Filosofía del Derecho (Antología)

FilosofĂ­a del Derecho

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Wilbert Tapia Meza ÍNDICE Pág.

Introducción……………………………………………………………

3

Primera Parte: El Derecho y la Filosofía del Derecho El Ordenamiento de la Conducta, Mario Alzamora ......................

7

Noción del Derecho, Jorge Rendón ............................................. 15 El Conocimiento del Derecho, Javier Barraca .............................. 21

Segunda Parte: Problemas de la Filosofía del Derecho Relaciones y Diferencias entre Derecho, Moral y Norma de Trato Social, Víctor Rojas ............................................................. 41 Teorías sobre el Ser del Derecho, Marcial Rubio ........................ 49 Los Fines del Derecho, Víctor Rojas ............................................ 67 John Rawls. Una Teoría de la Justicia, Ricardo Vudoyra ............ 81 Liberalismo versus Comunitarismo. En la Cuestión de la Universalidad Ética, Ubiratan de Macedo ................................... 85

Tercera Parte: El Poder y el Derecho Fundamentación Filosófica del los Derechos Humanos, Francisco Miró Quesada............................................................... 95 Democracia y Derecho, Agustín Squella ...................................... 113 Estado y Derecho, Carlos Fayt ..................................................... 127

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FilosofĂ­a del Derecho

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Wilbert Tapia Meza Introducción

El Derecho está constituido por un conjunto de normas que regulan el comportamiento de las personas en la sociedad. Aunque no siempre las percibamos conscientemente, nos desarrollamos dentro de una serie de relaciones jurídicas. Por ejemplo, al trasladarnos de un lugar a otro, estamos ejerciendo nuestro derecho de libre tránsito; cuando compramos en algún establecimiento comercial, estamos realizando un contrato de compraventa; y, si reflexionamos libremente sobre algún tema, estamos haciendo uso de nuestro derecho a la libertad de pensamiento. Esta vida jurídica en la que nos encontramos involucrados nos hace ver la importancia que tiene el Derecho y la necesidad de explicitar cuál es su naturaleza, sus fundamentos, su sentido y alcance.

La filosofía del Derecho se ocupa de esta tarea y los textos que se presentan aquí tienen el propósito de generar reflexiones acerca de los temas antes mencionados. En ese sentido, una primera parte está dedicada a establecer nociones básicas sobre el Derecho.

Luego se ubica un texto referido a lo que constituye específicamente la Filosofía del Derecho. En una segunda parte se han seleccionado textos que abordan problemas básicos de la disciplina: las diferencias entre normas morales y normas jurídicas, la naturaleza y fines del Derecho. Finalmente, hay una sección dedicada a abordar la relación entre Derecho y poder, en la que se encuentran los temas referidos a los Derechos Humanos, la Democracia y el Estado.

Si bien los temas seleccionados no agotan el tratamiento de la Filosofía del Derecho, sí constituyen una introducción a sus problemas principales.

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FilosofĂ­a del Derecho

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Wilbert Tapia Meza

Primera Parte El Derecho y la FilosofĂ­a del Derecho

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FilosofĂ­a del Derecho

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Wilbert Tapia Meza EL ORDENAMIENTO DE LA CONDUCTA Mario Alzamora Valdez Introducción a la Ciencia del Derecho Lima, Studium, s.a., pp. 25-30

1.- Las leyes de la naturaleza y las normas de la conducta.

2.- Las normas propiamente dichas y las reglas técnicas.

3.- Caracteres de las normas. 4.- División de las normas.

1.- LAS LEYES DE LA NATURALEZA Y LAS NORMAS DE LA CONDUCTA La naturaleza está constituida por todos los seres, tanto orgánicos como inorgánicos, que forman ese inmenso "conjunto de lo que ha nacido por sí, de lo oriundo de sí y entregado a su propio crecimiento".1 Las relaciones que entre tales seres se establecen, se expresan mediante proposiciones enunciativos que se denominan leyes.

Esas leyes traducen vínculos de tipo causal, que según la fórmula del físico alemán Helmholtz, indican que "a determinadas condiciones, que en cierto respecto son iguales, se hallan siempre unidas determinadas consecuencias, que en otro cierto respecto también son iguales".2 Hay que admitir, sin embargo, que las leyes de la naturaleza no son tan rigurosas y que, muchas veces, se apoyan en probabilidades, lo que ha llevado a los científicos a considerarlas como expresión de relaciones relativamente constantes y relativamente invariables de los fenómenos.

1 2

H. Rickert. Ciencia cultural y Ciencia natural. Espasa Calpe Argentina, pág. 37.

Eduardo García Maynes. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa S. A. México, pág. 5.

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Filosofía del Derecho La conducta del hombre, esto es, su actividad consciente y libre, no es susceptible de ser explicada por ese tipo de leyes, puesto que los actos que la constituyen no se vinculan por el nexo de causalidad. La conducta humana se orienta hacia fines, persigue la realización de algo que "debe ser" y se expresa mediante normas.

En las primeras etapas de la civilización, no aparece clara la diferencia entre las normas de conducta y las leyes de la naturaleza.

Los hombres primitivos y los pueblos que en la actualidad se llaman primitivos, no se valen del principio de causalidad para interpretar las relaciones que existen entre los hechos del mundo físico. Para ellos, la naturaleza no es "un conjunto de elementos distintos de la sociedad, sino cabalmente un sector o trozo de ésta y sometida, por tanto, a las mismas leyes o, mejor dicho, a las mismas normas".3 No caben ahora tales confusiones. La ciencia ha llegado a formular el esquema general de las leyes de la naturaleza de este modo: "si A es, es B", que indica que dentro de las mismas condiciones los hechos deben realizarse de una manera determinada. El esquema general de las normas, "A debe ser B", indica que la conducta humana debe orientarse hacia un debe ser.

Las leyes naturales enuncian que los hechos que han acaecido tienen que acaecer sin cambio alguno, supuestos antecedentes iguales. Las normas no se refieren a una conducta que tiene que ser porque fue así, sino a lo que ella debe ser.

Las diferencias son, pues, netas y claras. Si la naturaleza es el reino de la necesidad, las leyes científicas que la interpretan indican que sus fenómenos sucederán siempre así porque así han sucedido. Si la conducta humana es libertad, las normas apuntan hacia un debe ser para esa libertad.

3

Luis Legaz Lacambra. Introducción a la Ciencia del Derecho. Bosch. Barcelona pág. 164.

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Wilbert Tapia Meza La universalidad es otra de las características de las leyes naturales. Si dejan de realizarse o se realizan de modo diferente los hechos que enuncian, dejan de ser tales leyes. Las normas de conducta no; el incumplimiento de sus preceptos, no les hace perder validez. Más aun, nunca brillan tan claro, se ha dicho, expresando de ese modo una hermosa verdad, que cuando han sido violadas o infringidas.

Las leyes de la naturaleza se refieren a relaciones inmutables.

Las reglas de conducta, dependen de la actitud que adopta el hombre frente a los valores en las diversas épocas de su historia.

La sencillez de un ejemplo precisará esas diferencias. "Cae de lo alto una piedra y mata a un hombre, escribe el profesor Legaz Lacambra. ¿Pudo la piedra dejar de caer supuesto que fuese arrojada por una mano o se desprendiese de un bloque por una causa cualquiera? No, en virtud de la ley gravedad.

Obsérvese que no decimos norma de la gravedad. Pero si la piedra fue arrojada por una mano a la que movió el propósito de que se produjese el daño, debe ser castigado el causante de ese daño: debe serlo en virtud de una norma que así lo establece".4 Las normas5 expresan que determinada conducta debe ser.

Sus elementos son tres: el sujeto a quien se dirigen: algo que se imputa a ese sujeto y la función imputativa que es el "debe ser". Así se dice: el hombre debe ser veraz; el que promete algo debe entregar lo prometido; el amigo debe respetar al amigo.

Algunos autores sostienen que las normas sólo constan de dos elementos: el sujeto y la imputación, puesto que esta última es impensable sin la idea que indica el debe ser que les inherente.

En cuanto a su contenido mismo, no cabe sostener que la norma exprese un mandato particular ni un deseo general. Es cierto que el querer puede asumir la forma de orden o mandato, 4 5

Id. Norma del latín "norma" escuadra usada por los artífices con el fin de ordenar maderas, piedras u otras cosas.

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Filosofía del Derecho pero la norma significa un debe ser. Un mandato caprichoso o el simple deseo de una sociedad determinada, no constituyen normas de conducta.

La norma expresa que algo debe ser porque ha sido reconocido como valioso.

De este análisis se desprende "que toda proposición normativa supone cierta clase de valoración (apreciación, estimación), por obra de la cual surge el concepto de "lo bueno" (valioso) o "malo" (no valioso) en un sentido determinado y con respecto a cierta clase de objetos, los cuales se dividen en buenos y malos con arreglo a ese concepto. Para poder pronunciar el juicio normativo "un guerrero debe ser valiente", necesitamos tener algún concepto del "buen guerrero"; y este concepto no puede radicar en una arbitraria definición norminal, sino tan sólo en una valoración general, que permite estimar a los guerreros ya como buenos, ya como malos, por éstas o aquellas cualidades".6 2.

LAS NORMAS PROPIAMENTE DICHAS Y LAS REGLAS TÉCNICAS La actividad del hombre se ordena directamente hacia sí mismo o se proyecta hacia el mundo exterior para modificarlo o transformarlo o realizar en el seno de éste un propósito cualquiera. Aquella forma de actividad constituye el "obrar", a ésta se le denomina "hacer".

La primera tiende a la perfección de la persona misma, cuyo permanente imperativo es realizar su personalidad como ideal de vida; la segunda se objetiva en el ámbito de las cosas.

El obrar del hombre se orienta hacia lo valioso y sigue el camino que le señalan las normas; el hacer busca realizaciones externas y se rige por las denominaciones reglas técnicas.

6

E. Husserl. Investigaciones Lógicas. Revista de Occidente. Madrid. T. I. pág. 59 y sgts.

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Wilbert Tapia Meza De aquí se desprende que la conducta obedece, en cuanto persigue los dos tipos de fines señalados, a normas y a reglas técnicas entre las que existen diferencias sustanciales.

Hemos señalado que el debe ser constituye el contenido de las normas; mientras que el de las reglas técnicas es una relación de necesidad, sea ésta física o lógica. "El hombre debe ser justo", he aquí una norma que prescribe que debe realizarse la justicia como algo valioso. "Para dilatar un cuerpo, haced que influya sobre él la acción del calor", he aquí una regla técnica que señala la manera de lograr un propósito en el mundo de los objetos exteriores.

Las normas suponen juicios de valor; las reglas técnicas constituyen o aplicación de las leyes de la naturaleza, que por tal razón expresan como éstas, relaciones necesarias, o traducen procedimientos convencionales para la realización de un objetivo.

El obrar se rige por prescripciones que se dirigen a la conducta libre del hombre; el hacer debe guiarse siempre por aquello que sea mejor en cuanto se refiera al empleo de los medios y a la consecución de un resultado.

De acuerdo con la manera como disponen, es saltante la diferencia entre las normas y las reglas. Las primeras señalan una conducta como valiosa; interesa a las segundas el modo de obtener tales o cuales resultados.

En cuanto a su finalidad, mientras las normas apuntan hacia valores, las reglas buscan los resultados.

Por otra parte, las normas señalan caminos para la conducta humana y la dejan en libertad para seguirlos o no; las reglas sugieren conveniencias para alcanzar propósitos concretos y siempre en función de ellos.

Finalmente, si nos atenemos a su jerarquía, las reglas están subordinadas a las normas pero no las normas a las reglas. Los deberes morales, en el quehacer profesional, por ejemplo, - 12 -

Filosofía del Derecho ocupan un plano superior al de los procedimientos empleados para alcanzar determinados fines prácticos.

3.

CARACTERES DE LAS NORMAS Goblot, en su conocido "Tratado de Lógica" 7 sostiene que las ciencias normativas se caracterizan porque sus proposiciones expresan juicios de valor que señalan los fines de la actividad humana (el bien, la verdad, la belleza) y los medios adecuados para alcanzarlos.

Las formas del pensamiento que revisten ese carácter —el de juicios de valor— no se confunden ni con las leyes científicas ni con los enunciados generales sobre la validez de los valores.

Mientras la ley científica indica que los hechos han sido, son y, por tanto, serán, de un modo determinado, y los enunciados generales antes señalados, se refieren a los valores en sí mismos o los describen, las normas prescriben o prohíben una conducta como valiosa o no.

Es fácil el distingo entre estas tres proposiciones: "los cuerpos se dilatan por el calor", "el respeto a la dignidad humana es necesario para la vida en sociedad" y "no se debe atentar contra la integridad física y el honor de los demás".

Por otra parte, las normas se diferencian de las simples órdenes o mandatos. Estas expresan la voluntad de un sujeto que tiende a provocar una conducta en otro u otros, mientras que las normas señalan algo que debe ser.

Las órdenes o mandatos, aunque se admita que puedan provenir no de una persona concreta, sino de una sociedad determinada, se distinguen por su particularidad; las normas son generales, señalan que el debe ser que traducen, debe realizarse, sin determinar la persona obligada.

Estas notas no bastarían para precisar la naturaleza de las normas. Se ha dicho que expresan algo que la conducta debe realizar y que son además generales, pero dichos elementos por sí solos no las sacan del plano teórico. Las normas son algo - 13 -

Wilbert Tapia Meza más: no sólo enuncian o describen, sino que prescriben. Al señalar que una conducta es valiosa, indican también que debe ser porque es tal. La imperatividad, como nota interna de la norma, no deriva de un hecho psicológico, sino de su contenido, del "debe ser normativo".

4.

DIVISIÓN DE LAS NORMAS La conducta del hombre reviste varias formas: conducta religiosa, conducta moral, conducta jurídica, conducta social.

Estas diversas formas de la actividad consciente y libre, se encauzan por otras tantas clases de normas: religiosos, morales, jurídicas, sociales.

Las normas religiosas prescriben el comportamiento que el hombre debe observar para con Dios, de acuerdo con sus creencias. De tales creencias derivan preceptos morales que tienen la naturaleza de las normas de esta especie.

Las normas morales persiguen la realización de lo moralmente valioso, de conformidad con los principios que cada persona admite.

Las normas jurídicas regulan la conducta social humana para alcanzar justicia; y las normas sociales se refieren a relaciones interindividuales derivadas de las necesidades de la existencia en sociedad.

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FilosofĂ­a del Derecho

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Wilbert Tapia Meza NOCIÓN DE DERECHO

Jorge Rendón Vásquez El Derecho como Norma y Relación Social Introducción al Derecho. Lima, Tarpuy, 1984, pp.12-16.

1.

LA VIDA SOCIAL COMO PUNTO DE PARTIDA El ser humano en cuanto actúa en relación con sus semejantes, desde que empieza a razonar, ajusta su conducta a ciertas reglas cuyo conocimiento va adquiriendo en el seno de la familia, en la escuela, en el trabajo, en la universidad, y, en fin, en el curso de toda su vida, por la tradición, por la práctica, por la educación o por la autoinformación. El sabe que no debe transgredirlas porque podría exponerse a sufrir alguna consecuencia desagradable. Esas reglas son la expresión de un cierto ordenamiento social, y se les ha denominado a todas ellas en conjunto derecho. Su rasgo esencial es que rigen las relaciones de las personas, es decir las relaciones sociales. El derecho no se aplica a las acciones del hombre aislado, sin contacto permanente con sus semejantes. Apenas se vincula con éstos, sin embargo, aun cuando sea de modo lejano o transitorio, o a través de alguna actividad sobre los bienes pertenecientes a otro, o sobre los cuales otro puede ejercer alguna facultad, el derecho se hace presente delimitando los actos de las personas en interrelación, y será invocado si sobreviniese algún conflicto o desavenencia entre ellas para precisar la validez de sus acciones. De allí que en la Roma antigua, llamada la cuna del derecho, se dijera ubi societas, ibi jus (donde hay sociedad, hay derecho).

2.

EL DERECHO COMO PRODUCTO CULTURAL De lo expuesto anteriormente se desprende ya, prima facie, que el derecho es un producto de la vida social de los seres humanos, quienes se dan una forma de organización y la

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Filosofía del Derecho manifiestan en reglas de conducta de relación, cualquiera que sea la naturaleza de las actividades que lleven a cabo.

Como producto social, el derecho es evidentemente un hecho cultural, en tanto y cuanto por cultura se entiende toda creación del ser humano, ya se plasme en bienes materiales extraídos de la naturaleza a los que se da una forma y un uso determinados, ya se manifieste en un servicio u otro bien inmaterial, o ya se exprese en una forma de organización social de toda la sociedad en conjunto o de los grupos de diversa magnitud dentro de ésta, lo que implica la elaboración de reglas y la conformación de sub-grupos que como órganos de un grupo más vasto asumen el poder de dirección.

En rigor, la cultura es un hecho o conjunto de hechos sociales emergentes de la actividad del grupo social, incluso si se trata de una creación individual, porque las invenciones y descubrimientos de todo género a los que los hombres arriban, los instrumentos que emplean, las experiencias y conocimientos que les sirven de base, y su mundo conceptual son también hechos sociales, resultado de la actividad conjunta del grupo, que se expresa a través de la actividad y el pensamiento de sus integrantes. Las esculturas de Fidias constituyen una manifestación de la vida del pueblo griego de la Antigüedad, así como las esculturas y pinturas de Miguel Angel lo son del pueblo italiano del Renacimiento. Del mismo modo, el derecho, como la forma de una determinada manera de ser de las relaciones sociales, configura una expresión cultural de cada sociedad, aun cuando sus reglas hayan sido abstraídas, adaptadas o modeladas por algunas personas que obviamente obraban y obran en función de los intereses concretos de grupos determinados dentro de la sociedad, como tendremos oportunidad de verlo después. Así, hay un derecho de la sociedad esclavista, otro de la sociedad feudal, otro de la sociedad capitalista, y uno distinto de la sociedad socialista.

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Wilbert Tapia Meza 3.

TERMINOLOGÍA La palabra derecho deriva de la voz latina directum (de dirigere: dirigir) que significa la forma de gobernar o dirigir ( 1) Esta voz es también el origen de las palabras que designan al derecho en otras lenguas: diritto en italiano, droit en francés, direito en portugués, recht en alemán, wright en inglés, dreptu en rumano.

Los romanos no empleaban, sin embargo, esta expresión, sino la palabra jus con la cual indicaban la idea de un orden o una regla imperativa. Para los romanos el Fas era el derecho sagrado, la lex divina; el jus, la lex humana. A su vez, jus proviene de la raíz sanscrita ju que significa ligar (2). De esta palabra deriva el prefijo juris que asociado a otras palabras da expresiones tales como jurisprudencia o el derecho pronunciado en la Roma antigua por los jueces, juris- dictio o jurisdicción o el acto de decir el derecho, justicia o el valor ideal hacia el cual, según algunos, debería tender el derecho, jurídico adjetivo que denota la cualidad de un orden obligatorio.

La palabra jus continuó usándose en Europa para indicar el derecho durante la Edad Media, pues los estudios y la práctica del derecho se hacían en latín. Los glosadores y los postglosadores, quienes comentaron el Corpus Juris Civilis o compilación de la legislación romana realizada por orden del emperador Justiniano, escribieron en latín, y hasta no hace mucho en las facultades de derecho francesas, por ejemplo, era necesario dominar el latín cuya enseñanza, por lo demás, sigue siendo obligatoria, conjuntamente con el griego antiguo, en la educación secundaria, si se desea seguir estudios universitarios.

El empleo de la voz derecho advino con la progresiva imposición de las lenguas nacionales en Europa, en la Baja Edad Media, como medio de comunicación oficial, por oposición

1

2

Véase en Mario ALZAMORA VALDEZ, Introducción a la Ciencia del Derecho, Lima, 1975, p. 13, las derivaciones del término latino regere.

Cfm. Eugene PETIT, Tratado Elemental de Derecho Romano, Nº 5.

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Filosofía del Derecho al latín que había pasado a ser el idioma oficial de la Iglesia Católica y que implicaba una manera de asegurar la supremacía de ésta sobre los pueblos y principados europeos.

Así, en Alemania, entre 1220 y 1235, Erike von Repgov escribió en alemán popular una exposición del derecho territorial y feudal de Sajonia, a la que se denominó el "Espejo de Sajonia", en la cual se alude a los landrecht o derechos territoriales, libro que es casi contemporáneo de otra manifestación de la lengua popular alemana como el segundo Canto de los Nibelungos.

Luego se hablaría también de los Stadtrechte o derechos de las municipalidades (3).

4.

DEFINICIONES USUALES DEL DERECHO Puesto que el derecho se presenta a primera vista como un conjunto de reglas dirigidas a ordenar la conducta humana de relación, se le ha definido por algunos en esta forma, aun cuando añadiéndole una proyección axiológica, es decir, atribuyéndole una tendencia a realizar algunos valores o ideales.

En esta línea se colocan, por ejemplo, Radbruch para quien el derecho puede "definirse como el conjunto de las normas generales y positivas que regulan la vida social", y cuyo "sentido se cifra en realizar la justicia" ( 4); Claude du Pasquier quien dice: "el Derecho es la ordenación social e imperativa de la vida humana, orientada a la realización de la justicia" ( 5); Mario Alzamora Valdez quien señala que el derecho es "la regulación de la vida social del hombre para alcanzar la justicia" (6).

En otros casos, se incorpora a la definición la idea de coerción material como respaldo de la regla y garantía de seguridad. Es lo que hacen los hermanos Mazeaud quienes indican que "La

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4

5

6

Cfm. Franz WIEACKER, Historia del Derecho Privado en la Edad Moderna, Madrid, Aguilar, 1957, p. 80.

Gustav RADBRUCH, Introducción a la Filosofía del Derecho, México F.C.E., 1955 p. 47.

Claude DU PASQUIER, Introducción al Derecho, Lima, Ed. Valenzuela, 1983, p.

4.

Mario ALZAMORA VALDEZ, ob. cit., p. 41

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Wilbert Tapia Meza regla de derecho es una regla de conducta social que, sancionada por la coacción, debe tener por fin hacer reinar el orden aportando la seguridad en la justicia" ( 7).

Inclinándose hacia las relaciones sociales en sí, pero también con una connotación axiológica, Luis Legaz y Lacambra afirma que el derecho es "una forma de vida social en la cual se realiza un punto de vista sobre la justicia, que delimita las respectivas esferas de licitud y deber, mediante un sistema de legalidad, dotado de valor autárquico" ( 8). Con la expresión "sistema de legalidad" alude a las normas jurídicas a las que se refiere también como ‘un sistema de 'proposiciones normativas’ formuladas por la autoridad creadora del derecho".

Las definiciones indicadas consideran en la definición del derecho tres elementos: la regla o norma, las acciones humanas a las cuales la regla se aplica, y una ideología o un criterio valorativo.

Hay otros autores, sin embargo, que rechazan o apartan el criterio axiológico como parte tipificante del derecho.

Lo rechaza, por ejemplo, Hans Kelsen para quien la justicia es un elemento subjetivo que depende de cada cual y no puede servir de base a un ordenamiento social que debe ser acatado por todos cualesquiera que sean sus ideas sobre la justicia. "La historia del espíritu humano —dice— que se esfuerza en vano desde hace siglos en resolver este problema, muestra que la justicia absoluta no puede ser definida racionalmente […] por un lado permite a los espíritus optimistas o conservadores que es conforme al ideal, y por otro lado a los espíritus pesimistas o revolucionarios criticarlo por la razón contraria" (9). Para Kelsen, el derecho es un conjunto de normas obligatorias que se originan sucesivamente por el mandato de una norma superior con prescindencia de toda consideración valorativa: en otros 7

8

9

H.L. y J. MAZEAUD, Droit Civil, p. 28, cit. por Michel MIAILLE, Une Introduction critique au droit. París, Maspero, 1982, p. 96 Luis LEGAZ Y LACAMBRA, Filosofía del Derecho, Barcelona, Bosch, 1979, p.

228.

Hans KELSEN, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1968, p. 62.

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Filosofía del Derecho términos, el derecho debe cumplirse porque se halla respaldado por la sanción cualquiera que sea su contenido y porque se ajusta a una norma jerárquicamente superior, aseveración válida para todos los lugares y tiempos. Por ello le denomina a su concepción "Teoría pura del derecho", a la cual la doctrina le ha llamado también el formalismo ya que, a su criterio, la ciencia del derecho debe estudiar la forma de las reglas jurídicas y no su contenido.

Mas cautelosamente Marty y Raynaud afirman que "hay un punto sobre el cual es necesario ponerse de acuerdo: es que el fin del derecho es organizar un cierto orden social, sobre el contenido exacto de este orden, sobre la parte que se le reserva a tal o cual concepción de justicia, o sobre la preocupación por la seguridad y la estabilidad, sobre la primacía dada a los intereses de los individuos o a la cohesión social, se puede discutir, pero en todo caso permanece la necesidad de un orden social. Se puede, por lo tanto, decir que el derecho es el conjunto de reglas obligatorias en vista de organizar el orden social." (10).

10

G. MARTY y P. RAYNAUD. Droit Civil, París, Sirey, 1961, t I, Nº 36.

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Wilbert Tapia Meza

EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO

Javier Barraca Mairal Pensar el Derecho. Curso de Filosofía Jurídica Madrid, Palabra, 2005, pp. 35-54.

1.

EL CONOCIMIENTO NATURAL DEL DERECHO Todos los hombres, que vivimos en sociedad, tenemos algún conocimiento «empírico», o a través de la experiencia, de lo que es el Derecho1. Esto, porque todas las sociedades humanas presentan algún tipo o forma de Derecho (una sociedad humana que no posea ninguna forma de Derecho se autodestruirá o disgregará muy pronto, pues toda sociedad humana precisa del Derecho por naturaleza). Esto no quiere decir que todas las sociedades humanas disfruten de un Derecho igualmente adecuado o amplio ni con un idéntico grado de desarrollo. Por otro lado, ciertas sociedades destacan en su participación, más o menos intensa, en unos u otros valores de tipo jurídico (la antigua Roma sobresalió en su acendrado conocimiento del Derecho civil, por ejemplo). Así, no todo ordenamiento jurídico es igualmente perfecto o justo, exactamente conforme al bien común, ni participa en el mismo grado del arte o técnica de la equidad jurídica. Siempre hay situaciones, además, en una u otra sociedad o cultura, en que se obra contra el bien común o el Derecho, o en que se pretende hacer pasar por tales extremos cosas que no lo son.

El conocimiento empírico del Derecho puede ser más o menos consciente. Así, en la vida cotidiana se nos presentan continuamente «experiencias jurídicas» muy diversas. Por ejemplo, la compraventa de cualquier artículo (como la de un periódico), la obligación derivada de un contrato de prestación de un servicio (como la implicada por el pago de un billete de

1

No «experimental», en cuanto fruto de experimento o experimentación al modo de la física aplicada, sino «por vía de la experiencia».

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Filosofía del Derecho autobús), una prohibición o un mandato legal (como la expresada por una señal de tráfico), un conflicto de intereses jurídicos (como el manifestado en una disputa por un accidente de tráfico), una sanción legal (como una multa), etc. Se trata, en definitiva, de la experiencia de esa dimensión jurídica, que presentan las realidades o fenómenos sociales.

Además del conocimiento del Derecho, a través de la experiencia, propia o ajena, directa o indirecta, con sus diversos grados de profundidad, cabe un conocimiento especulativo o reflexivo, que posee también diferentes niveles. De él se ocupa la Filosofía del Derecho.

El conocimiento humano del Derecho, experiencial o reflexivo, puede ser de diverso nivel o grado, desde el más elemental o vago al más elevado o preciso. De hecho, los seres humanos tenemos la capacidad innata de captar el sentido primordial o inmediato de lo jurídico. Así, sobre lo primero: ante cierta clase de injusticia, un robo, por ejemplo, captamos de inmediato el desorden ético que implica, y la legitimidad de reclamar socialmente la reparación al culpable e invocar el derecho correspondiente (afirmamos, de manera evidente, acerca de determinados actos, que «no hay derecho...»)2. Este primer conocimiento nuestro del Derecho es, en realidad, inicialmente fruto de la actualización, en lo concreto, de cierto «preconocimiento» («prae-cognitum»), al que accedemos de modo connatural, o sea, gracias a nuestra propia naturaleza (a través de la «sindéresis», que la filosofía escolástica asocia al fundamento de los juicios morales).

2.

EL ESTUDIO DEL DERECHO El conocimiento jurídico puede desarrollarse o no. Así, podemos acrecentar ese conocimiento común del Derecho. El conocimiento del Derecho se incrementa a través de su estudio (estudio del Derecho Natural y del positivo o convencional).

2

Sobre este conocimiento «común» de lo jurídico, y su relación con los conocimientos de tipo técnico o prudencial, y filosófico o científico del Derecho, puede consultarse: F. Elias de Tejada, Tratado de filosofía del derecho. t. II, Univ. de Sevilla 1977, pp. 9-27.

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Wilbert Tapia Meza Este estudio no consiste en un puro análisis del Derecho «en abstracto», sino de su realidad en un caso o situación concretos. A través de la práctica -o aplicación- continuada, el conocimiento del Derecho puede dar lugar a la adquisición de «la técnica» o arte jurídico. Esto permite orientar cada vez mejor las situaciones de acuerdo con la equidad jurídica. Se trata, pues, de un «saber práctico», de la prudencia del Derecho, que se vincula no a las meras generalidades, sino a la comprensión de los casos o situaciones concretos, desde la óptica jurídica.

De aquí deriva, por ejemplo, la importancia de afinar la actividad «interpretativa» en lo jurídico, previa a su aplicación, y sin duda vital para el Derecho3.

En concreto, se ha dicho que el estudio del Derecho es un estudio de «libros»4. Esto es cierto en cuanto lo jurídico se refleja en «textos». En efecto, lo jurídico y su conocimiento se expresan a través del lenguaje. Ello, no solo en los códigos -colecciones de leyes- ni en las colecciones jurisprudenciales y tratados jurídicos doctrinales, sino en cualquier texto, códice o documento que se refiera a lo jurídico (desde estelas, tablas y pergaminos, hasta colecciones jurídicas o repertorios digitalizados, etc.) Así, en la poesía y la literatura de todos los tiempos (por ejemplo, en obras como «El cantar de Mío Cid», «El alcalde de Zalamea», «Fuenteovejuna», «El Quijote», «El mercader de Venecia», «El proceso», etc.) se encuentra depositado un gran saber acerca del Derecho. Esto también se ha extendido al arte cinematográfico (pensemos en obras como «Doce hombres sin piedad», «Vencedores o vencidos», «Testigo de cargo», «El proceso Paradine», etc.).

Por otro lado, el conocimiento del Derecho se incrementa con el trato y la relación con aquellos que lo conocen mejor, quienes lo «saben» (de «sapere», saborear), sus sabios. En cuanto al Derecho, a estos se los suele denominar «juristas», aquellos que lo tienen como vocación. Así, en lo jurídico, la relación con los grandes juristas del pasado (como Ulpiano, San Raimundo 3

4

A. Ollero, ¿Tiene razón el Derecho*, Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid 1996.

A. D'Ors, Una introducción al estudio del Derecho, Rialp, Madrid 1989. 8ª ed„ p.

17.

