Direito do trabalho Individual e coletivo - Unidade 3

Capítulo 5

CAPÍTULO 5 Cessação do contrato de trabalho

5.1 Contextualizando Com o estudo dos capítulos anteriores, você aprendeu a conceituar empregado e empregador e a reconhecer como se forma o vínculo jurídico entre eles. Além disso, estudou também algumas das peculiaridades deste vínculo, chamado por nós de contrato individual de trabalho.

Agora, para complementar o conteúdo, é hora de tratarmos das formas de extinção deste contrato, que, assim como qualquer espécie de relação jurídica, sempre terá um início e um fim.

Sendo assim, prepare-se para ampliar seus conhecimentos, estudando sobre as formas, características e consequências do encerramento do contrato individual de trabalho.

Ao final deste capítulo, você estará apto a: •• reconhecer as hipóteses de extinção do contrato de trabalho; •• verificar as consequências jurídicas da cessação do contrato individual de trabalho; •• identificar os direitos e obrigações do empregado e empregador no momento da extinção do vínculo; •• enumerar as verbas rescisórias e indenizatórias que devem ser pagas ao obreiro em cada caso de extinção; •• definir o conceito e as peculiaridades do aviso-prévio.

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5.2 Conhecendo a teoria 5.2.1 Cessação do contrato de trabalho Como você já estudou no capítulo 3, o contrato individual de trabalho é um pacto de trato sucessivo, pois não se acaba em um ou alguns atos, exigindo habitualidade na prestação dos serviços. Por este motivo, vigora o princípio da continuidade da relação de emprego.

Você também deve se lembrar que este princípio, estudado no capítulo 1, consiste no fato de que, via de regra, os contratos devem ser pactuados por prazo indeterminado. Aliás, somente podem ser celebrados contratos por prazo determinado quando a lei assim autorizar.

Mas também é possível supor que todos os contratos, não importa se estabelecidos por prazo determinado ou indetermindao, um dia terão fim.

Isto pode acontecer por diversos motivos, como iremos estudar.

A cessação do contrato de trabalho corresponde à extinção do vínculo formado entre empregado e empregador. A este respeito, estabelece Martins (2010, p. 368): “a cessação do contrato de trabalho é a terminação do vínculo de emprego, com a extinção das obrigações para os contratantes”.

Bem, se um contrato foi celebrado por prazo determinado, é normal que na data prevista pelas partes, o pacto seja extinto.

Porém, se, por outro lado, for firmado por tempo indeterminado, o seu prazo se prolonga no tempo, extinguindo-se diante de situações geralmente não previstas pelas partes.

Você sabe quais são as maneiras pelas quais o contrato de trabalho pode acabar de acordo com o legislação brasileira?

Algumas, provavelmente você até conheça, não é mesmo? Vamos então complementar o seu conhecimento? Observe a seguir uma listagem dos principais motivos que levam à cessação do contrato do trabalho, que pode ser:

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por iniciativa do empregador; por iniciativa do empregado; por acordo mútuo das partes; pelo desaparecimento de uma das partes; em razão de culpa recíproca; por motivo de força maior; em virtude de fato do príncipe; pelo decurso do prazo.

Para que você aprenda como ocorre cada uma das espécies de extinção do contrato de trabalho, vamos analisá-las separadamente.

Cessação do contrato de trabalho por iniciativa do empregador A extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregador ocorre quando este, por ato seu,decide romper o vínculo de emprego que mantém com determinado empregado. É o que Nascimento (2004, p. 71) chama de dispensa, assim estabelecido:“é a ruptura do contrato de trabalho, por ato unilateral e imediato do empregador, independente da vontade do empregado”.

Figura 1 – Dispensa por iniciativa do empregador

Fonte: olly <www.shutterstock.com>

A dispensa pode acontecer de duas formas: sem justa causa ou por justa causa. Observe a diferença entre as duas na sequência do nosso estudo.

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Dispensa do empregado sem justa causa A Constituição Federal no art. 7º, inciso I, estabelece: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos (BRASIL, 1988, grifo nosso).

Em razão da importância da manutenção do emprego para o indivíduo, a Constituição achou por bem proteger o vínculo de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa. Observe que também estabeleceu que a proteção deveria ser regulamentada em lei complementar, que deveria estabelecer, inclusive, indenização compensatória.

Infelizmente, a lei complementar ainda não foi editada no Brasil.

Enquanto isso, vigora o art. 10, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que prevê, dentre outras situações, o pagamento de 40% sobre o FGTS devido ao empregado. Acompanhe: Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, “caput” e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966 (BRASIL, 1988, grifos nossos).

É importante que você saiba que a Lei 5.107/1966, a que se refere o art. 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta Constitucional, foi revogada pela Lei nº 7.839/1989. Em seu lugar, vigora hoje a Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.

Diante disso, o art. 6º, “caput” e § 1º, da Lei nº 5.107/66, foi substituído pelo art. 18, § 1º da Lei 8.036/90, que traz o seguinte texto: Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. § 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa,

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depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros (BRASIL, 1997, grifos nossos).

Perceba que, em síntese, o empregador poderá dispensar seu empregado sem motivo (sem justa causa). No entanto, a título de indenização, é obrigado a pagar o equivalente a 40% do montante do FGTS depositado na conta do obreiro durante todo o tempo em que vigorou o contrato de trabalho.

Além disso, na dispensa sem justa causa, o empregado ainda tem direito: •• ao saldo de salários; •• ao saque do FGTS depositado em sua conta durante toda a duração do vínculo de emprego; •• ao aviso-prévio, seja indenizado ou trabalhado; •• ao 13º salário proporcional; •• às férias vencidas, se houver; •• às férias proporcionais; •• ao seguro-desemprego.

Outro fato a ser destacado é que, de acordo com o § 1º do art. 477 da CLT, se o empregado tiver trabalhado mais de um ano para aquele empregador, sua demissão deverá necessariamente ser assistida pelo sindicato ou Delegacia Regional do Trabalho (DRT). Observe a redação do dispositivo a seguir: Art. 477 [...] § 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social (BRASIL, 1970).

Dispensa do empregado com justa causa A dispensa por justa causa é aquela motivada por alguma ação indevida durante a execução do contrato de trabalho. Mas o que, afinal, pode ser entendido como justa causa?

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Observe como Nascimento (2004, p. 758) aborda este tema: “justa causa é a ação ou omissão de um dos sujeitos da relação de empregado, ou de ambos, contrária aos deveres normais impostos pelas regras de conduta que disciplinam as suas obrigações resultantes do vínculo jurídico”.

Perceba que a justa causa que leva à extinção do contrato de trabalho pode ser cometida pelo empregado ou pelo empregador ou ainda por ambos. Porém, neste momento, vamos primeiro estudar a justa causa praticada pelo obreiro. É com estas palavras que Martins (2010, p. 372) esclarece o tema: “o empregador poderá dispensar o empregado que comete falta grave, ou justa causa”.

Mas você saberia dizer especificamente no que consiste a justa causa, ensejadora da extinção do contrato de trabalho?

Observe as palavras de Martins (2010, p. 372-373): a justa causa vem a ser o procedimento incorreto do empregado, tipificado na lei, que dá ensejo à ruptura do vínculo empregatício. [...] é a forma de dispensa decorrente de ato grave praticado pelo empregado, implicando a cessação do contrato de trabalho por motivo devidamente evidenciado, de acordo com as hipóteses previstas em lei.

Em síntese, no Brasil, o empregado pode ser dispensado com justa causa quando cometer alguma das faltas enumeradas na lei.

Reforçamos que este é o caso do Brasil, pois existem no meio jurídico mundial três sistemas fundamentais para a justa causa: o genérico, o taxativo e o misto (NASCIMENTO, 2004).

O sistema genérico é aquele em que a lei autoriza a dispensa do empregado, sem mencionar as hipóteses ensejadoras de tal ato. A lei apenas estabelece uma regra abstrata e geral, sem enumerar as hipóteses caracterizadoras da justa causa. Caberá ao juiz analisar, nos casos que lhe são submetidos, se a hipótese configura ou não justa causa.

No sistema taxativo, a lei prevê expressamente (taxativamente) as hipóteses ensejadoras de justa causa. Sendo assim, somente haverá justa

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causa se a situação estiver previamente descrita na lei como tal. É o sistema adotado no Brasil.

O sistema misto é uma combinação dos dois anteriores, ou seja, a lei enumera hipóteses de justa causa, e ainda permite que sejam considerados outros fatos não previstos expressamente.

Existem três sistemas que explicam a justa causa. O Brasil adota o sistema taxativo, pois só é possível a dispensa com base na justa causa se as hipóteses estiverem prévia e expressamente previstas em lei.

Perceba, portanto, que como o Brasil adota o sistema taxativo, somente é possível a dispensa por justa causa se o empregado cometer alguma das faltas taxativamente descritas na lei.

O art. 482 da CLT enumera as situações que ensejam despedida por justa causa. Fique atento à redação do artigo: Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar.

Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito

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administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional (BRASIL, 1943).

Para que você compreenda melhor no que consistem essas situações, vamos traçar algumas palavras sobre cada uma delas. a) Ato de improbidade – na lição de Martins (2010, p. 378): ato de improbidade revela mau caráter, perversidade, maldade, desonestidade; (...). O ato ensejador da falta grave pode ocorrer com furto, roubo, apropriação indébita de materiais da empresa, a falsificação de documentos para obtenção de horas extras não prestadas, a apropriação indébita de importância da empresa, o empregado justificar faltas com atestados médicos falsos etc.

Note que o ato de improbidade se caracteriza, em síntese, como uma conduta imoral, visando benefícios próprios ou alheios, em prejuízo do empregador.

Complementando este tema, acompanhe o que aborda Carrion (2005, p. 376): “a jurisprudência a tem caracterizado principalmente como atentado contra o patrimônio do empregador, de terceiros ou de companheiros de trabalho”.

Saiba que uma questão importante sobre o ato de improbidade é que não há necessidade de ser feito boletim de ocorrência para a caracterização de um dos atos cometidos. As provas sobre a prática do ato podem ser reunidas pelo próprio empregador e juntadas ao processo do trabalho. b) Incontinência de conduta ou mau procedimento – Carrion (2005, p.

482) assim esclarece a incontinência: estaria restrita ao campo do abuso ou desvio da sexualidade, quando afetar o nível de moralidade média da sociedade, revestindo ofensa ao pudor, violência à liberdade sexual, pornografia ou obscenidade, importando em desrespeito e desconsideração à sociedade, à empresa e aos companheiros.

Como exemplos de atos de incontinência, podemos citar o assédio sexual ou a conjugação carnal no âmbito da empresa e ainda o uso indevido do computador da empresa – como no envio de mensagens pornográficas utilizando o e-mail da empresa ou durante do horário de trabalho etc.

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O mau procedimento, por sua vez, caracteriza-se como: uma atitude irregular do empregado, um procedimento incorreto, incompatível com as regras s serem observadas pelo homem comum perante a sociedade. Não se confunde com a incontinência de conduta, pois esta está ligada ao ato de natureza sexual (MARTINS, 2010, p. 378-379).

São exemplos de mau procedimento o uso de drogas no recinto da empresa, o uso de veículo da empresa sem autorização etc.

PRATICANDO Você já ficou sabendo de notícias de empregados demitidos por justa causa em razão do mau uso do e-mail corporativo? Faça uma pesquisa na Internet e tente descobrir como os tribunais brasileiros têm se colocado di-ante de tais situações. Sugiro duas possíveis fontes de consulta: <http:// www.dji.com.br/diversos/indexp_1-juris.htm> ou <http://www. centraljuridica.com/jurisprudencia>.

Observe que os tribunais brasileiros têm reconhecido esta possibilidade de demissão por justa causa em situações como a mencionada. Em setembro de 2010, por exemplo, o Tribunal do Maranhão manteve decisão do juiz de primeiro grau que julgou procedente a demissão de um empregado que utilizava o e-mail da empresa para o envio de correspondências de conteúdo pornográfico.

