procedimiento asegure cada vez más, paso a paso, una estabilidad jurídica, tal como Conde lo asegura: En definitiva, el regionalismo está adquiriendo protagonismo por sí mismo en la configuración de las relaciones comerciales internacionales. En este contexto, y en el marco del nuevo orden mundial que se está gestando desde los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2002, el regionalismo puede ser una fórmula para reforzar la actuación decidida de los países desarrollados por integrar a los menos desarrollados en el sistema de comercio internacional. Para ello los participantes en los diferentes procesos de integración deberán promover el regionalismo abierto, con la tendencia a incorporar el mayor número de países posible, y respetar las normativas multilaterales de la Organización Mundial de Comercio (OMC), apoyando las negociaciones iniciadas con la Ronda Doha.8

Lo que se intenta resaltar con lo anterior, es que hay una tendencia natural a generar un sistema legal unificado basado en principios similares que faciliten las interrelaciones entre Estados, organizaciones, empresas, a fin de adaptarse al nuevo orden global que se vislumbra. En este sentido, el conocimiento y la cultura de los procedimientos procesales acusatorios basados en la oralidad, típico de los países anglosajones (Common Law) y, entre ellos, nuestro vecino estadounidense, nos abrirían un entendimiento mayor en cuanto a las negociaciones y desacuerdos que se pudiesen emprender con los mismos; por ejemplo, en pro del desarrollo de las futuras permutas que abarquen nuestro tratado bilateral (NAFTA), o, particularmente, en la dimensión y la defensa de los migrantes ilegales ante las situaciones de su nuevo estado territorial temporal.

Inversión extranjera. A pesar de la división de opiniones respecto de los pros y los contras de la inversión extranjera - en mi opinión – ésta favorece igualmente tanto a un país A en vías de desarrollo como a un país B

CONDE, L., Francisco, Los Acuerdos de Integración Regional en Iberoamérica, Asia y el Pacífico en el libro de MARTÍNEZ, Elvira, (Dir.) y GARCÍA, José, (coord.), en “Economía Mundial”, Edit., Ariel, Barcelona, 2002, p. 133.

desarrollado; mas, es evidente también, que esto conlleva, en mayor o en menor grado, riesgos para ambos. En el entendido de que la relación entre estas dos partes (A – B), la inversión la asume el país desarrollado, se ha decidido tratar aquí primeramente el caso de éste, pues es el que más nos acomoda para la argumentación de lo expresado en líneas anteriores y del cual nos habla muy atinadamente, Carbaugh: Evaluar el costo y los beneficios de hacer negocios en el extranjero conlleva análisis del riesgo político, financiero y económico. El análisis del “riesgo político” tiene la intención de evaluar la estabilidad política de un país e incluye un criterio como la estabilidad gubernamental, la corrupción, el conflicto nacional, tensiones religiosas y étnicas. El análisis de “riesgo financiero” investiga la capacidad de un país para financiar sus deudas e incluye factores como la deuda extranjera como porcentaje del PIB, falta de pago de la deuda y estabilidad del tipo de cambio. Finalmente, el análisis del “riesgo económico” determina las fortalezas y debilidades económicas actuales de un país al observar su tasa de crecimiento en el PIB, el PIB per cápita, tasa de inflación y demás. Luego los analistas calculan una calificación de riesgo basado en estas tres categorías. Esta calificación compuesta brinda una evaluación general del riesgo de hacer negocios en algún país.” 9

Con fundamento en estas aseveraciones, se puede inferir que, en la medida en que el nuevo sistema procesal se implemente y compruebe que es efectivo en sus procedimientos para fortalecer la seguridad pública, entonces los beneficios de la inversión directa serán visibles. Es por ello que resulta urgente y apremiante, a pesar de la dificultades que ello implique, que los Estados de la República pongan todo su empeño y voto de confianza en su implementación, con el fin de poder ver el anhelado resultado positivo; y, por ende, que los inversionistas, a través de subsidiarias o licencias,10 y las instituciones internacionales, como la Organización Mundial de Comercio (OMC) y el Fondo Monetario Internacional (FMI), tengan la confianza en colocar el dinero necesario para el desarrollo de los Estados con características acordes a sus lineamientos de seguridad; pero sobre todo, asegurar el grado de confiabilidad pertinente tanto en el campo de la política internacional como en la economía interna, ante la comunidad internacional y la de sus vecinos más cercanos. Asimismo, la decisión de establecer transnacionales en un país equis (x) favorecerá a este último, en el sentido de que el inversor conlleva al momento de invertir la compra obligada de la moneda nacional de la entidad; entonces CARBAUGH, Robert, J., Economía Internacional, 12a edición, Traducción del libro “International Economics”, 12th Ed., Cengage Learning, 2009, Corporativo Santa Fe, México, D.F., p. 317. 10 “Una vez que una empresa elige la producción en el extranjero como método para suministrar productos, debe decidir si es más eficiente establecer una subsidiaria de producción extranjera o licenciar la tecnología a una empresa extranjera para fabricar sus productos.” Op. Cit., p- 316. 9

este mecanismo originará una disminución del monto de la moneda nacional en el mercado financiero y, a la vez, un crecimiento de su valor nominal; hecho que le beneficia económicamente al país receptor, pudiendo adquirir las divisas necesarias en un número mayor con un número menor de moneda nacional, ya que la paridad monetaria le favorece. No obstante como se señalaba anteriormente, el país huésped también enfrenta riesgos con la inversión extranjera. Aquí, hemos presentado estos aspectos de manera general, con el fin de sugerir lo que pueden acelerar económicamente la reforma en el contexto de una globalización económica irreversible: un campo atractivo a la inversión por su grado de seguridad. Es natural, como se sugiere de manera generalizada: que esta iniciativa implique asimismo un costo muy elevado a la administración de justicia tanto federal como estatal y que sea un obstáculo primordial, entre otros aspectos, en el ánimo los responsables para su implementación, pues evidentemente no se alcanzarán a ver los beneficios inmediatos mas porque su esencia está circunscrita a un alcance a mediano y largo plazo. Pero regresando al tema del financiamiento exterior y a manera de medir lo anterior y que el lector pondere sus propias conclusiones, se ha considerado justo mencionar el conflicto que generan por el contrario la Empresas Multinacionales (EMN), como parte de los mecanismos de la inversión extranjera directa, bajo el prisma de Carbaugh: Los partidarios de las EMN con frecuencia señalan los beneficios que estas empresas proporcionan a las naciones, incluido el país de origen donde se ubica la organización principal y el país anfitrión donde se establecen las empresas subsidiarias. Supuestamente existen beneficios en forma de niveles adicionales de inversión y capital, creación de nuevos empleos y desarrollo de tecnologías y procesos de producción. Pero los críticos afirman que las EMN con frecuencia crean restricciones comerciales, ocasionan conflictos con los objetivos económicos y políticos de la nación y tienen efectos adversos en la balanza de pagos de una nación. 11

Migración laboral. Aunque seguramente, las enmiendas efectuadas en junio de 2008 tendrán efectos secundarios en los migrantes. Y, obviamente, no es el tema de este artículo profundizar en teorías migratorias mas el de resaltar sus implicaciones económicas. En este sentido se ha optado por aquella que mejor se ajusta al objetivo de este artículo: el de la teoría económica neoclásica ya que aborda los factores de expulsión y atracción de la migración laboral, elementos que nos ayudan a plantear nuestro esquema de presentación económica. Esta teoría concibe a la migración como una conducta intencional diseñada para maximizar el bienestar individual o de un hogar, basada en la comparación de oportunidades de ingreso en diversos lugares. La migración laboral ocurre cuando la diferencia de salarios u 11

Op. Cit., p. 325.

oportunidades de empleo en lugares distintos es bastante grande como para animar a los individuos a invertir en los costos iniciales a cambio de una expectativa de un ingreso mayor. Un elemento importante del enfoque neoclásico es la suposición de que la migración representa una inversión en el capital humano cuyos beneficios no se realizan inmediatamente, sino que se acrecientan con el paso del tiempo.12

Efectivamente, los migrantes tienen ciertas actitudes que los caracterizan como personas proactivas, o sea, su capital humano está basado en la disposición de su deseo ferviente y predisposición a cambiar, Elementos que son muy importantes para el progreso individual basados en los estudios que apuestan las consultorías especialistas en recursos humanos. Tal como enfatiza Belly, en su artículo: “La actitud correcta es el primer paso. Los empleados con mayor desempeño y ascenso en las compañías, lo logran no solo por tener conocimientos únicos e indispensables (alto capital humano), sino que ese es el resultado de haber adoptado y tenido una actitud correcta con relación al entorno”.13 Si a los migrantes los distingue esta postura lo menos que se puede esperar de ellos es que en condiciones distintas a su situación actual y, conjuntamente, con la seguridad y de empleo en su propia nación, potencialmente serían personas eficientes que redituarían mucho con sus labores a la nación, como lo hacen actualmente ya con el beneficio de sus remesas.

Conclusiones La reforma penal en México no es aislada ni personalizada, se presenta más bien como resultado de los desafíos y experiencias que observa la comunidad mundial; por un lado, ante las amenazas comunes y particulares de América Latina; y, por el otro, ante los acontecimientos internacionales ocurridos en la pasada década en E.E.U.U. (2001), Madrid (2004) y Londres (2005). Lo anterior, precisamente es consecuencia directa de que el nuevo milenio acarrea consigo un nuevo panorama basado en la revolución tecnológica en favor del blanqueo de activos y en la transición de una nueva manera de pensar en todos los aspectos, incluyendo el terrorismo y el narcotráfico; a tan gran escala que aparentan ser irremediables de por sí, pero 12

LINDSTROM, David, P., Oportunidades económicas locales y riesgos competitivos de la migración interna y hacia Estados Unidos en Zacatecas, México, artículo publicado en el libro coordinado por SANTIBÁÑEZ, Jorge y CASTILLO, Manuel, A., en las Memorias del Seminario Permanente sobre Migración Internacional. Vol. I, Colegio de la Frontera Norte, Colegio de México, Tijuana, México, 2004, pp. 199-201. 13 BELLY, L., Pablo, El capital humano, artículo en la página web “GestioPolis.com”, Knowledge Management y Capital Intelectual, 2003,Tomada el 1 de septiembre de 2011. <http://www.gestiopolis.com/canales/gerencial/articulos/59/caphumano.htm>

sobre todo si se suman a ellos la presencia innegable -en casi todos los estratos sociales- de la deshonestidad, el soborno y la defraudación. Esto naturalmente ha impulsado a que los Estados - no sin la presión social manifiesta-háyanse visto requeridos en la tarea de la búsqueda de un camino que ofrezca un mundo más seguro para todos. La ley, pero sobre todo la manera separada de acusar, defender y sentenciar de manera oral, surge como un antídoto, ya comprobable por otros Estados-nación, que asegura la justicia y fomenta la creación y la justa corrección de normas, gracias al margen que se le abre a la jurisprudencia y que el mismo sistema procesal favorece. Asimismo como consecuencia obligada, la economía se verá favorecida toda vez que se cumple el ámbito de la seguridad multidimensional, la cual compromete el bienestar de la población y la estabilidad del Estado, a través de garantizar los recursos económicos para su desarrollo. Es decir –como objetivo del artículo-, resaltar que una vez implementados los principios orales del procedimiento procesal acusatorio en la sociedad, la seguridad pública será más eficiente y por ende una economía creciente y estable. Además llevará consigo un desarrollo humano que permitirá ascender un escalón más alto en el concepto amplio de desarrollo, es decir en la medida de la tasa de crecimiento económico (PIB y PIB per cápita) sumado al del incremento sustentable de la calidad humana (IDH).

Bibliografía

ALTVATER Elmar y Mahnkopf, Birgit, La Globalización de la Inseguridad: trabajo en negro, dinero sucio y política informal, Trad., Villegas, Silvia, 1ª ed. Buenos Aires, Paidós, 2008. CALDERÓN C, Reyes, Los Sistemas Económicos. Economía de Mercado en el libro de Martínez, Elvira, (Dir.) y García, José, (coord.), en “Economía Mundial”, Edit., Ariel, Barcelona, 2002. CARBAUGH, Robert J., Economía Internacional, 12a edición, Traducción del Libro “International Economics”, 12th Ed., Cengage Learning, Corporativo Santa Fe. México, D.F.. 2009. Conde, L., Francisco, Los Acuerdos de Integración Regional en Iberoamérica, Asia y el Pacífico en el libro de Martínez, Elvira, (Dir.) y García, José, (coord.), en “Economía Mundial”, Edit., Ariel, Barcelona, 2002. GUERRA, Pablo, Los Problemas del Mundo en Desarrollo, en el libro de Martínez, Elvira, (Dir.) y García, José, (coord.), “Economía Mundial”, Edit., Ariel, Barcelona, 2002. LINDSTROM, David, P., Oportunidades económicas locales y riesgos competitivos de la migración interna y hacia Estados Unidos en Zacatecas, México, artículo publicado en el libro coordinado por Santibáñez, Jorge y Castillo, Manuel, A, en las Memorias del Seminario Permanente sobre Migración Internacional, Vol. I, Colegio de la Frontera Norte, Colegio de México, Tijuana, México, 2004. MARTÍNEZ, Elvira, Economía Mundial, García, José, (coord.), “Economía Mundial”, Edit., Ariel, Barcelona, 2002. SANTANA, Adalberto, El Narcotráfico, Siglo XXI editores, S.A. de C.V., 2004.

