junho/ julho 2013 nº 14 Publicação da Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo - boletim jurídico
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fato em análise
justiça tem entendimento majoritário de que somente entidades sindicais devidamente constituídas podem atuar
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visão
josé pastore, presidente do conselho de emprego e relações do trabalho, analisa o projeto de lei nº 4.330/2004, sobre o trabalhador terceirizado
O entendimento sobre o registro sindical evoluiu desde 1988, mas nem tudo está resolvido Ainda há confusão e sobreposições de entidades que dificultam o enquadramento e a representatividade sindical páginas 2, 3 e 4
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breve histórico
no passado, os sindicatos eram agraciados com o registro; hoje, as distorções são o principal obstáculo Os sindicatos surgiram em momento em que o Estado precisava apaziguar conflitos entre capital e trabalho mediante a organização dos dois grupos em categorias de empregados e empregadores. Nesse contexto, as entidades sindicais eram tidas como braços do Estado, sujeitando-se ao dirigismo estatal. Em outras letras, somente obtinha registro aquele tido pelo Estado como provável facilitador de composições sociais. Nesse período, os sindicatos eram agraciados com a concessão de carta sindical, conferida pela conversão de uma associação em sindicato. Isso vigorou até 1988. Após esse marco, o registro sindical deixou de ser um ato volitivo do Estado e os interessados em fundar sindicatos teriam de observar as normas baixadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). Diante da evolução histórica, vale lembrar, entretanto, que a inobservância e má interpretação de dispositivos e princípios fizeram e, até hoje, ocasionam distorções no sistema sindical, permitindo o surgimento de entidades descompromissadas ou cujas bases e representação são conflituosas com outras já existentes. Para refletir sobre a temática do desenvolvimento do sindicalismo brasileiro, destina-se a presente edição de Veredicto.
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problemas na interpretação das regras prejudicam consideravelmente o sindicalismo Em razão do advento da Carta Magna de 1988, o sindicalismo brasileiro foi “oxigenado” à medida que as entidades passaram a efetivar suas gestões sem interferências ou intervenções do poder público. Em princípio, essa evolução foi muito comemorada, vez que a liberdade conquistada representou verdadeiro avanço para os sindicatos, principalmente no que tange às negociações. Com relação a elas, as mudanças na legislação contribuíram para o crescimento significativo das relações entre empregadores e empregados. Porém, esse alvedrio de criação e gestão não trouxe somente benesses. Os diversos escólios do texto constitucional geraram, ao longo das últimas décadas, prejuízos para o sindicalismo, vez que interpretações convenientes sustentam a previsão do inciso I do art. 8º da Constituição federal – ressalvado o registro no órgão competente, permite a criação de normas capazes de impor obrigações divergentes de seus propósitos naturais. O fato é que a ausência de regulamentação legal da matéria e o entendimento inarmônico do texto constitucional forçam naturalmente os sindicatos a obedecer as normas baixadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Pelo que consta, referidas normas foram editadas visando dirimir eventuais dúvidas quanto às suas representações e aos objetivos de acordo com os estatutos sociais, espe-
lhados nas respectivas cartas ou certidões sindicais, bem como no Cadastro Nacional de Entidades Sindicais (antigo Aesb). Ademais, sob a justificativa de impossibilidade de intervenção, a falta de critérios para a concessão de registros pelo MTE provocou verdadeiras aberrações sindicais, como concessão de registros a entidades sindicais laborais carentes de paralelismo de categorias de empregadores. Pelo lado dos empregadores, a anomalia mais constatada é a criação de sindicatos patronais para representar empresas por localização (como as estabelecidas em shoppings), ou ainda, para representá-las em razão do porte (microempreendedores individuais, microempresas...). Em todos esses casos, é relegado ao esquecimento o requisito sine qua non para a criação de uma entidade sindical, qual seja, a caracterização da categoria econômica, mesmo que por similaridade ou conexão e, ainda, desde que pertença ou possa integrar o quadro anexo ao artigo 577 da Consolidação das Leis do Trabalho. Não obstante, a chamada sobreposição de base territorial é outra consequência negativa da multiplicidade de entendimentos da legislação. O que se nota é que os sindicatos depositam seus atos constitutivos no Cadastro Nacional de Entidades Sindicais, sem, contudo, que o MTE efetivamente atue para a preservação e observân-
