Caso III Competición

III Competición en Litigación Internacional Caso Salomé Ortega contra Utopía I. Los hechos del caso.

1. Miriam y Joseph, nacidos respectivamente en 1980 y 1978, forman una pareja casada, nacionales y residentes en Visigodia, un país europeo. Miriam es profesora de universidad y Joseph, inspector de policía. Tras contraer matrimonio en marzo de 2010, y constatar al cabo de varios meses que sus deseos de ser padres no se concretaban, acudieron a varios ginecólogos para tratar de conocer el origen del problema que tanto les afectaba. Al cabo de numerosas pruebas médicas realizadas a ambos cónyuges, los Doctores constataron en diciembre de 2010 la infertilidad de Miriam.

2. A principios de 2011, la pareja se dirigió esperanzada al servicio provincial de bienestar familiar para recabar información sobre las modalidades y procedimiento de adopción vigentes en Visigodia. Durante una larga sesión de información, una funcionaria especializada en materia de adopción les explicó los requisitos y tramites tanto de orden psico-social como administrativos necesarios para presentar una demanda de adopción debidamente cumplimentada. Si bien, quedaba bastante claro que sus perfiles socioeconómicos y psicofamiliares entraban dentro de los estándares fijados por la legislación, en cambio, la duración del procedimiento, entre tres años, como mínimo, y cinco años o más, unido a la falta de certeza sobre el desenlace del procedimiento y, por último, habida cuenta de sus respectivas edades, enfriaron la gran ilusión inicial.

3. El fuerte deseo de parentalidad de Miriam y Joseph los empuja a explorar otras vías que les permitiría realizar su sueño de ser padres. Varias amistades les mencionan la posibilidad de recurrir a la gestación subrogada para ser padres. La propuesta les seduce pues, mediante este procedimiento, podrían transmitir el patrimonio genético de Joseph, a su hijo o hija.

4. El problema es que la normativa legal de Visigodia prohíbe expresamente esta modalidad de procreación además de considerar nulo de pleno derecho el contrato de gestación subrogada ya sea altruista o lucrativa de tal forma que la filiación del menor nacido mediante esta técnica de reproducción queda determinada por el parto, aunque se podrá reclamar la paternidad respecto al padre de conformidad con las reglas generales sobre filiación.

5. El principal escollo a la hora de acudir a dicho método radica por tanto en las graves situaciones de incertidumbre a la hora de establecer en Visigodia la filiación y tutela del niño nacido mediante esa técnica. No obstante, información obtenida en sitios de internet especializados en las nuevas técnicas de procreación y las explicaciones facilitadas por una abogada especialista en derecho de familia, demuestran que fallas y contradicciones en la interpretación y aplicación de la normativa de Visigodia, junto a una jurisprudencia reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, posibilitan legalizar y dar seguridad jurídica al bebé nacido mediante la gestación subrogada en otro país.

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6. Porque ciertamente, otros países tanto europeos como de otros continentes permiten o al menos toleran esta técnica de procreación otorgando la filiación y la tutela del bebé a los padres comitentes desde su nacimiento. Tras numerosas indagaciones y reunir el máximo de información fiable, Miriam y Joseph deciden llevar a cabo su proyecto de parentalidad en Utopía, un país latinoamericano, donde la gestación subrogada está autorizada, aunque dentro de un marco legal poco definido, lo que, a la postre, consideran, facilitará llevar a cabo su sueño en un plazo más corto. En consecuencia, y tras contactar con varias agencias y clínicas para poder comparar los diversos servicios y precios, se deciden finalmente a favor de la Clínica la Esperanza, conocida entidad privada especializada en las nuevas técnicas de procreación asistida radicada en Volodia, capital de Utopía y dirigida por el Doctor Ángel Fausto. Mediante correo electrónico, el Doctor Ángel Fausto les facilita toda la información sobre el protocolo médico y ético relativo al proceso de gestación por sustitución observado por la Clínica que dirige, la determinación de la mujer gestante, el seguimiento médico y psicológico del embarazo, las garantías jurídicas y el coste del proceso que se eleva en torno a 100.000 dólares USA, ello sin contar los gastos de desplazamiento y de estancia de la pareja en Volodia.

7. Siendo sus ahorros insuficientes para sufragar los gastos de su proyecto, Miriam y Joseph solicitan y obtienen un préstamo bancario de 50.000 euros a pagar en cinco años. Tras obtener un año de excedencia de sus respectivas administraciones para poder vivir de cerca y con serenidad su ansiado acceso a la parentalidad, a principio de enero de 2015, Miriam y Joseph viajan a Volodia.

8. Una vez instalados en un confortable departamento ubicado en un tranquilo barrio de la capital, el 15 de enero de 2015 se reúnen con el Doctor Ángel Fausto para firmar el contrato de servicios con la Clínica la Esperanza. En él se especifica entre otras condiciones que se procederá a una fecundación in vitro de un embrión resultado de la unión de espermatozoides de Joseph y de un óvulo procedente de una donante exterior y su posterior transferencia al útero de una mujer gestante. La clínica se compromete a efectuar el seguimiento médico del embarazo y a la entrega tras el parto del bebé a Miriam y Joseph de acuerdo con lo acordado en el contrato firmado por ellos con la mujer gestante en el que ésta renuncia a todo derecho de maternidad antes y después del parto. En cuanto al pago del coste del proceso, 45 000 dólares USA corresponden a la Clínica, 5.000 corresponden a la donante de óvulos y 50 000 dólares a la mujer gestante. El Doctor Ángel Fausto precisa que para completar el procedimiento deberán firmar un contrato privado de gestación subrogada con la mujer gestante pudiendo contar con el asesoramiento de Patricio Villarreal, jefe de los servicios jurídicos de la clínica.

9. Fundándose en la personalidad, valores y forma de vida de Miriam y Joseph, el Doctor Ángel Fausto procede a seleccionar en la base de datos de la clínica varios perfiles de posibles mujeres gestantes. Tras un largo y minucioso examen de las candidatas, Miriam y Joseph se inclinan a favor de Salomé Ortega1, una mujer de 28 años, sana, sin antecedentes penales, de muy buena actitud y excelente salud aportando varios certificados médicos (además no fuma ni bebe alcohol). Madre soltera de un hijo de 10 años, de profesión empleada de hogar, reside en un barrio periférico de Volodia. Vive en el departamento de sus padres con cinco hermanos y hermanas, siendo ella la mayor. La familia dispone de escasos recursos ya que el padre, en 1

Salomé Ortega se había inscrito de forma voluntaria ante la Clínica la Esperanza con el fin de hacer parte de la base de datos de mujeres gestantes de Volodia. En su trámite de registro, la Clínica le facilitó información y asesoramiento de orden jurídico sobre las condiciones de su consentimiento y las implicaciones sicosociales del proceso de gestación subrogada en la mujer gestante.

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situación de invalidez, recibe una pequeña pensión por un accidente laboral y la madre tiene una salud precaria que le impide tener una actividad profesional. En cuanto a los hermanos en edad de trabajar, su contribución a las necesidades familiares es muy reducida. La aportación económica de Salomé Ortega a su familia, aunque limitada, es esencial. Asimismo, Miriam y Joseph eligen en un catálogo de la clínica, la donante de óvulos, cuyas características físicas y psicosociológicas son las más cercanas a las de Miriam.

10. El 20 de enero de 2015 tiene lugar en los despachos de la Clínica el primer encuentro de Miriam y Joseph con Salomé Ortega en presencia del Doctor Ángel Fausto y del abogado Patrocinio Villarreal, durante el cual departen durante más de una hora para conocerse y exponer distintos aspectos de sus trayectorias vitales, sus valores y su personalidad. Al finalizar el encuentro, Miriam y Joseph expresan su satisfacción respecto a la personalidad de Salomé.

11. El Doctor Ángel Fausto les da cita al día siguiente, 21 de enero, en los despachos del notario Juan Polo para firmar el proyecto de contrato privado de gestación subrogada, redactado en colaboración con los servicios jurídicos especializados de la Clínica.

12. El 21 de enero de 2015 se celebra el acto de lectura y firma del contrato de gestación subrogada en presencia del notario Juan Polo, del matrimonio formado por Miriam y Joseph, de Salomé Ortega, del Doctor Ángel Fausto y del abogado Patrocinio Villarreal.

13. En el contrato suscrito por Miriam, Joseph y Salomé se precisa en particular que Salomé Ortega, en su calidad de mujer gestante en pleno uso de su capacidad física y mental, con pleno consentimiento, y en el ejercicio de sus derechos manifiesta su libre voluntad para ayudar al matrimonio compuesto por Miriam y Joseph en calidad de futuros padres comitentes, para que sean padres de un hijo o hija, sometiéndose para ello a un tratamiento de fecundación asistida (vía in vitro) en la Clínica la Esperanza, resultante del esperma de Joseph y del óvulo procedente de una donante exterior, siendo el motivo de dicho procedimiento de reproducción asistida la infertilidad constatada de Miriam para llevar a cabo un embarazo.

14. Salomé Ortega declara conocer en qué consiste el proceso de fecundación in vitro.

Preguntada por el notario si desea incluir una cláusula en el contrato por el cual tiene libertad para decidir, en los siete días siguientes al parto, si entrega el bebé que habrá dado a luz o se lo queda ella, Salomé Ortega rechaza de manera clara tal posibilidad. Acepta que Miriam y Joseph serán los padres legales del bebé producto de la gestación que deberá entregarles en el momento del nacimiento y renuncia expresamente a cualquier derecho u acción legal en relación con el bebé. Por su parte, Miriam y Joseph asumen los derechos y obligaciones que les corresponden en calidad de padres de intención del bebé.

15. Salomé Ortega recibirá voluntariamente la cantidad de 50 000 dólares USA en concepto de retribución por su prestación para cubrir los gastos personales derivados del embarazo, la merma de ingresos profesionales derivados de la baja por maternidad y como compensación por la inestimable ayuda que representa para Miriam y Joseph su decisión de ejercer como mujer gestante de su hijo o hija. El pago de la citada cantidad se efectuará en tres pagos fraccionados: el primero, de 10 000 dólares USA en el momento de la implantación en su útero del embrión; el segundo de 20 000 dólares USA al término del cuarto mes de embarazo y el último, de 20 000 dólares USA, al nacer y entregar el bebé. Las consultas médicas y Centro de Investigaciones Jurídicas, Políticas y Sociales Facultad de Derecho Universidad Militar Nueva Granada

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exámenes generados durante el periodo de gestación serán cubiertos íntegramente por el matrimonio compuesto por Miriam y Joseph.