Páginas web http://www.gestiopolis.com/canales/gerencial/articulos/59/caphumano.htm http://www.icesi.org.mx/icesi/index.asp http://www.apartados.hacienda.gob.mx/uif/index.html http://wwwwds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/IW3P/ IB/2005/11/04/000011823_20051104171002/Rendered/PDF/341310spanish.pd f

Los valores de los estudiantes de secundaria* Ana Gamboa de Trejo** RESUMEN:

presente

escrito

nos ABSTRACT: They sumaries the present

encamina a explorar un espacio poco writing direct to us to explore a space little frecuentado. En él se encuentran jóvenes frecquented. In him are young people who que logramos conocer a través de sus we managed to know trough its histories of historias de vida. Podría pensarse que son life. It could think that they are like any como cualquier estudiante de secundaria, student of secondary, but is not thus, they pero no es así, pertenecen a un nivel social belong at a low social level, and try to study bajo, e intentan estudiar en una escuela con in school with great deficiencies ( educative, grandes carencias (educativas, económicas, econoic, environmental and of attention), ambientales y de atención), son jóvenes are young coming from disfuncionales procedentes de hogares disfuncionales en su homes in its majority; this type of school mayoría; este tipo de escuela suele albergar usually lodges to young people left in all the a jóvenes abandonados en todos los sentidos senses and to offer only a space to them, as a y ofrecerles sólo un espacio, como último last resort, in these circumstances, fits recurso, en estas circunstancias, cabe otra anther question: ¿How to educate to these pregunta: ¿Cómo educar a estos jóvenes en young people in values? This it is the valores? Este es el problema de conocimiento

knowledge problem that I consider, Which cannot be analyzed through a single angle, nor of official way, this type of institutions,

* Artículo recibido el 18 de noviembre de 2011 y aceptado para su publicación el 16 de enero de 2012. ** Doctora en Derecho, Doctora en Educación, Investigadora del Centro de Estudios sobre Derecho, Globalización y Seguridad de la Universidad Veracruzana. Miembro del SNI.

que me planteo, el cual no puede ser that are not described really like which they analizado a través de un solo ángulo, ni de are in the information that the SEP manera oficial, este tipo de instituciones, deamands

(Secretariat

Public

que no son descritas realmente como lo que Education),in them, are received the young son en los informes que demanda la SEP people who I denominated in risk, which (Secretaría de Educación Pública), en ellas, they only come to mean a registration son recibidos los jóvenes que denominé en number. For that reason I considered riesgo, que sólo vienen a significar un advisable to know which are theis calues, número de matrícula.

Por

ello, because through them it could deduce which

consideré conveniente conocer cuáles son are their necessities and induce them to find sus valores, porque a través de ellos podría the best answers to its problems. deducir cuáles son sus necesidades e inducirlos

encontrar

las

mejores

respuestas a sus problemas.

SUMARIO: Introducción. 1. Los jóvenes en riesgo y sus valores. 2. Una estrategia. 3. Qué valores. A manera de conclusión. Bibliografía

Introducción En una historia de vida de cualquier estudiante de secundaria de nivel bajo, se encuentra uno con grandes sorpresas, cuando lee y relee lo que han escrito. Ahí se da uno cuenta verdaderamente, cuáles son sus valores, que podemos identificarlos tal vez por sus inclinaciones o por sus gustos, pero también por sus anhelos y necesidades.

Los jóvenes que asisten a una secundaria, su edad no sobrepasa de los dieciséis años. Ingresan entre doce y trece años, es decir, en plena adolescencia. Lo primero que tendríamos que preguntarnos ¿Cómo piensa un adolescente? ¿Puede decidir por sí sólo o habrá que conducirlos? Tal vez la respuesta lógica obedezca a ponderar su edad, el difícil tránsito de la niñez a la juventud, su inexperiencia ante la vida, y un etcétera muy largo. Pero resulta que a las escuelas con grandes carencias (educativas, económicas, ambientales y de atención), acuden jóvenes procedentes de hogares disfuncionales en su mayoría; este tipo de escuelas sueles albergar a jóvenes abandonados en todos los sentidos y ofrecerles sólo un espacio, como último recurso, en estas circunstancias, cabe otra pregunta: ¿Cómo educar a estos jóvenes en valores? Este es el problema de conocimiento que me planteo, el cual no puede ser analizado desde un solo ángulo. Para encontrar respuesta hay que acudir a varias ciencias cuya directriz sea la Ética como rama de la Filosofía.

1. Los jóvenes en riesgo y sus valores Cuando acudí a la escuela secundaria en donde solicité entrevistarme con los estudiantes que a juicio de las autoridades les causaban más problemas, decidí conocerlos físicamente y adentrarme en la pequeña historia que los acompañaba, por ello les pedí a los veintiocho adolescentes me escribiera cada uno su historia de vida. A estos jóvenes, les impartí un “taller”, tuve la oportunidad de observarlos, tenían un comportamiento aún de niño: juguetones, bromistas, distraídos, ansiosos por ser atendidos y tomados en cuenta. Cuando leí sus historias de vida, ellas, me dieron la respuesta. Encontré una constante: abandono de toda índole, que se traduce en carencia de afecto y de atención económica en muchos casos; mala alimentación, descuido en su indumentaria, desaseo y rechazo. Pero no sólo rechazo familiar sino escolar. Me

resultó fácil imaginar a un grupo de estudiantes, puestos en una barca en medio de un mar embravecido navegando a la deriva. Es justamente lo que pasa dentro del tipo de escuela que no sólo puede ofrecer un lugar para este tipo de estudiantes a quienes,- porque también lo saben- abandonarán la escuela antes de concluir su educación1. En este tipo de instituciones, que no son descritas realmente como lo que son, en los informes oficiales, en ellas, son recibidos los jóvenes que denominé en riesgo, que sólo vienen a significar un número de matrícula. Nada más. Por ello, consideré conveniente conocer cuáles son sus valores, porque a través de ellos podría deducir cuáles son sus necesidades e inducirlos a encontrar las mejores respuestas a sus problemas. Un grupo de especialistas, ha definido el valor como sigue: El valor es un concepto de difícil definición por su carácter complejo y porque constituye objeto de estudio de diferentes ciencias, tales como la Filosofía, en sus ramas de la Ética, (de la cual forma parte la Axiología) y la Estética, la Sociología, Psicología, y la Pedagogía. El concepto de valor ha sido comparado con un poliedro, que tiene múltiples caras, que puede analizarse desde ángulos o visiones diferentes. De modo general puede caracterizarse el valor como un concepto cuya esencia es su valer, el ser valioso, es decir, el valor se refiere a aquellos objetos y fenómenos que tienen una significación social positiva y juegan una doble función: como instrumento cognoscitivo y como medios de regulación y orientación de la actividad humana…A través de los valores el sujeto se conoce a sí mismo, conoce sus necesidades y las posibilidades de satisfacerlas y proyecta las condiciones ideales “32 millones de jóvenes no terminan la educación básica en México”, Cadenatres. Noticias, Canal 18. 7:36 hras., México, 27 de Noviembre de 2007.

para ello, regulando su conducta en correspondencia con los contenidos valorativos asumidos.2 Se puede imaginar cuales pueden ser los “contenidos valorativos” de estos adolescentes que tomé como muestra y que recae en ellos todo un andamiaje de problemas al interior de sus familias: ¡Poder salir algún día de ese medio, a como de lugar! Así lo han expresado. Encontrar la vía para escapar (algunos ya lo habían hecho), pero en ningún momento pensaron que la educación los podía hacer libres, porque sólo han encontrado en el maestro un repetidor de textos preocupado por una lista de asistencia y por una calificación, en donde el estudiante generalmente es invisible. No existe como ser humano. Pero además, sin entender a un adolescente lo descalifica como no apto para el estudio o vida. En este sentido, es difícil aceptar que un maestro pueda darse cuenta de cuales son las carencias de esos estudiantes. Es cierto que hay crisis de valores en los jóvenes, pero también en los adultos, en los que tienen alguna formación y en quienes no la tienen e ignoran que existen, asumiendo lo que para ellos tiene tal significado. Al encontrarse estos jóvenes en medio de un panorama adverso, es comprensible que busquen refugio con sus pares, son con quienes se identifican y no son reprochados. De estas alianzas surgen las bandas o las pandillas, que es el paso previo a la delincuencia y que permanentemente son retroalimentados por la mala información de los medios, por los falsos héroes, por los que desafían y se atreven. De esta manera se explica por qué …el papel que los medios de comunicación está desarrollando para crear una nueva forma de expresión cotidiana, en donde lo lúdico se reemplaza por el morbo, las relaciones personales son expuestas como reality show, el placer como parte del goce se transforma en una

OJALVO MITRANY, Victoria y Otros, La educación en valores en el contexto universitario, La Habana, Cuba 2002, p. 9.

especie de acto bacanal; la problemática de los fines se reemplaza por un pragmatismo inmediatista que cada vez demanda más: sentirse hoy feliz, contento, efusivo; el mañana no importa. En todos estos casos los estudiantes “viven” una promoción de valores y de antivalores que van en sentido contrario a los que se busca promover en la intención escolar (Rey, 1999). En este caso el medio es el mensaje y esta forma de comportarse va esculpiendo elementos básicos de la personalidad de los sujetos en formación.3

Estos modelos tomados de la calle, de la televisión, el cine, la página policiaca, de la Internet; se ven reflejados en los estudiantes con quiénes trabajé. Dicho por ellos. Se han enfrentado a los maestros y han sido reprimidos, castigados y expulsados. Pero hay un factor que no es atribuible sólo al estudiante: algunos docentes se socializan de tal manera con este tipo de jóvenes, que fácilmente pueden pasar por uno de ellos. Entonces, sucede que “el alumno se enfrenta a un serio problema ante algunos comportamientos de los docentes…ya que nos encontramos con profesores cuyo vocabulario y presencia física dejan mucho que desear… y cuando se rompen las normas de convivencia social se crea un conflicto profesional y ético que no es fácil de resolver”.4 Vemos como nuevamente el joven no encuentra respuesta alguna a sus demandas. La familia ha sido descartada y la escuela en las condiciones de abandono social que se oferta, contribuye a la deserción. Infortunadamente, no pude ver a estos veintiocho jóvenes desde una perspectiva positiva, porque no la han tenido en su hogar y porque no la tienen en la escuela. No pretendo establecer una categoría estigmatizante, sino destacar la importancia de estos estudiantes, que de alguna manera y desde el punto de vista 3 DÍAZ BARRIGA, Ángel, “La educación en valores: Avatares del curriculum formal, oculto y los temas transversales”, Revista Electrónica de Investigación Educativa, Vol. 8, No. 1, 2005, p.5. 4 Idem.

socioeducativo habrá que atender y por qué no decirlo: rescatar. Tomando en cuenta que tal vez no sean los únicos en el panorama familiar y educativo Intenté que este rescate sea a través de una propuesta que he venido construyendo, que se sintetiza como una estrategia de atención, en donde se pone en juego el interés por ellos. Porque considero que no es suficiente quedarse con la nota, sino ir más allá y tratar de lograr que a través de una idea que sí se pudo concretar, ésta se pueda reproducir en otros espacios académicos, con otros jóvenes que enfrentan los mismos problemas. 2. Una estrategia La estrategia consiste en lograr introyectar a través de un curso - taller, equipo o actividad- los valores que se identifiquen como prioritarios en un grupo o en un estudiante. Se explica que la actividad, debe tener algún contenido, que pensemos pueda ser de interés de los estudiantes, pero será la “actitud” del maestro la que los conduzca a valorar lo mejor para ellos, descubriendo en medio de esta acción cuales son sus necesidades. No será un curso sobre valores. Sino proveerlos de una educación que “proporcione las condiciones que permitirán madurar a las funciones psicológicas del modo más completo y libre. Sin embargo, fue la aportación de Piaget. En su opinión la educación moral tiene como objetivo prioritario construir personalidades autónomas. Es por ello que la intervención educativa debe centrarse en el paso de la moral heterónoma a la moral autónoma… Kohlberg coincide con Dewey y Piaget al considerar que la finalidad básica de la educación moral es facilitar al alumno aquellas condiciones que estimulen el desarrollo del juicio moral”…5 Esa es la idea central de la estrategia: facilitar al alumno la construcción de su personalidad tomando como alternativa la prosocialidad, que como sabemos, su 5. PUIG ROVIRA, Joseph Ma, “Construcción dialógica de la personalidad moral”, Revista Electrónica Educación y Democracia, No. 8, mayo-agosto 1995, p.108.

importancia radica en “el aporte de una convivencia más armónica, funcional y ajustada, y en el valor preventivo de higiene mental de las personas”.6 Sobre esta línea preventiva se sustenta la estrategia, en donde todos los que participen serán protagonistas, con el propósito de modificar o concienciar las situaciones que generan fracaso, deserción o desadaptación. Pero este toma de decisión debe de partir del propio estudiante, es decir, será él quien tome las riendas de su proyecto de vida, bajo la acotación de un buen maestro con un interés principal: rescatarlos de esa indefinición valoral, alentarlos hacia un destino transparente y lograr con ellos descubrir que existen rumbos diferentes menos enturbiados y con mejores perspectivas de vida. El maestro tendrá que tener amplio conocimiento sobre la adolescencia, la cual tiene varias características, que a continuación anotamos y que se hacen indispensables manejar para poder atender a estos jóvenes. Emotividad en la adolescencia7 Características:

1) Mejor controlada la tensión emocional, investigaciones recientes demuestran que aumenta

postadolescencia de 18 a 20 años. 2) Se

extiende

situaciones

familiares,

escolares y sociales que no tienen relación con lo que la provoca.