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Filosofía del Derecho de Peñafort o Francisco de Vitoria), a través de sus obras, o con los profesionales actuales del Derecho, contribuye a nuestro aprendizaje del mismo.

3.

LOS TIPOS DE DERECHO Dentro del rico y amplio campo del Derecho, pueden realizarse numerosas distinciones. Entre estas distinciones, se hallan aquellas que se encaminan a diferenciar las diversas modalidades o ramas posibles del Derecho. Estas modalidades o tipos posibles del Derecho responden, en cada caso, a la clase de criterio aplicado. En realidad, todas estas clasificaciones poseen el sentido inicial de facilitar su conocimiento y estudio.

Entre los criterios utilizados, para diferenciar las distintas modalidades del Derecho, se encuentran los siguientes: la situación desde el sujeto o desde el objeto del Derecho, el carácter público o privado de las relaciones jurídicas, el alcance geográfico de su acción, los diversos temas o materias ordenadas, el modo o manera en que se origina el Derecho, la forma o grado de formalización con que se halla expresado, etc.

De acuerdo con el criterio de la situación, desde el sujeto u objeto del Derecho, suele hablarse de Derecho subjetivo y Derecho objetivo. El Derecho subjetivo es el Derecho desde el punto de vista o la perspectiva del sujeto del mismo, pudiendo implicar tanto privilegios, prerrogativas y facultades personales de orden jurídico como obligaciones, deberes y cargas. Sin embargo, históricamente, el Derecho subjetivo se ha asimilado solo a su aspecto de privilegios o facultades personales, debido al nacimiento y desarrollo de su noción durante la época ilustrada y después romántica, momento de eclosión de las reivindicaciones políticas de los Derechos Humanos individuales a la libertad y la igualdad formales. El Derecho objetivo abarca tanto a normas y hechos jurídicos como a instituciones y procedimientos.

Según el carácter público o privado de las relaciones jurídicas, se alude al Derecho público o al Derecho privado. El Derecho

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Wilbert Tapia Meza público se ocupa de ordenar la organización, actividad y relaciones del Estado y de los entes públicos. El Derecho privado, por su parte, es aquel que ordena «las relaciones entre particulares, es decir, aquellas en que ninguna de las partes actúa revestida del poder estatal» 5. Esta distinción, sin embargo, no resulta en absoluto pacífica, pues a menudo es arduo escindir lo público de lo privado en nuestros días, dada -sobre todo- la ubicuidad de lo público. La distinción encuentra un antecedente histórico célebre en Ulpiano, quien consideraba Derecho público el dirigido a servir los intereses generales o colectivos, y privado el dedicado a atender los intereses singulares o particulares. Las consecuencias prácticas de esta distinción teórica son muy importantes, pues, mientras que un contrato entre particulares o privado está sometido a la legislación civil, uno en el que alguna de las partes sea un ente público lo está al Derecho administrativo 6.

Atendiendo al alcance geográfico del Derecho, se distingue entre Derecho internacional, nacional, regional y local. Estas distinciones presentan también sus variantes. Así, se habla hoy de un Derecho internacional de carácter mundial o global, que abarca al conjunto de los Estados del mundo (por ejemplo, el relativo a la ONU); y otro inter-estatal, que ordena las relaciones entre varios Estados (ya sea multilateral, como el de la Unión Europea, o simplemente bi-lateral, si se trata de pactos y tratados internacionales que afectan solo a dos Estados). De acuerdo con la organización interna de los Estados, se califica al Derecho también de una u otra manera, hablándose así de Derecho federal, autonómico, foral, cantonal, departamental, regional, etc.

Por los temas o materias objeto de regulación, se alude a un Derecho político, administrativo, penal, procesal, laboral, un Derecho civil, mercantil, canónico, etc. El Derecho político ordena la estructura y relaciones políticas fundamentales en el seno de una comunidad humana (tipo de Estado, sistema político, forma de gobierno, equilibrio de poderes en su interior, 5

6

Tanto para esta distinción concreta como para las posteriores, cfr. A. Latorre, Introducción al Derecho, Ed. Ariel, Barcelona 1976, p. 185 y ss.

Idem, pp. 186-188

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Filosofía del Derecho funcionamiento de las instituciones fundamentales, etc.). El Derecho civil es el que versa sobre las relaciones jurídicas que se dan entre los particulares, en campos como la familia, la propiedad y otros derechos sobre las cosas, los contratos y obligaciones, las herencias y sucesiones, etcétera. El Derecho penal se ocupa del orden jurídico por lo que respecta a los delitos o infracciones jurídicas de cierta gravedad (no solo a la forma de castigarlos y retribuirlos, sino de prevenirlos o evitarlos, de identificarlos, de evaluarlos y de reeducar a sus autores). El Derecho mercantil se centra en las relaciones mercantiles o comerciales, y en la dinámica societaria y empresarial de sus actores. El Derecho administrativo se ocupa de regular aquellas relaciones jurídicas en que, al menos, una de las partes interesadas es un ente u organismo público. El Derecho procesal versa sobre la función jurisdiccional (determina la organización de los entes jurisdiccionales, la forma de desarrollar los procesos ante los tribunales jurídicos ya sean estos judiciales, arbitrales o pertenecientes a la jurisdicción voluntaria-, y contempla los efectos de estas actuaciones). El Derecho eclesiástico del Estado regula las bases de aquellas relaciones jurídicas en que los actores intervinientes son el Estado o los entes públicos y las iglesias o comunidades religiosas, en cuanto tales. El Derecho canónico se refiere al orden jurídico en el seno de la Iglesia católica. El Derecho laboral ordena las relaciones jurídicas en la esfera del trabajo humano. También existen el Derecho fiscal y financiero (sobre la recaudación, y sobre la hacienda pública y el sistema económico), el Derecho registral (sobre los asientos e inscripciones en libros de carácter oficial o público), el Derecho notarial (sobre la fe o constancia pública de ciertos hechos), etc. La proliferación, en esta ramificación incesante del árbol de las disciplinas o materias jurídicas, ha llegado hasta el punto de hacer brotar en él especialidades como el Derecho hipotecario, el Derecho marítimo y espacial, el Derecho agropecuario, energético, urbanístico, deportivo, etc.; y ámbitos tan específicos como el Derecho de autor y la propiedad intelectual, el Derecho de la Comunicación y la Publicidad, el Derecho Informático, el Bio-Derecho, el Derecho Medioambiental, etc. A este respecto, conviene advertir que, si bien un proceso de cierta especialización es, ciertamente, necesario, tal vez no lo es tanto Ia extendida tendencia a crear, desgajar y escindir - 27 -

Wilbert Tapia Meza entre sí nuevas parcelas independientes del Derecho, que en un principio apenas poseen entidad autónoma propia. Esto, debido a que el abuso de esta tendencia provoca un acortamiento de la perspectiva del jurista, que conlleva consecuencias negativas para el Derecho.

De acuerdo con la forma de originarse, cabe referirse con carácter general a un Derecho positivo y a un Derecho natural.

El Derecho positivo es el que surge por convención o decisión humanos; por ejemplo, una ley que determine ciertas normas de circulación. El Derecho natural es el que procede de la forma de ser de la propia naturaleza. Los llamados Derechos Humanos en sentido estricto -como el Derecho a la vida, a la libertad religiosa, a la integridad física y moral, etc.- son Derechos naturales.

También se habla de un Derecho no formalizado (por ejemplo, no escrito) y de un Derecho formalizado (escrito, determinado, fijado expresamente). El Derecho formalizado se encontraría definido, dictado, formulado de modo explícito; el segundo, no.

La costumbre, los usos y los principios generales del Derecho ofrecen, a menudo, un ejemplo del Derecho no formalizado, pues llegan a nosotros a través de la tradición oral y no siempre se recogen de una manera estrictamente formal; las leyes, decretos y normas suelen, en cambio, dar muestra del Derecho formalizado. Hoy, se tiende a intentar formalizar gran parte del Derecho (así, se habla del «imperio de la ley» aludiendo a la ley formalizada), ya que se dice que esto proporciona más seguridad jurídica -pues, si las reglas jurídicas están determinadas en un lugar claro y definido, podemos acceder a ellas y así saber a qué atenernos jurídicamente-. Sin embargo, a veces no es bueno exigir a lo jurídico una forma o definición excesivas, pues esto puede ser imposible o bien ahogar su flexibilidad y creatividad propias. Además, la formalización o definición de lo jurídico no es una cuestión de blanco o negro, de sí o no; a menudo, se trata de una cuestión de grado -de modo que unas reglas son simplemente más o menos formales que otras, pero no lo son del todo o en absoluto-.

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Filosofía del Derecho Finalmente, se distingue entre el derecho substantivo y el adjetivo. Al primero se lo denomina material, al segundo, formal. El primero entiende del contenido de los derechos, el segundo, de los procesos o acciones que puede interponer el sujeto en defensa de estos (las formas de defenderlos). Ambos han de articularse entre sí, de modo equilibrado.

4.

OTRAS DISCIPLINAS RELACIONADAS CON EL DERECHO a)

Derecho y política La política y el Derecho se encuentran conectados. El orden jurídico debe ser reconocido, promulgado y tutelado por los poderes del Estado de manera activa y aun ejemplar. Pero lo político no es idéntico a lo jurídico. El poder político no debe usurpar el Derecho, adueñarse de lo jurídico. Ambos deben cooperar entre sí, pero sin confundirse uno con otro. Conviene evitar, en efecto, la perniciosa tendencia a «la politización de lo jurídico» (absorción de lo jurídico por la clase e instituciones políticas). Mas, también, debe rechazarse la inclinación opuesta, igualmente perjudicial, y que se ha denominado «la juridificación de lo político» (absorción e interferencia abusiva de lo político por parte de la clase e instituciones jurídicas).

Desde luego, el modelo de Estado y las formas concretas de regular y desarrollar la vida política guardan una estrecha relación con el Derecho. Esta cuestión se aborda, fundamentalmente, en la Teoría del Derecho y del Estado.

b)

Derecho y economía El Derecho y lo económico se hallan inter-relacionados, pero no se identifican entre sí. El orden y el arte jurídicos poseen, sin duda, una dimensión económica. Deberes y privilegios jurídicos presentan, a menudo, un lado económico. Pero lo jurídico no se reduce a mera economía (como quería Marx, o como pretende el actual análisis económico del Derecho). Porque la perspectiva del Derecho es propia y distinta de la económica, ya que el Derecho contempla las relaciones personales desde la - 29 -

Wilbert Tapia Meza justicia y la equidad, desde la óptica de lo debido; la economía desde la riqueza o escasez, lo apreciado o no de los bienes puestos en juego. c)

Derecho y sociología El Derecho se relaciona, también, y de un modo muy especial, con la sociología7. Mas, a pesar de ello, no cabe asimilar estos campos entre sí. El Derecho es una ciencia social, junto con la sociología y la política. Ahora bien, el Derecho se ocupa de las relaciones sociales desde la óptica precisa de lo equitativo. En cambio, la sociología las estudia en cuanto forman parte de la organización y dinámica sociales. Lo sociológico no es la única dimensión del Derecho, pues el Derecho se relaciona también con lo económico, lo político, y lo humanístico (lo antropológico, lo histórico, lo ético, lo psicológico, etc.). Además, el Derecho se sitúa entre lo individual y lo social; sin embargo, lo sociológico centra su atención decididamente en lo colectivo.

Sin duda, el Derecho se relaciona con la sociedad, cuya vida se ajusta a él en mayor o menor medida. Por eso, ha de tener en cuenta su marco o contexto social, a la hora de resolver las diversas situaciones que se le plantean. La sociedad, a su vez, reconoce en mayor o menor grado, respeta más o menos el orden jurídico. De hecho, la sociedad crea parte del orden jurídico, el positivo o convencional. También, hay que advertir que una u otra sociedad desarrollan mejor o peor el arte o técnica jurídicos. De cualquier manera, la sociedad precisa del Derecho. Por eso, no hay sociedad humana sin alguna forma de Derecho, que pueda perdurar. Además, cada sociedad posee una cultura jurídica propia, de ahí su diversidad (por ejemplo, la anglosajona frente a la continental, etc.).

7

Son incontables los autores que han glosado esta relación; como simple muestra de ello, recordamos a R. Treves, La sociología del Derecho, Ed. Ariel, Barcelona 1988.

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Filosofía del Derecho d)

La ética cívica o social: principios fundamentales de la organización socio-política Determinados principios resultan fundamentales para la organización adecuada de toda sociedad humana. Son los que forman la base de la llamada «ética cívica o social». El Derecho se fundamenta en estos principios. Por eso, no debe contradecirlos ni la práctica jurídica ni el Derecho convencional o positivo. Entre estos, figuran: la primacía del bien común, el respeto al orden y la autoridad legítimos, el derecho y deber a la participación (con su honda significación democrática), la comunicación de los bienes, la subsidiariedad, la emulación social o responsabilidad por el ejemplo dado, etc.

En todo caso, el Derecho no se circunscribe de modo único a ellos, aunque precise referirse a los mismos. Por otro lado, la ética abarca muchos otros elementos, que superan lo meramente jurídico; y el Derecho, a menudo, debe tolerar lo que moralmente aún puede parecemos escaso. De ahí, el dicho: «no todo lo lícito es honesto».

Aunque, a pesar de esto, no debemos entender este aforismo como un pretexto para separar, de forma tajante, la esfera de lo jurídico de la ética (como algunos, desde Thomasius y Kant, han pretendido). El Derecho se halla vinculado a la ética, en su nivel fundamental, pero se concentra solo en la equidad jurídica, y exige, ante todo, la prudencia práctica específica, propia de su orden 8.

5.

LA REFLEXIÓN ACERCA DEL DERECHO El Derecho reclama, también, un conocimiento propiamente reflexivo; es decir, una consideración intelectiva de las experiencias jurídicas, un pensamiento acerca de las mismas (re-flexión indica vuelta sobre el primer movimiento). Esto nos permite desarrollar un conocimiento más consciente, universal y profundo.

8

Cfr. F. D'Agostino, «Ética y derecho entre lo moderno y lo postmoderno», en: Persona y Derecho, nº 42 (2000), Pamplona, pp. 17-31.

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Wilbert Tapia Meza El conocimiento reflexivo del Derecho puede adjetivarse o calificarse de diversas maneras, presentar diversas cualidades.

Así, se habla de un conocimiento reflexivo de tipo filosófico del Derecho (Filosofía del Derecho), con lo que habitualmente se indica el saber en torno al Derecho que se caracteriza por su globalidad o amplitud y, a la vez, por su hondura o penetración (también se entiende por Filosofía del Derecho el conocimiento especulativo que parte de la experiencia y abstrae por síntesis, análisis o relación). Se dice, además, que existe un conocimiento científico del Derecho (una Ciencia del Derecho); lo que señala que se puede dar un conocimiento riguroso, un conocimiento no de mera opinión, un conocimiento por las verdaderas causas o principios de la realidad estudiada (aunque numerosos autores entienden por Ciencia del Derecho el conocimiento del Derecho necesario para su interpretación o aplicación en el tiempo, y para su mejor desarrollo, en definitiva). Finalmente, se alude a un conocimiento teórico del Derecho y del Estado (una Teoría del Derecho y del Estado), que no designa propiamente aquel conocimiento que se opone a la práctica, sino el referente necesario para la aplicación, ya que teoría y práctica, lejos de excluirse, se necesitan mutuamente; se trata del conocimiento de lo profundo, del sentido, notas y alcance de lo fundamental del Derecho y del Estado (por eso, algunos lo asimilan a la Filosofía del Derecho y del Estado)9. Para otros, la Teoría del Derecho y del Estado se ocupa del estudio del Derecho y del Estado en cuanto sistemas o estructuras, órdenes integrados por determinados elementos y rasgos (así, hablan de una Teoría General del Derecho y del Estado).

Algunos autores prefieren caracterizar la Filosofía, la Ciencia y la Teoría del Derecho de forma diferente a la expuesta. En todo caso, se dan estrechas relaciones entre estas nociones. Así, para muchos, mientras la llamada Teoría del Derecho trata de presentar sencillamente de forma ordenada el conjunto de los elementos fundamentales y el funcionamiento básico del orden jurídico, la Filosofía realiza no una exposición, sino una 9

En torno a estas distinciones gira la conocida obra de E. Pattaro, Filosofía del Derecho. Derecho. Ciencia jurídica, trad. J. Iturmendi Morales, Reus, Madrid 1980.

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Filosofía del Derecho reflexión o meditación profunda, de mayor calado o penetración, más honda, detenida y crítica, en torno a todo el Derecho (también sobre la historia del Derecho, sobre la práctica o aplicación del Derecho, sobre los diversos ordenamientos jurídicos, etc.). Por esto, hay quienes consideran la Teoría del Derecho como una parte del conjunto más amplio de la Filosofía del Derecho, o también una cierta introducción o preámbulo a esta. Asimismo, se distingue a las anteriores de la llamada Doctrina o Dogmática o Ciencia jurídicas, en tanto estas versarían sobre lo que dicen los doctos, jurisprudentes o científicos que es, efectivamente, Derecho; en cambio, según ellos, la Filosofía jurídica consiste en una reflexión o consideración a partir del Derecho, ya conocido como tal.

6.

EL VALOR SINGULAR DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA Todo jurista o profesional del Derecho, cuando ha alcanzado cierto grado de destreza o de hondura respecto a la técnica o el saber jurídicos, siente alguna vez la inclinación de la Filosofía del Derecho. Igualmente, toda persona que entra en relación con la realidad del Derecho (lo cual acontece, de manera inevitable, a cualquier ciudadano o miembro de una sociedad) puede interrogarse, de manera honda, acerca del mismo. Esta inclinación responde al gusto natural en los seres humanos por reflexionar, resuelto lo más urgente, con mayor detenimiento y profundidad, acerca de las materias objeto de sus actividades o experiencias.

Por eso, la Filosofía del Derecho suele colocarse al término de los estudios jurídicos, como una guinda que coronara vistosamente el pastel; y, también, por esto mismo, se la incluye en la formación que se propone a aquellos que han de profundizar en el conocimiento de su sociedad.

Ciertamente, la Filosofía del Derecho es -ante todo- una exigente ciencia, de carácter especulativo, que sirve para ennoblecer y proporcionar la máxima altura o dignidad al útil arte jurídico. En cuanto tal, a lo largo de la Historia, muchos pensadores y filósofos del Derecho han contribuido a su

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Wilbert Tapia Meza progreso, conformando una tradición que ningún auténtico jurista ni persona cultivada en general pueden, hoy, ignorar sin grave perjuicio de su cultura jurídica.

Pero, además de esto, la Filosofía del Derecho es una actividad profundamente «personal», que no puede existir sin un esfuerzo individual de pensamiento, sin un ejercicio y un hábito adecuados de «reflexión personal». Probablemente, sin ello, la Filosofía del Derecho carece de verdadero valor. Sí, porque la Filosofía del Derecho está conformada, ante todo, por un conjunto abierto de preguntas, que jamás podrán resolverse de modo completo y definitivo, y que demandan siempre un inacabable esfuerzo de consideración y diálogo. Debido a ello, sin duda, muchos son los autores y profesionales de este campo que, a pesar de otras visiones de lo mismo, a lo largo del tiempo, así lo han enfocado10. El método de la interrogación y el diálogo prospectivo, en busca de una mejor respuesta, de la mano de un guía autorizado, conviene de hecho, en general, a todo lo filosófico; incluso se ha propuesto como método de investigación de la verdad y de comunicación o pedagogía de la misma, ya desde muy antiguo, para gran parte del conocimiento humano. Algunas de las figuras señeras de este método se hallan en el modelo socrático, o en las célebres «disputatio» de las primeras universidades (Tomás de Aquino elaboró su Suma Teológica sobre esta base). El modelo socrático, por ejemplo, se desarrolló a través de la denominada «mayéutica», cierto sabio alumbramiento del conocimiento, en el propio sujeto que indaga tras él. En el terreno específico de la Filosofía del Derecho, sugerimos, en fin, la promoción de este camino; y nos unimos, de este modo, a quienes, desde un principio, lo han entendido así y practicado como el más adecuado 11.

10

11

En España, esto es testimoniado por el enfoque práctico de ciertas obras colectivas de la especialidad. Por ejemplo: Cuaderno de prácticas de Filosofía del Derecho, W.AA., coord. F. Puy, Colex, Madrid 2001; también, Cuaderno de prácticas de Teoría del Derecho, coord. A. López Moreno, Colex, Madrid 2001.

Esta forma de comprender y vivir la Filosofía del Derecho, como una búsqueda personal de interrogantes y respuestas adecuados, con la ayuda de quien puede acompañarnos sabiamente en esta peripecia, es la que propone, también, por ejemplo, un experto como Michel Villey, dentro de su peculiar estilo. Cfr. M. Villey, Filosofía del Derecho, vol. I y vol. II, trad. Evaristo Palomar, Ed. Scire Universitaria, Barcelona 2003.

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Filosofía del Derecho Todo lo precedente nos indica, por lo tanto, que la causa necesaria y final de la actividad filosófica acerca del Derecho no es otra que un juicio crítico, maduro y libre, capaz de afrontar por sí mismo la tarea de pensar en torno al Derecho.

7.

NOCIÓN, ORIGEN, CAMPO Y MÉTODO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO «Filosofía del Derecho» es un término compuesto de «Filosofía» -amistad o amor a la sabiduría-, y «Derecho» -lo recto, lo justo-. Inicialmente, la Filosofía designaba el saber, en general, y comprendía las diversas ciencias. Por ejemplo, Herodoto dice de Solón, el legislador griego, que viajó por muchos países debido a su amor al saber (por ser un filósofo). Más adelante, la Filosofía pasó a señalar un tipo de saber especial, el filosófico, caracterizado por su profundidad u hondura, su universalidad o visión global, y su tenor reflexivo o crítico. Por ello, hoy, definimos la Filosofía del Derecho como la reflexión profunda e integradora acerca del Derecho.

Existe Filosofía del Derecho desde el momento en que alguien piensa, filosóficamente, acerca del Derecho. Y, en realidad, los seres humanos han reflexionado, de este modo, sobre el Derecho desde un principio, en mayor o menor grado, y a lo largo de toda la historia, de acuerdo con sus diversas culturas.

A este respecto, cabe concluir que el sentido específico de esta actividad radica en hacer posible un conocimiento verdaderamente filosófico sobre el Derecho. Este valioso conocimiento es fruto del ejercicio de la compleja actividad filosófica, en relación con lo jurídico. Por otra parte, se trata de una actividad natural de la facultad intelectual. Su meta es conocer el sentido, el porqué, las causas, los principios y claves fundamentales, los fines, valores y razones del Derecho.

Su campo abarca la integridad del Derecho, considerado desde una perspectiva filosófica. Esto incluye temas como las relaciones jurídicas, las leyes, el Estado en cuanto organización vinculada al Derecho, la justicia en su forma de equidad jurídica, etc. A este respecto, podemos recordar la célebre es-

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Wilbert Tapia Meza tructura triple de lo jurídico descrita por Reale: lo social, lo axiológico y lo legal o normativo12.

Se trata, sin duda, de una ciencia, en el sentido genérico, de conocimiento riguroso. Lo es, también, por reunir los rasgos tradicionales de todo saber científico, al tratarse de un conocimiento profundo, general y por las causas. Precisamente, Aristóteles sostiene (en Metafísica, I) que las ciencias (ciencia: «episteme») se diferencian de las técnicas (arte: técnica) en que las primeras investigan lo general y las causas de sus materias, mientras que las segundas se ocupan solo de lo particular y de su práctica. La Filosofía del Derecho investigaría, por tanto, las causas, principios, razones fundamentales del Derecho, de todo fenómeno y realidad jurídicos.

Es, pues, una ciencia humana y social al tiempo. Es ciencia humana -humanidades- por ser filosofía; y es ciencia social como la política y la sociología- por versar acerca de lo social (concretamente, de lo jurídico).

En cuanto a su dignidad o altura, debe reconocerse que es la máxima, por ser ciencia. En efecto, el conocimiento científico del Derecho es el más elevado que puede darse acerca del Derecho. Como la ciencia, en general, hace posible la técnica, así la investigación filosófica del Derecho ha de guiar y orientar la técnica o arte o práctica jurídicas. La preeminencia de la ciencia sobre la técnica, de la contemplación sobre la acción, no implica que se deba prescindir del valor de lo útil, propio de la técnica, ni viceversa, del valor de lo verdadero, propio de la ciencia. Ciencia y técnica son complementarias, y se necesitan mutuamente.

Además, la Filosofía del Derecho es especialmente digna por tratarse de un tipo de ciencia muy particular: la filosófica, que se interroga sobre el sentido y el porqué de las cosas, las razones de fondo. Los más grandes juristas siempre se han sentido atraídos e interesados por la Filosofía del Derecho, y muchos la han desarrollado.

12

M. Reale, «Fondamenti della concezione tridimensionale del diritto», en Revista Intrrnazionale di Filosofía del Diritto, fascs. II-IV (1961).

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Filosofía del Derecho La metodología propia de la Filosofía del Derecho -que ya hemos indicado, al principio, brevemente- consiste en realizar una reflexión o consideración filosófica, y, por tanto, personal, del Derecho. Esto exige vivir y conocer el Derecho, para después volver a contemplarlo desde la perspectiva filosófica (vale, aquí, el famoso principio: «primum vivere, deinde philosophare», que no ha de interpretarse como un desgajamiento de lo existencial y lo reflexivo, unidos en lo humano). Por ello, es fundamental conocer también lo que otros han pensado en profundidad y con acierto sobre el Derecho, pues el contacto y el diálogo con los textos y trabajos de los mejores filósofos del Derecho sirven para animar y orientar la propia reflexión, enriquecerla con la tradición, contrastarla y perfeccionarla. Dado, además, que se trata de una ciencia filosófica, solo puede adquirirse de modo auto-reflexivo; es decir, ejercitando la reflexión personal sobre el Derecho (Kant afirmaba que no se puede enseñar Filosofía, sino a filosofar).

Pero pueden enseñarse y aprenderse sus contenidos fundamentos, temas- y formas o métodos -procedimientos, etc.En cualquier caso, deben combinarse la teoría y la práctica en su docencia. Por descontado, conviene el diálogo con los textos, fuentes y trabajos originales de los mejores filósofos del Derecho. Todo esto es lo que hace recomendable el uso del método «socrático» en nuestro contexto, el suscitar la reflexión y el diálogo personales de los sujetos, la propia interrogación acerca de lo jurídico13.

8.

LA FILOSOFÍA DEL DERECHO COMO TAREA CONTINUAR: LOS FILÓSOFOS DEL DERECHO

A

Filósofo del Derecho es aquel que considera de modo reflexivo, hondo e integrador el Derecho. En principio, toda persona puede reflexionar filosóficamente acerca del Derecho, con tal que lo conozca y que pueda actualizar su capacidad de 13

Este es el método preconizado, también en España, para una fecunda enseñanza de la Filosofía del Derecho, por numerosos especialistas en la materia. En realidad, se trata de un método muy adecuado para el conocimiento acerca del Derecho, en el que, como sabemos, lo dialéctico juega un papel decisivo. Cfr., por ejemplo, A. Ollero, Interpretación del Derecho y Positivismo legalista. Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid 1982, pp.

267-296.

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Wilbert Tapia Meza reflexión filosófica. Ahora bien, la actividad filosófica sobre el Derecho requiere, como cualquier otra actividad científica, del ejercicio de las disposiciones necesarias, del hábito y del esfuerzo. De acuerdo con su mayor o menor acierto, su profundidad y su originalidad, podemos considerar el fruto de los trabajos de los filósofos del Derecho como más o menos valioso.

Son muchos los filósofos célebres del Derecho que han existido. Y la filosofía del Derecho ha florecido en muy diversos ámbitos14.

La tradición es clave para el desarrollo de la Filosofía del Derecho, pues ella opera la entrega del saber en esta materia, a partir del cual puede acrecentarse en mayor grado y más fácilmente. A pesar de esto, también resulta vital la crítica o revisión personal de esa tradición, con objeto de perfeccionarla y de asumirla de modo maduro, formando un juicio propio. La creatividad es igualmente decisiva aquí, pues solo creativamente puede hacerse avanzar la ciencia, descubriendo nuevos interrogantes y vías de respuesta, sin limitarse a la pura repetición de lo hecho.

Definida la Filosofía del Derecho como consideración filosófica reflexiva, profunda e integradora- del Derecho, debemos advertir que esta siempre puede ser desarrollada, perfeccionada. Se trata de una ciencia que debemos ayudar a avanzar y progresar. En ella se plantean, como en toda ciencia, cuestiones, problemas. Sus interrogantes son los variados problemas filosóficos que suscita el Derecho.

9.

UNIDAD Y DIVERSIDAD EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO: PRINCIPALES PERSPECTIVAS FILOSÓFICAS DEL DERECHO Desde el punto de vista de sus autores, existen muchas Filosofías del Derecho, tantas como filósofos del Derecho. Pero también se da la unidad entre ellas, y se habla de una Filosofía del Derecho, en cuanto actividad común. Además, se pueden

14

Cfr., a este respecto, el ingente tratado del español A. Truyol y Serra, Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado, 3 volúmenes, ciL

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Filosofía del Derecho agrupar los trabajos de los filósofos del Derecho de acuerdo con afinidades o semejanzas en el método empleado, los presupuestos filosóficos, las conclusiones alcanzadas, etc. Por ejemplo, se habla a menudo de la perspectiva o tradición iusnaturalista, la contractualista o pactista, la positivista y la axiológica o filosofía de los valores jurídica. Aunque estas agrupaciones no constituyen compartimentos estancos, sino meras formas de orientarnos, en relación con los diversos autores, siempre singulares.

Se da una cierta coincidencia, tradicionalmente, respecto a las preguntas planteadas por los filósofos del Derecho. Son clásicas las preguntas sobre la definición y sentido del Derecho, la equidad jurídica, la ley, el ordenamiento jurídico, la coacción, etc. También, se da una cierta comunidad o coincidencia respecto a las respuestas dadas a las preguntas fundamentales. Esto se aprecia, sobre todo, en la aplicación práctica del Derecho, donde se advierte un acuerdo, a menudo, implícito y necesario en lo más importante. Sin embargo, se trata de respuestas nunca definitivas, siempre mejorables, dado el carácter de la actividad filosófica. Y conviene advertir que, aun en lo más básico, pueden darse excepciones y juicios diversos sobre estos temas.

Entre los puntos en común, en cuanto a las soluciones alcanzadas por la Filosofía y, en general, el saber acerca del Derecho, figuran: la reivindicación de la dignidad personal y los Derechos Humanos, la vinculación entre derechos y ciudadanía, la necesidad del tercero imparcial o juez o árbitro para el Derecho, la unión entre los derechos y los deberes jurídicos, la necesidad de códigos o legislación y de procedimientos de tipo formal en el Derecho, la subordinación de lo formal en el Derecho al sentido de la equidad o justicia, etc.

