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foja: 159 CUIJ: 13-04184905-8/1((010305-53340)) FUNDACIÓN AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES EN J° 25272653340 FUNDACION AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES (FARN) C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA Y OTROS P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL *104440376* En Mendoza, a diez días de setiembre de dos mil diecinueve reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-041849058/1(010305-53340), caratulada: “FUNDACIÓN AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES
EN
J°
252726-53340
FUNDACION
AMBIENTE
Y
RECURSOS NATURALES (FARN) C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA Y OTROS P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”. De conformidad con lo decretado a fojas 158 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JULIO RAMON GOMEZ; segundo: DR. PEDRO JORGE LLORENTE; tercero: DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI.ANTECEDENTES: A fojas 4/28 Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN) interpone recurso extraordinario provincial contra la resolución dictada por la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 315 de los autos n° 252.726 caratulados “FUNDACION AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES (FARN) C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCION DE AMPARO”. A fojas 42/43 se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria. A fojas 93/117 y 145 contestan Asesoría de
Gobierno y Fiscalía de Estado, solicitando su rechazo. A fs. 43 in fine obra constancia de notificación a Petrolera El Trébol SA, quien no contesta el recurso deducido. A fojas 151/152 se registra el dictamen de la Procuración General del Tribunal, que aconseja el rechazo del recurso deducido. A fojas 157 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 158 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal. De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso extraordinario provincial interpuesto? SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde? TERCERA CUESTION: Costas. A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JULIO RAMON GOMEZ DIJO: I. PLATAFORMA FACTICA: Los hechos relevantes para la resolución de la causa son, sintéticamente, los siguientes: 1. A fs. 27/50 con fecha 10/08/17 la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN) interpone acción de amparo de conformidad a lo establecido en los arts. 16 cc. y ss. de la Ley Provincial N° 5961, arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional y 1 y 3 del Decreto Ley 2589/75 de Mendoza, contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza, representado por la Dirección de Protección Ambiental (DPA) del Poder Ejecutivo, y contra Petrolera El Árbol SA a fin que se declare la inconstitucionalidad y nulidad de las resoluciones N° 789/17 y 813/17 de la DPA, publicadas en el B.O. del 31/07/17, por vulnerar el goce del derecho a un ambiente sano, impedir la participación pública y el acceso a la información ambiental (art. 41 CN y Ley General del Ambiente N° 25.675), revocando los permisos que otorga y se ordene someter la actividad de Estimulación Hidráulica de los pozos identificados como PETRE Md N.CP-1013; PETRE Md.N. CP-
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1015; PETREMd.N.
CP-1017 y YPF. Md.Nq. PR-59 (Puesto Rojas) a una
Evaluación de Impacto Ambiental bajo los alcances de la Ley 5961/92 y al Decreto Reglamentario N° 437/93 y a consulta previa a las comunidades originarias cuyo territorio se podría ver afectado en los términos del Convenio OIT 169. Solicita como medida de no innovar la suspensión de los efectos de la aprobación otorgada, es decir, la fracturación hidráulica y la puesta en marcha de la explotación de los cuatro pozos aprobados ya que hay riesgo ambiental según lo deducido de la información proporcionada en el dictamen técnico y en el informe sectorial del Departamento General de Irrigación, especialmente a los recursos hídricos, teniendo en cuenta que se hace uso de residuos peligrosos. Que si bien la fracturación de un pozo se ha realizado, aún restan tareas de preparación para que entre en fase productiva, lo que podría ocurrir para fecha aproximada del 15/08, pudiendo ocurrir daño ambiental. Subsidiariamente, solicita se suspenda todo acto autorizado por la Resolución 813/17 hasta tanto se acredite el cumplimiento de los requisitos previos que dicha resolución ordenó para permitir la actividad solicitada por la empresa. Relata que la Dirección de Protección Ambiental (DPA), órgano dependiente de la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial (SAyOT), es la autoridad de aplicación (AA) de las normas que regulan la actividad petrolera en la Provincia. Que con fecha 18/07/17 emitió la Resolución 789 publicada en el Boletín Oficial del 31/07 dando inicio al análisis del Informe de Adecuación de Infraestructura presentado por la empresa El Trébol SA que solicitó autorización para probar la tecnología de fracturación o estimulación hidráulica en cuatro pozos cuya perforación había sido previamente aprobada por la AA. Dicha resolución es publicada conjuntamente con aquella que da por terminado el proceso y aprueba la solicitud, esto es la Resolución 813/17, con el objetivo de ocultar información a la ciudadanía a fin de impedir cualquier obstáculo legal.
