Recurso extraordinario FAdE

RECURSOS DE INCONSTITUCIONALIDAD Y CASACIÓN Art. 61 INC. III del C.P.C.

Excma. Suprema Corte de Justicia: AGUSTÍN SÁNCHEZ MENDOZA, Mat. SCJM Nº 9292, en nombre y representación de CARLOS BENEDETTO, por la FEDERACIÓN ARGENTINA DE ESPELEOLOGÍA en autos Nº 252.667/53280, caratulados: “FEDERACIÓN ARGENTINA DE ESPELEOLOGÍA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO” a V.S. digo: I.- ART. 61 INC. III CPC Que esta parte hace uso del plazo especial conferido por el art. 61, inc. III del CPC, lo que se solicita se tenga presente.

II.- EXENCIÓN DEL DEPOSITO EN GARANTIA: De conformidad con los términos del art. 95 y ss. del CPC, esta parte actora recurrente, goza del beneficio de litigar sin gastos.

En particular se deja transcripto: Art. 95: El Estado Nacional, la Provincia, las Municipalidades, las reparticiones autárquicas y las personas jurídicas dedicadas exclusivamente a prestar servicios públicos gratuitos, litigarán sin pagar gastos.

Art. 97: EFECTOS DEL BENEFICIO: I - El beneficio de litigar sin gastos comprende el derecho de actuar en papel simple, de no abonar impuesto de justicia, de que se publiquen y difundan los edictos sin previo pago, de otorgar poderes ante el secretario y de ser defendido por defensor judicial.

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V.- El litigante contrario al que goce del beneficio de litigar sin gastos, podrá actuar provisoriamente en papel simple y sin previo pago de impuesto de justicia, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en la sentencia.

III.- COPIA DEL FALLO RECURRIDO A fin de dar cumplimiento a la transcripción fiel del texto de la resolución, se adjunta impresión del contenido del auto recurrido, tal como fue publicado en el sistema informático “jus.mendoza.gov.ar”.

IV.- PERSONERÍA Y DOMICILIO LEGAL.Que a los fines de acreditar debidamente la personería invocada, solicito se conceda el plazo del artículo 29 del CPC. En cumplimiento del mandato legal, constituyo domicilio legal en la calle Martín Palero 30 de Ciudad de Mendoza; y domicilio electrónico en el correspondiente a mi matrícula profesional.

Téngase presente y provéase.

V.-

OBJETO.

INTERPOSICIÓN

CONJUNTA

Y

SUBSIDIARIA (ART. 145 CPC).Que en el carácter invocado, vengo a interponer en tiempo y forma los RECURSOS EXTRAORDINARIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD Y CASACIÓN contra la resolución dictada en los autos de referencia por la Excma.

Cámara Quinta en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, dictada a siete días del mes de noviembre de dos mil diecisiete, obrante a fs. 268 y notificada a mi parte el día 8 de diciembre del mismo año, de conformidad con los arts. 150, inc. 1 y 2 y 159, inc. 1 y 2 del C.P.C. El recurso de inconstitucionalidad se sustenta en las causales previstas en los incisos 1), 2), 3) y 4) del art. 150 del C.P.C., en cuanto a que la resolución recurrida, con manifiesta arbitrariedad y flagrante afectación de los derechos y garantías constitucionales, en clara violación de los Tratados 2

Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), comprometiendo el orden público, creando un estado de inseguridad jurídica, y desconociendo los principios que rigen en un Estado de derecho ambiental; dispone rechazar el recurso de apelación de fs. 219/229 de Autos Nº 53.280, incoado por mi parte en contra de la resolución de fs. 214 de Autos Nº 252.667, que a su vez resuelve: “I- Sobreseer la presente causa, ordenando el archivo de las actuaciones, por cuanto no existe mérito para mantener la resolución dictada a fs. 182/184 por las razones expuestas precedentemente”.

El Recurso de Apelación tenía por objeto que “se revoque el resolutivo impugnado, en cuanto desestima la acción de amparo que tuvo por objeto que se declarara inconstitucional, nula e inaplicable la Resolución Nº 789/17 y la Resolución 813/17 de la Dirección de Protección Ambiental (en adelante DPA) de la Provincia, publicadas en el Boletín Oficial el día 31 de julio de 2017.”

Asimismo, solicitaba que, al resolver, “se revoque el resolutivo impugnado, en cuanto desestima la medida cautelar, que ordenaba la suspensión inmediata de la Resolución Nº 813/17 de la DPA; como así también cualquier tipo de acción tendiente a poner en funcionamiento la aplicación de la resolución impugnada, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el presente expediente, a los efectos de evitar los graves perjuicios que la aplicación inmediata de ésta provocará en los derechos y garantías reconocidos constitucionalmente (art.41 de la C.N).

Por último solicitaba, que al resolver se revocara de manera urgente el resolutivo de Fs. 214 oportunamente apelado, y se conceda la medida cautelar de no innovar ordenada a fs. 182-184 vta., declarando en consecuencia la inconstitucionalidad, nulidad e inaplicabilidad de las Resoluciones con costas a la parte demandada.

Los remedios interpuestos procuran que, al resolver, V.E. declare la inconstitucionalidad, nulidad e inaplicabilidad de las Resoluciones Nº 789/17 y la Resolución Nº 813/17 de la Dirección de Protección Ambiental de la 3

Provincia, publicadas en el Boletín Oficial el día 31 de julio de 2017 y conceda la medida cautelar de no innovar ordenada a fs. 182-184 vta. de autos 252.667, asumiendo la competencia que le es propia como custodio y garante del orden público local, nacional y convencional el cual ha sido flagrantemente vulnerado por la resolución de la Quinta Cámara Civil, cuya comprobación no requiere de mayores análisis; las constancias han sido agregadas a los autos principales y a ellas me remito en homenaje a la brevedad.

Las resoluciones antedichas (fs. 214 de Autos 252.667fs.268 de Autos 53.280) carecen de fundamentos o, acaso peor, exhiben fundamentos aparentes, viciados de apreciaciones dogmáticas de los antecedentes procesales e interpretaciones arbitrarias de las normas, tanto sustanciales como rituales, aplicables al caso (Doctrina de la Arbitrariedad).

Asimismo y en forma conjunta y subsidiaria, mi parte interpone RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN contra la resolución dictada en los autos de referencia por la Quinta Cámara Civil de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, dictada en fecha siete de Noviembre de 2017, obrante a fs. 268 y ss.

y notificada a mi parte el día 08 de Noviembre del mismo año en curso,

de conformidad con los arts. 159, inc. 1 y 2 del C.P.C., a fin de que V.E. aplique y efectúe la interpretación correcta de la regla que contiene el art. 41 y 43 de La Constitución Nacional y leyes de presupuesto mínimos, en razón de que la Sentencia anulando o revocando el fallo de la Alzada en cuanto es del Tribunal de Apelaciones es una sentencia que ha dejado de aplicar normativa expresa de la ley General del Ambiente y ha abrogado la supremacía de los preceptos constitucionales ut supra referidos

dogmática, carente de sustento jurídico y sin consideración de las

circunstancias fácticas (art. 159, inciso 1 y 2 del C.P.C.).

Asimismo tenga en consideración esta Excma.

Suprema Corte, para la resolución de ambos recursos, que de la contestación de los informes solicitados a las demandadas se conoció un hecho oculto, el cual es la aplicación del fracking o fractura hidráulica a un pozo sin autorización ni control. Si la tecnología y las formas utilizadas en este mecanismo, incluso controlado, resulta 4

altamente riesgoso para el ambiente, sin control alguno ese riesgo para el ambiente cobra dimensiones desconocidas, por lo que solicitamos se tomen todas las medidas necesarias y pertinentes a su respecto.

VI.- REQUISITOS COMUNES.En cuanto al cumplimiento de los requisitos comunes que el art. 146 C.P.C. impone para la procedencia formal de los recursos extraordinarios, se expresa que: a) Ambos recursos se deducen directamente ante V.E. y en el término de quince (15) días computado a partir de la notificación de la resolución recurrida -08 de noviembre de 2017-. A efectos del cómputo, solicito a V.S. tenga presente la inhabilidad y feriado de los días 16 y 20 de noviembre de 2017. b) Se constituyó domicilio legal al comienzo de la presentación; c) Se concurre con el patrocinio letrado exigido; VII.-

IMPOSIBILIDAD

DE

COMPULSA

Y

CERTIFICACIÓN DE COPIAS.Atento la imposibilidad de compulsar los autos que son objeto de los presentes recursos, conforme surge de sus mismas constancias, solicito se admita copia simple de la documentación acompañada y sea certificada dicha documental una vez remitidas las actuaciones principales a esta Suprema Corte. Ello a los fines de dar cumplimiento a exigencias formales de presentación.

Así mismo denunciamos la imposibilidad de poder acceder al expediente una vez remitido al Tribunal de origen, en dichos obrados se acompañó, luego de insistentes reclamos verbales, los pedidos pertinentes en forma escrita, con constancias que obran en autos, razón por lo cual ha sido violado el derecho a ejercer el debido derecho de defensa, hecho que determina también la imposibilidad de realizar una relación sucinta de los hechos procesales y de los antecedentes mediatos.

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VIII.- CONTRAPARTE Y DOMICILIO.Atento que la Acción de Amparo en los términos del artículo 41, 43 y cc de la Constitución Nacional y ley 2589/75 se interpuso contra Gobierno de la Provincia de Mendoza representado por el Poder Ejecutivo, con domicilio en el 4to piso de Casa de Gobierno, ciudad de Mendoza, solicito que sea allí donde se corra traslado del recurso interpuesto, a todos los efectos legales que pudieren corresponder. La constitución de dicho domicilio, surge de las constancias obrantes en autos.

IX.- OTROS REQUISITOS.Los artículos 151 y 160 del C.P.C. prescriben como exigencias adicionales, que la cuestión se refiera a sentencias y/o autos que pongan fin al pleito, que no hayan sido consentidos y que no sea posible plantear la cuestión en otro proceso.

A.- Definitividad.

Al respecto cabe decir que, el recurso corresponde en contra de las sentencias así como también de aquellas resoluciones que, sin ser sentencias en sentido técnico, ponen fin al pleito e impiden su ulterior revisión.

Asimismo, también procede en contra de aquellas decisiones definitivas -o equiparables a definitiva- que causen un daño irreparable o de difícil reparación.

La Corte Suprema tiene dicho que: “Es requisito de procedencia del R.E. que el pronunciamiento apelado revista el carácter de sentencia definitiva, entendiéndose por tal la que pone fin al pleito o hace imposible su continuación, así como también la que causa un gravamen de imposible o insuficiente reparación ulterior (CS - 23/7/81 - "Madariaga Anchorena, Carlos J. c/ Gobierno Nacional y otro" - Fallos 303-1040).

Pues bien, en el caso, contra el decisorio de fs. 214 y ss. por el cual el a quo resuelve sobreseer la causa por considerar que ha devenido en abstracto, se interpuso recurso de apelación cuya resolución, también es 6

desfavorable a mi parte, es materia de estos remedios extraordinarios de inconstitucionalidad y casación, puesto que pone término en forma irreversible a la cuestión planteada .

De todas las razones expuestas, es decir, de la consideración circunstanciada de la resolución recurrida, surge con claridad la definitividad necesaria para la apertura de esta vía extraordinaria, y así queda solicitado se declare.

La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos sostiene cuatro excepciones en materia de doctrina de moot case: "a) cuando existen daños colaterales que el demandante pueda sufrir una vez desaparecido el agravio principal: b) cuando el agravio o daño es de muy corta duración y generalmente ha cesado cuando se llega a la sentencia. Para que esta excepción pueda darse deben estar reunidos dos requisitos: primero, que el caso pueda repetirse en cualquier momento; segundo, que la duración del daño producido sea tan breve que se convierta en abstracto antes de que se obtenga el control judicial; c) cuando el demandado voluntariamente se allana a la demanda pero puede incurrir en la misma conducta en cualquier momento y d) cuando se dan las llamadas 'acciones de clase' (class actions), es decir aquellas que puedan involucrar un grupo innominado de individuos. En este caso, aun cuando el caso sea abstracto al momento en que uno de ellos obtenga sentencia, existe interés en resolver el caso" (BIANCHI, Alberto B., "Control de constitucionalidad" p. 144, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1992).

B.- No convalidación.

Cabe poner de resalto que tampoco mi parte ha convalidado ni consentido la resolución recurrida (fs. 268 y ss.) ni su precedente (fs.

214 y ss.), y esto podrá ser comprobado por V.E. al ser remitidas las actuaciones a la Suprema Corte.

C.- Imposibilidad de ser planteada en otro proceso.

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No cabe dudas acerca de la violación al orden público local y nacional cometida por la Quinta Cámara Civil.

Así las cosas, no hay lugar a discusión acerca de que la cuestión es insusceptible de plantearse en otro proceso o ante otro juzgado.

Este punto guarda estrecha relación con el de definitividad. Me remito a él en todo cuanto resulte aplicable al presente apartado.

D.- Gravamen irreparable e inminente.

El gravamen irreparable surge de la misma verificación de los requisitos formales de admisibilidad del artículo 43 de la Constitución Nacional y art. 17 de la ley de amparo provincial 2589/75.

En cuanto: Existe un ACTO DE AUTORIDAD PÚBLICA: el dictado de las resoluciones No. 789 y 813 parte del Poder Ejecutivo de la Provincia a través de la Dirección de Protección Ambiental.