16. Salomé Ortega se compromete a guardar debido reposo y cumplir los cuidados necesarios a su estado durante el periodo de gestación. Si como consecuencia del incumplimiento de los buenos hábitos de vida requeridos por el embarazo, el feto resultara gravemente afectado, Salomé Ortega se obliga a devolver las cantidades entregadas por Miriam y Joseph hasta el día en que se produjo el suceso.

17. Las dos partes aceptan someterse a los jueces competentes de la ciudad de Volodia tras lo cual, rubrican y se ratifican en el contenido de todos y cada una de las cláusulas del contrato.

18. El 15 de febrero de 2015 se procede a la implantación en el útero de Salomé del embrión producto de la fecundación de los espermatozoides de Joseph y del óvulo de una donante. El periodo de embarazo se desarrolla con total normalidad. Miriam y Joseph mantienen estrecho contacto por teléfono con Salomé, muestran su interés constante por su salud y asisten a todas las citas médicas de Salomé en la Clínica la Esperanza. Los sucesivos clichés obtenidos tras los preceptivos controles les son entregados. En el control efectuado a mediados de junio se aprecia claramente el sexo femenino del bebé. Miriam y Joseph deciden llamar a su hija Isolda y se lo comunican a Salomé. Empiezan a comprar ropita y otros enseres para la niña.

19. Salomé se muestra un poco abatida y nerviosa durante los últimos tres meses de embarazo, estado de ánimo que el Doctor Ángel Fausto achaca al tiempo especialmente húmedo y pesado de las recientes semanas.

20. A primero de noviembre, el Doctor Ángel Fausto informa a Miriam y Joseph que el feliz desenlace está previsto par mediados de ese mes.

21. Salomé Ortega no acude a la Clínica la Esperanza a la cita del 13 de noviembre, fecha prevista para encamarla con vistas al alumbramiento. Preso de un sombrío presentimiento, el Doctor Ángel Fausto llama ese mismo día al domicilio de Salomé Ortega y, tras larga discusión con el padre que muestra su enfado con su hija por su comportamiento, aprende que Salomé había dado a luz dos días antes, o sea el 11 de noviembre, a una niña en el centro público hospitalario del barrio donde se encontraba todavía.

22. El 14 de noviembre de 2015, Salomé Ortega regresa al hogar familiar con la pequeña tras haberla registrado como hija extramatrimonial con el nombre de Isolda Ortega en el centro hospitalario donde tuvo lugar el alumbramiento y sin dar el nombre del padre. Durante los días siguientes, el Doctor Ángel Fausto se comunicó en varias ocasiones por teléfono con Salomé y tuvo varios encuentros en el domicilio de ella con objeto de convencerla a entregar la niña a los padres comitentes en cumplimiento del contrato. No obstante las advertencias sobre las gravísimas consecuencias legales y económicas de su comportamiento y desoyendo los consejos y amenazas de sus padres y de algunos hermanos y hermanas, Salomé se ratificó en su postura, alegando que, aunque comprendía la estupefacción y el desamparo de Miriam y Joseph, personas que apreciaba grandemente, en los últimos meses de embarazo una potente fuerza interior se había apoderado de ella rechazando la posibilidad de entregar la bebé, que se había encariñado con la preciosa niña desde el primer momento en que vio su carita, que incluso guardaba un sorprendente parecido con ella, que entregarla supondría para su Centro de Investigaciones Jurídicas, Políticas y Sociales Facultad de Derecho Universidad Militar Nueva Granada

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conciencia un abandono imperdonable y que intentaría todas las acciones legales para guardarla en el caso de que Miriam y Joseph la demandaran ante el juzgado.

23. Ante la obcecación de Salomé Ortega, el Doctor Ángel Fausto y el abogado Patrocinio Villarreal, aconsejan a Miriam y Joseph, designar un abogado de la capital especializado en derecho de familia e interponer una reclamación judicial de filiación ante el Juzgado de Familia No. 1 de Volodia contra Salomé, por incumplimiento sustancial del contrato de gestación subrogada. Tras recabar información sobre los abogados especializados en el contencioso familiar, se ponen en contacto con el Doctor José Manuel Ávila, afamado jurista de la capital, quién acepta apoderarlos en la causa judicial que, de inmediato, emprenden.

II. Procedimiento ante la jurisdicción de Utopía 24. El 25 de noviembre de 2015, Miriam y Joseph, mediante su apoderado y abogado José Manuel Ávila, presentan contra Salomé Ortega una demanda judicial ante el Juez de Familia No. 1 de Volodia sobre privación de la patria potestad sobre la niña Isolda, así como un permiso de salida de la niña para poder trasladarse a Visigodia, lugar de residencia del matrimonio, padres de la bebé. Trasladada la demanda a Salomé Ortega para que se persone en la causa, obtiene la designación de una letrada de oficio en la persona de Manuela Contreras, joven abogada miembro de un despacho de abogados de la capital quién la representará a lo largo de los diferentes procedimientos internos. A petición de la Clínica la Esperanza, el juez de familia autoriza su participación en el procedimiento en calidad de coadyuvante.

25. En sus alegatos, el apoderado de Miriam y Joseph fundamenta su demanda en los siguientes puntos: incumplimiento de un contrato debidamente suscrito ante notario por Salomé Ortega mediante el cual se comprometía a entregarles, en calidad de padres legales, el bebé fruto de la gestación subrogada acordada; privación del ejercicio de la patria potestad sobre la niña Isolda protegida por el artículo 210 del Código civil de Utopía2; vulneración del derecho de la bebé a poder vivir con sus legítimos padres conforme al artículo 214 del Código Civil de Utopía3; derecho a la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación y del modo de procreación ya sea natural o con asistencia científica, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil protegido por el artículo 25 de la Constitución de Utopía4; prevalencia del interés superior de la niña, de su derecho fundamental a tener una familia, a un nombre, una nacionalidad, a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos y derecho a una identidad de conformidad con los artículos 3, 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989; sustracción dolosa de menor sancionada por el artículo 520 del Código Penal5.

26. El 1 de diciembre de 2015, el Juez de Familia solicitó al servicio de bienestar familiar de la ciudad de Volodia informar sobre la situación sociofamiliar de Salomé Ortega y el estado de la niña Isolda. Asimismo, requirió a la Clínica la Esperanza la remisión del expediente médico, con todos los exámenes y evaluaciones practicados a Salomé Ortega durante el 2

Artículo 210: Ejercicio por los padres: La patria potestad se ejerce por el padre y la madre juntamente.

Artículo 214: El hijo tiene el derecho de vivir con sus legítimos padres.

Artículo 25: Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a su reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos. Todos niños, niñas y adolescentes son iguales ante la ley con independencia de su filiación y modo de procreación ya sea natural o con asistencia científica. El interés superior del menor será una obligación de la familia, la sociedad y el Estado.

5 Artículo 520: El padre o la madre que dolosamente arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre o madre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres (4) años y en multa de uno (1) a dieciséis (22) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

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embarazo. También pidió un informe sobre el parto de Salomé Ortega al director del centro hospitalario donde dio a luz a la niña Isolda.

26. El 20 de diciembre de 2015, el servicio de bienestar familiar remitió el informe solicitado.

En él, la asistenta social precisaba que Salomé Ortega vivía con sus padres y cinco hermanos y hermanas en un departamento de 80 metros cuadrados ubicado en el Barrio Alto de la ciudad. Contaba de un rincón cocina junto al pequeño salón, de cuatro cuartos de reducida dimensión, de un excusado y de un cuarto de baño con ducha. Salomé Ortega disponía de un cuarto personal de alrededor 12 metros cuadrados que compartía con su hijo de diez años y con la bebé Isolda. El padre de familia, de 55 años, no trabajaba pues había sido víctima de un accidente laboral. De carácter autoritario y algo violento en sus manifestaciones, mostraba gran enfado hacia Salomé por su actitud. La madre, de 50 años, estaba prostrada pues sufría de obesidad patológica, mostrando, no obstante, sus achaques, un carácter alegre y vitalista.

Tres hermanos mayores de edad vivían aun en el hogar familiar, realizando trabajos puntuales en almacenes y talleres del barrio. Uno de los hermanos dio muestras de gran enojo hacia su hermana mayor por su decisión de no entregar la bebé a sus padres legales. La vivienda estaba bien aseada y amueblada con buen gusto. La bebé Isolda, con cerca de seis semanas de edad estaba en una cunita, limpia y bien vestida. Mostraba un buen estado de salud. Durante la entrevista Salomé amamantó la bebé. Salomé Ortega dijo tener intención de mudarse lo antes posible a un pequeño departamento situado en el barrio ante lo cual, su padre y hermanos le hicieron remarcar que quién cuidaría de los dos niños en su ausencia.

27. En sus alegatos en defensa, la letrada de Salomé Ortega cuestionó la validez jurídica del contrato de gestación subrogada firmado por su defendida aduciendo falta de consentimiento suficiente, información sesgada, deficiente marco legal de la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico de Utopía que ni prohibía ni autorizaba expresamente esa forma de procreación, dando lugar con ello a la proliferación de agencias y clínicas que se aprovechaban del estado de necesidad y la pobreza de muchas mujeres ante la insuficiente o incluso inexistencia de protección por parte de los poderes públicos, en contradicción con los postulados constitucionales y obligaciones internacionales contraídos por Utopía.

28. Tras una vista oral en la que las partes presentaron sus alegaciones, el Juez de Familia No. 1 de Volodia mediante sentencia de 15 de enero de 2016 homologa el contrato de gestación subrogada, declara a Miriam y Joseph padres de la pequeña Isolda y requiere a Salomé Ortega que en un plazo de siete días entregue la bebé a sus legítimos padres. El Juez no concede la autorización de salida del país de la menor hasta tanto no adquiera firmeza el fallo en ausencia de recurso de apelación por parte de la parte defensora. Asimismo, el juez declina su competencia para conocer del delito penal de sustracción de menor.