Conheça a decisão: DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA. CABIMENTO. ART. 482, “b” e “h”. É legítima a despedida por justa causa, nos termos do artigo 482, alíneas “b” e “h” da CLT, uma vez que ficou devidamente provada a conduta indisciplinada e incontinente do empregado, quando, descumprindo orientações expressas do empregador as quais tinha ciência, enviava e recebia correspondências eletrônicas de cunho pornográfico através do provedor do empregador e por meio de seu e-mail corporativo, ocasionando, assim, a quebra de fidúcia justificadora da resilição contratual. Recurso ordinário conhecido e improvido.

Note que os desembargadores consideraram grave a conduta do funcionário, cuja prática foi classificada como ato de incontinência de conduta ou mau procedimento e ato de indisciplina ou insubordinação.

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c) Negociação habitual – diz respeito aos atos de comércio praticados pelo empregado. Perceba que, neste caso, a lei exige a necessidade de habitualidade. De acordo com Martins (2010, p. 379), “se houver permissão do empregador, a justa causa estará descaracterizada. O mesmo ocorre se não houver habitualidade”.

São exemplos de negociação habitual o empregado explorar negócio próprio utilizando-se da clientela do empregador ou ainda abrir empresa do mesmo ramo do empregador, sem o conhecimento deste. d) Condenação criminal – para se caracterizar motivo de justa causa, conforme o inciso d do art. 482 da CLT, a decisão deve ter sido transitado em julgado e desde que não tenha havido suspensão de execução da pena.

Em outras palavras, o empregado somente pode ser dispensado por condenação criminal se a sentença criminal condenatória tenha transitado em julgado e que não caiba mais recurso. Além disso, o juiz não pode ter suspendido a execução da pena.

CONCEITO Sentença condenatória criminal é “a que, reconhecendo a autoria do ato ilícito, impõe ao réu a pena” (SIDOU, 2000, p. 779).

e) Desídia – para Martins (2010, p. 379-380), o empregado comete desídia quando: age com negligência, preguiça, má vontade, displicência, desleixo, indolência, omissão, desatenção, indiferença, desinteresse, relaxamento. A desídia pode também se considerada um conjunto de pequenas faltas, que mostram a omissão do empregado no serviço, desde que haja repetição dos atos faltosos. Uma só falta não vai caracterizar a desídia.

Configura-se a desídia, por exemplo, se o empregado é flagrado dormindo no serviço, constantemente.

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f) Embriaguez – outro motivo que pode levar à demissão por justa causa, é assim estabelecida por Carrion (2005, p. 378): “haverá embriaguez quando o indivíduo, intoxicado, perde o governo de suas faculdades a ponto de tronar-se incapaz de executar com prudência a tarefa a que se consagra”.

Perceba que a embriaguez pode decorrer tanto de álcool quanto de drogas. Mas não deve ser confundida, de acordo com Martins (2010, p. 380), com o “hábito de beber ou com a ingestão de bebida alcoólica. A pessoa pode ter ingerido bebida alcoólica, mas não ficar embriagada”. É possível notar que, pela redação do dispositivo, a embriaguez pode configurar justa causa em duas situações: àà se for habitual: mesmo que fora do serviço, mas trazendo efeitos no serviço. Neste caso, exige-se habitualidade e com consequências para o serviço; àà se for no serviço: neste caso, uma única ocorrência pode dar ensejo à justa causa. g) Violação de segredo da empresa – segundo Martins (2010, p. 383), ocorre quando o empregado “divulga marcas e patentes, fórmulas do empregador, sem seu consentimento, o que não deveria ser tornado público, configurando prejuízo àquele”.

Ou seja, se algo é de uso ou conhecimento exclusivo da empresa, o empregado não pode tornar isto público.

Imagine se um empregado da Coca-Cola, por exemplo, consegue a fórmula de uma das bebidas mais famosas do mundo e decide tornála pública. Neste caso, poderá ser demitido por justa causa, em razão de violação de segredo da empresa. h) Indisciplina ou insubordinação – a indisciplina pode ser configurada pelo descumprimento de ordens gerais dirigidas a todos os empregados, por exemplo, a proibição de fumar em certos locais. Já a insubordinação caracteriza-se pelo descumprimento de ordens

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pessoais dirigidas ao próprio empregado. É o caso de um empregado que se recusa a atender um chamado de seu superior. i) Abandono de emprego – para que fique configurado o abandono de emprego são levados em consideração dois elementos, um objetivo e um subjetivo (MARTINS, 2010): àà faltas ao serviço durante certo período de tempo (elementos objetivo); àà clara intenção do empregado de não mais retornar ao serviço.

LEMBRETE Pelo princípio da continuidade da relação de emprego, já estudado por nós no primeiro capítulo, presume-se que o vínculo empregatício se prolonga no tempo. Em razão disso, para ser configurado o abandono de emprego, é preciso que haja prova do abandono.

Como a lei não fixou um prazo caracterizador do abandono, o TST tem entendido que ele fica configurado quando o empregado faltar ao trabalho por período de pelo menos 30 dias. Neste sentido é a súmula 32 do TST. Observe: Súmula 32 TST Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer (TST, 2003).

Apesar da orientação do TST, pode ficar caracterizado o abandono de emprego também em prazos menores, desde que fique comprovado o interesse do empregado de não retornar ao trabalho. É o que ocorre, por exemplo, se o obreiro arruma novo emprego e começa a laborar no mesmo horário do emprego anterior. j) Ato lesivo à honra e à boa fama ou ofensa física – o ato lesivo ocorre quando o empregado, por exemplo, dirige-se ao superior hierárquico ou a colegas atribuindo-os atos de calúnia, difamação ou injúria.

Segundo Martins (2010), a legítima defesa, própria ou de outrem, excluem a justa causa.

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CONCEITO De acordo com os arts. 138 a 140, todos do Código Penal: • calúnia constitui na imputação falsa de crime (art. 138); • difamação é a imputação de fato ofensivo à reputação (art. 139); • injúria, por sua vez, é a ofensa da dignidade ou decoro de uma pessoa (art. 140).

A ofensa física, por sua vez, caracteriza-se pela agressão física do empregado contra qualquer pessoa, seja empregador, superior hierárquico ou colega de trabalho. Como as próprias alíneas “j” e “k” (art. 482 da CLT) estabelecem, a legítima defesa exclui a justa causa, mas para isto o empregado deverá provar tal fato.

Ainda a este respeito, Martins (2010, p. 387) estabelece: “a falta grave independerá da existência de lesão corporal ou ferimento, bastando apenas a ofensa física, como o fato de um empregado esmurrar o outro”. k) Prática constante de jogos de azar – ocorre quando o empregado continuamente pratica jogos de azar. Perceba que há a necessidade de habitualidade.

Para fins desta prática, são estabelecidos como jogos de azar o jogo do bicho, as loterias, bingos, cartas etc.

Porém, é preciso atentar para o fato de que, segundo Martins (2010, p. 387): “se o jogo é realizado fora do horário de trabalho, como no horário de intervalo e não há prejuízo para o serviço, não se pode falar em justa causa”.

Além dessas hipóteses previstas no art. 482, a CLT prevê outras situações que ensejam despedida com justa causa. Vamos a alguns exemplos.

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O parágrafo único do art. 158 estabelece a possibilidade de dispensa com justa causa para o empregado que deixe de observar as normas de segurança e medicina do trabalho ou não utilize os equipamentos de proteção individual.

Art. 158 - Cabe aos empregados: I - observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções de que trata o item II do artigo anterior; [...]

Parágrafo único - Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada: a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior; b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa (BRASIL, 1977, grifos nossos).

Também de acordo com o art. 508 da CLT, o empregado bancário poderá ser dispensado com justa causa se reiteradamente deixar de pagar dívidas exigíveis.

Art. 508 - Considera-se justa causa, para efeito de rescisão de contrato de trabalho do empregado bancário, a falta contumaz de pagamento de dívidas legalmente exigíveis.

Havendo dispensa por justa causa, o empregado não fará jus a vários direitos trabalhistas, mas somente terá direito a: •• férias vencidas, se houver; •• saldo de salário, se houver.

Por outro lado, observe que, configurada a justa causa, o empregado não terá direito a: •• •• •• •• •• •• ••

aviso-prévio; férias proporcionais; 13º salário; guias de seguro-desemprego; levantamento do FGTS; indenização de 40% do FGTS; saldo de salários.

Cessação do contrato de trabalho por iniciativa do empregado

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Capítulo 5

Até aqui, acompanhamos a cessação do contrato de trabalho pelo ponto de vista do empregador. Agora, trataremos das características sob o ponto de vista do empregado.

A extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregado ocorre quando este, por ato seu, decide romper o vínculo de emprego que mantém com seu empregador. Pode ocorrer em razão de pedido de demissão ou em virtude de justa causa praticada pelo empregador (rescisão indireta).

Acompanhe os detalhes de cada um deles.

Figura 2 – Demissão por iniciativa do empregado

Fonte: ra2 studio <www.shutterstock.com>

Pedido de demissão É uma forma de extinção do contrato de trabalho por ato unilateral do empregado, que apenas comunica que não vai mais comparecer ao serviço.

De acordo com Martins (2010, p. 392): pedido de demissão é o aviso que o empregado faz ao empregador de que não mais deseja trabalhar na empresa. Não se confunde com a despedida, que é ato do empregador de despedir o empregado. É um ato unilateral, não havendo necessidade de que o empregador aceite o pedido.

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SAIBA QUE Você deve ter achado um tanto contraditório falarmos em pedido de demissão e o conceituar como um comunicado ou um aviso ao empregador não é?

De fato, apesar de a doutrina falar em pedido de demissão, na verdade não há um pedido, há apenas uma comunicação, uma vez que não existe a necessidade de aceitação por parte do empregador. O que ocorre é apenas um comunicado do obreiro informando que não deseja mais trabalhar na empresa, não importa o motivo.

E como tudo acerca das relações de trabalho, há pontos a serem observados. Saiba que a comunicação de que não quer mais continuar na empresa deve ser feita ao empregador com antecedência de pelo menos 30 dias. Trata-se do aviso-prévio, matéria que veremos com mais detalhes adiante.

Se a extinção do contrato ocorrer em razão de pedido de demissão do empregado, este terá direito a: •• 13º salário proporcional (súmula 157, TST); •• férias vencidas e proporcionais (súmula 171, TST); •• saldo de salários.

Observe os enunciados das súmulas do TST transcritos a seguir: Súmula 157 – TST Gratificação Natalina - Resolução de Contrato A gratificação instituída pela Lei nº 4.090, de 1962, é devida na resolução contratual de iniciativa do empregado (TST, 1982).

Súmula 171 – TST Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT) (TST, 1982).

Súmula 261 – TST O empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais (TST, 1986).

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Extinção do contrato por justa causa praticada pelo empregador (rescisão indireta) Você sabia que a justa causa se aplica também ao empregador? Isso mesmo. É o fator que caracteriza a chamada rescisão ou dispensa indireta, que, segundo Martins (2010, p. 392), “é a forma de cessação do contrato de trabalho em virtude de justa causa praticada pelo empregador”.

Porém, diferentemente da rescisão por justa causa do empregado, esta espécie de extinção do contrato de trabalho somente pode ocorrer por meio de ação judicial.

As hipóteses que ensejam a rescisão indireta estão previstas no art. 483, da CLT. Vamos conhecê-las: Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários (BRASIL, 1943).