Afirma que la empresa solicitó permiso para utilizar la tecnología de fractura hidráulica mediante un procedimiento abreviado que no incluye la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) y que esta solicitud de permiso mediante el cuestionado procedimiento creado por la Resolución 589/14 es un artilugio para evadir las normas de protección ambiental. Explica que los Informes de Adecuación de Infraestructura se rigen por la Resolución de la DPA N° 589/14 que estableció un procedimiento administrativo para la evaluación rápida de obras pequeñas que deben ser resueltas en poco tiempo por razones de seguridad o su escasa magnitud, en la que un procedimiento de EIA superaría con creces el nivel de evaluación requerido. La AA en lugar de someter esta nueva tecnología con alto riesgo ambiental a la EIA donde los estudios son más complejos, que brinda acceso a la información pública y permite la participación ciudadana, optó por el procedimiento abreviado y lo disfrazó de “adecuación de infraestructura”. Afirma que la Resolución 813/17 se torna absolutamente arbitraria e ilegítima al aprobar mediante el procedimiento para obras de “escasa magnitud” una actividad que trae serios riesgos de daños ambientales graves e irreversibles. Que del expediente Nro. 719-D-17-03834 en el que tramitó la aprobación del proyecto, el DGI puntualiza que el proyecto de estimulación es un “ensayo piloto” cuyo objetivo es evaluar la factibilidad de extender la experiencia en toda el área. Que debe tenerse en cuenta que, para el caso de nuevas tecnologías en fase de prueba piloto, donde se trabaja con residuos peligrosos se debe utilizar una normativa especial, entre los que se contempla la evaluación de impacto ambiental, lo que ha sido obviado. Arguye que debe aclararse qué agua se utilizará y advierte sobre inseguridades en la conducción del agua residual que será enviada a los pozos a través de un sistema de mangas y no a través de transporte de camiones o por acueducto, lo que deja duda de la seguridad de las operaciones. Indica que el informe del DGI nada dice de la utilización de las sustancias químicas que serán incorporadas al agua utilizada para la fractura
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hidráulica y sólo se limita a mencionar la información proporcionada por la empresa. Afirma que la incertidumbre científica respecto de los impactos ambientales que tendrá la obra, conociendo el potencial dañino de la tecnología de fractura hidráulica no hace más que justificar la necesidad de suspender, con fundamento en el principio precautorio, toda acción hasta que se realice el EIA. Efectúa consideraciones en torno a las sustancias tóxicas utilizadas en la fractura, al destino y tratamiento del agua de retorno, al peligro sísmico y al riesgo de contaminación sobre los acuíferos superficiales o subterráneos. Argumenta que en la resolución 813/17 estableció una serie de requisitos previos al inicio de las actividades que no fueron cumplidos, por lo que solicita suspender todo acto hasta tanto se acredite el cumplimiento de los requisitos previos que no han sido satisfechos. Que el requisito de la verosimilitud del derecho ha quedado demostrado mediante la ilegalidad que significa haber dado la aprobación mediante un procedimiento que no incluye EIA ni instancias de participación ciudadana. Cita precedentes de la SCJN referidos al principio precautorio y a la necesariedad de participación de ciudadanía. En cuanto al peligro en la demora aduce que se ha comenzado con la utilización de la fractura hidráulica cuyos efectos ambientales negativos se desconocen. Que hasta que sean presentados los estudios y evaluaciones de impacto ambiental que den cuenta de la sustentabilidad ambiental del proyecto, debe ordenarse el cese inmediato de la fracturación hidráulica. Solicita la eximición de otorgar contracautela en atención a los argumentos que desarrolla. Ofrece prueba y funda en derecho. 2. A fs. 52 el juez corre vista de la medida precautoria a la demandada y ordena la intervención a Fiscalía de Estado (11/08/17). 3. A fs. 96/109 contesta Petrolera El Trébol S.A. (PETSA), solicitando el rechazo de la medida cautelar por no cumplir con los requisitos esenciales para su otorgamiento y toda vez que la cuestión planteada por el actor ha devenido en
abstracta, en tanto las actividades de fractura hidráulica autorizadas mediante las Resoluciones 789 y 813 han finalizado exitosamente el 14/08/17. Argumenta
que
la
solicitud
de
medida
cautelar
ha
sido
defectuosamente planteada. Que la CSJN sostuvo que la excepción de defecto legal es admisible cuando la omisión y oscuridad en que se incurre coloca al contrario en verdadero estado de indefensión. Que la actora no ha procedido a la correcta identificación de los supuestos hechos generadores de responsabilidad, ni del supuesto daño ambiental. Afirma que han finalizado las actividades de fractura hidráulica y actualmente se encuentra en pleno proceso de puesta en producción de los pozos, proceso que es el mismo que se utiliza normal y habitualmente en cualquier yacimiento petrolero, ya sean convencionales o no. Es decir, de aquí en adelante, todas las operaciones que se efectúan en los pozos serán de naturaleza convencional, las que han sido autorizadas por la Provincia en el año 2007 y vienen siendo explotadas por PETSA desde hace varios años. Que en el hipotético caso de otorgarse la medida cautelar en los términos en que fue solicitada, lo único que se estaría prohibiendo es el ejercicio de la actividad normal o convencional de explotación de hidrocarburos en los pozos, con lo cual la ilegalidad, irrazonabilidad y arbitrariedad de dicha medida sería patente, en tanto iría en contra de toda la normativa hidrocarburífera a nivel nacional y provincial y avasallaría el derecho constitucional del libre ejercicio de la industria lícita, máxime cuando el objetivo de autoabastecimiento hidrocarburífero es una política federal de interés público. Resalta los más altos estándares de tecnología para el cuidado del medio ambiente que ha utilizado en el ejercicio de la actividad hidráulica. Que ha empleado menos agua que la que se usa para una perforación de un pozo normal convencional. Que utiliza aguas de producción, hecho inédito en la Argentina, que es una técnica de reutilización del agua que viene en conjunto con el petróleo convencional. Que lo peticionado por el recurrente implica legitimar la paralización