29. El Juez de Familia se fundó en las siguientes consideraciones: i. La existencia de un contrato escrito debidamente establecido y suscrito ante notario por Salomé Ortega y Miriam y Joseph mediante el cual Salomé aceptaba, a cambio del pago de una cantidad de dinero, gestar el bebé del matrimonio formado por Miriam y Joseph mediante la técnica de implantación en su útero de un embrión obtenido in vitro con material genético de Joseph y de un óvulo procedente de una donante. Asimismo, Salomé se obligaba a entregar el bebé a los padres de intención tras el nacimiento;

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ii. Tras recibir los dos pagos acordados por el servicio prestado, Salomé comete un primer incumplimiento de los términos del convenio suscrito al no dar a luz en la Clínica la Esperanza donde había efectuado todo el proceso inherente a la gestación subrogada, lo cual privó a los padres comitentes de la posibilidad de asistir al alumbramiento y poder disfrutar de esos instantes únicos en la vida de cualquier padre o madre consistentes en ver y sujetar delicadamente en sus brazos a la pequeña criatura; iii. Salomé no estimó conveniente informar a la Clínica la Esperanza de su decisión de incumplir el pacto y menos aún de informar a los afligidos y desesperados padres de su acto, lo que debió provocar en ellos un estado de profunda ansiedad y temor; iv. Quebrantando frontalmente sus obligaciones, Salomé no entregó la niña Isolda a sus legítimos padres y decidió quedarse con ella a pesar de haber recibido una importante cantidad de dinero; v. La legislación en vigor completada con la pertinente jurisprudencia adjudica directamente la paternidad a los padres comitentes en casos de gestación subrogada siempre y cuando haya sido acordada mediante contrato privado establecido y firmado ante un notario y refrendado por un juez; vi. De la ponderación de las distintas alegaciones, documentos y testimonios, el Juez no percibe elemento alguno que vicie el contrato suscrito hasta el punto de cuestionar su validez; bien es verdad que la normativa en vigor no garantiza plenamente la seguridad jurídica de las partes especialmente cuando se trata, como es el presente caso, de subrogaciones internacionales, técnica de procreación asistida, ya de por si controvertida moral y jurídicamente, tanto a nivel nacional como internacional; vii. El Juez de Familia considera igualmente que el interés superior de Isolda, elemento primordial al ponderar los diferentes intereses en juego, confluye en la total validación del contrato de gestación subrogada y en la entrega de la bebé a los padres de intención. En efecto, Salomé vive en un barrio conocido por el alto nivel de inseguridad y de pobreza de sus moradores. Vive en un relativamente pequeño departamento teniendo en cuenta el carácter numeroso de la familia y por tanto en un alto grado de promiscuidad; las condiciones económicas precarias de la familia unido al rechazo demostrado de varios de sus más próximos parientes a su decisión de quedarse con la menor constituyen elementos serios de virtual amenaza para el normal desarrollo y bienestar de la niña. Bien es verdad que Salomé es una mujer trabajadora, que ha criado con la ayuda de su familia a un hijo de diez años y que, paradójicamente con su actuación, ha demostrado una determinación y fuerza de carácter propia de una persona sólida. No obstante, y, en definitiva, el conjunto de las piezas de la causa junto a la apreciación del interés superior de la menor conduce al Juez a ratificar su decisión de validar la paternidad de Miriam y Joseph sobre la niña Isolda.

30. El 21 de enero de 2016, Salomé procede a confiar en una sala de la Clínica la Esperanza la niña Isolda a Miriam y Joseph. Al final del acto de entrega de la bebé, Salomé rehúsa el último pago de 20 000 dólares USA acordado en el contrato por los servicios prestados ya que piensa apelar la sentencia dictada por el Juez de Familia.

31. El 1 de febrero de 2016, el abogado José Manuel Ávila se traslada al registro civil del distrito de Barrio Alto y tras la presentación de la sentencia del Juez de Familia No. 1 Centro de Investigaciones Jurídicas, Políticas y Sociales Facultad de Derecho Universidad Militar Nueva Granada

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consigue un certificado de nacimiento de Isolda como hija de Miriam y Joseph. El 3 de febrero de 2015, Miriam y Joseph proceden a la inscripción de Isolda en el registro civil del Consulado General de Visigodia en Volodia y solicitan la tramitación de un pasaporte a nombre de su hija que les es entregado el 28 de febrero de 2016.

32. Siguiendo el deseo de Salomé, el 25 de enero de 2016, su letrada, Manuela Contreras interpone recurso de apelación de la sentencia dictada por el Juez de Familia No.1 ante el Tribunal de apelación de Volodia.

33. En su escrito de alegaciones, la apoderada de Salomé Ortega impugna la sentencia de primera instancia con base a los siguientes argumentos: i. El carácter claramente deficiente de la regulación sobre gestación por sustitución en vigor que simplemente contempla la existencia de contratos entre los padres de intención y la mujer donante sin ofrecer protección a las partes, especialmente a la gestante lo que coloca esta última en una situación netamente inferior respecto a los padres comitentes. El control judicial operado por el juez de familia en el presente caso se puede considerar minimalista al limitarse a un examen muy superficial de las cláusulas contenidas en el contrato sin comprobar el nivel y calidad de información dispensada a Salomé y asegurarse de un consentimiento verdadero por su parte. Así, por ejemplo, el Juez de Familia no tomó en consideración el hecho de que el servicio jurídico de la Clínica la Esperanza actuó como asesor legal no sólo de los padres intencionales sino también de la gestante, lo que supone un conflicto de interés notable. El Juez no verificó si el notario le había entregado a Salomé una copia del contrato ni ésta tuvo forma de participar en la negociación de sus términos. Salomé careció de un asesoramiento legal y jurídico independiente y efectivo en el proceso de establecimiento y firma del contrato de gestación subrogada. Asimismo, no consta que se beneficiara de un mínimo de consejo psicológico sobre el impacto emocional que supone dar vida en su seno a un ser humano que habrá de abandonar al nacimiento. En definitiva, las carencias que rodearon el proceso de establecimiento y firma del contrato son de tal magnitud que constituyen un claro motivo de su nulidad y tal debiera haber sido la decisión del Juez de Familia. ii. El Juez de Familia no ponderó equitativamente el informe sociofamiliar realizado por el servicio de bienestar familiar al incidir en los aspectos negativos del mismo y guardar silencio atronador sobre los términos muy positivos observados y descritos en el informe. En particular, no pone suficiente hincapié en la manera aseada y limpia de la casa familiar, en el hecho de que Salomé había criado un hermoso muchacho de 10 años y que la niña Isolda estaba muy limpia y bien cuidada. Tampoco entra a considerar los aspectos biológicos y psicosociales del vínculo materno-fetal durante el embarazo limitándose a considerar a Salomé como un puro instrumento en manos de los que contrataron sus servicios y obviando el profundo impacto físico y psíquico de la gestación sobre la mujer gestante. Poco importó al Juez de Familia el profundo cariño de Salomé para la que para ella consideraba como su hijita y a la que lactaba con amor. Para el Juez de Familia, no existió relación afectiva alguna entre Salomé y la bebé sino puramente un contrato y, en definitiva, su obligación, como Juez se limitaba a hacerlo cumplir. iii. El Juez de Familia decreta la pobreza como categoría jurídica suficiente per se para justificar la decisión de apartar una niña de su madre, como si la pobreza anulara la dignidad y decoro de las personas que la padecen y les impidiera criar y educar decentemente a sus hijos Centro de Investigaciones Jurídicas, Políticas y Sociales Facultad de Derecho Universidad Militar Nueva Granada

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dentro de las lógicas dificultades inherentes a la escasez de recursos que deben afrontar en la vida cotidiana. Si así fuere, a la vista de las estadísticas nacionales sobre la población que vive por debajo de los mínimos establecidos para satisfacer las necesidades básicas, en nuestro país, varios millones de personas están incapacitadas para tener y educar a sus hijos. iv. En cuanto al interés predominante de la niña como línea directriz a la hora de tomar una decisión, el Juez olvida que la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, integrante del bloque constitucional de nuestro país proclama en el Principio VI, que “salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre”. El Juez hizo caso omiso de este principio fundamental al estimar que de lo que se trataba era únicamente de dar cumplimiento a un contrato. En nada, tuvo en cuenta los derechos e intereses de Salomé en su calidad de madre biológica de la bebé, concediendo excesiva importancia a su precaria situación económica. La discriminación por la pobreza, contraria en si misma a los Derechos Humanos, se hace aún más insoportable e ignominiosa al rebajar y humillar la madre que quiere guardar y criar a la hija que ha alumbrado. vi. Asimismo, el Juez de Familia no podía ignorar la situación de incertidumbre jurídica de Isolda una vez de vuelta a Visigodia con Miriam y Joseph en la medida en que el ordenamiento jurídico de este país decreta la nulidad de los contratos de gestación al considerarlos contrarios al orden público internacional y establece que la filiación de los hijos nacidos por gestación subrogada es determinada por el parto dando lugar a situaciones extremadamente difíciles a la hora de legalizar a los niños nacidos mediante el proceso de maternidad por sustitución llevada a cabo en terceros países6.

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Ver por ejemplo respecto a España: Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014.

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vii. Finalmente y con objeto de disipar cualquier duda respecto a la identidad de Isolda, solicita al Tribunal de Apelación que antes de pronunciarse sobre el recurso, tenga a bien ordenar una prueba de ADN de la bebé con objeto de asegurarse que el proceso de fecundación in vitro fue conforme a lo acordado con la Clínica la Esperanza.

34. Habiéndole dado traslado de las observaciones de la accionante, el apoderado de Miriam y Joseph, letrado José Manuel Ávila, presentó el 1 de marzo de 2016 su escrito de alegatos solicitando al Tribunal de Apelación de Volodia rechazar por infundado el recurso interpuesto por Salomé Ortega contra la sentencia del Juez de Familia No. 1, con fundamento en los siguientes argumentos: i. Salomé Ortega aceptó voluntariamente y con pleno consentimiento realizar un proceso de gestación subrogada con el fin de que el matrimonio formado por Miriam y Joseph fueran padres. Nada en la causa indica que no tomara su decisión con pleno conocimiento de las implicaciones físicas y morales de su compromiso. Habiendo sido ya madre, no podía ignorar la relación que, con el paso del tiempo durante el embarazo, se va estableciendo entre la gestante y el bebé que va creciendo en su seno. ii. Sin desconocer las implicaciones éticas que conlleva la gestación subrogada, no es menos cierto que Salomé Ortega aceptó una relación estrictamente contractual cuyo objeto era la gestación por sustitución en la que ella permitía la implantación en su útero de un embrión fecundado in vitro con el semen de Joseph y un óvulo de una donante exterior, obligándose a entregar el bebé nacido del proceso al matrimonio compuesto por Miriam y Joseph. iii. En Utopía, los contratos de maternidad por sustitución son legales como lo atestiguan diversas resoluciones judiciales, algunas de ellas dictadas por la más alta instancia jurisdiccional de Utopía. De acuerdo con el artículo 25 de la Constitución, los hijos procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos, disposición que ha permitido validar los contratos de gestación subrogada. Si bien es cierto que el marco legal regulador de la maternidad por sustitución en Utopía no reúne todos los requisitos deseables para ofrecer una seguridad jurídica optima a las partes lo que probablemente exige una respuesta eficaz del legislador, sería injusto discriminar a mis patrocinados por una situación de la que en nada son responsables pues siempre actuaron de buena fe. iv. Tras haber aceptado los dos primeros pagos de un total de 30 000 dólares USA, Salomé Ortega ocultó el nacimiento de la niña Isolda a sus padres legítimos, obstaculizando su reconocimiento al registrarla con su apellido, vulnerando de manera flagrante y violenta los términos del acuerdo suscrito por ella. No tuvo la delicadeza ni alma piadosa de informar a los padres de intención del feliz desenlace del embarazo, causándoles un estado de desasosiego, de incertidumbre y de sufrimiento equivalente a una forma de trato inhumano. v. La sentencia del Juez de Familia No. 1 en nada desconoce los derechos fundamentales de la niña Isolda ni hace una aplicación sesgada del interés superior de la menor en su decisión; al contrario, los protege como lo demuestra el conjunto probatorio del caso. Miriam y Joseph conforman una pareja estable y equilibrada deseosa de concretar un derecho tan fundamental para todo ser humano, como lo es el de tener hijos y formar una familia. Pueden ofrecer y le están ofreciendo a su hija Isolda un entorno de cariño y de atención, así como un nivel de bienestar adecuado. Y creemos que, en materia de maternidad subrogada, al igual que Centro de Investigaciones Jurídicas, Políticas y Sociales Facultad de Derecho Universidad Militar Nueva Granada