cia plena do Princípio Constitucional da Unicidade Sindical. Destarte, várias entidades sindicais, nos três graus de jurisdição, passaram a representar a mesma categoria econômica em bases territoriais em comum. Enfim, para tentar gerenciar o cenário de confusões e sobreposições, em 2008, o MTE promulgou a Portaria nº 186, revogando a então regente Portaria nº 343/2000. A nova norma trouxe inovações nas questões relacionadas à alteração estatutária e ao registro das entidades sindicais. Dentre as inovações e, ao contrário do esperado, surgiram questões que gerariam ainda mais incertezas no regime sindical brasileiro. Citamos, exemplificativamente, seu artigo 21, que sugere a possibilidade de pluralidade sindical entre entidades sindicais de grau superior, verbis: “Art. 21. A filiação de uma entidade de grau inferior a mais de uma entidade de grau superior não poderá ser considerada para fins de composição do número mínimo previsto em lei para a criação ou manutenção de uma federação ou confederação.” Tal dispositivo foi considerado afronta à Constituição por federações e confederações de todo o território nacional, uma vez que previa hipótese, em tese impossível, de coexistência de entidades sindicais para a mesma representação, aceitando a criação de novas entidades para representar categorias já amparadas por federações e con-
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federações legalmente constituídas e consolidadas antes. Pois bem, a cizânia criada por tal instrumento foi tanta que motivou a propositura, perante o Supremo Tribunal Federal, da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI n.º 4139, pela Confederação Nacional de Transporte (CNT) e a Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif). Nessa ação, o parecer da Procuradoria-Geral, foi no sentido de que a portaria fere o princípio da unicidade sindical, estando em desconformidade com a Constituição. A Portaria nº 186/2008 também foi objeto de manifestações no Legislativo. O Projeto de Decreto legislativo n.º 857/2008, do deputado Nelson Marquezelli, procura sustar seus efeitos. Em sua justificativa, aduziu o parlamentar que: “O artigo 13 da malsinada Portaria 186 do MTE, verdadeira aberração jurídica, notadamente nos §§ 7º, 8º e 9º, as partes sindicais serão compelidas a participar do procedimento de autocomposição – sob pena, inclusive, de perda de seu registro sindical – o que, inegavelmente, se traduz em ingerência e intervenção do poder público na organização sindical. Vale dizer, sem a observância ao princípio da unicidade e ao sistema confederativo de representação sindical, transformando o Ministério do Trabalho e Emprego em verdadeiro tribunal de decisão, rasgando a competência do Poder Judiciário nos conflitos advindos da representatividade sindical.” Mais uma vez, na tentativa de superar as dúvidas e divergências cri adas pelas regras para o registro
sindical, alinhado à pública e notória intenção do governo federal de moralizar os procedimentos para a criação de novas entidades sindicais, o MTE promulgou a Portaria nº 326, de 1º de março de 2013. Como dito, após denúncias e manifestações incansáveis sobre a fragilidade dos procedimentos em vigor, esperava o MTE, novamente, diminuir o número de conflitos entre sindicatos, além de impedir a criação dos chamados sindicatos aventureiros. O novo texto trouxe mais inovações, como definições e hipóteses de fusão/ incorporação, dissociação e desmembramento, além de tornar mais rígido o controle de alterações estatutárias e registros sindicais.Contudo, apesar de evidentemente necessárias, nota-se que as regras da 326/2013 somente minimizam o surgimento de novos problemas relacionados especificamente aos sindicatos, ou seja, envolvendo entidades de primeiro grau. Isso porque, impende frisar, a nova norma não revogou a Portaria nº 186/08, que continua a reger as questões de registros das entidades de grau superior (federações, confederações). Logo, heresias jurídicas de ordem constitucional permanecem pairando sobre a existência da unicidade sindical. Com isso, permite-se que, lamentavelmente, que continuem vívidas federações e confederações criadas ao arrepio da Lei Maior, sem observância, também, dos Princípios da Anterioridade e da Especificidade (conforme regramento estabelecido pela CLT). Nesse diapasão, pseudoentidades sindicais continuam sendo diariamente criadas à luz das frágeis nor-
mas editadas pelo poder público. E há desdobramentos: comumente, tais entidades passam a figurar no polo ativo de ações judiciais despropositadas na busca pela titularidade da contribuição sindical, afogando ainda mais o Poder Judiciário com argumentos em contraposição aos princípios constitucionais já mencionados. Por todo o exposto, é vítreo que as normas que tangenciam as questões sindicais merecem atenção especial para que sua aplicação seja procedida de forma equânime e isonômica. Porém, é irrefutável que o sindicalismo clama por seriedade e, para que as mencionadas mudanças gerem frutos, urge a reformulação geral dos procedimentos, de modo que as maiores interessadas – as categorias econômicas e profissionais possam, efetivamente, acessar os benefícios da representação ostensiva, produtiva e eficaz das probas entidades sindicais.