•• serviços superiores às suas forças referem-se a serviços superiores à capacidade normal do empregado, seja física ou intelectual; •• serviços proibidos por lei referem-se, por exemplo, à exigência de serviços noturnos ao menor de 18 anos; •• serviços contrários aos bons costumes “seriam serviços contrários à moral, como se uma recepcionista de casa de tolerância tivesse que se submeter à conjunção carnal com frequentadores da casa” (MARTINS, 2010, p. 393);

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•• o rigor excessivo, tratado na alínea “b”, seria o caso de o empregador, em determinada situação, punir com rigor excessivo um empregado, mas não punir outro, em situação idêntica; •• o perigo de mal considerável pode se evidenciar quando o empregador exigir de seu subordinado serviço em local que o empregado possa contrair moléstia grave, colocar em risco sua saúde, sem que tais riscos pertençam naturalmente às suas funções; •• o descumprimento de obrigações contratuais pode ocorrer quando o empregador deixa de realizar o pagamento do salário; •• ofensas à honra ou boa fama do empregado ou sua família ocorrem, por exemplo, pela prática de atos caluniosos, injuriosos ou de difamação. O assédio sexual “trata-se, mais propriamente, de um ato lesivo à honra e à boa fama da pessoa” (MARTINS, 2010, p. 394); •• ofensas físicas praticadas pelo empregador, assim como as praticadas pelo empregado, configuram justa causa, motivando a extinção do contrato, salvo se praticadas em legítima defesa própria ou de outrem; •• hipótese curiosa caracterizadora de justa causa dá-se quando o empregador reduz o trabalho do empregado, de modo a afetar sensivelmente seu rendimento.

LEMBRETE Conforme você já aprendeu quando tratamos da dispensa por justa causa por ato praticado pelo empregado, a rescisão indireta, que ocorre quando o patrão comete justa causa, também pode se dar somente nos casos descritos na lei.

Verificadas estas situações, ou em outras previamente estabelecidas em lei, o empregado poderá pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho.

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Capítulo 5

Saiba que, configurado o ato de rescisão indireta, o empregado não fica obrigado a continuar trabalhando nem a conceder aviso-prévio. Mas deverá, imediatamente após a conduta praticada pelo empregador, pleitear a extinção do contrato judicialmente, sob pena de entender-se que houve perdão do empregado.

Observe que há duas situações em que o legislador permite que o obreiro continue trabalhando, sem que se considere ter havido perdão.

São as hipóteses de descumprimento de obrigação contratual e redução do trabalho por peça ou tarefa, de forma que afete sensivelmente a remuneração.

Havendo o reconhecimento da justa causa do empregador, o obreiro terá direito ao recebimento das mesmas verbas a que faz jus no caso de dispensa sem justa causa. Ou seja, terá direito a: •• indenização referente a 40% do FGTS depositado durante a vigência do contrato; •• saque do FGTS depositado em sua conta durante toda a duração do vínculo de emprego; •• aviso-prévio, seja indenizado ou trabalhado; •• 13º salário proporcional; •• férias vencidas, se houver; •• férias proporcionais; •• saldo de salários; •• seguro-desemprego.

Cessação do contrato de trabalho por acordo mútuo das partes Ocorre quando empregado e empregador pactuam, mediante acordo, a extinção do vínculo de emprego. Neste caso, as próprias partes negociam como serão pagas as verbas rescisórias. Somente não poderá haver transação sobre os salários e as férias vencidas. Saiba que a lei não autoriza o levantamento dos depósitos do FGTS nesta situação.

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Capítulo 5

SAIBA QUE

A esta hipótese de cessação do contrato por culpa recíproca a doutrina chama de distrato.

Cessação do contrato de trabalho pelo desaparecimento de uma das partes Esta espécie de extinção do contrato pode acontecer em razão do falecimento do empregado, do empregador pessoa física ou ainda pela extinção ou falência da empresa.

Morte do empregado Você está lembrado que tratamos no capítulo 2, quando estudamos a figura do empregado, que o contrato de trabalho é um vínculo de natureza pessoal (intuitu personae) em relação ao empregado? Em consequência disto, a sua morte, obviamente, acarreta a extinção do vínculo de emprego.

E como as verbas trabalhistas têm cunho patrimonial, o direito sobre elas transmite-se aos herdeiros. Sendo assim, falecendo o empregado e havendo herdeiros, estes terão direito: •• •• •• •• ••

ao levantamento do FGTS; ao saldo de salário; à remuneração das férias vencidas, se houver; à remuneração das férias proporcionais; à remuneração correspondente ao 13º salário proporcional.

Falecimento do empregador pessoa física A morte do empregador pessoa física não acarreta a extinção automática do vínculo de emprego, como ocorre no caso da morte do empregado. Por quê?

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Capítulo 5

Porque em relação ao empregador o contrato não é intuitu personae.

Logo, se o negócio exercido por empregador pessoa física for mantido por familiares ou outras pessoas, o contrato não é extinto.

Todavia, presente esta última situação, ou seja, se o negócio for continuado por outras pessoas, a lei (art. 483, § 2º, CLT) faculta ao empregado rescindir ou não o contrato de trabalho. Observe: Art. 483. [...] § 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho (BRASIL, 1943, grifo nosso).

Assim, diante da morte do empregador, temos as seguintes possibilidades: •• extinção automática do contrato – em caso de encerramento das atividades da empresa. Nesta hipótese, o empregado terá direito às mesmas verbas que teria direito se fosse demitido sem justa causa, ou seja: àà àà àà àà àà àà àà àà

indenização de 40% do FGTS; levantamento do FGTS; aviso-prévio; 13º salário proporcional; férias vencidas, se houver; férias proporcionais; saldo de salários; seguro-desemprego;

•• faculdade do empregado rescindir ou não o contrato – em caso de a atividade continuar sendo exercida por outra pessoa. Se o empregado decidir por rescindir o contrato, ele fará jus às seguintes verbas rescisórias: àà àà àà àà àà

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férias vencidas, se houver; férias proporcionais; 13º salário proporcional; levantamento do FGTS; saldo de salários.

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Capítulo 5

PRATICANDO Toda vez que o empregado tiver direito à remuneração referente a férias, esta deverá ser paga acrescida do terço constitucional. Mas e se, por acaso, as férias de determinado empregado já estiverem vencidas? Pesquise e responda: o que acontece neste caso?

E então, conseguiu a resposta?

No que se refere às férias vencidas, caso já tiver passado o período concessivo sem o gozo das férias, elas deverão ser pagas em dobro. Isso mesmo! Se ainda não tiver transcorrido o período concessivo, corresponderá à remuneração normal.

Cessação do contrato em razão de extinção ou falência da empresa Encerrando-se as atividades da empresa, e diante da impossibilidade de transferência para matriz ou filial, o empregado fará jus a todos os direitos trabalhistas, já enumerados no caso de morte do empregador pessoa física, sem continuidade da empresa ou dispensa sem justa causa.

Cessação do contrato em razão de culpa recíproca Para esclarecermos este tema, acompanhe o texto de Martins (2010, p. 401): “a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho compreende o fato de que ambas as partes dão causa à cessação do pacto laboral por justo motivo”.

Em síntese, ocorre quando empregado e empregador cometem uma das faltas consideradas graves, tipificadas nos arts. 482 e 483, respectivamente.

De acordo com o mesmo autor, para que haja culpa recíproca, “é fundamental a existência de nexo causal nas faltas praticadas, pois se uma independer da outra, não há culpa recíproca” (MARTINS, 2010, p. 402). Além disso, a culpa recíproca deve ser reconhecida pelo juiz do trabalho.

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Capítulo 5

O art. 484 estabelece como serão pagas as verbas rescisórias quando configurada a culpa recíproca. Observe: Art. 484 - Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade (BRASIL, 1943).

Portanto, reconhecida a culpa recíproca, o empregado fará jus a apenas metade do valor correspondente à indenização de FGTS. Nos termos da atual súmula 14 do TST, também serão pagos pela metade os valores referentes ao aviso-prévio, 13º salário e férias proporcionais.

Súmula 14 – TST Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais (TST, 2003).

Logo, terá direito a receber integralmente somente as seguintes verbas: •• •• •• ••

levantamento do FGTS; férias vencidas, se houver; saldo de salários; seguro-desemprego.

Cessação do contrato de trabalho por motivo de força maior O conceito de força maior encontra-se expressamente previsto no art.

501 da CLT. Acompanhe: Art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente. § 1º A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior (BRASIL, 1943, grifo nosso).

São exemplos de força maior um incêndio, uma inundação, um terremoto etc. Havendo a extinção do contrato por este motivo, a indenização relativa ao FGTS será paga pela metade.

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Capítulo 5

Cessação do contrato de trabalho em virtude de fato do príncipe (factum principis) Dá-se a extinção do contrato em virtude de fato do príncipe toda vez que um ato praticado pela administração pública desestabilizar os negócios da empresa, provocando seu encerramento e a dispensa dos empregados.

CONCEITO Segundo Meirelles (2002, p. 233), “fato do príncipe é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista ou imprevisível”.

Comprovado que o chamado fato do príncipe foi responsável pela rescisão dos contratos de trabalho, a indenização relativa ao pagamento do FGTS deverá ser paga pela administração responsável pelo ato. É o que determina o art. 486 da CLT: Art. 486 - No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável (BRASIL, 1943).

Para complementar, observe o que esclarece Saraiva (2009, p. 270): “a paralisação deverá ocorrer única e exclusivamente de ato da administração, visto que se a empresa, de qualquer forma, concorrer para tal paralisação, restará descaracterizado o fato do príncipe”.

Entretanto, é importante que você saiba que as demais verbas rescisórias ficarão por conta do empregador.

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Capítulo 5

Cessação do contrato de trabalho pelo decurso do prazo nele previsto Como você pode imaginar, trata-se da extinção normal do contrato de trabalho que ocorre nos contratos por prazo determinado. Na extinção do pacto pelo simples decurso do prazo, o empregado fará jus: •• •• •• ••

ao saque de FGTS; ao 13º salário proporcional; às férias vencidas, se houver; às férias proporcionais.

Aposentadoria do empregado Você sabia que a aposentadoria não caracteriza o fim do vínculo de emprego? Isso mesmo. Isto porque o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou entendimento no sentido de que a aposentadoria voluntária não cessa o vínculo empregatício.

EXPLORANDO Confira o esclarecimento do STF sobre esta matéria no julgamento das ADIn 1.770 e 1.721, em sessão realizada em 11 de outubro de 2006, acessando:<redir.stf.jus.br/paginadorpub/ paginador.jsp?docTP=AC&docID=393006> e <redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=AC&docID=469598>.

Para o STF, a aposentadoria envolve relação entre o segurado e a Previdência Social, não afetando a relação de emprego. Por esta razão, a aposenta-doria voluntária não extingue automaticamente o contrato de trabalho.

No entanto, se o empregado manifestar seu desejo de deixar o emprego em razão da aposentadoria, estaremos diante de uma hipótese de pedido de demissão.

Se, por outro lado, o empregador extinguir o contrato em razão da aposentadoria, estará configurada dispensa sem justa causa, ou imotivada.

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Capítulo 5

Pagamento das verbas rescisórias O pagamento das verbas rescisórias em caso de extinção do contrato de trabalho deverá ser feito na forma do art. 477, § 6º. Fique atento ao que estabelece o dispositivo: § 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento (BRASIL, 1989, grifos nossos).

Assim, temos que: •• se o aviso-prévio for cumprido, o pagamento das verbas rescisórias deverá ocorrer até o primeiro dia útil do término do contrato, de modo que o contrato termina com o final de cumprimento do avisoprévio. Logo, até o dia seguinte ao final do aviso-prévio devem ser pagas as verbas; •• se o aviso é dispensado, não existir ou caso for indenizado, o pagamento das verbas deverá ocorrer em até 10 dias, a contar da notificação da demissão.

5.2.2 Aviso-prévio Para começarmos a tratar deste tema, vamos observar o que traz Nascimento (2004, p. 743) a este respeito: “aviso prévio é a denúncia do contrato por prazo indeterminado, objetivando fixar o seu termo final”.