Que en FORMA ACTUAL AMENAZA: Esta amenaza se vincula con la existencia de circunstancias que ponen en real, efectivo e inminente peligro el equilibrio ecológico del área y la cuenca del río Salado y Atuel, en el Departamento de Malargüe y de un hábitat natural incorporado al sistema de Áreas Naturales Protegidas de la provincia (Laguna Llancanelo) y más allá aún, a la provincia de La Pampa. La amenaza puede catalogarse de gravísima, en cuanto el actual conflicto del Atuel sumaría una causal más de entidad para desmerecer o afectar la posición de la Provincia de Mendoza Que conculca con ILEGALIDAD Y ARBITRARIEDAD MANIFIESTA derechos fundamentales y garantías institucionales reconocidos por el art 41 de la Constitución Nacional y leyes de presupuesto mínimos, al violar innumerables normas, principios legales, éticos y morales que se citarán en el presente escrito.

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Asimismo, el gravamen irreparable se manifiesta por medio de los efectos actuales de dichas resoluciones que perduran en el tiempo y se encuentran viciados por una NULIDAD ABSOLUTA. Es por todo ello que, la pretensión que se introduce a través de estos remedios, reúne todos los requisitos de admisibilidad formal y, en consecuencia, solicito se disponga en tal sentido, abocándose V.E. a la sustanciación de estas vías extraordinarias.

E.- Finalidad perseguida.

La finalidad perseguida es que se haga lugar a los recursos interpuestos y se declare la nulidad de los actos administrativos impugnados, ordenándose la suspensión de toda actividad referente a las autorizaciones concedidas, mérito a tal flagrante violación al orden público local, nacional y convencional que se detalla a lo largo del presente y al cual nos remitimos en honor a la brevedad.

X.- RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD. I.- Supuestos del art. 150 del CPC. El caso traído a consideración de este Máximo Tribunal Provincial, encuadra en los cuatro primeros incisos del art. 150 del CPC. A saber: 1)

Cuando en un litigio se haya cuestionado la

validez de una ley, decreto, ordenanza, resolución o reglamento, como contraria a la constitución nacional o provincial en el caso que se ventila.

Desde el principio, observamos que el objeto de la cuestión planteada es que se declare inconstitucional, nula e inaplicable la Resolución Nº 789 y la Resolución Nº 813 de la Dirección de Protección Ambiental de la Provincia, que fueran publicadas en el Boletín Oficial el día 31 de julio de 2017.

Asimismo, ha sido objeto de los presentes autos, el otorgamiento de una medida cautelar que ordenara la suspensión inmediata de la 9

Resolución Nº 813/17 de la DPA; como así también cualquier tipo de acción tendiente a poner en funcionamiento la aplicación de la resolución impugnada, hasta tanto recaiga sentencia definitiva, a los efectos de evitar los graves perjuicios que la aplicación inmediata de ésta provocará en los derechos y garantías reconocidos constitucionalmente (art.41 de la C.N).

Vemos cómo en el devenir de las actuaciones judiciales, existió un intento burdo de callar el reclamo legítimo que evoca la defensa del sistema constitucional, pretendiendo desviar y confundir el ojo crítico del operador jurídico encubriendo el caso en la figura del “moot case”, ensayando así una falta de interés jurídico actual.

Clamo ante los estrados el más preciado interés jurídico de un Estado de Derecho, invocando las máximas constitucionales que el pueblo argentino supo conseguir y que esta Suprema Corte ha sabido defender y enaltecer.

Para reencauzar la cuestión y obtener claridad a la hora de realizar un tratamiento adecuado, es preciso recordar aquellos derechos constitucionales conculcados con aquellas resoluciones y cuyo interés de protección reviste a cada instante mayor urgencia en su protección, sin dejar de tener en cuenta, tal como lo resalta Néstor Cafferatta, que el derecho ambiental posee jerarquía constitucional y agrupa cuestiones de sensible interés social, vinculadas no solo con la defensa del bien colectivo ambiente, sino también con la calidad de vida, el desarrollo sustentable, y la salud pública.

I.I.- Derechos Constitucionales conculcados.

A.- Derecho A Un Medio Ambiente Sano (Art.41 C.N.): Las resoluciones impugnadas desconocen y avanzan sobre este principio constitucional, poniendo en serio riesgo la preservación de distintos recursos naturales (principalmente el agua) amenazados, cuyo daño podría ser quizás recompuesto económicamente, pero jamás en términos reales; lo que 10

significa comprometer las necesidades de las generaciones futuras, es decir, vulnerar otro derecho constitucional.

El ambiente debe ser entendido como un sistema, vale decir, como un conjunto de elementos que interactúan entre sí, pero con la precisión de que esas interacciones provocan la aparición de nuevas propiedades globales, no inherentes a los elementos aislados, que constituyen el sistema. Esto implica, por otra parte, que el ambiente debe ser considerado un todo, o como también suele decirse “holísticamente” (del griego “holos”, todo).

Ricardo Lorenzetti señala la existencia de un paradigma ambiental, que actúa como principio organizativo del pensamiento, retórico, analítico y protectorio (opera como metavalor), que se vincula con la interacción sistemática y con los enfoques holísticos. “Con el paradigma ambiental, los conflictos surgen en la esfera social del sujeto, que contempla bienes públicos y aquellos actos que realiza el individuo situado en la acción colectiva. En este escenario lo individual no tiene primacía y no rige la reciprocidad, ya que es un conflicto donde se afecta al bien común. De ahí que en la relación entre derecho de propiedad y medio ambiente, deba reconocerse una “función ambiental de la propiedad”. Por lo demás, “el paradigma ambiental reconoce como sujeto a la naturaleza, que es un bien colectivo, lo define como escaso o en situación de peligro y está dispuesto a limitar los derechos individuales. En su método, transita un camino inverso a los anteriores, ya que parte de lo colectivo para llegar a lo individual”.

Asimismo, el Dr. Lorenzetti nos enseña que la cuestión ambiental suscita una mutación no sólo metodológica sino epistemológica, un redimensionamiento del modo de examinar el derecho, y nos advierte del surgimiento de aquel nuevo paradigma.

No son operaciones menores las realizadas por el Poder Ejecutivo, son actividades que altamente degradan el ambiente, inyectando millones de litros de agua, con peligro para la salud de los trabajadores, sin audiencia pública a fin de que el pueblo de la provincia de Mendoza pueda tomar conocimiento

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y participación activa en la tarea de la defensa del ambiente, es decir sin consenso de las ONG’ s cuyo objeto también el cuidado del ambiente.

En este sentido es importante destacar el dictamen del Fiscal de Cámara quien en los presentes ha dicho con gran tino a fs. 253: “...Así entonces y dado que V.E. ha dado intervención al Ministerio Público Fiscal en orden a lo que dispone el art. 1 de la Ley 5961, teniendo en cuenta el carácter de orden público que inviste la norma, como así también que el Ministerio Público Fiscal (subsidiaria conforme al art. 20 lex cit.), es que advierto que la decisión de la a quo, ha sido precipitada y no ha valorado correctamente todas las cuestiones involucradas en el subexámine, careciendo de asidero jurídico. Sobre todo la falta de consideración de las cuestiones propuestas por las partes a la luz de los principios que rigen la materia ambiental, (vgr. protección del ambiente, actividad petrolera con la siguiente contratación de mano de obra y la obtención de recursos para los particulares y el propio fisco) dejando abierta la posibilidad que en el futuro se renueven los planteos “Ad Infinitum”, “...la trascendencia y la gravedad de las cuestiones planteadas, ameritaba un análisis más profundo de las mismas…”. “... Y de este punto de vista se advierte una falta de fundamentación del decisorio, lo que resultaría aún más trascendente en función de la materia puesta en juego y los interese expectantes que la rodean (vgr. sociales, empresariales, laborales, fiscales, etc.), implica en los hechos que se trata de una decisión voluntarista de la magistrada, contraria a la manda del art. 3 del Código Civil y Comercial…”, “Razón por la cual este Ministerio Púbico Fiscal, propicia la revocación del fallo apelado y la devolución del expediente a primera instancia, a los efectos de que se reencause el procedimiento…”.

Así mismo no podemos dejar de resaltar la cantidad de agua utilizada y lo que ha dicho la Corte: Que en relación con el acceso al agua potable esta Corte ha dicho que ese derecho incide directamente sobre la vida y la salud de las personas, razón por la cual debe ser tutelado por los jueces y -en particular- en el campo de los derechos de incidencia colectiva, por lo que es fundamental la protección del agua para que la naturaleza mantenga su 12

funcionamiento como sistema y su capacidad regenerativa y de resiliencia. (Fallos: 337:1361).

En este contexto, a fin de beneficiar a las petroleras, el Poder Ejecutivo, decide en el ámbito de un procedimiento experimental la inyección de 2 millones de litros de agua, para producir la fractura de la roca en pos de la producción de hidrocarburos.

En general se dice que los estados deben adoptar estrategias y programas amplios e integrados para velar porque las generaciones presentes y futuras dispongan de agua suficiente y salubre. Entre esas estrategias y programas podrían figurar: a) reducción de la disminución de los recursos hídricos por extracción insostenible, desvió o contención; b) reducción y eliminación de la contaminación de las cuencas hidrográficas y de los ecosistemas relacionados con el agua; c) vigilancia de las reservas de agua; e) examen de las repercusiones de ciertas actividades que pueden afectar la disponibilidad del agua y en las cuencas hidrográficas de los ecosistemas naturales; f) aumento del uso eficiente del agua por parte de los consumidores; g) reducción del desperdicio de agua durante su distribución y h) mecanismos de respuesta para las situaciones de emergencia, (CSJN, La Pampa Provincia de C/ Mendoza Provincia de S/ Uso de Agua) La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha ex- pedido sobre la materia, señalando que "Las afectaciones del derecho al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una existencia (...), para el ejercicio de otros derechos" (CORTE IDH. CASO COMUNIDAD INDÍGENA YAKYE AXA VS. PARAGUAY. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17/06/2005. Serie C No. 125, Párrafo 167, Paraguay 2005). También ha establecido que "El derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida" (CORTE IDH. CASO VÉLEZLQOR VS. PANAMÁ. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia dé 23/11/2010. Serie C No. 218, Párrafo 215.

Panamá́ 2010).

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Punto importante a resaltar es el hecho de que Mendoza se encuentra en un desierto, en donde cada gota de agua vale, es decir que ante un recurso escaso, hay que darle la mayor eficiencia posible, tratando de todos los medios que esa eficiencia se utilice en primer lugar para las satisfacciones de las necesidades básicas de la población.

En este sentido la Provincia de Mendoza por 7mo año consecutivo ha declarado, a través del Departamento General de Irrigación, la emergencia hídrica, esto llama poderosamente la atención, ya que cómo puede declarar la emergencia hídrica para inyectar millones de litros de agua a las profundidades de la tierra, previamente contaminarla con sustancias tóxicas, que la hacen altamente peligrosa y desconociendo a ciencia cierta el destino de las mismas.

Esta materia también ha sido tratada en el ámbito de Naciones Unidas en la última Conferencia sobre Desarrollo Sustentable del año 2012, titulada: "El Futuro que queremos” (Rio +20) en especial parágrafos 205-209. Así se destaca en dicho documento que los procesos de desertificación, la degradación de la tierra y la sequía son problemas con una dimensión mundial que siguen suponiendo un serio desafío para el desarrollo sostenible de todos los países, en particular los países en desarrollo. También se reconoce la necesidad de que se tomen medidas urgentes para revertir la degradación del suelo. Asimismo, se reafirma la determinación, de conformidad con la Convención de las Naciones Unidas citada, de tornar medidas coordinadas a nivel nacional, regional e internacional para vigilar, globalmente, la degradación de la tierra y restaurar las tierras degradadas en zonas áridas, semiáridas y subhúmedas secas.

La lucha contra la desertificación implica enfocarse en la oferta de agua y no solo en el derecho al agua como demanda. Ello significa que es necesario identificar posibles fuentes de provisión con una mayor amplitud, abarcando toda la cuenca y las regiones afectadas.

Como nota final a este capítulo, bien vale la pena recordar las palabras de Leopold quien pudo haber estado refiriéndose a los abogados ambientalistas cuando dijo lo siguiente: “Una de las penas de una 14

educación ecológica es vivir solo en un mundo de heridas. Gran parte del daño infligido en la tierra es invisible al público. Un ecologista puede endurecer su caparazón y creer que las consecuencias de la ciencia no son asunto suyo, o puede convertirse en el médico que puede ver las marcas de muerte en una comunidad que se cree estar bien y no quiere que se le diga lo contrario”, (LEOPOLD, ALDO. “A Sand County Almanac with Other Essays on Conservation from Round River).

B.- Derecho A La Información Ambiental: El art. 41 2do párrafo de la CN dice que las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y de la diversidad biológica y a la información ambiental.

La garantía de oír al interesado (con acceso al expediente, debate y prueba, control de la producción de la prueba, alegato y decisión fundada sobre los hechos alega- dos y probados), antes de dictar una decisión que pueda afectar sus derechos o intereses es un principio clásico del derecho constitucional y administrativo.