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tratándose de los menores adoptados, la calidad de vida del bebé nacido por medio de esta técnica de procreación representa una expectativa lógica y natural para él. vi. No comparte esta parte, las dificultades evocadas por la parte adversa para legalizar la filiación de Isolda a su vuelta a Visigodia. En efecto, con la inscripción del nacimiento de Isolda efectuado en el registro consular del Consulado General con las menciones de filiación de las que resulta que es hija de Miriam y de Joseph, la sentencia del Juez de Familia No. 1 de Volodia, junto a recientes decisiones de los tribunales de Visigodia, unido a la sentencia Mennesson contra Francia del TEDH, permiten afirmar que el reconocimiento de la filiación de Isolda por las autoridades de Visigodia no suscitará mayores problemas. vii. Finalmente, no alcanza en ver el interés de proceder a la prueba del ADN de Isolda por lo cual solicita la desestimación de dicha demanda.

34. El 15 de marzo de 2016, el Tribunal de Apelación pide al Doctor Ángel Fausto informar sobre la atención prestada al matrimonio compuesto por Miriam y Joseph, así como a Salomé Ortega con fechas exactas de los actos realizados, personal médico responsable, exámenes llevados a cabo, cuentas de cobro y facturas de pago, y demás documentos relacionados con los servicios prestados al matrimonio y a Salomé Ortega. Asimismo, el Tribunal de apelación traslada requerimiento a la Fiscalía de Protección de Menores de Volodia para que informe sobre la situación de la niña Isolda.

35. El 30 de marzo de 2016, el Doctor Ángel Fausto remite al Tribunal de Apelación un informe detallado en el que relata el protocolo de atención integral seguido por la institución que dirige en el proceso de gestación subrogada acordado con el matrimonio formado por Miriam y Joseph en calidad de padres de intención y con Salomé Ortega como gestante. Al igual que el letrado de los padres comitentes, el Doctor Ángel Fausto considera innecesario efectuar la prueba de ADN de la niña pues, según el historial clínico redactado por el servicio de procreación asistida de su institución, la fertilización se realizó con los gametos de Joseph y el óvulo procedente de una donante exterior al proceso de gestación subrogada.

36. Mediante escrito de 15 de abril de 2016, la Fiscalía de Menores de Volodia solicita se mantenga la prohibición provisional de salida del país de la menor y se proceda a la prueba ADN de la niña.

37. Por providencia de 15 de mayo de 2016, el Tribunal de Apelación de Volodia ordena al Centro Nacional de Biología Médica (CNBM) llevar a cabo la prueba del ADN de Isolda.

Tras reunir las muestras biológicas necesarias y demás información necesaria, el 15 de junio de 2016, el CNBM comunica el resultado del análisis. De él se desprende lo siguiente: Joseph es, con una probabilidad del 100%, el padre biológico de la niña Isolda; Salomé Ortega es, con una probabilidad del 100 %, la madre genética de la niña.7 38. El 20 de junio de 2016, el Tribunal traslada los resultados a las partes y les emplaza para que presenten alegaciones complementarias antes del 15 de julio de 2016. El Tribunal requiere al Doctor Ángel Fausto que informe en el mismo plazo sobre el resultado de la prueba de ADN que no concuerda con las afirmaciones contenidas en su escrito allegado al Tribunal. Finalmente, y en vista del nuevo elemento de prueba, solicita a la Fiscalía de 7

Ver respecto al Tribunal Europeo: Sentencia de la Gran Sala del TEDH, Paradiso y Campanelli contra Italia, de 24 de enero de 2017.

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Menores de Volodia su posición sobre la mejor manera de garantizar los derechos de la niña teniendo en cuenta el interés superior de los niños.

39. En su escrito de alegaciones complementarias, la apoderada de Salomé Ortega, letrada Manuela Contreras, reitera los argumentos desarrollados en su recurso de apelación y añade las conclusiones siguientes: i. Los resultados de la prueba de ADN efectuados suponen un elemento probatorio fundamental que, sin la menor duda, el Tribunal de apelación valorará en su justa medida. El presentimiento de mi defendida se hizo tristemente realidad pues la Clínica la Esperanza, por los motivos que sean y barruntamos que el interés económico representa el principal, procedió a una auténtica usurpación dolosa del cuerpo de Salomé Ortega. ii. Salomé Ortega no es pues únicamente un “vientre de alquiler” como desdeñosamente a menudo se define a la mujer gestante, sino que es la madre genética de Isolda, su única madre.

La sentencia del Juez de Familia No. 1 conculca de forma palmaria su derecho y el de su hija Isolda a la vida privada y familiar protegido por el artículo 248 de la Constitución de Utopía, así como su derecho a la identidad. Considera además que la sentencia constituye un trato degradante e inhumano prohibido rigurosamente por el artículo 18 de la Constitución9.

Asimismo, atenta frontalmente contra su honra y dignidad como unos de los fundamentos constitucionales del orden político y de la paz social proclamado en el artículo 12 de la Constitución10. Finalmente, el deficiente marco legal de la maternidad subrogada conduce a una insuficiente protección judicial de las mujeres que, como en el caso de Salomé Ortega, se encuentran en una situación económica y social de vulnerabilidad, “cosificando a la mujer gestante y a la niña”. iii. Solo por tanto la revocación de la sentencia de primera instancia permitiría restablecer a Salomé Ortega en sus derechos como madre de la niña Isolda y esta última disfrutar del cuidado y cariño de su verdadera y única madre. iv. Mi apoderada no se opone a que el padre de Isolda, Joseph, ejerza los derechos de sustento y de visita legalmente previstos que le asisten.

40. En sus observaciones complementarias en nombre de Miriam y Joseph, el letrado José Manuel Ávila, después de ratificarse en sus primeras alegaciones, desarrolla los siguientes puntos: i. Expresa su incredulidad ante el resultado de la prueba de ADN de la niña Isolda por lo que no descarta entablar demanda civil por daños y perjuicios contra la Clínica la Esperanza por el incumplimiento de una de las condiciones esenciales del contrato suscrito con el centro médico y, si procede, presentar una querella penal por estafa. ii. Sin querer menospreciar el alcance del análisis del ADN y comprender el sentimiento de rabia y de confusión que ha podido ocasionarle a Salomé Ortega, el dato aportado no cambia 8

Artículo 24: Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar y de su domicilio.

Artículo 18: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

10 Artículo 12: 1. Toda persona tiene derecho a que se le respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias abusivas o arbitrarias en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales contra su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

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fundamentalmente el fondo del contencioso que se puede resumir a determinar quiénes son los padres mas adecuados para criar y educar a Isolda a la luz del principio de derecho nacional e internacional del interés superior de los niños. iii. El dato sobre la propietaria del óvulo utilizado en la fecundación del bebé no es relevante pues Salomé Ortega aceptó con pleno consentimiento someterse a un proceso de gestación por sustitución mediante el pago de una importante cantidad de dinero. Su motivación en dicho proceso era puramente lucrativa, había asumido que el bebé no le pertenecía y que debería entregarlo al nacer. De hecho, cuando decide incumplir el contrato, unos días antes del alumbramiento desconoce que el bebé tiene sus genes y no los de una donante exterior al proceso de gestación subrogada. En definitiva, el dato aportado por la prueba genética no fue en nada determinante en la decisión de Salomé Ortega de guardar el bebé. iv. Isolda tiene derecho a una identidad única y familiar con Miriam y Joseph como padre y madre tal como consta en el certificado de nacimiento emitido por el Registro Civil de Barrio Alto a resultas de la sentencia del Juez de Familia No. 1 y su asiento en el registro civil del Consulado General de Visigodia en Volodia. Y ello en aplicación del principio del interés primordial de los niños. Isolda tiene ya ocho meses de edad, los últimos seis en el hogar familiar de sus padres Miriam y Joseph. Es una niña hermosa, bien alimentada y cuidada y empieza a balbucear sus primeros “ma” y “pa”. Romper la relación estable y apacible que mantiene con sus padres entrañaría sin lugar a duda un trauma de graves consecuencias para su desarrollo psíquico y físico. v. Entienden no obstante los vínculos afectivos mostrados por Salomé Ortega con respecto a Isolda y por ello están dispuesto a mantenerla informada de su crecimiento e incluso a hacerse cargo de los gastos de pasaje y de tramitación del visado para que periódicamente los visite en su domicilio de Visigodia.

41. Con fecha 13 de julio de 2016, el Doctor Angel Fausto, en representación de la Clínica la Esperanza, de la cual es director y gerente, remitió la siguiente respuesta cuyos extractos pertinentes para el caso se exponen seguidamente: “La atención integral que se proporciona a las parejas nacionales o extranjeras que presentan problemas de infertilidad se lleva a cabo con arreglo al protocolo establecido por esta Clínica inscrita en la lista oficial de centros médicos autorizados para aplicar técnicas de reproducción asistida.

Según el médico-jefe de la unidad operacional de ginecología y reproducción asistida, los técnicos debían proceder a la implantación en el útero de la señora Salomé Ortega, del embrión fertilizado in vitro con el semen del señor Joseph y dos óvulos de la señora A.M, donante en este centro.