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Wilbert Tapia Meza

Segunda Parte Problemas de la FilosofĂ­a del Derecho

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FilosofĂ­a del Derecho

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Wilbert Tapia Meza RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE DERECHO, MORAL Y NORMA DE TRATO SOCIAL

Víctor Manuel Rojas Amandi Filosofía del Derecho México, Harla, 1991, pp.160-164

El estudio de los diversos sistemas normativos, sus relaciones y diferencias, constituye uno de los temas favoritos, tanto dentro de la materia de introducción al estudio del derecho, como de la filosofía del derecho; y ello se debe a que si nos interesa conocer la específica realidad del derecho, es preciso que lo podamos individualizar dentro del universo de lo normativo del que forma parte. Para poder realizar dicha individualización, justo es que entendemos —como diría Hegel— que la verdad se encuentra en el todo y no en las partes y que la individualización de cada una de éstas es sólo posible a partir del universo al que pertenece.

En consecuencia, la filosofía del derecho ha reconocido que el conocimiento del universo normativo, constituye presupuesto indispensable para comprender la específica realidad del derecho.

1.

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE DERECHO, MORAL Y NORMA DE TRATO SOCIAL EN LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL La influencia sensible que la filosofía de Kant ejerciera sobre el estudio del derecho, en pocos puntos se dejó sentir con tal fuerza como en éste, al grado que llegó a lograr una aceptación casi unánime, lo que dentro de la doctrina jurídica es casi un hecho sin precedente.

La tendencia kantiana lleva a cabo su análisis de caracterización e individualización de los diversos sistemas normativos con base en el concepto de estructura formal de la - 42 -

Filosofía del Derecho norma, o sea, de acuerdo con sus caracteres de significación relevantes en vista a la consideración de la realidad normativa de manera formal.

De este modo, se suele distinguir a la norma moral de la jurídica, al establecer que la primera se dirige a la intimidad del sujeto, a su conciencia considerada en su individualidad con total desprecio del entorno social circundante y sus necesarias interrelaciones humanas; en tanto que las normas jurídicas se dirigen a la regulación de las interrelaciones sociales, con total desprecio de las convicciones interiores de los individuos que las cumplen y acatan. Así, se suele distinguir entre unilateralidad de las normas morales y bilateralidad de las normas jurídicas, debiendo entender por unilateralidad el hecho que estatuyen deberes no correlativos de un derecho de otra persona, pues frente al sujeto a quien obligan no hay otra persona autorizada para exigirle el cumplimiento a sus deberes, y por bilateralidad el hecho de que imponen deberes correlativos de facultades o concede derechos correlativos de obligaciones, denominándose esta característica imperoatributiva.1 2 Asimismo, se suele distinguir la interioridad de la norma moral y la exterioridad de la norma jurídica. En este nivel, se aprecia el hecho de que a la norma moral le interesa la intención del obrar, el fundamento y la razón del actuar, en contra de la estimación de la norma jurídica, misma que atiende el resultado externo de la conducta; la moral atiende a lo que el sujeto quizo poner como esfuerzo y no a la resultante externa, en tanto el derecho parte siempre del aspecto externo de la conducta, inclusive cuando se llega a considerar la intencionalidad de los actos, pues en tal caso lo hace sólo en la medida en que (certera o erróneamente) considera que esa intención tenga consecuencias directas o inmediatas para la sociedad, es decir en tanto cree que el estado de conciencia en que se ha originado la conducta tiene un inmediato alcance para la vida

1

2

García Máynez. Eduardo. "Diálogo sobre moral y derecho". Vigésimo Quinto Aniversario del Doctorado en Derecho, UNAM, México, 1975. p 202 García Máynez. Eduardo, Filosofía del derecho, Porrúa México, 1986, p 15

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Wilbert Tapia Meza social y no lo hace desde el punto de vista de una pura valoración moral de bondad o de maldad.3 En tercer término, se habla de que mientras la norma jurídica es heterónoma, la norma moral es autónoma. Con esto se pretende indicar que la norma moral encuentra como fuente de su existencia la conciencia misma del sujeto que debe acatarlos, o sea, la norma moral es producto de la autolegislación; de otra parte, la norma jurídica encuentra como fuente de su existencia un hecho social objetivo diferente de la conciencia del individuo, debiendo ser obedecido por el mismo, con total independencia de sus convicciones internas.

Finalmente, se suele señalar que las normas morales son incoercibles, en tanto las normas jurídicas son coercibles. Con esta afirmación se pretende hacer entender que el cumplimiento de las normas morales ha de efectuarse de manera espontánea, a diferencia del cumplimiento de las normas jurídicas en donde se tolera e incluso a veces se prescribe el empleo de la fuerza, como medio para conseguir la observancia de sus preceptos.4 Esta característica se explica en virtud de que: El derecho es una organización de las relaciones externas entre los miembros de la sociedad, en aquellos puntos en que la conducta de unos es condición imprescindible para los demás, esta condición no puede depender de la voluntad fortuita e imprescindible de los llamados a cumplirla.

En conclusión se puede sostener que: La norma jurídica —a diferencia de otras, entre ellas, la moral— no se detiene respetuosa ante el albedrío del sujeto, dejando a éste que libremente decida; sino que, por el contrario, trata de anular la decisión adversa, trata de hacer imposible la realización de la rebeldía de la norma.5

3

4 5

Recasens Siches, Luis. Tratado general de filosofía del derecho, Porrúa, México, 1983. p 181 García Máynez, Eduardo, op cit, p 21 Recasens Siches, Luis, op cit., p 185

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Filosofía del Derecho La tendencia tradicional, se ha interesado en precisar también, las relaciones entre derecho y reglas de trato social o convencionalismos sociales, entendiéndose como tales a las exigencias tácitas de la vida colectiva, es decir carecen de una formulación expresa y absolutamente clara, 6 este tipo de normas suelen manifestarse en forma consuetudinaria, como normas emanantes de mandatos colectivos anónimo…como comportamientos debidos en ciertas relaciones sociales, en un determinado grupo o círculo especial, y sin contar con un aparato coercitivo a su disposición, que fuerce inexorablemente su cumplimiento, aunque con la amenaza de una sanción de censura o de repudio por parte del grupo social correspondiente.7 Con relación a estas reglas de trato social, se asegura que las normas jurídicas se diferencien de ellas, toda vez que mientras éstas son bilaterales, aquellas son unilaterales, debido a que las normas jurídicas son imperoatributivas y los convencionalismos obligan más no facultan.

Otro rasgo que comúnmente se señala como criterio diferenciador entre normas jurídicas y normas de trato social, consiste en que mientras las primeras cuentan con la posibilidad de imponer de forma inexorable la ejecución de la conducta debida o de una conducta sucedánea prevista en la misma norma o de evitar a todo trance el comportamiento prohibido, o de imponer como equivalente otra conducta, 8 las segundas no cuentan con una sanción, ante aquello que contradice lo prescrito por la norma, que imponga de manera forzada la conducta debida, a través de un órgano específicamente creado para tal efecto.

2.

INSUFICIENCIA DE LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL La concepción tradicional, parte de una tendencia formalista y excesivamente rígida, acostumbrada a establecer diferencias excluyentes, en donde: A no es B y ambas constituyen meras

6 7 8

García Máynez, Eduardo, op cit., p 27 Recasens Siches, Luis, op cit. p 200 Ibidem., p 208

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Wilbert Tapia Meza formas sin contenido; suele encontrarse en problemas cuando el mundo real no es susceptible de acomodarse en rígidas formas excluyentes entre sí —en donde sólo se puede ser blanco o negro.

De esta forma, los mismos kantianos se han percatado que el derecho y los convencionalismos sociales no sólo son hacia afuera; y que la moral, también en cierta forma es externa. Las buenas intenciones se deben manifestar en la práctica y también debe existir cierta convicción interna sobre lo adecuado de las normas jurídicas para regir la sociedad.

Asimismo, la doctrina jurídica ha advertido que las normas morales no son en principio meramente individuales, sino que las necesidades propias de la realidad social, imponen expectativas de conducta que el sujeto asimila y reconoce como una obligación moral. O sea, la norma moral no es simplemente autolegislación, incluso Recasens ha señalado que una supuesta norma no debe imperarse sobre el sujeto que no determinare en él ningún deber, cuya validez quedase por entero subordinada a que el sujeto la aceptase en función de su puro albedrío, no sería propiamente una norma.9 No obstante, que no faltan críticas como las anteriores a la tendencia tradicional de las concepciones de los diversos sistemas normativo, todo termina al señalarse que el esquema general de la concepción es correcto, pero que el mismo carece de validez absoluta, que deberemos aceptarlo parcialmente, y que el mismo constituye la base para entender la verdad de la realidad de los diversos sistemas normativos.

Precisamente en las latitudes de nuestra materia, que es una consideración reflexiva de la realidad jurídica, es donde cabe preguntarnos si el esquema que utiliza la concepción tradicional es apto para esclarecer la verdad de la realidad normativa en sus diferentes niveles; si debemos seguir utilizando el sistema de comparación y clasificación que ha utilizado la concepción tradicional, aunque no lo llevemos a sus más radicales

9

Recasens Siches, Luis, op cit., p 2

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Filosofía del Derecho consecuencias o si es llegado el momento de intentar nuevas soluciones en cualquiera de los dos casos deberemos estar conscientes de la base epistemológica sobre la que resolveremos nuestra problemática, este último aspecto es el de mayor importancia.

En virtud de lo manifestado con anterioridad, nos avocaremos a analizar los supuestos del modelo de la concepción tradicional.

En principio, podemos decir que la concepción tradicional se atiene a clasificar los sistemas normativos en base a características superficiales y externas, en su totalidad aparentes, sin relacionar dichas formas con la esencia de la naturaleza normativa tal y como ella existe y funciona dentro de la sociedad. De esta forma, se vale de lo que aparece a la conciencia clara de la realidad normativa: la sanción, el valor de la convicción individual, etc.; más esta manifestación no se relaciona con la naturaleza normativa de la sociedad, con la necesidad de existencia de un sistema normativo dentro de un sistema social y de su funcionamiento tanto a nivel individual como social en su recíproca relación. Así la forma no es la expresión del contenido concreto.

Por otra parte, la naturaleza y esencia de la coercibilidadincoercibilidad, bilateralidad-unilateralidad, exterioridadinterioridad, etc., dentro del sistema normativo, son tomadas sin mayor examen —lo que no es lo mismo que sin definición, o comentario— como base para la distinción, dándolos por conocidos y valederos y como puntos de apoyo. El conocimiento se desarrolla entre estos puntos, determinaciones fijas y excluyentes, que permanecen inmóviles y por lo mismo, se mantienen en la superficie. Así el aprendizaje se remite a un simple diagrama, pues cree poder establecer una determinación del esquema como predicado —ya sea la heteronomía, la bilateralidad, coercibilidad etc.—, con lo que se cree decir mucho, pero al utilizarse los términos con tal ausencia de crítica, en realidad se dice muy poco.

Cuando se nos quiere indicar que el derecho es coercible, que la moral es unilateral o que los convencionalismos sociales son

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Wilbert Tapia Meza externos, no se nos explica la significación de la realidad jurídica o moral dentro del todo de que forma parte.

El sistema tradicional impone a toda realidad normativa cuatro determinaciones, con las que se pretende definir a los sistemas normativos, prescindiendo de la esencia real de la norma, que es la vida misma de las sociedades y sus necesidades vitales.

De esta forma, constituye un conocimiento externo, que ciertamente ha servido para llevar a cabo una primera aproximación de la realidad normativa pero sin alcanzar sus esencias.

La verdad de la realidad normativa sólo la podremos alcanzar cuando seamos capaces de contemplar la vida propia del aspecto normativo de la realidad social tal y cual ella existe en la sociedad y no através (sic) de lo que cree de ella tal o cual pensador. De tal manera, los conceptos sobre lo que se puede decir con respecto a la normatividad no se le imponen desde afuera, sino que ella misma nos los proporciona.

La concepción tradicional, no muestra la realidad y el movimiento vivo de la normatividad, sólo la indica, o sea, nos dice que allí está, mas no como ella es en realidad. Esto en virtud de que las características de la normatividad se convierten en predicado de la norma, en lugar de conocer la vida inmanente de ésta, o de precisar cómo tiene en ella su necesaria manifestación.

Un conocimiento más certero de la realidad normativa exige comprender su vida tal y como ella es en sí y para sí, o sea, tal como ella existe en la realidad social, expresando su necesidad interna.

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FilosofĂ­a del Derecho

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Wilbert Tapia Meza TEORÍAS SOBRE EL SER DEL DERECHO

Marcial Rubio Correa El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho Lima, PUCP, 1988, pp. 325-339.

A lo largo de la historia, la filosofía jurídica ha desarrollado diversas teorías sobre la naturaleza o el ser del Derecho y muchas veces se han superpuesto unas a otras. Como suele suceder, cada teoría se explica, en parte, por las condiciones sociales e históricas en que apareció y fue desarrollada.

Nuestra opinión es que, en la base de la actitud que cada abogado o cada jurista tiene frente al Derecho, se halla supuesta una posición sobre su naturaleza, sólo que muchas veces no es explícita sino, más bien, asumida subconcientemente, gracias al martilleo de los estudios y la experiencia. El peligro de una posición asumida en esos términos es múltiple, primero, porque es débil en sí misma como todo lo empírico en el campo de las ideas abstractas y, segundo, porque nunca se la somete a una revisión concienzuda, razón por la cual tiende a repetir errores y virtudes, antes que a renovarse y mejorarse mediante el uso de la recta razón.

Por ello consideramos necesario hacer una exposición de las principales teorías sobre la naturaleza del Derecho, insertadas en sus contextos históricos y sociales, a fin de que el lector pueda explicarse por qué son como aparecen, al tiempo que se discierne sobre su importancia práctica en el manejo cotidiano del Derecho.

Es un objetivo ambicioso que esperamos cumplir en las páginas que siguen.

1.

EL JUSNATURALISMO El Jusnaturalismo es una escuela de pensamiento para la que por sobre el Derecho positivo, es decir, el Derecho creado por los hombres mediante las normas jurídicas que producen a través de las diversas fuentes del Derecho reconocidas, existe - 50 -

Filosofía del Derecho un Derecho superior (Derecho Natural), compuesto por un conjunto de valores que actúan como inspiración de sus contenidos y como guía de la actuación y decisiones de los agentes del Derecho.

El efecto que el jusnaturalismo asigna al Derecho natural en referencia al Derecho positivo, por lo tanto, es doble: -

De un lado, el Derecho positivo debe inspirar sus contenidos en los valores que contiene el Derecho natural.

Si este requisito no se cumple, entonces estaremos no propiamente ante normas jurídicas, sino frente a imposiciones más o menos arbitrarias según el caso, de una autoridad que ejerce el poder de manera ilegítima.

-

De otro lado, el agente aplicador de Derecho deberá tomar en cuenta, en sus actos, los dictados de los valores contenidos en el Derecho natural para ajustar a ellos su conducta cotidiana. En caso de no hacerlo, estará utilizando antojadizamente al Derecho, pero no estará cumpliendo cabalmente una función jurídica.

Es fácil suponer que esta fuera la opinión predominante en épocas tempranas del Derecho, en las cuales aún se entremezclaba con la moral y la religión dentro de sociedades sacralizadas, desde que en ellas las convicciones éticas y valorativas en general no son puestas a prueba racionalmente, sino creídas con fuerza de fe. Ello permite encontrar homogeneidad donde intereses, concepciones y actitudes personales tienden a diverger desde actitudes racionalistas.

En Roma, además de las consideraciones religiosas (que influyeron al Derecho fácilmente hasta el siglo III antes de Cristo), y de las corrientes filosóficas predominantes, hubo otra razón que impulsó al jusnaturalismo: el sistema jurídico romano fue construido a lo largo de diez siglos (desde el V antes de Cristo hasta la codificación justinianas hacia el 530 de nuestra era), mediante el aporte decisivo de los magistrados y los jurisconsultos a la solución de casos concretos. En esta tarea de elaborar soluciones casi jurisprudenciales (utilizando

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Wilbert Tapia Meza metafóricamente el término), la guía principal no podían ser leyes ni disposiciones similares, sino precisamente el criterio de justicia y coherencia entre las diferentes respuestas aportadas.

Probablemente fue eso lo que llevó a Justiniano a decir que la jurisprudencia (El Derecho) es el arte de lo justo y lo bueno...

Tampoco puede extrañar que durante la Edad Media las dos vertientes fundamentales del Derecho tuvieran como paradigmas criterios de orden jusnaturalista: las costumbres eran buenas porque reflejaban lo asumido en la vida social misma, y el Derecho Canónico se fue desarrollando en base a los principios confesionales asumidos por la sociedad de entonces. Para criterios de nuestra época, es indiscutible que el orden jurídico medieval (y su organización política general), encerraban fuertes injusticias, pero es a la vez probable que ellos tuvieran cierta convicción de que era tan bueno, como buena nos parece a nosotros nuestra convicción de libertad e igualdad, que con seguridad parecerá abiertamente insuficiente en uno o dos siglos o, tal vez, en pocos decenios.

El pensamiento de Santo Tomás llegado hasta nosotros es, en parte, reflejo de lo que venimos diciendo.

Discierne él entre cuatro tipos de leyes: -

La Ley Divina, que está en la mente de Dios y no nos es accesible por completo.

-

La Ley Revelada, que es la parte de la Ley Divina comunicada al hombre a través de la Palabra Sagrada (es decir, el texto bíblico).

-

La Ley Natural, que es la parte de la Ley Divina que se manifiesta al hombre a través de su propia observación de la naturaleza, como por ejemplo el derecho a la vida, a la alimentación, a la protección natural de la familia, etc.

-

La Ley Positiva o Ley Humana, que es lo que hemos llamado para nuestra nomenclatura, Derecho positivo.

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Filosofía del Derecho Santo Tomás anuncia que la Ley Humana que no se conforma a las anteriores no parece que sea Ley; y añade entre otras consideraciones, que en ciertas circunstancias el pueblo tiene derecho a rebelarse contra el tirano por sus arbitrariedades.

El sistema de pensamiento de Santo Tomás es filosófico, pero tiene una evidente y reconocida fundamentación teológica. Su coherencia e importancia son relevantes, y útiles aún hoy día, pero suponen en lo esencial un presupuesto de fe que permite el uso de axiomas no discutibles por dicha razón.

A partir del siglo XVI, estas concepciones sufren un importante remezón, pues empieza la era racionalista y empirista de la historia como rasgo predominante del pensamiento. Con ello, el jusnaturalismo, al tiempo que sufre un vertiginoso desarrollo (es el origen de su versión clásica contemporánea), también empieza a ser discutido y a polarizarse en distintas posiciones de calibre equivalente o, cuanto menos, similar.

La teoría del contrato social…es uno de los pilares del jusnaturalismo de esta época y en menos de dos siglos pasó de fundamentar el absolutismo (Hobbes, por ejemplo), a sostener las posiciones democráticas radicales de Rousseau. El siglo XVIII es uno de terrible pugna entre quienes jusnaturalistamente defienden el Antiguo Régimen (y con él a su sistema jurídico), y quienes jusnaturalistamente proponen un nuevo sistema que triunfará definitivamente con la revolución liberal.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional de Francia, en agosto de 1789, es una expresión legislativa de ello al decir: "Artículo 29— El objeto de toda sociedad política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión".

Atribuir derechos propios al hombre como lo hace este texto es, precisamente, una de las características del jusnaturalismo de - 53 -

Wilbert Tapia Meza más rancia concepción: la norma jurídica positiva no estatuye derechos, los reconoce como existentes antes que ella y, en consecuencia, sólo le compete declararlos.

Esta época de revoluciones burguesas es portadora de concepciones y matices muy complejos. Uno de ellos consiste en que, tal como hemos visto en la Declaración francesa, los principios jusnaturalistas de la clase social en rebelión y triunfo, son traslados a los textos legislativos. Se va produciendo así, una simbiosis entre Derecho natural y Derecho positivo que ya vimos al hablar de los principios generales del derecho,…y que lleva un poco insensiblemente, a través de un siglo, hacia el positivismo, entre otras razones, por la necesidad de fortalecer la capacidad normativa y mandatoria de las disposiciones jurídicas emanadas de Estado.

Entonces, lo que hasta ese momento había sido creación jurídica de poderes e instituciones diversas (religioso, consuetudinario-social, grandes pensadores, etc.), pasaba a ser monopolizado por el Estado gracias a su desarrollo y consolidación dentro de la concepción democráticorepresentativa que comenzó a imperar.

Una observación atenta de la evolución dialéctica que a partir del siglo XIX empieza a operar entre Estado y Derecho, permite concluir como hipótesis de peso, que en realidad el jusnaturalismo pasó de ser el elemento dinámico de creación de contenidos normativos e inspiración de conductas en los agentes del Derecho, a ser la justificación racionalista de que lo que quiere el Estado (o más exactamente el Gobierno que lo ocupa), es en buena cuenta lo que quiere el pueblo. La teoría democrático-representativa que predomina en nuestro medio es justamente el eje que cumple este rol y, desde ese punto de vista, aparece como una verdad válida por sí misma, y como un valor a alcanzar que cumple en cierta manera en sociedades desacralizadas como las nuestras, la función de "lo justo" y "lo bueno" que declarara hace quince siglos Justiniano. En otras palabras, lo democrático y sus elementos conexos como la libertad y la igualdad, cumplen efectivamente funciones jusnaturalistas entre nosotros, sólo que no como fines en sí

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Filosofía del Derecho mismos (que puedan eventualmente impugnar los contenidos normativos de las disposiciones legales emanadas del Estado), sino como justificación de que lo mandado por el Estado es bueno o, en todo caso, lo mejor y más representativo del sentimiento popular.

Como veremos en el siguiente parágrafo, la escuela positivista del Derecho opacó durante varios años al jusnaturalismo. Sin embargo, los últimos tres o cuatro decenios parecen ver renacer posiciones jusnaturalistas, aunque transfiguradas.

Uno de sus puntos críticos actuales es la concepción y desarrollo de los Derechos Humanos en el mundo. Es verdad que su contenido contemporáneo es incomparablemente mayor y más rico que el de la Declaración de Francia en 1789, pero en lo sustancial se sigue el mismo patrón: son derechos que no pueden ser dejados de reconocer, patrimonio de la humanidad en cuanto tal, y que el Derecho se limita a declarar.

Son significativos los dos párrafos iniciales del Preámbulo de nuestra Constitución política que dicen: "Nosotros, Representantes a la Asamblea Constituyente, invocando la protección de Dios, y en ejercicio de la potestad soberana que el pueblo del Perú nos ha conferido; CREYENTES en la primacía de la persona humana y en que todos los hombres, iguales en dignidad, tienen derechos de validez universal, anteriores y superiores al Estado;…”

Naturalmente, encontramos una amplia brecha entre esta declaración y lo que sucede en la realidad. Si sumamos lo que no se hace y lo que no es posible hacer de inmediato, muchos de estos derechos quedan entre gruesos paréntesis. Sin embargo, esta situación no es estructuralmente distinta a !a igualdad francesa frente al voto censitario, ni a la concepción cristiana de todos los hombres hechos a imagen y semejanza de Dios frente a las notorias desequiparidades que existían en la Edad Media, ni a la situación de la esclavitud en Justiniano,

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Wilbert Tapia Meza que éste considera proveniente del Derecho de Gentes pero contraria al Derecho natural.

No pasa por nuestro ánimo en lo más mínimo justificar ninguna de estas situaciones, todo lo contrario, pero lo que queremos demostrar es, precisamente, que la teoría de los Derechos Humanos cumple hoy el rol que antes ejercitaba, bajo otros ropajes, el jusnaturalismo. En otras palabras, que los Derechos Humanos tal como los conocemos son precisamente el jusnaturalismo contemporáneo en una de sus facetas.

La identificación entre concepción superior al Derecho positivo (o jusnaturalismo) y Derecho positivo subordinado, llega en la actualidad a grado tan significativo que el artículo 49 de nuestra Constitución dice lo siguiente: "Artículo 49— La enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberanía de! pueblo, del Estado social y democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno".

Es decir, la propia Constitución reconoce expresamente que pueden existir otros derechos de la persona no establecidos en su texto, que deberán recibir tanta protección jurídica como los declarados.

Lo propio podríamos expresar en referencia a principios contemporáneos como la paz, "el nuevo orden económico internacional", el principio de descolonización de las Naciones Unidas o el imperativo del desarrollo de cada uno de los pueblos del mundo.

Tras cada uno de estos puntos subyacen la justicia y equidad de las que siempre habló el jusnaturalismo, con la misma imposibilidad de ser precisamente definidas, pero con no menos poder y convicción.

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Filosofía del Derecho En síntesis, creemos que el jusnaturalismo ha sido y es una poderosa corriente de definición de la naturaleza de Derecho, que como todo lo filosófico carece de última y definitiva fundamentación, pero que ha sabido adaptarse y renacer en sucesivas metamorfosis a lo largo de distintos períodos y situaciones históricas, manifestándose también en la actualidad.

Pudiera parecer, sin embargo, que no tiene una forma concreta de insertarse en el sistema jurídico contemporáneo. Después de todo, las normas jurídicas están establecidas predominantemente en la legislación y, si bien hay cierta flexibilidad en la teoría de las fuentes y en todo lo referente a la aplicación del Derecho, al fin y al cabo la legislación es la que impera.

Discrepamos de esta posición. En el plano de la teoría de las fuentes del Derecho, hemos podido apreciar que la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre, además de la declaración de voluntad, juegan roles complementarios pero sumamente importantes, al punto de flexibilizar notablemente los textos legislativos abstractos.

Al tratar la integración jurídica hemos mostrado que en muchos casos, existe indeterminación de respuesta por el Derecho y hemos visto, a su vez, que la analogía y los principios generales del Derecho (muchos de los cuales tienen contenido axiológico y por lo tanto jusnaturalista) ejercen poderosa influencia en las soluciones jurídicas perteneciendo a la vez al campo de la tópica, de lo razonable y no de lo ineludible.

Por definición constitucional, la aplicación de la ley en el tiempo, implica consideraciones valorativas del tipo de "lo más favorable", y discurre por el complicado ámbito de los derechos adquiridos, los hechos cumplidos, etc., todo lo cual redunda en la posibilidad de asumir criterios axiológicos que vayan moldeando el Derecho. Con menor margen, también existen posibilidades en el dominio de la aplicación espacial del Derecho.

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Wilbert Tapia Meza Es cierto, por ello, que "la ley es la ley", pero también lo es que el sistema jurídico en modo alguno es equivalente a ella, ni que debe obedecer repetitivamente sus mandatos y eventuales errores o arbitrariedades.

Muchos han pensado (y siguen pensando), que el Derecho debiera ser un día incorporado en una computadora, con un programa considerable, de manera tal que la máquina absolviera las consultas rápidamente y con garantía de no contradecirse a sí misma, generando por ello mayor seguridad jurídica. Sin embargo la abrumadora mayoría (aún de quienes se declaran positivistas) cree que ello sería una excelente ayuda para el agente de Derecho, pero que en ningún modo lo puede sustituir.

La discusión está sobre el tapete pero lo predominante sigue siendo en mucho lo segundo, para bien del Derecho y de la sociedad, aún con todas las limitaciones y problemas que el quehacer jurídico imprime en la sociedad. En el fondo, la imposibilidad de sustituir al hombre por la máquina, se refiere a que el criterio humano sigue siendo definitorio en el Derecho y, en ello, está necesariamente subsumida la ponderación que da lo valorativo. Bajo distintas formas y consideraciones, allí habita también en cierta medida el jusnaturalismo.

En definitiva, creemos que los valores tienen un sitio en el Derecho, que por razones históricas ese lugar no es el mismo que el jusnaturalismo cubrió hace dos, ocho o quince siglos, pero que, en sí mismo, su espacio no ha desaparecido.

No creemos que hoy deba considerarse al jusnaturalismo como un Derecho por encima, y vigilante, del Derecho positivo, pero sí que inspira de manera particular y sutil tanto el contenido de las normas como la conducta del agente que aplica el Derecho a través de sus variadas técnicas. En otras palabras, que el criterio axiológico debe tener una alta ponderación en el manejo de aspectos tan importantes como la relación entre las fuentes, la interpretación, la integración y la aplicación espacial y temporal de la legislación, con la flexibilidad y límites que hemos estudiado en cada caso a lo largo de esta obra.

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Filosofía del Derecho De entre la inmensa cantidad de temas que habría que tratar a propósito del jusnaturalismo y que dejamos en el tintero en esta visión general, queda uno que es importante: se dice con frecuencia contra él que sus elementos esenciales como la justicia o la equidad han recibido tantas definiciones en lo genérico y en la resolución de casos concretos, que es imposible ponerse de acuerdo en qué consisten y que, por lo tanto, no se puede trabajar rigurosamente con conceptos tan indeterminados.

Evidentemente, ello ocurre, pero no en los términos absolutos en que usualmente se plantea. Visiones desapasionadas de las normas y situaciones, permiten en muchos casos llegar a la seguridad de que son justas o injustas, equitativas o inequitativas. Como en infinidad de otros aspectos de la vida, tienen una zona gris (ni blanca ni negra) apreciable, pero las cosas deben ser tomadas en sus debidas proporciones y la justicia, la equidad y otros valores semejantes, deben ocupar el suyo.

Gustamos de poner como comparación el problema que se presenta con los colores. Ellos están incorporados en nuestra vida de manera profunda, al punto que sería muy distinta si sólo se redujera a uno o unos pocos de ellos. Sin embargo, es prácticamente imposible describir la sensación del color sin verlo. Es cierto que un físico podría definir cada color de acuerdo a su longitud de onda, pero ese es un dato francamente irrelevante para cualquiera de los miles de millones a los que ello nos aportaría simplemente un número, y probablemente lo será también para él fuera de su laboratorio.

En definitiva, la diferencia entre un azul, un rojo o un amarillo es tan indefinible e indescriptible, como en abstracto lo es la de lo justo y lo injusto.

Pero así como contamos con los colores en la vida, también contamos con la justicia y otros valores. Cotidianamente hacemos evaluaciones en base a ellos y, muchas veces, coincidimos con los demás en la opción final. ¿Por qué negarle lo axiológico al Derecho donde es posible aplicarlo? La verdad es que no hallamos justificación. Evidentemente, cuando sea

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Wilbert Tapia Meza insuficiente (muchas veces así ocurre), recurriremos a otros criterios complementarios nunca ajenos ni desdeñables, pero negar al Derecho los aportes de un jusnaturalismo meditado es, en el plano jurídico, un poco parecido a negar los colores a la vida en el suyo, y por una razón sustantivamente semejante.

2.