Continua o autor, afirmando que: é o ato que necessariamente deve ser praticado pela parte do contrato de trabalho que deseja rescindir o vínculo jurídico, e consiste numa manifestação desse propósito, mas também é denominado o aviso prévio o prazo remanescente da relação de emprego a ser observado pelas partes até o término da sua duração, como, ainda, aviso prévio é o modo pelo qual é denominada uma indenização substitutiva paga em alguns casos à fato do cumprimento em tempo desse prazo (NASCIMENTO, 2004, p. 743-744).

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Capítulo 5

Da lição apresentada por Nascimento, podemos deduzir que o avisoprévio tem mais de um significado, podendo ser: • • o ato da parte que comunica a outra a intenção de extinguir o vínculo contratual; • • o prazo remanescente do contrato, durante o qual o aviso será cumprido; • • a indenização substitutiva do cumprimento, no caso de não ser trabalhado.

Por esse motivo, Nascimento (2010) e Martins (2010) concluem que o aviso-prévio tem natureza tríplice: de comunicação, de tempo e de pagamento.

Tempo do aviso-prévio A Constituição Federal de 1988 instituiu aos trabalhadores urbanos e rurais o aviso-prévio de no mínimo de 30 dias, devendo ser proporcional ao tempo de serviço (art. 7º, inciso XXI).

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei [...] (BRASIL, 1988).

Observe que o texto constitucional estabeleceu apenas um prazo mínimo, deixando a cargo da lei ordinária a regulamentação do tema. Ocorre que, desde a edição da Lei Maior, a matéria ficou pendente de regulamentação pelo Congresso Nacional. Somente em outubro de 2011, com a edição da Lei nº 12.506, o direito constitucional foi regulamentado, sendo possível, enfim, o exercício do direito ao aviso-prévio proporcional, conforme assegurado desde 1988.

De acordo com a mencionada Lei, será concedido um prazo de 30 dias de aviso-prévio àquele que permanecer no emprego por até um ano. Passado esse tempo, a cada ano a mais de serviço, o empregado fará jus a mais três dias de aviso, assim, sucessivamente, de forma que o tempo máximo não poderá passar de 90 dias.

Observe a redação da Lei: Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-

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Capítulo 5

Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias (BRASIL, 2011).

As demais questões acerca do aviso-prévio continuam sendo regidas pela CLT, conforme explicaremos a seguir.

A fim melhorar seu entendimento sobre a nova situação trazida pela Lei, proponho um breve exercício.

PRATICANDO Jonas e Marcelo prestam serviços ao empregador X. Jonas trabalhava há 10 anos e 7 meses e Marcelo há 22 anos, quando ambos foram dispensados sem justa causa. Diante da situação proposta, você saberia qual é o tempo de avisoprévio a que cada um tem direito?

E então, conseguiu resolver o exercício?

Quanto a Jonas, ele terá direito a 30 dias, por ter laborado no primeiro ano e mais 27 dias pelos demais 9 anos de serviço prestados na empresa, totalizando 57 dias de aviso-prévio.

Marcelo, por sua vez, trabalhou durante 22 anos. Sendo assim, terá direito a 30 dias pelo primeiro ano trabalhado e mais 60 dias, pelos demais 21 anos.

Note que, nesse último caso, se atribuirmos 3 dias a cada ano a mais trabalhado, teríamos uma soma total de 63 dias. No entanto, como a Lei prevê o limite máximo de 90 dias, ele terá direito a 90, e não 93 dias de aviso-prévio.

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Capítulo 5

Cabimento O aviso-prévio somente é obrigatório nos contratos por prazo indeterminado, pois sendo ele uma forma de fixar o termo final do contrato, não há necessidade de ocorrer nos contratos a termo.

Efeitos sobre o contrato de trabalho Os principais efeitos do aviso-prévio sobre o contrato de trabalho são: •• seu prazo integra o contrato, sendo assim, a extinção do pacto só se torna efetiva após a expiração do tempo do aviso; •• se for dado pelo empregador, ao longo de sua duração o empregado terá direito a trabalhar com redução de duas horas por dia ou, se preferir, com redução de 7 dias; em qualquer hipótese, sem prejuízo da remuneração normal. O objetivo desta previsão, contida no art. 488 da CLT, é de que o empregado possa procurar um novo trabalho. Por isso, o TST considera ilegal a substituição da redução da jornada pelo pagamento das horas correspondentes.

Observe: Súmula 230 – TST É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes (BRASIL, 2003).

•• se o empregador não concede o aviso, o empregado terá direito ao salário correspondente ao prazo do aviso (art. 487, § 1º). § 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (BRASIL, 1943).

•• se, por outro lado, é o empregado que não dá o aviso, o empregador terá direito a descontar o valor do salário correspondente ao prazo do aviso (art. 487, § 2º).

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Capítulo 5

§ 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo (BRASIL, 1943).

Saiba que na rescisão indireta, que é a que ocorre quando o empregador comete falta grave, também é devido aviso-prévio.

Como o tempo do aviso-prévio integra o contrato para todos os fins, eventuais reajustes salariais concedidos a outros empregados também devem ser dados ao empregado que estiver cumprindo ou mesmo que tenha aviso-prévio indenizado. Nestes casos, as verbas rescisórias também deverão ser pagas com base no salário reajustado.

Isso é o que determina o art. 487, § 6º da CLT. Preste atenção na redação do dispositivo: § 6º O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais (BRASIL, 1943).

Aviso-prévio e justa causa O que acontece se durante o prazo do aviso-prévio a parte que recebeu o comunicado pratica uma conduta caracterizadora de falta grave? Pois bem, teremos o seguinte: •• se o empregador, durante o aviso concedido pelo empregado, comete alguma falta grave que possa motivar a rescisão indireta, deverá pagar ao empregado a indenização correspondente ao aviso, além das demais verbas e indenização cabíveis no caso de rescisão indireta.

Lembre-se que as verbas cabíveis na rescisão indireta são as mesmas aplicáveis à despedida sem justa causa; •• se, por outro lado, é o empregado que, durante o aviso dado pelo empregador, comete alguma falta grave, perderá o direito ao restante do prazo do aviso e o direito às verbas rescisórias a que fazia

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Capítulo 5

jus, exceto se a justa causa decorrer de abandono de emprego. Neste último caso, entende-se que o empregado encontrou outro trabalho, motivo que o dispensa de cumprir o restante do prazo do aviso e que leva à extinção imediata do contrato. Saiba que, sendo assim, o empregado tem o direito às verbas rescisórias. Para esclarecer, observe a redação da súmula 73 do TST: a ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória (BRASIL, 2003).

Aviso-prévio e estabilidade provisória Segundo entendimento do TST, dado o aviso-prévio não é mais possível adquirir estabilidade de emprego. Este entendimento resultou na edição da súmula 369, que você pode analisar a seguir: Súmula 369 – TST V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho (TST, 1994).

É que o aviso-prévio equivale ao estabelecimento de um termo (prazo) para o contrato, assim como ocorre nos tratos por prazo determinado.

Também de acordo com o TST, o aviso-prévio não deve ser concedido na fluência de estabilidade de emprego. Logo, o prazo do aviso somente poderá ter início após finalizada a estabilidade.

Súmula 348 – TST É inválida a concessão do Aviso Prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos (TST, 1996).

Reconsideração do aviso-prévio De acordo com o art. 489 da CLT, o aviso-prévio não tem o condão de extinguir o contrato de imediato, aquele que o concedeu pode reconsiderar.

Observe a redação do artigo que acabamos de citar:

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Capítulo 5

Art. 489 - Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.

Parágrafo único - Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado (BRASIL, 1943).

Saiba que apesar de a comunicação do aviso ser um ato unilateral, a reconsideração é ato bilateral. Sendo assim, exige a aceitação da outra parte, que pode ser expressa ou tácita.

Será aceitação expressa quando avisada de forma verbal ou escrita. Será aceitação tácita se as partes agirem como se o aviso não tivesse sido dado.

Assim ocorre, por exemplo, quando o obreiro continua trabalhando sem oposição do patrão.

SAIBA QUE Buscando a proteção do trabalhador e para evitar fraudes, os direitos trabalhistas são irrenunciáveis. Trata-se do princípio da irrenunciabilidade. É por esta razão que o direito ao aviso-prévio é irrenunciável pelo empregado, exceto se ele comprovar que obteve novo emprego. Além disso, o prazo do aviso-prévio, com a respectiva redução de horário de trabalho ou redução de sete dias, tem por objetivo auxiliar o empregado na busca de um novo emprego.

5.2.3 Indenização Você deve ter percebido que, ao longo deste capítulo, o termo indenização é bastante usado, não é mesmo? Mas você saberia conceituar este termo? Vamos conhecer o seu significado: A indenização trabalhista vem a ser um pagamento realizado pelo empregador ao empregado quando este é dispensado sem justa causa, visando recompensá-lo da perda do emprego e devendo corresponder ao tempo de serviço prestado ao empregador (MARTINS, 2010, p. 451).

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Capítulo 5

No intuito de proteger a relação de emprego, existiam no Brasil, originalmente, dois sistemas: o impeditivo de despedida e o da reparação econômica.

Pelo sistema impeditivo de despedida, o empregado que completasse mais de 10 anos de serviço não poderia mais ser demitido, exceto se cometesse falta grave apurada em processo judicial (art. 492, CLT).

Pelo sistema da reparação econômica, o empregado regido pela CLT, caso fosse dispensado sem justa causa, fazia jus a uma indenização correspondente a 1 (um) salário por ano ou fração igual ou superior a 6 (seis) meses de trabalho. Tal indenização estava prevista nos arts. 477 e 478 da CLT. Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.

Art. 478 - A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses (BRASIL, 1970).

Após a criação do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), pela Lei 5.107/1966, o empregado poderia optar pelo sistema de indenização regido pela CLT ou pelo FGTS. Caso optasse pelo regime da CLT e houvesse demissão, faria jus à indenização na forma do art. 478 expresso acima. Neste caso, após 10 anos de serviços ininterruptos na empresa, adquiria a estabilidade decenal, de modo que somente poderia ser demitido se cometesse falta grave.

Você deve estar se perguntando quando esta norma deixou de ser válida, não? Bem, isto aconteceu com a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Foi nesse momento em que o FGTS passou a ser o único regime possível, e os arts. 477 e 478 da CLT perderam sua validade.

Mas saiba que os trabalhadores admitidos antes da Constituição de 1988 e que já eram estáveis naquela data tinham direito adquirido à estabilidade.

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Capítulo 5

Além disso, os obreiros contratados antes da Constituição de 1988 e que optaram pelo regime da CLT, em caso de demissão, recebem indenização na forma da CLT, mas pelo período trabalhado antes de 1988.

Perceba que, apesar de não mais vigorar o regime de indenização compensatória da CLT, os artigos que tratam dela não foram revogados, pois ainda são aplicados aos empregados que trabalharam sob sua vigência.

Bem, é isto que acabamos de estudar. Fica evidente que qualquer indenização compensatória referente a tempo de trabalho após a Constituição de 1988 será feita somente na forma do FGTS, nosso tema de estudo no próximo capítulo.

5.3 Aplicando a teoria na prática Vamos aplicar o conhecimento adquirido em um breve estudo de caso? Acompanhe.

Pedro trabalha na empresa de José, onde executa serviços de manutenção de equipamentos e recebe um salário de R$ 1.000,00 mensais.

Por não mais precisar dos serviços de Pedro, José resolve demiti-lo sem justa causa. Em razão disto, concede-lhe aviso-prévio de 30 dias.

Ocorre que, no 15º dia de trabalho, Pedro abandona o emprego sem qualquer comunicação a José.

Bem, caro aluno, com base no que estudamos ao longo deste capítulo, José pergunta a você: é possível afirmar que, na situação apresentada, Pedro cometeu falta grave prevista no art. 482, alínea “i” da CLT, ensejadora de demissão por justa causa? Além disso, a quais verbas Pedro ainda terá direito?

Lembre-se de que, de acordo com o conteúdo apresentado, a falta grave cometida durante o aviso-prévio dado pelo empregador faz com que o empregado perca o direito ao restante do aviso, bem como ao pagamento das verbas rescisórias, como se tivesse sido demitido por justa causa.