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fato em análise
registro e legitimidade das entidades versus função do ministério do trabalho justiça confirma dever do MTE de guardião da unicidade sindical
Ao lado da preocupação com a concessão de registro sindical às entidades que não encontram paralelismo, decisões judiciais, acertadamente, confirmam o entendimento de que somente entidades sindicais devidamente constituídas e registradas no Ministério do Trabalho e Emprego possuem legitimidade para a representação inquestionável da categoria. De fato, a importância do registro e a função salutar do MTE com relação ao controle do Princípio da Unicidade Sindical – limitador da liberdade sindical, têm sido constantemente objetos de análise pelo Judiciário brasileiro. Como exemplo relacionado ao papel do MTE, declina-se: (...) II – Liberdade e unicidade sindical: competência para o registro de entidades sindicais (CF, art. 8º, I e II): recepção, pela CF/88, da competência do Ministério do
Trabalho para o registro. Esse registro é que propicia verificar se a unicidade sindical, limitação constitucional ao princípio da liberdade sindical, estaria sendo observada ou não, já que o Ministério do Trabalho é detentor das informações respectivas. (Agr. Rext 222.285-1/2002 - STF) E, ainda: Registro de entidades sindicais: recepção, em termos, da competência do Ministério do Trabalho, sem prejuízo da possibilidade de a lei vir a criar regime diverso. 1. Conforme decidido pelo Plenário (MI 144,28,5.93), “a função de salvaguarda da unicidade sindical induz a sediar, si et in quantum, a competência para registro das entidades sindicais no Ministério do Trabalho, detentor do acervo das informações imprescindíveis ao seu desempenho.” (Rextr. 134300/1994 – STF).
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fato em análise
Ao coroar o entendimento de que o MTE deve ser o guardião do Princípio da Unicidade Sindical, o STF editou a Súmula nº 677, que assim dispõe: “Até que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade.” Destarte, relativamente à personalidade sindical, já decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, quanto ao regular registro sindical: ação de cobrança de contribuição sindical – representação sindical – necessidade de prova do arquivo e registro no ministério do trabalho. Para existir como pessoa jurídica o sindicato depende de registro dos seus estatutos sociais no cartório de registro
civil de pessoa jurídica, só adquirindo, porém, a personalidade sindical com arquivo e registro dos mesmos estatutos no Ministério do Trabalho, mais precisamente no Arquivo de Entidades Sindicais Brasileiras (Aesb), órgão competente para o cadastro nacional das entidades sindicais (CF/88, art. 8°, II). Estando o sindicato em juízo atuando em interesse próprio ou no interesse da categoria (individual ou coletivamente) e havendo controvérsia quanto à existência de sua personalidade sindical, cumpre-lhe comprová-la, sob pena de ser declarada sua ilegitimidade. Na hipótese, o sindicato moveu ação de cobrança de contribuição sindical em face da reclamada, tendo esta alegado que o mesmo não tinha existência regular e forma perante o Aesb. O reclamante não trouxe pro-
va da sua personalidade sindical. Logo, não tem legitimidade para propor ação. (TRT 15ª Região – RO 00256-2007-09115-00-1, SDC, decisão n° 039360/2006 – PADC, publicado em 25/8/2006, relator desembargador José Antonio Pancotti). Outrossim, se o MTE ainda patina na criação de regras efetivas e garantidoras da aplicação dos princípios legais e constitucionais existentes, o Judiciário tem conseguido, em parte dos casos, reajustar certas situações inaceitáveis. Como exemplo, declina-se: (...) Havendo identidade entre categoria de trabalhadores representados pelo autor e pelo réu e sendo idênticas também as bases territoriais de atuação de um e de outro sindicato, deve prevalecer o primeiro deles, dada sua constituição anterior. Recurso conhecido e provido. (Emb. Div. Rext. 199142/2003 – STF). Complementarmente, transcreve-se: Sindicato de Microempresas – A subdivisão da categoria econômica em função do porte das empresas esbarra no princípio da unicidade sindical. (TST, SDC, RO-DC-46.363/92.7, in DJU 25.11.94, PAG. 32.378.) E, com relação à aplicação do art. 534 da CLT, que determina a representação por vontade da maioria dos integrantes da categoria, assim decidiu o TJ/SP: federação. declaração de nulidade de constituição de pessoa jurídica. (...) No mérito, federação constituída contra a vontade da maioria dos sindicatos da categoria. Ilegalidade manifesta. Sentença de procedência confirmada. (Apelação Cível 9119027-53.2002.8.26.000, 6ª Câmara de Direito Privado TJ/SP, j. 6/12/2012.) Por oportuno, cita-se, também que a questão da necessidade do registro