Dicho acceso y participación pública es, al igual que en la garantía individual de defensa, para que pueda ser oído con debate y prueba, con conocimiento pleno y directo del expediente y del proyecto oficial con los detalles de su instrumentación, con la posibilidad de hacer un alegato y el derecho a obtener una decisión fundada sobre sus peticiones.

Esta es una segunda aplicación del principio del debido proceso que, aunque implícita en nuestro tradicional sistema constitucional, recién viene a adoptarse en forma expresa con carácter legislativo en las primeras leyes que hacen al control de los servicios privatizados, sin perjuicio de algunos antecedentes de interés, incluso anteriores a la Constitución de 1994: en esta, el juego de los arts. 18 y 41, 42 y 43 la hacen ya inequívoca.

La audiencia pública deviene el único modo de aplicar al supuesto del art. 43 la garantía del art. 18, a fin de que pueda darse lo que la Corte 15

Suprema de Justicia de la Nación denominó la efectiva participación útil de los interesados.

En este sentido no es posible subsanar judicialmente la previa indefensión, y esto es lo que caracteriza entre otras cosas la nulidad de la resolución 789 y 813, las que al día de la fecha sigue produciendo efectos jurídicos y reales. O acaso ¿la extracción de hidrocarburos que se está produciendo como consecuencia de la autorización administrativa no es consecuencia directa de un acto irregular de la administración?

El

negocio

económico

realizado

puede

ser

astronómicamente rentable pero es manifiestamente ilegal, beneficiando solo a las empresas intervinientes, no así al ambiente.

Pero cabe recordar que la participación, además de los derechos electorales, viene reconocida como obligación de los Estados por otras normas supranacionales e internacionales que nos obligan en igual sentido: Pacto de San José́ de Costa Rica, art. 23.1; Declaración Universal de Derechos Humanos, art.

21.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 25; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. XIX y XX. La audiencia pública es: a) es una garantía objetiva de razonabilidad para el administrado en cuanto percepción de que el Estado actúa con sustento factico, proporcionalidad, etc.; b) es un mecanismo idóneo de formación de consenso de la opinión pública respecto de la juridicidad y conveniencia del obrar estatal, de testear la reacción pública posible antes de comprometerse formalmente a un curso de acción; c) es una garantía objetiva de transparencia de los procedimientos estatales respecto de los permisionarios y concesionarios, de modo tal que el público perciba esa relación como transparente y límpida. Esa 16

transparencia, conviene no olvidarlo, viene también exigida por la Convención Interamericana contra la Corrupción (art. 15 INC. 2, Ratificado Por la República Argentina).

Los graves hechos y omisiones en el procedimiento de la Resolución 789 que determinó luego la resolución 813 de la DPA vulneraron, entre otros, el derecho constitucional a la información pública ambiental.

Así mismo no se ha dado cumplimiento con lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, asegurando la participación de los pueblos originarios ya que no surge de la lectura de las piezas administrativas esta situación, ni la consulta no relevamiento sobre la zona, a fin de determinar la existencia de comunidades originarias.

Cabe aclara también la denuncia realizada por esta parte respecto de la existencia de un 5to pozo, el pozo CdM 3002, ya que sobre el mismo se realizaron operaciones de fractura hidráulica, y no fue informado por el Poder Ejecutivo, sino hasta el momento en donde se acompañaron las actas de cierre de obras.

Reiteramos y exigimos en este punto que V.E. requiera los informes pertinentes y aplique las sanciones que establece la Ley 5961 para los procesos llevados a cabo en franca violación a los mismos, haciendo reserva de acciones penales correspondientes.

C.- Principio De Legalidad El Poder Ejecutivo Provincial no puede dictar disposiciones que alteren los derechos y garantías reconocidos por la Constitución, constituyendo la legalidad y la razonabilidad límites infranqueables en el Estado de Derecho. Las resoluciones impugnadas avanzan sobre estos límites, y de manera arbitraria, debilitando el ordenamiento legal que debiera proteger y que hace a la defensa de los derechos y garantías expresamente establecidos en el art.41 de la Carta Magna. Partimos de la base de que vivimos en un Estado de Derecho, que se caracteriza por el sometimiento de los Poderes Constitucionales a la Constitución 17

Nacional y a la Ley. Resulta por demás claro, que este principio ha sido violado desde que las Resoluciones cuya nulidad se intenta en autos, no fueron objeto del procedimiento legal correspondiente, sin ser objeto de la debida Evaluación de Impacto Ambiental las pruebas pilotos de fracking.

Por otra parte "el juez conoce el derecho", máxime cuando se trata de normas de orden público. En tal sentido es clara la norma de orden público ambiental que trae el art. 240 del CC y CN y se ha soslayado hechos probados en la causa que hubieran conducido a una decisión contraria a la recurrida, apartándose arbitrariamente de la plataforma fáctica, careciendo la resolución los requisitos y formas esenciales que la caracterizan como acto jurisdiccional D.- Principio De Razonabilidad: La garantía de razonabilidad debe estar siempre presente en los actos del Estado a tenor del artículo 28 de la Constitución Nacional.

La razonabilidad impone un cierto límite que, si se traspasa, se cae en la zona opuesta de lo irrazonable o arbitrario, y esto es lo que ha ocurrido con las dos resoluciones impugnadas.

Si bien es cierto que la misión más delicada de la justicia es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes, de allí no cabe derivar que el Poder Judicial pueda abstenerse de ejercer el control de razonabilidad. Lo contrario, deja de lado garantías que hacen a la esencia de nuestro sistema Republicano de Gobierno, cuya integridad pretende resguardarse por medio, entre otros, de la subsistencia de dichas garantías.

Todas las medidas que se dicten deben gozar de razonabilidad. Se trata de asegurar lo previsto en el art. 28 de la Constitución Nacional, cuando con dureza operativa y no sólo programática dispone: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” según lo expresa la inspiración de Alberdi, la razonabilidad es un principio general del derecho.

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Las dos resoluciones en conflicto son irrazonables e inconstitucionales y por ello, viciadas de nulidad. Desconocen innecesaria, deliberada e injustificadamente, derechos fundamentales, y normas que el Poder Judicial debe amparar, porque de otro modo se tornarían ilusorias las garantías constitucionales que dicho Poder tutela.

La CSJN se ha ocupado en tantísimas oportunidades de delinear tal principio o, como se dice en el precedente que se pasa a sintetizar, el “control de razonabilidad”. En un fallo del 2012 lo ha hecho en los siguientes términos: “la tercera característica de los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, es que están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Lo razonable en estos casos está relacionado con el principio que manda desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, así como introducir desigualdades excepcionales con la

finalidad de maximizar la porción que

corresponde al grupo de los menos favorecidos (Rawls, John, “A Theory of Justice’, 1971, Harvard College). La razonabilidad significa entonces que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad”, (CSJN, “Q. C., S. Y. c/ gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/

amparo”,

24/04/2012,

http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrardocumento&falloId=5 878, consultado el 06/02/2015.

En suma, y nuevamente apelándose a la obligada perspectiva sistémica o “modo coherente” como lo expresa el art. 2° CC y C, se entiende que este deber de fundar razonablemente las sentencias se vincula con las fuentes del derecho y las pautas interpretativas que se regulan en los artículos anteriores.

Las ahora explicitadas pautas de “la finalidad” del texto de la ley, “los tratados sobre derechos humanos”, “los valores jurídicos” y el 19

“modo coherente con todo el ordenamiento” (es un) reservorio (que) constituye diques de contención para que el fallo judicial sea una decisión razonablemente fundada” (Porras, Alfredo R., “Decisión razonablemente fundada: principio de razonabilidad”, en LL Gran Cuyo, diciembre, 2014, p. 1178, AR/doC/4277/2014).

Observe VVEE que la resolución atacada rechaza el amparo así como la medida cautelar solicitada, se declara abstracta la cuestión por entender finalizada la etapa de fractura, pero la medida que esta parte solicitó iba más allá y pedía la suspensión no solo de la fractura hidráulica sino también de la explotación de los pozos en cuestión atento al riesgo actual, vigente y permanente que dicha explotación significa.

También carece de decisión expresa y precisa, total o parcialmente positiva o negativa, sobre cada una de las acciones y defensas deducidas en el proceso o motivo del recurso.

El Ad Quem, debe valorar los presentes fundamentos a los fines de entender que las operaciones sobre los pozos petroleros se siguen realizando, razón que justifica lo antedicho, es que de la supuesta constancia acompañada en autos, se refiere solamente a uno de los cuatro pozos autorizados, además de ser prueba de parte, y sin haber corrido el traslado correspondiente, (ACTA DE INSPECCIÓN N° 00005764, Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial Dirección de Protección Ambiental de fs. 201).

Como surge de autos, respecto de este punto, el resolutivo atacado no tiene ni por asomo resolución alguna al respecto de lo solicitado.

La sentencia de la Alzada en crisis se descalifica como acto jurisdiccional y carece de las formas esenciales requeridas por la constitución al ser una mera expresión de la voluntad de los magistrados sentenciantes, dado que no se cumple con el procedimiento señalado para el trámite de la apelación y, arbitrariamente, proceder a decidir sin atender lo expresado por mi parte y lo señalado por el Ministerio Fiscal, apartándose de las reglas de la sana crítica racional al no considerar constancias esenciales de la causa.

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Los Magistrados sentenciantes se fundan en la doctrina del "moot case" ignorando uno de los pilares esenciales de la misma: no se aplica jamás en las acciones de clase. Este razonamiento aparente por si solo vicia definitiva e irreversiblemente el pronunciamiento atacado.

Mantenerlo implicaría una grave contradicción y por eso mi parte se alza contra el fallo y pide su nulidad o su revocación, según el más alto criterio de V.E., conforme su misión como custodio último del orden público ambiental.

E.- Principio De Seguridad Jurídica La vigencia del Estado de Derecho supone, de manera cabal y completa, la facultad de ejercer los derechos y garantías reconocidos en todo el plexo normativo. Requiere un marco confiable, estable, de normas generales que se apliquen con continuidad, al cubierto de sorpresas, cambios o giros imprescindibles o caprichosos, que respondan a los intereses del gobernante de turno, y no al interés de la comunidad.

Vivir en un medio ambiente sano, supone, para los ciudadanos, conservar intacta la facultad de acceder a ese derecho, no sólo para las presentes sino también para las futuras generaciones.

En la especie se cuestiona la validez de la resolución recurrida (fs. 268 y ss.) como contraria a la Constitución Nacional (art. 41), en tanto el tribunal que la dicta confirma la resolución del juzgado de primera instancia, desoyendo el mandato expreso de custodiar el orden público, y realizar el debido control de constitucionalidad.

I.II- Incumplimiento de realizar el debido Control De Convencionalidad: Que así como existe en nuestro sistema legal el control difuso de constitucionalidad, en virtud del cual todos los jueces de la Nación tienen la obligación en el caso concreto de resolver si la norma aplicable es acorde o no a la Constitución Nacional, en el marco del Sistema Interamericano de Derechos 21

Humanos se ha ido desarrollando un concepto similar, pero respecto a la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).

El mismo básicamente consiste en juzgar en casos concretos si un acto o una normativa de derecho interno resultan compatibles o no con la CADH y con las pautas interpretativas que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH, o Tribunal Interamericano) haya acuñado al respecto, disponiendo en caso de corresponder la reforma o derogación de dichas práctica o norma.

Es decir que de acuerdo a como lo ha advertido el Tribunal Interamericano en el Caso Boyce y otros vs. Barbados, ello significa que no alcanza con limitarse a evaluar si una norma es inconstitucional, sino que la cuestión debe girar en torno a si la misma también es convencional, o sea, debe además el órgano competente decidir si ella restringe o viola los derechos reconocidos en la CADH 1.

Respecto al alcance del control de convencionalidad, el citado tribunal ha indicado que en esta tarea se “debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana 2, y que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. 3 Por lo que no sólo implica tener en cuenta lo establecido en la letra de la Convención, sino que desde el momento mismo en que la Corte IDH fija un criterio o estándar, los órganos competentes locales, dentro del

1

Cfr. Corte IDH, Caso Boyce y otros vs. Barbados, Sentencia sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 20 de noviembre de 2007, Serie C, N° 169, párr. 78.

2 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C, N° 154. Párr. 124.

3 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de noviembre de 2006, Serie C, N° 158. Párr. 128.

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marco de sus respectivas atribuciones e incluso aun cuando las partes no lo hubiesen planteado, deben intentar aplicarlo en los casos concretos que se les presenten, siempre que en virtud del principio pro persona sea lo más conveniente.

A su vez, tampoco se reduce a la letra de las normas locales, sino que también estarían incluidas las prácticas que contradigan las disposiciones e interpretaciones de carácter internacional.

De hecho, el citado Tribunal Interamericano ya ha indicado que la obligación de adecuación normativa prevista en el art. 2 de la CADH implica: I) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y II) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. 4 Ahora bien, es dable destacar que, más allá de lo desarrollado, no es necesario abundar mucho más en los aspectos teóricos de tal fiscalización convencional, dado que la Corte Suprema de Justicia argentina ya se ha hecho eco y ha acatado lo dispuesto por la Corte IDH en la materia, incluso en lo referido al ejercicio ex officio de la misma.

Prueba de ello es el considerando 21 de Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ Recurso de casación e inconstitucionalidad 5, donde receptó expresamente la pauta adoptada por la Corte IDH en el “Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”.