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Capítulo 5

Mas você também aprendeu que o abandono de emprego é uma exceção a essa regra, pois presume que o sujeito abandonou o emprego porque já obteve outro.

Sendo assim, a falta cometida por Pedro não motiva a demissão por justa causa, sendo que ele terá direito à remuneração e ao cômputo do tempo de aviso-prévio trabalhado.

E quanto às demais verbas a que Pedro tem direito, você sabe quais são?

Também com base no que foi estudado, você deve ser lembrar que ele fará jus a todas as verbas rescisórias, em razão da demissão sem justa causa. São elas: •• saldo de salários corresponde a 15 dias do aviso trabalhado; •• saque do FGTS depositado em sua conta ao longo de toda a duração do vínculo de emprego; •• indenização de 40% do FGTS; •• 13º salário proporcional; •• férias vencidas, se houver; •• férias proporcionais; •• seguro-desemprego.

5.4 Para saber mais Vídeo: Extinção do contrato de trabalho Autora: Bomfim, V. (TV Justiça)

Ano: 2011

No site <http://www.tvjustica.jus.br/programas.php> você poderá acessar uma aula sobre o tema extinção do contrato de trabalho.

O vídeo foi gravado pelo programa Apostila, da TV Justiça, e é apresentado pela professora e juíza do trabalho Vólia Bomfim.

O vídeo é dividido em três partes: jornada de trabalho, questões relevantes sobre o tema e atividades de fixação.

Título: Curso de direito do trabalho Autor: Delgado, M. G.

Editora: LTr (SP)

Ano: 2005

Trata-se de mais uma fonte de consulta sobre o assunto em pauta neste capítulo. Dentre os vários assuntos tratados, o autor também contempla questões relativas ao contrato de trabalho.

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Capítulo 5

5.5 Relembrando Neste capítulo, você aprendeu que: •• a cessação do contrato de trabalho corresponde à extinção do vínculo formado entre empregado e empregador; •• a extinção do contrato de trabalho no Brasil pode ocorrer por iniciativa do empregador; por iniciativa do empregado; por acordo mútuo das partes; pelo desaparecimento de uma das partes; em razão de culpa recíproca; por motivo de força maior; em virtude de fato do príncipe; pelo decurso do prazo; •• a extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregador ocorre quando este, por ato unilateral, decide romper o vínculo de emprego que mantém com determinado empregado. Pode acontecer de duas formas: sem justa causa ou por justa causa; • • o Brasil adota o sistema taxativo para justa causa. Por este motivo, somente é possível a dispensa por justa causa se o empregado cometer alguma das faltas taxativamente descritas na lei. A maioria das situações de justa causa do empregado está prevista no art. 482 da CLT; •• a extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregado ocorre quando este, por ato unilateral, decide romper o vínculo de emprego que mantém com seu empregador. Pode ocorrer em razão de pedido de demissão ou em virtude de justa causa praticada pelo empregador (rescisão indireta); •• a cessação do contrato de trabalho por acordo mútuo das partes ocorre quando empregado e empregador pactuam, mediante acordo, a extinção do vínculo de empregado; • • a cessação do contrato de trabalho pelo desaparecimento de uma das partes pode ocorrer em razão do falecimento do empregado, do empregador pessoa física ou ainda pela extinção ou falência da empresa;

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Capítulo 5

•• a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho compreende o fato de que ambas as partes dão causa à cessação do pacto laboral por justo motivo; •• a cessação do contrato de trabalho pelo decurso do prazo nele previsto é a extinção normal do contrato de trabalho que ocorre nos contratos por prazo determinado; •• o aviso-prévio é um comunicado da parte que deseja rescindir o vínculo jurídico de trabalho; •• o aviso-prévio somente é obrigatório nos contratos por prazo indeterminado e deve ser de, no mínimo, 30 dias; •• o aviso-prévio integra o contrato, sendo assim, a extinção do pacto só se torna efetiva após a expiração do tempo do aviso; •• a indenização trabalhista consiste em um pagamento realizado pelo empregador ao empregado quando este é dispensado sem justa causa, visando recompensá-lo da perda do emprego.

5.6 Testando os seus conhecimentos 1) Assinale a alternativa correta sobre a extinção do contrato de trabalho. a) O empregador poderá dispensar seu empregado sem justa causa, mas, a título de indenização, é obrigado a pagar o equivalente a 40% do montante do FGTS depositado na conta do obreiro durante todo o tempo em que vigorou o contrato de trabalho. b) O Brasil adota o sistema misto de justa causa, pois além de a lei enumerar hipóteses de justa causa, ainda permite que sejam considerados como tal outros fatos não previstos expressamente. c) As hipóteses de justa causa do empregado estão todas elencadas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho. d) Somente o empregado pode praticar falta grave que justifique a extinção do contrato de trabalho.

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Capítulo 5

2) Na extinção do contrato em razão de pedido de demissão, o empregado terá direito às seguintes verbas, exceto: a) 13º salário proporcional. b) férias vencidas e proporcionais. c) saldo de salários. d) levantamento de FGTS. 3) Sobre o aviso-prévio, marque a alternativa incorreta. a) Segundo está previsto na Constituição Federal, o aviso-prévio deve ter o prazo mínimo de 30 dias. b) O tempo do aviso-prévio integra o contrato de trabalho para todos os fins. Em razão disto, eventuais reajustes salariais concedidos a outros empregados são extensivos ao empregado que tiver sido notificado do aviso-prévio. c) O empregado sindicalizado que registrar candidatura para o cargo de dirigente sindical durante o período de aviso-prévio terá direito à estabilidade de emprego de que trata a CLT para o dirigente sindical. d) O objetivo da redução de jornada durante aviso-prévio é de que o empregado possa procurar um novo trabalho. Por esta razão, o TST considera ilegal a substituição da redução da jornada pelo pagamento das horas correspondentes.

Onde encontrar BRASIL. Decreto-lei n. 5.452. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.

Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm> Acesso em: 20 ago. 2011. _____. Lei nº 8.036/1990. Dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e dá outras providências. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/L8036consol.htm#art32> Acesso em: 22 set. 2011.

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Capítulo 5

______. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 22 ago. 2011. _____. Lei nº 12.506/2011. Dispõe sobre o aviso prévio. Disponível em: <www. planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12506.htm> Acesso em: 19 out. 2011.

CARRION, V. Comentários à consolidação das leis do trabalho: legislação complementar e jurisprudência. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

MARTINS, S. P. Direito do trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

MEIRELLES, H. L. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

NASCIMENTO, A. M. Curso de direito do trabalho. História e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004.

SARAIVA, R. Direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: Método, 2009.

SIDOU, O. J. M. Dicionário jurídico – Academia Brasileira de Letras Jurídicas.

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TRT. Processo nº 01226-2007-016-16-00-0-RO. Disponível em: <www.trt16. jus.br/site/index.php?acao=conteudo/jurisprudencia/controlaConsulta.php> Acesso em: 24 set. 2011.

TST. Súmula 14 TST. 2003. Disponível em: <www.dji.com.br/normas_ inferiores/enunciado_tst/tst_0014.htm> Acesso em: 24 set. 2011. _____. Súmula 32 TST. Disponível em: <www.dji.com.br/normas_inferiores/ enunciado_tst/tst_0032.htm> Acesso em: 24 set. 2011. _____. Súmula 73 TST. 2003. Disponível em: <www.dji.com.br/normas_ inferiores/enunciado_tst/tst_0073.htm> Acesso em: 24 set. 2011.

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Capítulo 5

_____. Súmula 157 TST. 1982. Disponível em: <www.dji.com.br/normas_ inferiores/enunciado_tst/tst_0157.htm> Acesso em: 24 set. 2011. _____. Súmula 171 TST. 1982. Disponível em: <www.dji.com.br/normas_ inferiores/enunciado_tst/tst_0171.htm> Acesso em: 24 set. 2011. _____. Súmula 261 TST. 1986. Disponível em: <www.dji.com.br/normas_ inferiores/enunciado_tst/tst_0261.htm> Acesso em: 24 set. 2011. _____. Súmula 348 TST. 1996. Disponível em: <www.dji.com.br/normas_ inferiores/enunciado_tst/tst_0348.htm> Acesso em: 24 set. 2011. _____. Súmula 369 TST. 1994. Disponível em: <www.dji.com.br/normas_ inferiores/enunciado_tst/tst_0369.htm> Acesso em: 24 set. 2011. .

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Capítulo 6

CAPÍTULO 6 Estabilidade, FGTS, acidentes de trabalho, aposentadoria e retorno ao serviço

6.1 Contextualizando Dando sequência ao nosso estudo sobre o direito trabalhista, neste sexto capítulo trataremos primeiramente das hipóteses de estabilidade previstas na legislação brasileira.

Em seguida, você vai conhecer o fundamento e as características do FGTS. Complementando, vamos estudar os mecanismos de proteção da saúde do trabalhador e as consequências dos acidentes de trabalho.

E vamos também conhecer as diferentes espécies de aposentadoria do trabalhador empregado e a possibilidade de retorno ao trabalho após a concessão de aposentadoria.

Ao final deste capítulo, você estará apto a: •• identificar os diferentes sistemas de proteção de despedida arbitrária que vigoraram e vigoram no Brasil; •• identificar as hipóteses em que a legislação reconhece a estabilidade provisória no emprego; •• definir a função do fundo de garantia por tempo de serviço; •• identificar as diferentes medidas de proteção de saúde do trabalhador; • • distinguir as espécies trabalhador empregado.

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diversas

de

aposentadoria

do

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6.2 Conhecendo a teoria 6.2.1 Estabilidade Ao longo deste capítulo, vamos dar atenção aos direitos do trabalhador garantidos em lei. Enquanto alguns são bastante conhecidos, outros ainda geram dúvidas ou são praticamente desconhecidos. É o caso da estabilidade, que muitos acreditam que se aplica apenas aos cargos públicos. Entretanto, conforme estudaremos, não é bem assim.

Para começar, observe o conceito de estabilidade apresentado por Martins (2010, p. 418): “é o direito do empregado de continuar no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, desde que inexista uma causa objetiva a determinar a despedida”.

O mesmo autor também esclarece a estabilidade do ponto de vista do empregador (2010, p. 419): “é a proibição de dispensar o trabalhador, exceto se houver alguma causa prevista em lei que permita a dispensa”.

E qual o objetivo da estabilidade? Ela tem como fundamento o princípio da continuidade da relação de emprego, que é um princípio de justiça social do direito do trabalho.

No direito do trabalho, a primeiro ocorrência de estabilidade surgiu em 1923 com a Lei Eloi Chaves, que garantia aos ferroviários este direito após 10 anos de serviço exercido na empresa. Já em 1935, a Lei nº 62 estendeu a estabilidade a todos os trabalhadores da indústria e do comércio.

Mais tarde, em 1943, a CLT também ampliou este direito a todo empregado que completasse 10 anos de serviço na mesma empresa. Diante disso, o empregado somente poderia ser dispensado se cometesse falta grave ou por motivo de força maior efetivamente comprovada, por exemplo, o fechamento da empresa.

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Veja a redação do artigo da CLT: Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.

Parágrafo único - Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador (BRASIL, 1943).

Isto começou a mudar em 1966, quando foi criado o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Por conta disto, a Constituição de 1967 previu um sistema alternativo, de forma que o empregador poderia optar entre o sistema do FGTS e o sistema da estabilidade decenal.

Uma nova mudança ocorreu com a Constituição de 1988, que não previu a possibilidade de estabilidade e a opção por regimes alternativos. O seu art.

7º, inciso I, somente prevê o sistema do FGTS. Observe: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos (BRASIL, 1988).

É evidente que, como se trata de um direito mais benéfico ao trabalhador, segundo Martins (2010, p. 417), “nada impede o estabelecimento da estabilidade por meio da legislação ordinária ou até mesmo por intermédio de legislação complementar”.