Efectos observados:

1) Esta tensión tiene mayor intensidad y frecuencia

los

psicológicamente

6 BOSSIO, María Eugenia, “Prosocialidad de las emociones y calidad de los aprendizajes”, Adolescencias y Juventudes, Ed. Brujas, Córdoba, Argentina 2007, p.76. 7 ARDILA ESPINEL, Noé, “Factores críticos en la adolescencia”, Revista Psicológica, Publicación bimestral, México 2007, p.5

inseguros. 2) Disminuye y se alivia a medida que se adquiere noción más nítida de capacidad. 3) Se adquieren tics nerviosos para dar salida a la tensión: a) orales: comerse las uñas, chuparse un dedo, etc., b) nasales: tocarse la nariz, arrugarla, etc., c) hirsutales: alisarle el pelo, rascarse la cabeza, etc., d) faciales: frotarse la frente, la mano en la mejilla, etc. 4) En cierto momento, todo adolescente se siente

preocupado,

desanimado,

desdichado y perturbado en general. Lo invaden deseos de heroísmo y grandeza, nobles ideales para el futuro. 5) Se

envalentona,

sentimientos

por

reacción

frustración,

real

a o

supuesta. Causas:

1) Los cambios glandulares y físicos tienen importancia, pero los factores sociales parecen ser de mayor trascendencia. 2) En

cualquier

edad,

proceso

adaptación va acompañado de tensión emocional. 3) Cuando más difícil la adaptación, mayor será el componente emotivo (tensión). 4) Mientras tiene lugar la adaptación, el adolescente se halla perturbado. 5) La adaptación exige revisión de hábitos no

sólo motrices, sino mentales. 6) La mayor perturbación emocional en una situación nueva, cuando se está tratando de comprenderla y superarla. Factores que lo predisponen A fuerte tensión emocional:

1) Relación familiar desfavorable: un estudio de adolescentes internados en un hospital psiquiátrico, entre 13 a 18 años, mostró que casi

todos

familiares

había

tenido

dificultades

que

habían

presentado

síntomas de perturbación emocional desde la primera infancia. 2) Sobreprotección

paterna:

interpreta

mal

ayuda paterna y se rebela o se repliega al otro extremo, sin iniciativa, sin entusiasmo: no acepta el reto a la vida. 3) La barrera económica: constituye motivo de honda preocupación y ensueño. 4) La desadaptación: conduce a un aumento de angustia y al desarrollo de sentimientos de incapacidad. 5) La presión social: que lo va a obligar a dar más de sí. 6) Nuevos ambientes que lo envuelven: el hogareño, familiar, social, educacional, religioso, y más tarde los de la comunidad nacional e internacional. 7) El interés creciente al sexo opuesto: la adaptación satisfactoria complementaria. 8) La escasa independencia del adolescente y

la falta de comprensión a sus intereses.

La definición más clara sobre la capacidad funcional de los adolescentes nos las da William A. Longs Jr.: Si existiera un término global por medio del cual fuere posible abarcar en su totalidad las características de la conducta del adolescente, este sería el de “ambivalencia”, manifestándose esta última bajo la forma de

constante

deseo

enérgico

pensamiento

acción

independientes, entremezclado con necesidades insatisfechas de dependencia. Tal combinación necesariamente debe conducir a un comportamiento que, en el mejor de los casos fuera variable, sino es que imprescindible, ilógico y conflictivo.8,9

Sin duda, tratar día a día con un adolescente, como ocurre con los maestros de secundaria, es una tarea difícil y de gran responsabilidad. Es con ellos y a través de ellos, con quienes se puede lograr la construcción de su personalidad y de su futuro. Indiscutiblemente que se está ante seres humanos, que si no se entiende por qué presentan esta ambivalencia en su comportamiento, son sujetos de fácil abandono, de indiferencia hasta convertirlos en objetos inertes que no significan nada para nadie, tan sólo por el hecho de reportarlos como difíciles, indisciplinados, desinteresados para el estudio y cualquier adjetivo que los haga parecer como “imposibles de tratar”. Es con estos señalamientos con que fueron seleccionados estos veintiocho jóvenes a los que denominé en riesgo.

8 LONGS Jr, William A.., “El adolescente y su conducta”, Revista psicológica, Publicación bimestral, México 2007, p.79 El subrayado es mío.

Habrá que decir, que en los casos de los que me ocupé, no fue posible penetrar en sus familias. Como ya anoté, todos ellos provienen de hogares disfuncionales, en todos existe alguna característica que los hace aparecer como tal: alcoholismo, desempleo, pobreza, ignorancia, madres solteras, divorcios; y en todos, hay una constante: violencia. Es por ello, que coincidí en “encontrar las estrategias adecuadas, a través de las cuales podía llegar a ellos y despertar en sus conciencias el deseo de crecer, de madurar, de comprometerse, en definitiva de ser mejores personas”.10

3. Qué valores Dentro de esta estrategia se tendrá que tomar en cuenta el reforzamiento de valores como: la tolerancia, la libertad, la solidaridad, la justicia, el valor que tiene la naturaleza y la paz; entre otros. Pero sobre todo, el maestro tendrá que asumirlos como suyos, para poderlos dirigir hacia quienes son los que tienen la necesidad de descubrirlos y ponerlos en práctica. Sin embargo, se ha dicho que existe un grado de dificultad en esta propuesta: los maestros son indiferentes a este tipo de enseñanza por considerar que “por su naturaleza, pertenecen más al ámbito de la familia”,11 o que éstos deben de ser transmitidos por las Comisiones de Derechos Humanos o en la clase de Civismo. En otro sentido, es justamente el quehacer pedagógico junto con otros saberes científicos los que proponen una transformación en el paradigma competitivo para insertarse en propuestas en donde se hacen indispensable otras competencias que: …hagan del educando personas capaces de integrarse en la sociedad y participar en ella para transformarla desde el respeto a todas las 10 CRESPI, Griselda Lucia”Cuentos con valores, prosocialidad y habilidades sociales”, Adolescencias y Juventudes, Ed. Brujas, Córdoba, Argentina 2007, p.98. 11 ORTEGA RUI, Pedro y Ramón Minués Vallejo, Los valores en la educación, Ed. Ariel, Barcelona 2001, p.34.

opciones legítimas en una sociedad democrática. Y ello comporta una competencia pedagógica, o lo que es lo mismo: aprender a enseñar. Y en concreto el aprendizaje de estrategias que permitan el desarrollo de: a) la empatía y habilidades de comunicación que favorezcan ponerse en el lugar del otro; b) del juicio moral, a través de la discusión moral; c) del sentido crítico para evaluar la realidad del entorno, juzgarla y transformarla; d) actitudes de diálogo, tolerancia y respeto a las ideas y modos de vida legítimos en una sociedad democrática; e) actitudes de comprensión, aceptación y acogida del otro, cualquiera que sea su lengua, cultura, etnia o religión; f) capacidad para asumir, desde la compasión, la causa del débil, del necesitado o menesteroso, o por decirlo con palabras de Levinas: del huérfano y de la viuda. A enseñar no se aprende con el simple ejercicio de la enseñanza.12 La idea es abogar por una educación que responda a las exigencias del momento pero sobre todo, de estos jóvenes en riesgo, carentes de afectos e ignorados en el reconocimiento a su dignidad. Porque si mantenemos como práctica la indiferencia seguramente estaremos abonando en fomentar con nuestra actitud una generación que más tarde abordará conductas delictivas o autodestructivas e irremediablemente estaremos frente a una generación sin futuro y con escasa esperanza de vida. La educación en valores tiene su sustento en: …la dimensión valoral de los derechos humanos y trabaja a éstos desde un enfoque vivencial, sin hacer de lado las tres dimensiones restantes que también forman parte de los contenidos básicos de la educación: la historia con sus cinco generaciones de derechos 12

Idem.

humanos; la legal con la difusión y el análisis de los pactos, las declaraciones, las convenciones y otros elementos que ayuden a quienes participan en un proceso educativo conozcan sus derechos; y la política, con el análisis sobre la organización y la construcción de consensos en distintos momentos de la vida pública.13 Una estrategia siempre marcará la pauta para hacer que se pongan en juego metodologías que permitan desarrollar las ideas que nutran el propósito principal de un proyecto, en este caso en el que el propósito es el rescate de jóvenes en riesgo, la idea fue para reformarlos e informarlos en valores, a través de la capacitación y promoción de la importancia que tienen como personas. En este sentido, “el término valor se asocia a un amplio universo de intereses, deseos, necesidades, aversiones, deberes obligaciones morales y muchas otras modalidades selectivas. En ese sentido, todo lo que le interesa a una persona es un valor. Sin embargo, la construcción de éste es un complejo proceso por medio del cual se define el interés de cada quien. Un valor empieza por ser un aspecto cotidiano que por alguna razón, es atacado o reducido. Las personas, entonces, le asignan un rango dentro del sistema de valores ya existente y lo convierten en valor”14. Indiscutiblemente,

los

derechos

humanos

están

permanentemente

vinculados a la educación, vista ésta desde el aula o al interior de una familia, por ello se debe entender que al educar en valores se deben advertir tres aspectos fundamentales: •

La educación crítica en valores es la que finalmente facilita que las personas identifiquen sus intereses individuales y

“Síntesis del marco conceptual de la estrategia educativa de la CDHDF” en: Defensor, Número 1, Año IV, enero de 2006, p. 48 14 Idem. 13

colectivos, y desarrollen capacidades para consensuarlas mediante procesos noviolentos. •

La formulación de un valor es la expresión de una necesidad o interés que está en contraposición con otra, de la cual resulta un conflicto que conviene identificar y resolver antes que escale hacia una crisis.

•

La educación para la paz y los derechos humanos está comprometida con

la identificación

oportuna de la

satisfacción de necesidades, así como de los conflictos y de la promoción y ampliación de los derechos.15

A manera de conclusión Sin duda que al abordar el tema de los valores dirigidos a instrumentar una estrategia para tratar de rescatar a un número de jóvenes considerados en conflicto o en riesgo, ha sido una empresa que tuvo como fin demostrarme y demostrar como es posible adentrarse en el complejo mundo de un adolescente para lograr que su lastimada autoestima sea atendida y la confusión valoral por la que atraviesa sea restañada, a través de darle el significado de persona que como tal le asiste, aun cuando sus derechos como humano hayan sido vulnerados. Los jóvenes requieren ser atendidos, ser escuchados, porque no debemos olvidar que los derechos

humanos son valores; las normas jurídicas se

fundamentan en ellos y los garantizan y los gobernados, tenemos la obligación de respetarlos.

Ibidem., p.49

Bibliografía ARDILA ESPINEL, Noé “Factores críticos en la adolescencia”, Revista Psicológica, Publicación bimestral, México 2007. BOSSIO, María Eugenia, “Prosocialidad de las emociones y calidad de los aprendizajes”, Adolescencias y Juventudes, Ed. Brujas, Córdoba, Argentina 2007. CRESPI, Griselda Lucia”Cuentos con valores, prosocialidad y habilidades sociales”, Adolescencias y Juventudes, Ed. Brujas, Córdoba, Argentina 2007. DÍAZ BARRIGA, Ángel “La educación en valores: Avatares del curriculum formal, oculto y los temas transversales”, Revista Electrónica de Investigación Educativa, Vol. 8, No. 1, 2005. LONGS Jr., William A “El adolescente y su conducta”, Revista psicológica, Publicación bimestral, México 2007. PUIG ROVIRA, Joseph Ma, “Construcción dialógica de la personalidad moral”, Revista Electrónica Educación y Democracia, No. 8, mayo-agosto 1995. OJALVO MITRANY, Victoria y Otros, La educación en valores en el contexto universitario, La Habana, Cuba 2002. ORTEGA RUI, Pedro y Ramón Minués Vallejo, Los valores en la educación, Ed. Ariel, Barcelona 2001. “Síntesis del marco conceptual de la estrategia educativa de la CDHDF” en: Defensor, Número 1, Año IV, enero de 2006.

Noticias 32 millones de jóvenes no terminan la educación básica en México”, Cadenatres. Noticias, Canal 18. 7:36 hras., México, 27 de Noviembre de 2007.