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para garantir a legitimidade processual das entidades sindicais já está tratada pelo Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Orientação Jurisprudencial n° 15 da SDC, que assim consignou: sindicato. letigimidade ad processum. imprescindibilidade do registro no ministério do trabalho (inserida em 27.3.1998). A comprovação da legitimidade ad processum da entidade sindical se faz por seu registro no órgão competente do Ministério do Trabalho, mesmo após a promulgação da Constituição federal de 1988.
necessidade de registro perante o ministério do trabalho e emprego não é unanimidade nos tribunais Embora todas as decisões mencionadas anteriormente indiquem um posicionamento sólido do Judiciário para certas matérias, não se pode negar que a necessidade de registro sindical perante o MTE, entretanto, não é uma unanimidade nos tribunais. Totalmente de encontro aos requisitos para a caracterização da legitimidade sindical, o TRT da 3° Região, por exemplo, já decidiu no sentido de que apenas o registro civil conferiria a personalidade para atuação como sindicato. Declinamos: O sindicato é o ente de natureza coletiva que representa determinada categoria profissional ou econômica (...). Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência firmaram-se no sentido de que o ente sindical adquire personalidade jurídica com o registro de seus estatutos no Cartório de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil de Pes-
soas Jurídicas. Portanto, o registro do ente sindical no Ministério do Trabalho e Emprego constitui mera formalidade, para a preservação da unidade sindical, que poderá ser exigida para a prática de determinados atos, mas, sem o condão de tornar inválida sua criação. In caso, exigência do registro sindical pelo Ministério do Trabalho, importa no enfraquecimento do princípio da liberdade sindical, por interferir na constituição do ser coletivo... mormente quando respectivo pedido foi publicado e não sofreu nenhuma impugnação, o que denota a preservação da unicidade sindical... (TRT 3. RO 0126300-10.207.5.03.0048, relator Luiz Otávio Linhares Renalt 23/8/2008). Ademais, relativamente à possibilidade de o Judiciário analisar, preventivamente, as regras estudadas pelo Ministério do Trabalho para formalizar os procedimentos de registro sindical, recentemente noticiou-se a propositura, perante o STF, da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 269/DF. Através dessa ação, pretendia-se ver declarada, preventivamente, a inconstitucionalidade dos atos administrativos preparatórios do Ministério do Trabalho e Emprego relacionados ao registro sindical. Segundo consta, nesse processo foi requerida a concessão de medida liminar para que fossem suspensos os atos do MTE praticados, com o fim de editar portaria para tratar da temática, assim como quaisquer outros, de caráter geral e abstrato, que desrespeitassem a supremacia do preceito fundamental da liberdade e autonomia sindical. Contudo, em decisão monocrática, a ministra Rosa Weber registrou que:
“A Suprema Corte consagrou o entendimento de que incabível o exercício preventivo do controle abstrato de constitucionalidade, na esteira do que decidido ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 466, da relatoria do ministro Celso de Mello, cuja ementa do acórdão transcrevo: ‘Ação Direta de Inconstitucionalidade – Proposta de Emenda à Constituição federal (...) Inexistência de controle preventivo abstrato (em tese) no Direito Brasileiro – Ausência de Ato Normativo – Não conhecimento da Ação Direta’”. Destarte, embora polêmico e discutível o cabimento da ação mencionada, verdade é que nesse episódio perdeu-se a oportunidade de debate e análise com profundidade sobre a competência do MTE e os limites para estudo ou normas editadas por ele, diante dos princípios constitucionais vigentes. Por questões processuais, nada se falou a respeito da função constitucional do Ministério do Trabalho, nem das restrições desse órgão impostas pela diretiva de não intervenção estatal na organização sindical. Desse modo, portarias continuam sendo editadas, decisões judiciais díspares, exaradas, e o sindicalismo brasileiro, novamente, segue padecendo de regramento satisfatório que auxilie na solução de conflitos.