Mas a mudança de 1988 não afetou todos os trabalhadores. Note que empregados que já gozavam de estabilidade decenal mantiveram seu direito.

Isto se deu com a nova redação dada à lei do FGTS (Lei nº 8.036/90), válida até os dias de hoje e que manda assegurar os direitos adquiridos.

Art. 14. Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV da CLT (BRASIL, 1990).

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SAIBA QUE

Atualmente somente há obrigatoriedade de aplicar o regime de FGTS, nada impedindo a aplicação de outros sistemas mais benéficos ao trabalhador.

Perceba, porém, que Martins (2010) alerta: a verdadeira estabilidade era aquela por tempo de serviço, que considerava estável o empregado com 10 anos de empresa. Ainda para o mesmo autor o nome adequado para o que chamamos hoje de estabilidade provisória seria garantia de emprego, uma vez que a estabilidade não poderia ser provisória.

E você sabe dizer em que caso pode ocorrer a estabilidade provisória?

Bem, as hipóteses de garantia no emprego ou estabilidade provisória podem decorrer: •• da Constituição – como as estabilidades provisórias do cipeiro, do dirigente sindical e da grávida; •• da Lei – como ocorre com o acidentado, o dirigente de cooperativa, os membros de comissão de conciliação prévia, os empregados eleitos para o conselho curador do FGTS; •• do contrato – quando previsto no contrato de trabalho ou norma coletiva.

Para que você tenha uma noção geral sobre os principais casos de garantia de emprego, vamos analisá-los separadamente.

Dirigente sindical O art. 8º, inciso VIII da Constituição veda a dispensa sem justa causa do empregado sindicalizado, a partir do registro da candidatura, até um ano após o mandato.

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Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: [...]

VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei (BRASIL, 1988).

EXPLORANDO Segundo entendimento do STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 217.355 de Minas Gerais, o representante da categoria econômica (patronal) também tem direito à estabilidade provisória. Verifique esse posicionamento acessando o endereço <www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/ listarJurisprudencia.asp?s1=estabilidade+representante+categoria+ econ%F4mica&base=baseAcordaos>.

A disposição constitucional é também repetida pelo § 3º do art. 543 da CLT e tem a finalidade de impedir represálias do empregador, para que o obreiro possa exercer seu encargo com independência, sem medo de perder o emprego. Assim, a garantia de emprego ao dirigente sindical e ao seu suplente configura-se uma prerrogativa para que o obreiro possa representar bem os interesses gerais da categoria a que representa ou os interesses individuais dos sindicalizados.

Perceba que, em razão disto, o empregador não pode dificultar a atuação do dirigente sindical, nem transferi-lo para local que dificulte ou impeça a representação.

Mas é preciso estar atento ao fato de que a comunicação do registro da candidatura, bem como da eleição do empregado, deve ser feita à empresa, pelo sindicato, no prazo de 24 horas.

Observe a redação do art. 543 da CLT, que cuida da garantia do representante sindical:

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Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. § 1º - O empregado perderá o mandato se a transferência for por ele solicitada ou voluntàriamente aceita. § 2º - Considera-se de licença não remunerada, salvo assentimento da empresa ou cláusula contratual, o tempo em que o empregado se ausentar do trabalho no desempenho das funções a que se refere este artigo. § 3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação. § 4º - Considera-se cargo de direção ou de representação sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei. § 5º - Para os fins deste artigo, a entidade sindical comunicará por escrito à empresa, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a este, comprovante no mesmo sentido. O Ministério do Trabalho e Previdência Social fará no mesmo prazo a comunicação no caso da designação referida no final do § 4º. § 6º - A empresa que, por qualquer modo, procurar impedir que o empregado se associe a sindicato, organize associação profissional ou sindical ou exerça os direitos inerentes à condição de sindicalizado fica sujeita à penalidade prevista na letra a do art. 553, sem prejuízo da reparação a que tiver direito o empregado (BRASIL, 1943).

Mas lembre-se: conforme você estudou no capítulo anterior, se o registro da candidatura do dirigente sindical é feito durante o aviso-prévio, o empregado não terá direito à estabilidade provisória.

Você deve observar, ainda, que a estabilidade provisória do dirigente sindical não é absoluta, uma vez que, diante do cometimento de falta grave, apurada em inquérito judicial, ele pode ser dispensado. É o entendimento da súmula 379 do TST: Súmula 379 – TST O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts.

494 e 543, §3º, da CLT (TST, 1997).

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De acordo com o art. 522 da CLT e a súmula 369 do TST, o sindicato terá no mínimo três e no máximo sete dirigentes.

Representante da CIPA

CONCEITO O termo CIPA significa Comissão Interna de Prevenção de Acidentes e representa um instrumento de que os trabalhadores dispõem para tratar da prevenção de acidentes do trabalho, das condições do ambiente do trabalho e de todos os aspectos que afetam sua saúde e segurança. É regulamentada pelos artigos 162 a 165 da CLT.

A estabilidade do representante da CIPA, ou cipeiro, também está prevista no art. 10, inciso II, alínea “a”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição Federal. Observe: Art. 10. [...]

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato (BRASIL, 1988).

Apesar de o dispositivo constitucional assim não estabelecer, o TST entende que a garantia de emprego do representante da CIPA é extensivo também aos suplentes. Entende ainda o TST que, se a empresa for extinta, extingue-se também a garantia de emprego do cipeiro: Súmula 339 – TST I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, “a”, do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988.

II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário (TST, 2003).

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Gestante A estabilidade da empregada gestante, assim como a do cipeiro, está prevista no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição Federal, no art. 10, inciso II, alínea “b”.

Art. 10. [...]

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (BRASIL, 1988).

Figura 1 – G estantes têm direito à estabilidade no emprego

Para a configuração desta estabilidade provisória, basta que a própria gestante tenha a confirmação de sua gravidez, vale dizer, não importa se o empregador tem ou não conhecimento do estado de gravidez da empregada.

Se houver despedida arbitrária ou sem justa causa, a empregada tem direito à reintegração. Caso já tiver passado o período relativo à estabilidade, ela terá direito aos salários do período correspondente.

Fonte: Gelpi <www.shutterstock.com>

LEMBRETE Quando analisamos a duração dos contratos, afirmamos que não há direito à estabilidade provisória nos contratos por prazo determinado, uma vez que o indivíduo sabe desde o início o termo final do contrato.

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Você deve saber também que se for comprovado que a empregada já estava grávida antes de receber o aviso-prévio, ela fará jus à estabilidade.

Analise a súmula 339 do TST, sobre a estabilidade da gestante: Súmula 339 – TST I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa (TST, 1994).

Além disso, em 2006, a Lei nº 11.324 acrescentou o art. 4º-A à Lei nº 9.250/1995, prevendo também a estabilidade provisória à empregada doméstica gestante: Art. 4º-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto (BRASIL, 2006).

Acidentado Outro a ter sua estabilidade assegurada em lei é o acidentado, cujo direito está previsto no art. 118 da Lei 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social. Confira: Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxíliodoença acidentário, independentemente de percepção de auxílioacidente (BRASIL, 1991).

Note que a estabilidade daquele que sofreu acidente de trabalho é de 12 meses e tem início no momento que cessar o auxílio-doença. Significa dizer que para que haja direito à estabilidade, o empregado deve ter recebido auxílio-doença.

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Além disso, a dispensa do empregado acidentado que retorna após ter recebido auxílio-doença somente pode acontecer se cometida falta grave.

Assim como ocorre com os demais, nos contratos por prazo determinado não há direito à estabilidade quando do retorno do auxílio-doença.

Se o acidente ocorre durante o aviso-prévio, o emprego não terá direito à estabilidade. Nesta situação, o contrato fica suspenso e retoma seu curso quando cessar o auxílio-doença.

Empregado membro do conselho curador do FGTS Estes empregados têm direito à estabilidade provisória por força do disposto no art. 3º § 9º da Lei nº 8.036/90, que trata do FGTS: § 9º Aos membros do Conselho Curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical (BRASIL, 1990).

Empregados diretores de cooperativas Os empregados eleitos diretores de sociedades cooperativas têm estabilidade provisória desde o registro da candidatura até 1 (um) ano após o encerramento do mandato. É o que prevê o art. 55 da Lei nº 5764/1971: Art. 55. Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1971).

Mas fique atento, porque ao contrário da estabilidade dos dirigentes sindicais, que é extensiva aos suplentes, a dos diretores das sociedades cooperativas não abrangem os membros suplentes. Assim é o entendimento do TST, que editou a Orientação Jurisprudencial 253:

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OJ 253 SDI1 TST O art. 55 da Lei nº 5.764/71 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativas, não abrangendo os membros suplentes.

Membros de comissão de conciliação prévia De acordo com o § 1º, do art. 625-0 da CLT: § 1º É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta, nos termos da lei.

6.2.2 FGTS Figura 2 – Marca do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

Fonte: <downloads.caixa.gov.br>

Certamente, o termo FGTS deve ser bem familiar a você, não é? Vamos então estudá-lo mais detalhadamente?

Segundo o que esclarece Delgado (2010, p. 1181), o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) “consiste em recolhimentos pecuniários mensais, em conta bancária vinculada em nome do trabalhador, conforme parâmetro de cálculo estipulado legalmente, podendo ser sacado pelo obreiro em situações tipificadas pela ordem jurídica”.

O FGTS foi criado em 1966, pela Lei nº 5.107, e inicialmente era uma opção do trabalhador, ou seja, o empregado poderia optar pelo sistema de indenização regido pela CLT, já estudado no capítulo anterior, ou pelo sistema do FGTS.

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LEMBRETE Até 1966 vigorava o sistema de indenização e estabilidade decenal regido pela CLT. Por aquele sistema o empregado que fosse dispensado sem justa causa tinha direito a uma indenização correspondente a um salário por ano ou fração igual ou superior a seis meses de trabalho (artigos. 477 e 478 da CLT). Completados 10 anos de serviço ele adquiria estabilidade, não podendo mais ser demitido, exceto se cometesse falta grave apurada em processo judicial.

Esse sistema alternativo vigorou até 1988. Até então, o empregado que optasse pelo regime da CLT, em caso de demissão, teria direito a indenização na forma expressa pela lei. Além disso, após 10 anos de serviços ininterruptos na empresa, adquiria a estabilidade decenal, de modo que somente poderia ser demitido se cometesse falta grave.

Entretanto, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, não mais é possível optar pelo regime dos arts. 477 e 478 da CLT, sendo o FGTS o único regime possível.

Mas lembre-se que, conforme você já aprendeu no capítulo anterior, os trabalhadores admitidos antes desse período e que já eram estáveis naquela data mantiveram o direito adquirido à estabilidade. Além disso, aqueles que optaram pelo regime da CLT poderiam receber indenização na forma da CLT, mas pelo período trabalhado antes de 1988.

Já nos dias de hoje, a indenização compensatória referente a tempo de trabalho é feita na forma do FGTS. Segundo entendimento do TST, o FGTS tem natureza jurídica de indenização ao trabalhador dispensado, uma vez que substitui o sistema de indenização previsto anteriormente e regido pela CLT. Neste sentido foi o posicionamento do TST quando da edição da súmula 98, que afirma que os sistemas do FGTS e estabilidade decenal da CLT têm equivalência jurídica.

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Súmula 98 – TST I - A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da estabilidade prevista na CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos valores a título de reposição de diferenças (TST, 1980).

E quem pode se beneficiar do FGTS? Segundo a legislação vigente, são beneficiários do FGTS todos os empregados regidos pela CLT, além dos avulsos, temporários e rurais.

Já em relação ao doméstico, o recolhimento do FGTS é facultativo (art.

3-A, Lei 5.859/1972).

Art. 15. [...] § 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio. § 3º Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei (BRASIL, 1990, grifos nossos).

