Justicia Ambiental, Territorio y Sostenibilidad by FISAT

VOLUMEN I

Primera edición. Volumen I, Febrero - 2019

CEDITEX/FISAT © Incluye versión en digital

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FISAT y el logotipo de FISAT son marcas de FISAT Editorial FISAT es una marca de FISAT (Legal) Limited © 2019 [FISAT (Legal) Limited / Antonio Fernández Jerí © Portada: Dan Itamar Leví Fernández Díaz (Legal) Limited Editorial CEDITEX/FISAT © Calle Luis Chamizo, 11-A 10910-Malpartida de Cáceres. Cáceres - ESPAÑA Av. Paseo de la República 111 - Oficina 202 Edificio República. Lima 1 - PERÚ ISBN: 978-84-938516-1-3 Printed in Peru. Impreso en Perú Fotocomposición: Editorial FISAT © Impresión: AROMEL PUBLICIDAD GRAFICA Jr. Pasco 4012 , SMP. Lima - PERÚ

ANTONIO FERNÁNDEZ JERI JULIAN MORA ALISEDA Coordinadores

JUSTICIA AMBIENTAL, TERRITORIO Y SOSTENIBILIDAD

Consejo Editorial • • • • • • • • • • • • • • • • • • •

Lorena Kruzininsky - Argentina Silvia Elizabeth Kloster - Argentina Luiz Alberto Esteves Scaloppe - Brasil Vera Lucía R. V. Jucovsky - Brasil Suyene Monteiro da Rocha - Brasil Andrea Naranjo Morales - Colombia Alejandro Villarreal Gómez - Colombia Jorge Bonilla Cervantes - Costa Rica René Bedón Garzón - Ecuador José Castro Serrano - España Jacinto Garrido Velarde - España José Manuel Jurado Almonte - España Julián Mora Aliseda - España Gustavo Alonso Cabrera Rodríguez - México Angelina Isabel Valenzuela Rendón - México Rui Alexandre Castanho - Portugal Fernando dos Reis Condesso - Portugal Antonio Fernández Jeri - Perú Genaro Uribe Santos - Perú Colaboradores

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Fiorella Cáceres Vásquez – Perú Ivonne Duymovich Rojas – Perú Dan I. L. Fernández Díaz – Peru Nancy Santibáñez Sánchez – Perú

ÍNDICE

Prólogo

Capítulo 1

Criterios para la gestión efectiva de los residuos sólidos en la región norte del Perú. Enfoque en la provincia de Trujillo Lastenia Acuña Raza (Perú) Capítulo 2

El Delito contra los Recursos Naturales en la modalidad de Tráfico Ilegal de Productos Forestales Maderables Henry Abdel Azula Mondragón (Perú) Capítulo 3

Ius puniendi del Estado en el sector forestal y las comunidades indígenas Hilda Rita Ferrer Benites (Perú) Capítulo 5

Aspectos y criterios de incidencia en la tipificación del delito de minería ilegal en el Perú Óscar Jiménez Chura (Perú) Capítulo 6

El rol de la Policía Ambiental en el Perú, en la persecución de los delitos ambientales Alejandro Lamadrid Ubillus (Perú) Capítulo 7

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Evolución de la planificación estratégica urbana territorial desde las primeras civilizaciones hasta principios del S. XXI Julián Mora Aliseda y Jacinto Garrido Velarde (España) Capítulo 8

131

Extractivismo, conflicto ecológico-social e impunidad en Zacatecas, México Lucía Alcalá Gurrola, F. Javier Contreras Díaz, Ada Rebeca Contreras Rodríguez, Rodolfo García Zamora, Claudia Gabriela Moreno Sánchez y Ramón Lozano Lugo (México) Capítulo 9

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Cuestiones que restringen a los justiciables el derecho de acceso a la justicia sobre los delitos ambientales en el Perú Silvia Carolina Rumiche Rochabrun (Perú) Capítulo 10 Capacitando al Juzgador: Estado y retos del fortalecimiento de capacidades de los Jueces Especializados en Materia Ambiental Lady Mabel Ugaz Montenegro (Perú)

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PROLOGO

En la presente obra se aborda la justicia ambiental, asi como la gestión territorial y ambiental. Para ello, se ha contado con la participación de dieciseis autores especialistas en ordenación territorial, gestión y legislación ambiental, que con sus investigaciones y diferentes perspectivas transdisciplinarias, aportan al conocimiento científico con especial relevancia al medio ambiente y sus agentes internos y externos, con el rigor teórico y metodológico. En este contexto, consideramos que el territorio es el espacio donde se plasman no sólo los factores fisiográficos y naturales (geomorfología, geología, clima, hidrografía, vegetación y fauna) sino también los antrópicos (sistemas de poblamiento, usos del suelo, red de infraestructuras y equipamientos, estructura socio-económica, identidad cultural y el marco político-institucional). Consecuentemente, a ordenación del territorio, en su acepción más generalizada, se define, como una técnica para delimitar los espacios geográficos según sus aptitudes para soportar con el menor impacto los diferentes usos del suelo, compatibilizando desarrollo socioeconómico y preservación ambiental. Todo ese proceso, se enmarca en una serie de herramientas jurídicas conformadas por normas, programas, directrices y planes, que orientan y regulan las actuaciones y procesos de asentamiento sobre el territorio, integrador y coordinador de las políticas públicas, con incidencia en el espacio físico delimitado para su planificación. El territorio, por tanto, es la base sobre la que se asientan todas las actividades humanas, que a su vez lo modelan y alteran en función de su desarrollo tecnológico o de sus aptitudes (vocación del territorio para determinadas actividades agrícolas, mineras, forestales...), modelo económico, esquemas culturales y densidades demográficas. En este punto, es coincidente con el propio concepto de paisaje (natural, rural, urbano, etc,) pero con la diferencia de que, al estar delimitado administrativamente y caracterizado geográficamente, es objeto de intervención política para impulsar, controlar o reorientar las dinámicas espaciales tendentes hacia una mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos, incluyendo la preservación ambiental a través de la compatibilidad entre la economía y el uso racional de los recursos naturales. Por su parte, el derecho de acceso a la justicia ambiental, hoy en dia, se ha convertido en una materia de estudio ineliduble, para quienes perseguimos alcanzar la consolidación de

un Estado ambiental de derecho; siendo evidente la necesidad de impulsar una mejor distribución de poder en materia ambiental con la mayor y más activa participación de las personas, construyendo, renovando y fortaleciendo el conocimiento del derecho ambiental en el ámbito judicial de los países iberoamericanos. Los estudios de investigación en materia de justicia ambiental que se presentan en este primer volumen, sin duda, promoverán el conocimiento científico para incentivar y consolidar por igual, la ciudadanía ambiental, con la confluencia de elementos e instrumentos normativos propios de cada pais; pero, en el concierto normativo del derecho ambiental internacional. Superar los obstáculos del acceso a la justicia ambiental, es materia de las reflexiones académicas que los autores desarrollan en su ponencias, muchas de las cuales, han sido sustentadas como tesis de postgrado en universidades nacionales y extranjeras. En suma, es satisfactorio poder presentar este primer volumen de la obra “Justicia Ambiental, Territorio y Sostenibilidad”, como representantes directivos de la asociacion para la Fundación Internacional para la Sostenibilidad Ambiental y Territorial – FISAT, en España y Perú, en una edición propia de nuestra editorial; al que esperamos, seguir contribuyendo y difundiendo las investigaciones especializadas con rigor científico. Expresamos, nuestro elevado agradecimiento a quienes colaboraron, desde la revisión de la obra como integrantes del Consejo Editorial, el diseño, composición e impresión de la misma y la distribución de los ejemplares en treinta y tres países de Europa, Africa y América, donde FISAT tiene sus asociados.

Julián Mora Aliseda Presidente de FISAT

Antonio Fernández Jeri Director Ejecutivo de FISAT

Capítulo 1

Criterios para la gestión efectiva de los residuos sólidos en la región norte del Perú. Enfoque en la provincia de Trujillo Mg. Lastenia Acuña Raza1 Resumen En este artículo presentamos algunos aspectos problemáticos de mayor trascendencia sobre la gestión de los residuos sólidos en la ciudad de Trujillo, ubicado en el norte de la República del Perú. Esta problemática comparte características con otras zonas geográficas del país. Nuestro objetivo es hallar criterios generales y líneas de solución desde la literatura especializada para la gestión de residuos sólidos en el Perú. Palabras Claves: Ciudad, Gestión de Residuos Sólidos, Gobierno Local. Abstract In this article we present some problematic aspects of greater importance on solid waste management in the city of Trujillo, located in the north of the Republic of Peru. This problem shares characteristics with other geographical areas of the country. Our objective is to find general criteria and lines of solution from the specialized literature for solid waste management in Peru. Keywords: City, Solid Waste Management, Local Government. 1. Introducción La gestión integral de los residuos sólidos, por su naturaleza es una problemática compleja, que para ser abordada requiere de concurso de diversos sectores y múltiples disciplinas para ejecutar actividades, técnico administrativas de planeamiento, coordinación, concertación, diseño, aplicación y evaluación de políticas, estrategias, planes y programas de acción de manejo apropiado de los residuos sólidos del ámbito nacional, regional y local, para disminuir los impactos ambientales que provoca. En este artículo presentamos algunos aspectos problemáticos de mayor trascendencia, en la gestión de residuos sólidos en el departamento de Trujillo, ubicado al norte de la República del Perú, los mismos que comparten características con otras zonas geográficas del país, a fin de hallar criterios generales y líneas de solución desde la literatura especializada para la gestión de residuos sólidos en este país.

Fiscal Provincial de la Fiscalía Especializada en Materia Ambiental de Trujillo (La Libertad, PERÚ). E-mail: lastenia_ar@hotmail.com

2. Marco Legal de los residuos sólidos en nuestro país 2.1. Marco constitucional peruano Los derechos fundamentales que la Constitución Política del Perú reconoce son efectivamente derechos subjetivos, pero también constituyen la manifestación de un orden material y objetivos de valores constitucionales en los que se sustenta todo el ordenamiento jurídico. Esta última dimensión de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes se apliquen conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiación de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurídico), y, por otro, en imponer sobre todos los organismos públicos un deber de tutelar dichos derechos. Ello no significa que tales derechos sólo pueden oponerse a los organismos públicos. El Tribunal Constitucional peruano ha manifestado en múltiples ocasiones que en el sistema constitucional nacional los derechos fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares. La responsabilidad del Estado se comparte, entre otros, con los particulares que promueven actividades que dañan o pueden dañar el medio ambiente. (Calle, 2007). Es sabido que a través de la historia constitucional del Perú (con las últimas Constituciones de 1979 y de 1993) se ha puesto énfasis en el cuidado del medio ambiente, al punto que las citadas normas fundamentales dedican capítulos exclusivos a la tutela de dichos derechos. Se ha postulado diversos criterios para la constitucionalización ambiental; sin embargo, una conglobación de éstos nos conduciría a lo siguiente: a) derechos y obligaciones ambientales de los ciudadanos; b) derecho exclusivo de las personas; c) deber exclusivo de las personas; d) derechos y obligaciones sociales o colectivos; e) derechos y obligaciones del Estado; f) como obligación conjunta de los Estados; g) preceptos sobre política ambiental y manejo de los recursos naturales; h) equidad intergeneracional, e i) los derechos de la naturaleza. (Foy, 2011). En el artículo 19° del Capítulo II de la Constitución Política de 1979, se señaló que “El Estado evalúa y preserva los recursos naturales. Asimismo fomenta su racional aprovechamiento. Promueve su industrialización para impulsar el desarrollo económico”. Asimismo, el numeral 22 del artículo 1° del Capítulo I de la vigente Constitución de 1993 establece que toda persona tiene derecho “a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”. Del mismo modo, el artículo 67° del Capítulo II señala que el Estado determina la política nacional del ambiente y promueve el uso sostenible de sus recursos naturales, además de estar obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas. Dichas normas constitucionales no hacen sino respaldar el desarrollo constitucional de protección al medio ambiente, establecido por los Convenios y Tratados Internacionales que el Perú ha ratificado. El derecho fundamental a un

medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, reconocido en el artículo 2°, inciso 22) de la Constitución, supone el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente el del adecuado para el desarrollo de la persona y su dignidad. De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido. En ese sentido, el derecho al medio ambiente equilibrado y adecuado se encuentra ligado a los derechos fundamentales a la vida y a la salud de las personas, pues por intermedio de él las personas humanas desarrollan su vida en condiciones dignas. (Calle, 2007). Las normas ambientales constitucionales e infraconstitucionales vigentes constituyen un instrumento que permite regular la actividad humana a fin de prevenir, controlar y mitigar los impactos que se pueda ocasionar en el ambiente como producto de esta actividad. Esto se promueve en los inicios de 1990, en un marco de la llamada, por algunos autores, modernización ecológica; la cual ha pasado a representar la solución más empleada y viable para combatir la degradación ambiental. Esta vía de modernización ofrece el modelo o teoría para evaluar, manejar y superar los problemas ambientales actuales, es la forma más acreditada de usar el 'lenguaje verde' en las esferas políticas, profesional, empresarial y de organizaciones (Hajer, 1995), y además, se ve como la opción de desarrollo más factible para los países del Sur (Mol, 1997). Asimismo, hay teóricos que mantienen que desde la década del noventa se ha experimentado el comienzo de transformaciones inducidas por el medio ambiente, a partir de la promoción del desarrollo sustentable de la anterior década (Mol, 1997). 2.2. Normas del sector ambiental Retornando a la normativa peruana, la norma marco de todas las entidades competentes en materia ambiental es la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente. Este dispositivo sistematiza en un solo cuerpo legal la legislación ambiental del nivel primario y proporciona los principios rectores de la política y gestión ambiental. En tal sentido, la ley aborda de manera general una serie de temas centrales como la política nacional del medio ambiente, el sistema nacional de gestión ambiental, los instrumentos de gestión ambiental, el sistema de responsabilidad por daño ambiental, entre otros. En cuanto a la gestión de residuos sólidos, la Ley General del Ambiente introduce en su artículo 67º un nuevo e importante avance al incorporar dentro del concepto de saneamiento básico la gestión y manejo adecuado del agua potable, las aguas pluviales, las aguas subterráneas, el sistema de alcantarillado público, el reúso de aguas servidas, la disposición de excretas y los residuos sólidos, en las zonas urbanas y rurales. Hasta antes de esta norma, el concepto de saneamiento no incluía la gestión de los residuos sólidos. Asimismo, establece cuáles son las autoridades competentes para la adecuada gestión de los residuos sólidos. Dicha Ley señala en su artículo 119º que los Gobiernos Locales son las entidades responsables de la gestión de los residuos sólidos domésticos, comerciales o que presenten características similares, en tanto que la gestión de residuos sólidos que tengan diferentes características al doméstico y comercial son de responsabilidad del generador. En tal sentido, si los residuos provienen de los

hogares o de los restaurantes, la responsabilidad por su gestión es de la municipalidad Provincial o distrital, de acuerdo a su jurisdicción. En el caso de que los residuos provengan de una actividad minera, por ejemplo, la empresa minera sería responsable por su adecuada gestión y manejo. 3. Competencias institucionales en gestión de residuos sólidos Administrativamente, el Perú se divide en regiones, departamentos, provincias, distritos y centros poblados. La norma marco de los Gobiernos Locales, Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, regula la organización de las municipalidades provinciales, distritales y los centros poblados, sus competencias y funciones, los derechos de participación vecinal, entre otros temas. En lo referido a residuos sólidos, al igual que la Ley General del Ambiente, señala que las municipalidades provinciales tienen como función regular y controlar el proceso de disposición final de desechos sólidos en el ámbito de su jurisdicción. Para ello tienen la potestad de administrar y reglamentar directamente o por concesión el servicio de limpieza pública y tratamiento de los residuos sólidos, cuando por razón económica sea más eficiente centralizar el servicio a nivel provincial. La Ley Orgánica de Municipalidades también prescribe que otra de las funciones de las Municipalidades Distritales es proveer el servicio de limpieza pública determinando las áreas de acumulación de desechos, rellenos sanitarios y el aprovechamiento industrial de desperdicios. Tal como se aprecia, tanto la Ley General del Ambiente como la Ley Orgánica de Municipalidades establecen que la responsabilidad en la gestión de los residuos sólidos domiciliarios, comerciales, entre otros generados en su jurisdicción, recae principalmente en las municipalidades provinciales y distritales. Vinculado a lo expuesto, la Ley Nº 29090, Ley de la Mancomunidad Municipal (2007) incentiva la ejecución conjunta de la gestión de los residuos sólidos entre municipalidades, estableciendo el marco para la asociatividad municipal mediante acuerdos voluntarios entre municipalidades para la prestación conjunta de servicios y ejecución de obras, promoviendo el desarrollo local, la participación de los ciudadanos, así como la mejora de la calidad de los servicios. Dicha norma promueve la mancomunidad a través de ciertos incentivos como el otorgamiento de la prioridad en la evaluación de los proyectos de inversión pública en el marco del Sistema Nacional de Inversión Pública, así como en el Plan Nacional de Capacitación y Asistencia Técnica en Gestión Pública para la transferencia de funciones sectoriales y programas sociales, la posibilidad de comprometer sus recursos en obras de inversión pública, entre otros. 4. Ley General de Residuos Sólidos y su Reglamento Asimismo, la Ley Nº 27314, Ley General de Residuos Sólidos y su Reglamento, aprobado por D.S. Nº 057-2004-PCM, precisan mucho más los alcances de la regulación.

La Ley General de Residuos Sólidos establece los derechos, obligaciones, atribuciones y responsabilidades de las entidades estatales, las empresas y la sociedad a fin de asegurar una adecuada gestión y manejo de los residuos sólidos, priorizando los principios de minimización, prevención de riesgos ambientales y protección a la salud de la población. Además, dicha Ley (art. 18°) establece acciones, medidas y prohibiciones para el adecuado manejo de los residuos sólidos a partir de su ciclo de gestión. En ese sentido, la Ley detalla las disposiciones generales, entre las cuales se destaca la obligación de todas las entidades estatales a preferir en sus adquisiciones productos o servicios que tengan un reducido impacto ambiental negativo, que sean durables, no peligrosos y susceptibles de reaprovechamiento. Este mandato constituye un importante incentivo dirigido a que las empresas que le venden al Estado cuiden que sus productos sean amigables con el medio ambiente. La Ley también prescribe la generación y difusión de información por los actores involucrados en el manejo de los residuos sólidos obligando a los generadores de residuos de ámbito no municipal a elaborar instrumentos como “El Plan de Manejo de Residuos Sólidos”, la “Declaración de Manejo de Residuos Sólidos” y un Informe Anual por parte del MINAM, entre otros. Es importante precisar que la Ley explica cómo puede participar la población en el ciclo de gestión de los residuos sólidos, reconociendo derechos y, particularmente, sus obligaciones. Entre los derechos destaca el acceso al servicio de los residuos sólidos, la protección a la salud y el entorno ambiental, así como la participación en el proceso de aprobación de planes, programas y proyectos de manejo de residuos sólidos de ámbito municipal. En cuanto a las obligaciones, señala (Art. 41°): • El pago oportuno de la prestación de servicios de residuos sólidos recibidos y de las multas y demás cargas impuestas por la comisión de infracciones. • Cumplir con las disposiciones, normas y recomendaciones técnicas difundidas por la empresa prestadora de servicios o las autoridades competentes. • Almacenar los residuos sólidos con sujeción a las normas sanitarias y ambientales, para evitar daños a terceros y facilitar su recolección. • Poner en conocimiento de las autoridades competentes las infracciones que se hubieran cometido contra la normatividad de residuos sólidos. Adicionalmente, la Ley regula el tema de los instrumentos económicos y las medidas de seguridad y sanciones. En cuanto a los primeros, la norma busca que las entidades del Estado generen un beneficio económico a las personas o entidades que desarrollen acciones de minimización y segregación de materiales en la fuente para su reaprovechamiento, o de inversión en tecnologías y utilización de prácticas que coadyuven a mejorar el manejo de los residuos sólidos. Asimismo, establece que el Estado promueve la creación de mercados de subproductos, participación de los consumidores en la recuperación de materiales

reaprovechables o peligrosos, los cuales pueden incluir incentivos, en caso de que sea técnica y económicamente factible. Respecto a las medidas de seguridad y sanciones, el referido dispositivo legal establece diversas acciones de ejecución inmediata como medidas de seguridad en caso de que, durante el manejo de los residuos sólidos, se realicen operaciones que representen riesgos significativos para la salud de las personas y el ambiente, como el aislamiento de áreas, suspensión total o parcial de actividades, decomiso y alertas a la población a través de medios de difusión masiva. Asimismo, el artículo 11º de la Ley permite a las ciudades con menos de 5,000 habitantes, o a los centros poblados menores que cuenten con un municipio propio, exceptuarse del cumplimiento de aquellas disposiciones de la Ley que resulten incompatibles con sus condiciones económicas, infraestructura y equipamiento urbano o con su condición socioeconómica rural. En forma mucho más detallada, el D.S. Nº 057-2004-PCM, Reglamento de la Ley General de Residuos Sólidos, profundiza los aspectos técnicos, las responsabilidades de los diferentes actores involucrados en el ciclo de gestión de los residuos sólidos, la fiscalización y la participación ciudadana, entre otros. A continuación se identifican algunos aspectos importantes: • La segregación de los residuos sólidos sólo es permitida en la fuente de generación o en la instalación de tratamiento operada por una empresa prestadora de servicios de residuos sólidos o una municipalidad, en tanto ésta sea una operación autorizada, o respecto de una empresa comercializadora de residuos sólidos, cuando se encuentre prevista la operación básica de acondicionamiento de los residuos previa a su comercialización. • Está prohibida la quema artesanal e improvisada de residuos sólidos. • Está prohibido el abandono, vertido o disposición de residuos en lugares no autorizados por la autoridad competente o en los establecidos por la Ley. • Los lugares inadecuados de disposición final de residuos sólidos, identificados como botaderos, deberán ser clausurados. • Está prohibida la alimentación de animales con residuos orgánicos que no hayan recibido previamente el tratamiento establecido en las normas. El Reglamento también especifica los aspectos técnicos de cada fase del ciclo de gestión de los residuos sólidos de ámbito municipal y no municipal. En la fase de minimización de los residuos sólidos no municipales, precisa que los generadores deben contar con planes de minimización que forman parte de los instrumentos de gestión ambiental como los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) y el Plan de Manejo Ambiental (PAMA). Para la fase de tratamiento, menciona que la incineración debe ser considerada como la última alternativa a seleccionar en caso de que se presenten diferentes tecnologías con impactos ambientales similares. Respecto de la infraestructura de transferencia, tratamiento y disposición final de residuos sólidos, el Reglamento establece que las Municipalidades definen y

establecen los espacios geográficos donde deben instalarla. Para ello, debe contar con un Estudio de Impacto Ambiental y con las constancias de no afectación de áreas naturales protegidas, de restos arqueológicos y de no encontrarse en un área vulnerable a desastres naturales. En caso de que se utilice terrenos de propiedad privada, concesiones u otros derechos adquiridos para instalar la infraestructura de residuos sólidos, se debe contar previamente con el consentimiento expreso del titular o poseedor de los derechos de usufructo del predio. Asimismo, el Reglamento distingue dos tipos de infraestructura de disposición de residuos sólidos dependiendo de la fuente de generación, precisando que la disposición final de residuos sólidos municipales se realiza únicamente en rellenos sanitarios; mientras que la disposición final de residuos sólidos no municipales, en rellenos de seguridad. También especifica que, posteriormente al uso del espacio geográfico para la disposición final de los residuos sólidos, queda prohibida la habilitación urbana o la construcción de edificaciones de cualquier naturaleza en dichos espacios. El Reglamento complementa lo establecido por la Ley General de Residuos Sólidos en el tema de información y participación ciudadana. En ese sentido, especifica el contenido y los plazos de la información que deben presentar los generadores de los residuos sólidos no municipales y las empresas prestadoras de servicios ante las autoridades competentes. De igual manera, obliga a las autoridades sectoriales y a las municipalidades a poner a disposición del público la información obtenida y remitirla al MINAM, mediante informes anuales. En esa línea, los contratos que las municipalidades suscriban con las empresas prestadoras de servicios o las empresas comercializadoras de residuos sólidos deben ser difundidos a la opinión pública y obtener la categoría de dominio público. Adicionalmente, el MINAM deberá sistematizar, procesar y consolidar la información proporcionada a fin de incorporarla en el Informe Nacional sobre el Estado del Ambiente en el Perú. Por último, en torno a las infracciones y sanciones, el Reglamento precisa que la fiscalización del cumplimiento de lo establecido en la normativa sobre la materia de residuos sólidos se realiza a través de una auditoría ambiental, por auditores registrados en la Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA) o en los ministerios u otros organismos de los sectores competentes. En ese sentido, regula los requisitos para la inscripción de los auditores en el registro respectivo, el procedimiento y objeto de la auditoría, entre otros. 4.1. Otras normas Otra norma relacionada a la temática de los residuos sólidos es el Decreto Legislativo Nº 776 - Ley de Tributación Municipal (1993), que establece los tipos de impuestos, contribuciones y tasas que son percibidos por las municipalidades como fuente de ingreso. En lo que respecta a la gestión de los residuos sólidos, la Ley regula y desarrolla las tasas por servicios públicos o arbitrios que se pagan por prestación o mantenimiento de un servicio público por las municipalidades, de acuerdo a la Ley Orgánica de Municipalidades.

En ese sentido, la Ley establece que las tasas por servicios públicos o arbitrios deben calcularse en función del costo efectivo del servicio. Para ello, la determinación de las obligaciones está basada en el costo que demanda el servicio y su mantenimiento, así como el beneficio individual prestado de manera real y/o potencial. En el ámbito del gobierno local del caso presentado, correspondiente a la Municipalidad Provincial de Trujillo, se tiene la Ordenanza Municipal N° 010-2007MPT que determina que el Relleno Sanitario “El Milagro” es el único centro de disposición final de RRSS de la provincia de Trujillo, norma ilegal que establece un botadero, contraviniendo lo dispuesto por la Ley General de Residuos Sólidos y su reglamento. Por su parte, la Ordenanza Municipal Nº 012-2007-MPT, de fecha 23 de mayo de 2007, crea el Servicio de Gestión Ambiental de Trujillo, como Organismo Público Descentralizado de la Municipalidad Provincial de Trujillo con personaría jurídica de derecho público interno. Finalmente, la Ordenanza Municipal Nº 003-2008-MPT, que regula el régimen de infracciones y sanciones administrativas por contaminación ambiental y otros. Sintetizando este apartado se concluye que el marco institucional para la gestión y el manejo de los residuos sólidos en el Perú está establecido por la Ley General de Residuos Sólidos Ley N° 27314 (LGRS) y su reglamento, el Decreto Supremo Nº 057-2004-PCM. Este marco institucional responde a un enfoque integral que vincula la dimensión de la salud, el medio ambiente y el desarrollo, e incluye el proceso de reforma del Estado, de las políticas públicas y de la participación del sector privado. Según la LGRS y su Reglamento, las municipalidades asumen la responsabilidad en la gestión y manejo de los residuos de su jurisdicción mediante relaciones de asociatividad municipal, programas de inversión pública o mixta, la inversión privada en infraestructuras y servicios de residuos, y otras iniciativas privadas o público-privadas. En este marco, es competencia de las municipalidades el fijar y cobrar las tasas correspondientes a la prestación de los servicios y otorgan licencias para las instalaciones de las empresas prestadoras de servicios. Por otra parte, las infraestructuras de manejo de residuos están a cargo de la municipalidad provincial. En 2010, se promulgó la Ley Nº 29419, Ley que regula la actividad de los recicladores, con ella, el Perú se convirtió en uno de los primeros países que reguló la actividad de los recicladores, propiciando su inclusión económica y social en el sistema de gestión integral de los residuos sólidos. En la norma señalada se establece que “El Estado reconoce la actividad de los recicladores, promueve su formalización e integración a los sistemas de gestión de residuos sólidos de todas las ciudades del país a través de la Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA) del Ministerio de Salud y de las Municipalidades Provinciales”. El reto más importante de la actual legislación es asegurar la cobertura y calidad del servicio, incorporando a las municipalidades, e integrando en el sistema a los recicladores que trabajan informalmente en sus territorios. En este sentido, las municipalidades necesitan apoyo para definir sus propias estrategias de integración de los recicladores que se formalizan, tal y como estipula la Ley,

permitiendo que alcancen condiciones de vida más dignas, acceso a la sanidad, educación, etc. (ITD-UPM, 2014). 5. Acuerdos Internacionales Se suele decir que el desarrollo del derecho ambiental partió del derecho internacional debido a que las primeras normas ambientales fueron tratadas y generadas internacionalmente debido a la preocupación de diversos países por los problemas ambientales que suelen tener un alcance transfronterizo e incluso global. Los problemas ambientales que son identificados en el ámbito local pueden tener efectos que van más allá de la soberanía de los Estados, ya que vivimos en un mundo que es “ecológicamente único” y por ello todo está interrelacionado, lo cual requiere de la actuación conjunta de los Estados. (Juste, 1999) Uno de los problemas ambientales del ámbito internacional que produjo inicialmente una reacción de preocupación fue el movimiento transfronterizo de desechos peligrosos. No podemos dejar de reconocer que la exportación e importación de desechos también puede representar una dimensión económica y comercial importante. Por ello se consideró necesaria la regulación de los movimientos transfronterizos de residuos, dando nacimiento a la Convención de Basilea sobre el control de movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación, la cual fue ratificada por el Perú mediante la Resolución Legislativa Nº 26234. El objetivo del Convenio de Basilea es la regulación de movimientos transfronterizos y la eliminación de desechos peligrosos y otros desechos que requieren una consideración especial para evitar que causen un daño a la salud y al medio ambiente. (Juste, 1999) La regulación contenida en el Convenio busca alcanzar una gestión ambientalmente racional de los desechos mediante un sistema que permita la reducción de la generación de desechos, desarrollando y aplicando tecnologías ambientalmente racionales; y minimizar los movimientos transfronterizos a través de los criterios de proximidad o eliminación en la fuente, siempre que no represente un peligro para la salud y el medio ambiente (Juste, 1999). El Convenio también establece el acceso a la información, el consentimiento previo de los Estados, la reimportación de los desechos en caso de que no se haya podido eliminar el desecho adecuadamente, así como la represión del tráfico ilícito. El procedimiento para el movimiento fronterizo consiste en brindar información al Estado de importación y a los Estados de tránsito, a fin de que ellos puedan emitir un consentimiento o rechazo previo antes de efectuarse todo movimiento transfronterizo, de conformidad con la soberanía de los Estados. Asimismo, con anterioridad a dicho movimiento, resulta necesario un contrato entre el exportador y el eliminador de los desechos en el cual se estipule que los desechos contarán con un manejo ambientalmente racional.

La Ley General de Residuos Sólidos y su Reglamento desarrollan los procedimientos, medidas y obligaciones para el internamiento (importación y exportación) de los residuos sólidos con sujeción al Convenio de Basilea. Otro documento internacional que refleja la preocupación de los Estados por el incremento de los problemas ambientales es el “Programa 21”, el cual fue elaborado durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo efectuado en Río de Janeiro, entre el 3 y el 14 de junio de 1992. El “Programa 21” es un plan de acción que señala objetivos para enfrentar los aspectos sociales, culturales, económicos y ambientales con vistas al logro del desarrollo sostenible en el camino hacia el siglo XXI. El “Programa 21” contiene 40 capítulos, siendo el capítulo 21 el referido a la gestión ecológicamente racional de los desechos sólidos y las aguas cloacales. El “Programa 21” busca lograr que la gestión racional de los desechos signifique el cambio de los modelos no sostenibles de producción y consumo. Para ello, enfoca la actuación de los Estados en cuatro áreas principales: la reducción al mínimo de los desechos, el aumento al máximo de la reutilización y el reciclado de los desechos, la promoción de la eliminación y del tratamiento ecológicamente racional de los desechos, y la ampliación del alcance de los servicios que se ocupan de los desechos. Si bien el “Programa 21” ha sido objeto de algunas críticas por su carácter no vinculante y por la ausencia de un mecanismo de control y aplicación en el tiempo, es un documento importante para la organización y ejecución de una acción internacional para el desarrollo sostenible. (Juste, 1999) Por último, otra norma internacional relacionada con el tema de los residuos sólidos es el Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes, ratificado por el Estado peruano mediante el Decreto Supremo Nº 067-2005-RE del 10 de agosto del 2005. El Convenio de Estocolmo refleja la preocupación de los Estados por la exposición local de ciertos contaminantes que, en razón de sus propiedades tóxicas y resistentes a la degradación, pueden ocasionar problemas en la salud, en especial a las mujeres y, a través de ellas, a las futuras generaciones. Dependiendo del tipo de contaminante orgánico persistente, este instrumento internacional obliga a los Estados-Parte a adoptar ciertas medidas para su reducción o eliminación mediante el control en la producción, utilización y comercialización. En el caso de las dioxinas, consideradas como contaminantes orgánicos persistentes cuya liberación es causada por la incineración o quema de desechos, los Estados - Parte deben elaborar un plan de acción o, cuando proceda, un plan de acción regional o subregional, destinado a identificar, caracterizar y combatir la liberación de los productos químicos; de conformidad con el artículo 5 del Convenio. En ese sentido, a fin de cumplir con las obligaciones internacionales y con pleno conocimiento de la necesidad de una gestión adecuada de las sustancias químicas, el Estado peruano ha iniciado la ejecución del Proyecto “Plan Nacional

de Implementación del Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes en el Perú”. La dirección nacional del proyecto está a cargo de la Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA) del Ministerio de Salud. 6. El relleno sanitario como alternativa al botadero 6.1. Qué es un botadero de basura a cielo abierto El botadero de basura es una de las prácticas de disposición final más antiguas que ha utilizado el hombre para tratar de deshacerse de los residuos que él mismo produce en sus diversas actividades. Se le llama botadero al sitio donde los residuos sólidos se abandonan sin separación ni tratamiento alguno. Este lugar suele funcionar sin criterios técnicos en una zona de recarga situada junto a un cuerpo de agua, un drenaje natural, etc. Allí no existe ningún tipo de control sanitario ni se impide la contaminación del ambiente; el aire, el agua y el suelo son deteriorados por la formación de gases y líquidos lixiviados, quemas y humos, polvo y olores nauseabundos. Los botaderos de basura a cielo abierto son cuna y hábitat de fauna nociva transmisora de múltiples enfermedades. En ellos se observa la presencia de perros, vacas, cerdos y otros animales que representan un peligro para la salud y la seguridad de los pobladores de la zona, especialmente para las familias de los segregadores que sobreviven en condiciones infrahumanas sobre los montículos de basura o en los alrededores. La segregación de subproductos de la basura promueve la proliferación de negocios relacionados con la reventa de materiales y el comercio ilegal. Ello ocasiona la depreciación de las áreas y construcciones colindantes; asimismo, genera suciedad, incremento de contaminantes atmosféricos y falta de seguridad por el tipo de personas que concurren a estos sitios. En la actualidad, el hecho de que los municipios abandonen sus basuras en botaderos a cielo abierto es considerado una práctica irresponsable para con las generaciones presentes y futuras, así como opuesta al desarrollo sostenible. (OPS, 2011) 6.2. Qué es un relleno sanitario El relleno sanitario, de acuerdo con la Sociedad Americana de Ingenieros Civiles (ASCE), es una “técnica para la disposición de la basura en el suelo sin causar perjuicio al medio ambiente y sin causar molestia o peligro para la salud y seguridad pública. Este método utiliza principios de ingeniería para confinar la basura en el menor área posible, reduciendo su volumen al mínimo practicable, y cubriendo la basura allí depositada con una capa de tierra con la frecuencia necesaria al fin de cada jornada” (Meléndez, 2004). Esta técnica utiliza principios de ingeniería para confinar la basura en un área lo más estrecha posible, cubriéndola con capas de tierra diariamente y compactándola para reducir su volumen. Además, prevé los problemas que

puedan causar los líquidos y gases producidos por efecto de la descomposición de la materia orgánica. En la actualidad, el relleno sanitario moderno se refiere a una instalación diseñada y operada como una obra de saneamiento básico, que cuenta con elementos de control lo suficientemente seguros y cuyo éxito radica en la adecuada selección del sitio, en su diseño y, por supuesto, en su óptima operación y control. (OPS, 2011). El manejo de los subproductos de la descomposición de los residuos es realizado en instalaciones cercanas al relleno. Estos subproductos en su mayoría corresponden a líquidos percolados, comúnmente denominados lixiviados, y el biogás, producto de la descomposición anaerobia de los residuos. En el caso de los lixiviados estos son recolectados en fondo de la celda y enviado a lagunas donde son tratados, o recirculados al interior del relleno. (Muñoz & Bedoya, 2009). Por su parte, el biogás es recogido mediante la instalación subterránea de una red de tuberías, almacenados para su utilización posterior, o incinerado para convertirlo a CO2 y de esta manera disminuir su capacidad de generación de calentamiento global. Finalizada la disposición de residuos en celda, esta es aislada mediante una cubierta adicional final. (Noguera & Olivero, 2010). 6.3. Ventajas y limitaciones de un relleno sanitario 6.3.1. Ventajas •

La inversión inicial de capital es inferior a la que se necesita para instaurar el tratamiento de residuos mediante plantas de incineración o de compost.