Mientras que en el 8º y en el 10º del caso Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ Recurso de casación6 se apoyó en la doctrina sentada por la Corte IDH en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, en

4

Cfr., inter alia, Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 30 de mayo de 1999, Serie C, N° 52, párr. 207; y Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, Sentencia de Excepción Preliminar y Fondo, 6 de mayo de 2008, Serie C, N° 179, párr. 122.

5 Fallos, 330:3248 6 Fallos, 333:1657

23

cuanto al deber de los órganos del Poder Judicial de ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio.

2) Cuando en un litigio se haya puesto en cuestión la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución de la Nación o de la provincia y la resolución sea contraria a la validez del título, garantía, derecho o exención que fuera materia de juicio y que se funde en dicha cláusula.

En la especie, también se ha puesto en cuestión la inteligencia de los preceptos constitucionales (art. 41, 43 y cc.) como integrantes del orden público constitucional y convencional, en tanto limitan el poder jurisdiccional del estado a través del establecimiento de garantías de los ciudadanos de la Provincia, el país y la comunidad internacional, garantías que el consenso público (provincial, nacional e internacional) ha erigido en calidad de valores y principios eminentes del estado de derecho, fundamentalmente del ambiente, cabe destacar que ni siquiera han sido tenidos en cuenta el A quo al momento de sentenciar, es decir no hay valoración alguna respecto de las leyes y principios ambientales.

3) Cuando una resolución haya sido pronunciada en violación del derecho de defensa, siempre que el recurrente no la haya consentido.

El derecho de defensa es uno de los pilares fundamentales sobre los que se construye todo el sistema de protección de los derechos humanos, siendo el derecho a un ambiente sano, uno de ellos, más aún si se encuentra en riesgo el recurso hídrico, cuyos límites al abuso del poder estatal representan la garantía básica del respeto de los demás derechos reconocidos en la Constitución.

Esta utilidad requerida al proceso, no implica que las pretensiones de las personas cuyos derechos u obligaciones están sujetos a la determinación de una autoridad pública, deban conducir necesariamente a una decisión favorable. Sin embargo, se exige, básicamente, que dichas decisiones estén debidamente fundadas, y ajustadas a ciertos parámetros mínimos de razonabilidad,

24

teniendo en consideración los hechos denunciados, y las pruebas ofrecidas, y por tanto la producción de las mismas, no debiendo sentenciar sin la totalidad de ellas.

Por lo que no resulta razonable que la Excma. Cámara haya sentenciado aun teniendo en consideración “que el informe elaborado por la Dirección General de Irrigación así como los dichos de la demandada y Fiscalía de Estado, el proceso se habría cumplido en forma casi simultánea con la interposición del presente” y a pesar de reconocer que “tengo en cuenta que si bien el señor Fiscal de Cámara invoca que se ha resuelto la presente sin rendir toda la prueba ofrecida, lo cierto es que lo fundamental es que el procedimiento previsto en las resoluciones cuya nulidad se solicita fue efectuado”. Lo fundamental entonces ¿qué sería? ¿Es única y exclusivamente que el procedimiento de las resoluciones cuya nulidad se pretende, se haya cumplido, más allá de ser irrespetuosa del plexo normativo? ¿Acaso no es fundamental el respeto a todos los derechos consagrados en nuestra Carta Magna? ¿No es ese el fin último del proceso judicial?

Causa un perjuicio irreparable no producir ni valorar la prueba ofrecida por esta parte y tampoco el A quo, dentro de las facultades que le otorga la ley, no ha ordenado absolutamente ninguna medida, limitándose a las manifestaciones vertidas por la contraria.

Incluso ella misma deja lugar a dudas respecto a si el cumplimiento del proceso se realizó correctamente, ya que en la sentencia expresa que “no se advierte que el objeto de la presente pueda hoy tener algún efecto práctico ya que – bien o mal- el proceso se cumplió”. No puede ni debe, el juzgador, el principal órgano que debe velar por el cumplimiento de todas las garantías procesales, incumplir con su deber como juez y con ello, no respetar la igualdad de los litigantes en sus defensas. Él debe velar porque el proceso se cumpla como lo establece la ley de rito, no puede bajo ninguna óptica permitir que proceso se desarrolle incorrectamente.

Es innegable, por tanto, que se ha violado el derecho de defensa, siendo una garantía que asegura que el proceso debe culminar en una decisión fundada, justa y razonable.

25

Téngase en consideración lo dicho por el Fiscal de Cámara al sostener que “advierto que la decisión de la a quo ha sido precipitada y no ha valorado correctamente todas las cuestiones involucradas en el subexánime, careciendo de asidero jurídico. Sobre todo por la falta de consideración de las cuestiones propuestas por las partes a la luz de los principios que rigen la cuestión ambiental (vgr. principio “precautorio” tenido en cuenta en la cautelar) y los argumentos desplegados por el Asesor de Gobierno en cuanto a la posibilidad de autorizar la adecuación de infraestructura de los pozos conforme a la normativa que expone y la consiguiente validez del comienzo del procedimiento de evaluación ambiental de los proyectos involucrados. Todo lo cual a su vez se proyecta sobre los intereses sociales y económicos puestos en juego (vgr. protección del ambiente, actividad petrolera con la consiguiente contratación de mano de obra y obtención de recursos para los particulares y el propio fisco) dejando abierta la posibilidad de que hacia el futuro se renueven los planteos “ad infinitum”. ...La trascendencia y gravedad de las cuestiones planteadas ameritaban un análisis más profundo de las mismas…

Continúa el dictamen: Y desde ese punto de vista se advierte que la falta de fundamentación del decisorio, lo que resulta aún más trascendente en función de la materia puesta en juego y los interese expectantes que la rodean (vgr. sociales, empresariales, laborales, fiscales, etc.) implica en los hechos que se trata de una decisión voluntarista de la magistrada, contraria a la manda del art. 3 del Código Civil y Comercial que requiere que las resoluciones judiciales sean razonablemente fundadas, y por ende incursa en la causal de arbitrariedad (cfr.

Código Civil y Comentado T.I, Dir. Ricardo Luis Lorenzetti ed. Rubinzal-Culzoni, pg. 39 y ss.)...”

La violación de defensa en juicio surge claramente de una atenta lectura de los autos, en primer lugar porque ninguna de las pruebas ofrecidas por esta parte ha sido tenida en cuenta ni valorada en las diferentes instancias atravesadas por la causa.

26

A saber: no se ha requerido la pieza administrativa Expte Nro. 791-D-17-03834 “Ref. Adecuación de Infraestructura Perf. Pozos de Área Puesto Rojas Petrolera EL TREBOL S.A.”, originario de la DIRECCIÓN DE PROTECCIÓN AMBIENTAL de la Provincia, no se ha evaluado ni hecho el debido control de constitucionalidad ni convencionalidad, menos aún un examen riguroso del procedimiento administrativo y las irregularidades cometidas, tema no menor, circunstancias que son manifiestas, como así tampoco se tomó declaración testimonial de los testigos ofrecidos.

“Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos…”. La Constitución asegura al individuo que, durante el proceso, podrá hacer lo que sea necesario para defender su persona y sus derechos; es decir, para demostrar su inocencia o la legitimidad de los derechos que invoca.

Esto no significa que pueda hacerlo arbitraria o desordenadamente, sino cumpliendo reglas establecidas en los respectivos Códigos de procedimientos. Por lo tanto, ni las leyes ni los funcionarios podrán establecer normas que impidan al individuo la defensa de sus derechos, ya sea impidiéndole probar su inocencia o la legitimidad de los derechos que alega, o poniéndolo en condiciones que le impidan defenderse libremente.

En el caso de autos no se le ha dado la posibilidad a esta parte de poder probar acabadamente los hechos que invoca, ni siquiera teniendo en consideración que, según lo expresa Aníbal Falbo (Summa Ambiental, T.I pg. 34 y ss.) el proceso judicial ambiental debe ser superador del tradicional, en especial respecto al carácter indisponible de las cuestiones ambientales.

Según ha dicho la Corte en diversas oportunidades, la garantía de defensa en juicio abarca no solo la posibilidad de ser oído, sino la de producir pruebas y controlar las que puedan producirse.

4) Cuando la resolución carezca de los requisitos y formas indispensables establecidos en la Constitución y en este Código, siempre que

27

el recurrente haya intentado, por vía incidental o de recurso ordinario, si procediere, la reparación del defecto y no lo haya logrado.

Según consta en autos, y conforme también lo dicho en los párrafos anteriores, resulta por demás claro que la sentencia de la especie no tiene en consideración a todas las cuestiones que allí se ventilan, bajo su aspecto de hecho y jurídico, merituando la prueba y estableciendo, concretamente, cuál o cuáles de los hechos conducentes controvertidos, se juzgan probados.

El rol del juez implica la valoración y reflexión de los hechos invocados por las partes e indicados, de la conducta procesal abarcada por esta y de la prueba conducente, pertinente y decisiva rendida y adquirida en el proceso, la cual debe ser apreciada en su conjunto con “totalidad hermenéutica probatoria” (art. 46 y 209 del CPC), a la luz de las reglas de la sana crítica racional (art.

207 del CPC) y en defecto de esto el Usía tenía la facultad de determinar, quién debía tener la carga de la prueba al respecto, así como también debía establecer la subsunción jurídica, vínculo o enlace lógico de los hechos fijados (hechos particulares, específicos o concretos), aplicar el silogismo sentencial, así como las normas jurídicas adecuadas.

No hay valoración Ética de los principios ambientales, la ética ambiental, es clave en la fundamentación de las acciones relativas a la defensa del medio ambiente. El derecho ambiental es un derecho esencialmente, “eticista y solidarista” (Pigretti).

Evoquemos el ya citado artículo 41 de la Constitución Nacional, el Preámbulo del Tratado de Asunción, y la Declaración de Río sobre Medioambiente y Desarrollo del año 1992, entre otros documentos internacionales.

Pensar por unos instantes que se receptó un nuevo principio como el precautorio, que rompe con la lógica clásica y llega a constituirse en un proceso de "integración" de paradigmas, no de "sustitución" de funciones, en "un nuevo fundamento de la responsabilidad civil", nos alerta sobre la ineludible revisión que nos impone esta materia.

28

Es que la defensa del medio ambiente requiere de la participación activa de la judicatura. El juez debe actuar, en su plenitud, con los poderes inherentes a la dirección material del proceso. Para la real vigencia de los derechos ambientales, los magistrados deben ejercitar dinámicamente todos los resortes que las leyes les confieran, dejando de lado concepciones obsoletas, y buscando expandir el acceso a la justicia y los efectos de sus decisiones. Se trata del tiempo de las "cortes verdes" y, principalmente, de los "jueces verdes", (CAFFERATTA, Néstor A., El tiempo de las cortes verdes, en L. L. del 21-3-2007, p. 8).

Respecto del proceso ambiental no resulta aplicable cualquier tipo de restricción que dificulte el acceso a la jurisdicción, tal como expresamente lo dispone el artículo 30 de la ley 25.675; no es necesario agotar la vía administrativa; ni interponerlo dentro de los plazos breves que indica, verbigracia, la ley 16.986.

En esta materia más que en ninguna otra, la participación activa del juez resulta indispensable. El juez no puede ser neutro, debe ser partícipe de la necesidad de preservar el medio ambiente, (MORELLO, Augusto M. y CAFFERATTA, Néstor, Visión procesal de cuestiones ambientales, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2004, ps. 161 y ss.).

Eduardo Pigretti afirma categóricamente que en estos procesos el juez es parte porque le interesa que el agua que bebe siga siendo fresca, cristalina, pura y que el aire que respira mantenga esa condición. El juez es interesado y por ello se exige un juez activo-protagonista, (Derecho Ambiental profundizado, La Ley, Buenos Aires, 2002, ps. 10-45). El juez es, antes que juez, ciudadano.

El juez interviniente podrá (mejor dicho "deberá") disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general (art. 32, ley 25.675). En materia ambiental es rol irrenunciable del juez una participación activa suya con miras a la protección del ambiente, ámbito donde debe buscarse más prevenir que curar, (CAPELLETTI, Mauro, La protección de los intereses colectivos y de grupos, en Conferencia pronunciada en la Asamblea General de la Sociedad de 29

Legislación Comparada, publicada en Revista de la Facultad de Derecho, México, N° 106, enero-junio de 1971, p. 76).

Todos estos principios se encuentran violados en ambas sentencias recurridas: no se ha ordenado prueba alguna, ni se ha tomado conocimiento serio de las sustancias utilizadas para llevar a cabo la fractura hidráulica, no se sabe si hay contratado seguro ambiental, no se sabe cuáles son las medidas a tomar en caso de contaminación de la cuenca, ni se ha dimensionado la cantidad de agua utilizada entre otras cuestiones, así mismo tampoco se ha valorado el actuar de la administración y las irregularidades del proceso administrativo, entre otras irregularidades, por lo tanto la decisión expresa y precisa, total o parcialmente positiva o negativa, no ha versado sobre todas y cada una de las acciones y defensas deducidas en el proceso o motivo del recurso. Sin embargo, la juez concluye el sobreseimiento de la causa, única y exclusivamente valorando los hechos puestos en conocimiento por la demandada y el acta de inspección presentada en autos, la que se refiere solamente a UNO de los CUATRO pozos autorizados. Siendo, reitero, la única prueba valorada.