Por sua vez, segundo disposição da própria Lei que regulamenta o FGTS (art. 15, § 2º transcrito acima), não são beneficiários do sistema o trabalhador autônomo, o servidor público, o trabalhador eventual e o militar.

E como é feito o recolhimento do FGTS? Conforme estabelece a legislação, o recolhimento do FGTS deve ser feito pelo empregador, na quantia correspondente a 8% da remuneração do empregado, incluída aí a gratificação natalina. Confira: Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965 (BRASIL, 1990, grifos nossos).

Observe que, apesar de o trabalhador não receber salário no período em que fica afastado por ocasião de acidente de trabalho (recebe benefício previdenciário) ou serviço militar obrigatório, o empregador continua obrigado a realizar os depósitos do FGTS.

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Art. 15 [...] § 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho (BRASIL, 1990).

Movimentação do FGTS Vamos começar com um questionamento: quando pode ser realizada movimentação do valor depositado nas contas do FGTS? Você sabe apontar ao menos uma das situações possíveis? Saiba que são várias as possibilidades, e o art. 20 da Lei nº 8.036 estabelece as situações em que o valor relativo aos depósitos do FGTS poderão ser movimentados pelo trabalhador.

Observe atentamente as hipóteses previstas pela Lei: Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior; II - extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado; III - aposentadoria concedida pela Previdência Social; IV - falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento; V - pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), desde que: a) o mutuário conte com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes; b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 (doze) meses; c) o valor do abatimento atinja, no máximo, 80 (oitenta) por cento do montante da prestação; VI - liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas

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pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 (dois) anos para cada movimentação; VII – pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia própria, ou lote urbanizado de interesse social não construído, observadas as seguintes condições: a) o mutuário deverá contar com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou empresas diferentes; b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH; VIII - quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta.

IX - extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974; X - suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 (noventa) dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional.

XI - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna.

XII - aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei n° 6.385, de 7 de dezembro de 1976, permitida a utilização máxima de 50 % (cinquenta por cento) do saldo existente e disponível em sua conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção. (Incluído pela Lei nº 9.491, de 1997) (Vide Decreto nº 2.430, 1997) XIII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV; XIV - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento; XV - quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos.

XVI - necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes condições: a) o trabalhador deverá ser residente em áreas comprovadamente atingidas de Município ou do Distrito Federal em situação de emergência ou em estado de calamidade pública, formalmente reconhecidos pelo Governo Federal; b) a solicitação de movimentação da conta vinculada será admitida até 90 (noventa) dias após a publicação do ato de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situação de emergência ou de estado de calamidade pública; e c) o valor máximo do saque da conta vinculada será definido na forma do regulamento.

XVII - integralização de cotas do FI-FGTS, respeitado o disposto na

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alínea i do inciso XIII do art. 5o desta Lei, permitida a utilização máxima de 30% (trinta por cento) do saldo existente e disponível na data em que exercer a opção (BRASIL, 1990, grifo nosso).

Além disso, perceba que o valor do FGTS serve de base para indenização compensatória em caso de dispensa sem justa causa por parte do empregador, rescisão indireta ou justa causa do empregador, extinção da empresa ou falecimento do empresário individual, extinção do contrato por culpa recíproca.

No último caso, a indenização será de 20% sobre o valor do depósito, nos demais, será de 40%.

6.2.3 Acidentes de trabalho Afinal, você saberia caracterizar um acidente de trabalho? Desde quando este recurso é tratado pela legislação brasileira? Saiba que foi somente a partir do século passado que o Brasil passou a se preocupar com a segurança do trabalhador.

Desde então, as questões relativas aos acidentes de trabalho são tratadas na matéria pertinente à segurança e medicina do trabalho, que assim são descritas por Martins (2010, p. 652): a segurança e medicina do trabalho são o segmento do Direito do Trabalho incumbido de oferecer condições de proteção à saúde do trabalhador no local de trabalho, e de sua recuperação quando não estiver em condições de prestar serviços ao empregador.

Segundo o art. 19 da Lei nº 8.213/1991, que trata dos benefícios da Previdência Social, acidente de trabalho é a lesão corporal ou perturbação ocorrida a serviço do empregador. Observe a redação dada pela lei: Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho (BRASIL, 1991).

Além das situações descritas no art. 19, são também equiparados a acidentes de trabalho os sinistros ligados ao trabalho, as doenças profissionais e provenientes do exercício da atividade laboral, as desencadeadas por

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ocasião do trabalho, acidentes ocorridos no local do serviço, embora não na sua execução.

O art. 21 da Lei nº 8.213 traz hipóteses que, embora não sejam acidentes de trabalho, equiparam-se a eles. Observe: Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei: I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação; II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em consequência de: a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho; c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho; d) ato de pessoa privada do uso da razão; e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior; III - a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade; IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho: a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa; b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito; c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado; d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado (BRASIL, 1991, grifos nossos).

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SAIBA QUE Mesmo que o empregado não esteja trabalhando, mas esteja no caminho do trabalho, no local do trabalho se alimentando ou fazendo suas necessidades fisiológicas, qualquer acidente neste percurso é considerado acidente de trabalho.

CIPA Você já ouviu falar em CIPA? Sabe quais são as responsabilidades deste órgão e qual sua função nas empresas?

Bem, a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) é o órgão que tem a função de cuidar da prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho. É de constituição obrigatória, obedecidas as regulamentações do Ministério do Trabalho em Emprego.

Art. 163 - Será obrigatória a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), de conformidade com instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas.

Parágrafo único - O Ministério do Trabalho regulamentará as atribuições, a composição e o funcionamento das CIPA(s) (BRASIL, 1943).

A CIPA deve ser composta por representantes da empresa e dos empregados, sendo os representantes da empresa designados pelo próprio empregador e os dos empregados eleitos em voto secreto, pelos próprios colegas, com mandato de um ano, sendo permitida uma reeleição.

Art. 164 - Cada CIPA será composta de representantes da empresa e dos empregados, de acordo com os critérios que vierem a ser adotados na regulamentação de que trata o parágrafo único do artigo anterior. § 1º - Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes, serão por eles designados. § 2º - Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, serão eleitos em escrutínio secreto, do qual participem, independentemente de filiação sindical, exclusivamente os empregados interessados. § 3º - O mandato dos membros eleitos da CIPA terá a duração de 1 (um) ano, permitida uma reeleição (BRASIL, 1943).

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Conforme já estudamos, os representantes dos empregados na CIPA, sejam titulares ou suplentes, terão garantia de emprego desde o registro da candidatura até um ano após o término do mandato.

Equipamentos de proteção individual (EPI) Uma das obrigações da CIPA é cuidar para que os trabalhadores envolvidos em atividades de risco tenham à disposição e usem equipamentos de proteção individual, também conhecidos como EPI. São equipamentos que visam evitar ou minimizar a ocorrência de acidentes e danos decorrentes do trabalho.

Figura 3– Equipamentos de proteção individual ajudam a proteger o trabalhador

Fonte: Alex Kosev <www.shutterstock.com>

É importante saber que a empresa é obrigada a fornecer gratuitamente os equipamentos de proteção adequados ao risco causado pelo trabalho e em perfeito estado de conservação.

Além disso, constitui ato faltoso, podendo motivar inclusive demissão por justa causa, a recusa injustificada do empregado em utilizar os equipamentos de proteção individual.

Atividades insalubres As atividades insalubres são aquelas que trazem prejuízo diário à saúde do trabalhador. O art. 189 da CLT afirma que:

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Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (BRASIL, 1977).

EXPLORANDO Os critérios para caracterização da insalubridade, a classificação dos agentes nocivos, os limites de tolerância e o tempo máximo de exposição estão definidos na Norma Regulamentadora nº 15 (NR15) do Ministério do Trabalho e Emprego.

Entre no site <www.normaregulamentadora.com.br/2008/06/06/nr15> e verifique as situações mencionadas sobre insalubridade.

Observe que, em razão da existência de agentes nocivos, devem ser adotadas pelo empregador medidas que neutralizem ou eliminem a insalubridade por meio de práticas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância e pela adoção de equipamentos de proteção individual. É o que define o art. 191 da CLT: Art. 191 - A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá: I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.

Parágrafo único - Caberá às Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para sua eliminação ou neutralização, na forma deste artigo (BRASIL, 1943).

O trabalho em condições insalubres assegura ao empregado o direito a recebimento de adicional no percentual de 10, 20 ou 40% sobre o salário, conforme o grau de nocividade do agente. Observe a redação do art. 192 da CLT: Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo (BRASIL, 1943).

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No entanto, de acordo com o entendimento do TST, para que o empregado tenha direito ao adicional de insalubridade, não basta a constatação desta por meio de laudo pericial. É necessária a classificação da atividade insalubre em relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Quanto à utilização do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, mencionado na redação do art. 192 já citado, saiba que não é mais isto que vigora em nosso sistema jurídico.

Isto porque, em 2008, o Supremo Tribunal Federal (STF) editou a súmula vinculante nº 04, dispondo que o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de empregado.

Súmula vinculante 04 Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial (STF, 2008).

CONCEITO Súmula vinculante é o resumo de um entendimento adotado do STF após reiteradas decisões sobre determinada matéria constitucional. Somente podem ser adotadas pelo STF e têm efeito vinculante, ou seja, é de observação obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela Administração Pública direta e indireta, da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (BRASIL, 2004).

Em virtude da edição da súmula vinculante nº 04, o TST reeditou a súmula nº 228, que, com o novo entendimento, passou a ter a seguinte redação: Súmula 228 – TST A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo (TST, 2008, grifos nossos).

Complementando, observe o que aborda o TST sobre o adicional de insalubridade:

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Súmula 47 - O trabalho executado, em caráter intermitente, em condições insalubres, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional (TST, 1973).

Súmula 80 - A eliminação da insalubridade, pelo fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo, exclui a percepção do adicional respectivo (TST, 1978).

Súmula 289 - O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, dentre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado (TST, 1988).

Atividades perigosas Além da insalubridade, outro aspecto relacionado ao trabalho é a periculosidade. Você sabe dizer em que esta difere da insalubridade?

Vamos esclarecer a partir do que aponta Martins (2010, p. 665), que discorre: atividades ou operações perigosas “são as que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado”. O autor segue afirmando: Figura 4 – A tividades perigosas garantem adicional ao salário

Fonte: Racheal Grazias <www.shutterstock.com>

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Enquanto na insalubridade temos que, se não for eliminada ou neutralizada, o trabalhador a ela exposto tem continuamente um fator prejudicial a sua saúde, já a periculosidade não importa fator contínuo de exposição do trabalhador, mas apenas um risco, que não age biologicamente contra seu organismo, mas que, na configuração do sinistro, pode ceifar a vida do trabalhador ou mutilá-lo (MARTINS, 2010, p. 665).

Em linhas gerais, podemos afirmar que o agente insalubre vai agindo silenciosamente sobre o organismo, enquanto o perigoso, quando age, causa um mal muito grande e visível, podendo mutilar ou tirar a vida do ser humano. É o que ocorre, por exemplo, com a eletricidade, os explosivos, os agentes inflamáveis, agentes nucleares etc.

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E o trabalhador que labora sob tais condições tem direito receber adicional de periculosidade de 30% sobre o salário básico.

Entre as atividades caracterizadas como perigosas, a Lei nº 7.369/85 estabelece o adicional de periculosidade para o trabalho com energia elétrica, em sistemas elétricos de potência. Já a Lei nº 6.514/1977 estabelece que o trabalho com explosivos e inflamáveis também dá direito ao adicional de periculosidade.

6.2.4 Aposentadoria Você se lembra que, no capítulo anterior, quando estudamos a extinção no contrato de trabalho, afirmamos que a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho?

Isto ocorre porque a aposentadoria decorre de uma relação jurídica existente entre o empregado e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Logo, a extinção do contrato por ocasião da aposentadoria é uma opção de empregado e empregador.