•

Tiene menores costos de operación y mantenimiento que los métodos de tratamiento.

•

Un relleno sanitario es un método completo y definitivo, dada su capacidad para recibir todo tipo de RSM.

•

Genera empleo de mano de obra poco calificada, disponible en abundancia en los países en desarrollo.

•

Recupera gas metano en los rellenos sanitarios que reciben más de 500 t/día, lo que puede constituir una fuente alternativa de energía para algunas ciudades.

•

Su lugar de emplazamiento puede estar tan cerca del área urbana como lo permita la existencia de lugares disponibles, lo que reduce los costos de transporte y facilita la supervisión por parte de la comunidad.

•

Permite recuperar terrenos que se consideraban improductivos o marginales, tornándolos útiles para la construcción de parques, áreas recreativas y verdes, etc.

•

Un relleno sanitario puede comenzar a funcionar en corto tiempo como método de eliminación de residuos.

•

Se considera flexible porque puede recibir mayores cantidades adicionales de residuos con poco incremento de personal.

6.3.2. Limitaciones •

La adquisición del terreno es difícil debido a la oposición de los vecinos al sitio seleccionado, fenómeno conocido como NIMBY (not in my back yard ‘no en mi patio trasero’), por diversas razones: i) la falta de conocimiento sobre la técnica del relleno sanitario, ii) se asocia el término relleno sanitario al de botadero a cielo abierto, iii) la evidente desconfianza mostrada hacia las administraciones locales que no garantizan la calidad ni sostenibilidad de la obra, iv) la falta de saneamiento legal del lugar.

•

El rápido proceso de urbanización, que limita y encarece el costo de los pocos terrenos disponibles, lo que obliga a ubicar el relleno sanitario en sitios alejados de la población.

•

La vulnerabilidad de la calidad de las operaciones del relleno y el alto riesgo de transformarlo en un botadero a cielo abierto, principalmente por la falta de voluntad política de las administraciones municipales para invertir los fondos necesarios a fin de asegurar su correcta operación y mantenimiento.

•

No se recomienda el uso del relleno clausurado para construir viviendas, escuelas, etc.

•

La limitación para construir infraestructura pesada por asentamientos y hundimientos después de clausurado el relleno.

•

Se requiere un monitoreo luego de la clausura del relleno sanitario, no solo para controlar los impactos ambientales negativos, sino también para evitar que la población use el sitio indebidamente.

•

Puede ocasionar impacto ambiental de largo plazo si no se toman las previsiones necesarias en la selección del sitio y no se ejercen los controles para mitigarlos. En rellenos sanitarios de gran tamaño conviene analizar los efectos del tráfico vehicular, sobre todo de los camiones que transportan los residuos por las vías que confluyen al sitio y que producen polvo, ruido y material volante. En el vecindario el impacto lo generan los líquidos, gases y malos olores que pueden emanar del relleno.

•

Los predios o terrenos situados alrededor del relleno sanitario pueden devaluarse.

•

En general, no puede recibir residuos peligrosos.

los

6.4. El botadero “El Milagro” El Botadero "El Milagro" de Trujillo se encuentra ubicado al norte de la ciudad, distante 10 Km de la Plaza Mayor de Trujillo, en el sector del mismo nombre y colinda con el área de expansión del centro poblado también del mismo nombre. Sus coordenadas UTM son este 715,500, norte 9'113,000. “El Milagro” según el censo del año 2007 tenía para entonces una población de 24,625 habitantes de los cuales 12,828 son hombres y 11,797 son mujeres. Esta población se caracteriza por ser una población joven siendo el 62.86% menor a 29 años. Para llegar al botadero se desplaza partiendo de Trujillo por la carretera Panamericana Norte hasta la altura del penal “El Milagro”, luego se ingresa por la derecha en transversal hasta una distancia de 1800 m de la Panamericana. Esta derivación está asfaltada hasta aproximadamente 200 m antes del relleno. El botadero ocupa un área aproximada de 10 has. El área total para el relleno es 30 has aproximadamente. 6.4.1. Geología del lugar En general, la secuencia estratigráfica del valle de Santa Catalina está constituida por unidades rocosas cuya edad comprende desde el Jurásico hasta el Cuaternario. En la parte baja del valle, donde se ubica la ciudad de Trujillo y alrededores, predominan los depósitos aluviales y están constituidos por arcillas plásticas con intercalaciones de gravas en matriz arcillosa. Estos depósitos afloran en las cercanías de Huanchaco y al este y sur de Salaverry. Dentro de este contexto se encuentra abundancia de gravas proveniente de rocas intrusivas y en menor proporción de origen volcánicas y cuarcitas. Adicionalmente se cuenta con depósitos eólicos, los cuales cubren amplios sectores de las pampas de Salaverry, Víctor Larco y al pie de los cerros que rodean la ciudad de Trujillo en donde forman gruesos mantos arenosos. (Aguilar & Cruzado, 2009). 6.4.2. Situación actual del manejo de los residuos sólidos Según la Subgerencia de Tratamiento y Disposición Final de la Municipalidad Provincial de Trujillo, la cantidad proyectada de residuos sólidos municipales, que se dispone en el botadero controlado el Milagro, es de 616,632.76 Kg/día, esto no incluye las 225,000.00 Kg/día de residuos sólidos de construcción y demolición que se recoge en el distrito de Trujillo y se dispone en el botadero el Milagro. Los distritos de Laredo, Poroto y Simbal no disponen sus residuos sólidos en el botadero el Milagro. En el ciclo de vida de los residuos sólidos desde la generación hasta la disposición final, se suceden etapas del manejo de residuos que a continuación se describen: a) Generación de residuos sólidos

b) Almacenamiento c) Barrido d) Recolección e) Transporte f)

Tratamiento

g) Disposición final 6.4.3. Generación de residuos sólidos En Trujillo se generan dos tipos de residuos sólidos: los residuos sólidos domiciliarios que están íntimamente ligados a la cantidad de los habitantes y los residuos sólidos no domiciliarios que vienen a hacer los residuos que se generan en las calles y avenidas, parques y jardines, mercado de abasto y restaurantes, instituciones educativas, hospitales, puestos de salud, residuos industriales, desmontes o escombros de construcción. El manejo de residuos sólidos está directamente relacionado con la cantidad y composición de residuos sólidos generados diariamente en cada distrito o localidad. En la tabla que se muestra a continuación se brindan los valores de la generación per cápita (GPC) en Kg/hab/día, obtenidos para los distritos de la provincia de Trujillo. La caracterización de los residuos sólidos es uno de los factores importantes para formular un Plan de Manejo y, en particular, determinar las oportunidades de reducción, reúso y reciclaje de los residuos sólidos. La composición física de los residuos sólidos de los distritos de la Provincia de Trujillo se muestra a nivel provincial en la tabla que se presenta a continuación. En ella se puede observar altos valores porcentuales para la materia orgánica en todos los distritos, alcanzando valores de 83.7% para el Distrito de Poroto, 72.12% en el Distrito de Simbal y 67.89% en el Distrito de Salaverry. El material inorgánico que podría recuperarse fluctúa en porcentajes del 20%, en Trujillo, Laredo y el Porvenir; seguidos por La Esperanza, con 17%, pero todos los distritos tienen más de 10%, lo que significa un potencial para la segregación y el consiguiente valor agregado. En el contenido de material fino y otros, se tiene como promedio 21.8%, siendo los Distritos de La Esperanza (36.3%), Moche (33.69%) y Florencia de Mora (24.85%), de mayor aporte que corresponden específicamente a residuos de limpieza domiciliaria y del barrido, reflejando el contenido de polvo, el grado de asfaltado en estos distritos. 6.4.4. Almacenamiento de residuos sólidos El almacenamiento temporal de residuos sólidos inicialmente se realiza en las casas, utilizando mayormente recipientes descartables como bolsas plásticas, sacos, baldes plásticos, cajas de cartón y latas. En los mercados, se estila utilizar cilindros y en las zonas urbano-marginales, predomina el

uso de sacos de polipropileno a través de los cuales se traslada a las unidades de recolección. Actualmente en el distrito de Trujillo, se dispone de 29 contenedores de tres metros cúbicos (3m3), en ellos se recogen alrededor de 72.5 ton/día; sin embargo, los que están ubicados en la vía pública generan puntos críticos a su alrededor. 6.4.5. Barrido En el distrito de Trujillo, se tiene una cobertura de barrido del 95%. El barrido se realiza de manera manual, el equipamiento es básico está compuesto por escoba, recipiente plástico o coche de 240 litros y recogedores. El personal cuenta con implementos de protección como uniformes, overoles con líneas de color fosforescentes, zapatos de protección, gorro, guantes y mascarilla. Los equipos menores para el barrido son renovados de la siguiente manera: cada 20 días las escobas, cada 45 días su recogedor, en cuanto a la vestimenta y sus elementos de protección estos se renuevan trimestralmente. Parte del personal auxiliar no utiliza de manera regular la mascarilla y los guantes, aduciendo que resultan incómodos para el desarrollo de sus actividades. En el distrito de Trujillo se cuenta con 332 auxiliares de barrido que se distribuyen en las 07 zonas que está dividida el distrito, incluida la zona del centro histórico bajo el mando de un supervisor. 6.4.6. Recojo La recolección de los Residuos Sólidos de competencia Municipal se realiza directamente por el método “casa por casa”, este servicio se ejecuta en las compactas de propiedad del Servicio De Gestión Ambiental de Trujillo (SEGAT), en 26 servicios o rutas diarias, de las cuales 15 son en el turno del día y 11 en turno de la noche, con lo cual se da una cobertura de servicio al distrito de Trujillo del orden del 97.82%. Los residuos sólidos municipales recolectados, son transportados en las compactas al Botadero “El Milagro”. Los reportes indican que se recoge y transporta al botadero controlado de El Milagro, (datos a Julio 2012), un promedio de 281.35 ton/día de residuos sólidos generados del distrito de Trujillo, 231 ton/día de residuos generados en otros distritos, 328 ton/día de desmontes de construcción y 22.7 ton/día de maleza y poda de árboles, haciendo un total aproximado de 863.01 ton/día. 6.4.7. Transporte Las unidades de recolección se encargan de transportar los residuos hacia el botadero controlado de El Milagro ubicado a 13 Km del distrito de Trujillo. El transporte de los residuos sólidos en la provincia es variado se realiza por medio de compactadoras, volquetes, camiones, camionetas y carretillas.

Adicional al servicio de recolección de RRSS de competencia municipal, la Sub Gerencia de Limpieza, con un equipo especial de auxiliares, un cargador frontal, 3 volquetes, se encarga de la recolección de Residuos de la construcción, los que se generan como consecuencia de las remodelaciones de las pistas y construcciones de edificios convirtiéndose en puntos críticos que afectan el ornato de la ciudad. 6.4.8. Tratamiento La reducción y reciclaje tiene prioridad en la gestión integral de residuos sólidos, siendo la segregación en la fuente la forma más eficaz de reducir la cantidad de residuos, los costos asociados a su manipulación y los impactos ambientales. Los distritos no reportan reaprovechamiento, sin embargo, se conoce de la segregación de los trabajadores de recojo, así como de los segregadores en la calle. El reaprovechamiento de los residuos sólidos municipales en el distrito de Trujillo se realiza en los domicilios, las escuelas, algunos centros comerciales por parte del SEGAT. Asimismo, de manera informal se realiza en las calles y el botadero controlado El Milagro. Es realizado por recicladores informales que segregan en la ciudad antes del paso de las unidades de recolección, recuperando principalmente cartón y plástico para su posterior comercialización. Esta situación es más aguda en el botadero controlado El Milagro, donde se estima existe 300 personas, dedicadas a la recuperación de residuos o reciclaje informal, quienes realizan esta actividad desprovistos de uniforme e implementos de protección personal y en extremas condiciones de insalubridad. A pesar de su actividad informal estas familias se encuentran organizados, no obstante, el Municipio no cuenta con un programa que permita llevar a cabo la formalización y control de este sector de la población. 6.4.9. Disposición final Para la disposición final de los residuos sólidos, la Provincia de Trujillo cuenta con un botadero municipal controlado a cielo abierto. El botadero controlado viene siendo utilizado desde hace 19 años. La Ordenanza Municipal Nº 010-2007-MPT, dispone que el único lugar autorizado para la disposición final de residuos sólidos está ubicado en el sector El Milagro del distrito de Huanchaco 6.4.10. Impactos medioambientales y bióticos a) Medioambientales Los impactos al aire que se generan por la contaminación en el Botadero “El Milagro” (Zubieta, 2014) son:

•

Emisión de olores típicamente putrefactos causados por el sulfuro de hidrógeno y los demás gases creados por la biodegradación anaeróbica de desechos, que al ser emitidos a la atmósfera pueden ser nocivos para la salud y producir importantes perjuicios al medio ambiente.

•

Los gases del botadero, así como los humos que se desprende de las incineraciones para minimizar el material orgánico y quema de llantas que habitualmente se realizan a campo abierto a partir de las 6 p.m., afectan la vida humana, de animales y de plantas.

•

Los humos y la humedad originan una atmósfera de tendencia ácida que afecta a los seres vivos (animales y plantas). De otro lado, cerca de 28 carros recolectores llegan todos los días desde diferentes lugares como; de Trujillo 15, de La Esperanza 06, de Víctor Larco 04, de Florencia de Mora 02, de El Porvenir 01, de curtiembres, granjas y fábricas. Los distritos Huanchaco, Laredo, Moche y Salaverry llevan su basura al botadero que está al pie del cerro La Rinconada. Estos vehículos tienen una capacidad entre 4 y 5 toneladas. Algunos carros hacen doble vuelta. El Botadero Municipal El Milagro, no cuenta con maquinaria permanente para realizar las labores diarias, con lo cual, se tiene una mala disposición de los Residuos Sólidos que llegan al botadero. Y, debido a la cantidad de distritos señalados, las Plataformas de descarga se encuentran al límite de sus capacidades de recepción. Con lo que los impactos al suelo que se generan por la contaminación en el Botadero “El Milagro” son: (Zubieta, 2014)

•

La contaminación más evidente es ocasionada por el esparcimiento de la basura por acción del viento y descarga clandestina en áreas abiertas y al lado de los caminos.

•

Contaminación de aguas subterráneas por percolación de lixiviados.

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Contaminación del suelo con sustancias químicas o subproductos tóxicos de la materia orgánica que no puede ser absorbida por el medio debido a la cantidad exagerada y concentrada de sustancia orgánica.

•

Contaminación del suelo por el vertido inadecuado de residuos especiales (químicos y biocontaminados) y peligrosos (metales pesados y otro tipo de residuos de la industria formal e informal). (Zubieta, 2014) Los impactos señalados han dado lugar a evidentes infracciones administrativas, ante la autoridad regional y el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA; así también, existe comisión de delitos ambientales, por lo cual funcionarios y otros se

encuentran con denuncias penales en la Fiscalía Especializada de Delitos Medioambientales. b) Bióticos En el botadero “El Milagro” existe una población de alrededor de 200 familias que trabajan en la zona, expuestas a sustancias peligrosas por estar en contacto directo con los desechos. Estadísticas del Instituto de Defensa Civil, precisan que esta población tiene un alto índice de infecciones parasitarias como: Entamoeba coli 83.3%, Giardia lamblia un 33.3%, Ballatidium coli 3.33% y Trichomonas humanis 3.33%. Se encontraron también asociaciones como de Entamoeba coli y Giardia lamblia; Entamoeba coli y Trichomonas hominis (Indeci & MPT, 2002); cuyas condiciones socioeconómicas favorecen la transmisión de las señaladas y otras enfermedades. De la misma forma favorece la proliferación de vectores de enfermedades (moscas, ratas, etc.), y de animales de compañía (perros) de alto potencial para la transmisión de enfermedades infectocontagiosas con serio peligro para la población aledaña. La deposición de materia orgánica en el botadero, conlleva al desarrollo de la actividad ilegal de crianza de ganado porcino alimentado con estos desechos. Se reporta la existencia de 80 criadores de chanchos con una población aproximada de 40,000 porcinos, el 52% alimentados con desechos del relleno. Si bien existen reportes de la autoridad edil de su erradicación, no existe un control respecto a si esa carne de cerdo es destinada para el consumo de la población trujillana, la que se encuentra en riesgo por el posible contagio de enfermedades. 7. Conclusiones y recomendaciones Después de revisar la información sobre los botaderos y rellenos sanitarios en el contexto de la disposición final de los residuos sólidos las deplorables condiciones en que viene funcionando el botadero “El Milagro” del distrito de Huanchaco, provincia de Trujillo, región La Libertad, se presentan las siguientes conclusiones: 1. La actual disposición final de los residuos sólidos municipales en el botadero “El Milagro” influye negativamente en la calidad ambiental y salud poblacional de los moradores del centro poblado “El Milagro” del distrito de Huanchaco, provincia de Trujillo, región La Libertad. Se ha comprobado tanto teórica como empíricamente que el manejo inadecuado de los residuos, especialmente la disposición final deficiente, conlleva a riesgos ambientales que se convierten en riesgos a la salud de corto y largo plazo. La inadecuada gestión de los residuos sólidos municipales determina la presencia en el ambiente de contaminantes orgánicos persistentes como las dioxinas; metales pesados como el plomo, cadmio, mercurio, entre otros; vectores de enfermedades infecciosas como mosquitos, moscas, roedores y cerdos, que son causantes o transmisores de graves enfermedades para los seres humanos y ponen en riesgo el equilibrio de los ecosistemas. El cierre, clausura, del actual botadero

controlado “El Milagro” es un clamor no solo de la ciudadanía sino también de las autoridades. 2. Las causas que originan esta situación están determinadas: i) Por la ineficiencia e incapacidad de las instituciones líderes en materia de disposición final de los residuos sólidos. ii) La escasa educación ambiental y ecológica de las autoridades, las empresas y la ciudadanía en general respecto de los alcances de la vigente legislación sobre disposición final de los residuos sólidos. iii) La falta de conocimiento y compromiso de las autoridades respecto de los derechos de los ciudadanos a vivir en un ambiente saludable; en el caso de los gobiernos local y regional se ha comprobado esta deficiencia en una forma más patente en el caso de los funcionarios municipales. iv) La falta de presupuesto o financiamiento hacia el gobierno local para iniciar acciones orientadas a lograr eficiencia en sus funciones en el ámbito de la disposición final de los residuos sólidos en Trujillo. v) La falta de visión y/o estímulo empresarial para dar mayor participación a la inversión público/privada en la administración de un relleno sanitario, el reciclaje e industrialización de la basura. vi) La indiferencia de las autoridades para aplicar las normas vigentes en materia de organización territorial. 3. Respecto a la inexistencia de una política integral en el manejo y disposición final de los residuos sólidos municipales por el SEGAT, en efecto, no se advierte una estructura institucional formal en materia de residuos sólidos, a diferencia de lo que ocurre por ejemplo con otras áreas de provisión de servicios públicos domiciliarios (p.ej. la luz, el teléfono, el agua, etc.). Es más, el sector de residuos es virtual, ya que el Gobierno Central no lo ha identificado como tal, como ejemplo, indicamos que el gobierno central no asigna recursos para inversión en infraestructura, como si lo hace para el servicio de agua potable o alcantarillado, a pesar que también el manejo de residuos se traduce en un servicio. 4. No se cuenta con una institución reguladora de los servicios que se prestan. De acuerdo con la Ley General de Residuos Sólidos N° 27314, las instituciones relacionadas directamente con el manejo de residuos son la DIGESA/MINSA y las municipalidades, ya sean provinciales o distritales. 5. Ante la existencia de una escasa coordinación intersectorial entre las instituciones involucradas se enfrentan diversas dificultades para enfrentar el problema de manera conjunta, debido a varios factores: i) La información que se tiene respecto al tema específico de disposición final, está dispersa, es poco difundida y el intercambio de información entre las instituciones es escaso. ii) La falta de identificación de los componentes y el liderazgo para constituir un verdadero sector de residuos sólidos. iii) La falta de voluntad política de resolver el problema de la disposición final inadecuada de residuos, en los niveles de toma de decisiones y establecimiento de prioridades. 6. En muchas municipalidades, la escasez de recursos es notoria, aunque también hay mal uso de recursos presupuestales; se observa un interés en

mejorar el manejo en las etapas de recolección y transporte, más no respecto de la disposición final. 7. Es necesaria, en este sentido, una participación activa de las Municipalidades Distritales en el mantenimiento, sostenimiento y labores del Botadero El Milagro por ser partes beneficiadas e involucradas en la operatividad de este. 8. Referencias bibliográficas AGUILAR, V. & CRUZADO, L. (2009). Relleno sanitario de Trujillo - Perú: Impactos en el medio ambiente y la salud en poblados aledaños. En: http://goo.gl/PjiZY9 CALLE, F. (2007). “El derecho ambiental y el Tribunal Constitucional del Perú”. En: http://derechopedia.pe/explore/derecho-constitucional/163-elderecho-ambiental-y-el-tribunal-constitucional-del-per%C3%BA CENTRO DE INNOVACIÓN EN TECNOLOGÍA PARA EL DESARROLLO HUMANO―ITD/UPM (2014). Gestión integral de los residuos sólidos. En: http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getDocument.aspx?DOCNUM=39168 983 FOY, P. (2011). “A propósito de la mal denominada ‘Constitución Ecológica’”. En: Revista Latinoamericana de Derecho y Políticas Ambientales. HAJER, M. (1995). The Politics of Environmental Discourse: Ecological Modernisation and the Policy Process. (Las políticas del discurso ambiental: Modernización ecológica). Oxford, Clarendom. INDECI & MPT (2002). Mapa de peligros de Trujillo y zonas aledañas. En: http://goo.gl/Emd4bJ JUSTE, J. (1999). Derecho internacional del medio ambiente. Madrid: Ed. MC Graw Hill. MELÉNDEZ, C. (2004). Guía práctica para la operación de celdas diarias en rellenos sanitarios pequeños y medianos PROARCA. http://www.ccad.ws/proarca/p_proarca/pdf_sigma/Guia_Celdas_Relle nos_Final_web.pdf MOL, A. (1997). "Ecological modernization: industrial transformations and environmental reform (Modernización ecológica: Transformaciones industrials reforma ambiental)". En: Michael Redclift and Graham Woodgate (eds.) The Environmental Handbook of Environmental Sociology (Manual de sociología ambiental), UK and USA, Edward Elgar, 1997. MUÑOZ, K. & BEDOYA, A. (2009). El papel de los residuos sólidos, en la solución de problemas ambientales. Economía Autónoma. Edición virtual. http://www.eumed.net/rev/ea/03/mvbo.htm

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Capítulo 2

El Delito contra los Recursos Naturales en la modalidad de Tráfico Ilegal de Productos Forestales Maderables Mg. Henry Abdel Azula Mondragón1

Resumen El presente artículo realiza un análisis, a la luz del Derecho Comparado, del artículo 310 ° - A del Código Penal peruano que tipifica el delito contra los recursos naturales en la modalidad de tráfico ilegal de productos forestales y de su forma agravada. Palabras clave: Delitos ambientales, delitos contra los recursos naturales, tráfico ilegal de productos forestales, recursos forestales Abstract This article analyzes, in the light of Comparative Law, article 310 ° - A of the Peruvian Penal Code that typifies the offense against natural resources in the form of illegal trafficking of forest products and their aggravated form. Keywords: Environmental Crimes, Crimes against Natural Resources, Illegal Trafficking of Forest Products

1. Introducción El presente artículo tiene como objetivo principal analizar, desde el enfoque del derecho penal ambiental, las conductas delictivas tipificadas , tanto en el ordenamiento nacional peruano como desde el derecho comparado, dirigidas a proteger los recursos forestales maderables. La inquietud de abordar este tema nace del alto índice de criminalidad que se registra respecto a este tipo de delitos; en específico el delito de tráfico, va acompañado de otros actos ilícitos conexos, como son la tala ilegal, que es necesaria para la realización del tráfico ilegal, también la adquisición, acopio, almacenamiento, transformación, transporte, custodia, comercialización embarque, desembarque, importación, exportación o reexportación de productos o especímenes forestales maderables y su financiamiento; en este último sentido también podemos encontrar la existencia de delitos que escapan del Título de los 1

Fiscal Provincial de la Fiscalía Especializada en Materia Ambiental de Bagua (Amazonas, PERÚ). E-mail: heazmon@hotmail.com

Delitos Ambientales del Código Penal Peruano, y más bien se relacionan con el ámbito de la criminalidad organizada, como es el delito de corrupción de funcionarios o lavado de activos. Tal como enfatiza Lamadrid (2018, p. 83) el Perú es uno de los “15 países con mayor diversidad biológica del mundo, por su gran variedad de especies de flora, fauna y ecosistemas, le corresponde desempeñar un papel preponderante en la conservación de sus recursos naturales, para lo cual, entre otras medidas, debe fortalecer su marco normativo en el sector forestal y de esta forma conseguir armonizar el desarrollo ambiental, económico y social del país con la satisfacción de las necesidades de la población.” En un primer momento repasamos los tipos penales relacionados con el ilícito de tráfico de recursos forestales maderables en México, Colombia, Paraguay y Nicaragua, a fin de hallar elementos comunes y divergencias en torno a la decisión de los legisladores penales, de conformidad con la política criminal de cada uno de esos países. Posteriormente, se repasan los elementos que, preliminarmente, podrían enriquecer o efectivizar el tipo penal del artículo 310-A del Código Penal peruano que sanciona al delito de tráfico de recursos forestales maderables. En este marco, finalmente, se realiza un análisis minucioso de los elementos del tipo penal señalado, haciendo una revisión desde la teoría del delito, examinando el verbo rector, el sujeto activo y pasivo, así como las modalidades de este. En consecuencia, la finalidad del presente artículo es encontrar puntos débiles de la tipificación, que serán un punto de partida para una propuesta de mejora. 2. Antecedentes Remontándonos al año 2007, podemos advertir que este delito no se encontraba tipificado, tal es así, que en esa época sólo existía el delito de depredación de flora y fauna silvestre legalmente protegidas , tipificado en el artículo 308° del Código Penal peruano, ubicado en el Título XIII denominado delitos contra la ecología, cuyo capítulo único denominado delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente contenía dicho artículo, el cual reprimía la conducta, entre otras, de comercializar especies de flora silvestre legalmente protegidas. Otro artículo, de ese entonces y del referido cuerpo legal, que resulta importante destacar es el artículo 310°, el mismo que tipifica el delito de depredación de bosques legalmente protegidos, castigando conductas como las de destruir, quemar, dañar o talar bosques u otras formaciones vegetales naturales o cultivadas que se encontraran al momento de su comisión legalmente protegidas; teniendo este artículo una orientación destinada básicamente a proteger los bosques, como tal, más no los productos forestales maderables.