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total de la actividad hidrocarburífera en la Provincia. También desnaturaliza el funcionamiento de los mecanismos previstos legales y quita el poder de policía que el legislador le ha otorgado a la AA. Argumenta que la actora no ha logrado delimitar el daño en concreto y basa su línea argumentativa en meras conjeturas e hipótesis, sin aportar una sola prueba conducente a desvirtuar la presunción de legitimidad de la cual gozan los actos administrativos. Que tratándose de una cautelar innovativa contra un acto emanado de un órgano en ejercicio de la función administrativa debe apreciarse con rigurosidad. Afirma la ausencia de verosimilitud en el derecho, ya que el art. 9 del Decreto 170 lo obligó a presentar un Informe Ambiental en el año 2008, y partir de allí presenta anualmente un plan de obras que la AA califica en atención al proyecto allí presentado, por lo que, ha cumplido estrictamente con lo dispuesto por la normativa en cuestión y con las exigencias de la AA. Señala que se han extremado las exigencias ambientales: i) se ha creado una unidad de Gestión Ambiental, la cual tiene por objeto evaluar todo el proceso y emitir un dictamen final, ii) se ha designado la Fundación del CRICYT para controlar y auditar el proyecto y iii) se han instalado sismógrafos de microsismicidad. Que las prestigiosas entidades que intervinieron en el proceso de autorización han concluido que la actividad está totalmente permitida. Que atento a que la actividad de fractura hidráulica ha finalizado, no existe riesgo de la supuesta irreparabilidad del perjuicio, toda vez que la cuestión ha devenido abstracta. Que de hacer lugar a lo solicitado por el amparista se produciría un daño irreparable que recaerá sobre la Compañía. Que debe ponderarse que la actividad de estos pozos involucra el trabajo de 220 personas. También debe destacarse el impacto fiscal que produciría en la Provincia. Por último, sostiene la improcedencia de la vía elegida y solicita la ordinarización del proceso, atento que la cuestión excede con creces el estrecho marco cognoscitivo del amparo y señala que la actora tampoco ha agotado las vías administrativas.
4. A fs. 118/124 contesta el Asesor de Gobierno y solicita el rechazo de la cautelar y la acción incoada. Señala que la Resolución N° 813 ha producido todos sus efectos, ya que se ha llevado a cabo en su totalidad la Adecuación de Infraestructura bajo la modalidad de Estimulación Hidráulica de los pozos del Área Puesto Rojas. Aduce que la perforación y terminación de los pozos no varía respecto a las operaciones normales de un yacimiento convencional. Que también resulta improcedente en cuanto con ella se obtendría el mismo resultado que con la sentencia definitiva. La identidad entre el objeto de la cautelar y el objeto de la demanda determina sin más su rechazo. Advierte que la actora sólo manifiesta las razones de su disenso con la decisión administrativa, pero sin lograr demostrar en el limitado marco cognoscitivo de una medida precautoria la verosimilitud del derecho invocado ni el peligro en la demora o la posibilidad de daño irreparable. Que la medida solicitada supone dejar sin efecto la decisión de la autoridad competente quien oportunamente analizó, evaluó y dio por iniciado el Procedimiento de Evaluación Ambiental, designó a la Fundación Cricyt como organismo dictaminador y solicitó opinión técnica al DGI y a la Municipalidad de Malargüe. Asimismo, conformó la Unidad de Gestión ambiental para el seguimiento y control del proyecto. Resulta relevante que se determinó que la Fundación Cricyt (tercero experto) actuaría como organismo auditor de todo el proceso autorizándola a suspender preventivamente las actividades si así lo considera oportuno. Que el acto emitido adoptó todos los recaudos que imponen la regla del arte, freatímetros, sismómetros de períodos cortos, análisis físico químicos del agua de retorno, así como el control in situ y permanente. Que se ha utilizado cantidades ínfimas de agua dulce ya que el 80% del agua utilizada es proveniente del propio yacimiento, es decir que se reutiliza. Que, en cuanto a la participación de las comunidades indígenas, se requirió al INAI la determinación georeferenciada de los pueblos originarios, la cual no fue informada en tal extensión, resultando imposible determinar a quién debería darse