La cesión de créditos litigiosos ad potentiorem Romana y su recepción en el Derecho Civil Mexicano* Socorro Moncayo Rodríguez**

RESUMEN: El presente trabajo ABSTRACT: This paper studies the tiene como objeto de estudio la figura de la cesión de créditos litigiosos a personas poderosas, tomando como punto de partida el derecho romano, enfatizando los esfuerzos de la jurisprudencia clásica por delinear en principio la cesión del crédito como figura autónoma y unitaria, para ubicar en ese contexto el problema de la cesión de créditos litigiosos ad potentiorem, continuando con su recepción en el derecho mexicano, con sustento en la legislación precedente al movimiento codificador, revisando la regulación en los Códigos Civiles de 1870 y 1884; finalizando con el análisis de la institución en el derecho vigente y proponiendo como alternativa para la solución de problemas actuales el rescate de la herencia romana. Palabras claves: créditos litigiosos, cesión, trasmisión.

transfer of credits at stake to powerful people, taking as starting point Roman Law, emphasizing the efforts of classical jurisprudence to lay down credits at stake as an autonomous and unitary figure. The aim is to place in that context the problem of credits at stake ad potentiorem. Following with its reception in Mexican law, according to legislations previous to the codifying movement. Regulation in civil codes of 1870 and 1884, are reviewed. At the end, this institution is analyzed according to current law and the rescue of roman heritage is proposed as an alternative to solve present problems.

Keywords: Credits at stake, cession, transference.

* Artículo recibido el 21 de noviembre de 2011 y aceptado para su publicación el 30 de enero de 2012. ** Investigadora de Tiempo completo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana.

SUMARIO: Premisa. 1. Consideraciones en torno a la cesión del crédito en el derecho romano. 2. Prohibiciones a la cesión del crédito. 3. Legislación y doctrina precedente a la Codificación Mexicana. 4. Códigos Civiles de 1870 y 1884. 5. Derecho vigente. Conclusión.

Premisa Al regular la cesión de créditos, la codificación civil mexicana vigente reproduce los lineamientos de las codificaciones precedentes, que a su vez consagran los principios romanistas de la codificación napoleónica, así como de la legislación Justiniano-ibérica que estuvo en vigor en el México colonial e independiente.

Sin embargo, esta codificación no incluye un aspecto previsto en las anteriores codificaciones, el relativo a la prohibición de cesión de créditos litigiosos ad potentiorem (personas poderosas).

Esta omisión ha producido en la doctrina moderna, el problema de determinar si estos créditos sean o no cedibles conforme a nuestra legislación.

Para dar respuesta a esta interrogante abordaremos el estudio de la prohibición de de créditos litigiosos ad potentiorem partiendo del derecho romano, para después continuar con su recepción en el derecho mexicano a través de la legislación y la doctrina precedente a la codificación. La posición de los Códigos Civiles de 1870 y 1884 y finalmente la perspectiva del derecho vigente.

1. Consideraciones en torno a la cesión del crédito en el Derecho Romano. Tanto en el mundo jurídico-económico antiguo, como en el moderno, existe la necesidad de substituir un sujeto por otro en la relación obligacional, dejando inalterado el contenido de la misma. Tal necesidad se ve plenamente satisfecha con la introducción de la cesión del crédito en el derecho romano. Sin embargo la cesión como figura autónoma y unitaria es el resultado de un largo desarrollo histórico que va del periodo arcaico al periodo justinianeo, en donde la institución se puede considerar ya con perfiles propios.1

El antiguo derecho romano no admitía la posibilidad de transmitir una relación jurídica obligatoria, con excepción de los casos de sucesión a titulo universal2 . Pero esta noción teórica no excluía la necesidad de substituir un sujeto por otro en determinadas relaciones jurídicas obligatorias.

El desarrollo de la actividad económico-agrícola paralela a la extensión geográfica de Roma daba lugar a intercambios de mercancías entre los diversos territorios conquistados3, y en el seno de estas relaciones comerciales, el crédito como sustituto del dinero asume una relevancia económica esencial.

La amplitud de las relaciones económicas determina que sin lesionar el principio de intransmisibilidad del crédito, se proceda en vía indirecta a transmitir su contenido. Gayo en sus Institutas, después de haber hablado de los modos de adquirir el dominium establece que estos no pueden BIONDI B., “Cessione di crediti e di altri diritti (diritto romano)” en Nuovo Digesto Italiano, III, UTET, Torino, 1938, P. 67. 2 BETTI E., Istituzioni di diritto romano II, Padova, 1960, P. 8 y 436. 3 Cfr. DE MARTINO F., Storia económica di Roma antica, Vol. I, La Nuova italiana editrice, Firenze, 1979, pp. 85 y 126, W. Roswadowski, W., “Studi sul trasferimento dei crediti in diritto romano, en BIDR, Vol. LXXVI, Giuffré, Milano, 1973, p. 21 y ss. 1

aplicarse a las obligaciones. No hay, por tanto, un medio para transmitir a título particular obligaciones y créditos y para obtener un resultado prácticamente semejante, es necesario realizar una novación, extinguiendo la antigua obligación y creando una nueva entre sujetos diferentes pero con el mismo contenido objetivo, o bien se debe recurrir a un expediente procesal nombrando al cesionario como representante (cognitor o procurator) del cedente en el juicio en contra del deudor, representante que en realidad actuaba en interés propio.

Gai. 2. 38. Obligationes quoquo modo contractae nihil eorum recipiunt, nam quod mihi ab aliquo debetur, id si velim tibi deberi, nullo eorum modo, quibus res corporales ad alium transferuntur, id efficere possum, sed opus est, ut iubente me tiab eo stipuleris; quae res efficit ut a me liberentur et incipiat tibi teneri; quae dicitur novatio obligationis. 2. 39. Sine hac vero novatione non poteris tuo nomine agere, sed debes ex persona mea quasi cognitor aut procurator meus experiri4.

De la novación, entendida como la substitución del acreedor originario por un nuevo acreedor, nos da noticia Gayo en el fragmento de las instituciones antes mencionado, que consistía en una autorización por parte del acreedor al deudor, el cual a través de una estipulación prometía dar un tercero cuando debía a aquel, que hasta ese momento había sido su acreedor, la autorización se dirigía al mismo tiempo al deudor y al tercerocesionario.

Esta institución presentaba algunos inconvenientes:

Gai. 2:38. las obligaciones, cualquiera que sea el modo por el cual se hayan contraído, no admiten ninguno de estos modos de enajenación. En efecto si yo quiero que lo que me es debido a mi por un tercero, te sea debido a tí, no puedo conseguirlo por ninguno de los medios de enajenación de las cosas corporales, sino que es necesario que a invitación mía así lo estipule mi deudor, el cual quedará liberado respecto de mí y comenzará a estar obligado respecto de tí. Esto es llamado novacion de la obligación (novatio obligationis). Gai. 2:39 en cambio, sin esta “novación” no habrías podido actuar en tu nombre propio, y deberías proceder en el de mi persona, como si fueras un agente (cognitor) o procurador (procurador) mío. 4

1. Producía la extinción de la antigua obligación, sustituyéndola por una nueva (D. 46. 2. 1. pr.; Gai. 3. 176.). 2. En virtud de que provocaba la extinción de la obligación precedente, impedía el curso de los intereses ulteriores eventualmente pactados. 3. Provocaba la extinción de los privilegios inherentes al crédito extinguido. 4. También extinguía las relaciones jurídicas colaterales y las accesorias.5

Por otra parte como la autorización no exigía una forma determinada, podía ser manifestada de cualquier modo (D. 46. 2. 17.), y el deudor estaba en libertad de acatarla o no. pero siempre era necesaria la aprobación por parte del deudor6. La delegatio desde el punto de vista jurídico, no efectúa una transmisión del crédito, sino la constitución de una obligación que substituía a la original, conservando el objeto de la obligación extinguida.

La jurisprudencia romana recurre a otra figura sin abolir el principio de la intransmisibilidad de las obligaciones, de la cual se desarrolló la institución de la cesión del crédito; este medio se sirve de la representación judicial indirecta, reconocida en el procedimiento formulario; para efectuar -aún cuando indirectamente- la cesión del crédito sin la colaboración del deudor.

Esta figura presentaba también algunos aspectos negativos:7

1. El cesionario adquiría el crédito en nombre propio solamente después de la litis contestatio y por tanto, antes de este momento el cedente podía disponer del crédito anticipándose al cesionario, es decir podía

F. Bonifacio, La novazione nel diritto romano, Jovene, Napoli 1959, pp. 165 y 55. ASTUTI G., “Cessione del credito (storia)” en Enciclopedia del Diritto, t. VI, Giuffré, Milano, 1960, P. 807; W. Rozwadowski, op. cit. p. 20. 7 Cfr. ROZWADOWSKI, W, op. cit., pp. 23-24. 5 6

extinguir la obligación mediante novacion, remisión acceptilatio, pactum de non petendo y consecuentemente el deudor cedido podía pagar con plenos efectos liberatorios, frustrando de este modo la expectativa del cesionario. 2. Como la relación se basaba en el mandato, este podía ser unilateralmente revocado. (D. 3. 16.)

La legislación imperial se propuso suprimir los inconvenientes mencionados, introduciendo una serie de medidas:

1. En primer lugar se elimina el inconveniente de que el deudor pudiera liberarse pagando al cedente antes que el cesionario hubiese actuado en juicio. Toda vez que el cesonario hubiese informado mediante denuntiatio al deudor de la celebración de la cesión o éste la hubiese en cualquier modo reconocido, el deudor no pudiese liberarse de la deuda pagando al cedente y el cedente no pudiese disponer del crédito de modo alguno C. 8. 41. (42) 3.8

2. Otra decisiva medida con la cual se trata de poner remedio consiste en reconocer al cesionario del crédito la legitimación para actuar, no ya como mandatario del cedente, sino en nombre propio con la actio utilis.

Con base en los precedentes de la institución en el derecho clásico, Justiniano generalizó la denuntiatio al deudor y consecuentemente la prohibición de pagar al cedente y reconoció la actio utilis suo nomine a cualquier cesionario del crédito.

En el derecho Justinianeo no existe dificultad para que una obligación perdure, no obstante el cambio de sujetos, en razón de la sucesión a titulo particular. 8

Cfr. ASTUTI, G., op. cit., p. 807; W. Rozwadowski, op. cit. p. 80.

La cesión del crédito en el derecho justinianeo se efectúa con el simple acuerdo entre cedente y cesionario, sobre la base de una justa causa que puede ser constituida por cualquier negocio a título oneroso o a título gratuito.

2. Prohibiciones a la cesión del crédito Normalmente pueden cederse todos los créditos9, provengan éstos de contrato, de delito o bien de diversa causa, siendo suficiente, que estén en el patrimonio del acreedor.10

Constituyen una excepción a esta regla: 1. Los créditos cuyo cumplimiento sea posible solamente en la persona de un determinado acreedor (por ejemplo acciones alimentarias).

2. Los créditos que con la transmisión cambiarían su contenido (obligaciones relativas a las operae officialis).

3. Los créditos litigiosos11

Desde la época posclásica la práctica de la cesión de los créditos y de las acciones dio lugar a una serie de abusos, que trataron de impedirse o de reprimirse a través de algunas intervenciones legislativas.

Cfr. FERRINI, C ., Manuale di pendette, Societá editrice libraria, Milano, 1953, p. 470-471; BIONDI, B., Cessione di crediti cit., p. 67. 10 Pueden cederse también los créditos sujetos a condición (D. 18. 4. 17; D. 18. 4. 19: D. 35. 2. 45) o a término (D. 18. 4. 17; D. 17. 1, 434). En relación a los créditos futuros véase C. Ferrini, “Obbligazione” en Enciclopedia giuridica italiana, XII, 2ª Parte, Milano, 1923, p. 544. 11 Con excepción de los casos en los cuales la cesión tenga lugar por causas determinadas, tales como legado, dote, donación matrimonial, división de herencia. C. 36. (37). 5. (4). 1. 9

Así tenemos una constitución del emperador Constantino que prohibió la cesión de los crédito litigiosos, es decir de aquellos que se encontraban ya en juicio.

C. 8. 36. (37) 2. Imp. Constantinus A. ad provincialis. Lite pendente actiones, quae in iudicium deductae sunt, vel res, pro quibus actor a reo detentis intendit, in coniunctam personam vel extraneam donationibus vel emtionibus vel quibuslibet allis contractibus minime transferri ab eodem actore liceat, tamquam si nihil factum sit, lite nihil ominus per agenda. (El emperador Constantino, Augusto a los habitantes de las provincias. Estando pendiente el litigio, no sea de ninguna manera lícito que por el mismo actor se transfieran a la persona de un pariente, o de un extraño por donaciones o compras u otros cualesquiera contratos las acciones que fueron deducidas en juicio, o las cosas respecto de las que, por estar detentadas por el demandado, sostiene el actor su demanda debiéndose, sin embargo, seguir el litigio, como si nada se hubiera hecho.

Esta constitución de Constantino es complementada con otra constitución de Justiniano, que confirmó la prohibición bajo pena de nulidad del acto.