El juzgador al momento de dictar sentencia asume la responsabilidad de avocarse al conocimiento total de la causa. A pesar de ello considera que “aun cuando reconozco la importancia del tema y el rol activo que le cabe al Juez en este tipo de procesos, no advierto razones suficientes para dudar de la posición asumida por la Provincia”, violando sin lugar a dudas la igualdad de los litigantes, no poniendo en duda la posición asumida por la Provincia, pero sí pone en duda la posición asumida por esta parte y el daño al ambiente.

II.- Finalidad específica.

La finalidad específica consiste en restablecer las garantías del estado de derecho ambiental a través del rechazo por parte de V.E. de la resolución emitida por la Excma. Cámara, a fin de asegurar la vigencia inalterada de la Constitución, las leyes y los Tratados Internacionales.

30

Así mismo declare la inconstitucionalidad y nulidad de las Resoluciones Nros. 789/17 y 813/17 de la DPA, publicadas ambas en el Boletín Oficial con fecha 31 de julio de 2017, por vulnerar el goce del derecho a un ambiente sano, incumplir con el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, impedir la participación pública y el acceso a la información ambiental (art. 41 CN, así como la Ley General del Ambiente N° 25.675 y la ley Nº 5961).

III.-

La

norma

cuestionada

y

la

cuestión

constitucional.

La norma cuestionada es la resolución de fs. 268 y ss. que, al confirmar el resolutivo del Vigésimo Cuarto Juzgado Civil de Mendoza, consolida la flagrante violación al orden constitucional.

El mismo no ha hecho juicio de valor sobre los hechos traídos en autos, sino que se ha limitado a declarar abstracto el caso, en virtud de las consideraciones vertidas por la demandada, no se ha tenido en cuenta la prueba ofrecida, ni las irregularidades cometidas por la administración, ni siquiera se ha hecho un análisis de los agravios vertidos, ni considerando las manifestaciones del Fiscal de Cámara, violando así los art. 18, 41 y 43 de la Constitución Nacional.

Los vicios denunciados son graves, groseros y generan un perjuicio irreversible en bienes de incidencia colectiva, afectando recursos como el agua, el cual es un derecho humano básico, en una provincia desértica.

Reiteradamente esta Corte ha tenido oportunidad de expedirse en el sentido de que la "tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes

en

razonamientos

groseramente

ilógicos

o

contradictorios,

apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (LS 188-446, 188-311,192-206, 209-348, 223-176).

31

Los defectos señalados, agravian al principio de razonabilidad que es inherente a la actividad jurisdiccional y cuya inobservancia nos coloca en presencia de la arbitrariedad.

La sentencia es arbitraria además en cuanto sólo valora la prueba aportada por la demandada, no sustanciando el procedimiento, ni dejando posibilidad de defensa a esta ONG. Está claro pues, que los derechos consagrados por la Constitución, en favor de sus habitantes, son –en el sub lite- el derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano, sin comprometer las generaciones futuras.

Por todo lo expuesto, la cuestión constitucional es la materia dirimente de la causa traída a vuestra consideración extraordinaria.

XI. RECURSO DE CASACIÓN.Que vengo a interponer Recurso Extraordinario de Casación fin de que V.E. aplique y efectúe la interpretación correcta de la regla que contiene el art. 41 y 43 de La Constitución Nacional y Leyes de Presupuestos Mínimos, anulando o revocando el fallo de la Alzada en cuanto a dejado de aplicar normativa expresa de la Ley General de Ambiente y ha abrogado la supremacía de los preceptos constitucionales ut supra referidos (art. 159, inciso 1 y 2 del C.P.C.).

I.- Supuestos del art. 159 del C.P.C El caso que se somete a casación encuadra en el inc. 1 del art. 159 del C.P.C en tanto se ha dejado de aplicar la norma que tiene vocación aplicativa de acuerdo a las circunstancias concretas de la causa, en contra de los intereses colectivos protegidos.

A- FALTA DE APLICACIÓN DE LA NORMA Las sentencias recaídas en autos (primera y segunda instancia), como actos jurisdiccionales que son, se apartan claramente de los requisitos establecidos por la Constitución Nacional en el Art. 41 y 43, no haciendo aplicación de los mismos.

32

“Artículo 41.- Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley...”.

“Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales”.

Tampoco

han

sido

valorados

los

mandatos

establecidos tanto por las Naciones Unidas como la OEA las cuales han reconocido el derecho al agua por resolución 64/292, “El Derecho Humano al Agua y el Saneamiento”, en 2010, y AG/RES. 2760 (XLII-O/12) “El Derecho Humano al Agua Potable y al Saneamiento”, respectivamente. Esta declaración ha sido reiterada en numerosos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, encuentros internacionales y nacionales.

Tampoco ha tenido en cuenta que nuestro país suscribió la “Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación en los Países Afectados por Sequía Grave o Desertificación, en particular en África”, adoptada en París, República Francesa, y la ratificó mediante la ley 24.701. En virtud de esa convención,

la Argentina debe otorgar prioridad a la lucha contra la

desertificación y a la mitigación de los efectos de la sequía; también asignar los recursos suficientes para hacerlo de acuerdo a sus capacidades y a las circunstancias, esto teniendo en cuenta las características de las zonas afectadas y la ubicación en una cuenca que hoy se encuentra en conflicto.

33

Así mismo no se ha aplicado el PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, “PROTOCOLO DE SAN SALVADOR”, Artículo 11. Derecho a un Medio Ambiente Sano 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos.

2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.

La CARTA DEMOCRÁTICA INTERAMERICANA que reconoce que un medio ambiente sano es indispensable para el desarrollo integral del ser humano, lo que contribuye a la democracia y la estabilidad política; Artículo 15 El ejercicio de la democracia facilita la preservación y el manejo adecuado del medio ambiente. Es esencial que los Estados del Hemisferio implementen políticas y estrategias de protección del medio ambiente, respetando los diversos tratados y convenciones, para lograr un desarrollo sostenible en beneficio de las futuras generaciones. Como puede apreciarse hay una violación directa del presente artículo, en cuanto la política fijada por la nación incluye la participación ciudadana en la toma de decisiones y el derecho a la información.

Establece Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en el PRINCIPIO 10: “El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”. Obviamente este principio ha sido violentado por la sentencia impugnada.

En relación al principio precautorio puede señalarse que ha sido recogido expresamente por el art. 4º, Ley 25.675 (Ley General del Ambiente), que estipula que "cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la 34

ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente".

Concretamente, no tuvo en cuenta que, de acuerdo con lo establecido en la ley 25.675, “(t)oda obra o actividad que, en el territorio de la Nación sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población, en forma significativa, estará sujeta a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental, previo a su ejecución” (art. 11).

Así mismo, es deber de las autoridades competentes “...emitir una declaración de impacto ambiental en la que se manifieste la aprobación o rechazo de los estudios presentados” (art. 12).

El acto de autoridad pública son las Resoluciones 789/17 y 813/17, dictadas por la Dirección de Protección Ambiental de la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial del Gobierno de la Provincia.

Los actos dictados por la administración son una amenaza al ambiente y la salud de la población, especialmente porque generan un riesgo real en la cuenca de los Ríos Salado y Atuel, con la posibilidad de enervar el conflicto ya existente con la Provincia de La Pampa, afectando un hábitat declarado Área Natural Protegida en Mendoza y La Pampa.

En este sentido cabe destacar el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia dijo que el caso, en su visión actual, involucra un problema ambiental; que existe un derecho al agua que debe superar el modelo dominial para ser ecocéntrico sistémico, sostuvo que el acceso al agua potable incide directamente sobre la vida y la salud de las personas, y es fundamental su protección para que la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su capacidad regenerativa y de resiliencia. También afirmó que la lucha contra la desertificación implica enfocarse en la oferta de agua, y no sólo en el derecho al agua como demanda, (La Pampa, Provincia de el Mendoza, Provincia de s/ uso de aguas).

Así mismo como acto nulo que se pretende solicito la aplicación específica de los efectos contenidos en la ley 3909 (art. 75 inc. E) y el consecuente efecto retroactivo que el mismo tiene, dejando las cosas en estado anterior a los actos impugnados por eta parte.

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El incumplimiento manifiesto de la legislación local (Ley 5961 de Preservación Ambiental de Mendoza, Decreto 437/93 que regula la Evaluación de Impacto Ambiental para la actividad hidrocarburífera y Decreto 170/08, complementario del anterior, entre otras normas locales) y nacional (Ley General del Ambiente 25.675, entre otras) que rige sobre los proyectos que se autorizaron mediante el acto administrativo cuestionado, sin fundamento legal alguno, tacha toda pretensión de validez que se quiera otorgar a las Resoluciones 789/17 y 813/17.

Establece el Decreto 437/93 en su artículo 3: “A los efectos de la presente reglamentación, el documento denominado Estudio Ambiental Previo (E.A.P.) del punto 1.2.1. y 1.2.2. de la norma nacional adoptada en el Art. 10 del presente, se lo entenderá como la Manifestación General del Impacto Ambiental, exigida por el Art. 29 de la Ley 5.961. Asimismo, la Autoridad de Aplicación, cuando las características de la obra o actividad lo hagan necesario, podrá requerir nuevos datos o precisiones, que se presentarán en un documento denominado Manifestación Específica de Impacto Ambiental”.

Como puede apreciarse es la misma normativa la que manda a realizar el ESTUDIO AMBIENTAL PREVIO, el cual no ha sido realizado, que la norma encausa dentro del concepto de manifestación general de impacto ambiental el cual no ha sido realizado. Obviamente dentro de este cauce legal, el resultado final inevitable es la Declaración General de Impacto Ambiental, que tampoco se concretó.

Así mismo tampoco se ha dado cumplimiento al Art. 6 que establece: “El Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vivienda dispondrá la convocatoria a Audiencia Pública en el plazo de quince días de recibido el E.A.P. o la Manifestación Específica de Impacto Ambiental, según corresponda, a las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, estatales o no, potencialmente afectadas por la realización del proyecto, en particular a los superficiarios y a las organizaciones no gubernamentales protectoras del ambiente. En dicha convocatoria se indicará el temario, el día y lugar de reunión mediante edictos publicados a cargo del interesado en el Boletín Oficial un diario de circulación general del lugar, pudiéndose asimismo fijar otro medio de publicación”.

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Así mismo hay una violación manifiesta de lo establecido en el art. 3 del Código Civil y Comercial el cual establece: “Artículo 3°.Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”. No se trata entonces de que toda sentencia deba estar fundada, sino de la exigencia de que tal fundamentación sea “razonable”. En el marco general y básico que estructura el título Preliminar, es decir, no solo en el contexto de lo expresado en los dos primeros articulados referidos a las fuentes del derecho, y a su aplicación e interpretación, sino en conformidad con lo que se dispone en los artículos que siguen, en los que se explicitan varios de los principios generales del derecho privado: la buena fe (art. 9° CCyC); el abuso del derecho (art. 10 CCyC); el abuso de posición dominante (art. 11 CCyC); entre otros.

El principio de razonabilidad es lo contrario a la arbitrariedad, por lo cual, fácil se advierte la importancia que tiene la obligación o el deber de que las sentencias sean razonable- mente fundadas.

Del artículo en análisis se puede observar una cuestión básica: fundar una sentencia y que esta fundamentación sea razonable es una manda legal indelegable. Se trata de un deber que emerge de un Estado constitucional convencional de derecho, en el que los jueces, como integrantes de uno de los poderes del Estado, dan cuenta a la sociedad de sus actos. En esta línea se encuentra la ley 26.856, que establece la publicación integra de acordadas y resoluciones de la Corte Suprema y los tribunales de Primera y Segunda instancia.

Como bien se sostiene en la doctrina y jurisprudencia nacional, existe un derecho a una sentencia motivada, cuya motivación debe ser razonable, adoptándose una necesaria visión sistémica de todo el ordenamiento jurídico nacional e internacional. En esta línea, y desde una mirada federal, cabe traer a colación lo expresado por el Superior tribunal de Justicia de Corrientes en un fallo de 2014: “El requisito constitucional y el natural principio de transparencia del Estado de Derecho que impone auto abastecer la motivación de las sentencias significa que no basta para la validez de los pronunciamientos jurisdiccionales que tengan fundamentos, sino que es menester que los fundamentos expuestos como decisivos estén a su vez fundados. Sin esta básica motivación no existe en puridad sentencia.

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Resulta así imprescindible que la sentencia explicite los argumentos de derecho o de hecho en los que funda sus conclusiones decisivas, ya que, cabe reiterar, la falta de esta argumentación básica de sus fundamentos decisivos priva a los justiciables del más elemental derecho de fiscalizar el proceso reflexivo del sentenciador. (...) A la par que posibilita el control social difuso sobre el ejercicio del poder por los jueces, ya que destinatarios de las resoluciones judiciales no son solamente las partes de un litigio dado sino también y fundamentalmente, el pueblo, Juez de los jueces”. (STJ Corrientes, “M., o. A. c/ F., A. M en representación de su hijo menor de edad s/alimentos”, 25/09/2014, en Revista Actualidad Jurídica. Familia y Niñez, n° 127, año X, noviembre, Córdoba, Nuevo Enfoque, 2014, p. 4062.).

Como surge de una clara lectura de autos, ni en primera ni en segunda instancia, ha sido emitida resolución que contenga un análisis sistemático y sistémico de las normas, siendo evidente la falta de aplicación de las normas en juego, así como los principios generales que generan obligaciones para los sentenciantes.

B- ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA NORMA Así mismo, hace una aplicación temeraria e imparcial, aplicando al caso la “sustracción de la materia”, “caso abstracto” o “moot case”, aplicando jurisprudencia totalmente improcedente e inaplicable al caso y a la materia.

Ahora bien pasaremos a detallar los artículos en los que se basa la sentencia: 1- En el mismo sentido: “Ello así, y aun cuando reconozco la importancia del tema y el rol activo que le cabe al Juez en este tipo de procesos, no advierto razones suficientes para dudar de la posición asumida por la Provincia y por tanto propondré confirmar lo resuelto (arts. 41 y cc C.P.C.)”.

En este considerando entendemos que es errónea la aplicación de la norma, ya que dicha norma se refiere al interés para el ejercicio de las acciones, recordemos aquí que el Gobierno de la Provincia de Mendoza es el Demandado en el presente amparo, no habiendo una lógica construcción por parte del juzgador en este aspecto.

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Es en los temas ambientales donde el Juez debe dejar de lado los andamiajes del viejo derecho, para manejar de manera trasversal el derecho, tomando los principios del derecho ambiental como elementos ilustradores de la solución a la cual debe llegar.

Es imposible que el Juez, debido a la especial relevancia de los derechos en juego, e indisponibles, que entienda que los actos del Estado tengan legitimidad en sí mismos, sin indagar a fondo la verdadera trama de la cuestión debatida, y peor aún, reconoce que es la mera “posición asumida” por el Gobierno de la Provincia.

Llama la atención de sobre manera la parcialidad del Juez para dejar de aplicar los derechos ambientales y proceder a guiarse por construcciones carente de sentido.

2)- “...Que por lo demás, el resto de quejas elevadas por el recurrente atienden a cuestiones formales, en otros casos exceden el objeto del presente y no son suficientes para modificar lo resuelto (art. 137 del C.P.C.)”.

No son cuestiones menores los motivos expuestos en la expresión de agravios presentado oportunamente, los mismos son la denuncia de circunstancias graves que ocurrieron tanto en el proceso administrativo, así como en la audiencia final y en los considerandos y resolutivo de la sentencia apelada.

Todas son denuncias de carácter fundamental, no meros reclamos, todas y cada una de las consideraciones expresadas son en pos de la protección de intereses colectivos.

Por otro lado, incluso si la situación de hecho fuera como los dichos de las demandadas han inducido a creer a la a quo, la abstracción no es aplicable a las circunstancias de autos, donde se intenta prevenir daños al ambiente.

No podemos olvidar la falta de tratamiento específico de los 12 agravios oportunamente referenciados y que no han sido tratados ni siquiera someramente. ¿La nulidad del acta de fs. 188? ¿La tutela judicial efectiva? ¿Los tratados internacionales?

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Nada de esto fue tratado, y aparentemente todo esto no es suficiente para modificar lo resuelto en primera instancia.

3)- “...En efecto, todos los cuestionamientos vinculados a la falta de cumplimiento de normas procesales ya sea la notificación de audiencia o contenido de la resolución no son trascendentes ya que en el ámbito del proceso de amparo la notificación de las fechas de audiencia de ningún modo permite se llegue a su firmeza (arts. 23 y cc LA) lo cual va unido a la posibilidad limitada de interponer recursos (art. 22 LA)”.

Al respecto ha dicho la Corte Suprema: “En tal contexto, no puede desconocerse que en asuntos concernientes a la tutela del daño ambiental, las reglas procesales deben ser interpretadas con un criterio amplio que, sin trascender el límite de su propia lógica, ponga el acento en su carácter meramente instrumental de medio a fin, que en esos casos se presenta una revalorización de las atribuciones del tribunal al contar con poderes que exceden la tradicional versión del juez espectador (Fallos: 329:3493)” “Que, asimismo, es importante señalar que en cuestiones de medio ambiente, cuando se persigue la tutela del bien colectivo, tiene prioridad absoluta la prevención del daño futuro (Fallos: 329:2316). En ese sentido, la realización de un estudio de impacto ambiental previo al inicio de las actividades no significa una decisión prohibitiva del emprendimiento en cuestión, sino antes bien una instancia de análisis reflexivo, realizado sobre bases científicas y con participación ciudadana, “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Martínez, Sergio Raúl c/ Agua Rica LLC Suc. Argentina y su propietaria Yamana Gold Inc. y otros s/ acción de amparo”, CSJN. 4- Continuando con los considerandos: “Siendo así, las quejas referidas a las formas no tienen trascendencia suficiente para conmover lo resuelto, lo cual de ningún modo implica se coincida con alguna de las decisiones tomadas a lo largo de la causa, en particular lo atinente a la presentación de los terceros (art. 94 C.P.C.)” Llama poderosamente la atención, que no duda de lo que manifiesta la Provincia de Mendoza, éste sería el caso en que un delincuente comete un delito y confiesa, ahora bien entendemos que la Justicia debe investigar 40

el hecho o circunstancia y las consecuencias del ilícito, más aún cuando de un análisis de la causa surge claramente la ilegalidad del acto administrativo y las irregularidades que se cometieron en todo el proceso y los derechos que se encuentran violentados son, per se, indisponibles.

Debe analizar la Excma. Corte, qué legitimidad tiene el proceso, qué norma cumplió o dejó de cumplir el Estado y sobre todo determinar las consecuencias que tiene un acto irregular, que sigue produciendo efectos.

Que actualmente es un requisito ineludible para el Estado la aplicación de los principios de política ambiental fijados oportunamente en la Constitución Nacional y en la Ley Provincial N° 5.961, entre los que figura el uso y aprovechamiento de los recursos naturales dentro del marco del desarrollo sustentable, a fin de garantizar a nuestras generaciones futuras su goce, aprovechamiento y disfrute. Que la Conferencia Internacional sobre Agua y Medio Ambiente de Dublín, 1992, ha puesto un especial énfasis en la protección de los recursos hídricos, calidad del agua y ecosistemas acuáticos, emitiendo una serie de medidas preventivas y de protección destinadas a los países miembros la Conferencia, entre ellos, a la Argentina. Que dentro de ese marco normativo y siguiendo los lineamientos de Dublín, la Ley N° 6.044 impone obligaciones tales como la de procurar el aprovechamiento integral, racional y eficiente, dentro del marco del desarrollo sustentable, del recurso hídrico. Asimismo establece claramente que todo vertido o vuelco de sustancias a los cuerpos receptores deberá contar con el pertinente tratamiento, a fin de evitar la degradación de las aguas.

Ley 5961: art.5: “ c) El ordenamiento normativo provincial y municipal y los actos administrativos deberán ser aplicados con criterio ambientalista, conforme con los fines y objetivos de la presente ley; d) los organismos públicos deberán utilizar un enfoque científico inter y multidisciplinario al desarrollar actividades que, directa o indirectamente, puedan impactar al medio ambiente; e) los habitantes de la provincia de Mendoza tienen derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”.

Así mismo establece: “d) Contaminación Ambiental: el agregado de materiales y de energía residuales al entorno o cuando estos, por su sola presencia o actividad, provocan directa o indirectamente una pérdida reversible o 41

irreversible de la condición normal de los ecosistemas y de sus componentes en general, traducida en consecuencias sanitarias, estéticas, recreacionales y ecológicas negativas e indeseables”. Cuando menos es indeseable que 2 millones de litros de agua con sustancias químicas sea inyectado en la Tierra y que esas mismas aguas, puedan llegar a contaminar acuíferos subterráneos. Pero para los Jueces de primer y segunda instancia, no parece ser así.

Por último debemos agregar que no está probado en el expediente que no se haya producido daño ambiental, solo sabemos que se han llevado cabo operaciones de Fracking (o Estimulación Hidráulica, que suena más suave a los oídos), y que se han inyectado 2 millones de litros de agua con sustancias tóxicas bajo la tierra, hecho que generó la salida de hidrocarburos hacia la superficie, los cuales actualmente siguen saliendo.

II.- La finalidad específica.

Se persigue sea casada la resolución en cuanto considera que se rechaza el recurso de apelación interpuesto por la FEDERACIÓN en contra la sentencia de primera instancia y se declare la nulidad de las resoluciones que autorizaron las operaciones de Fracking y se proceda al cierre de los pozos autorizados ilegalmente, los cuales se encuentran activos al día de la fecha y en producción.

Esto en concordancia con la Ley Provincial N° 5961 (B.O. 25.02.1993), de Preservación del Ambiente, en su artículo 19 establece: “La reposición de las cosas al estado anterior tendrá lugar siempre que sea posible reparar en especie al menoscabo. En particular, consistirá en la adopción de las medidas idóneas para recomponer el equilibrio de los valores ecológicos y otros bienes comunes a la colectividad perjudicada”.

Que se declare inconstitucional, nula e inaplicable la Resolución No. 789 de la Dirección de Protección Ambiental (en adelante DPA) de la provincia, que fue publicada en el Boletín Oficial el día 31 de julio de 2017.

Y también a fin que se declare inconstitucional, nula e inaplicable la Resolución No. 813 de la Dirección de Protección Ambiental de la provincia (en adelante, la DPA), que fue publicada en el Boletín Oficial el día 31 de julio de 2017.

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III.-

La

norma

de

aplicación

y

su

correcta

interpretación.

La resolución impugnada desvirtúa los principios generales del derecho ambiental y no tiene en cuenta las consecuencias del acto que se pretende anular los que al día de la fecha siguen produciendo efectos jurídicos.

La reforma constitucional de 1994 (art.41) incorporó el derecho del ser humano a un ambiente sano, equilibrado, apto para su desarrollo y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de generaciones futuras y que existe el deber de preservarlo.

El Art. 41 2do párrafo de la CN dice que las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y de la diversidad biológica y a la información ambiental. Información esta no brindada a la sociedad, ya que ha autorizado operaciones de envergadura y no ha dado a conocer esto a la sociedad.

Importante en este punto resulta la falta de información brindada y sobre todo teniendo en cuenta las manifestaciones vertidas por los trabajadores en la audiencia, los cuales manifestaron estar trabajando en el lugar hace muchos meses, preparando el pozo para adaptarlo a la nueva modalidad.

No siendo esta una mera adecuación de estructura como se pretende hacer creer.

Hay un ocultamiento total de información, ya sea a las comunidades originarias, ya sea al pueblo de Mendoza, ciudadanos que no han podido manifestarse a favor o en contra. En todo caso debe entenderse que el sistema democrático en el que estamos insertos establece que es el pueblo quien gobierna a través de sus representantes, conforme lo establece el art. 22 de la Constitución Nacional, ahora bien, ¿es el pueblo quien debe decidir qué hacer con sus recursos naturales (mediante la participación en audiencias públicas) o es el Poder Ejecutivo quien corta el bacalao? ¿Lo decide autoritariamente? No puede consagrarse el avasallamiento del orden republicano de gobierno permitiendo que una resolución de un órgano provincial de tercera clase derogue una ley de presupuestos mínimos; o que un decreto se pretenda superior a la Constitución Nacional. Esta subversión del orden legal es justamente lo que se pide que remedie casando la sentencia.

43

Debemos lograr el consenso en este tipo de proyectos, sin él se vuelven a cometer en los mismos errores del pasado. Porque, como se dijo antes, este no es un amparo común en el que se defienden derechos individuales; este es un amparo ambiental en el que se pide la protección de intereses difusos ejerciendo una acción de clase, que bajo ninguna interpretación torcida de la norma se puede pretender declarar moot case.

Las resoluciones impugnadas desconocen y avanzan sobre este principio constitucional, poniendo en serio riesgo la preservación de distintos recursos naturales (principalmente el agua) amenazados cuyo daño podría ser quizás recompuesto económicamente, pero jamás en términos reales; lo que significa comprometer las necesidades de las generaciones futuras, es decir, vulnerar otro derecho constitucional.

La interpretación regular de una norma jurídica implica que ésta sea conforme al caso concreto y la solución no puede ejercerse en forma abusiva. El derecho, como herramienta de la sociedad, significa brindar soluciones que de ninguna manera pueden dejar de lado valores que él mismo defiende. La no aplicación lineal del derecho, en oposición a fundamentos y principios esenciales, no pueden implicar en ningún caso “seguridad jurídica”, sino una irrazonable “desprotección jurídica”.

El deber de preservación del medio ambiente para las futuras generaciones establecido en la Constitución Nacional se basa en los principios de prevención y precaución, y obliga a todos los ciudadanos y autoridades. Expte.: 99387 - POLIPETROL S.A. C/DPTO. GRAL. DE IRRIGACION S/A.P.A. Fecha: 07/03/2013 - SENTENCIA. Tribunal: SUPREMA CORTE - SALA N° 2. Magistrado/s: SALVINI-BÖHMADARO. Ubicación: LS448-244.

Jurídicamente la evaluación de impacto ambiental es un procedimiento cuyo producto final, es la declaración de impacto ambiental, la cual es un acto administrativo que encierra complejidad y cuyo objeto es determinar, mediante un procedimiento específico, la viabilidad ambiental de un proyecto público o privado. Expte.: 89169 - DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION C/ 44

MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ S/ CONFLICTO DE COMPETENCIA. Fecha: 04/11/2009 - CORTE EN PLENO Tribunal: SUPREMA CORTE - SALA N° 1 Magistrado/s: KEMELMAJER- BÖHM- PEREZ HUALDE- LLORENTE- SALVINI- ROMANO- NANCLARES Ubicación: LS406-243.