Tras proceder a una investigación interna, el que suscribe la presente comunicación, se ve en la obligación de reconocer que, por motivos todavía sin esclarecer, los técnicos procedieron directamente a la inseminación artificial de la señora Salomé Ortega con el liquido seminal del señor Joseph.

Esta institución hará todo lo posible para elucidar este claro disfuncionamiento y tomará las medidas disciplinarias y judiciales pertinentes para sancionar a los responsables de un acto ética y jurídicamente reprobable.”

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42. En su escrito, la Fiscalía de Menores de Volodia concluye a la estimación del recurso de apelación y a la entrega de la niña Isolda a su madre Salomé Ortega. Siendo el paso del tiempo un elemento crucial en este tipo de contencioso ruega a la jurisdicción de apelación dicte su fallo en el plazo mas breve posible.

43. El 15 de septiembre de 2016, el Tribunal de apelación celebró una vista oral en la cual las partes expusieron sus argumentaciones. Asimismo, fueron oídos el Doctor Ángel Fausto y el representante de la Fiscalía de Menores.

44. Después de las preceptivas deliberaciones, en fecha de 5 de noviembre de 2016, la instancia de apelación estimó el recurso de apelación y anuló la sentencia de primera instancia con base a los fundamentos siguientes: i. Falta de imparcialidad objetiva en la apreciación de los elementos de prueba procediendo a una valoración claramente orientada a favor de los accionantes del recurso. Además, el juez de primera instancia incurrió en una insuficiente motivación del fallo infringiendo el derecho al debido proceso. Estas circunstancias son especialmente graves cuando se encuentran involucrados los intereses jurídicos de menores que gozan de especial protección por parte de los poderes del Estado. ii. Aplicación incorrecta del principio del interés superior de los niños como línea directiva de todas las actuaciones de las autoridades relativamente a menores de edad según dispone el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, integrante del bloque de constitucionalidad de Utopía. Los deberes de las autoridades administrativas y judiciales encargadas de velar por el respeto del interés superior de los niños obligan a los jueces y funcionarios a demostrar un grado especial de diligencia, celo y cuidado en el momento de adoptar sus decisiones, especialmente tratándose de niños de corta edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado de forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos.11 El Juez de familia no atendió debidamente los criterios y parámetros relevantes integrantes del interés superior de los niños en su decisión, omitiendo llevar a cabo una cuidadosa ponderación de las circunstancias particulares del caso, visto en su totalidad, y no focalizando en aspectos aislados.12 iii. El Juez de Familia desconoció por otra parte el Principio VI de la Declaración de los Derechos de los Niños de 1959, igualmente integrante del bloque de constitucionalidad, a tenor del cual: “salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre”, norma que el Juez ignoró al polarizar su decisión en la única idea en el incumplimiento del contrato. Al respecto, el Tribunal de apelación no advierte en la decisión las circunstancias verdaderamente excepcionales que justificaran romper brutalmente la relación de Salomé Ortega con su hija. El juez no tuvo en cuenta el precedente constitucional según el cual en situaciones en que se haya de determinar cuál es la opción más favorable para un menor, se deben necesariamente tener en cuenta los derechos e intereses de las personas vinculadas con el menor, en especial los de sus padres, biológicos o de crianza, desconocimiento que el Tribunal constata en las motivaciones centradas en la descalificación de Salomé Ortega en razón exclusiva de sus precarias condiciones económicas sin valorar a su justa medida su empeño en criar y educar dignamente a su hijo e hija, su carácter trabajador y 11 12

Ver respecto a Colombia: Sentencia de la Corte Constitucional T-503 de 2003 y T-397 de 2004.

Ver respecto a la Corte Interamericana: Opinión Consultiva No. 17 de 28 de agosto de 2002.

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su proyecto de trasladarse a un departamento propio. Al respecto, este Tribunal recuerda que separar un menor de su madre biológica no puede obedecer exclusivamente a condiciones de pobreza o meramente económicas de ésta última. El solo hecho de que el menor pueda estar en mejores condiciones económicas en otra familia no justifica la separación de su madre. Lo contrario equivaldría a una discriminación injusta entre niños ricos y niños pobres en flagrante violación del artículo 14 de la Constitución13 que prohíbe cualquier discriminación por razón de nacimiento u origen social. En otras palabras, una medida tan drástica como la ordenada por el Juez de Familia No. 1 procede únicamente “cuando las circunstancias del caso indiquen claramente que ésta no es apta para cumplir con sus funciones básicas en relación con el interés superior del menor”. 14 El examen de los hechos de la presente causa no permite concluir que Salomé Ortega no reunía las aptitudes morales, afectivas y económicas que hubiesen justificado retirarle la custodia de la niña Isolda. Por otra parte, considerar que Salomé Ortega tiene un menor derecho sobre su hija que los padres comitentes, porque accedió a gestar en su vientre un bebé destinado al matrimonio integrado por Miriam y Joseph, empleando los óvulos de una tercera donante, a cambio de una compensación económica con objeto de ofrecer un mejor nivel de vida a su familia, incluido su hijo, no la descalifica per se para exigir y hacer valer los derechos de su hija.15 El propio Juez de Familia admite que Salomé Ortega ha demostrado una determinación y fuerza de carácter propia de una persona sólida. Su lucha ante los tribunales para recuperar a su hija confirma la entereza de su carácter. iv. En cuanto al nuevo elemento sobre el vínculo genético de la niña Isolda con Salomé Ortega, revelado durante la instancia de apelación, obviamente no se le puede reprochar al Juez de Familia no haber tenido en cuenta lo que desconocía. No se deben descartar consecuencias jurídicas futuras en cuanto a la determinación de la filiación materna de la niña, sin obviar las importantes responsabilidades civiles y penales por depurar. Sin minorar las innegables repercusiones emocionales que tal acontecimiento ha podido tener tanto para Salomé como para la pareja comitente, el Tribunal entiende que no reviste un carácter determinante a la hora de ponderar los elementos de la causa. v. Finalmente, este Tribunal, ante los acuciantes problemas jurídicos y humanos suscitados por la deficiente normativa en vigor sobre las nuevas técnicas de procreación asistida, se permite hacer una urgente llamada al legislador de la República sobre la necesidad perentoria de regular de manera más exhaustiva la materia para dar mayor seguridad jurídica a todas las partes implicadas. vi. En su decisión final, el Tribunal de Apelación deja sin efectos la sentencia dictada en primera instancia por el Juez de Familia No. 1 de Volodia; ordena al Juez de Familia No. 1 de Volodia el restablecimiento de los derechos de Salomé Ortega respecto a la niña Isolda y en particular se proceda a entregar la niña a su madre biológica en el plazo de quince días desde la fecha de la presente sentencia, determinar los periodos de visita del padre de Isolda y fijar su aportación económica al sustento de la madre y de la niña. Asimismo, el servicio de bienestar familiar deberá acompañar el proceso de reencuentro de la menor con su madre, con el asesoramiento y ayuda psicológica necesaria para restablecer la relación entre la madre y su hija.

13

Artículo 14: Todos los seres humanos son iguales ante la ley. Se prohíbe todo tipo de distinción por motivos de raza, sexo, ideología o por razón de nacimiento u origen social.

14 Ver respecto a Colombia: Sentencia de la Corte Constitucional T-968/09.

15 Ibidem.

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45. El 20 de julio de 2016, la letrada de Salomé Ortega, Manuela Contreras, interpone recurso de nulidad absoluta del contrato de gestación subrogada por defecto de consentimiento y defecto de objeto de acuerdo con los artículos 1218 y 1219 del Código Civil de Utopía16. A fecha presente, este procedimiento está pendiente de resolución.

46. En el preceptivo plazo de diez días, el letrado de Miriam y Joseph, José Manuel Ávila, en nombre propio y en nombre de la niña Isolda, interpone recurso de casación ante la Corte Suprema en el que solicita, teniendo en cuenta sus gravísimas e irremediables consecuencias sobre la niña Isolda, tenga a bien suspender la ejecución de la decisión del Tribunal de Apelación de Volodia hasta tanto no recaiga sentencia firme y definitiva de la alta jurisdicción nacional. Durante la tramitación en urgencia de la demanda, la apoderada de Salomé Ortega se opone frontalmente a la admisión de la demanda y solicita el mantenimiento de la prohibición de salida del territorio nacional hasta el final del procedimiento en curso. Los intervinientes en la causa presentan a su vez observaciones al respecto. Mediante providencia de 20 de noviembre de 2016, la Corte Suprema, por una parte, acepta la suspensión de la ejecución de la sentencia recurrida y, por otro lado, ordena se mantenga la orden de prohibición de salida del territorio nacional de la niña Isolda.

47. En su escrito de observaciones, el apoderado de Miriam y de Joseph, además de remitirse a sus precedentes alegaciones que mantiene en su totalidad ante la Alta Jurisdicción, añade los siguientes puntos: i. La sentencia del Tribunal de Apelación vulnera el derecho de identidad única de Isolda consagrado por los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. ii. Asimismo, la sentencia de apelación conculca el derecho a la vida privada y familiar no solamente de los padres, sino también de su hija, derechos garantizados por la Constitución y por diversos instrumentos internacionales ratificados por Utopía. iii. La ruptura de la relación familiar derivada de la ejecución de la sentencia recurrida equivaldría a infligir un auténtico tratamiento inhumano a Isolda y a sus padres contrario a normas nacionales e internacionales. iv. La sentencia de la instancia de apelación afecta gravemente y de forma irreversible el interés superior de la niña Isolda quebrantando con ello el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Isolda acaba de cumplir un año y desde sus dos meses y diez días vive felizmente con Miriam y Joseph a quienes considera como sus padres. Su universo afectivo y psicológico se estructura en torno a sus padres. Una ruptura del nido familiar en el que se desarrolla armoniosamente provocaría un trauma de incalculables consecuencias para su futuro. v. El proceso de gestación por sustitución libremente consentido por Salomé Ortega y permitido por el ordenamiento jurídico de Utopía en nada atenta la dignidad de la madre 16

Artículo 1218: Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. 1. Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. 2. Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios. Artículo 1219: Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa.

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gestante. No se puede hablar de cosificación de la madre en presencia de un acuerdo voluntario y libre.