A aposentadoria dos empregados é regida pelo INSS, uma autarquia vinculada ao Ministério da Previdência Social, responsável pela gerência do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

CURIOSIDADE Além do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), existe também o Regime Próprio de Previdência Social, sendo este responsável pela gerência da aposentadoria dos servidores públicos em geral. Mas talvez você conheça alguém, no entanto, que apesar de ser servidor público, também recebe aposentadoria pelo INSS. Saiba que isto é legalmente possível. O servidor público que exerce também atividade privada deve ser vincular ao RGPS, razão pela qual pode vir a se aposentar pelos regimes próprios e geral, recebendo, assim, duas aposentadorias.

As aposentadorias concedidas pelo Regime Geral são regulamentadas pela Lei nº 8.213/1991, que prevê quatro espécies de aposentadoria:

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•• •• •• ••

por invalidez; por idade; por tempo de contribuição; especial.

Para que você as conheça, vamos tratar separadamente de cada uma delas.

Aposentadoria por invalidez A aposentadoria por invalidez está prevista nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213. De acordo com o art. 42 da citada Lei, é concedida ao empregado segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta subsistência e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nessa condição (BRASIL, 1991).

Segundo o § 1º, do art. 42, a concessão desta aposentadoria depende da verificação médica da incapacidade. § 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médicopericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança (BRASIL, 1991).

Como é um benefício que substitui a renda do trabalhador, não pode ser menor do que um salário mínimo.

A aposentadoria por invalidez presume que a pessoa não tem mais condições de recuperação de sua capacidade laboral. No entanto, a Previdência Social, a fim de verificar a continuidade da manutenção da aposentadoria, realiza perícias escalonadas, de tempo em tempo (em regra, de dois em dois anos).

Saiba que é possível que o aposentado por invalidez recupere sua capacidade laboral, caso em que ele poderá retornar ao serviço.

Neste caso, aquele que retornar ao serviço por vontade própria terá sua aposentadoria cancelada.

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Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno (BRASIL, 1991).

Aposentadoria por idade A aposentadoria por idade está regulamentada nos artigos 48 a 51 da Lei nº 8.213/1991. É devida a quem cumprir a carência exigida pela Lei, que é de 180 contribuições mensais. Além disso, no caso dos homens, devem ter completado 65 anos de idade. Já as mulheres, 60 anos. Em relação aos trabalhadores rurais, desde que comprovem o efetivo exercício de atividade rural, a idade tanto para o homem quanto para a mulher é reduzida em cinco anos (60 e 55 anos, respectivamente).

Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher (BRASIL, 1995).

Pela redação do art. 49, inciso I, alínea b, você pode verificar que a própria Lei 8.213 admite que a aposentadoria não tem o condão de extinguir o contrato de trabalho, uma vez que pode ser requerida durante a vigência deste.

Art. 49. A aposentadoria por idade será devida: I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir: a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea “a” (BRASIL, 1991).

SAIBA QUE A aposentadoria é um direito do trabalhador que efetuou o pagamento das contribuições sociais, logo, uma vez preenchidos os requisitos para a sua concessão, a Previdência Social é obrigada a concedê-la.

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Aposentadoria por tempo de contribuição A aposentadoria por tempo de contribuição é concedida ao trabalhador que contribuiu com a Previdência Social pelo tempo estabelecido na Lei. Saiba que antes da edição da Emenda Constitucional nº 20, existia a aposentadoria por tempo de serviço. Mas esta cedeu lugar à aposentadoria por tempo de contribuição. Isto aconteceu porque, a partir daquela emenda, somente poder haver aposentadoria se houver contribuição para a Previdência Social.

De acordo com a Lei, o empregado terá direito aposentadoria por tempo de contribuição assim estabelecido: •• se homem, com 35 anos de contribuição; •• se mulher, com 30 anos de contribuição.

Além disso, ao professor que comprovadamente trabalhou exclusivamente no magistério de educação infantil, fundamental e médio, é permitida a redução de cinco anos. Sendo assim, o homem poderá se aposentar com 30 anos de contribuição e a mulher, com 25 anos. A aposentadoria por tempo de contribuição está prevista nos artigos 52 a 56 da Lei nº 8.213/1991, cuja redação foi alterada, passando a usar o termo tempo de contribuição no lugar da expressão tempo de serviço.

Aposentadoria especial A aposentadoria especial é um direito garantido ao trabalhador que tenha laborado durante 15, 20 ou 25 anos em condições prejudiciais à sua saúde ou integridade física.

Para ter direito a esta modalidade de aposentadoria, o empregado deverá provar, além de tempo de contribuição, o tempo de trabalho com exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

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Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. [...] § 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. § 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício (BRASIL, 1995).

SAIBA QUE As aposentadorias por idade, por tempo de contribuição e a especial dependem do cumprimento de uma carência. A carência é o número mínimo de contribuições para a concessão de um benefício previdenciário. No caso das aposentadorias, exceto a por invalidez, o tempo de carência é de 180 contribuições, que equivale a 15 anos.

6.2.5 Retorno ao serviço Você sabia que uma aposentadoria pode ser revertida? Esta é uma das causas do retorno ao serviço que se caracteriza, por exemplo, em razão da reversão da aposentadoria por invalidez, a chamada desaposentação, ou voluntariamente, independentemente do recebimento de aposentadoria.

A reversão da aposentadoria por invalidez pode ocorrer quando o trabalhador até então considerado incapaz para o trabalho recuperar sua capacidade laborativa. Observe que a recuperação da capacidade é verificada por meio de avaliação médico-pericial.

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Há casos, porém, em que o indivíduo resolve retornar ao serviço com o objetivo de aumentar o valor do benefício de aposentadoria. A este evento dá-se o nome de desaposentação, que é assim definida por Ibrahim (2005, p.

34): “a desaposentação seria a reversão do ato que transmudou o segurado em inativo, encerrando, por consequência, a aposentadoria”.

Por não existir lei autorizando o ato de desconstituição de aposentadoria que não seja a por invalidez, há quem entenda que não é possível a desaposentação. No entanto, lembre-se que o trabalho é um direito fundamental do cidadão, logo, a desaposentação é um importante mecanismo ao primado do trabalho na ordem constitucional brasileira, sendo admitido este instituto sempre que vise beneficiar a pessoa já jubilada, seja para a aquisição de melhor benefício ou mesmo para viabilizar o retorno ao mercado de trabalho (IBRAHIM, 2005, p. 73).

E para concluir, saiba que o indivíduo ainda poderá retornar ao serviço, mesmo estando aposentado, seja na mesma empresa, seja em empresa diversa, uma vez que o vínculo jurídico formado com a Previdência é diverso do vínculo jurídico com o empregador.

6.3 Aplicando a teoria na prática Considere a seguinte situação: João foi admitido como empregado da Empresa Pão & Cia Ltda. em 20/06/2000. Em 30/03/2004, ele se inscreveu como concorrente a cargo de direção sindical, tendo o sindicato, no dia seguinte, expedido comunicação da candidatura à empresa empregadora de João. Em 20/05/2004 João foi eleito dirigente sindical, com mandato de dois anos, para representação na circunscrição do Município X. Dois meses depois, a empresa o transferiu para uma filial localizada a 400 km do município X. Em 15/03/2005, João foi demitido sob a alegação de que estaria desviando dinheiro da empresa, fato comprovado por meio de uma investigação interna.

Diante disto, como você responderia às seguintes questões:

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•• João tem direito à estabilidade provisória no emprego? Com base em que norma?

•• A partir de que data?

•• A transferência de João para local distante do Município no qual o sindicato está sediado é legal?

•• A demissão por justa causa, em razão de fato investigado e constatado pela empresa é legítima?

Bem, com base no que você aprendeu neste capítulo, sabe que a resposta para a primeira pergunta é sim, João tem direito à estabilidade no emprego. Isto se fundamenta no art. 8º, inciso VIII, da Constituição que proíbe “a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei”.

Com base neste mesmo artigo, você pode responder à segunda questão, ou seja, a estabilidade de João passa a vigorar a partir do registro da candidatura, que ocorreu em 30/03/2004.

Porém, conforme você estudou, a transferência de João foi ilegal.

Lembre-se que tal ato viola o art. 543 da CLT, que afirma que o empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais.

Por fim, diante da última questão, talvez você acredite que a demissão de João tenha sido justa, pois foi constatada falta grave por meio de investigação da própria empresa. No entanto, lembre-se que, conforme estudamos, para que a demissão por justa causa seja legítima a investigação deve ser feita por meio de inquérito judicial, ou seja, depende de uma ação trabalhista chamada de inquérito judicial.

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6.4 Para saber mais Título: Estabilidade e garantia no emprego Autor: Diniz, D. URL: <bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/18314/ Estabilidade_e_Garantia_no_Emprego.pdf?sequence=2>

Ano: 2011

Este é um artigo completo sobre estabilidade e garantia de emprego, escrito pela mestre em direito Dulce Diniz. Nele, a autora analisa o tema com base na doutrina e na jurisprudência nacionais, apresentando vários aspectos mais polêmicos e controvertidos da matéria. Vale a pena ler.

6.5 Relembrando Neste capítulo, você aprendeu que: •• estabilidade é o direito do empregado de continuar no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, desde que inexista uma causa objetiva a determinar a despedida; •• as hipóteses de garantia no emprego, ou estabilidade provisória, podem decorrer: da Constituição, da Lei e do contrato; •• o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) consiste em recolhimentos pecuniários mensais, em conta bancária vinculada em nome do trabalhador, conforme parâmetro de cálculo estipulado legalmente, podendo ser sacado pelo obreiro em situações tipificadas pela ordem jurídica; •• o art. 20 da Lei 8.036 estabelece as situações em que o valor relativo aos depósitos do FGTS poderão ser movimentados pelo trabalhador; •• a segurança e medicina do trabalho são o segmento do direito do trabalho incumbido de oferecer condições de proteção à saúde do trabalhador no local de trabalho, e de sua recuperação quando não estiver em condições de prestar serviços ao empregador;

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•• os EPIs são equipamentos que visam evitar a ocorrência de acidentes de trabalho, sendo a empresa obrigada a fornecê-los, gratuitamente; •• serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, expuserem os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância; •• atividades ou operações perigosas são as que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado; •• a aposentadoria decorre de uma relação jurídica existente entre o empregado e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS); •• a extinção do contrato por ocasião da aposentadoria é uma opção de empregado e empregador; • • a Lei nº 8.213/1991 prevê quatro espécies de aposentadoria para o empregado: por invalidez; por idade; por tempo de contribuição; especial.

6.6 Testando os seus conhecimentos 1) Assinale a alternativa correta sobre a estabilidade no direito do trabalho. a) A estabilidade de emprego dos representantes da CIPA não é extensiva aos suplentes. b) Para que a empregada grávida tenha direito à estabilidade provisória, o empregador deve ter conhecimento do seu estado gravídico. c) É garantido ao empregado que sofreu acidente de trabalho a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa pelo prazo mínimo de 12 meses após a cessação do auxílio-doença. d) A estabilidade dos diretores das sociedades cooperativas abrange também os membros suplentes.

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2) É possível o levantamento do valor do FGTS pelo empregado, nas seguintes hipóteses, exceto: a) em caso de rescisão indireta do contrato de trabalho. b) em caso de falecimento do empresário individual. c) quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV. d) quando o empregado pede demissão.

3) Assinale a alternativa correta. a) O adicional de insalubridade é pago conforme do grau de nocividade do agente a que está exposto o empregado, no percentual de 10, 20 ou 40% sobre o salário mínimo. b) O trabalhador que labora sob condições perigosas tem direito a receber adicional de periculosidade de 30% sobre o salário básico. c) São considerados agentes insalubres a eletricidade, os explosivos, os agentes inflamáveis e os agentes nucleares. d) A eliminação da insalubridade pelo fornecimento de EPIs não exclui o recebimento do adicional de insalubridade.

Onde encontrar BRASIL. Decreto-lei n. 5.452. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.

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