IV.- La errónea interpretación y su incidencia en la Sentencia.

El hecho fundamental aquí es que no se ha aplicado el derecho de fondo, es decir no se han interpretado ni aplicado norma alguna de fondo y la norma procesal aplicada, ha sido interpretada de manera errónea y que más podemos decir de la Jurisprudencia aplicada la cual, ni siquiera tiene las características de un caso ambiental.

En el derecho administrativo la nulidad deriva de la imposibilidad del acto de integrarse en un ordenamiento jurídico dado, de su violación objetiva de principios jurídicos, antes que de un elemento suyo viciado o faltante.

Las nulidades administrativas no dependen de cuál elemento del acto está viciado, sino de la importancia de la infracción al orden jurídico. (Saborio Valverde, Rodolfo, Eficacia e invalidez del acto administrativo, San José, SEINJUSA, 1994, 2ª ed., p. 20 y nota 13).

Ahora bien, ¿cuáles son las consecuencias jurídicas concretas que determinados hechos deben acarrear según el orden jurídico?

Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación “La declaración de nulidad vuelve las cosas al estado en que se encontraban antes de dictarse el decreto objetado”. (CSJN, Los Lagos S.A., 1941, JA, 75: 921, 926, 2a columna).

Como así también, que: «las nulidades absolutas no son susceptibles de prescripción. Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por faltas de formas sustanciales, no puede 45

subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original» (conf. Fallos: 179: 278).”

Según surge del caso Pustelnik, en estos actos el vicio a veces se caracteriza no sólo por su gravedad sino también por su carácter evidente o manifiesto, con lo cual el acto carece también, por lo tanto, de presunción de legitimidad.

Así mismo lo manifiesto o no del vicio no puede per se resultar tipificante del grado de nulidad, en el caso es tan grosera la nulidad de todo el proceso y del acto administrativo que roza la inexistencia.

Resumiendo, creemos que lo más que puede decirse es que en general los vicios determinan las consecuencias que a continuación se expresan, conforme a un criterio cualitativo, de práctica jurisprudencial y política jurídica: a menor entidad del vicio, el acto puede tanto ser válido como anulable; si el vicio es grave o muy grave el acto será nulo y sólo en casos de grosera violación del derecho o falta de seriedad, inexistente. En caso de duda, se está por el vicio y la consecuencia menor.

Un deber jurídico determinado que debe cumplirse en la emisión del acto administrativo, en el caso de autos llevar adelante una EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL, la existencia y la medida de la sanción para su violación no necesitan ser declarados especialmente por otra norma, desde que dicha existencia y dicha medida están comprendidos en la existencia y medida del deber mismo. (VER Conf. Suprema Corte de Mendoza, Buschman Garat, JA, 1968-I, 765; Sundfeld, Carlos Ari, Acto administrativo inválido, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1990, p. 25).

El comisario de Gobierno Lasry en el caso Baillet del Consejo de Estado de Francia, señaló en 1956 que si la jurisprudencia admitiera la 46

validez de decisiones formadas sin cumplir determinadas reglas de forma y de procedimiento, estaría animando a la administración a obrar de ese modo, obviamente en desmedro de la función garantista y protectora para los particulares de aquellos recaudos. (Ver y comparar Hostiou, René, Procédure et formes de l’acte administratif unilateral en droit administratif français, París, LGDJ, 1975, p. 240 y nota 11).

Es paradojal, en efecto, que después de quedar establecidos en la norma, con sólido fundamento, los recaudos que debe cumplir la administración para emitir un acto válido, la justicia resuelva que puede incumplirlos, lisa y llanamente, sin que el vicio resultante sea insanable. Está claro que esto es una reprochable decisión de política jurídica.

XII.- LOS CONSIDERANDOS DE LA SENTENCIA Y SU CRÍTICA A LA LUZ DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS.“Lo cierto es que el informe elaborado por la Dirección General de Irrigación así como los dichos de la demandada y Fiscalía de Estado, el proceso se habría cumplido en forma casi simultánea con la interposición del presente”.

1- “Ello así, si bien podrían o no quedar situaciones pendientes respecto a los efectos que la estimulación hídrica pudo tener en el medio ambiente, el objeto de la presente se encuentra concluido”.

En este considerando en donde comete un yerro insuperable la Cámara de Apelaciones, en cuanto no afirma con claridad manifiesta y tampoco está probado, qué efectos puede tener la fractura hidráulica. ¿Cuáles son esas consecuencias no contempladas?: millones de litros de agua: las cantidades varían entre 7 y 20 millones por proceso de fractura, cuantiosas cantidades de peligrosos químicos, muchos de los cuales quedan en el subsuelo (70% aprox.) desconociéndose con precisión cuál puede ser su destino, del agua de retorno (también denominado flowback) que regresa a superficie solo una parte es recuperado, mientras el resto se envía junto a residuos 47

líquidos nuevamente a subsuelo en pozos sumideros receptores que alojan lo inyectado en profundidades que van desde 1000 a 2000 metros exponiendo a acuíferos, miles de toneladas de arena de sílice por cada proceso de fractura. Esta arena al ser inhalada puede generar silicosis, una enfermedad que habitualmente es caracterizada como laboral como a los pobladores de la zona y mayor superficie de incidencia que la extracción convencional.

La fractura hidráulica es una técnica experimental, algunos de los principales componente del proceso de la fractura hidráulica -incluso el paisaje geológico subterráneo- simplemente no se pueden controlar. A pesar del monitoreo que se hace en superficie para controlar la evolución de las fracturas, no se puede evitar que algunas de ellas alcancen zonas porosas y permeables, por fuera de la formación a fracturar. No se pueden evitar las filtraciones de agua y químicos que recorren las cañerías o cementaciones defectuosas, flujos que corren a altísimos niveles de presión. Como consecuencia, tanto los fluidos de fractura como los hidrocarburos de formación pueden comunicarse con las capas de agua dulce o incluso con la superficie.

Existe un principio precautorio recogido en la Declaración de Río que establece que si existe el peligro de un daño grave o irreversible, la ausencia de certeza científica no deberá impedir o demorar las medidas para proteger el ambiente de una posible degradación del medio ambiente.

Respecto de la jurisprudencia en la cual fundamenta la sentencia debemos destacar: La cámara cita el fallo: “SCJM 92151 - CAIRONE CANALE ELSA CECILIA C/ DIR. GRAL. DE ESCUELAS S/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA. LS423-247”, dicho fallo se refiere a que Sra. Elsa Cecilia Cairone Canale, interpone acción procesal administrativa contra la Dirección General de Escuelas, pretendiendo la anulación de la Resolución N° 3079/07 dictada por la Directora General de Escuelas de fecha 7.12.07, que le aplica una sanción de cesantía.

Asimismo, solicita se ordene el reintegro a sus funciones laborales.

48

A

priori podemos observar

lo siguiente: La

jurisprudencia aplicada se refiere a un caso que no tiene las características de un caso ambiental. Así mismo la actora fallece en el proceso. Entonces debido al fallecimiento de la actora, la Corte declara al mismo caso abstracto.

Ahora bien, al parecer en el presente HA MUERTO EL AMBIENTE, si ha muerto, por lo cual deben ser condenados en costas todos los que pretenden protegerlo, ya que el Poder Ejecutivo ha articulado todos sus mecanismos para dejar al muerto, bien sepultado.

Es que el ambiente que se encuentra debajo de nuestras narices, no pretende protección alguna, como no se ve, no se impacta.

Importante resulta destacar que este MUERTO contiene un líquido que puede venderse, razón por la cual, debe permitirse que ya que ilegalmente matamos al ambiente, legalmente podamos reiterar todo lo que queda de él.

Continúa diciendo el fallo: “Tengo en cuenta que si bien el señor Fiscal de Cámara invoca que se ha resuelto la presente sin rendir toda la prueba ofrecida, lo cierto es que lo fundamental es que el procedimiento previsto en las resoluciones cuya nulidad se solicita fue efectuado”.

En este sentido, podemos observar una amañada, arbitraria y carente de ética ambiental, y sobre todo sin considerar que el acto administrativo impugnado produce consecuencias al día de la fecha, acto de debe ser anulado con efecto retroactivo.

“Esta situación no ha sido tenida en cuenta por el amparista quién solo se refiere al acta de fs. 201 sin analizar todo el informe de fs.

199. Ello así y aun teniendo en cuenta el principio precautorio que rige en materia ambiental, no se advierte que el objeto de la presente pueda hoy tener algún efecto práctico ya que – bien o mal- el proceso se cumplió y la Provincia se comprometió a 49

no

emitir autorizaciones de estimulación hidráulica hasta tanto se regule la

actividad”.

No hay consideración más errónea ni carente de sentido como la anterior, es tan agraviante que intente llevar al caso ambiental, hacia las consecuencias de la primer operación realizada, cuando fácticamente, en el lugar las operaciones de extracción se continúan realizado, por ende el acto administrativo inicial, sigue produciendo efectos jurídicos y ambientales.

Ahora bien cuando manifiesta que el proceso se cumplió bien o mal, ¿qué sugiere? ¿Que si uno contamina con autorización administrativa, el Juez no debe intervenir porque ya contaminó y no pudimos descubrirlo con anterioridad?

Debe tenerse en cuenta la vetustez del sistema de amparo en la provincia de Mendoza, sistema que debido a las formalidades, permite una violación del ambiente de manera flagrante, continua, con demoras, vistas y pérdidas de expediente, denotan un fracaso manifiesto en la protección del ambiente.

“Ello así, y aun cuando reconozco la importancia del tema y el rol activo que le cabe al Juez en este tipo de procesos, no advierto razones suficientes para dudar de la posición asumida por la Provincia y por tanto propondré confirmar lo resuelto (arts. 41 y cc C.P.C.)”.

Seguramente conoce la importancia del sistema, pero la aplicación del mismo brilla por su ausencia, ausente se encuentran las normas ambientales, los principios, los tratados internacionales y las legislación administrativa.

Como un detalle importante, no duda de la posición asumida por la Provincia, posición que no es protectora del ambiente, como hemos mencionado en todo el proceso, sino solo se limitó a suspender sus autorizaciones, pero no a cancelarlas.

50

Si la lógica guiara el razonamiento del sentenciante, se hubiera declarado la nulidad del acto con todos los efectos que el mismo conlleva.

Finalmente nombra el art. 41 del CPC, el cual se refiere al interés “Que por lo demás, el resto de quejas elevadas por el recurrente atienden a cuestiones formales, en otros casos exceden el objeto del presente y no son suficientes para modificar lo resuelto (art. 137 del C.P.C.)”.

Entendemos

en

este

punto

que

las

quejas

manifestadas a través de la expresión de agravios, son más que suficientes y esto no es una mera discordancia, sino que hay envuelta en ella una clara violación del derecho de defensa, cuando no se notificó con el debido tiempo la audiencia, cuando se le dio participación a un sector minoritario de un problema del cual debe resolver toda la sociedad, de la cual se dejó constancia y se denunció a los medios.

No podemos olvidar la nota dada por la Magistrada de Primera Instancia a los medios de comunicación cuando manifestó luego de la sentencia, que se había violado el derecho a la información, hechos públicos y notorios.

“En efecto, todos los cuestionamientos vinculados a la falta de cumplimiento de normas procesales ya sea la notificación de audiencia o contenido de la resolución no son trascendentes ya que en el ámbito del proceso de amparo la notificación de las fechas de audiencia de ningún modo permite se llegue a su firmeza (arts. 23 y cc LA) lo cual va unido a la posibilidad limitada de interponer recursos (art. 22 LA)”.

Los agravios producidos en este sentido son insalvables, la trascendencia que tienen las decisiones como las que se impugnan ponen en peligro el sistema de normas de protección ambiental.

Ha hecho prevalecer una normativa antigua, dejando de lado nuevos derechos amparados luego de la reforma del año 1994, en este punto 51

se ha violado el principio de progresividad y de no regresión volviendo a una instancia anterior a la reforma constitucional.

“Siendo así, las quejas referidas a las formas no tienen trascendencia suficiente para conmover lo resuelto, lo cual de ningún modo implica se coincida con alguna de las decisiones tomadas a lo largo de la causa, en particular lo atinente a la presentación de los terceros (art. 94 C.P.C.)”. “...Lo más relevante es que en el marco de la vía intentada, teniendo en cuenta el objeto propuesto no se advierte que rendir la prueba pendiente pueda modificar el carácter abstracto de la pretensión toda vez que el informe adjunto y la Provincia admiten que se efectuó el procedimiento aquí objetado por lo que, en todo caso, el resto de las cuestiones tendientes a verificar sus efectos deberían -eventualmente - ventilarse en otro proceso. Así voto...”

La Corte Suprema ha señalado la necesidad de que “exista una plena conformidad entre lo pretendido y resistido por un lado, y lo sentenciado por el otro. Toda sentencia debe contener una rigurosa adecuación a los sujetos, objeto y causa que individualizan la pretensión y la oposición” (CSJN, 6/9/77, “Suarez c/ Urquiza”, 30/8/84

“Bromaq c/ Robles”, 10/7/75, “Escofet,

Francisco c/ Dirección Nacional de Vialidad”)” (Confr. Beatriz E. Ferdman - Andrea M. Tello. “El principio de congruencia judicial y los hechos relevantes del caso”. Publicado en la revista La Causa Laboral) (todos los destacados me pertenecen)”.