EL POSITIVISMO El Positivismo Jurídico inicia su ruta hacia la preponderancia en el siglo pasado, y la adquiere en los primeros decenios de éste con Hans Kelsen a la cabeza. Como en el caso del jusnaturalismo, no es posible en esta obra dar una idea detallada de su evolución y principales exponentes, por lo que vamos a concretarnos a este autor, por lo demás, de nota tan significativa que su elección nos exime de mayor fundamentación.

Kelsen plantea que para estructurar una ciencia autónoma del derecho, hay que separar todo lo que pertenece a otras sean valores, conductas, etc., más propios de la moral, la religión o la sociología y la política. Así, lo propio del Derecho, la "Teoría pura del Derecho", consistirá en su esencia normativa: la norma jurídica válida y el sistema eficaz que regulan efectivamente las conductas de los sujetos y la sociedad en su conjunto.

Empieza por constatar que el Derecho como sistema, para regir, no tiene que ostentar un cumplimiento rígido ni universal.

Basta que la generalidad de sujetos lo acate para que efectivamente sea eficaz y, por tanto, orden jurídico propiamente dicho.

Imagina al Derecho como una pirámide en cuyo vértice existe una norma que lo sostiene como conjunto. Esta norma no es un texto legislativo ni nada semejante; es, más bien, una hipótesis sobre su eficacia: si el orden jurídico en su conjunto es acatado por la generalidad de los sujetos de la sociedad correspondiente, entonces es su orden jurídico y en caso contrario no lo es; es fundamental porque, así definida, lo sustenta, es decir, le da la razón de su vigencia.

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Filosofía del Derecho Salvo que la sociedad de que se trate caiga en la anarquía total o en la disputa fratricida permanente, se supone que siempre habrá un orden al que los sujetos obedecen. ¿Por qué lo obedecen? Eso, sostiene, es un problema distinto que pertenece a evaluaciones no jurídicas. El hecho es que hay uno que rige y ese es el orden jurídico de esa sociedad. Es de notar la íntima vinculación que existe entre esta conceptualización y el hecho del ejercicio del poder.

El orden jurídico acatado tiene un conjunto de normas esenciales: las que establecen las reglas de juego en dicha sociedad. La inmensa mayoría de los Estados contemporáneos tienen estas disposiciones en la Constitución Política (y aún cuando se trate de un gobierno de facto, ellas existen en la Constitución y normalmente en su propio Estatuto, como fue el caso del Estatuto del Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada a partir del año 1968 con el Decreto-Ley 17063 hoy derogado). Este constituye el primer nivel de las normas positivas dentro del Derecho y, allí, se establecen cuanto menos dos cosas: -

Quién gobierna y cómo lo hace; y,

-

Cómo se elaboran las normas jurídicas de inferior jerarquía.

A partir de este primer nivel de normas positivas, la validez de las normas jurídicas subordinadas queda sujeta a que se conformen o no con el mandato superior en fondo y en forma.

En fondo, porque no se puede admitir que norma inferior contradiga a la superior; y, en forma, porque si la Constitución es la de mayor jerarquía dentro del orden jurídico positivo, ninguna norma inferior puede dejar de cumplir las formalidades que ella establece para su aprobación y vigencia.

Lo demás queda a la particular forma de conformación de cada sistema jurídico nacional, pues varía según el caso. En el nuestro, podemos pensar en todo lo que hemos dicho a propósito de las fuentes del Derecho…

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Wilbert Tapia Meza La vinculación del positivismo con la aparición del Estado moderno es evidente y, en cierta forma, constituye la teoría que más cabalmente intenta expresar su altísimo grado de desarrollo y consolidación durante este siglo. En circunstancias feudales, o aún en el período revolucionario en el que muchas veces la autoridad gubernativa central no podía hacer cumplir sus mandatos (como por ejemplo sucedió con las instituciones francesas durante un largo período), desarrollar un marco conceptual como éste hubiera sido una franca utopía.

Por ello, no es raro que Kelsen identifique a Estado y Derecho, mostrándolos como las dos caras de la misma medalla: el Derecho es el Estado porque él es el que lo produce; el Estado es el Derecho porque, al fin y al cabo el Estado es el máximo poder dentro de la sociedad y el Derecho es el efectivamente obedecido como orden jurídico eficaz, fundado en la norma hipotética fundamental. La conclusión de las dos caras de la medalla aparece, así, perfectamente coherente con los presupuestos de esta teoría y logra estructurar una idea coherente en el plano abstracto.

El mérito del positivismo jurídico consiste, precisamente, en haber consolidado una Teoría del Estado y una Teoría del Derecho interrelacionadas y apoyadas entre sí con autonomía de otras disciplinas. No obstante, tiene un tendón de aquiles en la siguiente consideración: al ser humano no solamente le interesa el edificio jurídico como estructura, sino también qué hay dentro de él. A esto Kelsen responde que es un problema distinto, como hemos visto en páginas anteriores.

El Derecho obedecido no es necesariamente el más adecuado, entre otras razones, porque se puede obedecer en base a consideraciones muy distintas: por convicción, por avasallamiento, porque no queda otra solución a mano, y así sucesivamente. La mayoría de estas alternativas no son deseables.

En síntesis, el positivismo jurídico ha diseñado la construcción de un modelo de teoría del Derecho válido en sí mismo, y que efectivamente ha significado un aporte en términos

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Filosofía del Derecho contemporáneos a la consolidación del Estado moderno y a la mejor comprensión del Derecho. En este sentido, tiene muchas aristas rescatables, que nosotros mismos hemos utilizado intensamente en las partes anteriores de esta obra.

Sin embargo, como concepción integral y excluyente de otras, nos parece insuficiente porque el Derecho tiene como finalidad regir mejor a la sociedad y no sólo ser una estructura perfecta en sí misma.

Por ello planteamos que no son desdeñables los aportes positivistas al Derecho. Al contrario, deben ser utilizados dentro del sistema jurídico porque lo explican, ordenan y aclaran pero, al mismo tiempo, debe mantenerse la conciencia de que el Derecho no es una forma pura (ni es deseable que sea sólo eso). Es, más bien, una disciplina que en su progresivo desarrollo hacia el ideal de llegar a ciencia, no debe perder riqueza, ni tampoco desdeñar contenidos que, siempre, le fueron caros y valiosos.

3.

EL HISTORICISMO SOCIOLOGICAS

JURÍDICO

Y

LAS

CORRIENTES

Durante el siglo pasado se desarrolló en Alemania, a instancia de Savigny, la escuela historicista del Derecho. La posición de este notable jurista, seguida luego por varios otros que aportaron un colosal sistema jurídico al mundo contemporáneo a través de numerosas obras y del propio Código Civil Alemán de 1900, suponía que cada pueblo construía en su diario quehacer el Derecho que le era correspondiente. Luego, la tarea del jurista era tomarlo, organizarlo, darle un marco teórico y convertirlo en un Derecho elaborado. El derecho nacido del pueblo era el Derecho popular; el siguiente era el Derecho culto.

Savigny aparece ai Derecho con esta teoría, es necesario decirlo, en una coyuntura particular: Bonaparte había impuesto a Alemania durante largos años el Código Civil Francés y, terminado su imperio, aparece en los territorios de ese futuro Estado la discusión teórica de si se debía asumir o no el Código

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Wilbert Tapia Meza como norma interna, con algunas modificaciones, como venía ocurriendo en muchos otros países. El nacionalismo alemán frente a Francia, es evidente factor definitorio en la posición de Savigny y triunfa sin mayor contratiempo. Su teoría, por otra parte, es perfectamente coherente con ello: el Derecho alemán no puede ser el francés, porque Alemania tiene un pueblo que ha producido el suyo popularmente, y que corresponde convertirlo en culto a sus juristas.

La escuela historicista es hoy recordada no fundamentalmente por el importante trabajo que hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematización y recreación del Derecho Romano. Ocurre que, por razones que no corresponde desarrollar en esta obra ( 1), durante los siglos previos los territorios alemanes recibieron intensamente el Derecho Romano ya evolucionado gracias a los trabajos de los glosadores y comentaristas medioevales, haciendo de él una parte inseparable de su sistema jurídico previo al Código de 1900. Por lo tanto debieron trabajar, al lado de lo consuetudinario, también las fuentes romanistas, incomparablemente más completas que aquél como versión integral del Derecho.

Sin embargo, revalorizaron en el plano teórico, y en su trabajo cotidiano, el rol que cabe a las conductas sociales del pueblo en la conformación del Derecho y Ihering, otro de los grandes juristas de esta escuela, llegó a prefigurarse la necesidad concreta de una sociología del Derecho en base a esta perspectiva general.

Más tarde, esta idea pionera llegó a tomar cuerpo en la misma Alemania y en otros lugares, reconociendo como regla general que el Derecho normaba la sociedad y que, por tanto, lo que en ésta ocurría era fundamental para conocer, perfeccionar y enriquecer tanto el contenido normativo como la aplicación del sistema jurídico.

1

Una sugerente versión de cómo y por qué ocurrió esto puede encontrarse en KOSCHACHER, Pablo. Europa y el Derecho Romano. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1955.

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Filosofía del Derecho Aparecieron diversas tendencias aún hoy presentes, que buscan estudiar Derecho y realidad en todo su proceso de mutua retroalimentación. Se abrió, así una perspectiva fecunda en estudios, doctrina, publicaciones y posiciones, que no ha dejado de florecer y multiplicarse. Entre otros resultados concretos, ha dejado la irrupción del método sociológico de interpretación, y de los criterios teleológico-sociales que hemos desarrollado, principalmente, al tratar la interpretación y la costumbre como fuente del Derecho.

En todo caso, el aporte global del historicismo y del sociologismo, ha sido positivo al reconocer al pueblo y a sus conductas, un importante rol en la conformación del Derecho, y al anunciar la necesidad de una necesaria interconexión entre Derecho y sociedad normada.

4.

CONDUCTAS, NORMAS Y VALORES EN EL DERECHO Existen muchas otras teorías, escuelas y matices para la temática de la naturaleza del Derecho, pero la bibliografía de referencia puede subsanar exitosamente la parquedad de este capítulo, que pretende exponer lo que consideramos esencial desde una perspectiva propia e introductoria a la problemática.

Lo que resulta claro de lo dicho hasta aquí, es que el Derecho no tiene ni una unidad de objeto indiscutible, ni estructuralmente debe tenerla aún. Las teorías jusnaturalista, positivista y sociologista entre otras, así como la particular estructuración y aplicación del sistema, exigen la convergencia de los tres elementos considerados en el título de este parágrafo.

La teoría tridimensional del Derecho, postulada por Carlos Cossio y enarbolada en el Perú fundamentalmente por Carlos Fernández Sessarego en varios trabajos, ha resumido a dichos elementos como componentes esenciales e inseparables del Derecho. No pretendemos en esta parte ni sumarnos a ella, ni analizar todos sus matices y particularidades (pues tiene varios que merecen disquisiciones no adecuadas en una obra de esta naturaleza).

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Wilbert Tapia Meza Más bien, nos interesa hacer un ensayo de conclusión final en base a todo lo desarrollado en este libro y resaltar la importancia efectiva que conductas, normas y valores tienen en un sistema jurídico como el nuestro.

Las conductas influyen en multitud de campos: en lo político y normativo del Estado, en el aporte al Derecho consuetudinario y en el mérito que merecen en la aplicación del Derecho, vía la interpretación o la integración jurídica, especialmente en sus dimensiones sociológicas.

Los valores se integran desde el contenido político del Estado, pasando por la jurisprudencia y la doctrina como fuentes del Derecho; fijando como criterio importante la posición axiomática de interpretación; actuando a través de diversos elementos como el método lógico, el sistemático, a su medida el histórico; y, por los apotegmas, los principios generales y los tintes particulares de la analogía.

Las normas jurídicas son esenciales en la función normativa general del Estado entre las que destacan la diversidad legislativa y el peso formal de la jurisprudencia, y constituyen base fundamental de toda la aplicación jurídica.

Por ello consideramos que no existe exclusión ni de conductas, ni de valores, ni de normas dentro del Derecho. Por lo mismo creemos que el agente de Derecho, en la pluralidad de roles que le toca ejecutar, tiene que tomar en consideración todos estos elementos, debidamente ponderados según su criterio, para trabajar en la estructura y en la operación del sistema en su conjunto. Ello obliga, finalmente, a que quien tiene que trabajar dentro del Derecho asuma una excelente formación jurídica que incluye, necesariamente, complementaciones de orden filosófico y sociológico.

5.

EL DERECHO COMO CIENCIA Es una vieja discusión la que plantea este último epígrafe: ¿el Derecho es una ciencia o más bien una disciplina teórica del saber humano?

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Filosofía del Derecho Todo depende del punto de partida, es decir, de lo que consideramos ciencia. Modernamente, se considera que una ciencia debe tener cuanto menos presupuestos comunes, unidad de objeto y unidad de método. Es ello lo que permite desarrollar y acumular un conocimiento intersubjetivo que, sin negar la innovación, permita interactuar dentro de un campo claro y distinto del quehacer intelectual con sentido unívoco.

El Derecho carece de los tres requisitos, entendido como disciplina global del conocimiento humano. Sería redundante fundamentar esta afirmación luego de lo desarrollado en las páginas y partes precedentes de este libro. Por lo tanto, consideramos que no es ciencia, sino disciplina de saber.

En el mundo actual parece exagerarse la importancia de las ciencias, al punto tal, que si se niega tal calidad a un ramo del saber, automáticamente se lo entiende devaluado. No creemos que deba ser el caso: las ciencias tienen su ámbito y su aporte a la humanidad, pero un "cientificismo" desmedido e ingenuamente planteado como autónomo, también puede llevar a catástrofes.

En el sistema Kelseniano se ha defendido fenómenos jurídicos que probablemente no estuvieron en la mente de dicho autor legitimar, pero que así aparecen como últimas consecuencias de lo que él propuso.

A ninguna rama del conocimiento humano hay que negarle ni su vocación científica, ni la posibilidad de llegar a serlo algún día. Pero ojalá que cuando eso llegue, sea en los términos humanos debidos. Somos convencidos de la necesidad de convertir al Derecho en ciencia. Pero no es conveniente sacrificar sus matices y su riqueza para lograr tal galardón, ni es preciso desmerecerlo porque aún le falta trecho para ello.

Más bien, que en el camino por recorrer, toda esa riqueza sea sistematizada e incorporada como parte de una futura ciencia jurídica integral, al servicio de sus mejores y no siempre cumplidos propósitos.

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Wilbert Tapia Meza LOS FINES DEL DERECHO

Víctor Manuel Rojas Amandi Filosofía del Derecho México, Harla, 1991, pp. 278-287

De acuerdo con la célebre frase de Hegel todo lo real es racional y todo lo racional es real, se puede afirmar que toda realidad posee una racionalidad inherente y que lo razonable posee realidad, esta afirmación considerada textualmente nos puede conducir a aceptar la racionalidad de realidades absurdas, o bien la realidad de raciocinios descabellados. Sin embargo, de acuerdo con la filosofía de Hegel, lo racional para ser tal, se debe encontrar justificado por una necesidad, lo que significa que lo real es racional sólo en cuanto constituye la expresión de una necesidad subyacente, de tal forma que las realidades absurdas al no constituir la respuesta a una necesidad, al no ser racionales, deberán desaparecer. Por ejemplo, una realidad histórica tal como el esclavismo, mientras fue la expresión de una necesidad social, fue racional, sin embargo, cuando desaparecieron las necesidades socio-históricas que la justificaban, al perder racionalidad, desapareció también su realidad.

Lo anterior se menciona en este punto debido a que si el derecho posee una realidad universal y desde hace ya bastante tiempo, el mismo tiene una racionalidad, de esta forma, el derecho es un medio que satisface una determinada necesidad y la resolución de ésta, que pretende llevar a cabo, constituye un conjunto de fines.

Tradicionalmente se reconoce que el derecho se justifica en cuanto pretende alcanzar básicamente tres fines: la justicia; el bien común y la seguridad jurídica. Pasaremos a analizar cada uno de estos elementos, para después exponer la interrelación que existe entre los mismos.

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Filosofía del Derecho 9.1 LA JUSTICIA El término justicia ciertamente no resulta de uso cómodo y ello se debe por una parte, a que la mayoría de los seres humanos poseen un sentimiento de lo que es justo o injusto; y por otra a que el término ha sido objeto de profundas y muy variadas reflexiones desde los filósofos pitagóricos hasta nuestros días sin que se haya podido alcanzar todavía una noción clara y precisa de su significado.

Niccola Abbagnano2 distingue dos tendencias básicas que se han presentado en la historia de la filosofía relacionada al significado del término justicia: a) por una parte, se considera que la justicia es la conformidad de un comportamiento a una norma; y b) por la otra, se entiende que la justicia es la capacidad de una norma para hacer posibles las relaciones humanas, es decir, su eficacia. En cuanto a la acepción de justicia como conformidad a una norma, el problema filosófico consiste en determinar la naturaleza de la norma en cuestión misma que puede ser natural, divina o humana. Dentro de esta línea Aristóteles dice En tanto que el transgresor de la ley es injusto, mientras que quien se conforma a la ley es de algún modo justo. 3 Aristóteles distingue entre justicia universal y justicia particular; la primera se refiere al ejercicio de las virtudes en relación con otros hombres. En cuanto a la justicia particular se distinguen: a) La justicia distributiva, que se refiere a la distribución de honores, riquezas, cargas y demás cosas repartibles b) La justicia rectificadora, que regula lo concerniente a las relaciones interpersonales.4

2

3 4

Abbagnano. Niccola. Diccionario de filosofía, trad Alfredo N Galletti, Fondo de Cultura Económica, México. 19S9. p 713 Loc. Cit. García Máynez. Eduardo. Filosofía del derecho. Porrúa. México. 1986. p 441

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Wilbert Tapia Meza La justicia distributiva implica que existe lo repartible, el órgano repartidor y el criterio para efectuar la repartición. En cambio, la justicia rectificadora constituye un correctivo de las relaciones sociales para que sean como deben ser. En la justicia distributiva rige el principio de que los iguales deben ser objeto de un trato igual en tanto que los desiguales deben ser objeto de un trato desigual, pero proporcionado a su desigualdad. En este caso el problema consiste en determinar el criterio de igualdad. Aristóteles concluye al respecto que es diferente la igualdad entre cosas, sin tomar en cuenta el mérito de las personas, de la igualdad que se refiere a las cosas en relación con los méritos personales.5 Cuando se habla de justicia rectificadora, el objeto consiste en restaurar o restituir la igualdad que debe existir entre los hombres, debido a un acto que la lesiona. En este caso, la justicia implica una actitud positiva por parte de un órgano encargado de velar por la existencia y perpetuación de la igualdad entre los hombres.

Asimismo, la célebre definición de Ulpiano, como voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo, se ubica dentro de la primera posición considerada, en cuanto se entiende que lo suyo de cada quien se encuentra previamente establecido por una norma.

Una de las teorías más radicales de la primera posición, fue elaborada por Hobbes, quien sostuvo que: La justicia consiste simplemente en el mantenimiento de los pactos y, que por lo tanto, donde no hay un Estado o sea un poder coercitivo que asegure la observancia de pactos válidos no hay justicia ni injusticia.6 Esta posición se entiende en virtud de que según Hobbes la transmisión de los derechos de la naturaleza que el hombre realiza en favor del soberano, implica el compromiso de todos a tener por bueno y justo sólo lo que ordene el soberano y por injusto lo que el mismo prohíbe.

5 6

Ibídem. p 442 Abbagnano, Niccola, op cit, p 714

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Filosofía del Derecho También para Kelsen, la justicia implica una conducta conforme a la norma, considera que: La proposición que enuncia que el comportamiento del individuo es justo o injusto en el sentido de ser jurídico o antijurídico, significa que su comportamiento corresponde a la norma jurídica que el sujeto juzgador presupone válida porque tal norma pertenece a un orden jurídico positivo.7 La segunda tendencia de lo que significa justicia, se sitúa en la capacidad de una norma para crear relaciones sociales. En esta concepción, la relación a considerar es la de la norma con el fin que le es inherente.

En la línea de la segunda tendencia, Platón consideró a la justicia como instrumento, en su forma más sencilla, o sea como creadora de meras condiciones de vida y del interactuar del hombre en sociedad.8 Dentro de las consideraciones de la justicia como medio para alcanzar un fin nos encontramos con cuatro posiciones fundamentales: a) como medio para alcanzar la felicidad; b) como medio para alcanzar la utilidad; c) como medio para alcanzar la libertad, y ch) como medio para alcanzar la paz.9 Así, Aristóteles diría definimos como justas las cosas que procuran o mantienen la felicidad, o parte de ella, a la comunidad política. Por otra parte, Hume sostuvo que la utilidad y el fin de la justicia...es procurar la felicidad y la seguridad conservando el orden en la sociedad. Kant, entendió que el fin de la norma era alcanzar la libertad y sostuvo una sociedad en la cual la libertad bajo leyes externas se enlace en el más alto grado posible con un poder irresistible, o sea, una constitución civil perfectamente justa es la tarea suprema de la naturaleza en relación a la especie humana. Hobbes identificó el fin de la norma con la paz, al reconocer un orden justo como aquel que

7 8 9

Loc cit Ibídem Ibídem

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Wilbert Tapia Meza es capaz de eliminar el estado de naturaleza en donde existe una guerra de todos contra todos, para crear la paz. 10 El término justicia, en todo caso implica la idea de la igualdad como un a priori que debe encontrar realización en las diferentes relaciones sociales que el individuo entabla. Tratar a hombres iguales, en circunstancias iguales, constituye el primero y más importante principio de la justicia. 11 Sea cual fuere la norma que la conducta concreta deba de seguir, o bien el fin que se pretende alcanzar mediante la existencia de una norma, en el fondo la idea de la igualdad es la que funge como causa primera, la que justifica una u otra posición, su razón de ser y existir.

Radbruch nos señala que la idea de la igualdad que yace en el fondo de la idea de justicia, no da respuesta a dos preguntas: 1) ¿a quién debe considerarse igual y a quién desigual? 2) ¿cómo han de ser tratados los iguales y los desiguales? 12 Precisamente en estos puntos y no a los que se refiere la esencia del concepto de justicia, son sobre los que el marxismo entiende las insuficiencias de este término tal y como se le considera en una sociedad capitalista de clases; al respecto Lenin aseguró: todo derecho significa la aplicación de una medida igual a personas distintas, que en realidad no son semejantes, no son iguales entre sí; por ello el derecho igual, constituye una violación de la igualdad y una injusticia, 13 para lo cual cabrá preguntar previamente: ¿existe igualdad entre un sexo y otro?, ¿entre una nación y otra nación?, ¿entre una clase y otra clase?14

10 11

12

13

14

Ibídem, p. 715 Bodenheimer, Edgar. Teoría del derecho, trad. Vicente Herrera, FCE, México, 1988. p 54 Radbruch. Gustav, Introducción a la filosofía del derecho, trad. Wenceslao Roces.

FCE, México, 1985. p 34 Lenin. "De el estado y la revolución". La democracia socialista, Anteo, Argentina, 1975. p 21 "El poder soviético y la posición de la mujer", Ibídem. p 115

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Filosofía del Derecho 9.2. EL BIEN COMÚN Cuando se habla de bien común se suele tomar en dos sentidos aparentemente contradictorios: por una parte se le asigna carácter de un patrimonio heredado por la humanidad del que se recibe un beneficio; y por la otra, como una entidad situada fuera de nosotros que nos reclama nuestro trabajo, nuestro esfuerzo, es decir que nos exige una aportación.

Contemplar al bien común como uno u otro aspecto implica permanecer en la superficie del problema y contemplar dicho fenómeno en su parcialidad.

El bien común constituye un conjunto de obras materiales e inmateriales que cabe concebir como creación humana, para la realización del bienestar del individuo; este patrimonio, que la civilización ofrece al hombre para alcanzar seguridad, felicidad y realización personal en general, se compone de conocimientos científicos, técnicos, idiomas, hábitos de vida, medios de transporte, etc. Sin embargo, este conjunto de bienes que nos ha heredado la humanidad, no son del todo extraños a nosotros ni podemos disponer de ellos sin más, así como cuando caminamos por el bosque y nos encontramos una manzana, que sin el mayor esfuerzo levantamos y nos comemos. Muy por el contrario, la herencia de la civilización, nos exige una actitud positiva para poder disponer de sus bienes, y es más, nos pide que aportemos algo a ese caudal de benefactores, pues la evolución de la civilización nunca está completamente terminada, además de que la vida humana se complica día con día y requiere contar con más y mejores medios para la satisfacción de nuestras necesidades.

De lo dicho con anterioridad, se desprende que para disponer en nuestro beneficio de los elementos que integran el bien común, se requiere que otorguemos un esfuerzo y trabajo constantes y permanentes, de tal manera que mientras más aportemos, más beneficios derivados del bien común recibiremos, lo que no significa que mientras más nos esforcemos, recibiremos más, esto se debe a que ciertos medios de aportación al bien común, como la riqueza económica, se heredan, de tal forma que ciertos individuos con

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Wilbert Tapia Meza menos esfuerzo dan más y por lo mismo reciben mayores beneficios del bien común.

Como creaciones humanas para un fin, los elementos que integran el bien común, crean determinadas expectativas o ideales que se confunden muchas veces con lo que es el bien común. Por ejemplo, la riqueza económica que produce una sociedad da lugar a ideales de bienestar material, mismos que se confunden con el propio bien común. Lo anterior, de ninguna manera significa que los bienes comunes sólo sean materiales, ya que pueden ser incorpóreos como el arte, la filosofía, etc., bienes que también dan lugar a ideales concretos.

En ocasiones se ha supuesto que el individuo debe realizar un fin específico, que se encuentra previo a su existencia, o bien, que es conforme a su naturaleza inherente, entonces en este caso se ha entendido que el bien común, constituye un conjunto de condicionantes sociales que permiten que el mismo, desarrolle las capacidades necesarias para alcanzar ese fin que le es propio.

La relación típica del bien común, implica por una parte, la aportación que realizan los individuos al patrimonio social heredado por la civilización; y por la otra, la retribución que obtienen los mismos para su beneficio personal de los frutos que da el bien común. Pero no es más que el principio sobre el que se constituye toda la compleja magnitud del bien común, pues para que se le considere tal, se requiere además que la retribución que obtiene el individuo sea equivalente a la aportación que efectúa, y esto en dos sentidos, en primera instancia resulta indispensable que la aportación, que brinden al patrimonio todos los individuos en sus mutuas interrelaciones, considerados en su conjunto, retribuya en términos generales al bienestar de ellos mismos, aquí se trata de un equilibrio entre el interés general y el interés particular vistos en términos absolutos; por otra parte, se requiere que exista una equivalencia entre lo que cada individuo considerado en su particularidad aporta al bien común y el beneficio que recibe el mismo.

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Filosofía del Derecho Precisamente la organización de esas relaciones interdependientes, que lleva implícito el bien común, y el logro de los ideales a que da lugar el mismo, se aseguran y con esto se contribuye a crear las condiciones necesarias para su materialización, mediante el derecho. De esta forma, cuando se afirma que el fin del derecho lo constituye el bien común, se quiere decir con ello que su objetivo consiste en organizar la interrelación social, no de cualquier manera, sino de acuerdo con las relaciones que le son propias a la estructura del bien común de la época y del lugar de que se trate, y en crear las condiciones necesarias a efecto de que los ideales a que da lugar el bien común, irrealizables por el momento, sean posibles y reales en el futuro.

Rafael Preciado Hernández15 menciona que se suelen distinguir los siguientes tipos de bien común Bien común conforme al orden sobrenatural que coincide con la causa primera y fin último de todo lo creado, ya que del Soberano Bien proceden y a él tienden todas las criaturas.

Bien común de la especie humana comprende todas las realizaciones que con su inteligencia y voluntad ha venido acumulando el ser humano desde que apareció sobre la tierra, pues constituyen un acervo cultural y civilizador que no pertenecen a un ser humano individual, ni a un pueblo, ni a un grupo de naciones, sino que representa más bien un patrimonio común de la humanidad.

Bien común nacional viene a ser la participación de un pueblo determinado en el bien común de la especie humana, en cuanto a esa participación a través del tiempo, a veces de siglos, imprime un estilo de vida a los miembros de la comunidad de que se trata, dándole así una fisonomía o rostro nacional.

15

Preciado Hernández, Rafael, s d, UNAM, México, 1986, pp 200-202

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Wilbert Tapia Meza Bien común público consiste esencialmente en la creación estable y garantizada de condiciones comunes, tanto del orden material como de orden espiritual, que sean las más favorables, de acuerdo con las circunstancias, para la realización del bien común propio de cada uno de los individuos y de los grupos sociales que integran el Estado.

Bien común desinteresado que consiste en la conservación de la unidad social y de todo lo que a ella concurre, por sí misma, en tanto que realiza la perfección máxima de la especie humana.

Bien común útil que consiste en la conservación de la unidad social y de todo lo que a ella concurre, por sí misma, en tanto que realiza la perfección máxima de la especie humana.(sic.)

Bien común de los individuos asociados el bien como útil, en cuanto se traduce en ayuda y asistencia para cada uno de los miembros de la sociedad, es el bien común de los individuos, pero de los individuos asociados.

Bien común de la colectividad a la misma comunidad que constituye el bien común útil, en cuanto es referida al ser y a las operaciones propias del grupo, se le llama bien común de la colectividad.

A nuestro parecer todas estas acepciones y muchas que en el futuro se pudieran acuñar, no son más que caracterizaciones de formas concretas en las que aparece el bien común en un momento y lugar determinado, y son limitadas para expresar la esencia de un solo y único bien común que no sólo constituye una herencia que nos ha legado la humanidad, sino que también es un acontecer actual en que todos los seres humanos participamos de sus beneficios y le aportamos nuestro esfuerzo y trabajo, aunque se regule por muchos y diversos derechos y aparezca en múltiples y variadas relaciones sociales concretas, ya sean de carácter nacional, económico, político, etcétera.

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Filosofía del Derecho 9.3. LA SEGURIDAD JURÍDICA Por seguridad jurídica se entiende el conocimiento certero y claro que los sujetos que se encuentran bajo el imperio del derecho tienen en relación con: a) el sentido general del sistema jurídico considerado en su conjunto; b) el significado preciso de las principales proposiciones normativas que integran el sistema, y c) las decisiones que la autoridad tomará en cada caso concreto.

De lo anterior, se desprende que la seguridad jurídica requiere ciertos presupuestos sin los cuales no se le puede concebir. En principio, será necesaria la existencia de un sistema jurídico que haya alcanzado un grado de evolución tal, que tenga una congruencia tanto ideológica como sistemática elevada, es decir, que constituya una estructura en donde quepa concebir a las diversas partes del conjunto como perfectamente ordenadas e interrelacionadas entre sí, y en donde los contenidos sigan la misma dirección ideológica básica. Históricamente esto es posible gracias al grado de sistematización y precisión de la proposición normativa que se alcanzó con el movimiento codificador.