El año 2008, mediante ley N°29263 publicada el 02 de octubre del año 2008, se incorpora el artículo 310° – A del Código Penal, en el que se sanciona la afectación a los productos o especímenes forestales maderables protegidos por la legislación nacional, con una pena que oscilaba entre los tres a seis años de pena privativa de libertad. También comprendía con la misma pena al que financiaba este tipo de actividades, así como, al que las dirigía u organiza. Sin embargo, la pena del delito antes indicado se agrava, al modificarse el artículo que lo tipifica, mediante decreto legislativo N°1237, publicado el 26 de setiembre del año 2015, estableciendo una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, siendo que mediante esta modificatoria se suprimen dos párrafos del tipo primigenio, así como la condición de productos o especímenes forestales maderables que se encontraran protegidos por la legislación nacional, pasando a ser ésta condición una agravante del tipo, recogida en el inciso 8 del artículo 310 – C del Código Penal. 3. Legislación Comparada En la presente investigación se va a proceder a analizar la legislación comparada, para tener una idea cómo ha sido legislado en otros países el delito de tráfico ilegal de productos forestales maderables. En primer lugar, procederemos a analizar el Código Penal español, respecto a los delitos contra los recursos naturales, por lo que nos remitimos al Título XVI, denominado de los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, que en el Capítulo III denominado de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, recoge el Artículo 332° que tipifica el delito denominado alteración del hábitat de flora amenazada, el mismo que establece lo siguiente: El que con grave perjuicio para el medio ambiente corte, tale, queme, arranque, recolecte o efectúe tráfico ilegal de alguna especie o subespecie de flora amenazada o de sus propágulos, o destruya o altere gravemente su hábitat, será castigado con la pena de prisión de cuatro meses a dos años o multa de ocho a 24 meses. Al respecto, debemos indicar que en comparación con el artículo 310° – A del Código Penal peruano que tipifica el delito de tráfico ilegal de productos forestales maderables, éste es más preciso al utilizar una mejor técnica legislativa, pues utiliza como una de las conductas típicas el tráfico ilegal de alguna especie o subespecie de flora amenazada o de sus propágulos; sin embargo, en cuanto a la pena se aprecia que es menor a la prescrita en el Código Penal nacional. En segundo lugar, nos enfocaremos a analizar cómo ha legislado México el tráfico ilegal de productos forestales maderables, debiendo indicar que el Código Penal

mexicano, en el titulo vigésimo quinto relativo a los denominados delitos contra el ambiente y la gestión ambiental, en el capítulo segundo relativo a la biodiversidad, recoge el artículo 419°, el mismo que estipula: A quien ilícitamente transporte, comercie, acopie, almacene o transforme madera en rollo, astillas, carbón vegetal, así como cualquier otro recurso forestal maderable, o tierra procedente de suelos forestales en cantidades superiores a cuatro metros cúbicos o, en su caso, a su equivalente en madera aserrada, se impondrá pena de uno a nueve años de prisión y de trescientos a tres mil días multa. La misma pena se aplicará aun cuando la cantidad sea inferior a cuatro metros cúbicos, si se trata de conductas reiteradas que alcancen en su conjunto esta cantidad. La pena privativa de la libertad a la que se hace referencia en el párrafo anterior se incrementará hasta en tres años más de prisión y la pena económica hasta en mil días multa, cuando los recursos forestales maderables provengan de un área natural protegida. Resulta interesante lo planteado por el Código Penal mexicano, respecto a lo tipificado en el artículo 419° de dicho cuerpo legal, en el cual, a diferencia del Código Penal peruano, no se castiga la conducta por traficar una especie forestal protegida por la legislación nacional, sino que en este caso se toma en cuenta otro supuesto, como es el caso de la cantidad de madera, carbón vegetal, otro recurso forestal maderable o tierra, presentando una agravante cuando provengan de un área natural protegida. El problema radica en que con dicha legislación no se podrá controlar la tala indiscriminada, pues cantidades de madera inferiores a los cuatro metros cúbicos serían permitidas, con lo que se dificultaría el control por parte de la autoridad competente. En tercer lugar, y no menos importante, resulta analizar el Código Penal colombiano, el mismo que por ser un país con problemáticas idénticas a las peruanas y al poseer recursos forestales maderables similares es que debe procederse a su análisis, a fin de apreciar cómo es que afrontan este tipo de delito, por lo que nos remontamos a los contenidos en el Titulo XI relativo a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, presentando un único capítulo denominado delitos contra los recursos naturales y medio ambiente, enfocándonos en un artículo en especial, el artículo 328°, relativo al ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables, de cuyo contenido se desprende lo siguiente: El que con incumplimiento de la normatividad existente introduzca, explote, transporte, trafique, comercie, aproveche o se beneficie de los especímenes, productos o partes de los recursos fáunicos, forestales, florísticos, hidrobiológicos de especie amenazada o en vía de extinción o de los recursos genéticos, incurrirá en prisión de

dos (2) a cinco (5) años y multa hasta de diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Resulta importante la forma en que se ha normado el delito de tráfico ilegal de productos forestales en el país colombiano, al haber recogido como supuesto el verbo rector trafique, el mismo que no ha sido recogido por la legislación nacional peruana en ese sentido, lo que daría una mayor precisión para perseguir este tipo de delitos. De otro lado, es rescatable la precisión de las especies que protege dicha legislación, pues se observa que las mismas deben estar amenazadas o en vía de extinción o de los recursos genéticos. Con ello, logra que el operador legal penal actúe cuando se trafica no cualquier especie, sino ante las claramente establecidas por la ley. En cuatro lugar, procedemos al análisis del Código Penal paraguayo, en lo referente al tráfico ilegal de productos forestales maderables, para lo cual nos remontamos al Título III de dicho cuerpo legal sustantivo, denominado hechos punibles contra la seguridad de la vida y de la integridad física de las personas, en cuyo capítulo I denominado hechos punibles contra las bases naturales de la vida humana se encuentra el artículo 202°, denominado perjuicio a reservas naturales, donde establece que: 35 1º El que dentro de una reserva natural, un parque nacional u otras zonas de igual protección, mediante: 1) explotación minera; 2) excavaciones o amontonamientos; 3) alteración del hidrosistema; 4) desecación de humedales; 5) tala de bosques; o 6) incendio, perjudicara la conservación de partes esenciales de dichos lugares, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con multa. 2º El que realizara el hecho mediante una conducta culposa, será castigado con multa. En el Código Penal paraguayo, se observa que únicamente protege los recursos forestales que provengan de una reserva natural, un parque nacional u otras zonas de igual importancia, esto último, hace un efecto residual que denotará una ardua tarea del persecutor del delito para probar la procedencia y que dicha procedencia está protegida por la Ley Penal paraguaya. Además, tipifica sólo la conducta de talar los bosques, lo que hace en el inciso 5 del artículo comentado, no habiendo recogido otras conductas que resultan importantes para la protección de los recursos naturales y la prevención y castigo del tráfico ilegal de productos forestales maderables, por lo que, teniendo en cuenta el comportamiento y modalidades de este tipo de ilícitos, podría evaluarse la consideración de conductas relacionadas a transportar o traficar dichos recursos. A continuación, analizamos cómo se ha legislado en Nicaragua el aspecto del tráfico ilegal de productos forestales maderables en el Código Penal nicaragüense, por lo que nos remitimos al Título XV relativo a las construcciones prohibidas y delitos contra la naturaleza y el medio ambiente, en cuyo Capítulo III denominado

delitos contra los recursos naturales se encuentra legislado el artículo 373°, denominado aprovechamiento ilegal de recursos naturales, el mismo que estipula lo siguiente: El que, sin autorización de la autoridad competente o excediéndose de lo autorizado, aproveche, oculte, comercie, explote, transporte, trafique o se beneficie de los especímenes, productos o partes de los recursos de la fauna, de los recursos forestales, florísticos, hidrobiológicos, genéticos y sustancias minerales, será sancionado con prisión de seis meses a dos años de prisión y de cien a trescientos días multa. Al analizar el Código Penal nicaragüense, se observa que se recogen las conductas transportar y traficar, lo que permitirá prevenir y castigar este tipo de acciones que realicen las personas que atentan contra los recursos forestales en Nicaragua. Pero, se puede apreciar que se ha realizado una importante omisión en el artículo que estamos analizando, es en cuanto a que no se ha considerado la conducta de importar como menciona el legislador peruano o introducir como menciona el legislador colombiano. En el Código Penal peruano, se ha recogido tres conductas importantes para combatir el tráfico ilegal de productos forestales, como son la importación, exportación o reexportación, debido a la gran cantidad de concesiones que ha otorgado en Perú para el aprovechamiento de productos forestales maderables, que según la Dirección General de Flora y Fauna Silvestre del Ministerio de Agricultura y Riego son de 628 (ver cuadro número uno), cuyos productos forestales maderables en la mayoría de los casos son exportados.

CUADRO N°01

MODALIDAD DE CONCESIÓN Maderable

NÚMERO 628

Fauna

Conservación

Ecoturismo

Reforestación

294

No maderable

1008 TOTAL

Fuente: DGFFS - MINAG

1981

Sin embargo, no se ha recogido la conducta que regulan los Códigos Penales de Colombia y Nicaragua, como es la de traficar, lo que permitirá una mayor precisión al operador legal penal al momento de encuadrar la conducta de las personas que se dedican a este tipo de actos ilícitos. De otro lado, se aprecia que este delito ha utilizado para su redacción la Ley Penal en blanco, por lo que para que un hecho sea delito la especie forestal maderable debe encontrarse en situación de amenaza y dentro del catálogo de especies amenazadas anexas al Decreto Supremo N°043-2006-AG, para cerrar el tipo penal. En la presente investigación cabe citar, en primer lugar, el trabajo de grado titulado “Delitos contra los recursos naturales renovables (Especial referencia a la zona protectora de la subcuenca del rio Mucujun)”, presentado por Doris Belmonte, a la Universidad de los Andes Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de Mérida – Venezuela, (1989), para optar el Título de Magister Scientiae en Derecho Agrario, quien en la página 14, respecto a la flora, la conceptualiza de la siguiente manera: “La flora es el conjunto de plantas que se encuentran en un país”. Lo cual, es importante de resaltar, pues para su elaboración ha tomado el punto de vista botánico, según el cual la flora es la lista de las especies. Además, en la presente investigación, debemos citar el trabajo de grado titulado “El papel del derecho penal en la tutela del ambiente”, presentado por Juliana María Cañón de la Rosa y Germán Erasso Camacho, a la Pontificia Universidad Javeriana de la Facultad de Ciencias Jurídicas – Bogotá D.C., (2004), para optar el Título de Abogado, quienes desde la página 45 hasta la página 63 de su trabajo realizan un interesante análisis del artículo 328° del Código Penal Colombiano, relativo al ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables, donde conceptualizan, entre otros verbos, el de traficar, de la siguiente manera: “Comerciar, negociar con los recursos naturales renovables, comprando o vendiendo, o con otros semejantes tratos”. Este concepto nos permite analizar que el verbo tráfico está relacionado al comercio, a través de la compra o venta de los recursos naturales, por parte del sujeto activo del delito recogido en el artículo 328° del Código Penal Colombiano, permitiendo también castigar a las personas que den un trato semejante a las conductas antes descritas, lo que resulta técnicamente correcto. En el ámbito nacional, respecto al sector forestal y de fauna silvestre, se ha logrado ubicar una tesis bastante importante, la misma que se titula “Propuesta de Plan Nacional Anticorrupción del Sector Forestal y de Fauna Silvestre”, presentado por Angela Lucila Pautrat Oyarzún a la Facultad de Ciencias Forestales de la Universidad Nacional Agraria La Molina, (2013), para optar el Título de Ingeniero Forestal, quien en la página cinco de su trabajo realiza una interesante

conceptualización del término corrupción, ligado al sector objeto de estudio, el mismo que lo conceptualiza de la siguiente manera: La corrupción es uno de los problemas sociales más graves a nivel global, y uno de los mayores obstáculos para el desarrollo social y económico de los países. Distorsiona el cumplimiento de la ley, debilita los valores morales que fundamentan una sociedad democrática y sus instituciones, genera desconfianza en la población, así como cuantiosos daños sociales y económicos. De allí que la lucha contra la corrupción sea uno de los desafíos de mayor importancia en nuestro país para construir una sociedad más justa y equitativa, donde exista bienestar y confianza recíproca entre los ciudadanos y el Estado. Para el desarrollo de la tesis analizada, la investigadora ha tomado en cuenta el Plan Nacional Anticorrupción del Sector Forestal y de Fauna Silvestre, el mismo que ha sido aprobado mediante Decreto Supremo N°009-2011-AG, de fecha 14 de julio del año 2011, motivo por el cual desarrolla el concepto antes citado. 4. Análisis del tipo penal En el Perú la comercialización de productos o especímenes forestales maderables sí se encuentra permitida, al margen de que se encuentren protegidos o no por la legislación nacional, siempre y cuando cuenten con la documentación sustentatoria de su legalidad, como es la guía de transporte forestal – GTF. El artículo que tipifica este delito es el 310° – A del Código Penal, ubicado en el Título XIII denominado Delitos Ambientales, en el Capítulo II correspondiente a los delitos contra los recursos naturales, el mismo que luego de la modificatoria antes señalada quedó redactado de la siguiente manera: “El que adquiere, acopia, almacena, transforma, transporta, oculta, custodia, comercializa, embarca, desembarca, importa, exporta o reexporta productos o especímenes forestales maderables, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de siete años y con cien a seiscientos días multa”. Según ANDALUZ (2013, p. 8), los recursos naturales: “…son aquella parte de la naturaleza que tiene alguna utilidad actual o potencial para el hombre, es decir, son los elementos naturales que el ser humano aprovecha para satisfacer sus necesidades materiales o espirituales”. 4.1. Sujetos Para determinar el sujeto activo, el tipo penal comienza con: “El que…”, por lo que se concluye que el sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, sea

varón o mujer, sea persona natural o jurídica1, pues el tipo no exige ninguna calidad especial respecto a la autoría. 4.2. Conducta típica El artículo 310° – A del Código Penal señala trece acciones que puede realizar el autor de este delito, como son: adquirir, acopiar, almacenar, transformar, transportar, ocultar, custodiar, comercializar, embarcar, desembarcar, importar, exportar o reexportar, las mismas que son alternativas, es decir, puede realizar sólo una de ellas o más de una de dichas acciones contenidas en la conducta típica de este tipo de delitos ambientales. Respecto a la primera acción, adquirir, se debe indicar que se refiere a comprar el producto o espécimen forestal maderable de procedencia ilícita por el sujeto activo del delito de tráfico ilegal de productos forestales maderables. En cuanto a la acción de acopiar, debemos indicar que se refiere a aquella acción que realiza el sujeto activo tendente a reunir una cantidad de productos o especímenes forestales maderables para su posterior transporte o venta. La acción de almacenar se refiere a la acción de guardar los productos o especímenes forestales maderables en un almacén u otro lugar que haga sus veces para posteriormente venderlos. La acción de transformar se refiere a aquella acción a través de la cual el sujeto activo realizar un cambio en los productos o especímenes forestales maderables, que implica por ejemplo el cabio que sufre el producto forestal maderable rollizo en trozas para su posterior venta. Un punto de debate ha sido si el conductor del vehículo mayor que transporta los productos forestales maderables, deben ser comprendidos como autores o están exentos de toda responsabilidad. Al respecto se ha establecido como criterio jurisdiccional en Amazonas – Perú el hecho que quien transporta productos forestales maderables cuando conduce un vehículo mayor no es un simple conductor que desempeña un rol social, sino que al ser consignado su nombre, licencia de conducir y placa de rodaje del vehículo mayor (camión) que conduce en la GTF, en consecuencia, esto obliga al mismo a tener un diligenciamiento especial respecto del producto que transporta, verificando la legalidad del mismo, pues existe producto forestal maderable que incluso está protegido por la legislación nacional cuya pena privativa de libertad es de ocho a diez años; por lo que, debe responder en calidad de autor del delito o dependiendo las circunstancias de partícipe, cuando el producto que transporta no cuenta con la documentación sustentatoria de la legalidad. Respecto a la acción de ocultar, se refiere a poner el producto o espécimen forestal maderable en un lugar en el que no pueda ser visto por las autoridades de fiscalización ambiental, para su posterior transporte o venta. La acción de custodiar se refiere al hecho de mantener vigilados los productos o especímenes forestales maderables para evitar que la autoridad ambiental pueda decomisarlos 1

Según el artículo 314 – B los representantes legales de las personas jurídicas dentro de cuya actividad se comentan los delitos ambientales son responsables penalmente.

debido a su origen ilícito. En lo que respecta a la acción de comercializar esta implica la venta de los productos o especímenes forestales maderables de origen ilícito, por lo que vemos en el tipo penal del artículo 310° – A del Código Penal una aparente redundancia en las acciones que despliega el sujeto activo en este tipo de delitos, al haberse recogido la acción de vender, sin embargos, debe entenderse la comercialización como una venta ilícita realizada por el sujeto activo de una manera que pretenda dar la apariencia de legalidad del producto o espécimen forestal maderable al que lo adquiere, como por ejemplo, usando un almacén o deposito formal de productos forestales maderables. También se han recogido las acciones de embarcar y desembarcar, muy comunes en zonas de selva que tiene ríos navegables, como por ejemplo Loreto, Madre de Dios, Pucallpa, etc. las mismas que consisten, respecto a la primera, en introducir en una embarcación productos o especímenes forestales maderables de origen ilícito y, respecto a la segunda acción, se refiere al hecho de sacar de una embarcación productos o especímenes forestales maderables de origen ilícito, estas acciones como se puede apreciar están estrechamente relacionadas entre sí, pues coexisten, no se puede dar la una sin la otra. En este tipo también se han recogido las acciones ilícitas que atentan contra los productos o especímenes forestales maderables a gran escala, como son: importar, exportar o reexportar dichos productos o especímenes siempre y cuando su procedencia sea ilícita. Es así como importar implica introducir en el territorio nacional productos o especímenes forestales maderables de origen ilícito. En tal sentido, la acción de exportar implica vender a una persona natural o jurídica de un país extranjero o connacional radicado en un país extranjero, productos o especímenes forestales maderables de origen ilícito. Y, en cuanto a la acción de reexportar, se debe indicar que es un término económico que se refiere al hecho de exportar productos o especímenes forestales maderables de origen ilícito que habían sido importados de otro país.

5. El objeto material del delito Para tal efecto debemos remontarnos al tipo penal recogido en el artículo bajo comentario, el cual establece como objeto de protección penal los productos o especímenes forestales maderables. En primer lugar, analizaremos la ilegalidad del comportamiento en el tipo base, es decir en el artículo 310 – A del Código Penal; por tanto, la ilegalidad del comportamiento deviene cuando los productos o especímenes forestales maderables tiene un origen ilícito, es decir, no provienen de un permiso, concesión u autorización aprobada a una persona natural o jurídica para la extracción u aprovechamiento de productos o especímenes forestales maderables. En segundo lugar, debemos señalar que existe una agravante cuando el producto forestal maderable está protegido por la legislación nacional, por lo que, se ha

establecido en el inciso 8 del artículo 310° – C del Código Penal una pena privativa de libertad de ocho a diez años; pero, qué determina que un producto o espécimen forestal maderable este protegido por la legislación nacional. Para dar respuesta a esa interrogante, debemos indicar que el delito de tráfico ilegal de productos forestales maderables agravado es un delito penal en blanco que para su configuración nos remite a una norma extrapenal, que en este caso lo constituye el Decreto Supremo N°043-2006-AG, en cuya lista anexa se encuentran los productos o especímenes forestales maderables protegidos por la legislación nacional. Cabe precisar que la comercialización de los productos o especímenes forestales maderables deben realizarse sin la documentación sustentatoria de su legalidad, es decir, deben efectuarse sin la guía de transporte forestal – GTF; pues como se ha indicado anteriormente la comercialización de productos o especímenes forestales maderables en el Perú no está prohibida, aunque se encuentren protegidos por la legislación nacional en la norma antes indicada, como por ejemplo, el cedro, pues actualmente existen autorizaciones vigentes para el aprovechamiento de dicho producto forestal maderable, por lo que la autoridad ambiental controla su procedencia que sea de algún permiso o autorización vigente y que sea transportado con la documentación que sustente su procedencia lícita.

6. El elemento subjetivo El legislador en este aspecto se ha propuesto castigar esta conducta a título de dolo, para lo cual se exige que el agente conozca o pueda presumir que el producto o espécimen forestal maderable que adquiere, acopia, almacena, transforma, transporta, oculta, custodia, comercializa, embarca, desembarca, importa, exporta o reexporta tenga un origen ilícito; es decir, que no provenga de una permiso, concesión o autorización para el aprovechamiento de productos forestales maderables. En este punto cabe citar a GARCIA, quien, citando a Lamadrid, en lo que respecta a que el sujeto activo puede presumir la ilicitud del producto o espécimen forestal maderable, sostiene que: “El tipo penal flexibiliza el nivel de conocimiento requerido sobre el origen ilícito de los productos o especímenes forestales maderables, pues bastará con que las circunstancias que rodean la operación le hagan presumir al autor la procedencia ilícita de los productos o especímenes comercializados. Aquí puede mencionarse a modo de ejemplo, los casos de compra de madera al estado natural a personas que no tienen concesiones forestales o algún derecho de aprovechamiento, a precio que está por debajo del que piden los extractores legales, de productos con signos que demuestren una forma de extracción ilegal, etc.”.

Lo cual, indudablemente, es un comportamiento frecuente en el Perú, y en especial en la amazonia peruana, para ello las personas que cometen estos actos ilícitos utilizan guías de transporte forestal falsas para dar apariencia de legalidad a un producto forestal maderable ilícito. 7. Conclusiones 1. Resultaría importante la inclusión en la legislación nacional como objeto del delito al carbón vegetal, como se hace en la legislación mexicana, además, resulta importante lo que ha realizado el legislador mejicano y que debe ser recogido por el legislador peruano, tomando en cuenta el incremento de penas dado el 26 de setiembre del año 2015 en el Perú para el delito bajo comentario, es decir, se debe fijar en el tipo penal la cantidad de metros cúbicos a partir de la cual se debe sancionar a una persona por este tipo de delitos. 2. Cuestión aparte, y no por ello menos importante, resulta destacar lo establecido por el legislador colombiano, español y nicaragüense al incorporar la conducta típica de tráfico, cuestión que también debería ser tomada en cuenta por el legislador nacional. 8. Glosario de términos Producto forestal.- Según el artículo 5.34 del reglamento de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre N°29763 – Decreto Supremo N°018-2015-MINAGRI que aprueba el Reglamento para la Gestión Forestal, señala que son todos los componentes aprovechables de los recursos forestales extraídos del bosque, asociaciones vegetales y/o plantaciones. Espécimen.- Este concepto se encuentra en el artículo 5.28 del Decreto Supremo N°018-2015-MINAGRI, y señala al respecto que es todo ejemplar de flora o fauna silvestre, vivo o muerto, así como cualquier parte o derivado fácilmente identificable. Troza. Este concepto se encuentra en el artículo 5.64 del Decreto Supremo N°018-2015-MINAGRI, se refiere a la sección o parte del fuste o tronco de un árbol libre de ramas, de longitud variable, obtenida por cortes transversales. Guía de transporte forestal.- Este concepto se encuentra en el artículo 172 del Decreto Supremo N°018-2015-MINAGRI, señalando al respecto que el transporte de especímenes, productos o subproductos forestales en estado natural o con transformación primaria, se ampara en una Guía de Transporte Forestal (GTF) con carácter de Declaración Jurada, de acuerdo al formato aprobado por SERFOR (Sistema Nacional de Gestión Forestal y de Fauna Silvestre).

Acreditación del origen legal de productos y sub productos forestales.- Este concepto se encuentra en el artículo 168 del Decreto Supremo N°018-2015MINAGRI, estableciendo al respecto que toda persona natural o jurídica, incluyendo a las entidades estatales, de conformidad al principio 10 de la Ley, que adquiera, transporte, transforme, almacene o comercialice especímenes, productos o subproductos forestales en estado natural o con transformación primaria, está obligada a sustentar la procedencia legal de los mismos, según corresponda, a través de: a. b. c. d.

Guías de transporte forestal. Autorizaciones con fines científicos. Guía de remisión. Documentos de importación o reexportación.

Se acredita el origen con la verificación de estos documentos y la información contenida en el Sistema Nacional de Información Forestal y de Fauna Silvestre (SNIFFS), los registros relacionados a las actividades forestales, identificación y codificación de especímenes, el libro de operación y el informe de ejecución forestal, así como con los resultados de las inspecciones en campo, centros de transformación primaria, lugares de acopio, depósitos y centros de comercialización. Permisos de aprovechamiento forestal en comunidades nativas y comunidades campesinas posesionarias en proceso de reconocimiento, titulación o ampliación. Este aspecto es desarrollado en el artículo 54 del Decreto Supremo N° 021-2015-MINAGRI, que aprueba el Reglamento para la Gestión Forestal y de Fauna Silvestre en Comunidades Nativas y Comunidades Campesinas, en el que establece que la ARFFS (Autoridad Regional Forestal y de Fauna Silvestre) otorga permisos de aprovechamiento forestal a favor de comunidades nativas y comunidades campesinas posesionarias en proceso de reconocimiento, titulación o ampliación, cuando sea realizado bajo la modalidad de conducción directa. Este procedimiento deberá implementarse de manera coordinada con la autoridad regional en materia de saneamiento físico legal de la propiedad agraria. Este permiso sólo es aplicable para el nivel bajo de planificación, tiene carácter provisional, una vigencia de uno a tres años, y no genera precedente para el reconocimiento de derechos de propiedad sobre la tierra. Previamente al otorgamiento del permiso, la Autoridad Regional Forestal y de Fauna Silvestre deberá verificar que el área solicitada no se encuentra superpuesta total o parcialmente con otra solicitud de reconocimiento, titulación, cesión en uso o goce de un título habilitante forestal o de fauna silvestre. Asimismo, debe realizar una inspección ocular del área para verificar la inexistencia de conflictos que hagan inviable el aprovechamiento de los recursos solicitados en el área.

9. Referencias bibliográficas ANDALUZ, C., (2013). Manual de Derecho Ambiental. 4a edición. Lima Perú: Editorial Grijley EIRL. CÓDIGO PENAL ESPAÑOL (2014). CÓDIGO PENAL MEXICANO (2014). CÓDIGO PENAL COLOMBIANO (2014). CÓDIGO PENAL PARAGUAYO (2014). CÓDIGO PENAL NICARAGÜENSE (2014). CÓDIGO PENAL PERUANO, (2007). Gaceta Jurídica. Lima – Perú: Editorial “El Buho” E.I.R.L. Código Penal peruano, (2016). Edición marzo 2016. Lima – Perú: Editorial “Jurista Editores” E.I.R.L. DECRETO SUPREMO N°043-2006-AG. Decreto supremo que aprueba la Categorización de Especies Amenazadas de Flora Silvestre, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 13 de julio del año 2006. DECRETO SUPREMO N°018-2015-MINAGRI. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento para la Gestión Forestal, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 30 de setiembre del año 2015. DECRETO SUPREMO N°021-2015-MINAGRI. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento para la Gestión Forestal y de Fauna Silvestre en Comunidades Nativas y Comunidades Campesinas, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 30 de setiembre del año 2015. GARCÍA, P., (2015). Derecho Penal Económico – Parte Especial. Volumen II. Segunda edición. Lima Perú: Editorial Pacífico Editores S.A.C. LAMADRID, ALEJANDRO, (2018). Revista Científica Monfrague Desarrollo Resiliente, Volumen X, Nº 1 (Enero 2018). <https://www.eweb. unex.es/eweb/monfragueresilente/numero19/Art4.pdf>

Capítulo 3

Reflexiones en torno a la institución de los Derechos Humanos de la Solidaridad, su evolución como fundamento del desarrollo sostenible y sus alcances en la consecución de los Objetivos del Desarrollo Sostenible en el Perú Franco Bonilla Vera1 Resumen Los derechos de la solidaridad constituyen un concepto, y a su vez, un fundamento del derecho de la persona humana y la colectividad, para la realización completa de sus capacidades, en condiciones de vida dignas inherentes al ser humano, en un medio social, político, económico y cultural que garantice este fin; por ello el presente artículo tiene como objetivo principal realizar un análisis sobre cómo el concepto de desarrollo sostenible ha partido del fundamento de los Derechos Humanos de la Solidaridad y cómo se ha materializado a nivel internacional para luego ser objeto de implementación en el Perú. Palabras clave: Desarrollo Sostenible, Derechos Humanos, Solidaridad Abstract Solidarity rights are a concept and a foundation of the individual and society human rights, for a full completion of their capabilities, to enjoy decent living conditions inherent to every human being, by social, political, cultural and economic means to guarantee this purpose; consequently, the main objective of this article is to analyze how the concept of Sustainable Development has evolved from the foundation of Solidarity Rights and which culminated in the international law and then implemented in Peru’s regulatory network. Keywords: Sustainable Development, Human Rights, Solidarity 1. Introducción El presente artículo tiene como objetivo principal realizar un análisis sobre cómo el concepto de desarrollo sostenible ha partido del fundamento de los Derechos Humanos de la Solidaridad y cómo se ha materializado a nivel internacional para luego ser objeto de implementación en el Perú. En un primer momento se plantean las cuestiones relativas a la definición y tipología de los derechos humanos de solidaridad, y la importancia de esta denominación frente a la distinción de los derechos humanos en “generaciones”.

Especialista Judicial, Juzgado Civil Permanente de la Provincia de Utcubamba (Amazonas – PERÚ)

Posteriormente, se repasan los aspectos principales del concepto, evolución y perfeccionamiento del derecho al desarrollo, cuya construcción con base al Derecho Internacional deriva en el concepto de desarrollo sostenible. En este marco, finalmente, se reflexiona sobre los avances y mecanismos de implementación en el Perú respecto a los instrumentos internacionales que suponen la consecución de pasos para alcanzar el desarrollo sostenible. Este trabajo tiene como fin sistematizar los aspectos teóricos y normativos del derecho al desarrollo sostenible, y su fundamento en la solidaridad internacional, para mostrar de manera abreviada los mecanismos de articulación del Perú, como país con particularidades a multinivel que presenta una especial complejidad para la implementación de conceptos, líneas de acción y tareas pendientes. 2. Nacimiento de la denominación “derechos de solidaridad” Si partimos de una noción general de solidaridad, tenemos que se puede definir como una “adhesión circunstancial a la causa o a la empresa de otros” (Real Academia Española, 2014), esto en lo que respecta a una definición teórica; no obstante es útil para empezar desde un punto genérico que luego se irradia del aspecto político, luego al jurídico y finalmente reposa en un ámbito filosófico y fundamental para la acción en el marco del Derecho Internacional. Se podría seguir el recorrido que el principio de la solidaridad ha tenido en el ámbito de la política, la sociología y la filosofía, no obstante, no es objeto de este trabajo ahondar en estos aspectos, si bien este periplo ha tenido importante influencia en el contenido que la palabra solidaridad ha recibido en el ámbito jurídico; la cual se ha insertado en el terreno de las normas y leyes con la condición de derecho humano, y como parte del bloque de los derechos humanos, incluso como concepto fundamental del propio Derecho. Así, Orlando Sorto, del análisis de Beviláquia, Valladão y Cançado sobre la solidaridad, precisa que “todos ellos entienden la solidaridad como derecho humano, destinado como consecuencia a la persona y en gran medida a la colectividad por su evidente tendencia social. Se podría decir que el concepto es elevado por Beviláquia a la condición de fundamento del orden jurídico; Valladão lo rescata como derecho humano de cuño social y de significado central en la construcción del nuevo Derecho Internacional; Cançado lo pluraliza y lo enfatiza como derecho humano, que comprende otros derechos ya balizados por instrumentos de Derecho internacional de los derechos humanos.” (Orlando Sorto, 2012, pág. 109) La denominación Derechos de la Solidaridad viene históricamente desde las proclamas de la Revolución Francesa de “libertad, igualdad y fraternidad”, que habría sido tomada para denominar en categorías a los derechos humanos fundamentales, así como señala Rey (Rey Cantor, 2012, pág. 217): “quienes sustentan la existencia de esta tercera generación de derechos los denominan también Derechos de Solidaridad, pudiéndose realizar así una relación con el planteamiento de la Revolución Francesa de «libertad, igualdad y fraternidad»,

reservando el concepto de libertad para la primera, el de igualdad para la segunda y el de solidaridad (fraternidad) para la tercera generación de derechos”. El primero en acuñar estas categorías de derechos o dimensiones fue Karel Vasak, quien en un artículo para la Revista “The UNESCO Courier” atribuye, a su vez, la denominación de “tercera generación de derechos” al Director General de la UNESCO, indicando que “la primera generación involucra derechos ‘negativos’, en el sentido que su respeto requiere que el Estado no haga nada para interferir con las libertades individuales, y corresponde prácticamente a los derechos civiles y políticos. La segunda generación, de otro lado, requiere acción positiva por el Estado para ser implementada, como es el caso de la mayoría de los derechos sociales, económicos y culturales. La comunidad internacional está ahora se ha embarcado en una tercera generación de derechos humanos que pueden ser llamados ‘derechos de solidaridad” (Vasak, 1977, pág. 29) En el mismo sentido lo entiende Bobbio, cuando precisa que “Los derechos de la tercera generación, como el de vivir en un ambiente no contaminado, no habrían podido ser ni imaginados cuando fueron propuestos los de la segunda generación, así como éstos, por ejemplo el derecho a la enseñanza obligatoria o el de la asistencia, no eran siquiera concebibles cuando aparecieron las primeras declaraciones del siglo XVIII” (Bobbio, 1991, pág. 19). Si bien, esta clasificación adolece de tener un trasfondo histórico concreto, ha sido criticada principalmente por observar solo la dimensión normativa de estos derechos, entre otros aspectos; Cançado Trindade aborda el tema de los derechos de solidaridad, con una crítica a la clasificación de la llamada teoría de las generaciones de derechos humanos, ya que no considera que hablar de derechos de primera, segunda y tercera generación tenga fundamento alguno, precisando que “aunque a primera vista parezca atrayente para fines didácticos, dicha teoría, desde el punto de vista de la ciencia del derecho, en nada es convincente y no resiste a un examen más cuidadoso de la materia”; y más bien considera negativa esta teoría, en el sentido que muchos gobiernos “se vienen escudando en las conquistas de los derechos civiles y políticos para negar vigencia a los derechos económicos, sociales y culturales” (Cançado Trindade, 1994, pág. 65). Cabe señalar que esta denominación de derechos de tercera generación, también identificados como derechos de los pueblos, no está desprovista de un contenido ideológico, algunos autores consideran que existe una antítesis entre el modelo del neoliberalismo y el respeto del derecho de los pueblos; en estos casos, se proclama a la exigencia colectiva como el método más efectivo de reivindicación de estos derechos, aspecto importante que abordaremos más adelante. De acuerdo a lo precisado, optamos por denominar e identificar a estos derechos como derechos de solidaridad, ya que, respecto a este debate de las denominaciones se ha señalado que a pesar de la existencia y aparición histórica de los derechos civiles y políticos, por un lado, y los derechos económicos, sociales y culturales, por otro “estos dos tipos de derecho no son dos

compartimentos estancos, dos categorías completamente autónomas, sino que ambas generaciones van a estar profundamente interrelacionadas (…) en la Primera Conferencia Internacional de Derechos Humanos celebrada en Teherán en 1968 (…) se proclamaba la indivisibilidad e interdependencia de ambos tipos de derechos. Esta idea, de una enorme importancia en la práctica de los derechos humanos, es reiterada en la resolución 32/130 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1977” (Gomez Isa, 2003, pág. 12). De otro lado, respecto a evaluar qué derechos pueden ser considerados de la solidaridad y con los criterios que ya se han señalado, se tiene que principalmente estos han “recibido reconocimiento expreso en instrumentos internacionales recientes de derechos humanos y han, de ese modo, ingresado en el derecho internacional convencional de los derechos humanos. Siguiendo este criterio, identificamos dos derechos que merecen atención especial: el derecho al desarrollo como un derecho humano y el derecho a un medio ambiente sano” (Cançado Trindade, 1994, pág. 67). Otros autores incluyen en este grupo otros derechos, como el derecho a la paz o el derecho a la libre determinación, sin haber un acuerdo respecto a un catálogo o un listado numerus clausus que establezca cuáles son; lo que sí podemos encontrar en la literatura especializada son características que los unen o criterios elementales que los identifican. Moctezuma, citando a Carpizo (Moctezuma Barragán, 2015, pág. 122), sostiene que existen elementos específicos que permiten reconocer los derechos de solidaridad: a) Su fundamento es la cooperación internacional, es la colaboración en las relaciones internacionales de los actores internacionales: Estados, organismos internacionales públicos o privados, ONG, empresas e individuos. Son derechos que la comunidad internacional identifica y exige. b) Son derechos relacionados con la supervivencia de las sociedades humanas en lo colectivo y del ser humano en lo individual. c) En los derechos de solidaridad se defienden intereses colectivos, supraindividuales, generales y difusos. d) El titular puede ser el Estado, la persona y la colectividad, en cuanto agrupa el interés de los integrantes de la misma, de ese interés difuso, en el que interactúan el interés colectivo y el individual. En los tratados sobre derechos humanos los Estados se establecen a sí mismos obligaciones respecto a estos derechos, su acceso, aplicabilidad y respeto para todas las personas que se encuentran dentro de su jurisdicción territorial, como es el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, del 16 de diciembre de 1966; o el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de la misma fecha, entre otros; incluso algunos de los tratados se complementan con protocolos facultativos relativos a

preocupaciones específicas. Estos son vigentes para los ciudadanos de un país, según el mecanismo de su implementación, que puede ser por el sistema de recepción automática o formal, ya sea que quede automáticamente obligado a su cumplimiento sin ningún acto de incorporación al ordenamiento interno o deba dictar una ley interna que señale directamente la incorporación del tratado al derecho nacional, respectivamente. Es de precisar que se habla de los derechos humanos y la solidaridad internacional en el mandato del experto independiente sobre los derechos humanos y la solidaridad internacional, establecido en 2005 por la Comisión de derechos humanos, predecesora del Consejo de Derechos Humanos como organismo intergubernamental vigente dentro del sistema de las Naciones Unidas. En este mandato se reconoce que los llamados "derechos de la tercera generación", se encuentran estrechamente vinculados al valor fundamental de la solidaridad, y que requieren un mayor desarrollo en el marco de los mecanismos de derechos humanos de las Naciones Unidas; por lo que se decide nombrar a un experto independiente sobre los derechos humanos y la solidaridad internacional, a fin de directrices, criterios, normas y principios para fomentar y proteger los derechos estrechamente vinculados con el valor fundamental de la solidaridad (Comisión de Derechos Humanos, 2005). En el mismo sentido, “el derecho a la solidaridad es un derecho humano en virtud del cual todos los seres humanos y todos los pueblos tienen derecho a beneficiarse por igual de una sociedad internacional armoniosa con un orden político y económico internacional justo y equitativo en la que puedan ejercerse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales en un espíritu de solidaridad y armonía internacionales” según la definición contenida en el proyecto de documento final sobre los derechos humanos y la solidaridad internacional, del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (Consejo de Derechos Humanos, 2012). El Principio de solidaridad surge de los siguientes enunciados: “Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra” (Principio 7, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo). “Los Estados y los pueblos deben cooperar de buena fe y con espíritu solidario, en la aplicación de los Principios consagrados” (Principio 27, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo). El Principio de la Solidaridad, a decir de Cafferatta “está compuesto, al decir de buena parte de la doctrina, por los principios de información en sus tres variantes: de un Estado al otro, o de una Administración a otra o, información popular, vecindad o Países limítrofes, cooperación internacional, igualdad entre los Estados y principio de patrimonio universal” (Cafferatta, 2003, pág. 40).