48. En su escrito de observaciones de réplica, Salomé Ortega, por medio de su letrada, Manuela Contreras, manifiesta lo siguiente: i. La suspensión de la ejecución de la sentencia dictada a su favor por el Tribunal de Apelación de Volodia representa un gravísimo atentado a las garantías judiciales y al derecho a la protección judicial de su defendida conculcando no solamente derechos fundamentales protegidos por el ordenamiento constitucional, sino también los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Recuerda que la ejecución de una sentencia dictada por una jurisdicción representa uno de los elementos esenciales del derecho a un proceso justo. De alguna manera, da por “hecho consumado” y definitivo la entrega de la niña Isolda al matrimonio comitente y anticipa arbitrariamente la resolución del caso. ii. Asimismo, estima que la decisión de suspender el cumplimiento del fallo del Tribunal de Apelación ha violentado el respeto de su vida familiar reconocido igualmente en el orden constitucional y por los artículos 11 y 17 de la CADH. Representa una injerencia injustificada y desproporcionada al impedir la reunificación de Salomé Ortega con su hija Isolda. iii. Atenta igualmente contra su honra y dignidad al dar por hecho que Isolda estará mejor cuidada y atendida por el matrimonio extranjero, plasmando una forma de discriminación asentada en la riqueza contraria al derecho nacional e internacional, en especial los artículos 11 y 24 de la CADH. iv. Finalmente, ruega a la Alta Corte Suprema actúe con la mayor diligencia para dictar su fallo y restaurar sus legítimos derechos como madre de Isolda y los de su hija.

49. El 1 de febrero de 2017, la Corte Suprema se dirige al servicio de bienestar de Volodia para que en el plazo de 20 días presente un informe sociofamiliar sobre la niña Isolda. No habiendo recibido el informe en el plazo señalado, el Alto Tribunal emplaza el servicio de bienestar a comunicarle en el plazo imperativo de 15 días el informe requerido. Con fecha de 2 de marzo, el director del servicio de bienestar solicita una prórroga de 15 días suplementarios para llevar a cabo la función encomendada. Dicha prórroga le es concedida.

Con fecha de 20 de marzo de 2017, el servicio de bienestar familiar de Volodia comunica el informe sociofamiliar en el que expone resumidamente lo siguiente: “La niña Isolda, de 16 meses de edad, se encuentra en un perfecto estado de salud tanto física como psicológica. Está bien alimentada y con las vacunas al día. Vive con sus padres Miriam y Joseph en un departamento amplio y bien aseado. Se refiere a Miriam y Joseph como su “ma” y “pa” y demuestra gran cariño por ellos y viceversa. Muestra un gran equilibrio psicosocial propio a un entorno familiar muy favorable para su desarrollo. Una eventual separación del amor y cuidado de sus padres exigiría la práctica previa de pruebas y dictámenes tanto médicos como psicológicos con objeto de determinar las consecuencias de una medida tan radical.”

50. Por su parte, la Fiscalía de Menores de Volodia, en su escrito de 2 de abril de 2017, luego de expresar su más rotundo desacuerdo con la suspensión de la ejecución de la sentencia del Tribunal de Apelación, pide la desestimación del recurso interpuesto por el matrimonio Centro de Investigaciones Jurídicas, Políticas y Sociales Facultad de Derecho Universidad Militar Nueva Granada

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compuesto por Miriam y Joseph y la devolución de la niña Isolda a su madre biológica y genética.

51. La vista oral fijada por la Corte Suprema para el día 15 de mayo de 2017 es aplazada por motivos de organización interna del trabajo de la Corte hasta el 15 de junio de 2017, fecha en la que tiene lugar en presencia de todas las partes. Ante el aplazamiento de la vista, la letrada Manuela Contreras remite un escrito a la Corte en el que se queja de la duración excesiva del procedimiento.

52. El 15 de septiembre de 2017, la Corte Suprema de Utopía hace publico el fallo. A guisa de prólogo a la sentencia propiamente dicha, la Alta Corte formula unas consideraciones generales en las que resalta la especificidad, trascendencia y dificultad del caso que es llamado a enjuiciar. El advenimiento y perfeccionamiento de las técnicas de procreación médicamente asistida y, hasta cierto punto, su banalización en numerosos Estados ha generado situaciones y conflictos humanos y jurídicos sin precedentes. Si bien, la aprobación de regulación legal de algunas técnicas de reproducción asistida como por ejemplo la inseminación artificial con semen de la pareja o incluso con donante de semen, la fecundación in vitro del esperma del hombre de la pareja con el óvulo de su mujer o compañera ha permitido su desarrollo pacífico, no ocurre lo mismo respecto a la gestación subrogada o gestación por sustitución. Esta modalidad de acceder a la parentalidad para las parejas en las que la mujer es infértil para gestar personalmente suscita numerosas y graves cuestiones de índole moral y jurídica, que se acentúan tratándose de la maternidad subrogada internacional.

Prueba de ello la diversidad de posiciones legislativas y doctrinales que caracteriza esta forma de acceso a la parentalidad. Hay países que prohíben totalmente la maternidad subrogada. En otros se autoriza la gestación subrogada para todo tipo de parejas comitentes; otros, en cambio, lo limitan a parejas heterosexuales infértiles. Unos aceptan la gestación subrogada solo para nacionales mientras que otros lo extienden a los extranjeros.17 Hay países que no han adoptado normativa alguna al respecto. A título de ejemplo, entre muchos otros, de esta diversidad de marcos jurídicos18, incluso en países geográfica y culturalmente próximos, tenemos el caso de España que prohíbe expresamente esta modalidad de procreación mientras que su vecino Portugal la admite o el caso de México donde la regulación difiere según los estados de la federación, confirmando aquella famosa aseveración de Pascal refiriéndose al marcado carácter relativista de la justicia, de que “lo que es verdad de este lado de los Pirineos, es mentira del otro”. A lo anterior, se añade la clamorosa ausencia de una norma internacional que al menos informara de las directrices básicas que debieran seguirse en esta materia y la prácticamente nula esperanza de que a medio plazo se avance en esta vía.19 53. Utopía pertenece al grupo de países que permite la maternidad subrogada nacional e internacional en el marco de una regulación mínima y notoriamente insuficiente de cara a los requisitos y condiciones indispensables para garantizar los derechos de las partes interesadas y recogidos en numerosos estudios nacionales e internacionales.20 La ausencia de una 17

Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada:http://assets.comitedebioetica.es/files/documentacion/es/informe_comite_bioetica_aspectos_eticos_juridicos_maternidad_subroga da.pdf 18 Ver respecto al Tribunal Europeo: Sentencia Mennesson contra Francia de 26 de junio de 2014.

19 Al respecto ver: The Hague Conference on Private International Law, Report of the February meeting Experts’ Group on Parentage/Surrogacy Project https://assets.hcch.net/docs/ed997a8d-bdcb-48eb-9672-6d0535249d0e.pdf; y el último informe de la Conferencia de la Haya incluye propuestas interesantes en materia de filiación en el marco de convenios de maternidad por sustitución internacional y utilización de técnicas de procreación asistida: https://assets.hcch.net/docs/0510f196-073a-4a29-a2a1-2742c95312a2.pdf.

20 Al respecto ver: El informe del Grupo de Información en reproducción elegida sobre la gestación subrogada en México: http://gestacionsubrogada.gire.org.mx/#/; el informe elaborado por el Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada Centro de Investigaciones Jurídicas, Políticas y Sociales Facultad de Derecho Universidad Militar Nueva Granada

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normativa legal apropiada dificulta la labor del juez a la hora de enjuiciar los conflictos sobre vínculos parentales derivados de la maternidad subrogada, debiendo arrogarse una cuasi función de legislador que ni desea ni le corresponde. Deseado o rechazado según los casos, el menor se encuentra en el corazón de una colisión de intereses opuestos, especialmente cuando la mujer gestante se arrepiente y opta por no entregar el bebé a los comitentes.21 54. En cualquier caso, a la hora de dilucidar los conflictos jurídicos surgidos entre los padres comitentes, la gestante y los establecimientos médicos especializados, los principales actores que intervienen en la maternidad subrogada, y sin menospreciar sus legítimos derechos e intereses, a menudo concurrentes, los jueces y tribunales han de privilegiar el interés superior del menor proclamado en las normas de derecho nacional e internacional y constante guía conductora en el quehacer judicial. Así lo intentaremos en la presente sentencia. a. El asunto bajo estudio 55. Esta Corte no considera necesario exponer de nuevo las circunstancias del caso recogidas detalladamente en los apartados anteriores. b. La violación de los derechos judiciales alegada por Salomé Ortega 56. En su escrito, la apoderada de Salomé Ortega además de solicitar la desestimación del recurso de casación, estima que la decisión tomada por esta Corte de suspender la ejecución de la sentencia del Tribunal de Apelación de Volodia vulnera sus derechos judiciales. En particular, considera que la suspensión de la sentencia dictada a su favor quebranta el derecho a la ejecución de las sentencias que constituye un elemento central del derecho a un proceso justo protegido por el ordenamiento constitucional y por la Convención Americana sobre los Derechos Humanos.

57. Esta Corte recuerda que el derecho a la protección judicial no se limita a la posibilidad de poder acudir ante una instancia jurisdiccional y obtener una decisión motivada. Este derecho sería puramente ilusorio si el ordenamiento jurídico permitiera que una decisión judicial definitiva y obligatoria no se ejecutara en perjuicio de una parte. Tal posibilidad restaría toda virtualidad al carácter eficaz de los recursos y en definitiva vaciaría de contenido el derecho a la justicia. La ejecución de una sentencia firme, de cualquier jurisdicción, se ha de considerar por tanto como parte integrante del derecho al proceso justo y a las garantías judiciales. 22 58. Ahora bien, aunque en nuestro ordenamiento, las sentencias de apelación tienen por norma general efecto devolutivo, en caso de recurso de casación, esta Corte dispone de la facultad de ordenar la suspensión de la sentencia recurrida cuando estime que el cumplimiento inmediato del fallo dictado en apelación pudiera ocasionar unos efectos graves e irreversibles.

En el presente caso, esta Corte, a instancia de los recurrentes, teniendo en cuenta los intereses en juego y muy especialmente el interés superior de la niña Isolda, ha considerado que convenía dejar sin efecto la sentencia de apelación hasta tanto no finalice el procedimiento casacional.

http://assets.comitedebioetica.es/files/documentacion/es/informe_comite_bioetica_aspectos_eticos_juridicos_maternidad_subrogada.pdf.

21 Ver el caso: Caso Baby Manji Yamada vs. Union of India and Another, Judgments Today 2008 (11) Supreme Court http://www.advocatekhoj.com/library/judgments/index.php?go=2008/september/183.php 22 Ver respecto al Tribunal Europeo: Sentencia Hornsby contra Grecia de 19 de marzo de 1997; Cocchiarella contra Italia de 26 de marzo de 2006.