C. 8. 36. (37) 5. (4). Imp. Iustinianus A. Ioanni P. P. Censemus, si quis lite pendente vel actiones vel res, quas possidet, ad alium quedam transtulerit, sive scientem sive ignorantem, vitio litigiosi contractus subiacere; distinctione quadam inter contrahentes observanda, ut, si quis sciens vel ad venditiones vel ad donationes seu ad alios contractus acceserit, cognoscat, se compellendum non tantum rem redhibere, sed etiam pretio eius privari, non ut lucro cedat ei, qui rem alienavit, sed ut etiam alia tanta quantitas ab eo fisci viribus inferatur. 1. Sin autem ignorans rem litigiosam emerit vel per aliam speciem contractus eam acceperit, tunc irrita rei alienatione facta pretium cum alia tertia parte recipiat... (El Emperador Justiniano, Augusto, a Juan, Prefecto del Pretorio. Mandamos que si alguno, habiendo litigio pendiente, hubiere transferido a otro cualquiera, sea que éste lo sepa, sea que lo ignore, o las acciones o las cosas que posee, quede sujeto al vicio del contrato litigioso; debiéndose observar cierta distinción entre los contratantes, a fin de que, si alguno hubiere accedido a sabiendas a las ventas o a las donaciones o a los contratos, sepa que él no solamente habrá de ser compelido a restituir la cosa, sino que también será privado de su precio, no de suerte que ceda el lucro del que

enajenó la cosa, sino de modo que también por éste se pague a los fondos del fisco otra cantidad igual. 1. Más si ignorando uno, que la cosa era litigiosa la hubiera comprado o recibido por

otra

especie de contrato, en este caso, invalidada la

enajenación de la cosa, perciba su precio con otra tercera parte…)

Por otra parte no se admite la cesión del crédito a cualquier persona. Existe la prohibición de la cesión ad potentiorem, es decir la cesión a personas de rango o poder tal que puedan provocar preocupación excesiva al deudor. La transgresión de esta prohibición ocasiona la perdida del crédito.

Esta disposición se remonta a una constitución de Honorio y Teodosio.

C. 2. 13. (14.) 2. Si cuiscumque modi cautiones ad potentiorum fuerint delatae personas, debiti creditores iactura multentur. Aperta enim credentium videtur esse voracitas, qui alios actionum suarum redimunt exactores (anno 422). (Si las acciones de una cantidad cualquiera hubieren sido transferidas a personas más poderosas, los acreedores de la deuda sean castigados con su pérdida. Pues parece manifiesta la voracidad de los que compran a otros para que ejerciten sus propias acciones, año 422).

Estas medidas: prohibición de cesión de créditos litigiosos y prohibición de cesión ad potentiorem están vinculadas entres sí, pues se proponían eliminar el tráfico antisocial de los créditos litigiosos por parte de personas más poderosas, que tuvieran obviamente más influencia en los tribunales.

En virtud de la crisis social del Bajo Imperio sucedía a menudo que un modesto ciudadano cediera por una pequeña compensación su derecho de crédito a un potens, al que por su situación privilegiada le resultaba fácil hacer valer sus razones ante los tribunales. Es evidente que todas las disposiciones contenidas en las constituciones imperiales citadas tendían a impedir que la justicia siguiera su curso por la intervención de un notable

y a la vez de restituir a los modestos ciudadanos la confianza en sus instituciones, y que no se vieran constreñidas a vender su derecho por menos de su valor real.

No podemos dejar de mencionar aquí, dado que se vincula estrechamente a este grupo de prohibiciones, el límite impuesto a la cesión de crédito por una constitución de Anastasio, complementada mas tarde por Justiniano.

En el Bajo Imperio, el tráfico de créditos daba lugar a graves inconvenientes:

algunas

personas

especulaban

con

créditos

mal

garantizados o de difícil cobranza, comprándolos a bajo precio y obteniendo después el pago total del crédito. Por ello el emperador Anastasio con la finalidad de evitar tales abusos, estableció que el cesionario de un crédito a título de compraventa, no pudiese exigir del deudor, más de cuanto hubiese pagado al cedente:

C. 4. 35. 22. ...ut si quis datis pecuniis huiusmodi subierit cessionem, us que ad ipsam tantummodo solutarum pecuniarum quantitatem et usurarum eius actiones exercere permittatur… (Que si alguno hubiere aceptado una cesión habiendo dado de este modo dinero, se le permita ejercitar las acciones... solamente hasta la misma cantidad del dinero pagado y de los intereses de la misma)12

En todas estas prohibiciones encontramos una constante: pretendían evitar –como ya lo señalamos- , el tráfico antisocial del crédito; es decir los abusos desmedidos por parte de los poderosos, que comprando los créditos a bajo precio, aprovechándose así de las circunstancias apremiantes o de necesidad de algunos ciudadanos, usaban después de su De la disposición resulta, que la prohibición para el cesionario, de pretender del deudor más de cuanto hubiese pagado al cedente, se limita solamente a la compraventa de créditos; Justiniano agregó a tal disposición lo siguiente: los especuladores habían encontrado un expediente para sustraerse al contenido de la disposición anastasiana: adquirido el crédito por una suma inferior a su valor a título de donación. Justiniano descubriendo en este expediente un fraus legis prohibió que el cesionario pretendiese más de cuanto efectivamente hubiese dado al cedente a titulo de precio. C. 4. 35. 23. 12

influencia para demandar a los deudores ante los tribunales, haciendo efectivos toda clase de créditos.

Practica que, señala Bernal13 “debió ser corriente durante el Bajo Imperio como consecuencia de la situación caótica en que se vivía”.

Trataremos, ahora de reconstruir el iter de estas prohibiciones, fundamentalmente de la cesión de créditos litigiosos a personas poderosas en el derecho mexicano.

3. Legislación y doctrina precedente a la Codificación. Una de las vías de recepción del derecho romano en México14 es el derecho español… principalmente a través de la codificación Alfonsina del siglo XIII: Las Siete Partidas15 que revisten particular importancia en cuanto constituyen derecho vigente y fuente doctrinaria en México hasta la promulgación del primer Código Civil en 1870.

Por lo que a nuestro problema se refiere, encontramos reguladas en esta legislación, las prohibiciones consagradas en las constituciones imperiales antes señaladas, sin embargo es necesario observar, que se funde en una sola disposición lo que el derecho romano había establecido a través de varios preceptos.

B. Bernal de Bugeda, “Cesión de créditos” en Revista de la Facultad de Derecho, t. XXVII, UNAM, México, 1977, p. 38. 14 MARGADANT, G. Derecho privado romano, Ed. Esfinge, México, 1982, P. 12; Bernal de Bugeda, op. cit., p. 39. 15 Las Siete Partidas (1257-1263) es una obra promulgada por Alfonso X el sabio e indudablemente representa el más grande instrumento de recepción del derecho romano en la legislación castellana. En esta obra se siente la influencia de la Universidad de Bolonia y es muy probable que algunos colaboradores del rey (Jácome Ruiz, Martínez y Roldán) hayan estudiado derecho en el norte de Italia. En 1555, Gregorio López publica las Siete Partidas con un comentario influenciado fuertemente por la doctrina de los posglosadores. 13

Las Siete Partidas regulan simultáneamente la prohibición de cesión de créditos litigiosos y la prohibición de cesión a poderosos, al señalar que no sólo los demandados, sino también los demandantes buscan el engaño y para contrarrestar este abuso se ordena que si algún acreedor, antes del emplazamiento al juicio o después de él, cediese el derecho que tiene contra su deudor a persona que fuera más poderosa, por algún cargo que desempeñase, tal cesión no sea considerada válida y además se pierda el crédito, quedando liberado el deudor.

Esto se desprende de dos textos de leyes que a continuación citamos:

P. 3. 7. 16. Como aquel que ha algun derecho contra otro, si lo otorgare, o lo diere ante del Emplazamiento o despues, a algun ome mas poderoso que el, por razon de algún oficio que tenga que no deue valer. Bufcan carreras, non tan solamente los demandados, para fazer engaño, assi como diximos en la ley ante defta, mas aun los demandadores. E porende avemos Nos a catar carreras, para contraftar la maldad dellos. Onde dezimos, que si algun demandador ante que emplaze en juyzio a su contendor, o después, enagenare aquel derecho,que el ha contra el, en otro ome que fuesse mas poderoso que si, por razón de algún oficio, que tuviesse, otorgándole aquel derecho en razon de vendida o de cambio, o de donadio, o enagenandole en otra manera cualquier semejante destas, mandamos, que tal enagenamiento non vala, e quel demandado non fea tenudo de responder a ninguno dellos fobre efta razon. E demas, el que gelo enageno pierda quanto derecho auia contra el otro en aquel pleyto que enageno”.

En este mismo sentido: P. 3. 7. 17. …que ninguno non puede enagenar el derecho que ouieffe contra otro, vendiendolo, o cambiandolo, o enagenandolo en otra manera cualquier, femejante deftas, a ome mas poderoso de fi, por razon de officio que ouieffe…

Las Siete Partidas recogiendo los principios del derecho romano sancionaban con nulidad y pérdida de crédito las cesiones realizadas en contravención a estas disposiciones, cualesquiera que fuera la causa de la cesión –ventas, permuta, donación, etc.Estas disposiciones se encuentran reproducidas en parte por la Recopilación de Leyes de Indias al prohibir a los oficiales reales recibir algunas cesiones en pago de una deuda, pues al requerirse el pago podían cometerse extorsiones y abusos en perjuicio de los deudores, quedando

prohibido, por tanto, recibir cesiones. Sin embargo, en estos preceptos no se señala sanción alguna, pues sólo agregan que en los casos en que fuera imposible dejar de recibirlas, se apegasen a las leyes al hacer efectivo el derecho y que no usasen de ningún privilegio distinto de aquellos privilegios que competen a los cedentes conforme al derecho,

Esto resulta de varios textos:

R. I. 8. 8. 20. Que los oficiales no reciban cesiones, y en las que recibieren procedan sin usar de privilegio. De recibir nuestros oficiales algunas cesiones en pago de lo que se debe a nuestra real hacienda, resultan inconvenientes, porque habiendo de proceder conforme a derecho contra los obligados en ellas, que alegan excepción de hijosdalgo, pleytos, y concurso de acreedores, y otras semejantes, sin oír a las partes proceden a la cobranza, haciéndoles muchas extorsiones, y costas en perjuicio de los obligados, y terceros, que tienen derecho a sus haciendas, y no se les debe permitir: por lo cual encargamos y mandamos a nuestros oficiales, que no cobren en cesiones; y no siendo posible dexarlas de recibir, guarden en la cobranza las leyes, y no usen mas privilegios, que el competente a los que cedieren las deudas, conforme a derecho. R. I. 1. 20. 16. Que los comisarios de la cruzada no reciban cesiones, y en las que recibieren no usen de privilegio. Encargamos y mandamos a los comisarios generales subdelegados, que no reciban las cesiones que algunas personas les hacen contra otras, que tienen y pueden oponer excepciones, y no siendo posible dexarlas de recibir, guarden en su cobranza las leyes del derecho, y no usen de mas privilegios del que tuvieren los que cedieren sus deudas.

R. I. 8. 8. 19. Que todos los oficiales se hallen a la cobranza, y no reciban cesiones, ni traspasos. Ningún oficial real pueda cobrar partida, que a nos pertenezca, de cualquier género, o calidad que sea, estando, solo y siempre se hallen juntos los que actualmente estuvieren sirviendo, ni tampoco se haga traspaso de ninguna cantidad que se nos deba, aunque sea en personas muy abonadas, ni se reciba en cuenta a los deudores ninguna cédula, o libramiento, porque nuestra voluntad es, que real y verdaderamente se ponga, y guarde en la Real Caxa lo que debieren: porque semejantes traspasos y descuentos hacen difíciles, y confusas las cuentas de nuestra Real Hacienda.

Una vez alcanzada la independencia de México, no se rechazó inmediatamente toda la tradición jurídica española; se conservó el derecho español colonial, en la medida en que éste no fuera incompatible con la nueva patria.

El periodo comprendido entre la independencia y la promulgación del primer Código Civil para el Distrito y Territorio de la Baja California de 1870, presenta un caos legislativo tal, que es necesario, para lograr la comprensión y aplicación del derecho privado, recurrir a la doctrina como fuente primordial, asumen particular relevancia en este sentido la Curia Fhilipica, las Instituciones de Álvarez, las Pandectas Hispano-Mexicanas de Rodríguez de San Miguel y las ediciones del Febrero Mexicano.

De la lectura de estas fuentes16 podemos deducir que, retomando los principios contenidos en las Siete Paridas, se prohibía igualmente, la cesión de crédito antes de emplazar o después del emplazamiento a juicio, a persona poderosa, por algún oficio que desempeñase, de modo que sí el acreedor cediese su crédito por causa de venta, permuta, donación o cualquiera otra causa semejante a éstas, resultaría tal cesión afectada de nulidad y el cedente perdería todo derecho en contra del deudor, de tal suerte que el deudor quedaría liberado de su obligación tanto en relación al cedente como al cesionario.

4. Códigos Civiles de 1870 y 1884

RODRÍGUEZ DE SAN MIGUEL, J. H., Pandectas Hispano-Mexicanas o sea código general comprensivo de las leyes generales útiles y vivas de las Siete Partidas, Recopilación Novísima, La de Indias y Autos y Providencias conocidas por Montemayor y Beleña y Cedulas posteriores hasta el año 1839-184 (reedición facsimilar con introducción de M. del R. González), UNAM, México, 1980, No. 3769 ley XVI; No. 3770 Ley XVII; Nuevo Febrero Mexicano, (obra completa de jurisprudencia teórico-práctica, publicada por Mario Galban Rivera, t. II, México, 1851, p. 227 y ss. 16

Con anterioridad a la consumación de la independencia se había recibido en la “Nueva España” la idea de la codificación17 y una vez alcanzada ésta, la Soberana Junta Provisional Gubernativa emitió un decreto en enero de 1822 en el cual se nombraba una comisión a la que se encomendó la elaboración del Código Civil, sin embargo esta comisión no concluyó sus labores legislativas18. El proceso de codificación culmina más adelante, con la elaboración del primer Código Civil en 1870 al que le siguieron el Código de 1884 y finalmente el de 1928 aún en vigor.