No existe un tratado internacional específico que sea vinculante a los Estados al reconocimiento y respeto de los derechos de la solidaridad; lo que sí existen son instrumentos pertenecientes al soft law que declaran estos derechos que tienen como fundamento a la solidaridad internacional, pero que se reconocen de manera independiente, como es la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, dada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 41/128, del 4 de diciembre de 1986. A continuación, nos detendremos a delinear los aspectos del Derecho al Desarrollo que se han materializado en el ordenamiento nacional peruano, gracias al fundamento de la solidaridad humana, en específico, respecto a la consecución de un medio ambiente sano. En este sentido, previamente a analizar este derecho y su aplicación en el Perú, podremos mencionar que, según anota Miguel Contreras, éste “presenta una particularidad dentro de la temática de los derechos humanos, toda vez que ha mostrado una evolución inversa dentro de este campo, esto es, el reconocimiento y tutela de los derechos humanos de primera y segunda generación, ha tenido origen en ordenamientos internos de algunos Estados, para de allí proyectarse al plano mundial, recogidos por la comunidad internacional representada en la Organización de las Naciones Unidas y por casi todos los países que los han incorporado a su normatividad particular. A diferencia de ello, el reconocimiento y protección del derecho al desarrollo se gestó originalmente a nivel internacional para pasar con posterioridad al ámbito interno de los países” (Contreras Nieto, 2000, pág. 49). 3. Derecho al Desarrollo y Desarrollo Sostenible Precisa Sartea citando a Viola que este derecho consiste en "el conjunto de las condiciones generales (económicas, políticas y sociales) que aseguran el disfrute de los derechos humanos" (Sartea, 2014, pág. 337). Es necesario precisar la normativa internacional que lo reconoce como derecho, así “salvo la Carta Africana de los derechos humanos y de los pueblos, ningún tratado internacional de ámbito universal ha reconocido expresamente el derecho al desarrollo. Tan solo resoluciones de la Asamblea General y de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas han consagrado jurídicamente este nuevo derecho” (Gomez Isa, 2003, pág. 40). El párrafo 1 del artículo 22 de la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (1981), establece que "todos los pueblos tienen derecho a su desarrollo económico, social y cultural, en el estricto respeto de su libertad y de su identidad, y al goce igual del patrimonio común de la humanidad", asimismo, a continuación indica que "los Estados tienen el deber, separadamente o en cooperación, de asegurar el ejercicio del derecho al desarrollo". De otro lado, según el numeral 1 del artículo 2 de la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo de las Naciones Unidas (1986), la persona humana es "el sujeto central del desarrollo y debe ser el participante activo y el beneficiario del derecho

al desarrollo", el mismo que es considerado, en el artículo 1, como "derecho humano inalienable" de "toda persona humana y todos los pueblos", lo cual implica una participación en el desarrollo económico, social, cultural y político, a contribuir en este y disfrutar del mismo. En suma, este derecho es uno que engloba a los demás, a decir de Gros Espiell: “el derecho al desarrollo como derecho humano es la síntesis de todos los derechos del hombre” (Gros Espiell, 2016, pág. 191); por lo que si trasponemos la observancia de los derechos enunciados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y en los dos Pactos, de derechos civiles y políticos y económicos, sociales y culturales, y le sustraemos la garantía de los derechos a la paz, a un medio ambiente sano y equilibrado y a la seguridad humana, los primeros no podrían considerarse existentes. La visión de un derecho al desarrollo que tiene como fundamento a la solidaridad, y que engloba a los demás derechos, es la más adecuada ya que resume los avances alcanzados a la fecha, al mismo tiempo en que “amplía y perfecciona la protección tanto de los nuevos derechos como de los derechos básicos preexistentes (v.g., el derecho a la vida y el derecho a la salud en su amplia dimensión). Lejos de una supuesta sucesión generacional de derechos, estamos ante un proceso de conquistas definitivas del espíritu humano. La solidaridad se manifiesta de modo elocuente en la observancia de la totalidad de los derechos humanos, aunque sea dicha solidaridad invocada de manera especial en relación con derechos que atañen en mayor grado a las colectividades humanas, además de a cada ser humano componente de ellas. Las atenciones pasan en gran parte a concentrarse en el fomento de mejores condiciones de vida, en una protección más amplia de los seres humanos, y en último análisis en la búsqueda de la propia supervivencia de la humanidad. En el presente dominio de protección, se ha hecho uso del derecho internacional para expandir, perfeccionar y fortalecer el corpus normativo y los mecanismos de protección internacional de los derechos humanos” (Cançado Trindade, 1994, pág. 72).

4. La dimensión individual y colectiva del derecho al desarrollo Para establecer la garantía jurídica del derecho al desarrollo, es necesario abordar la cuestión sobre quién es el titular de un derecho así concebido: ¿el hombre individual o la colectividad?; asimismo, es necesario conocer frente a quién o quiénes es exigible la garantía y goce de este derecho: ¿cuál es el sujeto pasivo u obligado de acción u omisión?, ¿puede ser el Estado o la Comunidad Internacional?; finalmente debe existir un objeto, que está constituido por el desarrollo del sujeto activo. Ya que los derechos humanos se han formado desde una visión liberal, en la que se considera a la persona humana desde una perspectiva individual, como sujeto de derecho, su reconocimiento se planteó de esta manera en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los Pactos.

Respecto a los derechos colectivos el asunto se torna más complejo, señala Baptista, que a pesar de reconocer a determinados derechos como colectivos, no se resuelve la garantía de su vigencia o acceso a su protección, ya que el sujeto pasivo de los derechos colectivos requiere mecanismos más complejos de protección, así “un aspecto relevante respecto a los derechos colectivos y que implica una diferencia sustancial en cuanto a su ejercicio, es que cuando se habla de derechos de grupos especiales bajo la denominación de colectivos, se trata de derechos reconocidos a un conjunto determinado de personas que tienen algún rasgo o interés común que las distingue de las demás (…) en todos los casos estos derechos especiales son ejercidos en el plano individual, es decir que su garantía está prevista para cada niño o niña, para cada persona especial. En cambio, cuando se refiere a derechos colectivos de pueblos indígenas o derechos de los pueblos en abstracto, se trata de derechos que tienen como titular a la comunidad en su conjunto y plantea, por tanto, una disyuntiva acerca de los mecanismos de garantía en el plano individual o colectivo” (Baptista C., 2007, pág. 22). Franceso Viola considera el derecho al desarrollo, y todo derecho racionalmente concebido, como un derecho individual, y no individualista, si se enfoca desde un plano antropológico, e incluso desde el plano jurídico, no se concibe la idea del ser humano aislado ni desvinculado de cualquier relación con sus semejantes y con el mundo, sino social; al ser el hombre, originariamente, un "animal relacionar". En este sentido, respecto a la teoría de los derechos de Robert Nozick, que en su obra “Anarquía, Estado y Utopía” señala “sostengo que las restricciones morales indirectas sobre lo que podemos hacer reflejan el hecho de nuestras existencias separadas (…) que hay diferentes individuos con vidas separadas y que, por tanto, ninguno puede ser sacrificado por los demás, sirve de fundamento para la existencia de restricciones morales indirectas, pero también, creo yo, conduce a restricciones libertarias indirectas que prohíben agresión contra otros” (Nozick, 1974, pág. 45); Viola la señala como “una concepción individualista de los derechos que vulnera el carácter neutral de su teoría de la justicia pues, de hecho, son posibles e igualmente legítimas y respetuosas de la sociabilidad humana, otras concepciones de los derechos como, por ejemplo, la solidaria” (Viola, 1999, pág. 516). Si bien se entiende que la Declaración de 1986 se dirige de forma repetida a los Estados, como sujetos pasivos de las obligaciones internacionales; y que son los seres humanos como unidad y los pueblos como comunidad, los beneficiarios del derecho al desarrollo, o sujetos activos, con lo que la responsabilidad de la realización de este derecho le corresponde al Estado; es de notar, asimismo, que parte de esta realización corresponde también a todos los seres humanos, individual y colectivamente.

5. La implementación del Derecho al Desarrollo A partir de la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, este derecho se configura como uno inalienable, entendiéndose el desarrollo como un proceso global económico, social, cultural y político, que tiende al mejoramiento constante de toda la población y los individuos sobre la base de su participación activa, libre y significativa en el proceso de desarrollo y en la distribución de los beneficios que de él derivan. Este derecho “debe entenderse como el derecho a un desarrollo sostenible, concepto indisolublemente unido a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por un lado, y a tiempos de paz, por otro” (Franco Del Pozo, 2000, pág. 13). En 1983 la Organización Mundial de las Naciones Unidas crean la Comisión Mundial para el Medio Ambiente y el Desarrollo, también conocida como comisión Brundtland; y un año después de la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo de 1986, vio la luz el denominado Informe Brundtland de 1987, originalmente denominado “Nuestro Futuro Común”, el mismo que se planteó como una evaluación de los resultados obtenidos en pos de lograr los objetivos de la Cumbre de la Tierra de Estocolmo. El informe define el concepto de desarrollo sustentable como uno que necesariamente debe contener la protección del ambiente y el desarrollo económico como una sola cuestión, con el fin de “satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer el derecho de las generaciones futuras a satisfacer sus propias necesidades”. El informe Brundtland marca un hito en nuestra historia cuando propone una relación entre medio ambiente y desarrollo, pero también de otros conceptos nuevos como los de: a) La noción de equidad y justicia en y entre las generaciones presente y futuras. b) La idea de desarrollar un entendimiento compartido de los objetivos de la vida humana en la tierra a largo plazo. c) La idea de nuevos instrumentos de gobernanza ambiental y de la construcción de la acción colectiva. d) La resolución en la cual se señala la necesidad de liderazgo y de la construcción de confianza entre los países. Este informe tiene una base sólida aún en nuestros días, ya que aborda al menos cinco conceptos e ideas clave: a) Prevención de conflictos b) Pobreza c) Crecimiento d) Energía y cambio climático e) Seguridad alimentaria y urbanización

En consecuencia, el derecho al desarrollo sostenible apremia la obtención de un objetivo de contenido ecológico, dirigido a la conservación y vigencia de los sistemas físicos y biológicos que sirven de soporte a la vida de los seres humanos; también, tiene un contenido económico, que tiene que ver con la eficiencia en la utilización de los recursos y el funcionamiento racional del sistema económico; finalmente posee una dimensión socio-cultural, relacionada a la distribución equitativa, y a la solidaridad inter e intrageneracional. En este sentido lo indica Cavallo al citar a Rehbinder quien precisa que "en términos generales, el desarrollo sustentable es una forma de desarrollo económico, social y cultural que permite satisfacer las necesidades actuales sin reducir la posibilidad de las futuras generaciones de satisfacer las suyas. Esto exige la preservación del medio ambiente como elemento esencial de la existencia humana y la actividad económica" (Aguilar Cavallo, 2017, pág. 485). No obstante la más ponderosa recomendación del Informe Brundtland no ha sido el aspecto material sino más bien el procedimental, porque puso en agenda a la Conferencia de Río, la misma que influencia en todas las políticas posteriores de las Naciones Unidas, e hizo del desarrollo Sustentable un concepto que atraviesa dichas políticas y normativa internacional y nacional. “La visión sostenible del desarrollo surge como respuesta internacional a la crisis ecológica global. Se trata de cambiar el modelo de crecimiento ilimitado que impera en las sociedades industrializadas por un modelo de desarrollo sostenible. El modelo de desarrollo ilimitado que se origina con la Revolución Industrial está basado en la producción masiva y en el consumo desmedido de bienes. Este tipo de desarrollo es insostenible ya que genera grandes cantidades de desperdicios contaminantes y agota los recursos que provienen del sistema natural. La sostenibilidad se fundamenta en que la tarea de satisfacer necesidades humanas no puede llevarse a cabo a expensas del menoscabo de los sistemas naturales que hacen posible la vida en la Tierra. Ecosistemas que son frágiles, tienen límites de carga, son susceptibles a la contaminación, que irreversiblemente pueden desaparecer y de cuyo equilibrio –aquel que hemos afectado– depende nuestra propia vida. El modelo sostenible integra el aspecto individual, social, económico y ambiental del quehacer humano bajo una misma visión de sostenibilidad. Cada aspecto del desarrollo humano es considerado un bien (capital) que hay que sostener o mantener. Los cuatro aspectos humanos se relacionan entre sí y con el sistema natural” (Parrilla Díaz, 2017, pág. 5).

6. Impacto y estado de la cuestión del Desarrollo Sostenible en el Perú Los contenidos del Informe Brundtland, señalados y la Conferencia de Río (1992) dieron lugar a que los conceptos de desarrollo sostenible y sostenibilidad, impactaron en el Perú, y seguramente en América Latina en la misma medida, desde las actuaciones de contenido político hasta los documentos de gestión y los proyectos, encontrándonos frente a un nuevo paradigma de desarrollo. Así como lo señala Pascó-Font “durante los últimos años los temas del medio ambiente y los

de desarrollo se han vinculado estrechamente. La preocupación por el medio ambiente está revolucionando la teoría tradicional del desarrollo y del crecimiento económico. Elevar el PBI per cápita (tal y como éste es medido en la actualidad) no es necesariamente un síntoma de desarrollo si en el proceso se socavan las bases del crecimiento futuro. Por eso lo importante no es sólo crecer, sino hacerlo de una manera viable en el largo plazo o, en otras palabras, hacerlo de manera sustentable” (Pascó-Font Quevedo, 1999, pág. 10). En el marco de la Cumbre de la Tierra (1992) se trabajó una estrategia amplia de acción, conocida como Agenda 21, diseñada en el sentido de un plan de acciones para los asuntos del ambiente y del desarrollo durante las próximas décadas. Estos conceptos y tareas se fueron implementando en la década de 1990, generando planes de sustentabilidad regionales y sectoriales, y “una gran variedad de organizaciones (desde el sector comercial y gobiernos municipales hasta organizaciones internacionales como el Banco Mundial) han adoptado el concepto y le han dado sus propias interpretaciones particulares. Estas iniciativas han permitido una mayor comprensión de lo que significa el desarrollo sostenible dentro de muchos contextos diferentes” (Galarza, Gómez, & Gonzáles, 2002, pág. 12). Luego que pasaron 10 años desde la Cumbre de la Tierra en Río de Janeiro en 1992, se celebró una nueva Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, conocida como “Cumbre de la Tierra Río +10”, realizada en Johannesburgo, Sudáfrica, en el año 2002. En esta se acordó trabajar en todos los ámbitos para lograr objetivos del desarrollo sostenible, entre ellos, la aplicación efectiva de la Agenda 21 y de los acuerdos internacionales, entre los cuales se cuentan los “Objetivos de Desarrollo del Milenio”, acordados en la Cumbre del Milenio celebrada por las Naciones Unidas en el año 2000. Estos supusieron un punto de inflexión del consenso en que la lucha contra la pobreza debía sumarse en la agenda internacional. A pesar de su no ser vinculantes, organismos internacionales, gobiernos y actores vinculados con el desarrollo tenían a su disposición un conjunto de objetivos compartidos para delinear, programar y orientar políticas y recursos. Transcurridos 10 años más, se realizó la Cumbre Mundial, “Rio+20”, que es el nombre abreviado de la “Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible”, que se celebró en Río de Janeiro, Brasil (2012). En esta cumbre se establece la necesidad de que los nuevos objetivos asuman de manera integral los retos de desarrollo sostenible en todas sus dimensiones y posean una dimensión de universalidad e integralidad. Con estos contenidos se va más allá del carácter marcadamente sectorial de los Objetivos del Milenio y la tendencia de aplicación que estaba en los países en desarrollo, ya que la nueva agenda debe agregar, además, los grandes retos globales debido a su carácter multidimensional y debe tener vocación de aplicarse en todos los países. En la Cumbre del Desarrollo Sostenible (2015) se aprobó la Agenda 2030. Esta Agenda contiene 17 objetivos de aplicación universal que tienen una vigencia del 2016 al 2030. Los “Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS)” son herederos y toman el relevo de los 8 Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM), que tuvieron

vigencia hasta el año 2015, y buscan amplificar el ámbito de los objetivos logrados, así como efectivizar los esfuerzos para el alcance de las metas no ejecutadas. Todos estos avances sobre los contenidos y planes de acción sobre desarrollo sostenible de los países participantes en la Cumbres, han sido monitoreados desde los órganos de las Naciones Unidas, así desde un inicio, a través de la Resolución 47/191, de fecha 22 de diciembre de 1992, la Asamblea General -de las Naciones Unidas solicitó al Consejo Económico y Social crear la Comisión sobre el Desarrollo Sostenible. En este sentido, con la Decisión E/1993/207, de fecha 12 de febrero de 1993, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, se estableció la Comisión sobre el Desarrollo Sostenible como una comisión funcional del Consejo cuya tarea es velar por la acción complementaria eficaz de las actividades derivadas de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo -CNUMAD (Río de Janeiro, Brasil, 1992), así como examinar los progresos realizados en la ejecución de la Agenda 21 en los planos nacional, regional e internacional, bajo el examen de los principios de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. De otro lado, la Comisión tuvo similar tarea con relación al Plan de Aplicación de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, llevada a cabo en la ciudad de Johannesburgo en el 2002, y los objetivos de la Cumbre “Río+20”. Si bien es evidente que los objetivos del desarrollo sostenible no son vinculantes para los Estados y no generan responsabilidad internacional; los mecanismos que los ponen en vigencia están constituidos por las acciones de implementación de sus principios y lineamientos en las políticas nacionales y también tienen un grado de versatilidad ya que pueden ser acogidos en un ámbito más local; en este sentido García (García Matíes, 2016, pág. 98) señala que “la Agenda 2030 se refiere al logro de objetivos y metas, más allá de los territorios de cada Estado, se refiere a actuaciones en el interior y en el exterior. Las metas se han de lograr, tanto dentro de los países desarrollados como en los países en desarrollo. Hay una sola finalidad, pero dos marcos territoriales de actuación.” Así también puede precisarse que “los ODS fueron diseñados dentro de un marco global y amplio. Están destinados a facilitar la focalización y coordinación de las políticas nacionales (incluidas las ya existentes) en una visión común para la humanidad. Por lo tanto, es necesario que todos los Estados identifiquen sus propias prioridades y localicen metas e indicadores que sirvan de guía para su ejecución nacional” (Unión Interparlamentaria, 2016, pág. 10). No obstante, y debido a que el nuevo paradigma del desarrollo sostenible introduce un factor de complejidad al incluir los intereses de las generaciones futuras en la ecuación, que era principalmente económica y actual, además de adicionar también un aspecto novedoso como era la problemática ecológica; se han erigido los principios que deben respetarse en la actuación del desarrollo local, regional y nacional en el Perú, así se debe considerar: a) El respeto,

consolidación y mantenimiento de los procesos naturales, sin distorsionarlos ni interferir negativamente con ellos; b) la preservación y no disminución de la biodiversidad; c) nuevas reglas sostenibles para el aprovechamiento de los ecosistemas y especies en la satisfacción de las necesidades humanas.

7. Los objetivos del desarrollo sostenible y la agenda actual en el Perú Cuando en el año 2000 se aprobaron los Objetivos de Desarrollo del Milenio, el Perú asumió la tarea de verificar su cumplimiento. Y, antes del año 2015, el país ya había anunciado haber superado y cumplido antes de lo previsto con los Objetivos del Milenio referidos a la disminución de la pobreza y la mortalidad infantil, aunque los avances han sido dispares entre el área rural y urbana; así, según el Tercer Informe Nacional sobre el cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo del Milenio, el “Perú ha reducido su tasa de pobreza a la mitad, al pasar de 54,4 % en 1991 a 25,8 % en 2012; mientras que en el mismo periodo la pobreza extrema, que afecta a hogares que no cubren una canasta mínima de alimentos, cayó de 23 % a 6 %” (Presidencia del Consejo de Ministros [PCM] y Sistema de Naciones Unidas (SNU) en el Perú, 2013, pág. 27). Otro de los objetivos institucionales trazados, fue la creación del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social (MIDIS) en 2011. En el 2012, durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Sostenible Rio+20, los gobiernos se comprometieron a proponer un conjunto de Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS o SDGs por sus siglas en inglés) para el periodo posterior al 2015. Estos ODS – acordados en septiembre de 2015 sustituyen a los Objetivos del Desarrollo del Milenio (ODM), los cuales expiran el mismo año. Los Objetivos del Desarrollo Sostenible poseen finalidades muy amplias y constituyen una tarea ingente, a su vez, toman en consideración las experiencias positivas de los Objetivos del Desarrollo del Milenio y los aspectos que fueron excluidos o no se alcanzaron con ellos; así “a diferencia de los ODM, que abordaban problemas sociales, los ODS establecen metas en las tres dimensiones del desarrollo sostenible: social, económica y ambiental. Es más, los ODM iban dirigidos únicamente a los países en desarrollo, pero los ODS se aplicarán a todos los países” ( Federación Internacional de Planificación de la Familia (IPPF), 2015, pág. 2). En síntesis, la formulación de estos Objetivos de Desarrollo Sostenible es el resultado de un proceso histórico y político, que tiene que ver con metas concretas que se deben alcanzar, a las cuales se van incorporando nuevos objetivos; pero a su vez se van adicionando nuevas perspectivas que definen la noción de desarrollo sostenible. Así nuestra definición “se va enriqueciendo, adquiriendo nuevas visiones y fortaleciendo las existentes. Pero, también, se va consolidando su carácter de valor fundamental de la sociedad internacional y, quizá, se abre camino definitivamente como principio esencial del orden internacional” (Díaz Barrado, 2016, pág. 16).

En los informes recientes puede notarse algunos avances particulares en el caso peruano, en este sentido, entre noviembre del 2012 y marzo del 2013, así como en el año 2014, el Sistema de las Naciones Unidas en el Perú llevó a cabo un proceso de consulta nacional, con miras a la implementación de los nuevos ODS y enfocado en cómo lograr que la agenda post-2015 funcione de manera eficaz e inclusiva. En particular, respecto al tema de Monitoreo Participativo para la Rendición de Cuentas (MPRC), los mecanismos para su implementación cumplen un papel importante en el desarrollo nacional a 2030, incluyendo la implementación y contextualización de los ODS, así “el modelo peruano de seguimiento concertado a las políticas y presupuesto público, coordinado entre la sociedad civil y el Estado a través de la Mesa de Concertación para la Lucha Contra la Pobreza, es sumamente relevante para apoyar la implementación global y nacional de los ODS, ya que promueve la buena gestión, la confianza entre Estado y sociedad civil, y la articulación de esfuerzos de monitoreo y rendición de cuentas” (Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social (MIDIS), Ministerio de Relaciones Exteriores (MRE) y Sistema de las Naciones Unidas en el Perú (SNU), 2014, pág. 28). En este trabajo de consultas, el equipo de investigación de Perú tuvo en cuenta las perspectivas de los actores, incluyendo el gobierno y el sector privado, las voces durante las discusiones de grupos focales y entrevistas como parte del proceso de investigación. Estos llegaron a la conclusión que “las políticas necesitan centrarse en: (i) la igualdad de género, (ii) el cambio climático, (iii) la inclusión financiera y (iv) la innovación técnica industrial para la producción diversificada. Además, el equipo considera a (i) las mujeres, (ii) los pueblos indígenas, (iii) los niños en edad temprana y (iv) los jóvenes, como grupos prioritarios que necesitan una atención especial en el país” (Grupo de Análisis para el Desarrollo (GRADE), 2016, pág. 3). Los ODS son especialmente relevantes en el Perú, si bien “se estima que en 2018 la tasa de crecimiento del PIB de América Latina y el Caribe será del 2,2%, superior a la registrada en 2017 (1,3%). El resultado regional en 2018 se explicará, en parte, por el mayor dinamismo que presentará el crecimiento económico del Brasil (2,0%). Asimismo, en varios países que venían creciendo a tasas moderadas se registrará una aceleración de la actividad económica: Chile (2,8%), Colombia (2,6%) y el Perú (3,5%)” (Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), 2018, pág. 14); también debe tenerse presente que “la erradicación de la pobreza es el mayor desafío que enfrenta el mundo en la actualidad y es una condición indispensable para el desarrollo sostenible. Esta declaración es particularmente relevante para América Latina, incluyendo Perú, ya que es una de las regiones más desiguales en el mundo. A pesar de que las tasas de pobreza continúan disminuyendo en la región, las probabilidades de volver a caer en la pobreza se mantienen; más aún si las desigualdades basadas en el género, la etnia y factores territoriales persisten” (Grupo de Análisis para el Desarrollo (GRADE), 2016, pág. 2).

“En definitiva, la evolución del concepto de desarrollo sostenible demuestra dos realidades: Primera, el desarrollo sostenible es una ‘noción acumulativa’ que se ha ido enriqueciendo con componentes políticos, sociales y normativos a lo largo del tiempo. Esta acumulación aporta muchos elementos de incertidumbre y de comprensión de la propia noción e impide que disponga de rasgos claros. Segunda, el desarrollo sostenible es una ‘noción dependiente’ que precisa de la existencia de ciertos principios del orden internacional para que produzca determinados efectos jurídicos. El desarrollo sostenible carece de autonomía en muchos ámbitos y sólo despliega efectos por la presencia simultánea de principios que regulan las diferentes materias de las que se ocupa” (Díaz Barrado, 2016, pág. 17). Existen principalmente tres mecanismos que coadyuvan en el monitoreo y cumplimiento de los ODS: El primero es el Acuerdo de París, adoptado en el 2015, entrará en vigencia el 1 de enero de 2020 y que reemplazará al Protocolo de Kioto, adoptado en 1997, muestra el camino para dar soluciones a la amenaza del cambio climático, en el contexto del desarrollo sostenible con los objetivos de descarbonización, adaptación y resiliencia; y, asimismo, se ocupa en fortalecer los esfuerzos por erradicar la pobreza, cumpliendo las metas aspiracionales de adaptación en agua, salud, bosques, agricultura y pesca. El segundo mecanismo vigente es el Marco de Sendai para la reducción del riesgo de desastres, fue adoptado en la tercera Conferencia Mundial de las Naciones Unidas, llevada a cabo en Sendai, Japón en el 2015; su fin es impulsar la resiliencia y enfrentar el cambio climático entendido como uno de los factores que propicia el riesgo de desastres. Es considerado el instrumento sucesor del Marco de Acción de Hyogo para 2005-2015: Aumento de la Resiliencia de las Naciones y las Comunidades ante los Desastres; que a su vez tenía como función dar impulso al Marco Internacional de Acción del Decenio Internacional para la Reducción de los Desastres Naturales (1989), la Estrategia de Yokohama para un Mundo más Seguro (1994) y la Estrategia Internacional para la Reducción de los Desastres (1999). Estos instrumentos internacionales son fuente de los avances en la gestión integral de riesgo de desastres en el Perú, principalmente en el fortalecimiento del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (SINAGERD) que se deriva de la amplia gama de actividades que emanan del relacionamiento del Perú en el ámbito mundial y regional. Las Prioridades de Acción establecidas el Marco de Sendai son: “1) Comprender el riesgo de desastres; 2) Fortalecer la gobernanza del riesgo de desastres para gestionar dicho riesgo; 3) Invertir en la reducción del riesgo de desastres para la resiliencia y 4) Aumentar la preparación para casos de desastre a fin de dar una respuesta eficaz y para ‘reconstruir mejor’ en los ámbitos de la recuperación, la rehabilitación y la reconstrucción. La gestión del riesgo de desastres se ha convertido en un elemento sustancial de las políticas de desarrollo” (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2016, pág. 5).

En la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, la temática de la reducción del riesgo es tratada como un tema transversal de los Objetivos de Desarrollo Sostenible, y está presente en la mayoría de los objetivos propuestos “más aún cuando sabemos que somos altamente vulnerables a las consecuencias del cambio climático, somos a su vez un país de alta frecuencia sísmica; un tercio de nuestra energía proviene de fuente hídrica; actividades productivas como la pesca dependen del mantenimiento de ciertas condiciones climáticas; los grupos humanos ubicados en determinados lugares del territorio sufren y a veces mueren por condiciones de heladas y/o friajes, entre otras” (Ministerio del Ambiente, 2016, pág. 35). Finalmente, en tercer lugar, existe el mecanismo de la Agenda de Acción de Addis Abeba, acuerdo alcanzado en el 2015, en el marco de la Tercera Conferencia Internacional sobre Financiamiento al Desarrollo, en Addis Abeba (Etiopía), estos son reconocidos como parte integrante de la Agenda 2030; este acuerdo cuenta con más de 100 medidas para generar inversiones que impulsen la agenda global de desarrollo sostenible, a alcanzarse en el lapso de 15 años. Estas medidas incluyen a todo tipo de fuentes de financiamiento y abarcan aspectos y materias que tienen que ver con la ciencia, la tecnología y el comercio. Independientemente de los mecanismos mencionados, el Perú participa y se obliga en otros ámbitos internacionales, en este sentido, “se sometió voluntariamente a una evaluación de su desempeño ambiental bajo las reglas de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE). Con esta decisión no solo se reconoce lo avanzado en el tema climático, sino que se identifica con claridad el reto a seguir. La Evaluación del Desempeño Ambiental (EDA) —que establece las pautas de lo que el país debe hacer para ser ambientalmente más sano y con mejor calidad de vida— representa un primer paso del proceso para formar parte de la OCDE” (Ministerio del Ambiente, 2016, pág. 12). Respecto a los avances y siguientes retos, el Perú está “incorporando la Agenda de Desarrollo Sostenible en el planeamiento estratégico, a través de dos mecanismos principales: (i) la construcción de la visión concertada de futuro del país al 2030 partiendo de la propuesta de imagen de futuro, y (ii) la actualización de políticas y planes considerando un ciclo de planeamiento estratégico para la mejora continua, el cual está centrado en el bienestar de las personas que viven en territorios específicos” (Centro Nacional de Planeamiento Estratégico (CEPLAN), Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), 2017, pág. 24).

8. Conclusiones 1. Los derechos de la solidaridad, constituyen un concepto y a su vez un fundamento del derecho de la persona humana y la colectividad de la realización completa de sus capacidades en condiciones de vida dignas

inherentes al ser humano, en un medio social, político, económico y cultural que garantice este fin. 2. El derecho al desarrollo, considerado de manera clásica, uno de los derechos de la solidaridad, es más bien un derecho síntesis, uno integrador, tanto de los derechos civiles y políticos, como de los económicos, sociales y culturales, incluso, de los otros derechos de la solidaridad, como lo son el derecho a la paz, a un medio ambiente sano y equilibrado y a la seguridad humana. 3. Aunque el derecho al desarrollo y el desarrollo sostenible no se encuentren contemplados en tratados internacionales vinculantes a los Estados, su implementación se ha realizado con base a metas y objetivos comunes de los Estados en el marco de acuerdos internacionales, que han sido, a su vez, adecuados a las políticas nacionales y por lo tanto esperan una aplicación a nivel nacional, regional y local, como es el caso peruano. 9. Referencias bibliográficas AGUILAR CAVALLO, G. (setiembre de 2017). Las fuentes y el alcance del derecho al desarrollo y su indivisibilidad con el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Ius et Praxis, 23(1), 465-508. BAPTISTA C., R. (2007). Derechos humanos: ¿individuales o colectivos? propuestas para la nueva constitución desde diferentes miradas. Derechos Humanos y Acción Defensorial, 2(2), 15-32. BOBBIO, N. (1991). El Tiempo de los Derechos. Madrid: Editorial Sistema. CAFFERATTA, N. (2003). Introducción al derecho ambiental. Buenos Aires: Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. CANÇADO TRINDADE, A. (1994). Derechos de Solidaridad. Estudios básicos de derechos humanos I. San José de Costa Rica: InstitutoInteramericano de Derechos Humanos. CENTRO

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Capítulo 4

Ius puniendi del Estado en el sector forestal y las comunidades indígenas Hilda Rita Ferrer Benites1 Resumen Este artículo intenta abordar algunos aspectos problemáticos que se presentan en el sector forestal respecto a las sanciones administrativas sobre las comunidades indígenas, por aprovechamiento de los recursos dentro de sus territorio comunal; y, asimismo, se analizan algunos principios a tenerse en cuenta previamente a la aplicación del Derecho Penal para sancionar, en el contexto señalado, presuntos ilícitos contra los recursos naturales de estas comunidades indígenas; esto con la finalidad de delinear criterios que puedan aplicarse respecto a estas comunidades en el ejercicio del ius puniendi del Estado. Palabras Claves: Derecho Administrativo Sancionador, Derecho Penal Ambiental, Comunidades Indígenas, Recursos Naturales, Recursos Forestales Abstract: 64 This article attempts to address some problematic aspects that arise in the forestry sector with respect to administrative sanctions on indigenous communities, for the use of resources within their communal territory; and, likewise, some principles to be considered prior to the application of Criminal Law are analyzed to sanction, in the indicated context, alleged illicit acts against the natural resources of these indigenous communities; this with the purpose of delineating criteria that can be applied with respect to these communities in the exercise of the ius puniendi of the State. Keywords: Administrative Law Penalty, Environmental Penal Law, Indigenous Communities, Natural Resources, Forest Resources.