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c. La alegada violación del derecho al honor y a la dignidad de Salomé Ortega, así como la vulneración de su derecho a la vida familiar 59. La Corte observa que los agravios de Salomé Ortega son esencialmente similares y concurrentes con los alegados por el matrimonio recurrente, por lo que considera que, en aras de una mayor coherencia del presente fallo, sean analizados juntamente con estos últimos. d. La alegada vulneración del derecho a la vida privada y familiar de los padres comitentes y de la niña Isolda 60. La Corte observa que los recurrentes, un matrimonio estable, no han podido concretar su deseo de tener hijos naturalmente debido a la infertilidad de la esposa. Ante la prohibición absoluta de la maternidad por sustitución en Visigodia, su país de origen, y tras recabar información, han optado por materializar su incuestionable y comprensible empeño de acceder a la parentalidad mediante un proyecto consistente de gestación subrogada en nuestro país. Con ese fin, han dejado temporalmente sus actividades y, luego de obtener un cuantioso préstamo bancario con objeto de financiar su proyecto, se han trasladado a Volodia donde han establecido residencia hasta la culminación del proceso de acceso a la parentalidad.

61. Una vez en Volodia, han actuado en todo momento con arreglo a la normativa aplicable a la gestación subrogada en la que Joseph aportaría su material genético y Salomé Ortega actuaría como gestante, pero sin vínculo genético con el bebé. Siguieron con atención el desarrollo del embarazo de Salomé Ortega, interesándose por la salud del bebé en gestación y por la de la mujer gestante. Cumplieron en todo momento los términos del pacto firmado con Salomé Ortega y mostraron respecto y afecto para ella. En cumplimiento de la sentencia del Juez de Familia No. 1 de Volodia, con fecha de 21 de enero de 2016, la niña Isolda fue entregada a sus legítimos padres con quien vive en la actualidad en un departamento ubicado en Volodia. Desde el inicio, la pareja recurrente se comprometió en un proyecto familiar estructurado que permitiera a la bebe su integración y su desarrollo integral. En definitiva, su objetivo era ofrecer una familia a la niña y no lo contrario23. En ningún momento, cejaron en su idea, siempre dentro del respeto del convenio firmado y mostrando en todo momento deferencia y consideración hacia Salomé Ortega.

62. Desde algo más de dos meses de edad, la niña Isolda vive con los recurrentes a los que considera como sus únicos padres. Los informes y pruebas recabados dan cuenta de un crecimiento armónico y sano desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y afectivo. En vista de los vínculos legales, afectivos y de cohabitación existentes entre la pareja recurrente y la niña Isolda, esta Corte considera que pueden reivindicar, tanto en nombre propio como en representación de la menor, la realidad de una vida familiar y privada en el sentido del derecho interno e internacional.

63. Por su parte, Salomé Ortega aceptó someterse al proceso de gestación subrogada con fin lucrativo para mejorar su calidad de vida y la de su familia con quien vivía, pero sobre todo mejorar las condiciones de vida y educacionales de su hijo y ofrecerle un futuro mejor. Esta motivación es tan digna de respeto como la que sustenta la maternidad subrogada altruista.

Siendo ya madre de un hijo, Salomé Ortega no podía ignorar la trascendencia psicológica y emocional que produce el embarazo sobre la totalidad de la mujer gestante ni el probable 23

Ver respecto al Tribunal Europeo: Sentencia Frette contra Francia de 26 de febrero de 2002.

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nacimiento de vínculos con el bebé que crece en su seno. No obstante, esta Corte no entrará en valoraciones éticas y morales de la decisión de Salomé Ortega de quedarse con la bebé y negar su entrega a los padres comitentes contraviniendo lo acordado entre ellos.

64. A la vista de los hechos del caso, esta Corte estima que Salomé Ortega consintió con libertad y conocimiento prestar su cuerpo para gestar el hijo o hija de los recurrentes.

Habiendo suscrito el acuerdo voluntaria y libremente, difícilmente se puede sostener que se le explota contra su libertad y autonomía. La retribución acordada por los servicios prestados por Salomé Ortega no pone su consentimiento en duda.

65. Al nacer la bebé, Salomé Ortega se arrepintió y decidió quedarse con la niña a la que cuidó debidamente durante los dos meses que la tuvo con ella. Posteriormente, se demostraría que no era solamente la madre gestante de la bebé sino también su madre genética. Sin minimizar la relevancia de este elemento y al igual que la instancia de apelación, esta Corte considera que constituye un elemento importante, aunque no determinante a la hora de enjuiciar el asunto.

66. En consecuencia de lo anterior, Salomé Ortega puede aducir de la existencia real y efectiva de relaciones personales estrechas con la niña Isolda durante el tiempo que la tuvo con ella para prevalerse de la existencia de una vida familiar en el sentido de las normas nacionales e internacionales aplicables.

67. Esta Corte tiene que resolver por tanto dos propuestas concurrentes referente a un conflicto sobre el respeto de la vida privada y familiar de las partes de trascendental importancia para ambas y extremadamente doloroso para la parte perdedora. En este ejercicio no se pueden anteponer los derechos de los padres comitentes o de la gestante al interés del menor. Deberá privilegiar siempre la alternativa, cuando la haya, más favorable para la niña.

En otras palabras, llegado a este punto, y sin olvidar los legítimos derechos y libertades individuales de los progenitores en conflicto, lo que en todo momento debe primar según la doctrina nacional e internacional es el interés superior del niño o niña.24 68. Esta Corte recuerda que, según la doctrina de la Corte IDH, la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso y los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño. Adicionalmente, el Tribunal ha establecido que el mero transcurso del tiempo en casos de custodia de menores de edad puede constituir un factor que favorece la creación de lazos con la familia tenedora o acogedora.25 69. El interés superior de los niños no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta de cada caso ni se puede sustentar en consideraciones generales de aplicación mecánica.26 Para determinar el interés superior de la niña Isolda, esta Corte se fundará en las circunstancias individuales de la menor, en el contexto real de sus relaciones con los padres de intención y con Salomé Ortega, vistas en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados.27 24

Ver respecto al Tribunal Europeo: Sentencia X. contra Letonia de 26 de noviembre de 2013.

Ver respecto a la Corte Interamericana: Sentencia Fornerón e hija contra Argentina de 27 de abril de 2012.

26 Ver respecto a Colombia: Sentencia T-510/03 de la Corte Constitucional de Colombia.

27 Ver respecto a Colombia: Sentencia de la Corte Constitucional T-968/09.

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70. El nacimiento de la niña Isolda es ante todo el resultado de una clara voluntad procreacional y de parentalidad de Miriam y Joseph. La participación de Salomé Ortega en la concretización de esa voluntad de ser padres, aunque instrumental, ha sido esencial para su éxito. En virtud del convenio firmado y con arreglo a la normativa en vigor, los padres de la niña Isolda eran Miriam y Joseph. El Juez de primera instancia lo entendió de esa manera y ordenó la entrega de la menor a sus padres legítimos con quienes vive desde la edad de dos meses. Miriam y Joseph son una pareja casada, estable y bien situada profesionalmente.

Todos los informes confirman su dedicación al bienestar de la niña y el disfrute de un entorno familiar muy favorable a su desarrollo integral de su personalidad. Durante el tiempo transcurrido desde que vive con los recurrentes se ha consolidado una profunda relación padres/hija entre la niña, Miriam y Joseph.

La separación a estas alturas de la niña Isolda de los que considera como sus padres provocaría un tremendo trauma psicológico de difícil remedio. Esta Corte no aprecia motivos suficientes para dictar un fallo en ese sentido.

71. En definitiva y sin minimizar la calidad humana de Salomé Ortega, el cuidado y cariño que dispensó a la niña Isolda mientras la tuvo en su casa, ni sus vínculos biológicos y genéticos con ella, esta Corte, tras una ponderación global de las circunstancias del caso y de los derechos e intereses en juego, y en particular el interés primordial de la niña, considera que la privación de la patria potestad de los recurrentes sobre la niña Isolda supondría una vulneración de sus derechos a la vida privada y familiar tanto de los padres como de la niña.

72. En consecuencia de lo anterior, esta Corte estima en este punto el recurso de casación promovido por la letrada de los recurrentes, anula la instancia recurrida y confirma la sentencia de primera instancia. e. La alegada violación del derecho de identidad única de Isolda consagrado por los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 73. De conformidad con las normas internas aplicables, el Juez de Familia No. 1 ordenó la inscripción en Registro Civil de la niña Isolda como hija legítima de los recurrentes lo que fue llevado a cabo afirmando de este modo el derecho tanto a nivel interno como internacional, que todo menor tiene a una identidad única que ha de respetarse escrupulosamente.

Constituyen elementos esenciales de la identidad del niño, el derecho al nombre, a la nacionalidad y a las relaciones familiares.28 A partir de esa decisión, la niña Isolda goza de todos los atributos requeridos para la definición de su identidad.

74. Al revés, la sentencia de apelación coloca a la niña Isolda en una situación de indefinición prolongada de su identidad personal, con dos filiaciones legales, colocándola en una suerte de “limbo jurídico” impreciso29 contrario a las normas nacionales e internacionales. Por ello, y sin negar el derecho de toda persona a conocer sus orígenes personales como componente esencial de la personalidad y de la “vida privada”, ni desconocer la importancia de la identidad biológica de la niña Isolda lo que supone que, llegado el momento, pueda ejercer su derecho a conocer su filiación biológica materna30, esta Corte entiende que la sentencia 28

Ver respecto a la Corte Interamericana: Medidas provisionales en el asunto L.M. respecto de Paraguay.

Ver por ejemplo respecto a España: Voto discrepante sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014.

30 Ver respecto al Tribunal Europeo: Sentencias Mikulic contra Croacia de 7 de febrero de 2002; Godelli contra Italia de 25 de septiembre de 2012.

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apelada conculca el derecho a la identidad única de la niña Isolda tutelado por la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. vi. Decisión 75. La Corte Suprema, por 4 votos contra 3, estima el recurso interpuesto por el matrimonio recurrente, anula la sentencia de apelación y confirma la sentencia dictada en primera instancia por el Juez de Familia No. 1 de Volodia.

76. En los votos particulares, los tres magistrados discrepantes inciden en los puntos siguientes: i. La sentencia de la mayoría atenta flagrantemente a los derechos judiciales de Salomé Ortega; ii. La deficiente regulación de la gestación por sustitución en vigor en Utopía no protege suficientemente los derechos y libertades de las mujeres gestantes y en particular su dignidad y la de los niños permitiendo la mercantilización de la gestación y cosificando a la madre gestante y de los niños; iii. La apreciación del interés superior de la niña efectuada por la mayoría de los magistrados de la sentencia, no responde a los estándares establecidos por la jurisprudencia internacional al privilegiar sin más la posición de los padres comitentes. iv. Vulnera asimismo el derecho a la vida privada y familiar de Salomé Ortega.