Asimismo, como presupuesto de la seguridad jurídica se requiere la existencia de una unidad institucional de dominación, que monopolice con éxito la legítima violencia física en un territorio determinado, o sea, de un Estado. Por esto es por lo que Hermán Heller afirma: la institución del estado aparece, de esta suerte, justificada por el hecho de ser una organización de seguridad jurídica, y sólo por ello 16 El derecho moderno para funcionar como tal requiere la existencia del Estado.

Finalmente, la seguridad jurídica requiere como presupuesto la existencia de un poder político organizado conforme al derecho e institucionalizado en forma de órgano estatal, en donde el derecho represente la única manera posible de manifestación del poder político. Cabe señalar a este respecto, que la orga-

16

HELLER, Hermann, Teoría del estado, trad Luis Tobio, FCE, México, 1975. p 241

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Wilbert Tapia Meza nización del poder estatal con división de poderes, desde el exclusivo punto de vista de su forma, encuentra su fundamento en las diversas fases en que aparece el funcionamiento del derecho, es decir, en la creación y aplicación del mismo, por lo que bien se puede agregar que la división de poderes, de carácter organizatorio, tiene sólo como fin el garantizar la seguridad jurídica17.

Por todo lo anterior se entiende que el concepto de seguridad jurídica, sólo se haya podido concebir hasta en tanto la organización estatal pudo alcanzar la forma de Estado conforme a derecho a la que históricamente se llegó en Europa hasta el siglo XIX. Por esto es que Franz Scholz18 afirma que el término nació a mediados del siglo XIX, desenvolviéndose con el concepto de Estado de derecho.

La seguridad jurídica, según Theodor Geiger 19 se manifiesta en dos dimensiones: 1 seguridad de orientación o certeza del ordenamiento, y 2 seguridad de realización o confianza en el ordenamiento.

En cuanto a la seguridad de orientación, se puede decir que la misma existe cuando se conoce el significado del contenido y sentido de lo que establece la proposición normativa; de acuerdo con ésta, qué hipótesis se encuentra prevista en la misma, y cuáles son las consecuencias jurídicas que la materialización de la hipótesis traerá como resultado. Esta dimensión de la seguridad jurídica halla su fundamento en virtud de que el sistema jurídico, como sistema normativo, se integra por un conjunto de modelos de conducta que son de esperarse ante ciertas situaciones, y por lo mismo, los presuntos sujetos obligados o facultados a seguir determinada conducta, previamente deben saber a que atenerse. Entonces la seguridad en la orientación es la circunstancia de que se conozca lo que está en el ordenamiento, es decir, al saber

17 18 19

Ibídem, p 239 Mencionado por García Máynez, Eduardo, op cit. p 477 Geiger, Theodor, Estudios de sociología del derecho, trad Arturo Camacho, Guillermo Hirata y Ricardo Orozco. FCE. México, 1933. p 92

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Filosofía del Derecho acerca del contenido de las normas. Seguro se entiende aquí en sentido de certus.20 La seguridad en la realización o confianza en el ordenamiento hace referencia a la certidumbre de que lo dispuesto en la proposición normativa se habrá de cumplir aun en contra de la voluntad de el o los sujetos presuntamente obligados. En este caso, la cuestión estriba en tener seguridad de la fuerza vinculatoria del ordenamiento, pero no en el nivel del deber ser, sino más bien en el nivel del ser. Estar seguro en este sentido significa que es real y sería la probabilidad de que en cuanto el obligado por la norma no se comporte conforme a la misma, la autoridad le aplicará la sanción correspondiente. 21 De acuerdo con lo dicho, podemos afirmar que existe inseguridad jurídica cuando por cualquier circunstancia no es posible conocer que es lo que se debe realizar conforme a derecho, o bien, no existe certeza de que en caso de incumplimiento de lo prescrito por la ley, la autoridad aplicará la sanción que establece para el caso. También se puede hablar de inseguridad jurídica cuando las facultades discrecionales de la autoridad son poco precisas y la misma tiene un margen demasiado amplio para resolver el caso en cuestión, de tal manera que no es posible prever la decisión que se tomará.

Pero la inseguridad jurídica surge también si se acumulan demasiadas y complicadas disposiciones legales respecto a un hecho, de modo que nadie las conoce ya a fondo, o si las disposiciones referidas a un hecho son modificadas rápidamente varias veces, de tal forma que los ciudadanos no tienen tiempo de acostumbrarse a una situación jurídica y de ser versados en ella.22 En este último sentido es como Heródoto sostuvo que el exceso de leyes era un rasgo característico del gobierno demagógico, pues por una parte se dice y se hace mucho por aparentar que las relaciones sociales se sujetarán al derecho; y por la otra se 20 21 22

Loc. Cit. Ibídem, p 93 Ibídem, p 91-92

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Wilbert Tapia Meza desentiende por completo de crear las condiciones de su aplicación y de ejecutarlas, tan es así que no importa que existan complicaciones en su interpretación e integración, e incluso soluciones contradictorias, ya que lo único que interesa es poder demostrar que existe la ley y hacer alarde de ella. De esta forma no se puede decir que exista seguridad jurídica cuando es más importante la corrupción, los intereses de partido y de clase y las relaciones personales, las razones de Estado, de beneficio nacional, etc., que lo prescrito por el derecho.

9.4. FINES DEL DERECHO COMO INTERDEPENDENCIA SOCIAL

PRODUCTO

DE

LA

En este punto nos corresponderá analizar de qué manera los fines del derecho se encuentran condicionados en lo que se refiere a su existencia, por la sociedad considerada en su conjunto.

Dos circunstancias son fundamentales en este caso: a) por una parte, la sociedad constituye una estructura que se levanta sobre las interrelaciones sociales que entablan en su seno, sujetos socialmente desiguales, y b) los miembros que integran el grupo social biológicamente son iguales. De este modo, dentro de la sociedad se deben conciliar igualdades y desigualdades, de la mejor manera para la sociedad en su conjunto.

El bien común que como patrimonio de la humanidad hemos heredado de la civilización, debe ser repartido y asimilado por los miembros de la sociedad. Algunos de los elementos que lo integran son de fácil asignación y en términos generales no provocan mayor conflicto entre los sujetos; sin embargo, existen otros que debido a su escasez o importancia, presentan problemas para su defensa y reparto, por lo que requiere de un criterio que permita distribuirlos o defenderlos en tal forma que concilien o alcancen un equilibrio entre las igualdades y desigualdades humanas, dicho criterio lo constituye la justicia, misma que para adquirir estabilidad requiere su traducción a normas jurídicas precisas y seguras, por lo que en último

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Filosofía del Derecho término la justicia aspira a encontrarse respaldada por la seguridad jurídica.

De lo dicho, se concluye que el derecho es un medio para alcanzar los fines que la realidad social —en donde coexisten simultáneamente igualdad y desigualdad humana— hacen necesarios, para que sea posible la vida en civilización en sus diferentes grados de evolución social.

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Wilbert Tapia Meza

JOHN RAWLS. UNA TEORÍA DE LA JUSTICIA

J. Ricardo Vudoyra Nieto http://ghrendhel.tripod.com/textos/rawls.htm

Después de la denominada Crisis de los paradigmas, la filosofía o teoría política1 padeció un receso tal que parecía anunciar su desaparición del ámbito del debate teórico. A esta situación contribuyó, en no menor medida, la dominación de las teorías utilitaristas en el estudio político y social con un carácter teleológico por un lado así como consecuencialista por el otro. Además, el utilitarismo presenta un atractivo inherente a su utópico devenir, no sólo toma como punto de referencia a individuos “reales” de “carne y hueso” en las decisiones entorno a conflictos sociales, sino que también aparenta basarse en la idea de igualdad al tomar a todos los actores –prima facie– como iguales.

Así, la obra de John Rawls aparece como una inminente respuesta al utilitarismo reinante. Es una vehemente y veraz crítica a la falsedad detrás de los apelativos utilitaristas que no necesariamente resultan éticamente correctos y que mientras apelan al principio de mayorías, dejan fuera a muchos agencies sociales (las minorías por ejemplo) lo cual es contraintuitivo en las democracias liberales modernas caracterizadas por el pluralismo y, peor aún, es un acto plagado de injusticia.2 De esta manera, a raíz de que John Rawls publicara en 1971 A Theory of Justice, se desencadenó una avalancha que hasta la fecha no se ha podido detener. Se han publicado infinidad de artículos y de libros que giran en torno al tema de la justicia, siendo 1

2

Para fines prácticos se utilizarán los términos filosofía y teoría de manera indistinta.

No es el fin del presente ensayo hablar de las críticas rawlsianas a las tesis utilitaristas; sin embargo, para ver un repaso de ello de manera muy esquematizada, ver: Gargarella, Roberto: Las teorías de la justicia después de Rawls, Madrid, Paidós, 1999.Cap. I.

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Filosofía del Derecho que ésta parecía ser un asunto que yacía dormido en el mismo rincón olvidado en que lo hacen (o hacían, al menos) los clásicos de la filosofía política.

La obra de Rawls yace dentro de un marco de pluralidad propia de las democracias liberales modernas. El pluralismo agudo es claramente apreciable desde el título mismo de su libro: A Theory of Justice3. Rawls no está hablando de La teoría de la justicia, sino que pareciera asumir desde el comienzo mismo que él solamente aporta Una teoría que de ninguna manera es la única que prevalece, o que esté per se encima de las demás. El pluralismo agudo es pues, el problema que más le preocupa a Rawls en su obra, principalmente en tanto éste es, como ya mencioné, un elemento que caracteriza a las sociedades modernas democráticas. Sin embargo, esto no siempre se vislumbró en su obra, en un principio su teoría buscaba ser universalista en el más amplio sentir de la expresión. No es sino hasta que aparece Political liberalism (Liberalismo político) cuando va reduciendo su paisaje hasta el punto en que sus detractores dicen que difícilmente llega a salir de Massachusetts. De esta manera, lo que comenzó siendo una teoría universalista de la justicia, pasa a ser una teoría política de la justicia en sociedades democráticas liberales y, además, altamente industrializadas, y el pluralismo agudo se transforma en pluralismo racional.

Las tesis sustentadas en su teoría en conjunto, pueden resumirse en la pregunta planteada en Liberalismo político: ¿Cómo es que exista durante un tiempo prolongado una sociedad justa y estable de ciudadanos libres e iguales, los cuales permanecen profundamente divididos por doctrinas razonables, religiosas, filosóficas y morales?

Y aún podemos agregar más, la experiencia histórica nos muestra que rara vez sucede la cooperación justa entre ciudadanos libres e iguales bajo tales condiciones. La respuesta a esto se da con el concepto que engloba la esencia de la teoría rawlsiana: justice as fairness4. El justice as fairness adopta un procedimiento de 3

4

Desgraciadamente las traducciones al español dejan a un lado ese detalle que aunque pequeño es sustancial y traducen el título como La teoría de la justicia, eliminando el sentimiento real de la obra, de ahí que en el presente me referiré al mismo con su título original.

A pesar de que este término es traducido como “justicia como imparcialidad” o “justicia como equidad”, me parece que no es fácilmente traducible, por lo que también lo dejaré tal y como el autor lo asumió.

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Wilbert Tapia Meza naturaleza contractualista en el cual una serie de individuos sobre los cuales ha caído un grueso velo de ignorancia situándolos en una Posición Original donde nadie sabe quién es, y lo único que conservan además de la capacidad de razonar, son las nociones económicas (bienes escasos) y sociológicas (clases sociales) más elementales. Así, mediante un contrato social hipotético, establecerán la estructura básica de la sociedad en que vivirán. Así pues, por medio de este hipotético contrato se establecerán los principios de justicia que regirán la vida social, a través de un método que es justo por sí mismo, esto es justice as fairness.

“Una concepción de justicia es más razonable que otra, si personas racionales en la situación inicial escogen sus principios por encima de los otros por el papel mismo de justicia (...) Debemos determinar qué principios se adoptarán racionalmente dada la situación contractual”5. Estos principios serán los siguientes: 1.- Principio de libertades. Distribución de igual número de esquemas de libertades para todos.

2.- Principio de diferencia. Las desigualdades económicas y sociales han de estar estructuradas de manera tal que aseguren: a) mayor beneficio de los menos aventajados, y b) que cargos y posiciones estén abiertos a todos en condiciones de justa igualdad de oportunidades.

El orden Jerárquico de los dos principios de justicia y sus subdivisiones, es de la siguiente manera 1>2”b”>2”a” y éste no debe ser roto bajo ninguna circunstancia. Según Rawls “ambos principios, conjuntamente con la prioridad atribuida al primero sobre el segundo, regulan las instituciones básicas que aplican en la realidad estos valores”6. Estos principios son, así mismo, los más adecuados para garantizar el correcto arreglo de las instituciones adecuadas a los valores de libertad y de igualdad de los ciudadanos que viven bajo democracias liberales modernas utópicamente bien ordenadas, garantizando tales valores. Únicamente basando las instituciones 5

6

Rawls, John: A theory of justice, Cambridge, Harvard University Press, 1999, p.16.

Rawls, John, Liberalismo político, México, Fondo de Cultura Económica, 1996, p.

31.

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Filosofía del Derecho fundamentales en éstos principios, será posible la consecución de la cooperación social de la que hablábamos hace unos momentos.

Cabe aquí agregar que las instituciones básicas de la sociedad a las que Rawls se refiere son social (la familia), económica (el mercado) y política (la constitución), esta última es la más importante7.

Nada más para terminar, vale la pena subrayar que como el parteaguas teórico que significó, la obra de John Rawls ha recibido críticas severas por parte de las más variadas posturas filosóficas.

Desde Robert Nozick, un liberal libertario, hasta Susan Moller Okin, una feminista moderada. A raíz de los muy diversos trabajos que se desprendieron por parte de distintos actores en la discusión, Rawls escribe su Liberalismo político, en donde (a pesar de sus negativas a aceptarlo) se aprecia cómo las críticas comunitaristas de autores tales como Walzer, Sandel y otros, lograron que Rawls aceptara la necesidad de reformular su Teoría de la Justicia original ante un duro cuestionamiento del que difícilmente pudo salvarse del todo.

Sin embargo, esto apunta a que el quehacer teórico se haga día a día más enriquecedor y a que, finalmente, se consiga acercar cada vez más a establecer una definición más clara de lo que sucede con la justicia. Pero de estas críticas sería objeto un libro entero.

7

Ver más en Rawls, John: A theory of justice, C. 36, p.194.

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Wilbert Tapia Meza

LIBERALISMO VERSUS COMUNITARISMO. EN LA CUESTIÓN DE LA UNIVERSALIDAD ÉTICA

Ubiratan de Macedo http://www.bu.edu/wcp/Papers/TEth/TEthMace.htm

La teoría de la justicia en el siglo XX presenta características nuevas, sobre todo después de la publicación de la Teoría de la Justicia de J. Rawls, al discutir la justicia y sus criterios formativos. Y lo hace en un enfoque interdisciplinario donde comparecen la filosofía del derecho, la economía, la psicología, la ciencia política y la moral. La teoría de la justicia de Rawls busca establecer los principios morales que tornan una sociedad justa, elegidos por medio de un nuevo contrato social a partir de una posición original, donde se establece un procedimiento equitativo, de modo que sean justos los principios que vengan a ser acordados. Las partes contratantes parten del desconocimiento sobre lo que caracterizará a la sociedad y cómo se insertarán en ella; tampoco saben cuál será su fortuna en la distribución de las dotes y habilidades naturales, las características individuales de su psicología, tales como aversiones o inclinaciones, e incluso la situación económica o política de su propia sociedad. Pero deben escoger principios que aseguren a todos y a todas las situaciones sociales un tratamiento justo, basado en dos principios rectores, que superan a las tesis utilitaristas.

Según el primero de ellos, cada persona debe tener un derecho igual al más amplio sistema total de libertades básicas iguales para que sea compatible con un sistema semejante de libertades para todos. Ya el segundo principio dispone que las desigualdades económicas y sociales deben ser distribuidas de manera redunden en los mayores beneficios posibles para los menos beneficiados.

Los cargos y funciones deben ser abiertos a todos en circunstancias de igualdad equitativa de oportunidades. Con ello se logra igualdad en las distribuciones. Una vez establecidos estos principios de justicia, Rawls propone un itinerario, que parte de la organización de una asamblea constituyente de la cual emerge la justicia de la organización política y del derecho y libertad fundamentales. A

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Filosofía del Derecho seguir, se dictan, leyes más detalladas sobre la economía y la sociedad, que son aplicadas con justicia, lo que hace que la sociedad sea, por ende, también justa. En síntesis, la justicia social, establecida contractualmente por individuos racionales, en un proceso también racional de elección, alcanzando validez supracomunitaria e universal.

La Oposición de los Comunitaristas Ronald Dworkin y Robert Nozick continuaron estas líneas básicas del enfoque de Rawls. Pero en los años ochenta surge un grupo de autores, amparados por las ideas de Aristóteles, Hegel o Gramsci, discordaron en nombre de los derechos de las comunidades contra el individuo considerado como ser abstracto, desencarnado, sin raíces, incapaz de las alternativas defendidas. Y sobretodo en nombre de una concepción de bien objetivo para condicionar la justicia. Entre esos autores encontramos a A. MacIntyre y a Michael Sandel. Ya en el contexto comunitarista encontramos la obra de Michael Walzer.

El Proyecto de Michael Walzer Walzer se enfrentó tempranamente con la teoría de Rawls al dictar un curso en Harvard con Robert Nozick, al publicarse la Teoría de la Justicia. Nozick representaba una defensa del capitalismo y Walzer del socialismo. El curso de Nozick, publicado enseguida (1974) se transformó en el premiado libro Anarquía, Estado y Utopía, brillante crítica libertaria o hiperliberal a Rawls y defensa del estado mínimo.

El curso de Walzer se publica en 1983 con el título de Las Esferas de la Justicia. Su libro es socialista, su objetivo es el igualitarismo político, una sociedad libre de la dominación, inclusive de aquella ejercida por algún bien social. Su argumento es radicalmente particularista y comunitarista. No le parece posible que individuos desconectados de toda vinculación comunitaria elijan principios sustantivos y significativos de justicia social. Para Walzer las decisiones son condicionadas por el significado e interpretación que las comunidades otorgan a los bienes. Tal vez no haya otros bienes que los sociales y éstos no son naturales sino culturales, pues incluyen un significado dado por la comunidad. Incluso los bienes básicos como los alimentos sólo lo son para una determinada

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Wilbert Tapia Meza comunidad, para otra pueden ser sagrados, y como tal insusceptibles de servir como alimento, o pueden ser tabú, etc. La justicia es el instrumento de la igualdad, pero la igualdad en nuestras sociedades no es simple sino compleja, varias igualdades de varios puntos de vista, en lo que se refiere a derechos, oportunidades, resultados, etc. Y la igualdad que se busca es una igualdad consistente con la libertad y, al mismo tiempo, no utópica.

Vivimos en una comunidad distributiva, estamos juntos para compartir, repartir e intercambiar. Michael Walzer inicia su teoría observando que la posición de Rawls refleja una antigua y profunda convicción de los filósofos que escribieron sobre la justicia desde Platón: la de que existe solamente un sistema distributivo y que la filosofía lo puede comprender y determinar. El problema, según Walzer, reside en el particularismo de la historia, cultura y ciudadanía. . La sociedad humana es una comunidad distributiva, estamos juntos para compartir, repartir, intercambiar y producir bienes a través de una división del trabajo. Sólo excepcionalmente encontramos sistemas e instituciones simples de distribución de bienes, responsabilidades y méritos, como por ejemplo, en cuarteles, prisiones, monasterios o en cualquier otro grupo homogéneo y cerrado, pero no es éste el caso al referirnos a la sociedad. Walzer observa que es necesario que estudiemos los bienes y sus distribuciones en tiempos y lugares diferentes. Más aún, tres aspectos precisan destacarse: primero, nunca hubo un medio universal de intercambio que facilitase la distribución. (El dinero y el mercado siempre fueron limitados a bienes económicos y es amplia la lista de las cosas que el dinero no compra y el mercado no provee). Segundo: nunca hubo un único punto o lugar de decisión del cual todas las distribuciones fueran controladas o en un único conjunto de agentes tomando decisiones distributivas para toda la sociedad. Nunca el Estado y sus burócratas consiguieron controlar todos los repartos; lazos de familia, mercado negro, religiones, etnias, intereses de todo tipo interfirieron tornando imposible una conspiración distributiva. Y tercero: nunca existió un criterio único, o un aislado conjunto de criterios para todas las distribuciones. Walzer sostiene que en materia de justicia distributiva la historia muestra una gran variedad de acuerdos e ideologías.

Pero el impulso de los filósofos es resistir a las apariencias de la historia y buscar una unidad, una pequeña lista de bienes básicos rápidamente abstraída, siendo el filósofo y la filosofía el lugar y agentes únicos de la distribución. Pero buscar la unidad, sostiene - 88 -

Filosofía del Derecho Walzer, equivale a no comprender lo que entendemos por justicia distributiva. Su tesis - fundamentada en una teoría de los bienes sociales objeto de las distribuciones—defiende que los propios principios de justicia son pluralísticos en su forma "diferentes bienes sociales deben ser distribuidos por diferentes razones, de acuerdo con diferentes procedimientos, por agentes diferentes, y todas esas diferencias derivan de las diferentes comprensiones de los propios bienes sociales". Todos los bienes con los cuales la justicia se preocupa son bienes sociales. Son bienes en la consideración de una mayoría, de la unanimidad de una comunidad, antes de que en sí mismos. No existe un conjunto de bienes primarios o básicos sea en el mundo material, sea en el moral. Hasta el alimento es alimento para una comunidad. Algunos pueblos ven en las vacas un depósito ambulante de hamburguesas y bifes, otras las consideran sagradas.

Considerar algo "alimento" es atribuirle el criterio de necesidad en su distribución. Considerar sagrados ciertos trabajos es al mismo tiempo excluirlos de la venalidad de las funciones. Comprensiones e interpretaciones comunitarias son históricas, así también las distribuciones en ellas apoyadas y mudan con los tiempos.

Asimismo lo son la justicia o injusticia conectadas a ella. Una observación final sobre los bienes asume gran importancia.

Significados e interpretaciones distintos crean distribuciones autónomas. Cada bien social o conjunto de bienes sociales constituye ...una esfera distributiva dentro de la cual apenas algunos criterios y acuerdos son apropiados.

El fenómeno de la invasión indebida de un criterio de una esfera en otra, (por ejemplo, el dinero que influencia decisiones académicas, políticas o amorosas) es llamado por Walzer de dominación, que ejerce a veces su influencia. El monopolio sería la tentativa de explotar esta dominación. El mercado y sus criterios son dominantes en las sociedades capitalistas como la ideología en las sociedades totalitarias. La normalidad social y la justicia distributiva son aseguradas cuando se observan los criterios internos de cada esfera. Mérito en la esfera de la educación, necesidad en la de la salud pública, consentimiento en la esfera política, etc. La inobservancia de estos principios se traduce en tiranía, de la misma manera que es tiranía condicionar elecciones matrimoniales a la lealtad política, al régimen, o exigir que el afecto y el amor sean otorgados a quien alega necesidad, tal como en la salud pública, independientemente de elección sentimental y consensual. Walzer - 89 -

Wilbert Tapia Meza nos dice que una crítica de la dominación y del dominio llevaría a un principio abierto de distribución. La teoría de la justicia resultante no sería elegante. Resulta difícil y siempre controvertido describir el significado de un bien social y separar los límites de las esferas de la justicia dentro de los cuales los criterios implícitos en el bien operan legítimamente. ¿No sería posible, como hacen muchos autores, seleccionar algunos de los principales criterios distributivos y agotar el problema de la justicia social en la aplicación coordenada de los mismos? Por ejemplo, tres criterios son normalmente discutidos, necesidad, mérito y librecambio. Walzer los analiza y concluye por su insuficiencia para resolver el problema de la justicia.

La necesidad es una propuesta plausible para la asignación de algunos bienes. Pero ¿cómo asignar poder político en la invocación de la necesidad? ¿O empleos, independientemente de las habilidades y la existencia de los mismos? ¿Cómo distribuir reputación, honores, fama, objetos raros, con base en la necesidad invocada por alguien? Resulta manifiesta la insuficiencia de la necesidad como criterio de asignación general fuera de la esfera donde tiene significado ¿Y el mérito? Descartando el sueño de una sociedad meritocrática, que traería más problemas que soluciones, es obvio que el mérito es también un criterio insuficiente. Además de los problemas técnicos para evaluarlo, no existe un órgano central para distribuirlo por toda la sociedad. Y existen zonas enteras donde el mérito no se aplica. El amor y el afecto entre hombres y mujeres sólo puede ser distribuido por ellos mismos y extraña sería la admisión de algún criterio de merecimiento. Como la reputación, parte de las asignaciones electorales de poder político podría ser efectuada en base al mérito. El mérito también vale fuera de las esferas donde es admitido tradicionalmente: competiciones deportivas y desempeño escolar, por ejemplo, que poco tienen a ver con el problema de la justicia social. El librecambio que crea el mercado en el cual los bienes se convierten en otros bienes a través del medio neutro del dinero, también ofrece limitaciones como criterio general de asignaciones. Todas las cosas y zonas cerradas al dinero (en verdad un medio no muy neutral como observa Walzer, pero con propensión a acumularse en las manos de un grupo muy definido de personas con habilidades específicas de negociar y vender) excluyen el librecambio como criterio general. Por estas razones, Walzer propone a lo largo de su libro esferas de justicia, zonas particulares, en las cuales existen criterios específicos para la asignación justa, consistiendo la injusticia en la intromisión de - 90 -

Filosofía del Derecho criterios de otras esfera en aquellas asignaciones: la esfera del dinero y de las mercaderías; la esfera de la profesión, de las carreras o del trabajo; la esfera de la educación; la esfera del trabajo duro y peligroso; la esfera del ocio; la esfera de la educación; la esfera del afecto y del amor, dominio de la familia y del matrimonio; la esfera de lo sagrado; la esfera del reconocimiento; y la esfera del poder político. Walter abre—previo a la consideración de estas esferas—una discusión general ubicada en la noción de "membership," de pertenencia a una determinada comunidad. Surge aquí la cuestión de la ciudadanía. Y esa pertenencia no es automática, pues podemos ser extranjeros, o incluso siendo nacionales podemos haber perdido los derechos políticos. Es justamente con la justicia de la atribución de ciudadanía que comienza la discusión de los criterios de distribución, pues la distribución de la renta, de la propiedad, de los derechos laborales y del poder político, etc., depende de la solución que se le otorgue a la cuestión de la ciudadanía. Como los criterios para la distribución de los bienes sociales, los propios bienes son relativos e internos respecto de una comunidad histórica. Walzer cita aquí como ejemplo la polis griega, o las comunidades judías medievales, casos éstos donde la provisión común era asegurada por la comunidad. Cuando los bienes considerados de primera necesidad dejaron de serlo, fueron sustituidos por otros, con diferentes criterios asignativos. Por ello, concluye Walzer que la justicia es relativa respecto de los significados sociales, es una construcción humana, limitada a comunidades concretas que participan de una misma cultura. Pero esta conclusión no es tan radical como está escrita, pues en el prefacio de su libro Michael Walzer nos alerta que en la búsqueda de la igualdad o justicia para una sociedad que proscriba el uso de las cosas para el propósito de dominación, utilizará la idea de derechos personales "humanos o naturales," reconociendo que tales derechos son de ayuda limitada para pensar la justicia distributiva.

El ser humano cuenta con otros derechos, aparte de la vida y la libertad, pero éstos no derivan de nuestra común humanidad; se derivan de una concepción compartida de bienes sociales; son locales y particulares. A pesar de esta afirmación, la crítica en torno del libro fue violenta y tomó al pie de la letra la afirmación repetida en el interior del libro sobre la relatividad de la justicia social. Walzer admite una relatividad parcial en la determinación de contenidos ulteriores a la vida y a la libertad, realizada por criterios comunitarios. La vida y la libertad, así como los derechos naturales, - 91 -

Wilbert Tapia Meza serían atribuidos a cada ser humano independientemente de consideraciones comunitarias. El contenido posterior de las asignaciones dependería de criterios y consideraciones históricas internas a cada grupo. Las respuestas de Walzer a las críticas no se hicieron esperar y se encuentran en tres obras suyas: Interpretation and Social Criticism (1987), The Company of Critics-Social Criticism and Political Commitment in the Twentieth Century (1989) y en Thick and Thin-Moral Argument at Home and Abroad (1994)…

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Wilbert Tapia Meza

Tercera Parte El Poder y el Derecho

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FilosofĂ­a del Derecho

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Wilbert Tapia Meza FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Francisco Miró Quesada Ensayos de Filosofía del Derecho Lima, U. de Lima, 1986, pp.13-26.

Filosofía y fundamentación La palabra "filosofía" se ha tomado, a través de la historia, en múltiples sentidos. De todos ellos, el más importante desde la perspectiva de la tradición helénico occidental, el que ha alcanzado en nuestros días una difusión mucho mayor que los restantes, es el que la considera como una disciplina racional. Son muchas las notas que contiene este concepto de filosofía y. seguramente, sobre no pocas de ellas se encuentran numerosas discrepancias. Pero creemos que todos los que consideran que la filosofía es una disciplina racional, estarían de acuerdo sobre las siguientes: 1) la filosofía intenta resolver problemas sobre el hombre y el mundo que son sumamente importantes y que presentan abismáticas dificultades; 2) a pesar de estas dificultades intenta alcanzar soluciones últimas (que esta finalidad no se haya cumplido nunca y, seguramente, no pueda jamás cumplirse, no sólo no la invalida como disciplina racional sino que constituye su mayor incentivo para seguir adelante tratando, siempre, en forma denodada, de alcanzar la meta); 3) la filosofía es radical en el sentido de que no acepta supuestos, es decir, no acepta ninguna verdad que no esté suficientemente fundada, no acepta ningún método cuya eficacia no haya sido suficientemente comprobada i.

i

Desde luego, el significado de la palabra "filosofía" puede tener otras notas. Entre muchas otras, pueden citarse las siguientes: el tipo de conocimiento que persigue la filosofía es muy general, más general que el conocimiento que persigue la ciencia; tal como la entendemos, la filosofía es una creación de la cultura helénico-occidental. En otras culturas como la hindú, la siriaca, la arábiga, hay creaciones culturales que presentan numerosas analogías con la filosofía producida en la cultura helénico-occidental. pero que no coinciden por completo con ella; la filosofía tiene carácter histórico; aunque no puede reducirse a su

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Filosofía del Derecho Esta tercera nota permite diferenciar claramente la filosofía de la ciencia pues ésta parte, siempre, de supuestos de los cuales no duda. Cuando, por motivo de los problemas que genera su propio desarrollo, o por cualquier otra causa, la ciencia comienza a dudar de sus propios supuestos, se hace filosófica. Pero lo que nos interesa para los fines que perseguimos, no es establecer la diferencia entre el conocimiento filosófico y el científico, sino partir de una noción de filosofía que nos permita analizar, con la mayor claridad posible, el significado de la expresión "fundamentación filosófica".