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intervención. Sin perjuicio de ello, no tiene objeción alguna a la participación del colectivo, más aún se encuentra desarrollando un reglamento de participación en ajustado cumplimiento de lo dispuesto por la OIT. 5. A fs. 155/158 toma intervención el Fiscal de Estado y solicita se sobresea la causa por haber devenido en abstracto su objeto. Argumenta que esta cuestión ya ha sido objeto de análisis en la causa “Federación Argentina de Espeleología c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ Acción de Amparo” en la que se ha dispuesto el sobreseimiento de la causa por sustracción de la materia justiciable. Adjunta copia del acta respectiva. Aduce que ha desaparecido la discusión real entre las partes, toda vez que, la actividad que mereciera oportuna autorización y aprobación, más allá de la legitimidad de los procedimientos seguidos, ha concluido. Que el Acta de Inspección N° 5764 fechada el 14/08/17 labrada en el lugar de los hechos da cuenta de la finalización de las tareas de estimulación hidráulica, lo cual vacía de contenido la cautelar. Sostiene que el propio objeto del amparo o cuestión de fondo, idéntico al de la cautelar, ha perdido también actualidad. Deja asentada su postura, tal como lo manifestara en el acta señalada, de la necesidad de elaborar un proyecto de reglamentación relativo a las tareas de estimulación hidráulica, la convocatoria a una audiencia pública y el compromiso de evitar nueva autorización hasta tanto se dicte la norma reglamentaria aludida. 6. A fs. 160/164 el juez decide sobreseer la causa, en lo que respecta a la medida cautelar, por haber devenido en abstracto el objeto de la misma. Considera que de la documentación aportada surge que han finalizado los trabajos en los cuatro pozos aprobados, por lo que ha desaparecido la situación de conflicto. 7. El 29/08/17 la parte actora apela la resolución, recurso que es concedido por el juez a fs. 191 en la misma fecha. 8. El 24/05/18 la Cámara de Apelaciones declara mal concedido el recurso de apelación. Se remite a lo dispuesto por el art. 31 de la Ley de Amparo, en tanto dispone que sólo es apelable la sentencia y la adopción de medidas de no
innovar. Además, a todo evento, entiende que el cese de los trabajos en los pozos de referencia ha provocado la pérdida de interés en la solución de la cautelar, a lo que se suma el dictado por parte del Gobierno de la Provincia de nuevas normas respecto al procedimiento de hidrocarburos no convencional por estimulación hidráulica. Contra dicha resolución el amparista interpone recurso extraordinario provincial. II. ACTUACION EN ESTA INSTANCIA: 1. Agravios del recurrente: Argumenta que la resolución carece de fundamentación, resulta manifiestamente arbitraria y provoca una flagrante afectación de los derechos y garantías constitucionales, en violación de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, desconoce la jurisprudencia de la CSJN y el derecho de fondo y procesal aplicable, los principios que rigen en un estado de derecho ambiental y crea inseguridad jurídica. Solicita la revocación del fallo y el dictado de la medida cautelar de protección de ambiente solicitada para suspender los efectos de la aprobación otorgada mediante la Resolución N° 813/DPA/17, es decir la fracturación hidráulica y la puesta en marcha de la explotación de los cuatro pozos aprobados (hay peligro en la demora), ya que hay riesgo ambiental según lo deducido de la información proporcionada en el dictamen técnico y en el informe sectorial del Departamento General de Irrigación. Que debe tenerse presente que de la contestación de los informes solicitados a las demandadas se conoció un hecho oculto, la aplicación del fracking a un pozo sin autorización ni control. Solicita se tenga en consideración dos hechos posteriores al rechazo de la cautelar: el derrame de 4.000 litros de petróleo en un pozo ubicado en la zona de conflicto y un informe del Departamento de Irrigación que señala la contaminación de las napas de la zona con hidrocarburos. En subsidio, solicita se revierta la resolución de la Cámara e imponga
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las costas a la demandada. En orden a la definitividad, manifiesta que debe estarse a la jurisprudencia de la CSJN que reconoce el derecho de recurrir en circunstancias como la presente (Fallo “Cruz”). Que existe un acto de autoridad pública: el dictado de las resoluciones N° 789 y 813 y que la amenaza se vincula con la existencia de circunstancias que ponen en real, efectivo e inminente peligro el equilibrio ecológico de la zona. El gravamen irreparable se manifiesta por medio de resoluciones que perduran en el tiempo y se encuentra viciados de nulidad absoluta. Afirma que la resolución de la Cámara es arbitraria y carente de fundamento. A la luz de la jurisprudencia de la CSJN no queda duda respecto de la procedencia del recurso por la materia en discusión. Ante la necesidad de resolver una medida cautelar ambiental, el juez se transforma en “juez ambiental”, con otra energía. Que se ha incurrido en un grave error en la apreciación de los hechos y las pruebas, ya que a pesar de declarar mal concedido el recurso, insisten en que la cuestión devino abstracta. Que también ha incurrido en falsedad en tanto culminar una primera etapa de fractura hidráulica no implica que cesen los trabajos en los pozos, sino que es lo opuesto en tanto, es a partir de entonces que los pozos producen. Que la condena en costas a la parte que busca la protección del ambiente es un intento por disciplinar a la sociedad civil, conculcando sus derechos. En materia ambiental, el derecho de acceso a la justicia, cobra una relevancia tal que las leyes y tratados regulan su gratuidad. Que el art. 32 de la Ley General del Ambiente estipula que el acceso a la jurisdicción por materia ambiental no puede tener restricciones de ningún tipo. Que el art. 36 ap. VIII CPC, establece que en caso de sustracción de la cosa litigiosa, las costas se imponen por su orden. También permite condenar en costas al vencedor cuando su actitud lo justifica. Entiende que la ilegalidad del actuar previo justifica se condene en costas al Gobierno, aun cuando se mantenga el rechazo de la cautelar.