1. Introducción Este artículo intenta abordar algunos aspectos problemáticos que se presentan en el sector forestal respecto a las sanciones administrativas sobre las comunidades indígenas, por aprovechamiento de los recursos dentro de sus territorio comunal; y, asimismo, se analizan algunos principios a tenerse en cuenta previamente a la aplicación del Derecho Penal, como ultima ratio, para sancionar, en el contexto señalado, presuntos ilícitos contra los recursos naturales de estas comunidades

Fiscal Provincial de la Fiscalía Especializada en Materia Ambiental de Moyobamba (San Martín, PERÚ). Email: dv_hrfb_picis@hotmail.com

indígenas; esto con la finalidad de delinear criterios que puedan aplicarse respecto a estas comunidades en el ejercicio del ius puniendi del Estado. Para esto, exploraremos en primer lugar los principios que rigen el derecho administrativo en el sector forestal 2. Derecho Administrativo Sancionador en el sector forestal Vizcardo (Vizcardo Delgado, 2014, pág. 22), citando a Carruitero, señala que “el ius puniendi estatal, se divide en dos grandes brazos o sectores de actuación: el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador. En dicha medida, ambos gozan de una identidad de sustancia y de materia, compartiendo su estructura y sus principios”; es necesario precisar también que se hace evidente que la composición del derecho administrativo sancionador se apoya en los principios y las bases funcionales del derecho penal. Si bien este ius puniendi no funciona en las ramas señaladas de la misma manera, ya que el derecho penal es un derecho de última aplicación o ultima ratio, a diferencia de la potestad sancionadora de la Administración Pública que es más bien de aplicación inmediata; asimismo que la Administración Pública tiene medios represivos que se cristalizan en los actos administrativos punitivos. De otro lado, el procedimiento administrativo sancionador “es el mecanismo empleado por la Administración Pública para el ejercicio de la potestad punitiva frente a la lesión de bienes jurídicos reconocidos en el marco legal y constitucional” (Egúzquiza Mori, 2014, pág. 68). En ese sentido, según indica Gómez (Gomez Apac, 2014, pág. 10) la fiscalización ambiental “se expresa a través del ejercicio de importantes potestades administrativas, como la de policía, la de fiscalización y control, la sancionadora, la de autotutela, etc.” Si bien la variedad de definiciones de Derecho Administrativo y de acto administrativo hace difícil establecer o elegir una, debido a la amplitud y disparidad de actividades que realiza la Administración Pública, es necesario partir desde una concepción, que dote de sentido lo aquí expuesto. Para esto, podemos señalar, como precisa Béjar (Béjar Rivera, 2010, pág. 225) que “una comprensión adecuada del derecho administrativo implica que el Derecho Administrativo, no sólo es el derecho que regula al poder público, sino que más allá de eso, tiene un fin teleológico (que camina de la mano de los Fines del Estado como tal) consistente en la tutela del Bien Común y la promoción de los Derechos fundamentales”. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2007, pág. 21) ya se ha pronunciado sobre la aplicación de las garantías del debido proceso legal en esferas administrativas; así existe: “la obligación de los Estados de contar con reglas claras para el comportamiento de sus agentes, a fin de evitar márgenes inadecuados de discrecionalidad en la esfera administrativa, que puedan fomentar

prácticas arbitrarias o discriminatorias. Al mismo tiempo, el SIDH ha avanzado en la identificación de ciertos estándares del debido proceso legal que deben regir los procedimientos administrativos, tales como el plazo razonable, el derecho a la revisión judicial de decisiones administrativas, a contar con un abogado, a una decisión fundada, a la publicidad del actuar de la administración, entre otros.” (Resaltado nuestro.) 3. Derecho Penal Ambiental Respecto a la expansión del Derecho Penal, Lamadrid, citando a Roxin, expresa que “otra de las principales particularidades de las llamadas sociedades postindustriales es el empleo especialmente intenso del instrumento punitivo, lo que ha conducido a una suerte de cuestionamiento de aquellos principios de corte garantístico a los que se ha hecho alusión, a saber, legalidad, culpabilidad, proporcionalidad.” (Lamadrid Ubillus, 2011, pág. 57) Riechmann, en su desarrollo de tres principios relacionados a la justicia ambiental, establece que uno de esos principios básicos es el de justicia interespecífica, cuyo enfoque es que “el derecho a los recursos naturales también está limitado por los derechos de los demás. Dado que el derecho a disfrutar de los servicios esenciales de la naturaleza pertenece a todos, los límites en el espacio ambiental disponible restringen el uso de este derecho. (Riechmann, 2003, pág. 112). 4. Derecho Administrativo Sancionador y Comunidades Indígenas La variedad de definiciones de Derecho Administrativo y de acto administrativo hace difícil establecer o elegir una, debido a la amplitud y disparidad de actividades que realiza la Administración Pública, es necesario partir desde una concepción, que dote de sentido lo aquí expuesto. Para esto, podemos señalar, como precisa Béjar (Béjar Rivera, 2010, pág. 225) que “una comprensión adecuada del derecho administrativo implica que el Derecho Administrativo, no sólo es el derecho que regula al poder público, sino que más allá de eso, tiene un fin teleológico (que camina de la mano de los Fines del Estado como tal) consistente en la tutela del Bien Común y la promoción de los Derechos fundamentales”. Si bien, es claro que las Comunidades Indígenas y nativas están sujetas al ordenamiento nacional y, sus integrantes, como administrados deben cumplir las normas aplicables a presuntas infracciones administrativas cometidas. También es claro que, en el caso de dichas comunidades, debe aplicarse la política de participación ciudadana con enfoque de comunidades nativas (teniendo en cuenta la normativa vigente) de tal manera que las comunidades participen activamente en las actividades a realizarse en el territorio comunal, lo cual incluye, las autorizaciones y obligaciones del sector forestal.

Es pertinente mencionar que, conforme señala Meza (Meza Figueroa, 2014, pág. 90), “el ordenamiento jurídico peruano tiene un sistema de control constitucional dual o mixto: el modelo de control concentrado, ejercido por el Tribunal Constitucional, que consiste en la expulsión de una ley del marco jurídico general por contravenir la norma suprema del Estado, mediante el proceso de inconstitucionalidad; y el modelo del control difuso, por el cual se inaplica una ley para el caso concreto cuando ésta resulta contraria a los parámetros establecidos por la norma fundamental. De esta manera, se garantiza la plena vigencia del Principio de Supremacía Constitucional.” Si bien, el Tribunal Constitucional ha variado su posición en negativo respecto al control difuso en sede administrativa, debe tener presente que del otro lado, del lado de la Administración Pública debe trabajarse en un enfoque de los derechos que asisten a dichas comunidades y aplicar de los conceptos jurídicos constitucionales y supra constitucionales aplicables a dichas comunidades y las particularidades de su observancia. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado respecto del concepto de propiedad comunal, en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua (Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas., 2001): Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras. Asimismo, la Corte, en el Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, destacó la necesidad de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva para la reivindicación de tierras ancestrales indígenas. Conforme nos relata la Comisión (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2007) en dicho caso “se alegó que el Estado paraguayo no había garantizado el derecho de propiedad ancestral de la Comunidad Sawhoyamaxa y sus miembros, ya que desde 1991 se encontraba en trámite su solicitud de reivindicación territorial, sin que se hubiera resuelto satisfactoriamente. Esto significó la imposibilidad de la comunidad y sus miembros de acceder a la propiedad y posesión de sus tierras e implicó mantenerla en un estado de vulnerabilidad alimenticia, médica y sanitaria, que amenazaba en forma continua su supervivencia e integridad. La Corte debió aquí

analizar el desarrollo de una serie de procedimientos en sede administrativa tendientes al reconocimiento de derechos de la comunidad.” La Corte IDH, declaró la vulneración del artículo 8 de la CADH en el caso señalado y precisó que: “En el presente caso la Corte ha sido llamada a pronunciarse sobre las alegadas violaciones a los derechos consagrados en los citados artículos en cuatro procedimientos sustanciados en sede interna, a saber: i) procedimiento de reconocimiento de líderes; ii) procedimiento de obtención de personalidad jurídica; iii) medidas de no innovar, y iv) procedimiento de reivindicación de tierras (…) En consecuencia, en el presente capítulo la Corte analizará si dichos procedimientos se desarrollaron con respeto a las garantías judiciales y dentro de un plazo razonable, así como si constituyeron un recurso efectivo para asegurar los derechos de los recurrentes. Para ello, la Corte recuerda que el debido proceso legal debe respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas…” (Resaltado nuestro) El Tribunal Constitucional peruano, en sendas sentencias, ha reconocido que la “visión civilista de la propiedad debe ser recompuesta desde una mirada multicultural, esto es, tomando en cuenta aspectos culturales propios para el caso de los pueblos indígenas” (EXP. N.° 01126-2011-HC/TC). Asimismo, en varias de ellas ha establecido la relevancia que las tierras tienen para los pueblos indígenas. La Constitución Política del Perú regula, en su artículo 88º y 89º, la protección de las tierras de las comunidades campesinas y nativas, sin recoger el concepto de “territorio” de forma expresa. En clara concordancia con las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo, en el caso Yakye Axa vs Paraguay, el Tribunal Constitucional peruano (STC 0022-2009-PI/TC) tomó en consideración el vínculo espiritual de las comunidades para con sus territorios en el sentido que “la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 [derecho a la propiedad privada] de la Convención Americana” (Yakye Axa vs Paraguay, F. 137). El convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, fue aprobado internacionalmente el año 1989, pero ratificada por el Perú el 2 de Febrero de 1994, entrando en vigor por disposición del mismo Convenio al año siguiente, esto es el 2 de Febrero de 1995. Este Convenio regula en forma específica el conjunto de derechos y obligaciones de las Comunidades Campesinas o Andinas, y de las Comunidades Nativas o Amazónicas. Además, dicho convenio tiene rango constitucional, por tratar de Derechos Humanos, conforme a la cuarta disposición final y el artículo 3 de la Constitución Política del Perú. (Peña Jumpa, 2013) Este instrumento

establece en su artículo 13º que la utilización del término “tierras” debe incluir el concepto de “territorios”. Asimismo, el artículo 18º del Convenio establece respecto a la normativa interna de los Estados que ésta “deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones.” Nuevamente, en el caso de la comunidad nativa Tres Islas, el Tribunal Constitucional utiliza el concepto de autonomía y autogobierno para diferenciar el concepto de tierra y territorio referente a los pueblos indígenas, al señalar que: La diferencia entre el concepto de tierra y territorio radica en que el primero se encuentra dentro de una dimensión civil o patrimonial, mientras que el segundo tiene una vocación política de autogobierno y autonomía. Así, esta dimensión política del término territorio se ajusta a la realidad de los pueblos indígenas, que descienden de las poblaciones que habitaban lo que ahora es el territorio de la República del Perú. Pero que, no obstante, luego de haber sido víctimas de conquista y colonización, mantienen sus instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o partes de ellas. En este sentido, cabe recordar que de conformidad a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, éstos tienen derecho a la libre determinación; sobre esta dimensión política de los derechos que se les reconoce es que determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural, según el artículo 3° de la Declaración. Asimismo, según el artículo 4, en el ejercicio de esta libre determinación, es que tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas. Es evidente que el contenido de esta declaración no supone carta abierta para incentivar o promover la desintegración de las comunidades y sus territorios de los Estados con el fin del separatismo; tampoco cabe que se entienda como un fomento de acciones que vulneren el ordenamiento interno, sino que propugna la afirmación de su entidad, con sus manifestaciones culturales propias, sus formas de creación y fuentes de derecho y de aplicación del mismo. La declaración, en su artículo 46º, establece específicamente una limitación al derecho de autodeterminación indígena, indicándose que nada de lo establecido en la declaración “autoriza o fomenta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes”. De las características señaladas podemos verificar que estas facultades traspasan la dimensión de una mera asociación civil. Señala Peña que Las Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas son instituciones históricas en el Perú. Se

componen de grupos de personas que actúan como sujetos colectivos (con un interés colectivo o comunal) cuyo origen se encuentra en los pueblos originarios o pueblos “indígenas” que poblaron por primera vez el territorio peruano. En el pasado, la institución semejante se denominaba Ayllu. (Peña Jumpa, 2013, pág. 197) El objetivo de la protección de este tipo de comunidades es alcanzar el respeto de su autonomía para definir sus propios destinos, así como su idea y proyecto de desarrollo. Conforme se precisa por (OSINFOR, 2014), las Comunidades Nativas tienen origen en los grupos tribales de la selva y ceja de selva y están constituidas por conjuntos de familias vinculadas por los siguientes elementos principales: idioma o dialecto; características culturales y sociales; y tenencia y usufructo común y permanente de un mismo territorio con asentamiento nucleado o disperso (Artículo 8° del Decreto Ley 22175 – Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva). La Constitución peruana establece una garantía expresa sobre la propiedad de la tierra en forma comunal o cualquier otra forma asociativa. Y el artículo 89º establece que las comunidades campesinas y nativas deciden sobre el uso y la libre disposición de sus tierras, desprendiéndose de ello la facultad para decidir quiénes ingresan a sus territorios. En conclusión, las herramientas legales citadas permiten a las comunidades indígenas ejercer su derecho a la propiedad de su territorio. En tal sentido, conforme establece el Tribunal Constitucional (Caso Tres Islas, 2011) resulta claro que las comunidades nativas y campesinas tiene el legítimo derecho de, en virtud del derecho a la propiedad, controlar intrusiones a su propiedad. Cabe precisar, no obstante, que tal derecho de propiedad, como cualquier otro derecho en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho, se encuentra limitado por otros bienes constitucionales, como lo son los establecidos en los artículos 66º, 67º, 70º y 72º, entre otros. Asimismo, precisa “que la propiedad del territorio comunal se encuentra también limitada, por lo que no pueden ignorarse cláusulas constitucionales como las precitadas”. 5. Las actividades que impactan el sector forestal y sus consecuencias Conforme nos precisa Hidalgo y Chirinos citados por Lujan (Lujan Espinoza, 2007) el Perú posee una extensa cubierta forestal de 78,8 millones de ha de bosques naturales, de los cuales 74, 2 millones se encuentran en la región Selva, 3,6 millones en la Costa y 1,0 millón en la Sierra, con esta superficie se ubica en el segundo lugar en extensión de bosques naturales a nivel de Sudamérica y en el noveno a nivel mundial; sin embargo, esta riqueza no se refleja en desarrollo forestal ya que este sector tiene una balanza comercial negativa, y un aporte mínimo al PBI nacional, entre 1% y 4%. Este desarrollo se ve impactado por diversas actividades, pero principalmente por la tala ilegal, conforme comenta Davis Solis (Solis, 2016, pág. 5):

“el aprovechamiento ilegal de la madera sigue siendo el principal problema que afecta al sector forestal peruano. En la operación Amazonas 2014, realizado conjuntamente por el Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre (OSINFOR), la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) y la INTERPOL, se detectó la movilización ilegal de 213.982 metros cúbicos de madera, que a precios de mercado representa alrededor de S/. 84 millones (OSINFOR 2015). Asimismo, la operación determinó que el 67% de los títulos habilitantes evaluados de una muestra de 144 (concesiones forestales, permisos forestales en tierras de comunidades nativas y permisos privados en predios privados) presentan información falsa, debido a que declararon la extracción de 8208 árboles inexistentes. La misma operación se volvió a realizar nuevamente en el 2015 y detectó 432.764 metros cúbicos de madera ilegal, cuyo valor comercial es alrededor de S/. 170 millones (OSINFOR 2016). Igualmente, se constató la inexistencia de 20.895 árboles, siendo los contratos de administración de bosques locales los que concentraron el 61% de esta información fraudulenta.” Asimismo, las actividades de la tala ilegal y conexas, relacionadas con el tráfico de productos forestales maderables, que en la actualidad se asocia también a las nuevas formas de criminalidad organizada como es el lavado de activos, forman parte del problema. No es secreto que en el país, las empresas madereras legales vienen utilizando el marco legal vigente para efectuar operaciones de lavado de madera ilegal. En este sentido, es famoso el estudio de Environmental Investigation Agency (EIA), denominado “La Máquina Lavadora: cómo el fraude y la corrupción en el sistema de concesiones están destruyendo el futuro de los bosques de Perú” (EIA, 2012) identificó prácticas ilegales de empresas formales en el sector forestal peruano. Si bien, no a esta escala, es necesario precisar que “los proyectos de desarrollo de infraestructura vial presentan un gran potencial para convertirse en poderosos impulsores de la deforestación, debido a su ejecución en áreas próximas a bosques primarios tropicales que habían estado protegidos por su difícil accesibilidad. A lo que había que agregar el impacto de otros factores como políticas nacionales y regionales de desarrollo que directa e indirectamente podrían propiciar el incremento de la deforestación, a través del incremento de las áreas agrícolas, la promoción de plantaciones de monocultivos agroindustriales para la producción de biocombustibles; y/o la promoción de actividades extractivas como la minería y los hidrocarburos.” (Enrique Fernández & Cueto La Rosa, 2010, pág. 38) Respecto a las pérdidas económicas que se generan con la tala ilegal y delitos conexos, es evidente que el Estado busca su mayor represión ya que se deja de percibir ingresos de los tributos; también se afecta la biodiversidad, pues principalmente vemos que la actividad se realiza en bosques primarios y en áreas naturales protegidas. En este grupo de graves afectados encontramos a las

comunidades nativas e indígenas, e incluso a las poblaciones en aislamiento voluntario. La normativa vigente ha acogido esta realidad y reconoce el respecto a los pueblos indígenas que realizan un uso sostenible del bosque y otros ecosistemas que se encuentran en sus tierras comunales. Así, En el numeral 7 de las orientaciones de la política nacional forestal y de fauna silvestre, aprobada mediante Decreto Supremo Nº 009-2013-MINAGRI se establece que: El Estado debe respetar el derecho de los pueblos indígenas respecto al uso sostenible de los bosques y otros ecosistemas incluidos en sus tierras comunales. Asimismo, la gestión forestal y de fauna silvestre debe recoger las peculiaridades de los diferentes actores forestales y de fauna silvestre, entre ellos a los pueblos indígenas y otras poblaciones rurales usuarias de los bosques, dando respuestas apropiadas a cada realidad. Asimismo, en el literal h del eje de política 3 de dicha norma, referido a la competitividad indica que supone el “desarrollo de infraestructura que integre el aprovechamiento y la transformación de productos forestales y aquellos provenientes de fauna silvestre, con sus potenciales mercados” 6. Sobre las infracciones administrativas del sector forestal aplicadas a las comunidades indígenas En este punto existen dos posiciones que se contraponen y que puede verificarse en los informes de las autoridades del sector forestal, así como en sus decisiones o resoluciones que imponen sanciones administrativas; estas son el Servicio Forestal y de Fauna Silvestre - SERFOR y el Organismo Supervisor de los Recursos Forestales Maderables - OSINFOR. El Decreto Legislativo N° 1085, publicado el 28 de junio de 2008, crea el Organismo Supervisor de los Recursos Forestales Maderables – OSINFOR, como organismo público encargado de la supervisión y fiscalización del aprovechamiento sostenible y la conservación de los recursos forestales y de fauna silvestre, así como los servicios ambientales provenientes del del bosque, otorgados por el Estado a través de las diversas modalidades de aprovechamiento reconocidas en la Ley Forestal y de Fauna Silvestre. El Servicio Nacional Forestal y Fauna Silvestre – SERFOR es la Autoridad Nacional Forestal y de Fauna Silvestre encargada de dictar las normas y establecer los procedimientos conducentes a promover el desarrollo sostenible de los recursos forestales y de fauna silvestre del país, donde los bosques representan más del 60% del territorio nacional y en un país megadiverso. El ha reemplazado a la Dirección General Forestal y de Fauna Silvestre (DGFFS) y cuenta con un presupuesto propio para el desarrollo de sus funciones. Fue creado mediante la Ley Nº 29763 y está encargado de dictar normas y procedimientos, y establecer planes, estrategias y lineamientos para el uso sostenible de los recursos forestales y de fauna silvestre.

El documento “Supervisión y Fiscalización del OSINFOR en permisos forestales otorgados a Comunidades Nativas”, ilustra muy bien la problemática a la que nos enfrentamos: El manejo tradicional de los recursos forestales que realizan los pueblos indígenas está caracterizado por su uso para satisfacer las necesidades básicas de su población, por lo que no representarían una presión que amenace la supervivencia del bosque que habitan, que en conjunto entre comunidades nativas y campesinas alcanza cerca de 14 millones de hectáreas y representan el 19% de los bosques del Perú. Conforme hemos señalado, las riquezas que se encuentran en las áreas que albergan sus territorios, despierta el interés de algunos inversionistas o empresarios que buscan asociarse o establecer alianzas con miras a extraer sus recursos, principalmente maderables, las dificultades se inician cuando dichos particulares realizan sus actividades sin respetar los principios de manejo sostenible del bosque y sin retribuir a las comunidades un beneficio justo, debido generalmente al desconocimiento de estas comunidades. De esta manera, como titulares de los permisos forestales, las comunidades tienen que asumir la responsabilidad del mal manejo realizado por terceros, lo cual se traduce en multas o caducidad que aplica el OSINFOR luego de verificar las infracciones en la respectiva supervisión y fiscalización al citado permiso forestal. Según OSINFOR, de la información emitida por la Dirección General Forestal y de Fauna Silvestre (DGFFS, ahora SERFOR) en los anuarios forestales correspondientes a los años 2007 al 2012, durante estos años se habrían otorgado doscientos cuarenta y cuatro (244) Permisos Forestales en Tierras de Comunidades Nativas, autorizando el aprovechamiento de 807,562 m3 (177´663,64 pies tablares). (OSINFOR, 2014) Conforme a la Resolución Presidencial N° 016-2013-OSINFOR, que aprueba la “Metodología de Cálculo del Monto de las Multas a imponer por el Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre”, el OSINFOR viene aplicando las multas a los diversos actores del sector forestal y de fauna silvestre por infracción a la legislación forestal y de fauna silvestre, entre ellos a las Comunidades Nativas y Comunidades Campesinas. (OSINFOR, 2014) Es de opinión de dicha autoridad, en las resoluciones emitidas, que desde el momento en que en los permisos habilitantes constan los derechos y obligaciones asumidos por cada titular, éste es pasible de una sanción administrativa; más aún cuando es el titular quien previamente presentó el plan de manejo respectivo, y con este acto, adecua sus actividades en el marco normativo de la materia forestal. Asimismo, el Plan Operativo Anual está estrechamente vinculado a dicho título habilitante. Asimismo “las infracciones derivadas de vulneraciones a instrumentos aprobados por la autoridad ambiental, como es el caso de los Planes Operativos Anuales, no pueden ser minimizadas o flexibilizadas debido a argumentos como

desconocimiento normativo, o aspectos relacionados a la posibilidad de su cumplimiento de acuerdo a las necesidades de la Comunidad.” Asimismo, si bien estamos de acuerdo en que no resulta admisible una posición que pretenda relativizar el nexo entre la intención de aprovechar sosteniblemente los recursos forestales, que además se establece expresamente en la aceptación de las cláusulas del permiso; y el conocimiento pleno y razonable de la legislación del sector forestal que fue el punto de partida para la motivación de las acciones destinadas a solicitar a la autoridad forestal la aprobación de los planes operativos anuales; también es necesario tener presente una visión macro de la problemática ligada a las infracciones cometidas por administrados que pertenecen a una comunidad nativa. Asimismo, la administración también tendría que evaluar el contexto de las infracciones cometidas, ya que conforme se ha señalado anteriormente, y se ha denunciado por organismos no gubernamentales, muchas comunidades son usadas por el empresario forestal para obtener los permisos y autorizaciones. 7. Conclusiones 1. Es importante que se realice un análisis más exhaustivo respecto a la sobrerregulación administrativa y a la proporcionalidad de sanciones administrativas en el sector forestal a los miembros de las comunidades indígenas y nativas. 2. De otro lado, es necesario también analizar los casos en los que la administración acciona el ámbito jurisdiccional penal, con miras a una criminalización de alguna s conductas respecto a las cuales la administración tiene una situación privilegiada, frente al administrado, principalmente porque es la administración la que puede accionar penalmente y la que, a su vez, emite la información técnica que se exige en el caso de los delitos contra los recursos naturales. 3. De los aspectos señalados se concluye que es necesaria la participación activa de los dirigentes indígenas en las supervisiones forestales a las comunidades nativas, con la finalidad de expandir el conocimiento de los ingresos y costos de la actividad forestal de las comunidades nativas. 8. Referencias bibliográficas BÉJAR RIVERA, L. (2010). El concepto de Derecho Administrativo. Una visión Teleológica. En U. d. Coruña, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña (págs. 213-228). Coruña: Universidade da Coruña. CASO DE LA COMUNIDAD MAYAGNA (SUMO) AWAS TINGNI VS. NICARAGUA. Fondo, Reparaciones y Costas., Sentencia (Corte Interamericana de Derechos Humanos 31 de agosto de 2001).

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Capítulo 5

Aspectos y criterios de incidencia en la tipificación del delito de minería ilegal en el Perú Óscar Jiménez Chura1 Resumen Este artículo analiza los aspectos normativos de relevancia en el tipo penal de minería ilegal, que podrían estar causando jurisprudencia ambiental divergente, en el juzgamiento y sanción penal de este delito; por lo tanto busca incidir en criterios jurídicos y clarificación de conceptos para una mejor aplicación de la normativa penal ambiental vigente respecto a las conductas de la minería ilegal. Palabras clave: Minería ilegal, Delitos Ambientales, Pequeña Minería y Minería Artesanal. Abstract This article analyzes the normative aspects in the criminal type of illegal mining, which may be causing jarring environmental jurisprudence, in the prosecution and penal sanction of this crime; therefore seeks to influence legal criteria and clarification of concepts for a better application of the current environmental criminal law regarding illegal mining behaviors. Keywords: Illegal mining, Environmental Crime, Small and Artisanal Mining. 1. Introducción Este artículo aborda brevemente los aspectos problemáticos respecto a la tipificación del delito de minería ilegal en el Perú, el mismo que puede ocasionar algunas discordancias jurisprudenciales y lo que también puede conllevar a generar una sensación de impunidad en un sector de la población o, de otro lado, de sobre regulación administrativa y penal, respecto a una actividad de importancia en la recaudación en el país. Al respecto, en un primero momento, realizamos un repaso de las diferentes normas que se han emitido para la fiscalización y sanción del delito de minería ilegal. Posteriormente hacemos incidencia en los aspectos problemáticos del tipo penal; y su incidencia en las cifras de las entidades jurisdiccionales. La finalidad de la revisión normativa que aquí se realizará, es exponer algunos criterios que ayudarán a una mejor aplicación de la norma. 2. Antecedentes La regulación de la gestión ambiental en el Perú tiene su punto de partida en la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente que, en su numeral 13.1 del artículo 13, 1

Fiscal Provincial Especializado en Materia Ambiental de Puno (Puno, PERÚ). E.mail: ioscarjimenez @hotmail.com

establece que la gestión ambiental es un proceso permanente y continuo, constituido por el conjunto estructurado de principios, normas técnicas, procesos y actividades, orientado a administrar los intereses, expectativas y recursos relacionados con los objetivos de la política ambiental y alcanzar así, una mejor calidad de vida y el desarrollo integral de la población, el desarrollo de las actividades económicas y la conservación del patrimonio ambiental y natural del país. Asimismo, la Ley Nº 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental establece, en el numeral 4.1 del artículo 4, que las funciones ambientales se ejercen en forma coordinada, descentralizada y desconcentrada, con sujeción a la Política Nacional Ambiental, el Plan y la Agenda Nacional de Acción Ambiental y a las normas, instrumentos y mandatos de carácter transectorial, que son de observancia obligatoria en los distintos ámbitos y niveles de gobierno. 3. Política criminal frente a la actividad minera informal a) Política ambiental En general la política ambiental en el Perú ha sido delineada en el documento “Política Nacional del Ambiente”, aprobada mediante Decreto Supremo Nº 0122009-MINAM de 23 de Mayo de 2009. Este documento establece los lineamientos de política respecto a los ejes, en el caso de minería los de especial interés son los numerales: 1) Mejorar los estándares ambientales y sociales de las actividades minero-energéticas, con códigos y normas de conducta concertadas y transparentes, y verificar su cumplimiento. 2) Impulsar la formalización de la minería informal como medio para mejorar su gestión ambiental y facilitar su control efectivo. 3) Promover la responsabilidad social empresarial de las actividades minero-energéticas, con el fin de mejorar sus relaciones con las comunidades locales y reducir los conflictos socioambientales. 4) Fomentar el uso de tecnologías limpias en la actividad mineroenergética para minimizar los riesgos e impactos ambientales. 5) Asegurar los procesos de consulta pública, de manera oportuna y transparente, antes del otorgamiento de derechos para la exploración y explotación. b) Política Criminal en Delitos Ambientales Según opina Lamadrid (2016), “hablar de políticas criminales en materia ambiental, no solo implica hablar de una solitaria legislación penal. Es erróneo pensar que la protección del ambiente depende de la implementación abundante de rigurosas normativas.” En este sentido consideramos que debe existir una normativa administrativa que sea clara en la aplicación de la política de gestión ambiental señalada en el

apartada anterior; de tal manera que tampoco caiga en una sobre regulación de las normas administrativo-sancionadoras que desincentiven el desarrollo nacional y que, a su vez, promuevan el cumplimiento de los procedimientos necesarios para las licencias ambientales. La realidad nos muestra que en el país, la actividad de la pequeña minería y minería artesanal es un factor de desarrollo y progreso para las zonas en donde se realiza, cuya formalización puede convertirse en un factor importante de recaudación tributaria con beneficios para el Estado. Conforme señala Torres Cuzcano (2015, p.11), “la producción de la gran y mediana minería alcanzó un punto máximo en 2005, para luego iniciar una tendencia descendente desde 2006, en plena cotización al alza del oro. Ello influyó de manera determinante en la contracción de -32.7% registrada en la producción nacional de oro entre 2005 y 2014. Durante el último quinquenio 20102014, comparado con el quinquenio precedente 2005-2009, la producción acumulada de la gran y mediana minería se contrajo en -20.2% (…) En cambio, la pequeña minería incrementó su producción en 106.8%”. La importancia de la actividad no sólo radica en su impacto económico, sino también social, en cuanto al número de productores, las cifras fluctúan en torno a 100,000 personas; pero también existen estimaciones de más de 500,000 mineros, sobretodo en referencia a los beneficiarios de la misma; ya que en 21 departamentos del Perú que se ha verificado la presencia de minería informal, se repite la modalidad de familias completas dedicadas a esta actividad, si bien algunos miembros por temporadas. El desarrollo de esta actividad minera a las escalas señaladas nos da una idea de la falta de capacidad del Estado de ejercer control sobre la misma; en este sentido, la problemática de la producción de la minería ilegal e informal a menor escala en el Perú ha sido resaltada por el Banco Mundial (Sinnott, Emily y otros, 2010): La carencia de derechos de propiedad contribuye al daño ambiental, pues los mineros tienen un fuerte incentivo para explotar sus “parcelas” tan rápidamente como les sea posible y no pueden utilizar la tierra como garantía para financiar inversiones en el mejoramiento de sus tecnologías para la producción. En Perú, el quinto productor de oro más grande del mundo, se estima que alrededor de un 40% de la producción es informal o ilegal, y que pocos mineros artesanales poseen derechos de propiedad sobre su terreno, que puede ser expropiado por empresas comerciales grandes sin compensación alguna. La naturaleza informal e ilegal de la minería artesanal, significa también que pocas veces se recaudan ingresos públicos significativos en forma de regalías e impuestos. (p. 48) En este sentido, uno de los pasos importantes a realizar implica atraer a la formalización a ese 40% que sigue trabajando en la ilegalidad, y que principalmente no aporta con el pago de tributos al desarrollo de su propia región y

a la remediación de las áreas que han sido afectadas por los sujetos que desarrollan la actividad ilegal e informalmente. Pero, estás consideraciones nos llevan necesariamente a preguntarnos: ¿debe reprimirse, por medio del Derecho Penal, una actividad que el Derecho Administrativo no puede controlar?; siguiendo a Lamadrid (2016, p. 73) podemos coincidir en que “el proceso legislativo penal en materia ambiental, no solo resultaría válido, sino que respondería a la necesidad impuesta por el mismo desarrollo económico y social actual. No se puede, por tanto, abandonar la tutela penal del bien jurídico ambiente, como bien jurídico de la colectividad, máxime si, por el fracaso de los medios de control social informal, así como de los medios de control social formal extrapenales (fundamentalmente el Derecho Administrativo Sancionador), las nuevas e infinitas conductas posmodernas exigen una urgente respuesta de parte de la política criminal en materia ambiental”. 4. Esfuerzos para la formalización minera y criminalización de la minería ilegal En vista que el Estado promueve el ordenamiento y la formalización con inclusión social de la minería a pequeña escala, mediante Ley N° 29815, se delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de formalización de la pequeña minería y minería artesanal e interdicción de la minería ilegal y de lucha contra la criminalidad asociada a ella. A partir del año 2012, se emitieron Decretos Legislativos 1099, 1100, 1101, 1102, 1103, 1104, 1105, 1106 y 1107, y demás normas complementarias que tienen como propósito: (i) formalizar la actividad la actividad minera, (ii) erradicar la minería ilegal y los delitos conexos a ella; (iii) remediar los pasivos y recuperar las condiciones ambientales de las zonas afectadas; y, (iv) el control de combustibles e insumos utilizados ilícitamente para el desarrollo de las actividades mineras referidas a la pequeña minería y minería artesanal. De conformidad con lo señalado por Quiñones (2012) “en la exposición de motivos del Decreto legislativo 1102 se argumenta como fundamento criminalizador la existencia de un grave impacto lesivo de orden medioambiental así como social. Se arguye la existencia de conductas delictivas que afectan gravemente el ecosistema por lo que resultaría necesaria la adecuación de los tipos penales que atentan contra este interés supraindividual. De la revisión de la señalada exposición de motivos, además se desprende que la intención del legislador en criminalizar dichas conductas se fundamenta en que, la actual legislación nacional en materia penal ambiental no contaría con un mecanismo normativo que contemple especiales formas de criminalidad de naturaleza pluriofensiva como la minería ilegal. “(…) la explotación minera realiza en frontal inobservancia a las regulaciones extra penales vigentes, sin ningún título de autorización de carácter administrativo produce muchas veces

lesiones irreversibles a bienes jurídicos tutelados como el medio ambiente o la salud pública, con graves consecuencias a largo plazo. Por tales motivos, es necesaria la intervención del Derecho Penal en el ámbito de la minería ilegal y sus actividades conexas, actualmente no tipificadas en la legislación penal, con la finalidad de brindar al Estado las herramientas jurídicas necesarias para combatir y perseguir este tipo de actividad ilícita.” Los tipos penales incorporados al Código Penal peruano con esta norma fueron el de minería ilegal, que comporta una figura básica (artículo 307-A del Código Penal); asimismo, se incluye una figura agravada (Artículo 307-B del Código Penal); también, una figura que criminaliza el financiamiento de actos de minería ilegal (Artículo 307-C del Código Penal). De otro lado, una figura que criminaliza la obstaculización de las labores de fiscalización administrativa (Artículo 307-D del Código Penal), también, la criminalización del tráfico ilícito de insumos que puedan beneficiar a esta actividad (Artículo 307-E del Código Penal), y finalmente una sanción de inhabilitación a los agentes que comentan este ilícito penal, dicha sanción consiste en el impedimento de ser futuros titulares de concesiones mineras (Artículo 307-F del Código Penal). Años después, en el marco de delegación de facultades otorgadas al Poder Ejecutivo por el Congreso de la República mediante la Ley Nº 30506, del 30 de diciembre de 2016, se publicó el Decreto Legislativo Nº 1293, que declara de interés nacional la formalización de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal; creando el nuevo Proceso de Formalización Minera Integral y estableciendo determinadas medidas para su ejecución, entre ellas la creación del Registro Integral de Formalización Minera. Para complementar la últim norma que antecede, se publicó el Decreto Legislativo Nº 1336, que establece disposiciones para el proceso de formalización minera integral, precisando los requisitos para su culminación. Y, posteriormente, el 07 de enero de 2017, se publicó el Decreto Legislativo Nº 1351 Decreto Legislativo que modifica el Código Penal a fin de fortalecer la seguridad ciudadana, éste modifica el artículo 307-A.- Delito de minería ilegal. En la siguiente tabla, analizaremos el delito de minería ilegal, incorporado al Código Penal por el Decreto Legislativo N° 1102 y el delito de minería ilegal contemplado en el Decreto Legislativo N° 1351 que modifica al primero. Adviértse las siguientes diferencias:

Decreto Legislativo N° 1102

Decreto Legislativo N° 1351

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años y con cien a seiscientos días-multa, el que realice actividad de exploración, extracción, explotación u otros actos similares, de recursos minerales, metálicos o no metálicos, sin contar con la autorización de la entidad administrativa compe-tente, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.