III. Procedimiento ante la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos 77. El 20 de septiembre de 2017, la señora Lucia Meneses representante legal de la ONG Mujeres y Dignidad, radicada en Visigodia, presenta ante la Comisión Interamericana en nombre de Salomé Ortega y de la niña Isolda, una petición contra el Estado de Utopía31. En su denuncia solicita con urgencia a la Comisión la adopción de una medida cautelar, en el sentido de: i) Que urja al Estado de Utopía el mantenimiento de interdicción de salida de la niña del territorio nacional y ii) Que ordene al Estado la entrega de la niña a una familia de acogida hasta la resolución de la presente petición o al menos que se le permita visitarla periódicamente. Asimismo, solicita que declare responsable internacionalmente al Estado por la violación a los derechos reconocidos en los artículos 5.2, 8.1, 11, 17.5, 18, 19, 24 y 25 en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

78. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos recibió la petición y dispuso darle trámite junto con la solicitud de medida cautelar; le dio traslado a Utopía y le comunicó que tenían un máximo de tres meses para presentar las observaciones sobre admisibilidad y un mes para pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar.

79. En su escrito de 20 de noviembre de 2017, Utopía presentó varias observaciones tanto a la admisibilidad de la petición como a la solicitud de la medida cautelar, argumentando:

31

La ONG demandante no dispone de poder para representar a Salomé Ortega.

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i. ii.

iii.

iv.

Que los hechos alegados no caracterizan una violación a los derechos consagrados en la Convención.

La falta de agotamiento de los recursos internos debido a que las presuntas víctimas no acudieron ante las autoridades judiciales de Utopía; el recurso de nulidad del contrato de gestación subrogada presentado por Salomé Ortega está aún pendiente de resolución ante los tribunales civiles de Utopía, y constituye un recurso adecuado y efectivo, en la medida en que tiene la función jurídica de declarar la nulidad del contrato y por ende podría acceder a las pretensiones de la señora Salomé por lo que la petición ante la Comisión es prematura.

La falta de competencia en razón a la persona, ya que hay ausencia de legitimación o locus standi de la peticionaria para representar los intereses de la niña Isolda y la señora Salomé.

No existen los presupuestos necesarios para adoptar una medida cautelar.

80. El 10 de diciembre de 2017 la Comisión Interamericana adoptó y le notificó al Estado la Resolución No. 26/17 en la cual decidió solicitar a Utopía la adopción de la medida cautelar en el sentido de: i) prohibir transitoriamente la salida de la niña del territorio de Utopía y ii) permitir a Salomé visitar periódicamente a la niña Isolda; y el Informe 29/17en el cual declaró admisible la petición en relación con los derechos a la integridad personal, a las garantías judiciales, a la protección de la honra y de la dignidad, al nombre, del niño, a la igualdad ante la ley y a la protección judicial de la Convención Americana, en relación con sus artículos 1.1 y 2.

81. El 20 de diciembre de 2017 el Estado adoptó la solicitud de la Resolución 26/17 y la notificó tanto a los órganos de frontera y migración terrestre, marítima y área que la niña Isolda no podrá salir del país hasta tanto no se resuelva la petición presentada, como a Joseph, Miriam y Salomé. Asimismo, el Estado ordenó al Servicio de Bienestar Familiar de Volodia organizar visitas periódicas de Salomé Ortega a la niña Isolda.

82. En el preceptivo plazo de diez días, el letrado de Miriam y Joseph, José Manuel Ávila, en nombre propio y en nombre de la niña Isolda, interpone recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en el que solicita que ordene al Estado no adoptar las medidas cautelares, teniendo en cuenta: i) a las gravísimas e irremediables consecuencias sobre la niña Isolda, ii) a la vulneración de sus derechos a la familia, a la integridad, a la vida privada y familiar, a la libertad de circulación y residencia y a la tutela judicial efectiva, iii) que las decisiones de la Comisión no son obligatorias. El Tribunal le da traslado de la acción a Salomé, quien se comunica con la apoderada Manuela Contreras y alega que el no adoptar las medidas cautelares se estaría causando: i) un daño irremediable a la menor Isolda y ii) una vulneración a sus derechos a la familia, a la integridad y a la vida privada y familiar.

83. El 10 de abril de 2019 el Tribunal Constitucional, después de escuchar a las partes por escrito y en audiencia, de recibir el informe de la situación sociofamiliar actual de Isolda por parte del servicio de bienestar familiar de la ciudad de Volodia, de recibir por escrito y en audiencia la intervención de terceros en calidad de amicus curiae, de recibir copia en su totalidad del proceso judicial ante el Juez de Familia No. 1 de Volodia, decidió ordenar al Estado levantar las medidas cautelares adoptadas a solicitud de la Comisión debido a que éstas no tienen un carácter obligatorio para los Estados Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y que, por tanto, las decisiones tutelares de un órgano cuasi-judicial no pueden estar por encima de las judiciales de los órganos del Estado de Utopía; notificó la Centro de Investigaciones Jurídicas, Políticas y Sociales Facultad de Derecho Universidad Militar Nueva Granada

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decisión a Miriam, Joseph, Salomé y al Estado, y le ordenó a éste que comunicara la decisión a todos los órganos de frontera y migración terrestre, marítima y área.

84. Entre tanto, Salomé Ortega, bajo los auspicios del Servicio de Bienestar Familiar de Volodia, tuvo la oportunidad de visitar en varias ocasiones a la niña Isolda.

85. Después de haber culminado el procedimiento de admisibilidad, la Comisión entró a realizar el examen sobre el fondo del asunto. Los peticionarios presentaron sus observaciones adicionales sobre el fondo, y estas fueron trasladadas a Utopía. El Estado presentó dichas observaciones adicionales y reiteró a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el cumplimiento de sus obligaciones internacionales.

86. Cumplidos los plazos y requisitos establecidos tanto por la Convención como por el Reglamento de la Comisión, y en atención a la negativa de la peticionaria de iniciar una solución amistosa, el 20 de septiembre de 2018 la Comisión adoptó y notificó el informe No. 32/18, según lo establecido en el artículo 50 de la Convención Americana. La Comisión concluyó que, el Estado de Utopía era responsable por la violación a los artículos 5.2, 8.1, 11, 17.5, 18, 19 y 25 en relación con las obligaciones de respeto, garantía y adecuación de la Convención Americana en perjuicio de la señora Salomé y la menor Isolda. Además, dispuso una serie de recomendaciones al Estado y le concedió un plazo de 60 días para cumplirlas.

87. Los peticionarios le comunicaron a la Comisión, el 10 de octubre de 2018, su interés que el caso sea sometido a la jurisdicción de la Corte Interamericana en el evento que el Estado no acate las recomendaciones de la Comisión.

88. El Estado, el 10 de noviembre de 2018, contestó a la Comisión que no adoptará las recomendaciones del informe 32/18 debido a que ésta se ha extralimitado en sus facultades y competencias dadas por el Estado en la Convención Americana, que los hechos no caracterizan violaciones a los derechos humanos reconocidos en la Convención Americana, que el asunto nunca tuvo que ser declarado admisible, que no ha incumplido obligación alguna a nivel interamericano ni internacional y que ha velado por la protección colectiva, integral, interdependiente y complementaria de los derechos humanos de la menor Isolda, Joseph, Miriam y Salomé.

89. Cumplidos los plazos, el 10 de diciembre de 2018, la Comisión sometió el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y le solicitó que declare al Estado internacionalmente responsable por violar los artículos 3, 5.2, 6.1, 8.1, 11, 17.5, 18, 19, 24 y 25 en relación con las obligaciones de respeto, garantía y adecuación de la Convención Americana en perjuicio de la señora Salomé y la menor Isolda.

90. Recibido el asunto, la Corte notificó, el 25 de febrero de 2019, a las presuntas víctimas, a sus representantes y al Estado para que se pronuncien sobre las eventuales excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Lucia Meneses, el 20 de abril de 2019, presentó el Escrito de Solicitudes, Argumentos y Pruebas adhiriéndose a la totalidad de las pretensiones de la Comisión esgrimidas en su escrito de sometimiento en perjuicio de la señora Salomé y la menor Isolda debido a la omisión estatal por: i) la deficiencia normativa en materia de gestación subrogada, ii) el control a las clínicas privadas que adelantan el trámite administrativo y médico de la fecundación in vitro, iii) la injerencia arbitraria a la vida privada y familiar de Salomé e Isolda y iv) adelantar los procesos menoscabando el plazo Centro de Investigaciones Jurídicas, Políticas y Sociales Facultad de Derecho Universidad Militar Nueva Granada

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razonable. Además, le solicitó que decrete con urgencia una medida provisional y ordene al Estado i) la interdicción de salida de la niña del territorio de Utopía y ii) que se le permita a Salomé visitar periódicamente a Isolda, toda vez que se cumplen los requisitos de extrema gravedad, urgencia y de evitar un daño irreparable; agregó que el Estado no ha actuado de buena fe acorde a los compromisos adquiridos al ratificar y ser parte de la Convención Americana.

91. Trasladados al Estado el informe de sometimiento, el escrito de solicitudes, argumentos y pruebas y la solicitud de medida provisional, el 20 de mayo de 2019, en su escrito de contestación expresó que consideraba necesario alegar: i. la falta de agotamiento de recursos internos, ii. la falta de locus standi de la representante de las presuntas víctimas, iii. la falta a las garantías a la defensa del Estado por la inclusión de nuevos derechos, iv. la total improcedencia de la medida provisional por el no cumplimiento de los requisitos de la CADH y del Reglamento de la Corte IDH. Asimismo, y en relación con el fondo de la controversia, el Estado de Utopía alegó su no responsabilidad internacional debido a que ha cumplido con sus obligaciones convencionales en la medida que: i. no hay un tratado internacional que prohíba la gestación subrogada y que, por tanto, Utopía goza de un libre margen de apreciación sobre la materia; ii. ha respetado y garantizado los Derechos a la libertad personal, a la autonomía y a la vida privada y familiar tanto de Salomé, Joseph y Miriam. iii. ha velado por el interés superior de la menor Isolda. iv. los procedimientos internos se han adelantado en el plazo razonable.

La Corte Interamericana, al recibir el escrito de solicitudes, argumentos y pruebas y la contestación del Estado, emitió con urgencia una Resolución en la cual dispuso convocar a las partes a una audiencia pública que se realizará en junio de 2019, con el objeto de escuchar a las partes, practicar un peritaje y adoptar una decisión sobre el asunto sometido a su conocimiento.

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