Afirma que el riesgo que motivó la acción no ha cesado, más bien se ha incrementado. Que no se ha leído la presentación efectuada por su parte, pues no sólo solicitó la suspensión de la fractura sino también de la explotación de los pozos en cuestión. Que conforme surge del resolutorio apelado, fue acompañada a la presentación de las demandadas el acta de Inspección N° 5764 de fecha 14/08/17. Dicha acta no deja de ser un elemento probatorio acompañado por la contraria y trae a consideración un hecho desconocido, razón por la cual debió darle un tratamiento de un hecho nuevo conforme lo establecido en el art. 172 CPC. Por tanto, su agravio radica en que no ha podido manifestar las consideraciones necesarias que hacen a su derecho de defensa. Que es importante entender que el pozo sigue en funcionamiento y que se está extrayendo petróleo. Que no ha sido manifestado el destino ni el tratamiento que ha dado los residuos peligrosos. Denuncia que existe falta de idoneidad en la valoración de los informes, en tanto los informes de la Fundación Cricyt no son independientes. Relata que en la audiencia celebrada en la causa “Federación Argentina de Espeleología” se procedió a entregar una serie de documentos de los que no se ha dado traslado, por lo que, las referencias a dichos documentos resultan inválidas. Que el juez debió valorar la prueba aplicando el principio de precaución. Que el informe del DGI después de hacer la inspección concluye que se continuarán las tareas de control de agua. Por tanto, si las actividades continúan y los pozos aún no se construyen, cómo es posible que haya desaparecido el interés que sustenta la controversia. Afirma que no hay certeza sobre el agua utilizada y que la auditoría fue incompleta. La arbitrariedad en la valoración de la prueba se torna más patente aún al no considerar el dictamen de la Fundación Cricyt que manifiesta que no se realizaron los controles debidos durante la estimulación. Que el acta de inspección N° 5764 de fecha 14/08/17 sólo recoge el final de las operaciones, cuando debió monitorear junto con el Cricyt la totalidad de las operaciones de ensayo piloto. Que si bien existe un informe final que da cuenta que no se
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observaron derrames superficiales ni incidentes o accidentes durante todo el proceso, ese informe es falso ya que en la audiencia citada se aportó prueba en la que consta que un empleado de la empresa reconoce que existió un derrame y que fue denunciado en la DPA. Señala que no se puede declarar la cuestión abstracta siendo que no se acreditó qué se hizo con los residuos peligroso. Que el fracking genera millones de litros de agua con químicos altamente tóxicos y no se ha contemplado su manejo y destino en la sentencia. Que desconocen qué sustancias pudieron haberse inyectado y que dichas sustancias se encuentran en el subsuelo y fluyendo hacia el pozo en un porcentaje indeterminado, con riesgo a los acuíferos y a las fuentes de agua superficiales. Que resulta obligatorio que, previo al inicio de la actividad, realizar una consulta a las comunidades que podrían verse afectadas. Ante la ausencia de tal procedimiento, no puede más que revocarse la sentencia y suspenderse la actividad hasta tanto se cumpla con los compromisos internacionales. Que no es cierto que terminada la etapa de fractura, los pozos funcionen como convencionales, ya que los efectos de la misma persisten y la potencialidad del daño es incierta, ya sea en orden a la adición de productos químicos, con la recuperación del agua de retorno. Agrega que se han violado todos los principios rectores del derecho ambiental, prevención, precaución y progresividad y a la jurisprudencia de la CSJN. Reclama la aplicación de los principios de no regresión y progresividad reconocidos internacionalmente. Concluye que las características del daño ambiental hacen inaplicable el instituto del moot case. 2. Contestación del Gobierno de la Provincia de Mendoza (Asesor de Gobierno): Solicita el rechazo formal del recurso en tanto carece del rasgo de definitividad. Que si bien el recurrente solicita la aplicación del fallo “Cruz”, la diferencia con el presente es que encontraba acreditado la existencia de daños en el ambiente, lo que no se da en el caso de autos en el que se ha acreditado que se
concluyeron los trabajos sin que existiera daño al ambiente. Afirma que ha transcurrido más de un año desde que la petición de la cautelar ha sido sobreseída, lo cual resulta cuanto menos aventurado sostener la existencia de peligro en la demora. Es la propia conducta de la actora la que ha dilatado el proceso de amparo, pudieron haber tramitado la apelación mediante la compulsa, lo cual les hubiera permitido contar con una sentencia a esta altura. Que podrían o no quedar situaciones pendientes respecto a los efectos que la estimulación hídrica pudo tener en el medio ambiente, pero el objeto se encuentra concluido. Sostiene que debe tenerse presente el dictado del decreto N° 248/18 que establece el Reglamento Ambiental para la explotación de la Actividad de exploración y explotación de hidrocarburos no convencional, lo que confirma la orfandad sustancial del presente recurso. Por lo que, en todo caso, la instancia de cuestionamiento debe ventilarse contra el reglamento que regula la actividad y no en estos obrados. Que de hacerse lugar a la medida precautoria se había impedido que la autoridad ambiental continuara ejecutando los controles ambientales que son su competencia. Con relación al peligro en la demora, no acompaña prueba alguna de los pretensos daños irreparables o siquiera de riesgos ambientales graves. Agrega que la impugnación del procedimiento por supuestos vicios no conlleva inmediatamente a riesgos o daños ambientales. Que el proyecto piloto atacado por la actora fue fundamental y sirvió para corroborar que la reglamentación en la materia, si bien existía, era perfectible. Así se elaboró el decreto 248/18 con el objeto de definir los más altos estándares de control ambiental. Que la administración ha actuado conforme al principio de prevención y precaución. Efectúa una reseña de la evolución legislativa a nivel nacional y provincial y detalla el procedimiento llevado a cabo que culmina con el dictado de la Resolución 813. Agrega que, posteriormente se agregaron al expediente: Informe de Auditoría de las tareas de estimulación hidráulica, Informe sobre