Dicha contravención al orden público procesal local, nacional y convencional (art. 25 CPM y 18 CN y 8°, inc. 1°, CADH) impone al juez rogado el deber de rehusar el cumplimiento de la medida que encarna dicha infracción mayor.

Así mismo debemos destacar la falta de acierto en la aplicación de la norma Ética del fallo cuestionado, en cuanto no ha realizado un correcta valoración entre las normas y los valores morales y ambientales que deben tenerse en cuenta a la hora de tomar decisiones en conflictos ambientales, aplicando normas carentes de sentido en detrimento de los valores ambientales.

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Ricardo Lorenzetti, nos habla de la ética ambiental y de los valores. Y del conflicto moral, enseña que “la tutela del ambiente requiere de decisiones complejas en el plano de los valores. El paradigma ambiental influye en este campo mediante el señalamiento de directivas éticas y morales”. Y más adelante apunta que, “el paradigma ambiental es “valorista”, es decir establece una orientación a la razón técnica. Y concluye con la siguiente reflexión: “En la actualidad pueden observarse fronteras en campos como la genética, la energía nuclear y el ambiente, en los que se diseñan fuertes límites basados en valores”. También manifiesta que, “la existencia de un valor permite señalar una finalidad a la acción desorientada y puede suministrar un instrumento para apreciar el contenido apropiado o desacertado de las acciones. “En otros casos el valor expresa un juicio comparativo” (compara un valor con otro, mediante “juicios de preferencia o equivalencia”), “es en este aspecto que los “valores ambientales” comienzan a ejercer una función, porque pretenden ser comparados con otros valores y tener prioridad”.

En tal sentido también puede señalarse la falta de aplicación de la exigencia traída por las leyes de presupuestos mínimos en relación a la necesidad de la audiencia pública. La Ley General del Ambiente Nª 25675 en su art.

20 establece la audiencia pública como instancia obligatoria para la autorización de aquellas actividades que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente. ¿Realizar operaciones de fractura hidráulica sin aviso ni control son actividades inocuas para el ambiente? ¿Hacer fracking a espaldas de los ciudadanos sin publicar el decreto o resolución que lo autoriza antes de proceder no constituye un sospechoso incumplimiento de las normas citadas?

XIII.- CONSIDERACIONES FINALES: El principio de progresividad tiene sustento en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ya que este contempla la obligación de los Estados Partes de lograr el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales.

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Robert Alexy, desarrollando, por lo demás, algo que ya estaba presente en Dworkin, ha escrito que ‘el punto decisivo para la distinción entre reglas y principios, es que los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades fácticas sino también de las posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través de principios y reglas que juegan en sentido contrario. En cambio, las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esta medida, pueden siempre ser solo cumplidas o incumplidas. Si una regla es válida entonces hacer precisamente lo que ordena, ni más ni menos’” (Alexy, 1993, pp. 143-4).

Ahora se indicará cuál es el significado que ha atribuido el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la jurisprudencia constitucional y la doctrina a dicho principio; qué otros significados jurídicos tiene el principio de progresividad y cuál es el papel del principio de progresividad y no regresividad de los derechos constitucionales en un Estado constitucional, social, democrático y ambiental de Derecho.

El principio de progresividad tiene sustento en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ya que este contempla la obligación de los Estados Partes de lograr el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales. El artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –PIDESC– de 16 de diciembre de 1966, establece: “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

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La expresión “progresiva efectividad” se usa con frecuencia para describir la intención de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo.

A su vez el artículo 11.1. del PIDESC establece que “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia...”.

En la directriz No. 9 de Maastricht se estableció que el principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, estipulado en el artículo 2 del PIDESC, no debe ser utilizado como pretexto para su incumplimiento, y que se debe garantizar los niveles mínimos esenciales de cada uno de los derechos si no se cuenta con todos los recursos para atender a estos derechos” Las Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, según dicho documento son violaciones de dichos derechos, la derogación o suspensión de la legislación necesaria para el goce continuo de uno de esos derechos; la adopción de legislación o de políticas manifiestamente incompatibles con obligaciones legales preexistentes relativas a esos derechos, salvo que su propósito y efecto sean el de aumentar la igualdad y mejorar la realización del mismo tipo de derechos; y la adopción de cualquier medida deliberadamente regresiva que reduzca el alcance en el que se garantiza el derecho .

El Estado de Derecho establece la limitación del poder político ejercido por los gobernantes, el que debe estar sometido al ordenamiento jurídico en aras de proteger los derechos y libertades de las personas.

Ahora bien el Estado Ambiental de Derecho hace referencia a que las autoridades y las personas están obligadas a proteger el ambiente y garantizar su sostenibilidad, al igual que el gozar de un ambiente sano es 55

un derecho de toda persona, siendo la protección al medioambiente es un principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación.

En el caso de los magistrados de diferentes países que se reunieron en el Congreso Mundial de Justicia, Gobernabilidad y Derecho para la Sustentabilidad –en la Corte Suprema de Justicia de Río de Janeiro entre los días 17 y 20 de junio de 2012– también se presentó un documento en el que se afirma – dentro del apartado dedicado a los principios para el avance y promoción de la justicia, gobernanza y el derecho para la sustentabilidad ambiental– que “reconocemos que las leyes ambientales y las políticas adoptadas para alcanzar estos objetivos

no

deben

ser

regresivos,

(http://inece.org/2012/06/27/world_congress_declaration/).

El documento fue el resultado de la primera reunión mundial entre más de 200 Presidentes de Tribunales Superiores, Fiscales, Auditores y otros representantes de las jurisdicciones.

Un recorrido por estos documentos permite visualizar cómo el principio comienza a ser considerado dentro del campo jurídico, lo que ha tenido algunas implicancias dentro del ámbito nacional, en el que se empiezan a identificar casos en los que de manera expresa se alude al principio de no regresión.

Argentina se encuentra dentro del grupo de países en que se detectan estas primeras aplicaciones explícitas del principio, (Salvo las excepciones provinciales).

En Argentina: el primer caso se trata de una normativa sobre agrotóxicos que se debatió y sancionó en la localidad de Villa Mercedes, San Luis, como Ordenanza Nº 442/2012 sobre Reglamentación y regulación sobre utilización, manipulación y uso de productos agroquímicos dentro del ejido municipal. La citada ordenanza cuenta con una extensa serie de fundamentos dentro de los cuales se estima: “Que a contrario sensu, recientemente se ha avanzado en la definición internacional del Principio de No Regresión el que se sostiene que la normativa y la jurisprudencia ambiental no deberían ser revisadas si esto implicare ir hacia atrás respecto a los niveles de protección alcanzados con anterioridad. Que el 56

principio de no regresión, tiene como finalidad evitar la supresión normativa o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios que no logren demostrar ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, ya que en muchas ocasiones, dichas regresiones pueden llegar a tener como consecuencias daños ambientales irreversibles o de difícil reparación”.

Por su parte, dentro del ámbito judicial se lo incorpora dentro de las líneas argumentales de una de las sentencias de ejecución de la causa “Mendoza, Beatriz y otros v. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios” que tramitaba por ante el Juzgado Federal de Quilmes hasta noviembre de 2012, que poseía a su cargo la ejecución de la sentencia, uno de los expedientes conexos a la misma, caratulado “Acumar s/limpieza de márgenes del río” (Expediente Nro17/09), reconoce este principio.

La progresividad implica que el esfuerzo hecho por el Estado en cuanto a la protección del ambiente no puede disminuir, sino que debe ser cada vez mayor. Néstor Cafferatta nos recuerda que en nuestra doctrina se destaca que este principio responde a las ideas de temporalidad, de involucramiento paulatino, de concientización y de adaptación (Cafferatta, Néstor, en “Ley 25675 General del Ambiente comentada, interpretada y concordada”, DJ 2002-3-1133).

El principio de NO REGRESIÓN tiene como objeto evitar la supresión de acciones de hecho y/o de derecho, o la reducción de sus exigencias a la luz de intereses contrarios que no logren demostrar ser jurídicamente superiores al interés público ambiental; ya que en algunas ocasiones, dichas regresiones pueden llegar a producir como consecuencia daños ambientales irreversibles o de difícil reparación.

El acápite 97 de la resolución Sommet de la Terre Río +20, del 29-09-12 sobre la “Elaboración de la posición de la Unión Europea en perspectiva de la Conferencia de Naciones Unidas para el Desarrollo Durable” donde se señala: “…demanda que el principio de no regresión sea reconocido en el contexto de la protección del medio ambiente y de los derechos fundamentales…”. A su vez, entre las recomendaciones resultantes de la 3ra. Reunión Mundial de Juristas y 57

Asociaciones de Derecho Ambiental (Limoges -Francia), la primera de ellas estipula: la necesidad de concretar el principio de no regresión en el derecho ambiental (Cit.: “El principio de no regresión del derecho ambiental en el camino de la Conferencia de Río +20” por Gonzalo Sozzo, en Número especial de Jurisprudencia Argentina, Número especial 2011 - IV, 28-12-2011).

Entonces, existiendo normativa necesaria, que establece la obligatoriedad del acceso a la información, la participación ciudadana, la obligatoriedad de la audiencia pública y existiendo notorias irregularidades en un procedimiento administrativo, debemos preguntarnos, por qué razón o motivo no se realizó lo que manda la ley, cumpliendo los standards de protección adecuados y si esa circunstancia, es violatoria de derechos, en pos de obtener beneficios actuales para trasladar las consecuencias negativas de una actividad contaminante a la futuras generaciones; si en pos de la celeridad de un procedimiento administrativo, que tiene por fin nada más que obtener una ganancia actual, podemos privar al futuro de condiciones ecológicas de mínima sustentabilidad. Debemos preguntarnos si el nivel de derechos normativamente otorgados, es inferior al otorgado por las resoluciones atacadas. Son regresivas entonces, las disposiciones normativas (Resoluciones 789/17 y 813/17 de la DPA) ya que implican un retroceso en la extensión concedida a un derecho y además porque llevan adelante políticas que implican un retroceso en los resultados, medibles a través de indicadores o referentes empíricos.

En este sentido entiende esta parte que hay una violación manifiesta del principio de progresividad, retrocediendo todo el aparato administrativo en contra de la participación ciudadana y la protección ambiental.

XIV.- SUSPENSIÓN DE PROCEDIMIENTOS.Dada la gravedad y seriedad de la cuestión planteada, y a fin de evitar la producción de daños irreparables, solicito a V.E. que, intertanto tramita la instancia extraordinaria, se disponga la suspensión y cierre provisorio de los Pozos Petroleros en cuestión, debiendo comunicarse en la forma de estilo al Demandado.

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XV.- RESERVA DEL CASO FEDERAL Y DE LA CUESTIÓN FEDERAL DE TRASCENDENCIA.En el hipotético e improbable caso de que no se hiciera lugar a los recursos interpuestos, vengo a hacer expresa reserva del caso federal por la violación de los principios de legalidad, razonabilidad, in dubio pro natura, función ecológica de la propiedad, violación del principio precautorio en materia ambiental, principio de participación ciudadana (Art. 10 de la Declaración de Río) y el Principio de Prohibición del Retroceso, entre otros, hago reserva de interponer recurso extraordinario federal en los términos del art. 14 de la Ley 48 y arts. 116 y 117 CN. Dejo formalmente planteada la reserva de plantear ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y/o cualquier otro tribunal internacional que corresponda la llamada “Cuestión Federal de Trascendencia” habida cuenta de la inminente violación a derechos consagrados por la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 8, punto 1 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica).

En efecto, la “La cuestión federal proveniente de los tratados internacionales ha sido definida por la Corte como: “cuestión federal de trascendencia” a los efectos de la habilitación del recurso extraordinario federal (art.

14, inc. 3, ley 48), en el caso de “Software” en el que se invocó la afectación del derecho de propiedad intelectual, reconocido por los art. 17 y 18 de la Constitución Nacional y por tratados internacionales” (Fallos: 320:2948) (Confr. Palacio de Caeiro, Silvia B. –Director- Competencia Federal, Buenos Aires: La Ley 2012, pág. 77/78).

XVI.-AUTORIZACIONES.Autorizo indistintamente a los Dres. Germán San Martín y Agustín Sánchez Mendoza para que tomen conocimiento de las presentes actuaciones, practiquen diligencias y realicen cualquier otra actividad que fuera menester para el desarrollo de la presente instancia extraordinaria.

XVII.- PETITORIO.59

Por lo expuesto, a V.E. pido: 1.- Se sirva tener por interpuestos, en legal tiempo y forma, los recursos extraordinarios interpuestos; 2.- Se libre el correspondiente oficio requiriendo la remisión de la causa al Vigésimo Cuarto Juzgado Civil (hoy GEJUAS III) en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial; 3.- Se ordene la suspensión de procedimientos solicitada.

4.- Oportunamente, se sirva admitir formalmente los recursos articulados y se les imprima el trámite de ley.

5.- Al resolver, se haga lugar al recurso que mejor sirva a la pretensión y, en consecuencia, se disponga declinar el cumplimiento de la medida, restableciendo y asegurando el orden público constitucional y convencional.

6.- En consecuencia de todo lo anterior, imponga las costas a la contraria vencida.

PROVEER DE CONFORMIDAD. SERÁ JUSTICIA.-

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