El que realice actividad de exploración, extracción, explotación u otro acto similar de recursos minerales metálicos y no metálicos sin contar con la autorización de la entidad administrativa competente que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con cien a seiscientos días-multa.

Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.

La misma pena será aplicada al que realice actividad de exploración, extracción, explotación u otro acto similar de recursos minerales metálicos y no metálicos que se encuentre fuera del proceso de formalización, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental. Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad, no mayor de tres o con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.

Como puede verse de la tabla presentada, la última modificación al tipo penal ha incluido una conducta cuya práctica conduce a que el sujeto que se encuentra fuera del proceso de formalización minera sea sancionado penalmente. De otro lado, es necesario tener en cuenta la normativa administrativa (Decreto Legislativo N° 1100 y 1105, modificado por el Decreto Legislativo 1336) que también define a la minería ilegal como la actividad minera ejercida por persona, natural o jurídica, o grupo de personas organizadas, que:

•

Se ejerce usando equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad de Pequeño Productor Minero o Productor Minero Artesanal, esto es, si supera la capacidad de producción o las hectáreas permitidas la actividad establecido en el art. 91 del TUO de la Ley General de Minería. Por ende, se prohíbe: o El uso de dragas y otros artefactos similares en todos los cursos de agua, ríos, lagos, lagunas, cochas, espejos de agua, humedales y aguajales. o Los bienes, maquinarias, equipos e insumos utilizados para el desarrollo de actividades mineras ilegales, tales como el uso de cargador frontal, retroexcavadora, volquete, compresoras y perforadoras neumáticas, camión cisterna que proveen combustible o agua y otros equipos que sin perjuicio de su potencia, tamaño, volumen o capacidad de carga estén destinados al mismo fin. No obstante, los bienes, maquinarias, equipos e insumos señalados pueden ser utilizados por los mineros informales en el ámbito de las actividades de la pequeña minería o de la minería artesanal (según el art 5°, numeral 5.4, incorporado por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1336). o La instalación y uso de chutes, quimbaletes, molinos y pozas de cianuración para el procesamiento de mineral, motobombas y otros equipos, sin perjuicio de su potencia, tamaño, volumen o capacidad de carga, y que se utilizan en el desarrollo de actividades mineras ilegales.

• •

O no cumple con las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen dichas actividades. Se ejerce en zonas en las que esté prohibido su ejercicio.

Cabe precisar que, para el establecimiento de los elementos que indican que una actividad es minería ilegal se requiere del informe técnico de la autoridad fiscalizadora competente, a nivel nacional son las Direcciones o gerencias Regionales de Energía y Minas, y en el caso de Lima Metropolitana es la Dirección General de Minería. De otro lado, es pertinente conocer la diferencia entre minería ilegal y minería informal, por lo que presentamos la siguiente tabla obtenida de la comparación del art. 2 del Decreto Legislativo 1336 y del art. 3° del Decreto Legislativo 1100: Minería Ilegal Actividad minera realizada en zonas prohibidas No se encuentra inscrita en el Registro Integral de Formalización Minera

Minería Informal actividad minera realizada en zonas no prohibidas que se encuentre inscrita en el Registro Integral de Formalización Minera

No cumple con las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental Supera la capacidad de producción o las hectáreas permitidas la actividad establecido en el art. 91 del TUO de la Ley General de Minería

cumpliendo con las normas de carácter administrativo con las condiciones previstas en el art. 91 del TUO de la LGM

Asimismo, existen instrumentos y mecanismos por los cuales se puede verificar si una actividad minera es informal o ilegal, lo cual se realiza principalmente para que el representante del Ministerio Público inicie las acciones de interdicción a la minería ilegal, entre esos mecanismos tenemos: -

Respecto a las Zonas Prohibidas, estas se verifican con las coordenadas de donde se realiza la actividad y superponiéndolas a la data catastral o registro existentes de áreas no permitidas, tales como zonas arqueológicas, áreas naturales protegidas, reservas indígenas, reservas territoriales en proceso de adecuación y otras de acuerdo a la legislación vigente. Estas, a su vez, impiden el ingreso al proceso de formalización minera integral, conforme al art. 4 del Decreto Legsilativo 1336. Respecto a la inscripción en el Registro Integral de Formalización Minera. Forman parte de este: o Los sujetos que cuenten con inscripción vigente en el Registro de Saneamiento. o Los sujetos que formen parte del RNDC y tengan RUC. o Excepcionalmente, los que realicen explotación como pequeño minero o minero artesanal (cumplen con las condiciones previstas en el art. 91 del TUO de la LGM) en una sola concesión minera, a título personal y que cuenten con RUC, que se hayan inscrito desde el 06 de febrero.2017 hasta el 2 de agosto del mismo año, ante SUNAT. Posteriormente el MINEM realiza una verificación posterior de los requisitos que deben cumplir estos sujetos, conforme al art. 4.3 del Decreto Legislativo 1293. o Los titulares de concesiones antes al Decreto de Urgencia Nº 0122010, en áreas declaradas como zonas de exclusión minera, (sólo actividades de explotación, siempre que acrediten la aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental)

Respecto al cumplimiento de las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental, este se verifica por las autoridades sectoriales competentes y que se encuentra en normativa especializada. Es necesario que dicha autoridad competente se pronuncie de manera formal sobre el incumplimiento de la normativa sectorial, a efecto de no vulnerar el principio del debido proceso. Por ejemplo, es necesario un informe emitido por Dirección o Gerencia Regional de Minería de la jurisdicción donde se realiza la actividad minera, que señale el incumplimiento de la normativa ambiental vigente; al ser dicha entidad una de Fiscalización Ambiental bajo el marco del Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental de la Ley N° 29325.

Cumplimiento de las condiciones previstas en el art. 91 del TUO de la LGM, esta verificación e informe debe ser emitido formalmente por el Ministerio de Energía y Minas, en el marco de sus competencias.

Finalmente, podemos explorar, para tener un mapa del marco normativo completo, cuál es la relación entre la definición de minería ilegal contenida en el Decreto Legislativo N° 1100 y el delito de minería ilegal del Decreto Legislativo N° 1351, por lo que presentamos la siguiente Tabla: Minería Ilegal como delito (Decreto Minería Ilegal en la norma Legislativo N° 1351) administrativa (Decreto Legislativo N° 1100 y 1105) El que (persona representantes de jurídicas)

natural o Ejercida por persona, natural o personas jurídica o grupo de personas organizadas para ejercer dicha actividad,

Realiza actividad de exploración, Actividad minera extracción, explotación u otros actos similares, de recursos minerales, metálicos o no metálicos. -

No cuenta con la autorización de la entidad administrativa competente / O que se encuentre fuera del proceso de formalización Que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente o sus componentes, la

No se encuentra inscrita en el Registro Integral de Formalización Minera Usa equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad minera que desarrolla (Pequeño Productor Minero o Productor Minero

calidad ambiental o la salud ambiental

Artesanal), o -

No cumple con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen dichas actividades, o

Realiza la actividad en zonas en las que esté prohibido su ejercicio.

Como puede verse, la normativa vigente, sigue presentando algunas barreras y obstáculos que se contraponen a los objetivos del Proceso de Formalización Minera Integral, así como a una claridad normativa que permita al operador jurisdiccional investigar y ejercer la acción penal, que siendo perfectibles, requieren una urgente adecuación o modificación normativa, según la potestad de los niveles que corresponda su creación, desde el Congreso de la República, por iniciativa legislativa del Poder Ejecutivo, hasta los niveles resolutivos regionales y locales inclusive.

5. Análisis de aspectos problemáticos en el tipo penal de minería ilegal Según Ossandón (2009, p. 161) el tipo penal debe contener en sí mismo el equilibrio del principio de ofensividad y del principio de legalidad, en este último caso, teniendo en cuenta la finalidad de la norma y del sistema normativo en el que se inserta. Por lo cual la forma que adopta el tipo penal tiene relevancia práctica, es decir, en su aplicación. Afecta al contenido de la norma, porque es en la redacción concreta de una disposición normativa donde se recoge, delimita y consolida, en cierta medida, ese contenido, especialmente en el ámbito penal, en el que el respeto por las formas es una característica esencial. Dice Navarro Frías (2010, p. 235) que una buena técnica legislativa hace que exista un equilibrio entre el tenor material y el tenor literal de los preceptos jurídicopenales; que exista una armonía entre el impulso problemático que da origen a la regulación y lo finalmente recogido en la ley; y que se respeten y se hagan fructificar los principios admitidos en niveles más abstractos de racionalidad (como el principio de igualdad o el de legalidad). De lo expuesto, puede concluirse la importancia de la técnica legislativa, cuyo objetivo es la optimización en la redacción del texto normativo. Y, al mismo tiempo, la necesidad de integrar las consideraciones formales con las que se refieren al contenido material de la norma, pues es innegable que la forma de una disposición jurídica no resulta absolutamente independiente de su contenido. La forma no existe por sí sola, sino en función de la norma que contiene. Para hacer una

evaluación de los niveles de racionalidad legislativa en el artículo a modificar, se debe realizar un análisis en dos niveles, uno, en el ámbito de la racionalidad lingüística y, otro, en el de la jurídico-formal. El primero de los niveles (el de racionalidad jurídico-formal) se ocupa de que la nueva decisión legislativa se inserte de forma armoniosa en el conjunto del ordenamiento, y el segundo (el de racionalidad lingüística) trata de garantizar el éxito de la ley como acto de comunicación. En el caso del artículo 307º-A que sanciona a la minería ilegal, este no resiste el nivel de racionalidad jurídico-formal, cuyo fin es la sistematicidad, es decir, que la nueva ley se inserte coherentemente en el conjunto del ordenamiento jurídico. Principalmente respecto a la definición de minería ilegal establecida en la norma administrativa del mismo rango, en el Decreto Legislativo Nº 1105, que no ha sido derogada hasta la fecha. En un análisis del segundo nivel, el de racionalidad lingüística, importa la ley como lenguaje de comunicación hacia los destinatarios e intérpretes; por ende, sería irracional una norma que fracase como acto de comunicación. En la norma a modificar, se tiene que a pesar que la modificación del Decreto Legislativo Nº 1351, incluyó un nuevo párrafo al tipo penal, copiando la conducta ilícita del primer párrafo, pero incluyendo la frase “que se encuentre fuera del proceso de formalización”, la data de personas investigadas por delito de minería ilegal continúan siendo los que se encuentran inscritos en el nuevo proceso de formalización minera integral. ¿Qué hace que el operador penal, el Ministerio Público, no aplique el segundo párrafo del tipo penal? ¿qué aspectos hacen que la norma haya fracasado como acto comunicativo? Como intento de respuesta a la última pregunta puede indicarse que favorece a esto la existencia de la Única Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1351, referida a la exención de responsabilidad penal por la comisión del delito de minería ilegal, establecido en el artículo 307-A, del agente de los delitos de minería ilegal, que se inserte al Registro Integral de Formalización Minera, dentro del plazo establecido en el numeral 4.2 del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1293. Al respecto, es necesario precisar que exención de responsabilidad penal, son las que permiten que el agente del delito no sea sancionado por la ley que la pena establece, sin perjuicio que el hecho constitutivo de delito se encuentre acreditado, la existencia de la circunstancia eximente de responsabilidad penal, hace que el sujeto no sea sancionado. Así, en el Art. 68º del Código Penal, se establece que “el juez puede eximir de sanción en los casos en que el delito esté previsto en la ley con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con pena limitativa de derechos o con multa si la responsabilidad del agente fuere mínima.” Como puede verse, el mismo Decreto Legislativo, por un lado declara como atípica la conducta del delito de minería ilegal para el “que se encuentre fuera del proceso de formalización”; pero de otro lado, establece que el sujeto que se

inserte al Registro Integral de Formalización Minera, es decir dentro del proceso de formalización, realiza el delito pero se le exime de responsabilidad penal. En este contexto, es entendible colegir, que ante la mala comunicación que ofrece la redacción de la norma, el operador de la ley penal, en este caso el Fiscal Especializado en Materia Ambiental o el competente, continúe la persecución penal contra los sujetos en proceso de formalización. Finalmente, es necesario la elaboración de una propuesta que corrija las inconsistencias del tipo penal del Art. 307-A del Código Penal, de manera interna y las que posee con las otras disposiciones dadas en su marco de aplicación, como es el caso de la exención de responsabilidad penal establecida en la Única Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1351. Debido a las características señaladas, esta actividad ha intentado ser formalizada, desde el 24 de enero de 2002, se promulgó la Ley Nº 27651, Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y Minería Artesanal, la cual introdujo el estrato de “minería artesanal” o “productor minero artesanal”. La minería artesanal es definida como aquella actividad que se sustenta en la utilización intensiva de mano de obra. Además, tiene la característica de utilizar equipos básicos como lampas, picos, combas, barretas, cinceles, carretillas, carros mineros, zarandas, quimbaletes, maritatas, tolvas, perforadoras eléctricas y bombas eléctricas de hasta cuatro pulgadas de diámetro y de hasta 25 HP, y demás elementos y equipos similares, para la extracción y beneficio de sustancias auríferas, cupríferas, polimetálicas y no metálicas. No obstante, ha sido hasta el año 2012, con la dación del Decreto Legislativo Nº 1102 que se criminalizó la actividad, sumándole el elemento del daño ambiental ubicándola dentro de los delitos de Contaminación del Ambiente, y se le definió como minería ilegal. Al año 2016, de la data estadística del Ministerio Público por delitos de Contaminación del Ambiente, se tiene que se encuentran en segundo lugar de comisión, dentro del espectro de Delitos Ambientales, luego de los Delitos Contra los Recursos Naturales, como puede verse en la tabla siguiente: NÚMERO DE DELITOS AMBIENTALES INGRESADOS EN LAS FISCALÍAS PROVINCIALES PENALES Y MIXTAS, SEGÚN DISTRITO FISCAL, 2016.

Asimismo, de la data estadística sobre delitos ingresados en las Fiscalías a nivel nacional en el año 2016, se tiene que, dentro del espectro de la criminalidad, los delitos ambientales se encuentran, en comparación, en un bajo número.

DELITOS

CASOS

Trafico Ilícito de Drogas

15,054

Corrupción de Funcionarios

11,013

Delitos contra el patrimonio

197,059

Delitos contra la vida, el cuerpo y la Salud

151,619

Delitos contra la Seguridad Pública

71,604

Delitos contra la Familia

56,101

Delitos contra la Libertad

42,942

Delitos contra la Fe Pública

21,952

Delitos Ambientales

5,616

Delitos contra la Tranquilidad Pública

3,621

De las gráficas que preceden, se puede determinar que, la experiencia de los casos fiscales ingresados evidencian que la minería ilegal no es uno de los delitos con mayor incidencia dentro de los delitos ambientales; que a su vez, no lo son dentro del espectro del catálogo de la criminalidad en el país. Si bien, muchos factores pueden analizarse con base a estas cifras, también debe tenerse en cuenta la magnitud de la afectación a bienes jurídicos y su protección efectiva, de tal manera de evaluar si la criminalización de una conducta es adecuada o es más beneficiosa, a la economía jurisdiccional, la corrección en la vía administrativa. No obstante lo señalado, y entendiendo la voluntad del legislador, se tiene la conducta enmarcada en el Art. 307º-A del Código Penal, que debido a una técnica legislativa inadecuada, viene desincentivando las formalización planteada en el marco de los Decretos Legislativos Nº 1293 y 1336.

6. Conclusiones Es necesario la elaboración de una propuesta que corrija las inconsistencias del tipo penal del Art. 307-A del Código Penal, de manera interna y las que posee con las otras disposiciones dadas en su marco de aplicación, como es el caso de la exención de responsabilidad penal establecida en la Única Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1351. La minería ilegal no es uno de los delitos con mayor incidencia dentro de los delitos ambientales; que a su vez, no lo son dentro del espectro del catálogo de la criminalidad en el país.

7. Referencias bibliográficas TORREZ CUZCANO, V. (2015), Minería Ilegal e Informal en el Perú: Impacto Socioeconómico, Lima: Cooperacción. NAVARRO FRÍAS, IRENE (2010), “Técnica Legislativa y Derecho Penal”, Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXX, pp. 219-267. OSSANDÓN WIDOW, MARÍA MAGDALENA (2009). “Los Elementos descriptivos como técnica legislativa. Consideraciones críticas en relación con los delitos de hurto y robo con fuerza”. Revista de Derecho, Vol. XXII Nº Widow1 - Julio 2009, p. 159-183. QUIÑONES G., JAVIER FERNANDO (2012), El Delito de Minería Ilegal. Bepress, <https://works.bepress.com/quinoneslaw/13/download/>

Capítulo 6

El rol de la Policia Ambiental en el Perú, en la persecución de los delitos ambientales Dr. Alejandro Lamadrid Ubillus1 Resumen Este artículo presenta los antecedentes de la policía ambiental en el Perú, la misión, visión y organización que ha tenido; y desarrolla asimismo, un diagnóstico situacional frente a los deli tos ambientales más frecuentes. La misma investigación presenta las formas de la criminalidad contra los bosques secos del nor oeste peruano y el “modus operandi” del tráfico ilícito de carbón y la tala ilegal en los bosques tropicales de la selva peruana; y, en este contexto, se analiza las limitaciones y falencias de la policía ambiental que inciden en la persecución de los delitos ambientales. Palabras Claves: Policia Ambiental, delitos ambientales, trafico ilicito de carbón, tala ilegal. Summary This article presents the background of the environmental police in Peru, the mission, vision and organization that it has had; and also develops a situational diagnosis against the most frequent environmental crimes. The same investigation presents the forms of criminality against the dry forests of northwestern Peru and the "modus operandi" of the illicit traffic of coal and illegal logging in the tropical forests of the Peruvian jungle; and, in this context, the limitations and shortcomings of the environmental police that affect the prosecution of environmental crimes are analyzed. Key words: Environmental Police, environmental crimes, illicit trafficking in coal, illegal logging. 1. Introducción La Constitución de 1993, ha asumido el Sistema Procesal Penal Acusatorio en sustitución del Sistema Procesal inquisitivo (conocido también como "Mixto"). Pues, la parte pertinente de la carta Magna, Art 159.4 prescribe: "Corresponde al Ministerio Público. "4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función." 1

Doctor en derecho y ciencia política, docente universitario, Fiscal Superior Penal Titular de Lambayeque (PERÚ). E-mail: alejandro_lamadrid@hotmail.com

El Código Procesal Penal de 2004 (Decreto Legislativo No. 957) desarrolla la prescripción constitucional declarativa del citado Art. 159. 4 y la Reforma Procesal Penal emprendida es la aplicación de ese Sistema Procesal Penal Acusatorio. Es una cualidad inherente del Acusatorio la necesidad de instituir un ente acusador. Por esa razón, el Estado ha conferido al Fiscal en lo Penal la titularidad exclusiva del ejercicio público de la acción penal. El ejercicio de esa titularidad implica, a su vez, necesariamente: a) Potestad de Dirección de la Investigación; y, b) Potestad de formular Acusación y sostenerla enjuicio. La Policía, por su lado, según la parte pertinente del Artículo 166 de la Constitución, tiene "por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y la comunidad. Garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras". Por el contrario, en el Modelo Acusatorio, ya en aplicación progresiva en el país, se produce un cambio radical (cualitativo) e inexorable: quien asume la potestad constitucional de Dirigir la Investigación es el Fiscal, como titular del ejercicio público de la acción penal (Constitución de 1993, Art. 159. 5: "Ejercer la acción penal de oficio o a petición de parte"). Por lo tanto, resultan excluidas tanto la idea como la práctica de "dirección policial paralela" o "investigación policial autárquica o autónoma" (síc). Esta afirmación se sustenta en la interpretación teleológica y sistemática de las prescripciones constitucionales citadas; criterios interpretativos que corrigen la deficiencia del Constituyente y del legislador que no advirtieron la inconveniencia de utilizar simple y llanamente el término "investiga". Lo coherente hubiera sido que previeran expresamente que, en el Modelo Acusatorio, la Policía apoya, coopera con el Fiscal Director de la Investigación en la investigación del hecho delictivo que necesariamente incluye al delincuente. Por otro lado, desde el punto de vista conceptual, delito y delincuencia son conceptos diferentes aunque afines; pues, delincuencia significa un fenómeno social de etiología socio-patológica que se concreta en la infracción de la norma jurídico-penal. A no dudar, que la Policía, durante el cumplimiento de su labor preventiva, logra conocer las causas y circunstancias de dicho fenómeno y podría efectuar estudios (investigaciones) de (campo) de carácter criminológico o aportar información de esa índole a Instituciones o a personas naturales dedicadas a estudios criminológicos de la patología social.(No confundir Criminología con Criminalística).En todo caso, repito, que la interpretación sistemática y teleológica restringida del Art. 159.4 y parte destacada del Art. 166 de la Constitución despeja cualquier duda o confusión y prevalece el principio de coherencia normativa que, a su vez, sustenta la vigencia formal y real del Sistema y Modelo procesal Acusatorio. Entonces, ¿Cuál es el rol de la Policía durante la Investigación del delito en el modelo procesal Acusatorio, regulado por el Código Procesal Penal de 2004? El importantísimo rol de la policía en el modelo acusatorio consiste en apoyar al Fiscal Director de la Investigación del delito perpetrado (consumado o en grado de

tentativa). El apoyo policial es de nivel técnico, calificado y recurrente. La Policía es la Institución aliada del Ministerio Público. El Fiscal y el Policía deben trabajar como un equipo, como Binomio, sólidamente unidos por los fines de la investigación, pero preservando la identidad de sus roles. El Fiscal Director de la Investigación también tiene la potestad legalmente prevista para requerir el apoyo de cualesquiera de otras Instituciones públicas o privadas o del individuo; pero, la Institución por excelencia que ha de prestarle apoyo es la policía. Por eso, el Código Procesal Penal, en sus Artículos 67, 68, 69; 331; 332 asigna a la policía un conjunto plural de potestades a concretar bajo la dirección del Fiscal. El deber de función de la Policía es poner en conocimiento inmediato de la Fiscalía la perpetración del delito y realizar los actos necesarios de urgencia en el caso y demás previstos en los Artículos 67 y 68 del C. P. P. de 2004 y según el lineamiento o estrategia acordada con el Fiscal conforme al artículo 65.4 del Código Procesal Penal, llevar a cabo el desarrollo de la investigación del delito. Reitero, es necesario que Fiscal y Policía trabajen en equipo, intercambiando experiencias, ideas, y diseñando la estrategia que conduzca a lograr la eficacia, pero, siempre en el marco constitucional y legal. Es necesario que el Estado y la Sociedad organizada atiendan las necesidades de la Policía para que pueda prestar a cabalidad su valiosa cooperación en la investigación de los delitos ambientales. Ese apoyo o cooperación jurídicamente debida de la Policía en la tarea de Investigación del delito ambiental en el procedimiento del Sistema Acusatorio consiste: a) Comunicar inmediatamente a la Fiscalía ambiental del conocimiento que tenga sobre la perpetración de un comportamiento delictivo contra el ambiente o los recursos naturales. Este deber está previsto en el Art. 331.1 del C.P.P., concordante con lo prescrito declarativamente en el Art, IV del Título Preliminar y en el inc.1 del Art. 322 del C.P.P. b) "Aun después de comunicada la noticia del delito, la Policía continuará las investigaciones que haya iniciado" (Art. 331.2 C. P. P.). Después practicará los demás Actos de Investigación previstos en los Arts. 67 y 68 del Código Procesal Penal, de acuerdo con la dirección jurídica del Fiscal, sea en cooperación directa con él o por delegación expresa y especificada del mismo. c) Mediante el empleo de la ciencia aplicada que se ha de concretar como la Criminalística, que tiene la cualidad de técnico - científico, debe ser oportuno, eficiente y eficaz. Ver, por ejemplo, lo previsto en el inc.2 del Art. 321, en el inc. 3 del Art. 322, en el inc.3 del Art. 330, en los párr. g) y m) del inc.1 del Art. 68 del C. P. P„ la Resolución Directoral No. 406 - 2005- DIRGE/EMG, de la PNP, aprobando la "Guía de Procedimientos Criminalísticos". Es lamentable que esta importantísima línea del rol policial aún no se concreta normalmente, por falta de implementación adecuada, en el actual ámbito de aplicación de la Reforma Procesal Penal. d) Elaborar el Informe Final de su actuación (Art. 332 C. P. P.). e) Realizar la coordinación interinstitucional (Art 333 C. P. P.).

Sin embargo; resulta un tanto arbitrario o ingenuo reclamar a la Policía resultados óptimos sin dotarla previamente de la implementación necesaria. Actualmente, la Policía tiene muchas carencias que le dificulta cumplir a cabalidad su labor de apoyo a la Reforma Procesal Penal. Es deber del Estado y de la Sociedad Civil organizada que cuenta con recursos económicos proveer a la Policía, cuando menos de lo indispensable, para exigirle eficiencia y eficacia; de lo contrario, carecen de la fuerza moral para tal reclamo. En la práctica, observamos que los Fiscales ambientales, ante la carencia de apoyo de la policía ambiental, son ellos, los que asumen las pesquisas de los presuntos delincuentes ambientales, anta las limitaciones logísticas y de recursos humanos y ante los obstáculos que se presentan en el día a día; ya que por ejemplo los sujetos que mayormente cometen esta clase de delitos ambientales, son empresas, es decir personas jurídicas, quienes cuentan con un pool de abogados altamente calificados, ante las cuales el Fiscal ambiental tiene que hacerles frente en las audiencias preliminares, así como en la audiencia pública de Juzgamiento, ante un Juez que desconoce holísticamente la cuestión ambiental; por eso no es nada raro que la cifra negra de la criminalidad ambiental, así como la impunidad en los delitos ambientales, es notoria e inmensa, y las pocas sentencias condenatorias, que se consiguen, mayormente son simbólicas, porque la mayoría de veces, los jueces, aplican penas suspendidas donde el mismo infractor, continua, con la actividad contaminante. Su investigación es compleja; son delitos penales en blanco1, el derecho penal es trasversal, se debe integrar con diversas ciencias y normas del derecho administrativo; a ello se aúna, que no existen laboratorios de criminalística ambiental, ni peritos ambientales suficientes; el Laboratorio Forense ambiental y el equipo forense ambiental EFOMA2, perteneciente al Instituto de Medicina legal de la Fiscalía de la Nación, es insuficiente, para atender la gran demanda de pericias solicitadas por las Fiscalías ambientales a nivel nacional; ya que el informe técnico fundamentado; pese a sus marchas y contramarchas normativas, en nada ayuda a la investigación fiscal. La implementación de la Reforma Procesal Penal Peruana priorizó no sólo la entrega de recursos materiales y humanos a los nuevos órganos que se crearon, como son el Ministerio Público, Juzgados de Garantía o de investigación preparatoria, Tribunales de Juicio Oral, tanto unipersonales como colegiados en lo Penal y Defensoría Penal Pública; sino que también implicó un importante esfuerzo de capacitación previa de estos nuevos sujetos procesales, las más de las veces de carácter interinstitucional, de manera que cada uno de ellos pudo comprender cabalmente, antes del inicio de sus nuevas funciones, el rol específico 1

Los delitos ambientales tipificados en el título XIII del libro Segundo del Código Penal son tipos penales en blanco porque remiten a las normas administrativas. Es decir, la conducta antijurídica del agente va estar determinada por su incumplimiento en sede administrativa; por ello se requiere de un sistema normativo ambiental unificado, también son tipos penales de peligro ya que la conducta del agente puede causar un riesgo potencial al medio ambiente o causar el riesgo ambiental verificable. Dar soporte Técnico Científico a los Fiscales Especializados en Materia Ambiental en los procesos de investigación de delitos ambientales.

que cumplirían los demás sujetos procesales, a través del análisis de casos, simulaciones de audiencias, etc. Sin embargo, casi nada se hizo para dotar de similares recursos a los organismos auxiliares (Policía ambiental) y mucho menos existió una preocupación de las autoridades por incluir en esta capacitación a los policías ambientales, que permitiera comprender, no sólo a 22e decisión de crear la policía forestal como una unidad especializada dependiente de la entonces Benemérita Guardia Civil del Perú; al venirse explotando en forma irracional nuestros recursos naturales. Es pues de reciente data la protección de la riqueza forestal y de nuestra fauna silvestre. En el acotado cuerpo de leyes enunciado se crea la Policía Forestal como una dependencia especializada de la Dirección Superior de la Guardia Civil, que mantiene relaciones técnico normativos con la Dirección General de Forestal y Fauna Silvestre del Ministerio de Agricultura. Este nuevo servicio policial tiene por misión velar por el cumplimiento de los dispositivos legales que aseguren la conservación y uso racional de los recursos forestales y de fauna silvestre, así como de aquellos relacionados con la extracción, transformación y comercialización de sus productos, cuyas funciones específicas de este cuerpo policial lo encontramos en el D.S. Nº 004/76/IN del 16 de febrero de 1976 y la Guía de Procedimientos Operativos Policiales Forestales en la Resolución Directoral Nº 1159-77-GC/DF del 25 de mayo de 1977, como se habrá podido apreciar, todos estos dispositivos legales, son antes que se promulgue la Constitución Política del Estado de 1993 y por ende diversos dispositivos resultan obsoletos, para su aplicabilidad en la actualidad a la función Policial de la Policía Ambiental; motivo de éste trabajo que con un análisis metodológico-inductivo-deductivo, y sistémico se hará entrever las imperfecciones legales y su inaplicabilidad para la función policial ambiental, que es duramente criticada por legos o advenedizos. La constitución política del Estado de 1979, marcó un hito importante, dentro de la preservación y conservación de los recursos naturales renovables, a partir del artículo 118 y siguientes, al elevar a rango constitucional las riquezas naturales de la Nación, siendo una de las conquistas contemporáneas en materia de derecho interno e internacional, de los países en vías de desarrollo. Cuyo precedente lo encontramos en la Constitución Española de 1975 y la constitución de Portugal y ésta a su vez en la Declaración de Estocolmo de 1972. El artículo 123 de la Carta Magna de 1979 se refiere a que se debe propender y habitar en un ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza, que todos tienen el deber de conservar ese ambiente saludable y promisor y que es obligación del Estado prevenir y controlar la contaminación ambiental a través del empleo de la ecología, ya que es una preocupación no sólo a nivel nacional sino mundial por el deterioro que viene sufriendo la capa de ozono en la ionósfera del globo terráqueo. La actual Constitución de 1993, en su artículo 2do. Numeral 22, lo ha elevado como un derecho fundamental de la persona humana, en consecuencia, aplicable

la tutela ambiental, no solo en el ámbito penal, sino Constitucional, civil, administrativo, etc. Desde la Creación de la Policía Forestal ahora Policía ambiental; a la fecha el Estado ha fortalecido la Institucionalidad ambiental y se han dado un cumulo de normativa administrativa sectorialmente y una Ley General del ambiente, asimismo la Policía forestal de la Benemérita Guardia Civil del Perú, que tenía como misión velar solo por los recursos de flora y fauna, ha sufrido una gran transformación, al haberle el Estado asignado la protección y conservación; ya no solo de dos elementos de la naturaleza, sino todo el ambiente en su conjunto, esto es: la Flora, la Fauna, el suelo, el agua, el aire; y la contaminación en todas sus formas etc.; sin embargo pese a ello, la actual policía ambiental, no cuenta con una adecuada normatividad y nueva estructura organizacional; no se le ha dotado de los recursos logísticos, personal capacitado e infraestructura necesaria, para que apoye y colabore en la investigación de los delitos ambientales; con la Fiscalía ambiental. Habiéndose dictado los dispositivos legales que norman la protección y el uso de los recursos y la inclusión en el nuevo código penal, de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente; suscribiéndose tratados y convenios internacionales. Bajo ese marco jurídico y en aplicación a las políticas que en el campo del medio ambiente y recursos naturales, el sector Interior asumió el reto de contrarrestar el problema descrito, creando dentro de la Estructura Orgánica de la Policía Nacional, la División de Turismo y Ecología, como unidad especializada para lograr la participación de la comunidad en la toma de conciencia sobre la necesidad de preservar y conservar los recursos naturales y del medio ambiente, así como la represión de los delitos ambientales; pero sin los recursos necesarios; se dieron los siguientes dispositivos: v Mediante Resolución Ministerial No.0778-2000-IN/PNP del 19JUN2000, se crea la Dirección Nacional de Turismo y Ecología de la Policía Nacional del Perú, como órgano especializado de carácter sistémico, técnico normativo y ejecutivo, encargado de planear, dirigir, ejecutar, supervisar y controlar las actividades relacionadas con la protección del turista y la ecología del país; dependiente de la Dirección General de la Policía Nacional y con jurisdicción en todo el territorio nacional. v Con Resolución Directoral No.187-2002-DIRGEN/EMG, de fecha Lima 09 febrero 2002, Se RESUELVE: Crear la División de Policía de Turismo y Ecología, como órgano de ejecución de la II – DIRTEPOL PNP Chiclayo. v Con Resolución Directoral Nro. 1194-2009-DIRGEN/EMG del 05 de OCTUBRE 2009 se cambia de denominación de la dirección de turismo y ecología a dirección de turismo y protección del medio ambiente.

v Con RD. No.183-2010-DIRGEN/EMG, DEL 22FEB.2010, se cambia de dominación a la DIRTURE, por Dirección de Turismo y Protección del Ambiente de la PNP y con Memo. Múltiple No.84-2010-DIRGENPNP/EMG-OFIPRO, del 08 de Marzo 2010 y Memo. Múltiple No.232010-DIREOP-PNP/EM-SEC. v Con Mem. Nro. 84-2010-DIRGEN-PNP.EMG-OFIPRO del 08MARZO 2010 se crea la dirección de turismo y protección del medio ambiente con amplitud en todo el territorio nacional y las divisiones o departamentos de protección del ambiente pasaran a depender orgánica, funcional, técnica, normativa y administrativamente de la DIRTUPROAM. v La base legal, en la actualidad con la cual actúa la policía ambiental es: Constitución Política del Perú • • • • • • • • • • • •

Decreto Legislativo N° 1148 Ley de la Policía Nacional del Perú Ley 26961. Ley para el Desarrollo de la Actividad Turística. Código Penal en su TÍTULO XIII DELITOS AMBIENTALES Nuevo Código Procesal Penal. Decreto Legislativo N° 1100-2012 Decreto Legislativo N° 1101-2012 Decreto Legislativo N° 1102-2012 Decreto Legislativo N° 1103-2012 Ley N° 29408 Ley General de Turismo DS N° 002-2000-MITINCI que Reglamenta la Ley 26961. DS Nº 022-91-ICTI-TUR de 24SET91 Ley General del ambiente Ley 28611.