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instalación de freatímetros, Actas de Inspección del Departamento General de Irrigación y de la Dirección de Protección Ambiental e Informe de Instalación de Estaciones Sismológicas Indica que la Dirección de Protección Ambiental lleva adelanta los controles necesarios y requeridos para la actividad. Que el planteo es extemporáneo, en tanto en los arts. 13 al 17 del Decreto 248 existe un capítulo titulado “De los Controles después de la Fractura”. III.- SOLUCIÓN AL CASO. 1. Los precedentes de este Tribunal respecto a la apelabilidad de las resoluciones. Tiene dicho esta Sala en forma sostenida, que el recurso de Inconstitucionalidad (hoy aplicable al recurso extraordinario provincial) procede cuando el Tribunal rechaza formalmente un recurso que resulta procedente (L.S. 212-382; 225-183; 267-302). Por lo mismo, no corresponde sentar una doctrina judicial de interpretación general, sino analizar si en el caso ha existido violación al derecho de defensa al negarse un recurso contra una decisión que, de acuerdo a las características del caso, resultaba apelable (conf. LS 212-382). También ha sostenido este Tribunal que, aunque en materia civil la segunda instancia no constituye en principio una garantía constitucional, procede el recurso de inconstitucionalidad cuando se deniega un recurso procedente. (LS 212-382; LS 225-183; LS 267-320). 2) La aplicación de estas pautas al caso de autos. Conforme surge de las constancias de la causa, la sentencia de Cámara ha declarado mal concedido el recurso de apelación interpuesto por el amparista contra la decisión de primera instancia que decide sobreseer la causa -en lo que respecta a la medida cautelar- por haber devenido en abstracto el objeto de la misma, en razón de haberse dado por concluidas las tareas de estimulación hidráulica. Para determinar la viabilidad de la queja se impone el examen sobre la procedencia del recurso de apelación interpuesto ante la instancia de primer grado,
en tanto la Alzada lo consideró mal concedido atento a las expresas disposiciones de la Ley de Amparo, esto es, el Decreto Ley N° 2589/75 modificado por Ley 6504, en cuyo art. 31 dispone que sólo es apelable la sentencia y la adopción de medidas de no innovar. Ingresando en el análisis de la cuestión, debo advertir que al momento de emitir el decisorio recurrido (24/05/18) ya había entrado en vigencia el nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de Mendoza (Ley 9.001), que ha receptado y regulado el instituto del amparo en los artículos 219/222 en el Título III “De los Procesos de Garantías Constitucionales”, específicamente en el Capítulo I – Procesos ante la Primera Instancia – Amparo y Habeas Data. Cabe recordar que, según el criterio prevaleciente seguido en forma reiterada por esta Sala, confirmado en lo que hace a competencia y procedimientos por la CSJN, las normas procesales, en tanto son de orden público, son de aplicación inmediata aún a las causas pendientes, debiendo regirse los actos procesales por la ley vigente en el momento en que se producen, salvo que con ello se afecte una garantía constitucional, como la defensa en juicio (CSJN, 306:2101). Ha advertido el Máximo Tribunal que tal aplicación no debe privar de validez a los actos procesales cumplidos ni dejar sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores. (Sisterna, Ramón Silvano c/ ANSeS. S. 3053. XXXVIII. 07/02/2006. Fallos: 329:88 extraido de www.csjn.gov.ar). El art. 374 del nuevo CPCCyTM, luego de sentar el principio general de la aplicación inmediata para todos los asuntos que se promuevan a partir del 1/02/2018, expresa: “Se aplicarán también sus disposiciones a los asuntos pendientes, conforme facultad expresa que otorga el presente ordenamiento a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, para implementar gradualmente la oralidad de acuerdo a los recursos económicos disponibles y a la capacidad de los magistrados, auxiliares de justicia y operadores jurídicos se exceptúan los trámites, diligencias y plazos que hubieren tenido principio de ejecución, los cuales se regirán por las leyes derogadas”.
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En cuanto a la interpretación de este artículo, esta Sala en fecha reciente afirmó que si el legislador acudió al término “asunto” en lugar del de “causa” o “proceso”, decididamente fue porque quiso valerse de un concepto que resultara mucho más abarcativo que aquellos, y pudiera comprender cualquier cuestión procesal existente al momento de la entrada en vigor de la nueva ley. A lo que agregó: “…aunque este Tribunal haya reconocido la dificultad interpretativa de la norma contenida en el art. 374 del nuevo CP.C.C.yT., resulta claro que, pese a ello, arribó a una conclusión clara, consistente en la aplicación inmediata de las normas procesales desde su entrada en vigor a todas las cuestiones pendientes, tal como propician la doctrina y jurisprudencia mayoritarias” (“Fiscalía de Estado…” del 22/05/19). Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de expedirse sobre la aplicación inmediata de la nueva norma ritual. En efecto, en materia de recursos extraordinarios, para aquellos que fueron interpuestos bajo la vigencia del código anterior, se ha efectuado la aclaración de que los recursos de Inconstitucionalidad y/o Casación articulados se resolverían sin un deslinde argumental y como un único recurso extraordinario (del modo en que lo establece la actual regla procesal del art. 145 del CPCCyT). También lo hecho en materia de apelación de honorarios profesionales en cuanto a la actual redacción impresa al art. 40 (“Sticca de Correa...” del 03/04/2019, “Lo Drago...” del 11/07/2019) y sobre la aplicación del nuevo artículo 66 referido a notificaciones (“Fiscalía de Estado…” del 22/05/19). En el caso traído a resolver, la deducción del amparo, el decisorio apelado, la interposición del recurso de apelación y su concesión por el juez de origen fueron actuaciones ocurridas bajo la vigencia del código anterior, mientras que la resolución impugnada en esta sede fue dictada cuando la nueva norma ritual ya estaba en vigencia, por lo cual se debió ponderar que tal normativa amplía notoriamente la impugnabilidad objetiva en materia de amparo y no declarar mal concedido el recurso interpuesto ciñéndose estrictamente a la redacción impresa al Decreto Ley N° 2589/75 (modif.ley 6504).