El Código Civil de 1870 recogiendo los principios formulados en la legislación y doctrina precedentes regula la prohibición de cesión de créditos litigiosos en los artículos 1737 al 1742.

La prohibición está dirigida fundamentalmente a funcionarios, es decir a personas que se desempeñen en el poder judicial o detenten un nombramiento gubernativo, cuando los créditos en cuestión fuesen disputados dentro de los límites de su jurisdicción.

Art. 1723 “Si los derechos o créditos fueren litigiosos, no podrán ser cedidos en ninguna forma a las personas que desempeñen la judicatura, ni a cualquier otra autoridad de nombramiento del gobierno, si esos derechos o créditos fueren disputados dentro de los límites a que se extienda la jurisdicción de los funcionarios referidos”.

Aquí la intención del legislador, es la de evitar el tráfico inmoral; el comercio deshonesto de los créditos; el abuso por parte de jueces corruptos o fácilmente influenciables, todo ello en perjuicio de los ciudadanos modestos.

17 En la constitución de Cádiz (1812) vigente en el virreinato y posteriormente vigente también en México independiente, estaba prevista la necesidad de codificar el derecho civil, penal y comercial. Cfr. M. del R. Gonzáles. Estudios sobre la historia del derecho civil en México durante el siglo XIX, UNAM, México, 1981, p. 87. 18 Cfr. GONZÁLES, Ma. Del R., op. cit., p. 87 y SS.

De modo que es posible la cesión de créditos litigiosos a personas fuera de las categorías mencionadas, en cuanto cesionario y deudor-cedido se encuentra en circunstancias de paridad. La justicia seguiría su curso sin la molesta intervención de personar notables.

Esto resulta evidente si relacionamos el precepto contenido en el art. 1737 ya mencionado con el del art. 1739 en donde se encuentra prevista la hipótesis de créditos litigiosos ya cedidos, pues establece la posibilidad por parte del deudor-cedido de una obligación litigiosa de liberarse pagando al cesionario el valor que éste hubiese otorgado por el crédito, con sus intereses y demás expensas de la adquisición.

Art. 1739 “El deudor de cualquier obligación litigiosa, cedida por título oneroso, puede liberarse, satisfaciendo al cesionario el valor que éste hubiere dado por ella con sus intereses y demás expensas que hubiere hecho en la adquisición.”

La liberación del deudor sólo era posible cuando el litigio no hubiera sido resuelto en última instancia (art. 1741). En el artículo 1742 del Código del 70 también se define el crédito litigioso, “Se considerará litigioso el derecho desde la contestación de la demanda en el juicio ordinario y desde la diligencia de embargo en el ejecutivo”

La inobservancia de estas normas estaba sancionada con la nulidad del acto, en efecto señala el artículo 1738 “La cesión hecha en contravención a lo dispuesto en el artículo anterior será nula de pleno derecho”.

En el Código Civil de 188419 encontramos una pequeña variante en relación al Código anterior, aquel es más explícito al definir los créditos litigiosos, señalando en el artículo 1627:

Artículos 1622-1627.

“Se considerará litigioso el derecho desde el secuestro en el juicio ejecutivo; desde que se fije la cédula en el hipotecario, y en lo demás, desde la contestación de la demanda hasta que se pronuncie sentencia que cause ejecutoria”

Por lo demás, reproduce fielmente las normas relativas a la cesión de estos créditos.

Es necesario, observar que los códigos civiles de 1870 y de 1884 en materia de cesión de créditos en general, siguen de cerca los lineamientos de la Codificación Napoleónica, sin embargo esta codificación no contempla la prohibición de cesión de créditos a personas poderosas, esto debido, seguramente, a la influencia de los principios liberalistas franceses20; lo que se traduce por un lado en el alejamiento de este modelo, por parte del legislador Mexicano, y por otro su apego a la fuerte tradición romano-ibérica.

5. Derecho vigente El actual Código Civil Federal, omite las disposiciones relativas a la cesión de créditos litigiosos a personas poderosas.

En la exposición de motivos que este Código contiene, nada se manifiesta en relación a este problema. Encontramos solamente una referencia muy general en el escrito de revisión de la comisión redactora21 al referirse a las reformas hechas al libro cuarto que dice “del titulo tercero que trata de la transmisión de las obligaciones fue corregido especialmente el capitulo I que se ocupa de la cesión de derechos y el II que se refiere a la cesión de deudas. Las correcciones hechas tendieron a facilitar la circulación de los bienes”.

20 21

B. Bernal de Bugeda, op cit. p. 43 y ss. GARCÍA TÉLLEZ, Motivos y concordancias del nuevo Código Civil Mexicano, 1965, p. 167.

Consideramos, que la prohibición prevista en la codificación anterior no constituía una limitación a tal circulación, pues la prohibición no es de carácter general, se refiere únicamente a las personas que se desempeñen en la judicatura o en algún cargo público; para evitar precisamente, el tráfico antisocial del crédito; la ausencia de estas disposiciones está inspirada, más bien, en el respeto al principio de la autonomía de la voluntad, en virtud del cual el cedente puede disponer libremente de su derecho cediéndolo a cualquier persona, sea poderosa o no.

Sin embargo aquí, como en otros casos el interés tutelado por la norma va más allá de la libre disponibilidad por parte del cedente, es decir, evitar un tráfico inmoderado y deshonesto del derecho de crédito en perjuicio de la colectividad, en perjuicio del modesto ciudadano.

La omisión de las disposiciones relativas a la cesión de créditos litigiosos a personas poderosas, con criterio contrario a los Códigos precedentes ha planteado el problema en la doctrina de si este tipo de créditos sean cedibles o no de acuerdo con nuestro derecho.

En torno a este problema podemos dividir la doctrina mexicana de la siguiente manera:

1. Autores que no hacen referencia alguna a este tipo de cesión22.

2. Autores que tocan la problemática marginalmente, haciendo referencia únicamente a la legislación precedente y que tácitamente admitirían la prohibición23.

22 BEJARANO SÁNCHEZ, M., Obligaciones civiles, Textos jurídicos universitarios, México, 1982; ROJINA VILLEGAS, R., Derecho civil mexicano, t. V. Obligaciones Vol. III, Antigua librería Robledo,, México, 1981. 23 BORJA SORIANO, M., Teoría de las obligaciones, v. II, Porrúa, México, 1984. p. 584.

3. Autores que si plantean el problema y que al preguntarse si estos créditos son cedibles o no, tomando como base el principio de que “lo que no está prohibido está permitido” consideran que pueden ser plenamente cedidos.24

Consideramos que esta parte de la doctrina no plantea el problema con el enfoque que le dio origen, pues cuando hacen referencia al hecho de que la anterior codificación prohibía la cesión de créditos litigiosos, interpretan dichos preceptos generalizando la prohibición; acentuando únicamente este aspecto y dejando fuera, por tanto, el real problema, el de determinar si dichos créditos sean cedibles o no a personas poderosas, porque -como ya anotamos- la intención del legislador del 70 y del 84 es la de prohibir la cesión solamente a los funcionarios que se desempeñen en la judicatura o en cargos de carácter público, pero fuera de estos casos el negocio es plenamente válido.

De modo, que se considera, que queda fuera de discusión, si los créditos litigiosos son cedibles o no, el problema debe ser planteado en términos de admitir su cedibilidad o no ad pontentiorem.

Si bien, en la parte relativa a la cesión del crédito, la codificación vigente no contempla esta prohibición, es interesante revisar lo estipulado por el artículo 2276 de este mismo código, a propósito de la compraventa, en el que la intención del legislador es también la de proteger a las personas que, por modestas compensaciones, ceden sus derechos a personas poderosas. Señala este artículo:

Los Magistrados, los Jueces, el Ministerio público, los defensores oficiales, los abogados, los procuradores y los peritos no pueden comprar los bienes que

24 GUTIÉRREZ Y GONZÁLES, Derecho de las obligaciones, Puebla. 1984, p. 764; R. De Pina Elementos de derecho civil mexicano, Vol. III, Porrúa, México, 1973, p. 138; B. Bernal de Bugeda, op. cit., P. 47.

son objeto de los juicios en que intervengan. Tampoco podrán ser cesionarios de los derechos que se tengan sobre los citados bienes

El espíritu de este precepto se manifiesta en las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación25 y del Tribunal Colegiado en materia civil del Tercer Circuito26, al determinar la prohibición de la cesión o adquisición de los derechos o bienes que sean objeto de juicios a aquellas personas que en ellos intervengan. Decisiones que tratan de proteger los intereses de las personas que se encuentran en situación de apremio y angustia de perder en juicio dichos derechos y evitar que personas poderosas, puedan beneficiarse y especular con ellos.

Conclusión A lo largo de este trabajo, hemos encontrado por un lado la constante preocupación del legislador por alcanzar una adecuada aplicación del derecho, por cuidar que la impartición de justicia no siga su curso por la participación de un poderoso; y por otro lado, que en el derecho civil mexicano –como en el de los demás países latinoamericanos- ha sido determinante la fuerte tradición justiniano-ibérica. Por ello concluimos señalando que el problema de la cedibilidad de los créditos litigiosos ad potentiorem debe ser resuelto prohibitivamente, apegándonos no al estricto concepto de derecho vigente, sino con base en una concepción más amplia que incluya y supere el primero, es decir, atendiendo a los principios generales del derecho generados y desarrollados por la Familia o Sistema Jurídico Romanista, el cual se sustenta “en realidades étnicas, ideológicas,

Cfr. Séptima Época, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Volumen 18 Cuarta Parte, p. 13, Tesis aislada, Civil. Ius 242304. Rubro: Abogados. Prohibición de adquirir bienes objeto de los juicios en que intervengan. Nulidad del contrato relativo. 26 Cfr. Novena Época, T.C.C.; Semanario judicial de la Federación y su Gaceta; XIII, Mayo de 2001, p. 1097. Ius 189782. Rubro: Cesión gratuita celebrada por quien es psrte y su abogado, con relación a los derechos que emanan del mismo juicio. Es un acto prohibido por la ley (Legislación del Estado de Jalisco). 25

económicas y también como es obvio, en una comunidad de caracteres jurídicos formales y doctrinales27.

CATALANO, Sistema jurídico latinoamericano, traducido por Gayosso y Navarrete, como “material didáctico”, Universidad Veracruzana, s.a.

Bibliografia ASTUTI, “Cessione del crédito (storia)” en Enciclopedia del diritto. Vol. VI, Giuffré, Milano, 1960. BEJARANO SÁNCHEZ, M, Obligaciones universitarios, México, 1982.

civiles,

Textos

jurídicos

BERNAL BUGEDA, “Cesión de créditos” en Revista de la Facultad de Derecho, T. XXVII, UNAM, México, 1997. BETTI, Istituzioni di diritto romano, Padova, 1960. BIONDI, “Cessione di crediti e di altri diritti (diritto romano)” en Nuovo digesto Italiano, v. III, UTET,Torino, 1938. Bonifacio, La novazione nel deritto romano, Jovene, Napoli, 1959. BORJA SORIANO, Teoría de las obligaciones, Porrúa, México, 1984. CATALANO, P., Sistema jurídico latinoamericano, traducido por Gayosso y Navarrete, como “material didáctico”, Universidad Veracruzana, s.a. DE MARTINO, Storia economica di Roma antica, Vol. I, La Nuova italiana editrice, Firenze, 1979. DE PINA, Elementos de derecho civil mexicano (Obligaciones civiles-contratos en general) Vol. III, Porrúa, México 1973. FERRINI, Manuale di pandette, Milano, 1953. _________, “Obbligazione” en Enciclopedia giuridica italiana, XII, 2ª Parte, Milano, 1923. GARCÍA TÉLLEZ, Motivos, colaboración y concordancias del nuevo código civil, mexicano, Porrúa, México, 1965. GONZÁLES, Ma. Del R., Estudios sobre la historia del derecho civil en México durante el siglo XIX, UNAM, México, 1981 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Derecho de las obligaciones, Cajica, Puebla, 1984.

LÓPEZ MONROY, “Cesión del crédito” en Diccionario Jurídico Mexicano, T. III, México, 1985. MARGADANT, G., Derecho privado romano, México 1982. ROJINA VILLEGAS, Derecho civil mexicano, T. V, Obligaciones Vol. llI, Antigua librería Robledo, México, 1981. ROZWADOWSKI, Studi sul transferimiento del crediti in diritto romano en BIDR, Vol. XXVI, Giuffré, Milano, 1973.