Si se toma a la filosofía en el sentido de disciplina racional que intenta resolver problemas importantes referentes al mundo y al hombre, es obvio que el significado señalado no puede ser claro mientras no se capte con claridad qué significa el término "razón". Y la historia de la filosofía muestra de manera dramática que todos los intentos que se han hecho por analizar el significado de esta palabra se han topado con dificultades insalvables. Analizar el concepto de razón de manera completa y precisa no es posible, porque la razón interviene prácticamente en la totalidad de las actividades humanas.

Sin embargo, no es imposible aprehender ciertas notas que si bien no permiten considerar que el análisis es completo, pertenecen de manera indubitable al concepto de razón. Y estas notas son condiciones suficientes para tener la seguridad de que cualquier actividad cognoscitiva que las posea, es una actividad racional, es decir, una actividad de lo que llamamos "razón humana". Dichas notas son las siguientes (aunque, desde luego, puede haber muchas más): 1) el análisis de significaciones; 2) la efectuación de deducciones; 3) el conocer con evidencia, es decir, tener intuiciones intelectuales que se imponen con fuerza incontrastableii.

Si reflexionamos, ahora, sobre el concepto de fundamentación filosófica, vemos que se refiere a la justificación racional de una

ii

historia no puede practicarse sin estar referida a ella (la ciencia en cambio puede practicarse sin la menor referencia histórica).

Además de estas tres notas constitutivas del significado de "actividad racional", pueden citarse las siguientes (entre otras): los procesos de abstracción, la inducción, la interpretación de símbolos, la clasificación de objetos y la ejemplificación (señalar objetos que pertenezcan a la extensión de un término), la elaboración de axiomas adecuados a una teoría previamente deductiva, la aplicación del método de la prueba y el error, etc.

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Wilbert Tapia Meza creencia que pretende ser verdadera. Y entre todos los tipos posibles de justificación racional de una creencia, destacan nítidamente los tres siguientes: 1) la evidencia; 2) la deducción de conclusiones partiendo de evidencias; 3) la validez de una deducción en el sentido de que si se hace la hipótesis de que las premisas son verdaderas, las conclusiones deben también, de manera necesaria, serloiii. El primer tipo de justificación es, por cierto, el ideal. Si existen creencias cuya justificación se produce mediante verdades evidentes, dichas creencias quedan racionalmente fundadas y se convierten en conocimientos definitivos. La evidencia es, por definición, la captación de una verdad de la cual es imposible dudar. Esta imposibilidad significa que es impuesta por la estructura de nuestra propia razón. Por eso, todo conocimiento que se justifica por su propia evidencia, está racionalmente fundado. Y lo está también filosóficamente, puesto que la evidencia constituye un fundamento último. Es posible que no se comprenda bien por qué la evidencia es como es, por qué ciertos conocimientos son evidentes mientras otros no lo son, y esta incomprensión nos induzca a plantear problemas de carácter filosófico. Pero en tanto evidente, un conocimiento está definitivamente fundado y si la filosofía persigue conocimientos definitivos, sólo puede alcanzar esta meta en el caso de que existan conocimientos evidentes.

iii

El lector puede pensar que lo que hemos descrito como fundamentación filosófica no es sino un tipo privilegiado de fundamentación científica. Este tipo es la ciencia axiomática entendida como la entendieron los clásicos. Una teoría axiomática cuyos axiomas son evidentes, es decir, que no necesitan de mayor fundamentación puesto que se imponen por la luz de nuestra propia razón, es una teoría que ha alcanzado una fundamentación absoluta y definitiva.

Pero, como muestra la experiencia histórica, la evidencia es con frecuencia engañosa. Hoy día, buena parte de lo que fue para los clásicos perfecta evidencia axiomática, no se acepta ya como tal; ni siquiera se acepta que todas las evidencias lógicas mantienen su carácter absoluto. Por ejemplo los intuicionistas sostienen que el principio del tercio excluido no es evidente desde el punto de vista matemático.

Cuando se trata, por eso, de fundamentar racionalmente un conocimiento por medio de evidencias absolutas, se llega a dificultades tan graves que se cae, inevitablemente, en la filosofía porque el conocimiento no puede ya avanzar, en este caso, por el seguro camino de la ciencia. Hoy día sabemos que la famosa seguridad de la ciencia, cuando existe (porque, en cierto sentido, que sería demasiado largo analizar en estas líneas, existe) sólo puede lograrse porque se admiten supuestos que no son analizados (axiomas, reglas de inferencia, etc.).

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Filosofía del Derecho La experiencia muestra que, desgraciadamente, existen evidencias engañosas y que cuando se quiere disponer de un criterio que permita distinguir entre ellas y las evidencias auténticas, se encuentran dificultades insondables. Sin embargo algunos aspectos del conocimiento parecen ofrecer evidencias auténticas, como ciertos principios lógicos y ciertas propiedades de objetos matemáticos, como los números naturales iv. Asimismo, y esto es importante, ciertos significados presentan notas evidentes, incluso cuando son de conceptos empíricos. De manera general puede decirse que muchos conceptos empíricos referidos a los objetos de nuestra circundancia tienen significados claros e inmediatamente captables. Así, es evidente que una silla sirve para sentarse y que un lápiz sirve para escribir. Es cierto que, a veces (aunque no tantas como pretenden los filósofos) es difícil saber cuándo un objeto pertenece o no a la extensión de un concepto. Hay casos límites, pero en la mayoría de ellos es evidente que determinados conceptos poseen ciertas notasv.

Fundamentación absoluta Hemos visto qué es lo que entendemos por fundamentación filosófica. Veamos, ahora, cómo se puede hacer, o intentar hacer, una fundamentación filosófica de los derechos humanos. Pero antes conviene precisar cuáles son los derechos humanos. Creemos que hay acuerdo unánime en que la Declaración Universal de los iv

v

El problema de la evidencia y de la intuición intelectual es uno de los problemas fundamentales de la filosofía del conocimiento. Creemos que ha sido indebidamente descuidado por la filosofía actual y que es urgente plantearlo sobre bases más rigurosas que las utilizadas en épocas anteriores (racionalismo clásico, logicismo, fenomenología, etc.).

Saber cuando un objeto pertenece o no a la extensión de una palabra (o de un concepto, en caso de que pueda hablarse de concepto con un mínimo de claridad), es un problema difícil. Putnam ha demostrado en recientes investigaciones (The meaning of meaning y otras) las enormes dificultades que encuentra el que pretende determinar con precisión la extensión de una palabra.

Sin embargo, una cosa es saber si un objeto pertenece o no a la extensión de un término, y otra es saber que si un objeto cumple ciertas condiciones pertenece a dicha extensión. Así, es posible que lo que parezca a una persona una silla, sea un monstruo que puede adquirir la forma de silla y que cuando nos sentemos sobre él nos devore. Pero si el objeto que vemos es realmente un objeto con cuatro patas, respaldar, asiento, y sirve para sentarse (no nos devora cuando nos sentamos sobre él, ni sirve sólo por algunos momentos, por ejemplo, cuando el monstruo no tiene hambre), se trata de una silla.

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Wilbert Tapia Meza Derechos Humanos, aprobada en la Asamblea General de las Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948, fija con suficiente precisión cuales son estos derechos. En adelante, cada vez que nos refiramos a los derechos humanos, nos estaremos refiriendo a los derechos incluidos en esta declaración.

De acuerdo a lo dicho, consideramos dos tipos de fundamentación absoluta. En el primero todos los derechos humanos, ya estén expresados por proposiciones o por normas, deben ser evidentes, tenemos que aceptarlos porque nuestra razón nos revela que son así, que tienen que ser así y que no pueden ser diferentes de lo que son. O sea, nuestra razón nos impone su aceptación de manera necesaria. Si esta necesidad no se aprehende racionalmente, la fundamentación no puede ser absoluta.

El segundo tipo es más complicado pues interviene en él la deducción. La deducción puede presentar dos variantes: 1) Las premisas son proposiciones y las conclusiones son normas; 2) las premisas y las conclusiones son normas. Los casos en que las conclusiones sean proposiciones quedan excluidos pues los derechos humanos se expresan por medio de normasvi. vi

Algunos autores sostienen que las normas son proposiciones que poseen ciertos rasgos sui generis. Hay, sin embargo, un argumento en contra de esta tesis que nos parece fundamental: una norma puede violarse, es decir, puede hacerse lo contrario de lo que ella prescribe: pero no tiene sentido decir que se puede hacer lo contrario de la verdad de una proposición. Observemos cuidadosamente que la violación de una norma se produce, precisamente cuando ella está vigente.

Según algunos autores, por ejemplo, Cossio (Carlos Cossio. "Las posibilidades de la lógica jurídica según la Lógica de Husserl", separata editada por el Instituto de Filosofía del Derecho y Sociología, Buenos Aires. 1951), la verdad de la norma coincide con su vigencia. Pero entonces esto significa que aunque lo que prescribe la norma es verdadero (puesto que lo que prescribe está vigente), sin embargo los hechos (el comportamiento contrario a lo prescrito) son contrarios a dicha verdad. Según otros, por ejemplo Castañeda (Thinking and Doing, Reidel Publishing Company, Dererecht. 1975). la verdad de una norma es algo bastante más complicado que su vigencia. Pero, sea como fuere, una norma en cuanto prescripción (o permisión) puede ser violada, una persona puede comportarse de manera que su comportamiento no coincida con la prescripción (o la permisión): en cambio una proposición verdadera no puede ser violada, es decir, nadie puede comportarse de manera que su comportamiento sea contrario a lo que ella enuncia. Nos parece que esta diferencia es fundamental y que revela,

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Filosofía del Derecho En caso de que un conjunto de normas pueda deducirse de premisas preposicionales, debe disponerse de un sistema lógico que permita hacer esto. Hasta donde llega nuestra información, este sistema no existe y no nos parece que, en general, sea posible.

Pero en ambos casos, cuando se trata de una fundamentación absoluta, las premisas deben ser proposiciones cuya verdad sea evidente o normas cuya obligatoriedad sea evidente. Además debe justificarse el tipo de lógica utilizado (por ejemplo algún sistema de lógica normativa), cosa que no deja de ser un arduo problema. Por lo pronto, debe señalarse que la única manera de justificar racionalmente un sistema de lógica es mediante el hecho de que sus principios (axiomas) y sus reglas de inferencia, son evidentes (en el caso de los principios, que su verdad es evidente; en el caso de las reglas, que es evidente que su aplicación permitirá pasar, de manera necesaria, de la verdad de las premisas a la verdad de la conclusión. Si el sistema de lógica es normativo, sus principios deben ser normas cuya normatividad sea evidente, y debe ser, asimismo, evidente que sus reglas de inferencia permiten pasar de la normatividad de las premisas a la normatividad de la conclusión).

Si se quiere mostrar la posibilidad de una fundamentación absoluta del primer tipo, es decir, que los propios derechos humanos son evidencias racionales, es necesario saber en qué consiste la evidencia normativa. Esto constituye un profundo problema. Nos parece que, para partir de una base que permita orientar el análisis, es conveniente, antes, tratar de aclarar qué se entiende por evidencia de la verdad de una proposición (evidencia proposicional).

Hecho esto, hasta donde sea posible, se puede tomar como base de comparación, señalando las notas comunes con el significado de "evidencia normativa" y las notas diferenciales.

claramente, que hay una diferencia de naturaleza entre una proposición y una norma. Un ejemplo cualquiera basta para mostrar esta diferencia. Sea la norma, "'respeta la libertad de tu prójimo". Esta norma puede ser violada pues alguien puede no respetar la libertad de otro. Sea ahora la proposición: "Lima es la capital del Perú": por más que hagamos no podemos comportarnos de manera contraria a esta verdad. Más aún. no tiene sentido tratar de hacerlo, ni siquiera enunciarlo.

Desde luego, una proposición como: "En la Constitución del Perú existe un artículo que prescribe respetar el secreto de la correspondencia", es verdadera.

Pero la norma: "Debe respetarse el secreto de la correspondencia", no tiene nada que ver con la verdad

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Wilbert Tapia Meza Comencemos por analizar casos de evidencias proposicionales que parecen, efectivamente, absolutas, es decir, que nos revelan conocimientos necesarios y universales vii; por ejemplo, la evidencia que presenta la verdad de ciertas proposiciones matemáticas y lógicas; como: "el conjunto de los números naturales es infinito"; "2 = 2"; "toda proposición verdadera es verdadera"; "si todos los hombres son marcianos entonces algunos hombres son marcianos", etc.

Lo primero que se nota cuando se trata de proposiciones como éstas, es que su evidencia no puede captarse sino mediante una impresión, es decir mediante una especie de sentido interno.

Cuando se entiende lo que quiere decir la proposición, se sabe que su verdad es necesaria y universal, y este saber se constituye sobre la base del sentido interno, de sentir de manera muy definida que es imposible que dicha proposición no sea verdadera. Hay, pues, una impresión de imposibilidad: por más que hagamos no podemos pensar que la proposición en cuestión no sea verdadera.

Supongamos, ahora, que una proposición nos parece verdadera pero que no tenemos esta sensación de imposibilidad, esta impresión sobre la necesidad de su verdad. En este caso no nos sería posible aprehender la verdad de dicha proposición como evidente. Si no se tiene la impresión de que la verdad de una proposición es necesaria y, en consecuencia, universal, no puede saberse que su verdad es evidente. Hay, pues, una íntima vinculación entre la evidencia y el sentido interno. Esto ha inducido a muchos filósofos del conocimiento a pensar que la evidencia no es sino una manifestación sicológica, una experiencia puramente subjetiva que, por eso, no debe tomarse nunca como criterio de verdad. No vamos a entrar en esta discusión que nos llevaría demasiado lejos. Pero podemos decir lo siguiente: aunque la evidencia no pueda presentarse sin la correspondiente impresión subjetiva, puede concebirse como un resultado de la actividad vii

Para algunos autores, la necesidad de la verdad de una proposición se debe a la significación de sus palabras componentes, a lo que Carnap llama "reglas semánticas", y es una necesidad puramente lógica (Carnap, Meaning and Necessity. The University of Chicago Press Chicago. 1947). Pero este punto de vista presenta dificultades cuando se trata de evidencias matemáticas. Por ejemplo, es imposible saber de manera necesaria, sabiendo lo que significan el término compuesto "número natural" y el término "conjunto", que el conjunto de los números naturales es infinito

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Filosofía del Derecho racional. Puede pensarse que cuando la estructura y el funcionamiento de nuestra razón imponen la verdad de una proposición, este hecho se refleja en nuestra conciencia produciendo una impresión de necesidad. Puede ser que la evidencia sea algo distinto de esta intuición, pero no puede darse sin ella.

Desde luego, la impresión de necesidad no es condición suficiente de la autenticidad de la evidencia, puesto que hay evidencias engañosas: pero es condición necesaria: no hay evidencia sin impresión de necesidad. Así, cuando se entiende lo que quiere decir una proposición como "2 = 2" o como "el conjunto de los números naturales es infinito", se siente, se tiene la impresión de que son necesariamente verdaderas, de que es absolutamente imposible que sean falsas. Si no se tuviera esta impresión, si no se sintiera que su verdad es necesaria, entonces, se podría aceptar que fueran falsas y su verdad no sería evidente.

Creemos que los resultados de este análisis se pueden generalizar al caso de las normas. En efecto, si una norma es evidente, entonces lo que ella prescribe no puede no ser prescrito; y este no poder ser, se manifiesta por medio de una impresión sumamente fuerte de que la norma se impone por sí misma, de que lo que ella prescribe debe, realmente, hacerse. Esta impresión debe ser completamente independiente del carácter legal de la norma y de los reflejos condicionados que nos producen la educación y la costumbre. Su independencia se debe a que su evidencia proviene de nuestra propia razón, de la misma fuente que produce las evidencias preposicionales. En consecuencia debe tener la fuerza de estas últimas. Cuando se comparan ambos tipos de evidencia se nota, sin embargo, lo siguiente: aunque algunas normas tienen una evidencia sumamente fuerte, es decir, se siente que deben acatarse porque no puede concebirse que no sea así, esta evidencia es mucho menos universal que la evidencia de las proposiciones. Así, los derechos humanos son evidentes para muchos grupos sociales, pero hay otros que no los captan con esta misma evidencia. Por ejemplo, para un nazi, un racista, o un imperialista, los derechos humanos no sólo no son evidentes sino que son invenciones de hombres débiles que pretenden igualarse a sus superiores; o de grupos subversivos que pretenden cambiar el orden social a su

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Wilbert Tapia Meza favor. En cambio un nazi, un racista, un imperialista, reconocen la evidencia de proposiciones como "2 = 2", "el conjunto de los números naturales es infinito", "es falso que una proposición sea verdadera y falsa", y otros más. El sentimiento dé necesidad en el caso de la evidencia proposicional es realmente universal, se presenta en todos los grupos humanos, mientras que las evidencias normativas, aunque tan fuertes como las anteriores cuando se presentan, son mucho menos universales. Este hecho queda plenamente establecido cuando se comparan las normas morales y religiosas que encauzan la conducta de las diversas comunidades, no sólo a través de la historia sino, incluso, de las que existen coetáneamente. Hay, pues, una diferencia muy grande entre la evidencia normativa y la evidencia proposicional. En el caso de esta última, no sólo se tiene la impresión de que la verdad es necesaria sino que, además, todos tienen esta misma impresión. En cambio, en el caso de las normas, una persona puede tener la impresión contraria. No hay universalidad en este caso, y si no hay universalidad, no puede haber necesidad.

Es posible pensar que se trata solamente de una diferencia de grado, porque las propias evidencias lógicas y matemáticas pueden ponerse en tela de juicio. Muchas evidencias de este tipo, que durante siglos parecieron auténticas, resultaron, después, inauténticas. Esto es cierto, pero en lugar de debilitar nuestra argumentación, la refuerza. En efecto, si la evidencia normativa es de grado menor que la preposicional y se duda de ésta, ello quiere decir que el primer tipo de evidencia no es confiable.

Las anteriores consideraciones muestran que no es posible intentar una fundamentación absoluta de los derechos humanos, del primer tipo. Y muestran también que no es posible intentar una fundamentación del segundo tipo. En efecto, si se quiere partir de premisas normativas, éstas deberían ser evidentes y acabamos de ver que la evidencia de las normas no posee la universalidad que es condición imprescindible de su necesidad. Si se quisiera partir de premisas proposicionales éstas deberían también ser evidentes.

Pero cuando se trata de encontrar proposiciones evidentes se ve de inmediato que las únicas que pueden ser consideradas tales son ciertas proposiciones lógicas y matemáticas, y no vemos cómo

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Filosofía del Derecho pueden deducirse de ellas los derechos humanos. Si alguien cree que pueden deducirse, dejamos a su cargo el peso de la prueba.

Fundamentación relativa Desechada la fundamentación absoluta, debemos examinar la posibilidad de una fundamentación relativa. El primer problema que presenta este tipo de fundamentación es la elección del conjunto de premisas (que puede ser unitario) que se va a utilizar para efectuar la deducción. Es un hecho conocido en lógica, que un conjunto cualquiera de proposiciones, expresado en un lenguaje determinado y utilizando un sistema deductivo expresado en el mismo lenguaje, se puede deducir de un conjunto infinito de conjuntos de premisas.

Sin embargo, en el caso que nos interesa, existe un criterio de selección que permite utilizar determinadas premisas y dejar de lado otras. Este criterio es la importancia que se atribuye a lo que expresan las premisas. Desde luego, toda importancia es relativa, puesto que presupone una escala de valores, y mientras no se muestre la evidencia de una escala determinada y la inevidencia de las restantes, no hay manera de probar que unas premisas son más importantes que otras. Mas, a pesar de esta relatividad, si las premisas expresan uno o más valores sobre cuya importancia está de acuerdo la inmensa mayoría de la humanidad, entonces vale la pena partir de ellas para efectuar la fundamentación (siempre y cuando pueda hacerse). Ahora bien, creemos que hay un valor sumamente importante para la humanidad, un valor que forma parte constitutiva del mundo moderno, sin el cual no puede concebirse la civilización, prácticamente planetaria, de nuestros días. Este valor es el ideal de vida racional. La razón humana es considerada en este ideal, como un instrumento de decisión, tanto teórica como práctica.

Es cierto que el comportamiento humano es motivado, sobre todo, por emociones y pasiones, que una inmensa cantidad de hombres y mujeres en innumerables oportunidades, piensan y actúan de manera irracional. Pero igualmente indudable es que aquellos mismos que están actuando o pensando de manera irracional tienen el ideal de ser racionales. Es realmente difícil que un ser humano tenga la irracionalidad como ideal. Ahora bien, pensamos que si se acepta el ideal de la vida racional, si se toma la decisión de pensar y comportarse racionalmente, es imposible no reconocer los derechos humanos. Es decir que, partiendo de la premisa de que debemos

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Wilbert Tapia Meza pensar y comportarnos racionalmente, los derechos humanos pueden deducirse de ella. Más aún, basta aceptar como premisa que debemos comportarnos racionalmente, pues si no se piensa de manera racional, es imposible comportarse racionalmente.

Planteamos, pues, la siguiente hipótesis: si una persona decide comportarse racionalmente, entonces tiene que comportarse de acuerdo a los derechos humanos.

Mas antes de seguir adelante es necesario aclarar algunos puntos.

La manera como están redactados los artículos que norman los derechos humanos en la Declaración Universal es muy compleja y presenta grandes dificultades a la formalización lógica. Así, el artículo 1 nos dice: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros".

En este artículo hay palabras cuyo significado es mucho más claro que el de otras. Así el concepto de libertad y el de igualdad de derechos, tienen un claro significado. No así la palabra "conciencia" que está utilizada en sentido moral, pues es imposible estar dotado de razón sin tener conciencia sicológica, y es dudoso que pueda hablarse de una conciencia moral que sea igual para todos los hombres.

Además, los derechos incluidos en la Declaración son de dos tipos principales: unos son básicos, en el sentido de que deben cumplirse de todas maneras, sea cual sea el tipo de sociedad donde se viva y la situación en que esté el individuo; mientras que otros son más bien de carácter instrumental, es decir se trata de derechos que deben existir como condición para que exista la posibilidad de que se cumplan los primeros. Así, es evidente que el art. 1o es básico, pues la libertad y la igualdad de derechos son absolutamente esenciales para que pueda hablarse de derechos humanos. En cambio el artículo 15-1: "Toda persona tiene derecho a una nacionalidad", es típicamente instrumental. Para que los derechos humanos estén respaldados, en efecto, hay que recurrir a los sistemas legales positivos pues, de otra manera, pueden ser violados impunemente. Esto muestra que hay una gran diferencia

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Filosofía del Derecho entre ciertos derechos humanos que son morales (por ejemplo, derecho a la libertad) y otros que remiten al derecho positivo y son la condición imprescindible para evitar, en la medida de lo posible, que se violen los primeros.

Por último, debemos observar que hay un derecho humano que es fundamental porque de él se pueden deducir los demás derechos básicos. Este derecho es el derecho a la libertad. La fundamentación que vamos a hacer tiene, por eso, la siguiente estructura: parte de la hipótesis del comportamiento racional; de esta hipótesis se deduce que todo hombre debe ser libre y de estas normas deducen todas las demás normas básicas. Hecho esto, las normas instrumentales se establecen del modo usual: utilizando conocimientos empíricos que permiten prever determinadas consecuencias de manera probabilística. En lo que sigue, nos limitamos a la deducción de las normas básicas.

Para llevar a cabo la fundamentación debemos aclarar, antes, qué se entiende por comportamiento racional Para aclarar el significado de esta expresión, tenemos ya una base: el análisis de la expresión "actividad racional". Hemos señalado como notas de la actividad racional cognoscitiva (dejando establecido que hay otras notas además de las indicadas): el análisis de significaciones, la efectuación de deducciones y el conocer con evidencia. Estas notas se refieren a la actividad racional de carácter cognoscitivo, no a la actividad de carácter conductual, es decir al comportamiento. Pero en ellas encontramos un rasgo común que se presenta siempre que se utiliza el calificativo de "racional": ninguna actividad racional puede ser arbitraria. En efecto, el análisis de significaciones se hace para averiguar qué significan las palabras o las oraciones dentro de determinado contexto. Si se procede arbitrariamente, no puede llegarse a ningún resultado aceptable. Lo mismo puede decirse de las deducciones. Si para deducir una consecuencia de una o más premisas no se procede de acuerdo a los principios de la lógica, entonces la deducción no tiene ningún valor. En cuanto a la captación de evidencias, es lo contrario de la actividad arbitraria: una evidencia es, como hemos visto, algo que se impone a la conciencia del sujeto de manera necesaria.

Si se pasa, ahora, al análisis del significado de "comportamiento racional", se descubre de inmediato que la nota de no arbitrariedad, - 107 -

Wilbert Tapia Meza es una de sus notas constitutivas. Para convencernos de esto basta ver lo que dice el Diccionario de la Lengua Española editado por la Real Academia de la Lengua (edición de 1970): Arbitrariedad. Acto o proceder contrario a la justicia, a la razón o a las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho.

Esta significación coincide de manera notable con la tradición filosófica. Hay muchas concepciones de la razón en la historia de la filosofía, pero en ninguna de ellas se acepta que el conocimiento pueda justificarse de manera arbitraria o que el comportamiento arbitrario pueda considerarse racional.

Salvo que se trate de reflejos producidos por diversas causas, todo comportamiento individual supone la persecución de un fin. Para alcanzar el fin perseguido es necesario utilizar medios. La elección de los medios más eficaces para realizar un fin constituye la racionalidad instrumental. Cuando se persigue un fin no se puede ser arbitrario en la elección de los medios, pues se corre el riesgo de no poderlo realizar. Pero cuando se persigue un fin, con mucha frecuencia, es necesario que otras personas adopten una determinada conducta. Cuando se trata de imponerles la conducta que nos conviene para alcanzar el fin que perseguimos sin tener en cuenta sus propios fines, procedemos arbitrariamente. En consecuencia, procedemos de manera irracional o antirracional respecto de ellas. Vemos, así, que al lado de la racionalidad instrumental, hay lo que se puede llamar racionalidad interpersonal Por eso, quien decide comportarse racionalmente no puede proceder arbitrariamente respecto de las demás personas.

Es muy importante darse cuenta de que la racionalidad instrumental es diferente de la interpersonal. Un comportamiento puede ser racional desde el punto de vista instrumental e irracional desde el punto de vista interpersonal. Esta contraposición no presenta, sin embargo, ninguna dificultad cuando se trata de cumplir con la decisión de comportarse racionalmente. Esta decisión supone que debemos comportarnos racionalmente en todos los casos posibles.

De manera que si la utilización de los medios más eficaces para lograr un fin, constituye un comportamiento que presenta irracionalidad interpersonal, estamos dejando de cumplir nuestra decisión. Si para realizar nuestros fines, nos comportamos de - 108 -

Filosofía del Derecho manera irracional, es decir, arbitraria respecto de las demás personas, no podremos nunca cumplir nuestra decisión de comportamiento racional. ¿Pueden utilizarse medios irracionales para realizar un fin que es racional respecto de las personas? No nos parece que sea posible, aunque el problema no se puede resolver fácilmente. Sin embargo, no es necesario resolverlo para tener la seguridad de que quien decide comportarse racionalmente no puede perseguir fines interpersonalmente irracionales. Y este hecho basta para poder hacer la demostración que perseguimos.

Supongamos que una persona ha decidido que debe comportarse racionalmente. Si ha tomado esta decisión, su comportamiento no puede ser arbitrario en relación a las personas. Esto significa que no les puede imponer un comportamiento que no tome en cuenta los fines que ellas persiguen. Pero si es así, ello quiere decir que no puede poner trabas a su libertad viii.

Este resultado parece demasiado general. Pero si se entiende la libertad como la ausencia de trabas para el comportamiento, y todos tienen que respetar la libertad de todos, se encuentra de inmediato que nadie puede hacer lo que le venga en gana porque tomar en cuenta los fines de otra persona es precisamente, eso: no poner trabas a su comportamiento. Queda, así, efectuada la siguiente deducción: si una persona decide comportarse racionalmente, debe respetar la libertad de los demás. Esta norma está expresada en varios artículos de la Declaración Universal, especialmente en el 1 o y el 2o.

Una vez deducida la libertad, se deducen, de manera casi inmediata, las demás normas básicas contenidas en la Declaración.

Así, si todos los hombres deben ser libres, entonces nadie puede tener derechos que otros no tienen, pues quienes no los tienen sufren una limitación a su libertad que no es compensada por una limitación igual para los demás. viii

El significado de la palabra "libertad" en el presente contexto es claro: libertad significa ausencia de trabas. Una persona es libre cuando no encuentra trabas para realizar los fines que persigue. Se entiende, trabas humanas. O sea la libertad de una persona consiste en que no haya nadie que le impida hacer lo que quiera. El problema metafísico de si la libertad en la elección de los fines es posible, no tiene nada que ver con el significado determinado por el contexto

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Wilbert Tapia Meza De la libertad y la igualdad de derecho se deduce que nadie puede ser esclavizado ni torturado, que no se puede tomar la raza de una persona como pretexto para limitar su libertad, ni su sexo, ni su religión, ni ningún aspecto contingente de su personalidad como su nacionalidad o su filiación política; que no puede violarse su domicilio, ni su correspondencia, etc., etc. Para hacer estas deducciones hay que saber con claridad lo que significan "tortura", "esclavitud", "raza", "religión", etc. Como sucede siempre que se trata de significaciones que no son establecidas por definición formal, hay casos dudosos, pero hay siempre un núcleo significativo perfectamente claro que permite aplicar la norma en la mayoría de los casos.

Creemos que estos ejemplos bastan para mostrar la posibilidad de deducir los derechos humanos de la hipótesis de comportamiento racional.

Los resultados obtenidos son esquemáticos, en el sentido de que no corresponden exactamente a los artículos de la Declaración que están redactados, como hemos señalado, de manera frondosa y, a veces, algo vaga. Pero las conclusiones a que se ha llegado permiten efectuar una correspondencia ceñida entre las conclusiones de la hipótesis del comportamiento racional y los artículos básicos de la Declaración Universal. Si bien es cierto que estos artículos tienen más palabras que las conclusiones correspondientes deducidas de la hipótesis fundamental, hay en ellos muchas palabras supernumerarias. Por ejemplo, en el artículo 1o, las palabras "dignidad", "conciencia" y la frase "deben comportarse fraternalmente los unos con los otros" son supernumerarias. Para que el artículo cumpla sus fines basta que diga: "todos los hombres son libres e iguales en derechos". Pero aun así es redundante pues, como hemos visto, de que todo hombre debe ser libre, se deduce que todos los hombres son iguales en derechos. Si un hombre tiene un derecho que otro no tiene, entonces el que no lo tiene no es libre porque su libertad se encuentra trabada por una limitación que no tiene el primero. Si una persona en un país determinado, tiene el derecho al voto, y otra no lo tiene, entonces es imposible que la última pueda ser libre. Desde luego se sobreentiende que sobre una base de igualdad de derechos, puede derivarse derechos exclusivos; por ejemplo, por la

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Filosofía del Derecho efectuación de contratos (así, adquirir la propiedad de un bien, excluye el derecho de otros a poseer el mismo bien). Pero, en principio, todo miembro de la colectividad tiene el derecho de hacer este tipo de contratos. No es, pues, una exclusión de posibilidad, sino una exclusión derivada del hecho de que todos tienen las mismas posibilidadesix.