En efecto el art. 222 en su ap. X dispone que procede el recurso de apelación contra la sentencia y el auto que resuelva medidas cautelares. Los comentadores del nuevo código señalan al respecto: “En este aspecto la normativa actual amplía la anterior en cuanto a la impugnabilidad objetiva, ya que no se limita, como en el texto del Dec-Ley N° 2589/75 a la “adopción de medidas de no innovar”, sino que ahora es apelable todo auto que resuelva medidas cautelares”. (“Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza. Analizado, Anotado, Concordado y Jurisprudencia. Ley N° 9.001”. Directores Juan Pablo S. Civit – Gustavo A. Colotto. Directores, Pablo E. De Rosas. Coordinador. 1a. de. Compendiada, Mendoza, ASC, 2018, p. 653). Esta solución no contraría los principios dados por nuestro Superior Tribunal, en tanto no advierto afectación de garantías constitucionales, como la defensa en juicio (CSJN, 306:2101), ni tampoco se priva de validez a actos procesales cumplidos anteriormente, ni se deja sin efecto lo actuado de conformidad con la norma anterior. Ello, teniendo en cuenta que el juez de primera instancia había concedido el recurso de apelación, el que había sido tramitado conforme surge de las constancias de la causa, encontrándose agregados al expediente la expresión de agravios y las contestaciones respectivas. Recuerdo que una razonable inteligencia de la ley, impone la necesidad de armonizar el texto legal con su sentido y finalidad práctica, teniendo en cuenta que, un excesivo rigor formal en la aplicación normativa, puede conducir a conclusiones antitéticas con la verdad jurídica a dilucidar en grado de apelación, lo que revertirá en un inadecuado servicio de justicia, ínsito en el debido proceso legal. (“Guiñazú” del 31/07/18). Por las razones expuestas, entiendo que el auto recurrido al declarar mal concedido el recurso de apelación planteado, ha negado un recurso formalmente procedente, por lo que cabe hacer lugar -en lo pertinente- al recurso articulado y declarar la apelabilidad de la resolución de fs. 160/164. 3. Las consecuencias de la declaración de apelabilidad. Ahora bien, del análisis de la resolución en crisis advierto que la
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Alzada no sólo se ha limitado a declarar mal concedido el recurso de apelación, si no que además ha efectuado consideraciones, “a todo evento” y “atento a la materia base de la discusión”, por las que ha referido que el cese de los trabajos en los pozos han provocado la pérdida de interés en la solución de la cautelar, a lo que se suma el dictado por parte del Gobierno de la Provincia de nuevas normas respecto al procedimiento de estimulación hidráulica. Es decir, si bien en la parte dispositiva se declara mal concedido el recurso, en los considerandos de la resolución se ingresa en la cuestión de fondo y considera que las circunstancias fácticas y normativas existentes al momento del dictado del decisorio, determinan que el justiciable ha perdido interés en la solución de la cautelar. La técnica utilizada por la Cámara, al denegar formalmente el recurso y “a todo evento” afirmar que no existe interés, han determinado que las partes en esa instancia aborden ambas problemáticas, es decir, en torno a la cuestión de la apelabilidad en sí misma como en relación a la abstracción, tal como se desprende del libelo recursivo obrante a fs. 4/28 y contestación de fs. 93/117, que en su mayor parte, discurren sobre esta última cuestión. No dejo de advertir que la decisión de la Alzada es consecuente con la postura que esgrimió en la causa Nro. CUIJ: 13-04182604-9 “FEDERACION ARGENTINA DE ESPELEOLOGIA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO”, en la que con fecha 07/11/2017 confirmó la sentencia de primera instancia que había decidido sobreseer la causa, ordenando el archivo de dichas actuaciones, originando la interposición de un recurso extraordinario ante este Tribunal. Nótese que en ambos procesos se persigue declarar la inconstitucionalidad de las Resoluciones N° 789/17 y 813/17 de la Dirección de Protección Ambiental (DPA). Así las cosas, encontrándose abierta la jurisdicción de este Tribunal por la vía extraordinaria, estimo que ningún sentido puede tener disponer el envío de las actuaciones a la Cámara interviniente, quien ya ha señalado que la actora no tiene interés jurídico y que, además, se ha pronunciado en idéntico sentido en una
causa que guarda sustancial analogía con las cuestiones debatidas en la presente. Efectivamente, en el caso concreto, remitir las actuaciones a la Alzada implicaría un desgaste jurisdiccional innecesario, lo cual se encuentra en pugna con razones de economía, celeridad procesal y de mejor servicio de justicia que imperan en el proceso y que tienden a asegurar al justiciable el derecho a obtener una respuesta razonablemente fundada por parte de los poderes del Estado (art. 3 CCyCN). Estos principios resultan plenamente coincidentes con la finalidad del nuevo código ritual, que no es otra que la de lograr la mejor y más pronta resolución del conflicto, a partir de las disposiciones contenidas en la Constitución Nacional y los Tratados internacionales en los que nuestra Nación es parte (“Banco de Galicia y Buenos Aires SA…” del 26/09/17). Por otra parte, no es posible