Fuentes: Corpus iuri civilis Institutas de Gayo Siete Partidas Recopilación de Leyes de Indias Instituciones de Álvarez Pandectas Hispano-Mexicanas de Rodríguez de San Miguel Nuevo Febrero Mexicano Código Civil de 1870 Código Civil de 1884 Código Civil de 1928

Rese単as

GAMBOA DE TREJO, ANA, Irma Antonio García Mejía, Elia Mendoza Téllez, Manuela Pardavé Ángeles, y Esperanza Sandoval Pérez, GRUPOS VULNERABLES. DISCAPACITADOS, Ed. Universidad Veracruzana, CÓDICE/ servicios Editoriales, Xalapa, Ver., noviembre 2010 ISBN: 978-607-00-3555-5 Esta obra se encuentra integrada por cinco Capítulos, en los cuales el grupo de trabajo académico Ciencias Penales, desglosa la observación de las cualidades que debe cumplir la atención de las necesidades emergentes de las personas con discapacidad; de ahí que su lectura nos ilustra una modalidad en el desarrollo del hombre en lo individual y en comunidad, que me llevó a reflexionar sobre ¿cuál es la función que ahí le corresponde al Derecho corresponde cumplir? Con el Capítulo intitulado Niños Autistas inicia y enseguida trata la Discapacidad auditiva o inconveniente social, continúa con El derecho a la educación especial de los niños con Síndrome de Down y luego atiende la Violación de los derechos humanos de personas con capacidades diferentes, estudiando por último la Discapacidad intelectual Al adentrarnos en su contenido, nos percatamos que las discapacidades es una cuestión global en su vertiente preponderantemente social, que denota un amplio y profundo ámbito cualitativo, al cual le corresponde una atención dinámica y diferenciada, además por tratarse de una modalidad de desarrollo de la persona, constituye un constante desafío para el Estado, donde aún el Derecho comienza a tener significado, no obstante que desde la década de los años cincuenta se han emitido disposiciones en la materia en el exterior y ahora México promulga disposiciones vanguardistas en el mes de mayo de 2011 con la Ley General para la inclusión de las personas con Discapacidad; así es que nos encontramos ni tan cerca ni tan lejos, pero es una realidad compleja porque despierta al mismo tiempo los sentimientos de solidaridad y nos impulsa a ser proactivos para regular la situación que viven y con la que convivimos. Por los diversos planteamientos que son el punto de partida de los estudios integrados en este libro, lo considero enfocado hacia el macroconcepto de Desarrollo Humanos operado por el Programa de Naciones Unidades para el Desarrollo (PNUD), para constatar el seguimiento sobre el desarrollo de los países y en donde convergen los ejes sobre: educación, salud, igualdad, social, político, ambiental y económico; vertientes, excepto la económica, que aborda la obra en comento, al aportar en cada texto, las estrategias de acción que están o han estado vigentes en el ámbito objeto del estudio.

Dicha tendencia permite al lector, una visualización integral del ámbito cualitativo de las discapacidades, el cual provoca la manifestación en suma: del interés público, privado y el social, así puede leerse el marco de corresponsabilidades emergente para atender la demanda y las propuestas para ampliar la oferta de oportunidades e insistir en proporcionarlas con un trato incluyente; cuidando el equilibrio en el marco de la intervención de los operadores y el marco del respeto de los derechos inherentes a la persona, reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de cuya positividad se encargará la legislación que de la misma derive y en donde serán atendidas las particularidades implícitas en el desarrollo humano de los Discapacitados. Esa tendencia funcional integral que prevaleció en la denominada Cumbre del Milenio, convocada por la Organización de Naciones Unidas en septiembre de 2000, ante los alarmantes resultados de pobreza y donde 189 países se comprometieron a incrementar los esfuerzos para acabar con la pobreza en el mundo, se fijaron 8 objetivos y 15 metas concretas, para cumplirlas en un plazo de 15 años; se repite en los cinco Ejes del Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012 y precisamente en el Eje 1. Estado de Derecho y Seguridad el Objetivo 12.3 pretende Asegurar el respeto irrestricto a los derechos humanos y pugnar por su promoción y defensa e insiste en fomentar la cultura de la prevención; vinculado con el Eje 3. Igualdad de Oportunidades cuya vertiente 3.6 relativa de Grupos vulnerables incluye a los Discapacitados y en su Objetivo 17 puntualmente señala “Abatir la marginación y el rezago que enfrentan los grupos sociales vulnerables para proveer igualdad en las oportunidades que les permitan desarrollarse con independencia y plenitud. Para lograr tal independencia y plenitud el primero de los Objetivos del Milenio fue: la educación primaria universal; ciclo formativo estudiado en: Niños Autistas, cuya propuesta gira en torno a “A ellos sin necesidad de marginarlos se les podría incorporar a la escuela con aulas especiales,..se requiere tener en primer lugar la visión de servicio, pensar en la necesidad de adiestrar al personal adecuado y dedicar los recursos para realizar esta tarea tan importan te con la cual se vería beneficiado…de manera especial los que actualmente suman 45 mil y que están dentro de la categoría de autistas”(p. 35) Y desde la perspectiva Psicológica en el trabajo intitulado El Derecho a la educación especial de los niños con Síndrome de Down, su autora nos comparte el interés por el desarrollo psíquico del niño hasta lograr su bienestar a través de la educación, apropiándose de los logros culturales acumulados por quienes le rodean, como serían los signos que el niño asocia y usa para expresarse. Por ello, dice “…en este sentido el aprendizaje humano tiene como una de las condiciones necesarias la naturaleza social específica y el proceso de apropiación. Es a través del proceso de apropiación que el niño, con ayuda de quienes lo rodena, accede a los niveles superiores del desarrollo psíquico” (p.76) Más adelante el estudio sobre Discapacidad auditiva o inconveniente social, centra nuestra atención en que el problema “no es básicamente el no oir, sino la falta de lenguaje, pues es incómodo estar con alguien que no tiene ni lenguaje o identidad, con un extranjero nacido en mi país” (p.65), resaltando así la carencia de cultura para comunicarnos con los discapacitados

Las estrategias de acción globales e integradas a las del Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, con base en los principios de este Estado Constitucional de Derecho y según lo establecido por el artículo 133 de nuestra Carta Magna, para el proceso de integración por incorporación legislativa del derecho externo al derecho interno; se construye un marco regulatorio, que sobre la materia Discapacitados esta obra aporta, de cuyas Regulaciones cabe resaltar, que puntualizan la corresponsabilidad o coinversión que en materia de capital humano hacen los países, pues en su elaboración intervienen, la instancia pública, privada, social, y académica, por ello se dice que representan la calidad a través del derecho y sin riesgo a equivocarme afirmo: los Discapacitados no han estado en el olvido. MARCO REGULATORIO EN MATERIA DE DISCAPACITADOS Número ordinal 1

DERECHO EXTERNO Declaración de los derechos del Retrasado Mental, proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 2856 del 20 de diciembre de 1971

Declaración de los Derechos de los impedidos proclamada por la Asamblea General en su resolución 3447 de 9 de diciembre de 1975

Programa de Acción Mundial para los Impedidos, adoptado en el Año Internacional de los Impedidos, como fue Declarado 1981

Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías, denominación de su edición en español en 1983, pues emana de la aprobada con carácter experimental en 1976 por la XXIX Asamblea Mundial de la Salud y publicada en inglés en 1980

Cumbre Mundial a favor de la Infancia en 1990

Convención Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos (OEA) en 1990, enfocada hacia integración plena de las personas con discapacidad a la sociedad

La Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas adoptó en 1991 Los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención a la Salud Mental, en 1991

Acta de Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad de 1993

Convención sobre los derechos de las personas con Discapacidad adoptada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 DERECHO INTERNO

Número ordinal 1

Código Civil para el Estado de Veracruz-Llave, promulgado por Decreto publicado en la Gaceta Oficial del Estado el 15 de septiembre de 1932

Ley General de Salud promulgada por Decreto publicado en el Diario Oficial de la federación el 7 de febrero de 1984

Ley General de Educación, promulgada por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13de Julio de 1993

Ley Número 58 de Educación para el Estado de Veracruz-Llave promulgada por Decreto

publicado en la Gaceta Oficial del Estado el 21 de diciembre de 1993 5

Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Veracruz-Llave – promulgado por Decreto publicado en la Gaceta Oficial del Estado el 7 de noviembre de 2003, no reconoce los derechos inherentes a esta modalidad de desarrollo humano, retrocede en la clasificación de las formas de intervención en el delito

Ley 822 para la integración de las personas con discapacidad del Estado de Veracruz, promulgada por Decreto publicado en la Gaceta Oficial del Estado el 11 de marzo de 2010 que abroga la ley No. 222 de febrero de 2005

Ley General de las personas con Discapacidad promulgada por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2005, abrogada en mayo 30 del año en curso cuando fue publicado el Decreto promulgatorio de la Ley general para la inclusión de las personas con discapacidad

Numero ordinal 1

REGULACIONES Recomendación No 99 (1955) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre Rehabilitación de las Personas con Discapacidad

Carta para los 80, resultante de la 14ª Conferencia Mundial de Rehabilitación Internacional, que constituye el consenso sobre la plena participación e igualdad de las personas con discapacidad, 1981

Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad, adoptado por resolución A/37/52 de la Asamblea General de la Organización de Naciones de 3 de diciembre de 1982

Recomendación No 168 (1983) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la Rehabilitación Profesional y el Empleo (Personas con Discapacidad Principios para la protección de las personas con enfermedad mental y para la mejora del cuidado de la salud mental, adoptados por resolución A/46/119 de la Asamblea General de la Organización de Naciones del 17 de diciembre de 1991

Convenio No. 159 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la rehabilitación Profesional y Empleo

NOM- 173-SSAI-1998 para la atención integral a personas con discapacidad, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 19 de noviembre de 1999

Es recomendable leer estos estudios, porque nos alertan sobre el desconocimiento en torno al manejo adecuado de estas modalidades de Discapacidades y la vulnerabilidad que en consecuencia causan, para la persona y para la colectividad, al mismo tiempo motivan a incursionar o fomentar una cultura hacia el respeto de los derechos de los discapacitados.

Sara Luz Quiroz Ruiz

Reseña del libro coordinado por Rafael Aguilera Portales y Sebastián Escámez

Navas

(ed.),

Pensamiento

Político

Contemporáneo:

una

panorámica, México, Editorial Porrúa, 2008. Prof. Dr. Luis Gerardo Rodríguez

Centro de Investigaciones Jurídicas y Criminológicas Facultad de Derecho y Criminología Universidad Autónoma de Nuevo León

El presente libro constituye una contribución audaz donde participan profesores de distintas universidades mexicanas y españolas tratando de ofrecer una visión sintética y completa en lo posible de las principales autores y distintas corrientes políticas contemporáneas. Este libro supone un intento ambicioso y perspicaz de ofrecer al lector un amplio panorama de las corrientes principales de la Teoría Política contemporánea. En este sentido, a lo largo del libro, predomina el tono expositivo, que alcanza, a juicio de los editores, cotas de maestría cuando se plantean con extrema sencillez pensamientos tan complejos como el de Hannah Arendt, John Rawls, Michael Walzer, Friedrich Hayek, Leo Strauss, Philip Pettit o Iris Marion Young; o cuando se plantean los principales ejes en torno a los que se organiza la teoría política verde. Sin embargo, sin dejar de lado esta intención expositiva de las tesis generales de un autor o corriente, otros trabajos se centran más bien en un aspecto o concepto especialmente importante relacionado con aquellas. Es el caso del capítulo sobre Carl Schmitt, presidido por la continua reflexión acerca de la pertinencia de enfocar el estudio del Estado desde la perspectiva de las relaciones constitucionales efectivas, o del ensayo sobre Isaiah Berlin, cuya urdimbre es su concepción de la tolerancia. En todo caso, esta compilación puede resultar de utilidad tanto para quienes se aproximen por primera vez a la obra de los autores tratados, como para quienes quieran contar con una referencia básica acerca de ellos para emplearla en su labor docente o investigadora. Tal vez, puedan faltar algunas posiciones que componen la ingente trama del pensamiento político actual; pero todas las teorías incluidas resultan relevantes para comprender la agenda filosófico-política del momento

actual y sobre todo, resultan relevantes, sea por su condición de clásicos contemporáneos, o por el interés relativamente reciente que hayan concitado.

En cuanto a la estructura del volumen, éste comienza con dos trabajos dedicados a las dos concepciones contemporáneas de la política por excelencia: la de Hannah Arendt y la de Carl Schmitt, presentadas por los profesores Roberto Sánchez y Michael Núñez, respectivamente. Arendt identifica la política con la reconstrucción colectiva del mundo mediante la palabra. Sólo mediante el diálogo podemos superar lo dado para lograr, entre todos, lo posible. En esto residiría la esencia de la libertad para Arendt, nos aclara el Doctor Sánchez. Pero, además, mediante la palabra en público los hombres muestran quiénes son, hacen su aparición en el mundo humano revelando su única y personal identidad. No es de extrañar que, por esta visión de las cosas, se considere que Arendt viene a renovar, a principios del siglo XX, la teoría democrática de la legitimidad; asociando legitimidad con deliberación no manipulada y marcando una orientación que encontrará en la obra de Jürgen Habermas su desarrollo más trascendente. Arendt pasa también por ser la figura que paradigmáticamente representa, en el pensamiento político del siglo XX, la visión normativa que se opone al realismo político de Carl Schmitt.