Valor de la fundamentación relativa La fundamentación relativa que hemos presentado parece coincidir, por lo menos en parte, con el intento kantiano de fundamentación racional de la ética. Pero no está demás señalar las diferencias.

Para Kant la razón puede saber que es un deber comportarse de acuerdo a normas prácticas objetivas, es decir, de acuerdo a normas universales de conducta. Sería demasiado largo entrar en el análisis del tipo de saber práctico que considera Kant. No es un saber intuitivo, ni teórico, sin embargo es un saber absoluto. Kant está convencido de que puede demostrarse racionalmente que se debe ser racional. Nosotros hemos partido, simplemente, de una hipótesis que conduce a una conclusión. Si se hace la hipótesis de que debemos comportarnos racionalmente, entonces, debemos comportarnos de acuerdo a los derechos humanos. Pero no creemos que sea posible fundamentar racionalmente la validez de la premisa. De acuerdo a los análisis que hemos hecho, puede saberse que el comportamiento no arbitrario es una nota constitutiva del significado de "comportamiento racional". Pero no puede demostrarse que hay que comportarse racionalmente. Esta imposibilidad parece restar fuerza a la fundamentación relativa.

Desde luego, si no le restara fuerza no sería relativa. Una fundamentación sin limitaciones sería absoluta; mas a pesar de sus ix

Cuando interviene la casuística jurídica, debe distinguirse con cuidado los derechos universales de los que se adquieren por voluntad de partes. Puede darse el caso de que, mediante un contrato, una persona adquiera el derecho de disfrutar de un determinado bien, derecho que no tienen otras personas. Pero cualquier persona tiene el mismo derecho de estipular contratos iguales al descrito. La exclusión de la posesión del bien sólo puede lograrse mediante acuerdo de voluntades; de manera general, toda persona tiene el derecho de pactar con otra algún tipo de posesión exclusiva.

De todas maneras, la exclusión de derecho plantea delicados problemas en relación al derecho universal a la libertad. Una sociedad con un régimen económico injusto permite exclusiones que constituyen verdaderas trabas a la libertad y que no son compensadas en ninguna forma

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Wilbert Tapia Meza limitaciones, nos atrevemos a decir que es la más sólida que podamos encontrar. Una fundamentación relativa basada, por ejemplo, en la existencia de Dios, no tiene mayor valor mientras no pueda demostrarse la existencia de Dios x. Lo mismo sucede con cualquier fundamentación basada en valores determinados. En cambio, la hipótesis del comportamiento racional está respaldada por un ideal que constituye la trama y la urdimbre de la historia moderna. Es imposible concebir nuestro mundo presente si no se tiene en cuenta que sólo ha podido formarse porque el ideal de vida racional ha sido una vigencia constitutiva de nuestra civilización. Si una persona entiende lo que este ideal significa, entonces entiende que los derechos humanos deban respetarse. La Declaración Universal de los Derechos Humanos es la expresión más impresionante de la vigencia del ideal de racionalidad. Es un signo de que, a pesar de todas las apariencias en contrario, a pesar de que los individuos y las naciones se siguen comportando de manera irracional, hay, sin embargo, un acuerdo unánime de que debemos comportarnos racionalmente. El ideal, pues, no está muerto; sigue siendo la esperanza del hombre: una sociedad racional, es decir, justa, plenamente humanizada, como meta de la historia. La filosofía puede contribuir, mejor que cualquier otra disciplina, a que se intensifique y se difunda la conciencia de este ideal. Por eso, hoy día, es más importante que nunca.

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Desde luego, si se acepta la existencia de Dios tal como lo conciben el cristianismo y la moral que se funda en esta existencia, los derechos humanos quedan perfectamente establecidos. Lo que queremos decir no es que la idea de Dios no sirva para fundamentar los derechos humanos, sino que, filosóficamente hablando, la hipótesis del comportamiento racional es más eficaz porque hay muchas personas que no creen en la existencia de Dios (muchísimas en los países socialistas y muchas en los países no socialistas), mientras que la mayoría de estas personas está dispuesta a aceptar que el comportamiento humano debe ser racional. Ello se debe, seguramente, a la vigencia del ideal de vida racional en la civilización moderna

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FilosofĂ­a del Derecho

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Wilbert Tapia Meza DEMOCRACIA Y DERECHO Agustín Squella

Ernesto Garzon Valdez y Francisco Laporta (Ed.) El Derecho y la Justicia Madrid, Trotta, 1996, pp. 511-520.

I El tema que nos proponemos desarrollar ha sido presentado bajo la denominación «Democracia y Derecho». Un título que en su sola mención parece devolvernos al momento, todavía próximo, y en algunos casos ni siquiera del todo concluido, en que las naciones de la parte sur de América recobraron, para fortuna de sí mismas y de sus pueblos, ese bien que llamamos democracia, cuyas ventajas para la libertad de las personas son tan evidentes como sus mismas inevitables limitaciones para resolver con la prontitud deseada muchos de los problemas que aún persisten en nuestras sociedades. Un bien, en suma, que debemos estar siempre dispuestos a conservar y a profundizar en nombre precisamente de la libertad, asumiendo a la par con sensatez las cuotas de decepción que la democracia trae también consigo, en cuanto se trata de una forma de gobierno que sólo es capaz de pequeños y sucesivos cambios de cantidad, desde el momento en que ella se asienta — como recuerda Bobbio— en las bases reformistas de la legalidad y de la gradualidad y no en los ejes revolucionarios de la violencia y la globalidad.

Fieles, pues, a lo que el título anticipa, trazaremos a continuación la relación entre democracia y derecho, y luego entre democracia y derechos, de modo que aparezca finalmente, con alguna claridad, cuál es la función del Poder Judicial en la existencia de un auténtico régimen democrático y, sobre todo, cuál es la importancia de ese Poder en la consolidación y estabilidad que un régimen semejante debe deseablemente alcanzar luego de ser repuesto después de un largo periodo de ausencia.

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Filosofía del Derecho Pero todo ello exige puntualizar desde ya los sentidos en que vamos a emplear las tres palabras claves que tenemos ahora entre manos, a saber, «democracia», «derecho» y «derechos». No se nos escapa, claro está, que se trata de palabras muy familiares para los juristas, e incluso para el común de los ciudadanos, y que, en apariencia, no estarían necesitadas de mayores explicaciones. La verdad, sin embargo, es que sí lo están.

II Por lo que respecta a la primera de tales palabras, «democracia», los juristas no tenemos afortunadamente que ir demasiado lejos para encontrar de ella un sentido que todos podamos razonablemente compartir, porque han sido precisamente hombres de derecho quienes, en nuestro siglo, han efectuado algunas contribuciones de importancia a la teoría de la democracia como forma de gobierno: Radbruch, Kelsen, Ross y Bobbio son algunos de ellos.

Entendemos la democracia como un método de adopción de las decisiones colectivas o de gobierno que garantiza la participación directa o indirecta del mayor número de personas —toda la población adulta, por ejemplo—, que van luego a quedar vinculadas por esas mismas decisiones.

«Todo grupo social —escribe Bobbio— tiene necesidad de tomar decisiones vinculantes para los miembros del grupo, a objeto de proveer a la propia supervivencia, ya en el interior, ya en el exterior».

En el fondo, todo grupo social, podríamos añadir por nuestra parte, tiene necesidad de responder a la pregunta acerca de quién y cómo deberá gobernar.

De este modo, si la democracia responde a la cuestión de quién y cómo debemos gobernar, lo hace de manera puramente procedimental, esto es, no determinando de antemano ni de una vez para siempre quién es el llamado a tomar las decisiones colectivas, ni tampoco cuál debe ser el contenido de esas mismas decisiones.

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Wilbert Tapia Meza La democracia es osada, está dispuesta a entregar el poder a cualquiera que obtenga para sí la mayoría. Una regla puramente cuantitativa —dirán algunos— aunque «siempre es mejor contar las cabezas que cortarlas».

III Por lo que toca ahora a la palabra «derecho», estamos ciertamente más que familiarizados con un doble uso de la misma, a saber, el derecho como expresión con la que designamos un cierto orden normativo que rige la sociedad, y el derecho, por otra parte, como el término que alude al saber que el hombre constituye y consigue tener acerca de esa realidad normativa a la que la misma palabra se refiere en el anterior sentido indicado.

Detengámonos aquí un par de minutos a efectos de conseguir una mayor claridad.

En el primero de los dos sentidos indicados, posiblemente el más común para todos nosotros, «derecho» es un determinado orden normativo vigente en una sociedad dada. Es en este sentido, por cierto, que empleamos la palabra «derecho» cuando en un discurso jurídico cualquiera aludimos al «derecho chileno», o al «derecho argentino», o al derecho de cualquier lugar. A lo que queremos aludir en todos esos casos es, simplemente, como ya se dijo, a un cierto orden normativo vigente y dotado de la presencia histórica efectiva, a una realidad de tipo normativo, en fin, que se expresa, a la vez que se contiene, en las denominadas fuentes formales del respectivo ordenamiento.

Pero esa realidad normativa en que el derecho consiste de acuerdo al primer sentido recién explicado, puede y de hecho es constituida por el hombre en objeto de conocimiento, lo cual trae consigo que una clase particular de personas, los juristas, haya podido formar un saber acerca del derecho como orden normativo, saber éste al que frecuentemente se da también el nombre de «derecho», con lo cual aparece ahora el otro de los dos sentidos ya mencionados de esta palabra.

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Filosofía del Derecho Ese doble uso de la palabra «derecho» —derecho como orden normativo y derecho como saber que acerca de ese mismo orden el hombre es capaz de formar y de transmitir a otros— es ciertamente causa de muchos malentendidos y confusiones, de donde se sigue que es preferible a nuestro juicio reservar para la palabra «derecho» sólo el primero de los sentidos antes apuntados, o sea, utilizarla para aludir con ella sólo a un determinado ordenamiento de la conducta humana, empleando en cambio la expresión «Ciencia del derecho», o «Dogmática jurídica», para referirnos al saber que los juristas constituyen y trasmiten acerca de ese ordenamiento.

Pues bien, ¿cuál es, entonces, la relación entre democracia y derecho, entendido este último como orden normativo, y cuál es, por otro lado, el vínculo entre la democracia y el derecho como saber, esto es, entre la democracia y la Ciencia del derecho?

IV En cuanto a la relación entre democracia y derecho como orden normativo, puede decirse que aquella forma de gobierno, tal y como fue descrita antes, suaviza de modo importante el carácter heterónomo que el derecho posee en cuanto orden normativo.

Como se sabe, decimos que el derecho es heterónomo en cuanto se trata de un orden en el que sus normas suelen ser producidas por medio de actos que ejecutan sujetos no sólo distintos de aquellos que deberán luego dar cumplimiento a esas normas, sino sujetos, además, que se hallan, respecto de quienes deben obedecer las normas, en una posición superior o de autoridad.

Heteronomía significa sujeción a un querer ajeno, al querer de otro y no al querer propio, y el derecho es ciertamente heterónomo, en consecuencia, porque muchas de sus normas más importantes no son producidas autónomamente por cada uno de los sujetos imperados.

En su heteronomía encuentra el derecho, sin ir más lejos, una de sus diferencias más visibles con la moral individual de las personas, puesto que esta última, en una medida importante, es producida por los propios sujetos y no por órganos de poder socialmente - 117 -

Wilbert Tapia Meza organizados en los cuales se haya delegado la producción de las correspondientes normas.

Pues bien: en presencia de un régimen democrático de gobierno, puede decirse que la mencionada heteronomía del derecho, si bien no desaparece, se atenúa considerablemente, desde el momento en que los ciudadanos continúan sin producir directamente las normas del derecho, aunque confían esta producción a determinados órganos o poderes en cuya generación a ellos sí les cabe ahora una directa participación.

En una democracia representativa, en suma, los ciudadanos no producen las normas constitucionales y legales que regirán su comportamiento y derechos, pero eligen a quienes están autorizados para producirlas. En consecuencia, siguen ellos sujetos a un querer ajeno, aunque, más propiamente, se trata ahora de un querer delegado, lo cual resulta ciertamente más tolerable para la libertad, esto es para ese viejo impulso humano de no recibir órdenes más que de sí mismo.

Tratándose del Poder Judicial y de las normas que éste también produce en una sociedad democrática por medio de los fallos de sus jueces y cortes, las cosas resultan algo diferentes, porque lo cierto es que, al menos en nuestro medio, los ciudadanos no eligen directamente a los integrantes de ese Poder. Cuando ello ocurre, esto es, cuando un determinado órgano de poder queda en cierto modo fuera de la influencia y del control populares, la democracia pierde en latitud, aunque no necesariamente por ello deja de ser democracia. En tales casos, de lo que se trata no es forzosamente de propiciar la elección directa de los jueces por el pueblo, sino de regular el modo como éstos deberán dar cuenta a la sociedad de la importante cuota de poder público que han recibido.

Hasta aquí la relación entre democracia y derecho como orden normativo.

V ¿Cuál es ahora la relación entre democracia y derecho como saber, o sea, entre democracia y Ciencia del derecho?

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Filosofía del Derecho El hombre no sólo produce el derecho en cuanto orden normativo, a través de constituciones, leyes, resoluciones administrativas, contratos y sentencias, sino que, tal como tuvimos oportunidad de decir antes, es capaz de instalarse ante ese mismo derecho con fines de conocimiento. Esto es lo que hace posible los estudios sistemáticos que acerca del derecho se realizan de preferencia, y desde antiguo, en las Facultades del mismo nombre. Ahora bien, cuál sea el rango del estatuto de este saber o conocimiento que el hombre constituye acerca del derecho, en el sentido de ser propiamente científico o no, es algo por cierto discutible, aunque podemos hablar aquí, de modo convencional de que ese saber suele ser presentado bajo la denominación de Ciencia del derecho o, también, Dogmática jurídica.

En cuanto a sus funciones, la Dogmática jurídica, cuya materia de estudio son las normas jurídicas de un ordenamiento jurídico dado, localiza o identifica tales normas en cuanto han sido positivadas y no se encuentran formalmente derogadas; acota los diversos sectores de regulación jurídica al interior del respectivo ordenamiento, constituyéndose en tantas disciplinas dogmáticas cuantos sectores de regulación haya discernido; comprende, explica, fija las conexiones y sistematiza el contenido prescriptivo de las normas, todo lo cual supone una tarea de interpretación del material normativo y una posterior fase reconstructiva de éste; y, por último, proporciona una respuesta a los problemas de la aplicación de las normas a los casos jurídicamente relevantes de la vida social que, por encontrarse regulados por dichas normas, deben ser resueltos, precisamente, en aplicación de éstas.

De acuerdo con lo expresado previamente, toda Dogmática jurídica aspira a dar cuenta del derecho tal y como éste es y rige efectivamente en un lugar y tiempo dados. Es, en ese sentido, descriptiva. No dice lo que debe ser el derecho, sino lo que realmente es. Pero la Dogmática, si no quiere verse reducida a mera identificación y exégesis de las normas jurídicas vigentes, debe ser complementada por la Política jurídica, esto es, por una actitud crítica frente a lo que se halle establecido como derecho, actitud ésta que debe expresarse en enunciados acerca de cómo y en qué dirección podría ser mejorado aquello que rija como derecho.

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Wilbert Tapia Meza En otras palabras, la Política jurídica no traiciona a la Dogmática jurídica; por el contrario, la amplía y enriquece. Y si la vocación y fidelidad científicas de los juristas les obliga a dar cuenta del derecho tal como éste es y se presenta en un momento dado, su conciencia política y moral, por otra parte, les demanda declarar también cómo el derecho a su juicio debería ser.

Vocación científica y conciencia política y moral, hemos dicho: he ahí una doble exigencia que los juristas deben satisfacer simultáneamente, sin sacrificar una en beneficio de la otra. Porque cuando la vocación científica se subordina a la actividad y metas de la política, se empobrece ciertamente nuestra comprensión de la realidad. Pero cuando los juristas invocan el nombre prestigioso de la ciencia para eludir tomar posiciones en los terrenos de la política y de la moral, entonces quizás ocurra para ellos algo todavía peor, a saber, verse disminuidos como hombres y como ciudadanos.

Así entendida, la Ciencia del derecho o Dogmática jurídica ¿qué tiene ella que ver con la democracia? Pensamos que la democracia como forma de gobierno, establecido el compromiso que ella asume con las libertades que presume y que tiene el deber de preservar y desarrollar, entre las que se cuentan, por cierto, las libertades de pensamiento y de expresión, crea condiciones objetivas favorables a una Dogmática jurídica más atenta y crítica, lo cual quiere decir algo positivamente sencillo, pero a la vez relevante: si la democracia se relaciona necesariamente con la tolerancia, esto es, si ella acepta e incluso favorece la diversidad de puntos de vista y la libre concurrencia y expresión de éstos en el interior de la sociedad; si la democracia, en una palabra, es discusión, se trata, entonces, de una forma de gobierno en la que existen condiciones casi óptimas para que los juristas, sin restricciones externas a su trabajo, puedan llevar a cabo la crítica de lo dado o puesto como derecho y enunciar consiguientemente las proposiciones de Política jurídica que orienten y provoquen su cambio o reforma en la dirección que, bajo la influencia del debate de las opiniones, adopten finalmente los órganos productores de derecho por medio de los cuales es ejercida la soberanía popular, incluido, por cierto, el propio Poder Judicial.

Para decirlo brevemente: porque la democracia es una buena aliada de la ciencia, los científicos suelen ser buenos amigos de la

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Filosofía del Derecho democracia, porque ellos saben, posiblemente mejor que otros, lo mucho que se interfiere y perjudica su actividad cuando la libertad de investigación es coartada en nombre de las verdades oficiales del Estado. Así, por ejemplo, cuando un jurista como Kelsen se confiesa partidario de la democracia, lo hace precisamente en nombre de la ciencia y no vacila entonces en admitir que, dado que ésta es lo más importante de su vida, su idea de justicia está forzosamente ligada a las condiciones bajo las cuales la ciencia, y con ella la verdad y la sinceridad, pueden florecer. Me refiero —dice él textualmente— «a la justicia de la democracia, a la justicia de la tolerancia».

VI Presentada ya la relación entre democracia y derecho y entre democracia y Ciencia del derecho, pasemos ahora a ocuparnos del vínculo que existe también entre democracia y derechos.

Sabemos bien que la palabra «derecho», además de ser empleada para hacer referencia, según vimos, a un determinado orden normativo vigente, es utilizada, asimismo, para designar algo diferente: una prerrogativa o facultad de la que estaría dotada una o más personas. Así, cuando afirmamos que «el derecho chileno prohíbe el aborto», estamos utilizando la palabra «derecho» para hacer referencia a un determinado orden normativo dotado de realidad histórica; en cambio, cuando decimos que «toda persona tiene derecho a manifestar libremente sus opiniones», la palabra «derecho» toma aquí el sentido de una facultad o atributo que tienen todas las personas.

Se trata, por cierto, de un dualismo muy conocido por todos los juristas, de la distinción, en suma, entre derecho objetivo y derechos subjetivos. Porque el plural de «derecho» en el primero de esos dos sentidos —el que llamamos objetivo— es «ordenamientos jurídicos», en tanto que el plural de «derecho» en su segunda acepción —la de derecho subjetivo— está constituido por la expresión que ahora nos interesa: derechos.

Un derecho subjetivo no es otra cosa que una facultad o pretensión justificada que es atribuida a un sujeto de derecho, o a toda una - 121 -

Wilbert Tapia Meza clase de sujetos, frente a otro u otros sujetos a quienes se impone un deber u obligación correlativa. En otras palabras, poseer un derecho subjetivo significa estar en posición de exigir de otro u otros un determinado comportamiento, que pasa a ser, si se quiere, el contenido del derecho subjetivo de que se trate.

No vamos a discutir aquí si para tener un derecho subjetivo se necesita que una determinada norma de derecho positivo lo haya efectivamente reconocido u otorgado al sujeto que dice tenerlo, como se sostendría desde una perspectiva positivista clásica, o si, por el contrario, para tener un derecho subjetivo basta que éste se halle justificado o fundamentado en cualquier sistema normativo, por ejemplo, en una norma moral, como se postula a su turno por los partidarios de los así llamados «derechos morales».

Lo que queremos decir, en cambio, es que los derechos subjetivos no sólo necesitan estar justificados, esto es, no sólo requieren un soporte normativo explícito en un ordenamiento jurídico positivo o en otro tipo de normas, sino que, además de justificados, requieren ser identificados como tales, esto es, reconocidos y declarados judicialmente cada vez que su titular no haya sido satisfecho en la pretensión a que el derecho en discusión da lugar.

Aun si uno se sitúa en una perspectiva positivista, o sea, incluso en el caso de que para certificar la existencia de un derecho subjetivo resulte indispensable identificar con toda precisión la norma jurídica del respectivo ordenamiento que establece ese mismo derecho, lo cierto es que no basta con que el derecho positivo, en el nivel de la Constitución y las leyes, consagre o proclame el correspondiente derecho, sino que es imprescindible, además, que ese mismo ordenamiento provea de tutela jurisdiccional al derecho de que se trate, esto es, es necesario que el derecho subjetivo se encuentre efectivamente protegido. Y un derecho subjetivo se encuentra realmente protegido sólo cuando el ordenamiento jurídico respectivo, además de declararlo como tal, provee los medios aptos para prevenir en lo posible la violación de la norma que lo instituye, y señala, asimismo, las consecuencias que deberán seguirse en caso de que la violación háyase producido.

Si hemos de distinguir entre auténticos derechos y derechos en el papel, quizás sí el elemento más relevante para trazar ese distingo - 122 -

Filosofía del Derecho sea precisamente que los primeros son susceptibles de tutela jurisdiccional y los segundos, no. ¿Y qué pasa a ese respecto con los derechos humanos, que es a lo que queremos referirnos finalmente, aunque en el marco, por cierto, de todo lo dicho previamente? ¿Son ellos auténticos derechos o sólo derechos aparentes, ficticios, algo así como letra escrita sobre el papel?

Incluso una definición mínima o procedimental de democracia, como la que propusimos al inicio, opera únicamente sobre la base de algunas condiciones, entre otras, la de que los llamados a elegir sean colocados frente a alternativas reales y puestos en condiciones de poder efectivamente elegir entre ellas, para lo cual es preciso que se les reconozcan y garanticen los derechos de libertad de pensamiento, de expresión, de reunión, de asociación y otros semejantes. Unos derechos, como dice Bobbio, sobre cuya base «ha nacido el Estado liberal y se ha construido la doctrina del Estado de derecho», que ejerce su poder dentro de los límites derivados del reconocimiento internacional y constitucional de los llamados derechos fundamentales.

Los así llamados derechos de libertad son ciertamente auténticos derechos en el sentido antes indicado, a saber, no sólo están consagrados en pactos internacionales suscritos por los Estados y en las Constituciones Políticas internas de éstos, sino que, además, cuentan con una tutela jurisdiccional efectiva. ¿Pero qué decir, en cambio, de otra clase de derechos humanos, de los llamados derechos económicos y sociales, basados por su parte no en la idea de la libertad, sino en los valores de la igualdad y de la solidaridad, como es el caso, por ejemplo, del derecho al trabajo, a un salario justo o a una asistencia médica y provisional en caso de enfermedad y vejez? ¿Asume con ellos la democracia un compromiso tan directo y evidente como el que tiene con los derechos de libertad? ¿Son estos derechos económicos y sociales auténticos derechos, en el sentido de contar con una tutela jurisdiccional efectiva, o se trata de simples declaraciones programáticas, no inmediatamente justiciables, esto es, de orientaciones dadas meramente para guiar el contenido de la

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Wilbert Tapia Meza legislación que votan los parlamentos y el sentido o dirección que deben tener las políticas públicas impulsadas por los gobiernos?

Es cierto que la democracia, más que otros regímenes de gobierno, asume también un cierto compromiso con los derechos económicos y sociales de la población, en especial cuando el uso de las reglas del juego democrático permite acceder al poder a personas y a fuerzas políticas progresistas y más sensibles a los antes mencionados valores de la igualdad y la solidaridad. Pero, si hemos de mirar las cosas con realismo e intentar rio quedarnos sólo en las buenas intenciones, los derechos económicos y sociales son, sin duda, por ahora, antes orientaciones programáticas que verdaderos derechos en sentido subjetivo, lo cual no debe ser visto, sin embargo, como un obstáculo insuperable que evite o impida hacer todo los posible para procurar que esta clase de derechos avance desde su condición de orientaciones hasta el estatuto de auténticos derechos.

En ello, los parlamentos y los gobiernos, pero también los órganos jurisdiccionales, tienen todavía mucho por hacer, particularmente en nuestros países de la América del centro y del sur del continente.

Los poderes democráticos, así como las sociedades que los sustentan, no deben entonces mostrarse excesivamente complacidos por el triunfo de las libertades si es que no son capaces de preservar esas mismas libertades y de avanzar, al mismo tiempo, en la eliminación de las desigualdades materiales más evidentes e injustas, lo cual supone, como es obvio, potenciar así los llamados derechos económicos y sociales, puesto que para quienes padecen esas desigualdades, el disfrute de la propia libertad puede tornarse en algo completamente ilusorio y carente de todo significado.

VI Alguien se ha referido a la época que vivimos en la actualidad como «el tiempo de los derechos», aludiendo, no cabe duda, al avance espectacular que los derechos humanos han tenido desde su aparición como tales hace más de dos siglos, en los inicios de la modernidad. Desde entonces hasta ahora, los derechos humanos se han generalizado, expandido, internacionalizado e incorporado, por último, a la Constitución y a las leyes de todos los estados - 124 -

Filosofía del Derecho democráticos del mundo. Pero es preciso no olvidar la contradicción que existe entre toda esa «literatura enaltecedora» de los derechos del hombre y los muchos hombres que permanecen todavía sin derechos.

Así las cosas, si queremos de verdad que nuestro tiempo sea realmente el tiempo de los derechos, tendremos que avanzar con mayor celeridad desde la declaración de los derechos a su más efectiva satisfacción. Y en el difícil tránsito de la solemnidad de las declaraciones a los derechos efectivamente protegidos, cabe por cierto la responsabilidad a los Estados en el ámbito internacional, como también a las constituciones y a las leyes que cada uno de ellos se dé internamente, pero corresponde asimismo un papel relevante a los jueces, ante quienes esos derechos se continuarán invocando, aunque algunas veces —como en el de ciertos derechos económicos y sociales— no se los pueda presentar tal vez como auténticos derechos subjetivos.

Porque bien puede la judicatura, sin vulnerar el principio de legalidad, con mayor temperamento, valiéndose de la imaginación e inspirada por el espíritu progresista que no tiene por qué ser confundido con alistamientos de tipo político-partidista que le están naturalmente vedados, movilizar en alguna medida esas disposiciones programáticas y hacer así de las sentencias no simplemente el espejo que refleja la constitución y las leyes en perfecta inmovilidad, sino un cuerpo de decisiones razonadas y dinámicas que, junto con venir dadas en el marco de la legislación vigente, revierten sobre ésta, fertilizándola, para hacerla dar de sí no sólo el fruto ya visible de su letra, sino el más furtivo y preciso de su espíritu.

Queremos decir con todo esto algo que no debería a fin de cuentas constituir propiamente ninguna novedad para nadie: el estado del derecho en una comunidad, y ni qué decir tiene cuando se trata del estado de los derechos, no es únicamente responsabilidad de los que producen el derecho en el nivel de la Constitución y las leyes.

Lo es también de quienes, en aplicación de la Constitución y las leyes, continúan luego el proceso de creación jurídica, en el nivel ahora de las peticiones y conflictos particulares que ante ellos se promueve en busca de decisiones justas y oportunas.

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Wilbert Tapia Meza No es poco, en consecuencia, lo que la democracia sirve ni derecho, cualquiera sea el sentido en que empleemos esta última palabra.

Por lo mismo, quienes valoren la posibilidad de influir aunque sea indirectamente en la producción del derecho como instrumento de convivencia social, quienes concedan además importancia social y no sólo profesional a la ciencia del derecho, y quienes, por último, estén realmente dispuestos a tomarse en serio sus propios derechos y los de los demás, tienen también buenas razones para preferir la democracia corno forma de gobierno.

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FilosofĂ­a del Derecho

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Wilbert Tapia Meza ESTADO Y DERECHO

Carlos S. Fayt Derecho Político Bs. As., Ghersi, 1982, pp. 297-309 1.

EL DERECHO COMO ELEMENTO DEL ESTADO. El Derecho, como sistema de reglas sociales que ordenan la conducta humana, es un producto social que representa y realiza un orden social deseable. En su relación general con el Estado, el Derecho es un elemento esencial de la forma política moderna, a tal punto que no hay Estado sin Derecho. En su relación con los elementos de la estructura cumple, respecto de la población, la función de fijar la esfera individual excluida de la acción del Poder, los derechos individuales y sociales, los de índole política reservados a los miembros de la nación o pueblo del Estado, ordenando jurídicamente la convivencia como representación del orden. Respecto del territorio, lo determina jurídicamente en su relación con la población y el Poder. Por último en su relación con el Poder, su función consiste en determinarlo como poder jurídico, conferir poder, requiriendo de él, necesariamente, la sanción, para no quedar en un puro deber ético. El Poder no crea el Derecho, pero lo establece y lo aplica; el Poder no es la regla social, pero satisface la exigencia de sanción inherente a la regla jurídica. Precisamente la sanción es la exterioridad del Poder. Convierte las relaciones que se dan en la estructura de la organización en relaciones jurídicas y a la energía o fuerza del Poder en fuerza jurídica.

Cualificado por el imperio de la ley transforma a la dominación que ejerce el poder en el Estado, en dominación legal, es decir, justifica o legitima el Poder y lo convierte en autoridad jurídica.

La relación del Estado con el Derecho, o con cualesquiera de sus restantes elementos esenciales, sólo puede comprenderse teniendo en cuenta que éste se encuentra inserto en el cuadro conjunto de la organización; que es una parte de la unidad estatal, un elemento de su estructura; y las funciones que cumple dentro de ella. De este modo, el Derecho es atributo

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Filosofía del Derecho esencial del Estado y elemento de la estructura dinámica de la organización, que, como sistema jerarquizado de reglas sociales obligatorias, representa un orden social deseable. Este no es un orden ideal sino un orden concreto, determinado históricamente por las representaciones y creencias dominantes en una comunidad en un momento dado de su desenvolvimiento; tampoco todas las reglas sociales constituyen materialmente Derecho, aunque formal o exteriormente se presenten con las características propias de las normas o reglas jurídicas.

2.