soslayar la índole de la materia sobre la cual el quejoso reclama pronunciamiento, esto es, ponderar la cuestión ambiental sobre la cual versa la presente litis. Nuestro Máximo Tribunal ha recordado que los jueces deben buscar soluciones procesales que utilicen las vías más expeditivas, a fin de evitar la frustración de derechos fundamentales (doctrina de Fallos: 327:2127 y 2413; 332:1394, 337:1361, entre otros). En este orden de ideas, un reciente fallo señaló que: “...no puede desconocerse que en asuntos concernientes a la tutela del daño ambiental, las reglas procesales deben ser interpretadas con un criterio amplio que, sin trascender el límite de la propia lógica, ponga el acento en su carácter meramente instrumental de medio a fin, que en esos casos se presenta como una revalorización de las atribuciones del tribunal al contar con poderes que exceden la tradicional versión del juez espectador. (Fallos: 329:3493).” (“Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Majul, Julio Jesús c/ Municipalidad de Pueblo General Belgrano y otro s/ acción de amparo ambiental”, del 11/07/2019). Lo cual, se encuentra en consonancia con las disposiciones de la Ley 25.675 (Ley General del Ambiente), que en su artículo 32 dispone que el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o
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especie. Tal como lo señalé anteriormente, el objeto del amparo y de la medida cautelar peticionados en el sublite resultan ser análogos a los que tramitan en la causa “Federación Argentina de Espeleología…” a la cual he hecho referencia ut supra. Es por estas razones que propondré a mis colegas de Sala seguir idéntico criterio al allí sustentado, teniendo presente que en dicho proceso se dejó sin efecto el llamamiento de autos para resolver hasta tanto recayera pronunciamiento en las causas interpuestas por Oikos Red Ambiental (N° 13-04321412-2, N° 1304342074-1 y N° 13-04321414-9). Asimismo, actualmente se encuentra tramitando en esta sede la acción de inconstitucionalidad interpuesta por Oikos Red Ambiental (N° 13-04321414-9) en la que se ha cuestionado por inconstitucional e inconvencional el Decreto 248/18 (promulgado el 05-03-18 y publicado en el B.O. el 09-03-18) que tiene por objeto (cfr. art. 1) la reglamentación en materia de evaluación de impacto ambiental de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos sobre formaciones no convencionales. Por lo que, teniendo en cuenta el objeto de la cuestión a dirimir en los presentes obrados y el criterio seguido en el antecedente citado, corresponde se ordene la suspensión de los procedimientos en el sublite, hasta tanto exista pronunciamiento en la causa N° 13-04321414-9 "OIKOS RED AMBIENTAL C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD". Por las razones expuestas, concluyo que el auto recurrido al declarar mal concedido el recurso de apelación planteado, ha negado un recurso formalmente procedente, por lo que cabe hacer lugar -en lo pertinente- al recurso articulado y declarar la apelabilidad de la resolución de fs. 160/164. Asimismo, teniendo en consideración que la materia objeto de este proceso halla vinculación con aquello que constituye la substancia de lo discutido en la causa N° 1304321414-9 "OIKOS RED AMBIENTAL C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD", corresponde
suspender la tramitación de los presentes obrados, hasta tanto recaiga pronunciamiento en ella. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede. A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JULIO RAMON GOMEZ, DIJO: Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde admitir parcialmente el recurso extraordinario provincial articulado a fs. 4/28 de autos y declarar apelable la resolución de fs. 160/164 y suspender la tramitación de los presentes obrados a tenor de lo expuesto en los considerandos. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede. A LA TERCERA CUESTION EL DR. JULIO RAMON GOMEZ DIJO: De conformidad al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde diferir la cuestión de la imposición de costas y regulación de honorarios para su oportunidad. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 10 setiembre de 2019. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE: I. Hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario provincial
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interpuesto a fs. 4/28 de autos y declarar apelable la resolución de fs. 160/164. II. Atento al criterio seguido en la causa N° 13-04182604-9/1 caratulada
“FEDERACION
ARGENTINA
DE
ESPELEOLOGIA
EN
J°252667/53280 FEDERACION ARGENTINA DE ESPELEOLOGIA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ REC.EXT. PROVINCIAL”, suspender la tramitación de los presentes obrados, hasta tanto recaiga pronunciamiento en la causa N° 13-04321414-9 "OIKOS RED AMBIENTAL C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD", teniendo en consideración que la materia objeto de este proceso halla vinculación con aquello que constituye la substancia de dicha causa. III. Diferir la cuestión atinente a imposición de costas y regulación de honorarios para su oportunidad. NOTIFIQUESE.
DR. JULIO RAMON GOMEZ Ministro
DR. PEDRO JORGE LLORENTE Ministro
DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI Ministro