La segunda parte de este libro se ocupa del liberalismo. Especialmente tras el colapso del comunismo, los conceptos del liberalismo se han convertido en una especie de lengua franca de la política en el mundo. La libertad, la igualdad y la democracia, en las diversas maneras en que son entendidas por las diversas familias liberales, forman parte de los discursos de políticos y filósofos de la política de todo el mundo, e incluso sirven para justificar posiciones de tipo populista o comunitaristas muy alejadas del liberalismo. El liberalismo es, en todo caso y como decíamos, una corriente de pensamiento internamente muy diversa. Desde luego, no admite ser reducido a eso que, demasiadas veces con poco conocimiento de causa, se conoce como “neoliberalismo”. Esto es algo que resulta evidente leyendo el trabajo del profesor doctor Rafael Aguilera sobre John Dewey.

El pensamiento de Dewey es el pensamiento de un reformista como plantea el profesor Aguilera. De un reformista en la estela de John Stuart Mill, confiado en la posibilidad de reformar las instituciones y las costumbres para hacer más felices a los hombres.

Isaiah Berlin es un autor por quien puede constatar un gran interés en los últimos veinte años. Sus ensayos han sido editados y reeditados, tanto en inglés como en español, y se han publicado numerosos estudios sobre su obra. El interés suscitado por la obra de Berlin ha de relacionarse con el esfuerzo hecho por el liberalismo a partir de mediados de los ochenta para adaptarse a una sociedad que ha incrementado su diversidad cultural, y donde ya no puede darse por sentado la aceptación del ideario liberal en cuanto tradición autóctona. A este asunto, con los problemas que comporta, dedica especial interés el profesor doctor Sebastián Escámez en su presentación de la teoría política de Isaiah Berlin.

También la manera de entender la tolerancia es objeto del interés del profesor doctor Daniel Gamper en su estudio sobre Michael Walzer. Considerado

ocasiones

como

destacado

representante

del

comunitarismo, Walzer considera que el sentido de la tolerancia, como el de cualquier otra institución moral, viene dado por la manera en que son entendidas en una comunidad dada. Por relevante que puedan resultar los autores mencionados, un tratamiento del liberalismo contemporáneo no podría estar completo sin incluir a John Rawls. Como refiere el profesor doctor Manuel Toscano, Rawls haya sido posiblemente el más influyente filósofo moral y político contemporáneo. La publicación en 1971 de A Theory of Justice, la gran obra de Rawls, supuso un importante impulso para la teoría política. En Una Teoría de la Justicia, John Rawls acomete la empresa de conciliar el igual derecho de todos los ciudadanos a disfrutar del más amplio esquema de libertades posible con ciertas desigualdades de orden socioeconómico dirigidas a mejorar la posición de los más desfavorecidos. A tal efecto, Rawls recupera la doctrina del contrato social para reconstruir aquellos valores constitutivos de las intuiciones morales de los ciudadanos de las sociedades liberales. iii

La parte del libro dedicada al liberalismo concluye con un artículo del profesor doctor Christian Backenköhler sobre el neorrepublicanismo de Philip Pettit. Justificaría hablar del neorrepublicanismo el que esté de moda, y que siempre que de modas intelectuales se trata, resulta conveniente saber si estamos ante una burbuja vacía o hay algo que merezca verdadero interés. La tercera parte del libro está dedicada a dos grandes figuras tremendamente influyentes

para

pensamiento

conservador

contemporáneo.

Paradójicamente, se trata de pensadores que se resistieron a ser considerados ellos mismos como conservadores, y la riqueza de cuyo pensamiento hace muy discutible cualquier pretensión de tildarlos con cualquier etiqueta. De lo que no cabe duda, sin embargo, es de la ascendencia que sobre los pensadores y los políticos conservadores contemporáneos han ejercido. La primera de las figuras referidas, intempestiva y singular donde las haya, es Leo Strauss. Judío alemán exiliado en los Estados Unidos, Strauss se caracterizó por una obstinada mirada contramoderna. Demasiado inteligente para incurrir en la debilidad de la nostalgia, Strauss se propuso una tarea imposible, a saber, recuperar el racionalismo clásico para contrarrestar la decadencia vestida de progreso de la modernidad, que a su juicio sólo podía conducir al callejón sin salida del relativismo moral. Manuel Arias Maldonado estudia esta empresa filosófica singular, en un ensayo exquisitamente escrito. Esté interesado en Leo Strauss, o sencillamente en solazarse con una prosa que raramente se encuentra en los trabajos filosóficos, clara y chispeante, no se arrepentirá el lector de hincarle el ojo a este capítulo.

El segundo autor que se aborda dentro de la parte dedicada a la teoría política con implicaciones conservadoras es Friedrich August Von Hayek. El profesor doctor José Manuel Cabra Apalategui realiza una lectura del pensamiento hayekiano en clave epistemológica, destacando los distintos aspectos de la compleja teoría del conocimiento que está en la base de la filosofía del autor austriaco. El desarrollo de esta visión epistemológica tiene su punto de partida en la “irremediable ignorancia” que atribuye Hayek a los hombres: una ignorancia que vendría dada por el carácter fragmentario, disperso y, en muchos casos, tácito y no articulable del conocimiento humano. iv

La presentación de la obra de Habermas realizada por Alejandro Sahuí se centra en un aspecto que, no por concreto, resulta menos esencial de su obra: la reconstrucción de la esfera pública y de los tipos de racionalidad empleados en ella. La esfera pública es el espacio social en el que las personas se relacionan para constituir la ciudad y lo político, pero también, para constituirse a sí mismas. Es en la esfera pública donde se entreteje la identidad personal y donde han de darse las condiciones para que la autonomía individual llegue a ser una realidad. Según señala el Doctor Alejandro Sahuí en su iluminador ensayo, entendida en tanto que ausencia de constricciones externas, naturales o sociales, o en tanto que interno libre albedrío, Habermas nos presenta la autonomía como deudora de contextos y estructuras sociales que la potencian u obstaculizan. La compilación finaliza con un trabajo del Profesor Ángel Valencia acerca de la teoría política verde y, particularmente, el pensamiento de Andrew Dobson. El Doctor Valencia nos refiere cómo lo medioambiental está adquiriendo una dimensión trascendental en la política contemporánea, entre otras cosas, como resultado de la globalización de los problemas medioambientales, cuyo más claro exponente sería el cambio climático. A partir de aquí, Valencia nos conduce por los entresijos de la teoría política verde; nos esclarece las principales aportaciones que para el pensamiento político en general ha representado el desarrollo de este subcampo, y nos identifica sus principales debates. Animamos al lector contenido de este libro compilación que esperamos que le sea de mucho provecho y disfrute. A los editores sólo resta, antes de dejar paso a las palabras de los autores, agradecer a éstos su entusiasmo y su buen hacer.

García Roca, Javier, La experiencia de veinticinco años de jurisdicción constitucional en España, Porrúa, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2009, 126 páginas. Reseña por Mauro Arturo Rivera León

Siempre la labor de reseñar una obra conlleva dos facetas complicadas: primero, se debe seleccionar salomónicamente extractos representativos de la obra y, por otro lado, pasar por el tamiz del razonamiento de quien reseña, las propias ideas del reseñado. Espero que mi maestro, el Dr. García Roca, tenga la bondad de perdonarme si soy omiso en destacar algunos aspectos de esta obra, que representa un análisis significativo de la jurisdicción constitucional española. El propósito de este libro, es valorar el papel que la justicia constitucional ha tenido en España en sus primeros veinticinco años. Inmediatamente, el lector debe percatarse que, habiéndose promulgado la constitución española en 1978, existe un lapso de poco más de seis años ignorado por el análisis del catedrático de la Universidad Complutense. La respuesta a esta omisión (deliberada sin duda alguna) nos la ofrece el autor, al admitir que el umbral excluido aporta más sombras que luces. Así, contrario a la época luminaria de la jurisdicción constitucional inicial, los últimos años del Tribunal Constitucional español han estado

caracterizados

por

sombra

posterior

sentencia

del

recurso

inconstitucionalidad del Estatuto de Autonomía de Cataluña, que no sólo provocó malestar en el estado de autonomías, sino recusaciones de magistrados y una dilación excesiva en el nombramiento de nuevos magistrados Constitucionales. En este orden de cosas, el libro del también director del Instituto de Derecho Parlamentario, se desarrolla en cuatro capítulos sumamente puntuales, donde no sólo utiliza las sentencias del Tribunal Constitucional español, sino que hace referencias doctrinarias, análisis de derecho comparado y sugerencias pertinentes. En el primer capítulo de la obra, se aborda con brevedad el surgimiento de la jurisdicción constitucional española con la Constitución de 1978 y la Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional. Se da cuenta de las dificultades de construir una jurisprudencia aislada y narra la integración de la experiencia comparativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y narra la timidez en las primeras sentencias. En el segundo capítulo se hace el grueso del análisis de la experiencia constitucional española. Afirma el catedrático madrileño que el Tribunal Constitucional ha luchado por delimitar su campo de actuación, tratando de, mediante un self-restraining, no incurrir en los vicios de usurpar la función legislativa. De tal suerte, la presunción de constitucionalidad de una norma se convierte en una garantía de legitimidad para el propio tribunal. Por otro lado, sostiene que ha sido el propio TC el encargado, mediante sus resoluciones de incardinar al tribunal constitucional dentro de la organización constitucional. La antigua concepción de la rígida división de poderes no sólo se presenta complicada, sino prácticamente incompatible con la existencia de jurisdicciones constitucionales fuera del aparato judicial, como es el caso España. En la composición del Tribunal Constitucional español predominan los magistrados provenientes de la academia sobre los jueces de carrera, aunque haya coexistencia. Esto ha permitido, sostiene García Roca, congeniar la sensibilidad política y la firmeza teórica de los académicos, con la practicidad de los jueces. La conformación de una Tribunal es asunto prioritario de la democracia constitucional, pues los magistrados encaran la esencia misma democrática a través de la interpretación y argumentación. En este orden de cosas, se sostiene que las decisiones de un Tribunal Constitucional, no deben basarse en el imperativo legal de su acatamiento, sino deben buscar una solidez argumentativa que fomente su acatamiento por otros actores políticos. Dentro de la obra, se detalla pormenorizadamente el funcionamiento del Tribunal en pleno, salas y secciones, la asistencia técnica de los letrados, la función de la presidencia, la renovación escalonada de los magistrados constitucionales y las labores administrativas del tribunal. Se le dedica un amplio apartado al estudio de las competencias del Tribunal, argumentándose que el amparo (de conocimiento exclusivo del TC) ha provocado una

hipertrofia en su funcionamiento, ocupando la mayor parte de sus labores. Se propugna, pues, por un amparo con una procedencia más restringida, evitando así, convertir al TC en un mero tribunal de legalidad y no de constitucionalidad. Aún cuando el amparo representa un control de constitucionalidad, se encuentra enfocado en mayor medida a derechos fundamentales, que a establecer interpretaciones directas de la constitución. Una de las labores esenciales que ha desarrollado el propio Tribunal, ha sido su ayuda en la construcción del estado autonómico. De tal suerte, García Roca sostiene que la defectuosa regulación de la constitución española respecto a la forma del estado, ha obligado al constitucional a pronunciarse de forma reiterada sobre la división territorial del poder. Ha sido más la jurisprudencia cautelosa y prudente del tribunal que la propia constitución, la que ha perfilado una forma de estado. El académico complutense, divide la jurisdicción constitucional española en fulgor, consolidación y decadencia. De tal suerte, sostiene que la jurisprudencia previa a 1988 fue ejemplar, no sólo por lo novedoso de su enfoque, sino por el carácter suasorio de su argumentación, bajo la presidencia de García Pelayo y con posterioridad de Tomás y Valiente. El decaimiento puede haberse producido, sostiene, por un errado entendimiento de productividad como sinónimo de calidad: un tribunal constitucional no debe dictar muchas sentencias, sino buenas sentencias, lo cual es regularmente incompatible con numerosas resoluciones. De igual forma, se hace una importante reseña de algunas sentencias básicas del Tribunal Constitucional español, que le permiten al lector adentrarse dentro de su lógica sistémica. En el último capítulo, se da cuenta tanto de los grandes retos de la justicia constitucional española como de algunas de las soluciones propuestas e implementadas en materia de disminución de asuntos, conflictos con la jurisdicción ordinaria (en particular con salas del Tribunal Supremo), la aplicación del principio de proporcionalidad y la complicada europeización del modelo de control jurisdiccional. Esta obra, representa un fino estudio del estado y perspectiva de la jurisdicción constitucional española, pero comprende también elementos generales, útiles para el constitucionalista interesado en la jurisdicción constitucional. Con la transformación de la

SCJN en un Tribunal Constitucional materialmente, ha habido un auge en el derecho procesal constitucional. Estudiar jurisdicciones constitucionales consolidadas, puede ayudarnos a entender nuestros problemas como ordenamiento constitucional; la propia obra de García Roca, da cuenta de numerosas dificultades que se presentan también para el caso mexicano, como la sobrecarga de asuntos y la difusa línea entre legislador y juez. Así, no me resta sino expresar un modesto reconocimiento al autor y recomendar la obra reseñada: lectura de gran ayuda para entender no sólo la jurisdicción constitucional española, sino los grandes retos y realidades de la justicia constitucional de nuestros tiempos.