PODER Y DERECHO La sociedad se manifiesta como un complejo campo de fuerzas al que las estructuras jurídicas van condicionando. El Derecho traduce formalmente toda redistribución de fuerzas, asegurando un orden relativamente estable, es decir, el orden deseable en ese momento dado. El poder político se mueve en el nivel de las fuerzas exteriores, que gravitan en el orden social, actuando como instancia superior en la función de dirección, que comprende la decisión, acción y sanción dentro de la organización social. El Derecho tiende a superponerse al Poder mediante dispositivos inhibitorios, con fines de integración y de control. Esto origina una relación de correspondencia y tensión cíclica entre poder político y Derecho que "se traduce en una sucesión de momentos en que recíprocamente se dominan.

Cuando un orden social se refleja en un orden jurídico que corresponde a sus necesidades ideales y reales, el poder está plenamente sometido a ese Derecho, que se impone al poder con todas sus fuerzas institucionales para impedir una nueva creación que lo innove o lo destruya; cuando por lo contrario existe inadecuación entre un orden jurídico y esas necesidades, el poder extrae de esas mismas fuerzas ideales y reales la energía necesaria para dominar el derecho, transformándolo en función de las nuevas necesidades" (1). Sánchez Agesta considera que estos distintos momentos pueden dividirse en tensión, revolución, cristalización, saturación y nuevamente en tensión, aclarando que cada una de esas distintas fases corresponden a corrientes doctrinarias o ideológicas que

1

Luis Sánchez Agesta, op. cit., pág. 224.

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Wilbert Tapia Meza expresan las distintas posiciones en que el derecho y el poder político se sitúan. Así, la doctrina del poder constituyente de Sieyés; la del Estado de Derecho y la personalidad jurídica, dan un sentido a cada una de estas fases; en un proceso cíclico que no excluye ni la voluntad ni la conciencia humana como causa determinante del proceso. Esa tensión entre poder y derecho fue señalada con anterioridad por Heller, quien, luego de reconocer al Derecho como la condición necesaria del Estado actual, y al Estado como necesaria condición del Derecho del presente, expresa que la relación entre el Estado y el Derecho no consiste ni en una unidad indiferenciada ni en una irreductible oposición sino en una relación dialéctica.

En realidad, esa relación se da entre el Poder y el Derecho, que tienen esferas separadas. Debe quedar suficientemente claro que el Derecho es un elemento del Estado, no idéntico ni igual, ni opuesto, como si se tratara de un polo diferente. El Estado es la organización política y jurídica de la comunidad nacional, careciendo de todo sentido la unidad estatal, si además de entenderse como unidad espacial, temporal y personal, no se entiende como unidad política, dada por un centro de poder y unidad jurídica, dada por la unidad de un ordenamiento jurídico.

Cuando decimos que entre poder y derecho se da una relación dialéctica estamos diciendo, concretamente, que la energía política de una comunidad, repartida entre gobierno, partidarios del gobierno, oposición y pueblo en general, no queda encapsulada dentro del Derecho sino que modifica el Derecho cuando éste se ha vuelto injusto o no satisface ni corresponde a las exigencias y requerimientos sociales, cuando no representa ni realiza el orden social deseable por aquella parte de la oposición y del pueblo. La insatisfacción de esos requerimientos corresponde al momento de tensión; la captación o toma del Poder, que concluye con la clausura del orden social deseable y opera libremente para modificar esencialmente las estructuras jurídicas, corresponde al momento de la revolución; la subsiguiente formulación de nuevas reglas sociales en correspondencia con el orden social apetecido, el derecho nuevo o revolucionario, corresponde al momento de la cristalización, instante en que el Poder actúa

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Filosofía del Derecho dentro del Derecho, sirviéndole éste de necesario recinto jurídico; y luego, el momento de saturación, cuando el Derecho clausura la estructura no dando satisfacción, a las nuevas exigencias sociales, instante en que reaparece la tensión como signo de iniciación de un nuevo ciclo. Este esquema, proporcionado por Sánchez Agesta, aproxima a la realidad de una de las relaciones que dentro de la estructura se dan entre Poder y Derecho. La otra es que el Derecho confiere poder. El Estado actual tiene en el imperio de la ley uno de sus elementos modales, y éste, dentro de la estructura, se deposita en el Derecho del mismo modo que la soberanía se deposita en el Poder. De ahí que la dominación actual sea una dominación legal, no personal. Los gobernantes ejercen poder de autoridad en la medida en que las leyes se lo confieren; no reciben obediencia por ellos mismos sino por "la legitimidad de su poder". A este respecto, dice Heller que el gobernante más incapaz ejerce poder y recibe obediencia mientras se cree en la legitimidad de su autoridad. Más aun, toda la autoridad del Estado, su cualidad de poder "supremo", se basa en su legitimidad. Si no se acepta la forma jurídica no es posible una situación de dominación relativamente permanente; una voluntad sin normas no puede ejercer poder social. "Todo poder político es poder jurídicamente organizado" (2).

Supongamos por un momento que el Derecho no sea un producto social, sino una creación del Poder; que antes de que exista la familia, la propiedad, las relaciones entre los individuos, un hombre o grupo de hombres, convertido en legislador originario, diera existencia jurídica a la organización y al orden. Aun así, la relación entre Poder y Derecho no se alteraría.

Este legislador originario habría creado el Derecho, como unidad de orden, y el poder de autoridad, como unidad política.

Y su autoridad emanaría del ordenamiento jurídico, con lo que el Derecho estaría confiriendo poder.

2

Herman Heller, op. cit., págs. 209-211.

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Wilbert Tapia Meza El problema de la relación entre Estado y Derecho dentro de la forma política moderna, dentro del Estado actual, se resuelve comprendiendo la función que el derecho cumple dentro de la estructura de la organización. Es un elemento del Estado, una condición esencial de su existencia. La relación entre el derecho y el poder no es ni de identidad ni de oposición, sino de recíproca correlación. El poder formula y sanciona el Derecho mediante sus órganos específicos; el Derecho lo justifica y legitima, incluso le confiere poder; hace que su fuerza se convierta en fuerza jurídica y en correspondencia con el proceso dinámico de la vida social el derecho, como representación de un orden y el poder como intermediario o ejecutor de su efectividad, forman un ciclo que expresa y resume los cambios y transformaciones que se producen en la realidad social y política.

3.

LAS RELACIONES ENTRE EL PODER Y EL DERECHO En última instancia, la política tiende a conservar o modificar mediante el poder, el orden social existente, convirtiendo las tendencias y requerimientos sociales (pretensiones, tensiones y presiones) en normas jurídicas. Tanto el Derecho como el Poder provienen de la actividad política.

Como consecuencia de ello, se plantean dos cuestiones: 1) ¿Puede existir vida política fuera del Derecho?, y 2) ¿Toda la actividad del poder en el Estado (gobierno) se encuentra jurídicamente condicionada?

Respecto de la primera cuestión, la relación cíclica entre el poder y el derecho nos indica que hay siempre una parte de la vida o actividad política que se realiza al margen del orden vigente. Esta cuota de actividad se encuentra determinada por las circunstancias y condiciones históricas de cada Estado en particular. No obstante los esfuerzos del poder en el Estado y las distintas previsiones jurídicas para que la actividad se realice dentro del orden, hay en la realidad una parte de la vida política que se realiza al margen del orden. Esta actividad influye, por distintos medios y en diversas formas, en la modificación del orden vigente, a través de una escala que va

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Filosofía del Derecho desde la adopción por el gobierno de determinadas medidas hasta el cambio del gobierno mediante la revolución, para concretar la transformación social deseada y concebida como justa. En realidad, esa actividad, considerada como, al, margen de la ley vigente, no estaría fuera del Derecho, si nos situamos dentro de los principios suprapositivos de la justicia, de las que el Derecho es sólo una manifestación. En esencia, encarna en el problema de la juridicidad de la revolución.

Respecto de la segunda cuestión, teniendo en cuenta que el imperio de la ley es un elemento modal de la forma política moderna, que la dominación es legal y no personal, toda actividad del poder se encuentra sometida al Derecho.

La actividad del gobierno no puede ser arbitraria. El Derecho le determina una esfera de actividad, fija sus funciones, establece su competencia y le confiere el ejercicio de las facultades necesarias para el cumplimiento de su actividad funcional. Esas facultades tienen sus límites jurídicos toda vez que no pueden exceder la esfera de actividad y competencia establecidas por el ordenamiento jurídico. Pero unas están formal y materialmente condicionadas jurídicamente, y otras sólo formalmente. Las primeras constituyen las facultades inherentes a la actividad reglada del poder, que hace a la administración y jurisdicción; y la otra a la actividad materialmente condicionada o típicamente política del poder en el Estado, que hace a su actividad de gobernar a través de las funciones ejecutivas y legislativas. Esas facultades están formal pero no materialmente condicionadas. La constitución y las leyes establecen la forma pero no el contenido de la actividad, que es lo jurídicamente incondicionado. Éste queda reservado a la libre energía o voluntad de los gobernantes. Existen así una serie de actos típicamente políticos, jurídicamente incondicionados desde el punto de vista material. Esto hace a la esencia del gobierno y de los actos políticos que realiza.

4.

POSICIONES MONISTA, DUALISTA, PLURALISTA La doctrina del Estado, que en general no consideró al Derecho como un elemento del Estado ni comprendió la correlación

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Wilbert Tapia Meza funcional entre poder y derecho dentro de la estructura de la organización política actual, convirtió al problema de la relación entre Estado y Derecho en uno de los más arduos y confusos de la teoría del Estado. Encontramos así, dentro de las teorías tradicionales, un conjunto de soluciones teóricas y prácticas al problema.

Las soluciones teóricas se reducen fundamentalmente a tres: las teorías monistas, para las cuales el Estado es el creador del derecho, llegando a identificarlos; las teorías dualistas, para las cuales el Estado y el Derecho no son conceptos equivalentes; .y, por último, el pluralismo que dispersa el Poder y el Derecho en múltiples núcleos autónomos, relacionados con la pluralidad de los grupos sociales.

El monismo sostiene: a) que el Estado es el creador del Derecho, tanto por considerarlo la única fuente del Derecho, como Hartmann, Wundt, Ihering y Gumplowicz, como por la nota de coactividad, que sólo se verifica en el Estado, según Hobbes y Kant; y, en su variante extrema, b) que el Estado es el orden jurídico. El expositor de esta corriente dentro del monismo es Hans Kelsen. A su juicio, el aparato coactivo, al que se suele hacer referencia para caracterizar el Estado, es idéntico al orden jurídico. Sostiene, así, que el Estado, como persona o sujeto de los actos del Estado, es sólo la personificación del orden jurídico. Las partes constitutivas de todo precepto jurídico son: la condición jurídica, es decir, el hecho condicionante y la consecuencia jurídica, es decir, el hecho condicionado. La consecuencia jurídica, esto es, el acto coactivo, constituye la específica reacción del Estado —como aparato de coacción—; es, en suma, el acto del Estado: el hombre determinado para ponerla en práctica, es el órgano del Estado.

El dualismo sostiene que Estado y Derecho son conceptos no idénticos ni equivalentes: a) en su primer variante, comprensiva del criterio de Stammler, denominada también del paralelismo, porque el Derecho, que es un querer autárquico, obligatorio y entrelazante, es formalmente independiente del Estado, aunque éste se encuentra condicionado por el Derecho; es decir que

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Filosofía del Derecho puede haber Derecho sin Estado, pero no Estado sin Derecho; y, en su segunda variante, comprensiva del criterio de Jellinek, o típicamente dualista, porque el Estado puede ser considerado no sólo como una construcción jurídica sino también sociológica. En consecuencia no puede identificarse el Estado con el Derecho.

El pluralismo, por último, sostiene que tanto el Poder-como el Derecho se originan en el interior de los grupos sociales. De este modo, el Estado no sería la unidad centralizada de dirección, decisión y sanción, es decir, el único centro del Poder y del Derecho sino uno más dentro de la pluralidad de los grupos sociales. Tanto el Derecho como el; Poder se encontrarían dispersos. El Derecho no reconocería otra fuente que la actividad social de esos grupos interiores de la sociedad.

5.

SOLUCIONES PRÁCTICAS: DERECHO DERECHOS INDIVIDUALES, AUTOLIMITACIÓN

NATURAL,

Las soluciones prácticas formuladas para determinar las relaciones entre Estado y Derecho son también tres: la que se funda en el derecho natural; la denominada de los derechos individuales, y, por último, la de la autolimitación. La solución del derecho natural se funda en la suprema existencia de derechos anteriores al Estado. La noción del derecho natural, concebido como un derecho eterno, inalienable, inherente a la naturaleza y discernible por la razón, se remonta conforme lo señala Kahler, a la conciencia griega del contraste que hay entre lo inmutable del orden universal y el cambio humano. Este contraste fue motor de toda la especulación helénica y de su afán por explicar los cambios institucionales que se producen en la sociedad humana, cuando es indudable que en el cosmos reina un orden eterno. Así, mientras los sofistas sostenían que el derecho ateniense era contrario al derecho natural, Heráclito, Sócrates, Platón y Aristóteles consideraban al derecho de la polis como un reflejo del derecho ideal natural. Los estoicos sostenían que todo derecho tiene su raíz en la naturaleza, no en la voluntad del gobernante ni en las resoluciones populares.

Séneca proclamó que el hombre era sagrado para el hombre — homo sacra res homini—, que este principio, proveniente de la

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Wilbert Tapia Meza naturaleza, había existido desde el principio de los tiempos pero fue corrompido con el desarrollo histórico del hombre, apareciendo el imperfecto "derecho positivo" y la institución del despotismo y la esclavitud (3). Las teorías estoicas influyeron en la transformación del derecho romano y fueron el soporte del derecho natural cristiano, que hizo equivalente naturaleza y orden de Dios.

No hay duda que el derecho positivo y el derecho natural se complementan, como aspectos o fases del Derecho, que condiciona la unidad esencial de ambos. La cuestión subyacente en el Derecho natural es la de la justicia, y plantea el problema de la existencia o no de un derecho natural objetivo y de un derecho natural subjetivo, que distinguen a las distintas escuelas o doctrinas referentes al derecho natural. En su acepción subjetiva el derecho natural está referido al sentimiento de justicia que tiene el hombre y a su actitud con relación a lo justo y lo injusto. La acepción objetiva hace depender el derecho natural, no del sentimiento de los hombres sino de una fuerza exterior, que en el caso del iusnaturalismo teológico (Santo Tomás, Suárez, Maritain), se coloca en la inteligencia o la voluntad de Dios. La escuela clásica de derecho natural radicó en la naturaleza humana el fundamento del derecho natural, es decir, le dio un contenido racional.

Dentro de la escuela clásica del derecho natural, que pretendía reducir racionalmente los principios del derecho natural a la inmutabilidad de la naturaleza humana, se encuentran Grocio, Puffendorf, Tomasio, Hobbes, Locke. Por su parte, la escuela racional o formal se distingue de la escuela clásica, de la que es una derivación, porque deposita en la razón, como esencia de la naturaleza humana, el fundamento del derecho natural.

Dentro de esta escuela podemos ubicar a Rousseau y a Kant.

En nuestros días, el derecho natural o suprapositivo es considerado por los científicos como un derecho ideal, como una idea de la armonía social, que sirve de guía para el conocimiento de la realidad, o bien como el conjunto de principios generales del Derecho, que en definitiva se reducen a la noción de justicia, en cuanto valor supremo que se manifiesta, sin agotarse, a través del Derecho.

3

Erich Kahler, op. cit., págs. 278 y ss.

- 136 -

Filosofía del Derecho En consecuencia, según el derecho natural, el Estado tiene límites y se encuentra subordinado al orden impuesto por la naturaleza o por la razón. Es decir, que el hombre tendría derechos naturales anteriores al Estado, que hacen a su esencia como ser humano, y que conforman la esfera individual exenta del poder de autoridad y por consiguiente vedada a los gobernantes.

La segunda solución considera que, como un producto histórico, los derechos individuales, cuyo reconocimiento se ha impuesto al Estado, constituyen el límite de la actividad estatal.

El hombre al entrar en la sociedad política, al participar en la formación del Estado, se reserva un conjunto de facultades.

Estas facultades o derechos individuales son reconocidos por el Estado actúan, de esta manera, como límite a la acción o actividad del Estado.

La tercera posición es la de la autolimitación, según la cual, el Estado, que es anterior y creador de las normas y reglas sociales, se somete o limita voluntariamente a las mismas. En la solución propuesta por el derecho natural, el derecho es anterior al Estado; en la de los derechos individuales, el Estado y el Derecho nacen o se originan en un mismo momento, no hay una prelación sino una delimitación de esferas de actividad; en el caso de la autolimitación el Estado aparece como anterior al Derecho. Jellinek se pregunta si el orden jurídico del Estado, que es derecho para los que están sometidos a él, es también derecho para el Estado mismo. Después de descartar la hipótesis de la existencia de un Estado que no se encuentre obligado al derecho, sostiene que en el Estado moderno está cada vez más obligado por el Derecho. Procede según las reglas jurídicas establecidas, reglas que a su vez sólo de una manera jurídica pueden ser modificadas. Los órganos del Estado actúan sometidos a las leyes y la seguridad jurídica se basa en el principio de que todas las normas "habrán de ser guardadas y tenidas por inviolables, en tanto que no sean derogadas conforme a Derecho" (4). Esa invulnerabilidad del orden jurídico es condición de la evolución cultural. La garantía de que el Estado se obliga a sí mismo, el fundamento de la 4

Georg Jellinek, op. cit., pág. 276.

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Wilbert Tapia Meza seguridad jurídica. A su juicio, la idea de la auto-obligación del Estado respecto a su Derecho ha desempeñado un papel importantísimo en la formación del constitucionalismo moderno, pues éste no sólo trata de contener la omnipotencia del Estado mediante normas, sino que lo refrena mediante los derechos individuales garantizados.

6.

ESTADO DE DERECHO: ORIGEN DEL TÉRMINO Y ETAPAS DIALÉCTICAS Llámase Estado de Derecho a la forma política modalmente determinada por el principio del imperio de la ley. Lo caracterizan la vigencia real o formal de las normas jurídicas y la creencia en la santidad del ordenamiento jurídico. Según que ese derecho sea la representación de un orden fundado en un régimen liberal o en un régimen social, el Estado será de Derecho liberal o social, respectivamente. Según que la norma tenga o no vigencia real, este Estado será formal o materialmente un Estado de Derecho. La individualización de una forma política, según el grado de efectividad del imperio de la ley, tiene relación con el fin jurídico que se asigna a la organización política y con la noción de supremacía de la ley, propia de la forma política moderna. Ella traduce el pensamiento de que gobiernan las leyes, no los hombres.

En su significación histórica, los términos "Estado de Derecho" tienen su origen en la enumeración efectuada por Robert von Mohl en su Ciencia de la Política de cinco formas de Estado: teocracia, despotismo, Estado patrimonial, Estado patriarcal y Estado de Derecho, denominación que también encontramos, en su sentido de estructuración jurídica, en Mayer y Laband, entendido como un Estado que se subordina al Derecho. Este concepto del Estado jurídico, sometido a las normas jurídicas, es equivalente a la noción de Estado constitucional, donde las esferas de actividad del Estado y de los individuos ; se encuentran jurídicamente determinadas, y se asegura la libertad del individuo al mismo tiempo de la actividad de los órganos del Estado. La debilidad de la concepción del Estado de Derecho consistía en la indeterminación del Derecho a que debía someterse el Estado. Bajo el predominio del pensamiento

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Filosofía del Derecho liberal, la cuestión se resolvía en una sumisión formal a la ley, que naturalmente era el reflejo de la legalidad impuesta por la ideología dominante. Con este alcance, el Estado de Derecho quedó reducido a un aparato de legalidad formal, técnicamente servido por una construcción jurídica basada en el enunciado de los derechos fundamentales y en el equilibrio de los poderes. Conforme lo señala Fraga Iribarne (5) pueden distinguirse en el Estado de Derecho dos etapas dialécticas: la de la legalidad ordinaria y la de la legalidad constitucional.

7.

CONDICIONES PRINCIPIOS.

SUSTANCIALES

Y

FORMALES:

Como Estado legal, el Estado se convierte en un instrumento defensivo del orden económico y se traduce en Estado gendarme o guardián, cuya única finalidad es la seguridad jurídica. Como Estado constitucional, aparece construido como un sistema de garantías de la libertad, en virtud de la separación y equilibrio de los poderes. Pero de la libertad formal o negativa, típica del Estado liberal. Por consiguiente, las condiciones formales de un Estado de Derecho están dadas por la existencia de un sistema de normas jerarquizadas que determinan los derechos individuales y establecen los óiganos encargados del cumplimiento de la actividad funcional del Estado. Así, un Estado que tenga una constitución que declare y reconozca los derechos individuales, divida la competencia del Poder en diversos órganos a quienes confía las funciones ejecutivas, legislativas y judiciales y realice la actividad de gobierno y administración mediante leyes y reglamentos, reúne las características formales de un Estado de Derecho.

Naturalmente que si fallan las condiciones sustanciales de efectivo imperio de la ley o juridicidad y no existe la autodeterminación del pueblo, es decir, la democracia, no podría hablarse de real vigencia de un Estado de Derecho. Es que las ideas de justicia y de imperio de la ley constituyen no sólo las pautas sino lo valioso y por tanto lo permanente del concepto de Estado de Derecho. Particularmente la idea o principio del imperio de la ley. En 1959 el Congreso Internacional Juristas reunido en Nueva Delhi, India, consideró 5

Manuel Fraga Iribarne, La crisis del Estado, Ed. Aguilar, Madrid, 1955, pág. 65.

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Wilbert Tapia Meza que el imperio de la ley es una: expresión que abarca un conjunto universalmente aplicable, enlazado por el respeto al individuo y la aversión a todo régimen arbitrario que no responda de sus acciones ante las personas sobre las que ejerce dominio. Sus posibilidades de aplicación no se limitan a un sistema jurídico, forma de gobierno o tradición cultural determinados. Ella existirá siempre que el Estado esté sujeto al Derecho y. se aseguren al individuo el respeto de sus derechos y los medios necesarios para ejercitarlos. El imperio de la ley es una idea dinámica, que depositada en el derecho, cualifica el Estado. No son estados .de derecho los Estados donde imperan regímenes que niegan al individuo la libertad y la justicia. Es necesario el respeto de los derechos individuales y el establecimiento de medios que posibiliten su ejercicio, con gobiernos libres y democráticos, surgidos de elecciones libres y sinceras para que pueda hablarse de un efectivo imperio de la ley. No basta tener una constitución aparentemente democrática, si en la realidad los individuos no gozan de libertad ni de justicia, no se respeta su dignidad y se vive bajo la opresión, encubierta bajo el disfraz de un gobierno democrático.

El primer ministro de la India, Jawaharlal Nehru, al inaugurar el citado congreso, manifestó que el imperio de la ley entraña igualdad de trato, ausencia de discriminación racial y todo cuanto esté fuera del ámbito del Derecho. El imperio de la ley, por otra parte, ha de mantener una íntima relación con la primacía de la vida. No puede orillar los problemas de la vida y atender a los problemas de ayer. Tiene que referirse a los problemas de hoy. No tiene que ser estática pues vivimos en una época de transición donde las circunstancias evolucionan con una rapidez asombrosa y nada puede ser estático en un mundo en evolución.

El imperio de la ley adquiere de esta manera un sentido permanente de aplicación universal. Su esencia radica en el mantenimiento y amparo de los derechos humanos de orden individual y social, que constituyen lo único por lo que la vida merece ser vivida (6). No debemos olvidar, además, que el imperio de la ley no sólo se refiere a la vigencia de las leyes y a su aplicación sino al conjunto de principios que la tradición 6

Pablo Lucas Verdú, op. cit., págs. 55 y ss.

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Filosofía del Derecho jurídica inglesa conoce con el nombre de Rule of Law, la tradición norteamericana como Government under Law y la tradición francesa como principe de legalité o de la suprématie de la regle du droit, y que en Alemania lleva el nombre de Rechtsstaat, o Estado de Derecho.

La doctrina denomina a la actual forma política occidental Estado social de Derecho. Ella ha venido a sustituir al Estado liberal de Derecho como estructura de la convivencia occidental, con un nuevo contenido, esta vez positivo de la libertad individual. El bienestar social y la realización de la justicia, en su más alto y cabal sentido, aparecen, junto con la planificación, como funciones del Estado. Y esto no es incompatible con el mantenimiento del principio del imperio de la ley7. _____________________________________ 7.

Informe sobre el Congreso Internacional de Juristas, Nueva Delhi, India, 1959, titulado “El imperio de la ley en las sociedades libres", Ginebra, Suiza. Las conclusiones de ese Congreso, que consideró al imperio de la ley como concepto vivo, son las que, en su parte sustancial, a continuación se transcriben: A) Introducción general. 1. El principio de la legalidad (o imperio de la ley) es una expresión cómoda para designar, a la vez, ideales y la experiencia jurídica práctica sobre las cuales la opinión de todos los juristas, en una gran parte del mundo, es unánime, aun cuando sea todavía embrionaria y un poco indistinta. 2. El principio de la legalidad se basa en un doble ideal. Sea el que fuere el contenido del derecho, este principio implica, primeramente, que todo poder en el Estado procede del Derecho y se ejerce de conformidad con el Derecho. En segundo lugar, supone que el Derecho mismo se funda en un principio supremo, el del respeto de la persona humana. 3. La experiencia de los juristas muestra que algunos principios, algunas instituciones y algunos procedimientos son necesarios para la realización de los ideales que forman la base del Principio de la Legalidad. Los juristas reconocen, por otra parte, que estos principios, estas instituciones y estos procedimientos no forman un conjunto rígido y que su importancia respectiva puede variar según los países. 4. El Principio de la Legalidad, en el sentido en que se le considera en el presente documento de trabajo, puede, pues, ser definido como si expresase "los principios, las instituciones y los procedimientos no siempre idénticos pero similares en numerosos puntos, que, según la tradición y la experiencia de los juristas de las distintas regiones del mundo, que poseen con frecuencia estructuras políticas y condiciones económicas diferentes, se han revelado como esenciales para proteger al individuo contra un gobierno arbitrario y para permitirle gozar de su dignidad de hombre". B) El Legislativo y el Principio de la Legalidad. 1. En una sociedad que respeta la legalidad, la mayoría, al igual que la minoría, acepta un mínimo de normas o de principios destinados a regir la situación del individuo en el seno de la sociedad. 2. La existencia necesaria de estas normas o de estos principios mínimos implica cierto número de restricciones con respecto al poder legislativo. Que estas restricciones figuren una constitución escrita o que no

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Wilbert Tapia Meza sean sino las reglas consuetudinarias aplicables a la conducta del poder legislativo dependerá de las circunstancias políticas y jurídicas de los distintos países, pero el jurista a quien preocupa el Principio de la Legalidad no puede abstenerse de interesarse a estas restricciones bajo el simple pretexto de que, en la comunidad a la que pertenece, su sanción final tendrá un carácter político. 3. No se puede afirmar de manera categórica que, incluso cuando los límites impuestos al poder del legislador figuran en una constitución escrita, resulte de ellos automática e inevitablemente que el Principio de la Legalidad supone para los tribunales, el poder de controlar las leyes basándose en la constitución; sin embargo, cuando existe este poder, importa particularmente que la autoridad de los tribunales no sea minada indirectamente por procedimientos que no dejan subsistir sino la apariencia de un control jurisdiccional sin que el legislador reconozca su responsabilidad y acepte modificar abiertamente la constitución según los métodos prescriptos. C) El ejecutivo y el Principio de la Legalidad. 1. En las condiciones de la vida moderna, y especialmente en el seno de las vastas comunidades que han dado comienzo a la tarea constructiva de asegurar el bienestar común, es necesario —y en realidad se trata de una práctica inevitable— que el legislador delegue al Ejecutivo el poder de promulgar reglas de carácter legislativo. Pero sea el que fuere el verdadero alcance de esta legislación secundaria, conviene definir el campo de acción, la finalidad y las modalidades para que sea puesta en vigor. Una delegación absoluta de poderes por parte del legislador es, pues, inadmisible. 2. Es esencial, para asegurar el respeto del campo de acción, de los objetivos y de los medios asignados a la legislación secundaria, prever, en último lugar, el control de un tribunal judicial independiente de la autoridad ejecutiva encargada de promulgar esta legislación. 3. El control jurisdiccional de la legislación secundaria puede hallarse grandemente facilitado si la legislación madre contiene una definición clara y precisa de los objetivos asignados a esta legislación secundaria. 4.

Pero en todo caso, los actos y las omisiones del Ejecutivo deben estar sometidos al control de los tribunales. Un "tribunal'' significa aquí un organismo independiente del Ejecutivo ante el que la víctima de un daño causado por la acción o la abstención del Ejecutivo tiene las mismas posibilidades que el propio Ejecutivo para defender su causa y conocer los argumentos de sus adversarios. D) El procedimiento penal y el Principio de la Legalidad. 1. a) Uno de los elementos esenciales de este principio es que los derechos y los deberes de los ciudadanos deben ser definidos con una certeza razonable. Esto es importante, sobre todo, para la definición y la interpretación de los delitos del derecho penal, puesto que la vida o la libertad de los ciudadanos se hallan en juego, b) No puede haber certeza cuando la-legislación tiene un alcance retroactivo y que, por. consiguiente, son punibles penalmente los actos o las omisiones que no lo eran en el momento en que se realizaron o que, si lo eran, llevaban consigo la aplicación de una pena menos grave. 2) Un acusado tiene derecho a ser supuesto inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. La fe en el individuo que profesa una comunidad libre exige la prueba de la culpabilidad de todo acusado, ad hominen, en su caso particular. La "culpabilidad por asociación" o la "culpabilidad colectiva" no son compatibles con lo que implica una comunidad libre.

Los que tienen a su cargo la custodia de los detenidos tienen especialmente el deber de respetar su inocencia supuesta. 3) Corresponde a la ley definir de manera precisa en qué circunstancias y por intermedio de quién puede precederse al arresto. En un plazo muy corto, de preferencia en las veinticuatro horas, toda persona que ha sido arrestada debe ser citada ante una jurisdicción independiente que decidirá del carácter lícito del arresto. E) El poder judicial, el Principio de la Legalidad. 1. Una Magistratura independiente es indispensable en toda sociedad libre que respete el Principio de la Legalidad. Independencia significa en este caso no intervención del

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Filosofía del Derecho Ejecutivo, o del Legislativo, en el ejercicio' de la función judicial. La independencia no sobreentiende la actitud arbitraria del juez, cuyo deber es interpretar la ley y los principios fundamentales sobre los que está basada, de la mejor manera posible y de conformidad con su conciencia. 3) El principio de la inamovilidad de la magistratura y la seguridad que de ello resulta para los magistrados hasta su muerte o hasta la edad fijada por la ley para su jubilación, es una garantía importante del respeto del Principio de la Legalidad. No es imposible para un juez nombrado para un periodo determinado, afirmar su independencia, pero está expuesto, en particular si desea que se renueve su mandato, a dificultades y presiones más grandes que un juez que disfruta de la seguridad de sus funciones para toda la duración de su vida profesional.

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