2. Misión, Visión y Organización de la Policía Ambiental Tiene como misión desarrollar actividades policiales de investigación y prevención de los delitos y faltas relacionadas al turismo y medio ambiente, así como orientación al turista, preservación del patrimonio histórico cultural, natural, turístico y ecológico de nuestro país . Y como visión ser una unidad policial líder y modelo, altamente eficiente, en base a una moderna gestión corporativa, con vocación de servicio, honestidad, disciplina y liderazgo de sus integrantes. Teniendo la siguiente organización:

3. Diagnóstico situacional de la Policia Ambiental frente a los delitos ambientales más frecuentes. Tala ilegal: región oriente, norte y nor-oriente, presentan una mayor afectación. Problemática: comercialización de madera y carbón, grandes grupos y familias dedicadas a la extracción. Impacto: afectación del ecosistema y extinción de especies protegidas. Efecto: sobre la economía no genera ingresos para el estado, solo para ilegales y la cadena vinculada. Instituciones: ministerio agricultura, ministerio público, ministerio de energía y minas, MINAM, PNP y otros; comprometidos en la interdicción, investigación y mitigación del impacto. Delitos ambientales: prioitario interés del Estado Minería ilegal o informal: proliferación a nivel nacional debido a los precios de los metales principalmente el oro, plata y cobre. 4. Problemática: Social, comunidades y familias completas dedicadas a la extracción ilegal.

Delincuencial, organizaciones delictivas desvían capitales (lavado de activos del TID, la exportación de madera, la minería ilegal, la trata de personas etc.), en la extracción. Impacto ambiental: afectación a poblaciones colindantes, por contaminación del ambiente (agua – terreno), economía (evasión de impuestos), delito trata de personas, trafico combustibles, explosivos e insumos químicos fiscalizados. Instituciones: MINEM, MINAM, PNP, ministerio público y poder judicial; comprometidos en su lucha. La Dirección del medio ambiente de la Policía Nacional, pese a las limitaciones logísticas y de recursos humanos, ha realizado la ejecución de operativos y patrullaje policial en prevención de delitos contra el medio ambiente en el ámbito nacional y viene realizando la ejecución de operativos de interdicción a la minería ilegal, conjuntamente con la Fiscalía especializada en materia ambiental (FEMA) y de las Fuerzas Armadas y el Comisionado para la interdicción de la minería y la tala ilegal, habiendo realizado, solo durante el año 2014; 20 operativos a nivel nacional: • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •

Po Nº002-2014 “Mega Trece 2014" Po Nº004-2014 “Agriquimicos 2014" Po Nº005-2014 “Aguas Servidas 2014" Po Nº006-2014 “Concientización 2014" Po Nº007-2014 “Fauna 2014" Po Nº008-2014 “Gallinazo 2014" Po Nº009-2014 “Hidrobiologico 2014" Po Nº010-2014 “Humo 2014" Po Nº011-2014 “Mar De Grau 2014" Po Nº012-2014 “Porcino 2014" Po Nº013-2014 “Rios Del Peru 2014" Po Nº014-2014 “Salud 2014" Po Nº016-2014 “Salto De Rana 2014" Po Nº020-2014 “Nazca 2014" Po Nº021-2014 “Oro Del Altiplano 2014" Po Nº022-2014 “Chosica 2014" Po Nº023-2014 “Silencio 2014" Po Nº024-2014 “Putumayo 2014" Po Nº026-2014 “Chala 2014" Po Nº047-2014 “Flora 2014"

5. Formas de la criminalidad contra los bosques secos del nor oeste peruano: “modus operandi” del trafico ilicito de carbón1 1

Tesis para optar el grado académico de maestro en ciencias penales y criminología “Trabajo de investigación intitulado “Criminalidad ecológica en el Departamento de Lambayeque”. Presentado por el Dr. Alejandro Lamadrid Ubillús, en el año 1999-2000. EPG-UNPRG. Lambayeque.

El Ingenio de los comerciantes inescrupulosos, que se dedican a la extracción, transformación, transporte y comercialización de carbón vegetal, proveniente de los bosques naturales del departamento de Lambayeque, Piura y Tumbes llega a límites inimaginables, lo cual ha llevado a llamarlo “El oro negro”, ya que su rentabilidad es astronómica; toda vez que al campesino el traficante le compra el bosque en pie, tasando el saco de 50 Kgs. En la irrisoria suma de S/10.00 diez soles, y en los mercados del Sur (Trujillo, Chimbote, Lima) llega a costar hasta S/.100.00 soles cada saco y si cada tráiler transporta 600 sacos, las ganancias en el tráfico ilícito de carbón (TIC), resulta más rentable y menos peligroso (ya que las penas son más benignas que las que reprimen el tráfico de drogas), que el tráfico ilícito de drogas (TID) De una paciente investigación de campo, fruto de mis 20 años de experiencia en el campo forestal, he podido detectar como principales formas de criminalidad en el transporte del tráfico de carbón las siguientes: §

“La hamburguesa”: este “Modus operandi” consiste en transportar carbón de la especie algarrobo, “en medio” de carga de fruta, cítricos, vaina de algarroba, plátanos u otro producto agropecuario. Mostrando el chofer una guía de transporte de productos agropecuarios del Ministerio de Agricultura, por lo que el “pesquisa” tiene que tener olfato, para poder detectar esta forma camuflada de transportar el carbón.

“El tiburón”: Llamada también “La pesquera”, consiste en transportar carbón en una cámara frigorífica, debidamente camuflada con plástico y hielo alrededor de la puerta del vehículo, para aparentar que lo que transporta es pescado.

“Equipo de fútbol”.- Consiste en contratar previamente a jugadores e hinchas de un determinado equipo de fútbol local, con la finalidad que aborden el vehículo que se encuentra cargado de carbón colocándose en la baranda del vehículo, pasando frente a las garitas de control policial avivando “al equipo de sus amores”, sin que se percaten de que se transporta carbón.

“El carrusel”.- Consiste en Transportar carbón de la especie algarrobo, con una misma guia de Transporte forestal, que ha sido expedida lícitamente, ya sea como consecuencia de un permiso de extracción forestal o autorización del INRENA, (hoy Administración Técnico ForestalATFFS) de bosques secos o árboles sobre maduros, o por presiones políticas, dicha guía, no es firmada y sellada por las garitas de control policial, a cambio de una determinada suma de dinero que se le entrega a la policía nacional, y con esta misma guía, transporta carbón como si fuera a realizar el primer viaje, vuelve a transportar carbón e inclusive fuera de la zona o área de contrato.

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“La liebre”.- Consiste en transportar carbón “Abriendo paso” un vehículo oficial (muchas veces patrullero) o particular con un oficial policial o militar de alta graduación, o funcionario del Estado, quien a cambio de una prebenda económica u otra ventaja, persuade para que el personal policial de servicio “lo deje pasar”.

“El convoy de guerra”.- Esta forma de criminalidad opera, cuando vehículos de guerra de nuestro ejército peruano, vienen de Lima, trayendo pertrechos militares a la primera región Militar de Piura, y a su retorno, en forma ilícita y al amparo que son vehículos de guerra debidamente camuflados con carpas y que van custodiados por soldados, los cargan de carbón para llevarlo a Lima con la seguridad de que la policía no los va a intervenir.

“La guía falsa”.- Consiste en usar una guía de transporte forestal, de otra zona agraria departamental, (Bagua, Amazonas, Tarapoto) que no se encuentra en veda, la misma que se falsifica, los sellos y la firma del funcionario de Agricultura, apareciendo como si el carbón proviene de Bagua o Chachapoyas, cuando en realidad el carbón proviene del distrito de olmos y lo increíble que al reverso, viene sellada de los controles policiales de “Corral quemado” “Tamborapa”, “Pucará”, como si el vehículo procediera de dichas zonas.

“Sistema hormiga”.- Consiste en contratar a varias personas desempleadas o subempleadas, para que dentro del ámbito del departamento de Lambayeque- “Acopien” carbón de 5 a 10 sacos, en forma sistemática en un establecimiento o depósito clandestino, para luego transportarlo a los mercados del sur, debidamente camuflados.

“El embalaje”.- Consiste en envasar carbón vegetal, en cajones de palo santo como si fuera fruta, debidamente forrados interiormente con papel periódico, y pasar los controles policiales, como si fuera frutas o cítricos, provenientes de olmos u otros centros de producción de carbón, debidamente amparada en su guía de transporte de productos agropecuarios.

“La encomienda”.- Dado, el bajo precio de los pasajes a la ciudad de Lima por ruta, los comerciantes, convencen a los chóferes de conocidas empresas de transporte interprovincial de pasajeros para que en sus bodegas, transporten carbón, procedentes de los bosques naturales del departamento de Lambayeque, pagándoles un pasaje por cada saco de carbón, y como quiera que sea, que en las garitas de control, solo entregan el manifiesto de pasajeros, “pasan el carbón sin mayores problemas”, y cuando son detectados por alguna patrulla policial de carreteras" arreglan” y continua su viaje.

“La vía marítima”.- consiste en transportar el carbón por vía marítima, utilizando el Puerto de Paita, evitando fácilmente, ser intervenidos por los organismos de control.

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“El conteiner”.- Consiste en Fletar un vehículo, debidamente cerrado, en cuya puerta trasera del camión va herméticamente sellada, con su respectivo precinto de seguridad, haciendo parecer que dicha mercadería es importada. e incluso con una Guía de Mercadería diferente al carbón. Amenazando al policía interviniente, que si se descerraja la puerta trasera del vehículo, lo va a denunciar por abuso de autoridad, corrupción de funcionarios, etc.

“Carbón ecuatoriano”.- Consiste en cargar el tráiler de carbón, en olmos, dando la vuelta por la carretera antigua Panamericana, llegando a Piura, y luego circular por la carretera “Bayóbar” para pasar Lambayeque, mostrando una guía de transporte forestal, canjeada en Tumbes, como si el carbón viniese del vecino país del Ecuador, presentando incluso una “Póliza de importación”. Como se tiene conocimiento, en el vecino del Ecuador, no existe bosque seco de algarrobos, como para la tala y carbonización, ya que el último relicto del bosque seco pertenece a la costa Nor Oeste del Perú, el mismo que se debate entre la “vida y la muerte” y que se regenera en forma natural, gracias al fenómeno del niño de los años, 1983,1988.

Pasajero a bordo.- consiste en transportar carbón en un bus interprovincial vacío en los asientos de pasajeros, ante la falta de éstos; burlando fácilmente los controles policiales. Incluso a cada saco le colocan un sombrero o gorro, para hacerlo ver desde el exterior del bus, como si en realidad en el interior, van pasajeros en los asientos; cuando en realidad van sacos de carbón de 50 kilos, debidamente acondicionados en los asientos de pasajeros, para burlar las garitas de control de la PNP.

Blanqueo de carbón.- Consiste en que el carbón decomisado por la policía ambiental y depositado en el vivero forestal designado previamente por INRENA (ahora SERFOR), no es donado a entidades benéficas, (asilo de ancianos, comedores populares, beneficencia pública, programas sociales etc.) como lo dispone la ley, sino que ante la presión del sindicato de los trabajadores de la Región Agraria III Lambayeque, (mayormente para navidad) el Director, expide una resolución, “donando” dicho carbón decomisado en zona de veda, al sindicato y éstos lo venden a los mismos traficantes de carbón, quienes exigen la Guía de Transporte Forestal, y el carbón ilícito, lo convierten en lícito.

A través de la revista Poder1, se publicó un informe sobre cómo nuestro gusto por el pollo a la brasa estaría deforestando bosques de algarrobos en el norte peruano, ya que la madera de esta especie es la preferida de los carboneros; el mismo que sirve como insumo para la preparación del pollo a la brasa. El algarrobo (Prosopis pallida) es un árbol de tronco grueso, que crece de manera silvestre hasta los 1500 msnm. El algarrobo proporciona múltiples beneficios como alimento, forraje, abono, madera, medicina y materia prima para el desarrollo de 1

JACK LO LAU/CONSERVAMOS POR NATURALEZA.- “Cuando el ultimo tronco de algarrobo termine en la cocina de una pollería” paginas 31-38 Revista “Poder” Julio 2015 Lima – Perú.

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diversas actividades económico-productivas. Sin embargo, muchos prefieren quemarlo para convertirlo en carbón y venderlo a las pollerías. “El algarrobo es la mejor leña o carbón para el pollo a la brasa y existe un mercado ilegal que está acabando con sus bosques en el norte del país. Estamos acostumbrados a oír historias de animales en extinción a causa de su indiscriminada caza. Nadie espera que en el futuro el pollo a la brasa desaparezca, pero la receta original se extinguirá si los bosques de algarrobos de Lambayeque y Piura continúan calentando los hornos de miles de pollerías”, escribió el Jack Lo; autor del informe. El periodista contó además que “el Gobierno Regional de Piura hizo un cálculo de la deforestación de algarrobo en su región y, estimando que en Lima existieran dos mil quinientas pollerías que compren un promedio de un saco al día, estas necesitarían ochocientos mil sacos de carbón al año para poder suplir esa demanda. Lo que equivale a la deforestación de trece mil hectáreas de bosque al año, el tamaño de la Provincia Constitucional del Callao”. En la región Lambayeque, el promedio de deforestación es de 7,000 hectáreas al año, cuyo destino del carbón de algarrobo, tiene como destino los mercados del sur (Trujillo, Chimbote y Lima, para abastecer, las pollerías). El negocio de la leña o carbón, formal e informal, mueve alrededor de cincuenta millones de soles al año. Solo en el 2013 –agrega el informe– entre los bosques de Tumbes, Piura y Lambayeque, se extrajeron mil toneladas legales de esta leña. El detalle es que en el Perú no existe bosque de algarrobo con permiso para ser tumbado, solo está permitido hacer leña del árbol muerto o caído. El Servicio Nacional de Forestal y Fauna (SERFOR) en Piura calcula que, por cada tres camiones de sesenta mil kilos de carga legal, salen quince ilegales. La escasez de estos árboles, aparte de afectar el paisaje y poner en peligro a esta especie que puede vivir más de cien años, también facilita que el viento arrastre cantidades de arena que ponen en peligro a los que transitan por las carreteras. Ante ello, solo queda colocar letreros de advertencia en el camino. En la lucha contra la tala ilegal de algarrobos, representantes del SERFOR de Piura señalan que existen mafias que están depredando los bosques secos: “Las mafias que extraen leña y carbón de algarrobo consiguen guías de transporte forestal en blanco que les permiten legalizar su carga y recorrer con libertad la carretera. (…) Tan solo hay ocho policías ambientales en toda la región, que ni siquiera tienen armas ni camionetas para movilizarse. Los traficantes les inventan juicios y el Estado tampoco los defiende. Todos saben quiénes son, pero nadie hace algo”, indica el informe. Las autoridades forestales contaron que en una oportunidad, cuando fueron a intervenir un camión con 30 mil kilos de carbón, fueron rodeados por comuneros y motos cuyos copilotos los apuntaban con armas de fuego. Les llovieron piedras, palos y hasta balas, por lo cual solo les quedó retirarse del lugar. Cuatro policías no eran suficientes para enfrentarse a una turba que protegía un cargamento ilegal. De esta forma el pollo a la brasa está acabando con el algarrobo en el norte peruano; máxime si el gobierno ha declarado el domingo 16 de julio se celebra el

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Día del Pollo a la brasa; lo que hace que las más de 2,400 pollerías que solo existen en Lima, demanden mayor insumo de carbón de algarrobo para la preparación del pollo a la brasa1. 6. Modus operandi de la tala ilegal en los bosques tropicales de la selva peruana. Se han identificado 22 modalidades de Tala Ilegal, Transporte o Comercialización, que se presentan a lo largo del territorio Nacional y principalmente en los bosques tropicales de nuestra amazonia peruana. Primera.- Realizar las evaluaciones de los Planes Generales de Manejo Forestal PGMF y Planes Operativos Anuales - POAs bajo la modalidad de aprobaciones automáticas, es decir bajo Silencio Administrativo Positivo de una POA y el PGMF, no se hace inspecciones solo se hace ponderaciones y esta actividad no es ciencia. Segunda.- Se realiza la aprobación del POA por parte de los servidores públicos técnicos forestales con la realización de una inspección ocular falsa con especies forestales puestas a la imaginación y esto es aprobado con un informe técnico que sustenta una resolución. Tercera.- Se presenta el POA para su aprobación y el expediente propuesto es verdadero, existen los individuos y /o especies forestales pero este es negociado con los servidores del ex INRENA creando especies forestales y volúmenes que no existen para luego ser vendidos con las Guía de Transporte Forestal - GTF. Cuarta.- Se presenta el POA para su aprobación y el expediente propuesto es verdadero incluso se hace la inspección ocular antes de la aprobación, para luego ubicar en el bosque las especies en pie con poco valor, ocurre cuando las especies son de poco valor, existe mucha dificultad en la extracción, por lo que resulta onerosa su extracción y mucho más fácil resulta negociar las GTF. Quinta.- Falsificación de Guías de Transporte Forestal de Concesionarios Forestales o del Permiso autorizado en las Comunidades nativas. Por lo tanto cualquier modificación tendrá que vencer la habilidad de los falsificadores. Sexta.- Utilización de los saldos y/o volúmenes (NODOS) que se ubican dentro de las Administraciones Técnicas de Control Forestal es decir se negocian dentro de la Institución, se otorga el volumen y se transporta la madera y al día siguiente se vuelve a la normalidad el volumen del usuario que ha sido utilizado, para esto se requiere conocimiento de Computo y Sistemas. 1

Para mayor información y solución al problema ver: LAMADRID UBILLUS, Alejandro.- “la política ambiental en la gestión del bosque seco y su influencia en la biodiversidad a nivel de la región LambayequePerú.”presentada para optar el grado académico de maestro en derecho con mención en POLÍTICA, LEGISLACIÓN Y GESTIÓN AMBIENTAL, en la Universidad PAULO FREIRE de Nicaragua – año Agosto 2015.

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Séptima.- De la Transformación, el producto forestal que llega a los aserraderos y depósitos legales (almacenes inscritos en la entidad competente) son recibidos y transformados por estos establecimiento, pero muchas veces no es registrado la Guía de Transporte Forestal y mucho menos la Lista de trozas – LT, en el Libro de Operaciones. Octavo.- El producto forestal que llega a los aserraderos ilegales (sin licencia Municipal, sin Permiso del sector Industria, sin reconocimiento de la Administración Técnica de control forestal no está inscrita en la SUNAT) y se repite la misma acción descrita en el punto séptimo. Novena.- Acuerdos con las garitas de control que están a cargo de las Administraciones Técnicas de Control Forestal para realizar el control de transporte forestal (terrestre y acuático) por lo general se realiza de noche previo pago a los de encargados de la Garita de control y los miembros de la PNP de Carreteras con una total ausencia de documentos que acrediten una actividad lícita forestal (GTF, guía de remisión - GR y LT). Décima. - Transporte Forestal con el 50 % ó 30 % de la carga forestal no comprendida dentro de la GTF la misma que viaja en forma camuflada con las que si están comprendidas con la GTF, lo mismo sucede en los ríos con las chatas que transportan especies forestales e incluso en aviones fletados por terceros en la cual había ausencia de documentos. Décima Primera.- Respecto a la intervención una vez intervenida se inicia el procedimiento sancionador y este producto forestal es entregado en última instancia por la Jefatura del Ex INRENA, luego de 6 meses de silencio bajo sustentos ilegales y contrarios a principios generales del derecho y del marco normativo ambiental y en otros casos con pruebas presentadas fuera del término probatorio o fabricadas (fraudulenta) consiguen que la propia administración les devuelva el producto forestal decomisado. Por lo general esto se da cuando no se cumplen los términos señalados en el procedimiento sancionador para resolver, siendo la demora y el silencio indicios de corrupción. Décimo Segunda. - Se realiza la intervención y el usuario señala que tiene todos los documentos oficiales y que su operación comercial fue de Buena Fe y el Estado representado por el ex INRENA sin investigación previa, sin valoración de documentos, sin inspección ocular procede a validar un acto fraudulento otorgándole dicha madera sustituyéndose en la función del Ministerio Público (Titular de la acción penal, Principio de legalidad, Debido Proceso). Décimo Tercero.- Muchas veces se puede dar el caso de normas extraordinarias lamentablemente publicadas en el diario oficial que permiten la movilización y comercialización de madera extraída ilegalmente (Por única vez). Sin documentos y sin planes de manejo siendo esta norma contraria a la Constitución Política, de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales y de la misma ley marco ambiental y del Estado de derecho. Decimo Cuarta.- Interpretación Del Artículo 363º Literal r) Y La Correspondiente Sanción Establecida en el Artículo 369º Literal D) del D.S. Nº 014-2001-AG

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Reglamento De La Ley Forestal, Resulta necesario establecer la correcta aplicación referente al artículo 363º literal r) y la correspondiente sanción establecida en el artículo 369º literal d) del D.S. Nº 014-2001 AG Reglamento de la Ley Forestal, concordada con el Artículo 2º del Decreto Supremo Nº 006-2003-AG. Situación que persiste con la nueva ley Nro., 29763 del 22 JUL 2011 en concordancia con el artículo 207 del DS Nro 018-2015-MINBAGRI del 30 SERT 2015 Décimo Quinta. - Una vez ingresada a los Aserraderos sin la documentación correspondiente esta sufre la transformación primaria, secundaria llegando a la fabricación de muebles y estos son comercializados en el mercado nacional y extranjero dificultando la investigación del origen de la madera. Décimo Sexta. - Muchas veces los concesionarios y los taladores ilegales efectúan los caminos, trochas y cambios de uso del suelo forestal, sin los estudios de impacto ambiental para facilitar la extracción de las maderas y en otras se realizan de común acuerdo con personas vinculadas al narcotráfico y a la minería artesanal (caso Valdez y Madre de Dios). Décimo Séptima.- Relativa a la “Veda Forestal” si bien es cierto que la Ley Forestal y de Fauna Silvestre declaró la veda de la extracción de la caoba y el cedro en las cuenca de los Ríos Yavari, Putumayo, Tamaya y Purus; el ex INRENA - Instituto Nacional de Recursos Naturales llego a efectuar aprobaciones de Planes de Manejo Forestal correspondientes a Concesiones y permisos forestales (Comunidades Nativas) cuyas áreas se encuentran ubicadas dentro de las mencionadas cuencas, permitiendo la extracción de aproximadamente 17,119.695 m3 de caoba y 66,229.741 m3 de cedro. Décimo Octava.- Otras de las modalidades en la cual se puede desarrollar la extracción ilegal es colocando y sustituyendo las inspecciones oculares con las presentaciones de las “Declaraciones Juradas” ejemplo de este caso es la Resolución Ministerial Nº 0192-2009-AG, en la cual se facultan a las Administraciones Técnicas Forestales y de Fauna Silvestre de Iquitos, Contamana, Requena y Yurimaguas para aprobar Planes Operativos Anuales de la zafra 2008 - 2009 de las concesiones forestales con fines maderables sin realizar las inspecciones oculares previas. Décimo Novena.- Esta se desprende del Artículo 379° sobre Infracciones dentro de terrenos comunales o en áreas otorgadas en aprovechamiento forestal del Decreto Supremo Nº 014-2001 del Reglamento de la Ley Forestal y Fauna Silvestre sobre Infracciones dentro de terrenos comunales o en áreas otorgadas en aprovechamiento forestal como son las Concesiones Forestales, en ellas se presentan las siguientes características de auto destrucción provocada del recurso forestal. Vigésima.- Exista una gran duda respecto al Cupo de Exportación de la Caoba, por lo que resulta saludable su revisión del área administrativa y mayor certeza en el área científica y la Resolución Suprema Nº 040-2008-AG que Aprueba el “Plan de acción estratégico para la implementación del Apéndice II de la CITES para la Caoba en el Perú (PAEC - PERÚ) 2008 – 2012 “es decir los cupos de exportación

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deben basarse en “información científica fidedigna y válida” y no en aproximaciones de inventarios desactualizados e información dudosa de los administrados, siendo los traslapes una modalidad de colocar información que no se ha verificado, esto es incertidumbre, esto no es ciencia (se contradice con la ecología y conservación de la especie, diámetros de corte basados en ciencia y lo que es un plan de manejo para una especie que se ubica dentro del apéndice CITE). Vigésimo Primera.- En esta última modalidad que se viene aplicando en forma indirecta está relacionada a la intervención del Poder Judicial en los procesos contencioso administrativo y las acciones de amparo que se inician contra el OSINFOR, en la cual paralizan las resoluciones administrativos del organismo supervisor como es el caso de AFORLAP en Madre de Dios. Vigésimo Segunda.- Cuando se entrega trozas de madera bajo el permiso de autorización de árboles arrastrados por caída natural debiendo señalar que el patrimonio forestal es del Estado y sólo se autoriza la extracción bajo un Plan de Manejo y la madera debidamente marcada, encontrando los ilegales una salida para solicitar permiso por arrastre de ríos y servidores públicos que sin previo análisis lo autorizan. 7. Limitaciones y falencias de la Policia Ambiental que inciden en la persecucion de los delitos ambientales. a) Le falta disponer de una Red Integral de Comunicación interinstitucional, moderna y expeditiva, que le permita una comunicación oportuna con el Ministerio Público, con la Defensoría Pública y con el Poder Judicial. Desde luego, que esta carencia también afecta a las demás Instituciones mencionadas; b) Carece de movilidad motorizada apropiada para desplazarse con presteza a los lugares donde habrá de cumplir la misión encomendada por el Fiscal que dirige la Investigación; c) Carece de equipos de comunicación de telefonía móvil; d) Necesitan locales con ambientes y mobiliario adecuados para realizar algunos actos de investigación, en el modo y forma previstos por el Código Procesal Penal de 2004; es decir, con sujeción a los cánones del Debido Proceso; e) Es urgente la implementación adecuada del Servicio Criminalístico, siguiendo el ritmo del avance de la Reforma Procesal Penal. Es pre-ocupante que el Estado, concretamente el Ministerio del Interior, no tenga un Plan Integral de Implementación del Servicio Criminalístico para apoyar la Reforma Procesal Penal. Esa carencia o deficiencia está generando dificultades e incluso imposibilidad en algunos casos importantes para la identificación, acopio e interpretación de fuentes de naturaleza indiciaría; obstáculo que implica el riesgo de que el delincuente quede impune porque no es descartada fehacientemente la Presunción de Inocencia.

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f) Falta construir o adecuar locales para la instalación de equipos de tecnología avanzada que se adquirieren y para conservación de instrumentos e insumos. Como los sistemas de Georreferencia, para establecer la trazabilidad de la madera; el Ministerio Publico, con sede en Lima, cuenta con dichos dispositivos; pero falta personal altamente calificado, para su manejo, operatividad, atención y mantenimiento de dicha tecnología. g) Se necesita incrementar el número de especialistas que deben integrar el conjunto plural de criminalistas. h) Falta adquirir Laboratorios Móviles en número suficiente para que cubran las necesidades de las distintas provincias de cada Distrito Judicial en el que se está aplicando la Reforma Procesal Penal; e, igualmente, es necesario la adquisición e instalación de Laboratorios (centrales) fijos en algunas sedes regionales. Es verdad que en Lima existe y funciona el núcleo principal del Servicio Criminalístico de la Policía Nacional pero está comprobado que debido a múltiples requerimientos no se abastece; para atender la gran demanda de requerimientos a nivel nacional. Muchos pesimistas dicen: "que nada se puede hacer porque no hay presupuesto". Ese pesimismo es infantil. Existen alternativas como, por ejemplo, de que el Ministerio del Interior conforme un Equipo de Expertos para que formulen Proyectos de Implementación del Servicio Criminalístico y con ese Proyecto, el Gobierno gestione ayuda de la Cooperación Internacional. También considero factible, que con Proyectos de Implementación a la vista, poder gestionar el apoyo de los Gobiernos Regionales y de los Gobiernos Locales así como del sector empresarial de la sociedad civil. 8. Conclusiones Primero: La función policial ambiental, ha sido rezagada en la actualidad, por el Gobierno, en razón de la grave coyuntura política que atraviesa el país y por la crisis económica que se encuentra la Nación. Segundo: La promulgación de la nueva Constitución Política del Estado de 1993, y la nueva Ley General del ambiente, así como la nueva estructura orgánica de la Policía Nacional, por la unificación policial; hacen imperativo revisar, actualizar e implementar a este cuerpo especializado de la Policía Nacional, a fin de que cumpla su función y misión a cabalidad de acuerdo a las exigencias de nuestra realidad nacional. Tercero: Es de urgente e inmediata necesidad, la promulgación del D.S. que establezca, la nuevas funciones y misión específica, que la Constitución del estado y las leyes de la república le asignan a la función policial ambiental, sin perjuicio de las asignadas por su respectiva Ley Orgánica, en razón de que el D.S. 004/76/IN ha quedado obsoleto, y en razón a las funciones que debe cumplir la Policía Nacional; ya que la normatividad de haber cambiado de nombre desde “Policía Forestal”, “Policía del medio y ambiente y los recursos

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naturales”, “policía ecológica”, “policía de turismo y del ambiente” y “policía ambiental”, sin haber formulado la nueva Guía de procedimientos operativos ambientales; menos haberle asignado el nuevo rol en base a la Constitución y a la frondosa normatividad ambiental, hace que su quehacer policial, solo se circunscriba a los mega operativos conjuntamente con otras autoridades en las intervenciones de interdicción; pero sin prestar un apoyo eficaz y eficiente a la Fiscalía especializada en materia ambiental, tanto en la investigación preliminar, como en las audiencias preliminares y de Juzgamiento, donde se necesita ofrecerlos, como testigos o peritos; por ser órganos de prueba. Cuarto: Con la promulgación del D. Leg. 52, Ley Orgánica del Ministerio Público, que es “a posteriori” de la promulgación de la Ley de Flora y Fauna Silvestre D.L. 21147 de 13 de mayo de 1975, que crea a la policía forestal; así como la promulgación de la nueva Ley General del ambiente, ley 28611 y la nueva ley de flora y fauna silvestre, ley 29763 y sus cuatro Reglamentos; así como del Nuevo Código Procesal Penal del 2004, hacen la imperiosa necesidad, que el Comando Institucional, promulgue la nueva guía de procedimientos operativos policiales ambientales, con la finalidad de uniformizar criterios en el procedimiento en el trámite policial, en razón que en la actualidad, viene causando escepticismo, la dualidad y superposiciones de criterios en cuanto al trámite acorde con la capacidad e incapacidad del personal interviniente, generándose un caos y por ende una mala imagen ante los representantes del Ministerio Público que también se erigen como competentes. Por eso el comando de la Policía ambiental, debe programar cursos de capacitación al personal policial, con la finalidad de capacitar y reentrenar al personal en esta función que es de suma importancia; pero sería necesario que se emita la nueva Guía de Procedimientos y se derogue la vigente, que fue aprobada por Resolución Directoral Nº 11559-77-GC/DF del 25 de mayo de 1977, es decir mucho antes que se promulgue la Carta Magna y los nuevos dispositivos que regulan la nueva estructura jurídica de la nación. Quinto: De igual forma creo conveniente, que la nominación de Policía Ambiental, es la correcta en razón “sine qua non” del mandato constitucional y de la Ley General del ambiente 28611 que abarcan la función policial desde un punto de vista eco sistémica, ecocéntrica y no solamente de una cosmovisión antropocéntrica; es decir el D.L. 21147 creo la Policía Forestal, para velar por el cumplimiento de los dispositivos legales que aseguren la conservación y uso racional de los recursos forestales y de fauna silvestre; así como de aquellos relacionados a la extracción, transformación y comercialización de sus productos; sin embargo tanto la carta magna como la ley General del ambiente emana que la función policial, velaría por el cumplimiento de prevenir y controlar la flora, fauna, agua, suelo, aire y la contaminación ambiental en todas sus formas, es decir es un concepto amplio que abarca no solamente los recursos naturales renovables de flora y fauna silvestre, sino también el recurso de, suelo, agua y demás elementos naturales afectados por los desechos y las prácticas culturales del hombre (fábrica que contaminan el ambiente, con humos, aguas servidas, malos olores, contaminación, acústica, atmosférica, visual, etc.).