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VISÃO
terceirização civilizada Até que enfim surgiu um projeto de lei (PL) que garante a proteção de todos os trabalhadores que participam dos processos de terceirização. Trata-se do PL nº 4.330/2004, que está sendo examinado pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados. Animo-me em dizer isso porque o referido projeto define uma responsabilidade conjunta das empresas contratante e contratada no que tange aos direitos dos empregados da contratada, a saber, pagamento regular da remuneração mensal, adicionais, recolhimento das contribuições ao INSS e FGTS, 13º salário, repouso remunerado, férias e respectivo adicional. O regramento proposto contribuirá decisivamente para acabar com a irresponsabilidade de muitas empresas prestadoras de serviço que desrespeitam deslavadamente os direitos dos seus empregados. Além disso, o projeto estabelece exigências de capital e de caução (ou seguro) por parte das contratadas. Só isso já afasta da terceirização uma série de empresas inidôneas. Na mesma linha, a propositura impõe o mesmo tratamento
presidente: Abram Szajman diretor executivo: Antonio Carlos Borges colaboração: Assessoria Técnica Coordenação editorial e produção: Fischer2 Indústria Criativa Diretora de comunicação: Neusa Ramos Diretor de conteúdo: André Rocha Editora executiva: Selma Panazzo projeto gráf ico e arte: TUTU fale com a gente: aj@fecomercio.com.br R. Dr. Plínio Barreto, 285 - Bela Vista - 01313-020 São Paulo - SP - www.fecomercio.com.br
a boa terceirização não é a que custa menos, mas, sim, a que produz melhores resultados. ademais, esses empresários não computam o alto custo da insegurança jurídica que ronda a maioria dos contratos entre os empregados da contratante e da contratada quanto ao uso de refeitórios, ambulatórios e facilidades de transporte. A garantia dessas proteções é muito mais prioritária do que a discussão da pertinência da terceirização em atividades-fim ou atividades-meio, como faz a atual Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Eu já visitei empresas que terceirizam atividades-meio em que os empregados da contratada comem comida fria sentados em uma sarjeta, enquanto os da contratante usufruem de boa alimentação em restaurante climatizado. Tenho ouvido alguns empresários criticarem o projeto em tela sob o ar-
gumento de que a nova terceirização custará mais, em decorrência de tantas garantias. A boa terceirização não é a que custa menos, mas, sim, a que produz melhores resultados. Ademais, esses empresários não computam o alto custo da insegurança jurídica que ronda a maioria dos contratos de terceirização. Eles só sentem o peso da incerteza quando a Justiça do Trabalho os condena a pagar multas elevadas, obrigando-os ainda a incorporar nos seus quadros os empregados da contratada. Isso, sim, é caro, fere a imagem da contratante e abre infindáveis conflitos. Uma vez aprovada, a nova regra exigirá uma especificação clara da natureza do trabalho a ser realizado, local e prazo de execução, condições de higiene e segurança e várias outras. Espero que, desta vez, o Congresso Nacional regulamente a matéria e crie no Brasil o clima seguro para uma terceirização civilizada. José Pastore é presidente do Conselho de Emprego e Relações do Trabalho da FecomercioSP
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