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De lo expuesto en el numeral que precede se desprende diáfanamente, que la función de la policía forestal, estaba reducida solamente a la preservación y uso racional de los recursos de flora y fauna, por mandato de su misma ley de creación, sin embargo la nueva Carta Magna y la ley General del ambiente, disponen la prevención y control del medio ambiente y los recursos naturales, que abarca no solamente a la flora y fauna, sino a todos los recursos naturales renovables y no renovables, así como todos los componentes del sistema ambiental del que forma parte el hombre y sus productos culturales. El hecho de proponer el cambio de nombre de la Policía Forestal por el de Policía Ambiental, no obedece a un simple impulso emocional o institucional, sino a un mandato imperativo científico del derecho ambiental; del desarrollo sostenible o sustentable o eco desarrollo, ya que de continuar con esa nominación sería una versión desnaturalizada de la misión y función de la Policía ambiental. El concepto de ecodesarrollo o economía sostenible, es una tesis que podría plantearse de la siguiente manera: “La única forma de garantizar el desarrollo sostenido de los pueblos es garantizando la conservación de sus recursos naturales y de su medio ambiente, para satisfacer nuestras necesidades, pero asegurando un bienestar para las futuras generaciones”. Es por ello que no puede seguirse concibiendo que el desarrollo de la una Nación es haciendo una operación ambiental, talando, transportando y comercializando los recursos naturales sin ver la otra cara de la medalla, que es la auto aniquilación de la especie humana y de sus seres vivos en la biósfera; ni tampoco ver a la Conservación de los Recursos Naturales como su intangibilidad absoluta; sino su racional explotación en la nueva concepción de desarrollo y conservación dejan de ser antípodas excluyentes para convertirse en una realidad consustanciada bajo el nombre de eco desarrollo. Sexto: Otra de las razones que justifican este estudio, es la falta de adecuación de la Policía ambiental a la estructura orgánica de la Policía Nacional, aprobada mediante D.S. 006-89-IN, donde la Dirección de la Policía Forestal, depende de la Dirección Superior de la Policía General, que es un órgano de ejecución y que a su vez depende de la Dirección General de la Policía Nacional. Esta dirección de la Policía Forestal, tiene a su vez 56º Comandancia, con sede en Piura, la 57ª Comandancia con sede en Huancayo, la 58ª Comandancia con sede en el Cuzco, la 59ª Comandancia con sede en Iquitos, la 67ª Comandancia con sede en Arequipa; es decir 05 comandancias1 para proteger alrededor de 84’500,000 has de riqueza forestal de los 128’ 921,560 que posee el Perú, en su superficie territorial; de acuerdo a estudios técnicos existen 2,500 especies diferentes con una riqueza maderable que sobrepasa los 1,700 millones de M3, sin contar la gran cantidad y variedad de fauna existente en el territorio; siendo imposible abarcar dicha jurisdicción, con tan poco personal 1

En la actualidad, ya no existen las Comandancia de la Guardia Civil Forestal, debido a la unificación policial que realizo el Gobierno del señor Alan García, y que ha sido un fuerte impacto negativo en la moral y mística de la Guardia Civil, a tal punto que en la actualidad, la ciudadanía, se queja de la inseguridad ciudadana y la cartera del Interior, es uno de los Ministerios, más difíciles que tiene que afrontar el actual gobierno.

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especializado, mucho más ahondado con la implementación de cuadros de personal, en razón de que en las Escuelas Regionales de Formación, no se dicta el Curso de Policía ambiental, mucho menos los alcances de la ley General del ambiente; por lo que este modesto trabajo, pretende sugerir que llevando un curso regular de policía ambiental en los Centros de Instrucción, complementado con un curso de especialización en el órgano correspondiente, se completaría los cuadros necesarios, como para cubrir en cada Sub Unidad Policial, una sección de Policía ambiental para cubrir las necesidades de los conflictos que se suscitan en la vida cotidiana del quehacer policial; ya que en la actualidad, debido a las jurisdicciones extensas que abarcan las Sub. Unidades Policiales, muchos delitos ambientales quedan impunes, porque el personal del Servicio Policial Básico desconoce, la legislación sobre el particular o sino le dan un trámite distinto al establecido por ley, sin ponerlo a disposición de las Sub Unidades Policiales ambientales, para su investigación y trámite a la autoridad competente, además con estas políticas institucionales si se adoptaran, se ahorraría recursos logísticos y de infraestructura, así como no se perjudicaría al personal, que por depender de una unidad especializada, tienen que viajar de 2 a 3 días para llegar a la jefatura de Unidad, para el cumplimiento de cualquier orden del comando; denotándose pues una falta de viabilidad administrativa y muchas veces superposiciones o dualidad de funciones administrativas entre los comandos de las regiones donde se encuentran enmarcadas las Sub. Unidades de la Policía ambiental, mermando la capacidad operativa y funcional del accionar policial-ambiental. Septimo: Otra de las razones del presente estudio, es dar a conocer la importancia que tiene la función policial ambiental, dentro de la economía y desarrollo social de la nación, cumpliendo así con el mandato constitucional de que la Policía Nacional participa en el desarrollo económico y social del país. Así como su difusión a la ciudadanía por los niveles de comando autorizados y los medios establecidos; asimismo una de las funciones principales de la Policía ambiental, es la de hacer extensión y difusión ambiental, a fin de crear una conciencia ambiental y poder contribuir que el campesino y la ciudadanía no tale en forma indiscriminada e irracional sus recursos por el irreversible daño ecológico a la zona y por ende a la humanidad; era por eso necesario realizar este modesto estudio, para meditar más sobre la función policial que realiza esta Unidad Especializada y que sin embargo por la misma coyuntura que atraviesa el país, no se le ha dado la relevancia que la Constitución y las leyes de la República le han asignado. 9. Recomendaciones A. Cambiar la estructura orgánica de la Policía ambiental creando una sección de Policía ambiental en cada Sub Unidad Policial, con la finalidad de atender la demanda de los conflictos que se suscitan entre particulares y entre éstos con el Estado. Y si no fuera posible tal medida por lo menos crear una sección en cada Sub Unidad en cabecera de cada Provincia; bajo una sola unidad de Comando que puede ser la Dirección General de la Policía ambiental, ente

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técnico normativo, bajo la Dirección de un Oficial con grado de General, que responda ante la Nación de las prevención, investigación y combate de la delincuencia ambiental, dando las pautas, estrategias y lineamientos generales a las sub unidades policiales ambientales, para su cabal cumplimiento y manteniendo relaciones técnico normativas con la Coordinación Nacional de las Fiscalías Especializadas en materia ambiental; que debe estar a cargo de un Fiscal Supremo. B. La implementación de un Curso de Derecho Ambiental en las Escuelas de Formación de la Policía Nacional, tanto para alumnos como para docentes. Y después a su egreso como Sub Oficiales de Tercera de la PNP. Un curso de especialización en Policía ambiental, que abarque todos los aspectos de la problemática ambiental a nivel nacional; de acuerdo al Principio de realidad. C. La edición de la Nueva Guía de Procedimientos Operativos Policiales ambientales plasmada en un dispositivo, que cambie el actual que el DS Nº 004/76/IN del 16 de febrero de 1976; sin perjuicio de la misión y visión que establezca la nueva Ley Orgánica de la Policía Nacional. D. Muchas de las dificultades que se han detectado desde el inicio de la reforma procesal penal es el desconocimiento acerca de la real capacidad de la Policía ambiental de investigar los delitos ambientales, desde la perspectiva operativa, técnica; para satisfacer la demanda que le plantean tanto los jueces como los fiscales en el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, lo que ha llevado en algunos casos a que dicha Institución se vea imposibilitada de cumplir las órdenes que se le imparten y en otros a que estos últimos encomienden a esa policía diligencias que no forman parte de su misión fundamental o que implican una subutilización del personal especializado que la compone, lo cual puede incidir negativamente en la segunda etapa de la implementación de la reforma procesal penal, que consiste en el asentamiento de la misma y en el afianzamiento de todos los actores que en ella intervienen, sin perjuicio que, de no corregirse oportunamente, podrían producir un aumento de la sensación de impunidad, lo que afectaría directamente; no solo a la seguridad ciudadana, sino a la impunidad de los delitos e infracciones ambientales. 10. Referencias bibliográficas DIARIO EL COMERCIO. Recuperado de: http://www.aider.com.pe/images/galeria_ PI/actualidad/Deforestacion%20en%20%20Piura%20El%20Comercio %2002062012%20-%20Regiones%20-%20pag%2021.pdf. DIARIO EL REGIONAL. Recuperado de: http://www.elregionalpiura.com.pe/index. php/regionales/piura/1317-aprueban-plan-de-accion-regional-delucha-contra-la-desertificacion-y-sequia DIARIO EL REGIONAL. Recuperado de: http://www.elregionalpiura.com.pe/index. php/regionales/piura/1317-aprueban-plan-de-accion-regional-delucha-contra-la-desertificacion-y-sequia

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Capítulo 7

Evolución de la planificación estratégica urbana y territorial desde las primeras civilizaciones hasta principios del S. XXI Julián Mora Aliseda1 - Jacinto Garrido Velarde2 Resumen La Planificación Estratégica en los últimos tiempos ha pasado de ser una planificación propia de las empresas para optimizar su rendimiento y planificar sus objetivos a corto, medio y largo plazo, a ser aplicada en planificación de las ciudades. Por ello, el presente artículo realiza un estudio sobre la evolución de la planificación estrategia en las ciudades desde las primeras civilizaciones hasta la actualidad. Palabras Claves: Ciudad, Planificación Estratégica, Territorio, Urbanismo Abstract The Strategic Planning in recent times has gone from being an own planning of the companies to optimize their performance and plan their objectives in the short, medium and long term, to be applied in the planning of cities. Therefore, this article makes a study on the evolution of strategy planning in cities from the first civilizations to the present. Keywords: City, Strategic Planning, Territory, Urbanism 1. Introducción La planificación estratégica de ciudades y territorios es tan antigua como los orígenes de la Civilización, es decir, desde que el hombre empieza a controlar la agricultura y la ganadería, abandona el nomadismo como forma de vida practicada desde sus orígenes (cazando y pescando rudimentariamente, siguiendo en cada estación climática los ritmos de la naturaleza, para complementar su alimentación con frutas y bayas silvestres) para asentarse en un territorio determinado y desarrollar los inicios de la civilización urbana en la antigua Mesopotamia. No obstante, el concepto de estrategia inicialmente surge en el ámbito militar, de hecho el término Estrategia es la unión de dos palabras de origen griego: Stratos, que significa ejército, y Agein, que significa conducir, guiar o dirigir. Siendo la interpretación, según su origen, la capacidad del general en la guerra de conducir a su ejército. La Real Academia Española define la palabra estrategia como el arte de dirigir las operaciones militares. Traza para dirigir un asunto. Sun Tzu, en su libro “El Arte de la Guerra” (siglo V a. de C.) ya describe la importancia de usar las técnicas militares para enfrentarse al enemigo, por ello

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recientemente su teoría ha sido aplicada a la gestión de las ciudades para resolver los conflictos a los que permanentemente tienen que abordar. Históricamente hay tres tipos de ciudades consagradas: las polis griegas y su herencia en la civilización romana, la ciudad anglosajona y la ciudad musulmana. Aunque habría que añadir la ciudad moderna, que es en la que actualmente vivimos, fruto del conglomerado de la antigua forma de vida que se une a las novísimas técnicas de desarrollo urbano. 2. Evolución histórica de la planificación civilizaciones hasta el siglo XVIII

estratégica:

primeras

En época romana la administración del Imperio, el comercio o el desplazamiento de los ejércitos requirió crear una trama viaria que articulase todo el espacio dominado. Tras la conquista de los nuevos territorios vino consigo la colonización, que en muchos lugares se basó en una organización territorial cultivable sobre dos ejes principales y en cuyo cruce se asentaba la ciudad. Durante la Edad Media el territorio vino determinado por una gran cantidad de ciudades medias y pequeñas que, generalmente, surgieron en la confluencia de los caminos o ríos. En esta época las ciudades se caracterizaron por sufrir una regresión demográfica en favor del mundo rural. En el Renacimiento el poblamiento fue una prolongación de la Edad Media, ciudades pequeñas cuya distancia permitía un desplazamiento de ida y vuelta en un mismo día. Durante este período histórico las ciudades revivieron un desarrollo económico y demográfico –que habían perdido con la caída del Imperio Romano de Occidente. En esta época las ciudades tenían un gran poder municipal, una vida mercantil libre y una artesanía organizada en cuerpos gremiales, que fue favorecido por la construcción de nuevas vías de comunicación, así como la construcción de puentes para unir territorios. Las ideas renacentistas llevaron a cabo una mayor racionalización del espacio que se sometió a la geometría (Sousa Rosa, 2002). El Descubrimiento de América por parte de los españoles trajo consigo enormes extensiones de territorios vírgenes en los que se llevaron a cabo una gran labor urbanizadora. Los objetivos que se persiguieron en la creación de nuevas ciudades fueron pragmáticos, es decir, facilidad para el cambio si fuera necesario, buena distribución y defensa. Felipe II dictó en 1573 las “Ordenanzas de Descubrimiento, Nueva Población y Pacificación”, siendo la primera legislación urbanística en el mundo para la creación de nuevas ciudades en América. Las ordenanzas establecieron el trazado de las ciudades mediante un plano regulador en damero –inspirado en los campamentos romanos-, definido por calles rectas conformando manzanas iguales que se irían construyendo según la necesidad demográfica. En el centro de la ciudad se ubicaría una plaza, donde se encontrarían los edificios más importantes: iglesia, edificio de gobierno, etc.

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El modelo español del siglo XVI fue copiado por franceses e ingleses en los siglos XVII y XVIII para la colonización de América septentrional. Durante el siglo XVII surgen los Estados Nacionales y se desarrolla de manera notable la administración. Se creó una burocracia estable que exigía una corte permanente, surgiendo así la capital. Esta creación barroca llevó consigo la concentración de la población y, con ello, los desequilibrios en el territorio. La imagen territorial que caracterizó el Barroco fue la línea recta, la perspectiva y la uniformidad. En España Carlos III (1759-1788) llevó a cabo una inmensa labor de corte social, ya que no sólo fue un gran constructor sino también un magnífico planificador, cuyo trabajo se puede observar tanto en el mundo urbano como en el medio rural. Llevó a cabo tanto mejoras dentro de las ciudades como nuevas colonizaciones, donde se pueden ver los principios prácticos del urbanismo barroco. Ejemplo de estas colonizaciones son las llevadas a cabo en Andalucía: La Carolina, Navas de Tolosa, Pinedas o Extremadura: Encinas del Príncipe o Villareal de San Carlos de iniciativa pública, aunque también hubo otras de iniciativa privada: Baldío de Calilla (Badajoz) y en Sierra de San Pedro (Cáceres) pero ambas fracasaron por la oposición de las poblaciones vecinas. A partir de la segunda mitad del siglo XVIII surge la Revolución Industrial en Inglaterra, lo que marcará fuertemente la estructura territorial de las ciudades, ya que este acontecimiento produjo un gran aumento de la población y el progreso tecnológico en la agricultura, la industria y los servicios. Este fenómeno fue parejo al rápido desarrollo de los medios de comunicación que incrementaron de manera notable la movilidad. La Ciudad Industrial quedó determinada por la velocidad de transformación y por el pensamiento liberal, que llevó una limitación de la intervención pública en la economía y el territorio. Adam Smith con su teoría de la liberalización económica aconsejó a los gobiernos la venta de los terrenos públicos para saldar las deudas, lo que favoreció la especulación y, por consiguiente, empezó a tener más valor la posesión frente a la función, siendo esta la diferenciación entre los espacios urbanos, que ha dado lugar a ciudades monótonas y de baja calidad, donde sólo los barrios de la burguesía liberal marcan la diferencia (Gómez, 2008).

3. La planificación estratégica del S. XIX y XX La planificación estratégica llevada a cabo por las ciudades u organismos públicos y privados sin ánimo de lucro tiene su origen en los años setenta del siglo pasado, cuando el sector empresarial estadounidense comienza a desarrollarlo para que las empresas tengan más capacidad de adaptación a los cambios socioeconómicos. La puesta en práctica de la planificación estratégica moderna empieza en 1981 en la ciudad de San Francisco, donde la crisis fiscal de la ciudad

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estadounidense, llevó a un grupo de empresarios a organizar un plan sin contar con la administración local, con el objetivo de mejorar los ingresos públicos de la ciudad a partir del reforzamiento de la vivienda, lo que permitiría incrementar la densidad de población y concentrar centrales de empresas, trasladando las oficinas de trabajo masivo, los archivos y almacenes a la periferia. Paralelamente surgieron propuestas de mejorar técnica y de servicio del transporte público para facilitar la movilidad de acuerdo con la reestructuración que sufriría la ciudad. El plan fue un éxito, ya que en 1983 se empezó a redactar un nuevo plan incorporándose el ayuntamiento. A mediados de la década más de 25 ciudades estadounidenses siguieron el ejemplo, entre ellas: Los Ángeles, San Antonio, Philadelphia o Detroit. Consultores privados, junto con el consultor semipúblico de la asociación de municipios de Estados Unidos, incorporaron los planes estratégicos a sus catálogo e iniciaron un proceso de difusión a gran escala, lo que ha llevado a revisar hasta segundos y terceros planes, tanto de desarrollo integral como parciales, teniendo como ejemplo la reestructuración de la fachada marítima de Boston y Baltimore o la estrategia de Atlanta basada en los Juegos Olímpicos. En Europa, el proceso ha sido diferente, ya que la tradición anglosajona de planificación ha chocado con las características de las ciudades alemanas y el centralismo francés con su larga tradición en el uso de planes directores a la hora de imponer estrategias, manteniendo paralizadas, durante mucho tiempo, las tendencias más participativas en el desarrollo del territorio. Durante este tiempo en el continente europeo se ha llevado a cabo operaciones estratégicas relacionadas con la renovación o puesta en marcha de grandes espacios o de sistemas participativos bajo la dirección y el control del sector público. Así pues, desde mediados de los ochenta en Europa ha habido una planificación estratégica sectorial, como la llevada a efecto en Rotterdam, donde la transformación de su puerto lo impulsó a ser el centro logístico del continente, con la devolución consiguiente de los espacios obsoletos a la ciudad. En la ciudad inglesa de Birmingham durante los años 1986 y 1987 se llevó a cabo un amplio diseño estratégico, que transformó la ciudad por completo, aprovechando al máximo las posibilidades que le ofrecieron los fondos europeos de equilibrio regional para hacer una operación centrada en la ciudad. La gran metamorfosis física que modificó la ciudad fue gracias a la creación de una nueva centralidad alrededor de la feria, el palacio de congresos, el palacio de deportes, dos hoteles multiusos, la reconversión de zonas de viviendas obsoletas o conflictivas, la recuperación para los ciudadanos de los canales del siglo XVIII que atravesaban la ciudad, la creación de un parque científico y tecnológico y la generación de mil hectáreas de suelo industrial de calidad para la reconversión industrial. A esta transformación se añade la creación del gran departamento de desarrollo económico y la incidencia de éste sobre los modelos de formación profesional y continuada de la población, así como la puesta en práctica de sistemas para asegurar una integración efectiva de más del 25% de población con

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características raciales diferentes a las anglosajonas y evitar los procesos de intolerancia. Otros ejemplos llevados a cabo en el continente fueron los de “Amsterdam, puerta de Europa” relacionado con la atracción de centrales de empresas y actividades financieras o de gran valor añadido; la transformación de Montpellier, que ha sido una de las pocas ciudades que ha cambiado de escala; la aplicación del plan director de Lyon, que ha resituado esta ciudad en el pentágono francés; o la recuperación de Rennes como centro de una región emergente, a partir de una situación previa de decadencia acusada. A finales de la década de los noventa surge a nivel europeo la Estrategia Territorial Europea (Postdam, 1999), como marco de referencia, intenta estructurar toda la configuración urbana en un sistema policéntrico de ciudades, donde el equilibrio y la complementariedad entre éstas posibiliten un desarrollo económico, social y ambiental más equitativo, intentando dar respuesta a todos los problemas que habían surgido hasta entonces con las planificación estratégicas sectoriales.

4. Planificación estratégica del siglo XXI En el año 1999 surge la Estrategia Territorial Europea (ETE), con el objetivo de progresar hacia la cohesión económica y social, la conservación de los recursos naturales y del patrimonio cultural y, la competitividad más equilibrada del territorio europeo. Ello sólo se podrá conseguir mediante la colaboración y coordinación de los diferentes niveles de gobierno y administración: gobiernos locales, regionales, nacionales y comunitarios. Para ello es necesario desarrollar un sistema equilibrado y policéntrico de ciudades y una nueva relación entre campo y ciudad; la garantía de un acceso equivalente a las infraestructuras y al conocimiento; y el desarrollo sostenible, la gestión inteligente y la protección de la naturaleza y del patrimonio cultural. No obstante, hay que llevar a cabo una buena planificación, pues una política centrada únicamente en el equilibrio provocaría el debilitamiento de las ciudades económicamente más fuertes, aumentando la dependencia de las ciudades más atrasadas. Pero si los esfuerzos comunitarios se centran en el desarrollo por sí solo provocaría el aumento de los desequilibrios ya existentes. Además una excesiva conservación de las estructuras territoriales aumentaría a su vez el riesgo de estancamiento, ya que las tendencias modernizadoras podrían verse paralizadas. Por tanto, mediante la combinación de los objetivos de desarrollo, equilibrio y conservación, junto con el raciocinio según las diferentes situaciones territoriales, será posible un desarrollo equilibrado y sostenible. La ETE define que el desarrollo de los territorios europeos debe pasar por el desarrollo de un sistema urbano policéntrico y más equilibrado, junto con el esfuerzo de la colaboración entre los espacios urbanos y rurales; el fomento de estrategias integradas de transporte y comunicación que sirvan de ayuda para el desarrollo policéntrico del territorio comunitario, consiguiendo el acceso a infraestructuras y al conocimiento; y el desarrollo y protección de la naturaleza y

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del patrimonio cultural mediante una gestión inteligente. El modelo policéntrico que debe contribuir a evitar que continúe concentrándose excesivamente la riqueza y la población en el núcleo central de la UE- debe consolidar una estructura territorial relativamente descentralizada. Hasta ahora las medidas desarrolladas se han centrado en la mejora de las conexiones entre la periferia y el núcleo central mediante proyectos de infraestructuras. Sin embargo, es necesaria una política que ofrezca nuevas perspectivas para las zonas periféricas mediante una conformación más policéntrica del espacio de la Comunidad. Por ello, el fomento de la complementariedad entre ciudades y regiones significa aprovechar las ventajas de la competencia económica entre ellas, que debe ampliarse a todas las funciones de la ciudad, siguiendo una política de fomento de la colaboración efectiva entre las ciudades basándose en intereses comunes y en la aportación de todos los participantes. Por ello hay que potenciar la cooperación en el transporte de cercanías, la definición de zonas residenciales o industriales comunes, o la gestión de residuos. Es asimismo importante la creación de redes de ciudades pequeñas en las regiones con menor densidad de población y económicamente más atrasadas, para que la combinación de estos potenciales urbanos pueda contribuir a alcanzar un número de consumidores suficientes para el mantenimiento de las empresas y servicios, que las distintas ciudades no podrían conseguir por sí solos. El gran problema de las regiones más atrasadas de la UE es que sus ciudades se basan en una economía estrecha y dominada por una sola rama de actividad, cuyo declive tiene repercusiones negativas sobre la economía de toda la región. La competitividad de estas ciudades depende de una política de diversificación de su base económica y de la competitividad de sus ciudades. Para ello hay que potenciar el control de la expansión urbana; la mezcla de funciones y grupos sociales; la gestión inteligente y economizadora de los recursos del ecosistema urbano; la mejora de la accesibilidad gracias a medios de transporte compatibles con el medio ambiente y la protección y el desarrollo del patrimonio natural y cultural mediante una buena planificación estratégica. El impulso de las regiones rurales pasa por potenciar su desarrollo endógeno. Algunos espacios rurales han conseguido superar con éxito un cambio estructural, lo que no está vinculado sólo a los factores de localización, como una ubicación atractiva o un nivel salarial más bajo, sino también a factores de patrimonio natural y cultural, a la presencia de redes y asociaciones, al carácter democrático de la toma de decisiones, y a la iniciativa y el compromiso de los políticos regionales y locales, así como de otros agentes sociales. Por eso, hay que buscar, mediante una planificación, la diversificación de la economía de estas zonas rurales para evitar una excesiva dependencia respecto a estructuras unisectoriales, y crear oportunidades de empleo estable. Muchas ciudades europeas se exponen a los peligros de la comercialización y la uniformidad cultural, que destruye su individualidad y su identidad. Entre estos peligros se cuentan la especulación inmobiliaria, los proyectos de infraestructuras sobredimensionados en relación con el entorno, o unas adaptaciones poco meditadas a las exigencias del turismo de masas. Raramente se construyen

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edificios o conjuntos de edificios según una visión contemporánea del urbanismo y se insertan armoniosamente en el conjunto urbano. Al igual que en el medio rural, los paisajes urbanos son a menudo producto de una evolución aleatoria. La aplicación de estas políticas se basa en el principio de subsidiariedad, por lo que es necesaria una cooperación de las políticas sectoriales entre sí y con las autoridades competentes de ordenación del territorio (cooperación horizontal), por una parte, y entre las políticas a escala comunitaria, transnacional, regional y local por otra (cooperación vertical). Una política de planificación territorial integrada a escala de la UE debe combinar las opciones políticas destinadas a desarrollar determinadas zonas, de modo que las fronteras nacionales y otras dificultades administrativas dejen de representar obstáculos al desarrollo. Por ello, la ETE exalta tres niveles para la cooperación territorial: nivel comunitario, nivel transnacional/nacional y nivel regional/local. La ETE deriva una serie de tareas clave para una política de desarrollo equilibrado y sostenible como lo son: la integración en redes de las regiones urbanas, todas las ciudades y regiones deben estar en condiciones de contribuir a la reducción de la tasa de desempleo, al crecimiento económico y al equilibrio social en la UE; una mejor accesibilidad como condición previa de un desarrollo policéntrico; la creación de euro- corredores, que puedan reforzar la cohesión territorial de la UE y representen un instrumento esencial del desarrollo territorial para la cooperación de las ciudades; el refuerzo de las ciudades y regiones situadas junto a las fronteras exteriores de la UE; la conservación y desarrollo de la biodiversidad en las regiones de la UE, mediante la creación de una red europea de espacios naturales que requiere la coordinación territorial de las distintas políticas comunitarias entre sí y con las correspondientes actuaciones nacionales; desarrollo del patrimonio cultural europeo; gestión integrada de las zonas costeras, debido a la progresión de los conflictos sectoriales, a la evolución demográfica y al número de instituciones y agentes con intereses en las zonas costeras. Para una mejor aplicación de las políticas que la ETE recomienda es necesario evaluar de manera sistemática y periódica a nivel europeo, nacional y local los efectos territoriales que las políticas comunitarias tienen. La formación de redes de ciudades en el futuro vendrá ligada por la aparición de nuevas funciones y nuevas redes influirán en el futuro sobre la evolución de algunas ciudades y regiones. Las ciudades cooperan cada vez de forma más estrecha y unen sus fuerzas, por ejemplo, desarrollando funciones complementarias o aprovechando conjuntamente distintas instalaciones y servicios, tal cooperación puede favorecer el desarrollo regional, porque mejora la oferta de servicios y las condiciones económicas de la región, aumentando así su competitividad. Los factores que hacen muchas veces que esta cooperación sea turbulenta son la existencia de sistemas políticos y administrativos diferentes o las distancias entre ciudades en las regiones poco pobladas.

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La evolución de las perspectivas económicas de las ciudades y regiones industriales debe continuar por su modernización económica. Las ciudades y regiones que dependen principalmente de una única actividad económica, por ejemplo, la administración pública, el turismo o las funciones portuarias, deberán intentar diversificar su base económica, mediante la planificación. Con todo, también en las regiones periféricas hay ciudades con potencial y atractivo suficiente para atraer inversiones hacia sí y su entorno. En particular, las ciudades que desempeñan la función de “ciudades-puerta” pueden explotar su emplazamiento periférico de manera muy favorable. El crecimiento anárquico y sin planificar genera un desarrollo más intenso del tráfico privado, aumentando el consumo de energía, encarece la infraestructura y los servicios y tiene repercusiones negativas sobre la calidad del paisaje y el medio ambiente. Por otra parte, en algunas zonas, el aumento del nivel de vida ha incrementado la demanda de residencias secundarias, hasta el punto de que algunas aglomeraciones pueden considerarse como “ciudades de fin de semana”. Por otro lado, muchas veces el planteamiento de las ciudades no corresponde con las necesidades de los niños, es decir, para las familias con hijos pequeños, los barrios residenciales de la periferia suelen ofrecer una calidad de vida superior a la de los centros de las ciudades, y además, el deseo de poseer casa propia a menudo sólo puede materializarse allí, debido a la diferencia de precios. Por esta razón, numerosas familias con rentas medias o altas abandonan el centro de las ciudades en pro de las periferias. Las medidas de desarrollo urbanístico han alterado a menudo el patrimonio histórico y el atractivo de las ciudades, así como su identidad. Ello tiene repercusiones negativas no sólo sobre la calidad de vida y la salud de sus habitantes, sino que también puede tener consecuencias económicas, debido a la pérdida de atractivo, al retroceso de las inversiones y del empleo, y a un debilitamiento de la situación financiera de las ciudades. Por todas estas características la Estrategia Territorial Europea tiene un buen planteamiento a la hora de ayudar a las ciudades a planificar estrategias integrales que intenten coordinar las diferentes planificaciones sectoriales que puedan existir en una misma ciudad o entre ciudades cercanas y, poder crear así una red urbana equilibrada para el desarrollo del territorio. 5. Ordenación urbana del mundo actual Las ciudades actuales que viven inmersas en la globalización económica, social y cultural se ven en la necesidad de definir una estrategia urbana, articular el sistema urbano y desarrollar la gestión relacional. Las ciudades son los puntos centrales que estructuran la economía contemporánea. La globalización económica se caracteriza por los flujos de información, capitales, mercancías y personas que recorren todo el territorio, siendo las ciudades las que constituyen los nudos infraestructurales de servicios avanzados de esa red de flujos. Establecen los elementos organizadores y de

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soporte de la economía mundial, siendo, las que lo logran, las que marcan el sistema de flujos mundial, continental o regional. Así pues, las ciudades se ven en la obligación de definir una estrategia de cualificación de sus recursos humanos, de infraestructuras y servicios, para adquirir la suficiente singularidad y notoriedad en las diferentes subsistemas de ciudades a los que pertenecen o se inscriben, y conseguir la suficiente competitividad y capacidad de proyección para atraer nuevos flujos y aumentar su capacidad de dirección y organización de los mismos, ya que las que no logran plantarse en este nuevo orden global quedan marginadas de los procesos de desarrollo. La estrategia no sólo la deben definir las áreas metropolitanas o las ciudades centrales, sino que la experiencia de la planificación estratégica destaca la importancia que, incluso para las ciudades medias y pequeñas, tiene el hecho de que éstos definan su estrategia. No sólo por los efectos en la competitividad del área territorial, sino sobre todo a nivel interno para cualificar la vida del municipio y sus ciudadanos. Por tanto, se debe apostar por el desarrollo de los servicios avanzados, y por convertirse en centros de producción y difusión de ciencia y tecnología, y buscar un nuevo modelo de desarrollo en que la creatividad y capacidad de innovación de las personas, empresas e instituciones, para que sean una fuente más importante de valor añadido urbano. En este nuevo modelo de desarrollo urbano debe estar implicado el conjunto de la ciudadanía, puesto que este mismo desarrollo debe regirse por criterios de sostenibilidad. La educación y la cultura han de convertirse en los principales factores de competitividad de la ciudad y de calidad de vida de los ciudadanos. La política social no sólo debe hacer frente a nuevas formas de desigualdad y pobreza, para las que no es suficiente garantizar las prestaciones y servicios, sino que debe promover una acción social capaz de organizar la comunidad hacia fines solidarios y reducir la desigualdad en el acceso al capital cultural. Las políticas públicas deben gestionarse con calidad y ser capaces de articular la cooperación de todos los actores implicados, y encontrar las fórmulas para organizarse en función de los intereses y demandas de los ciudadanos. Las ciudades deben articularse en el sistema urbano a través de los intercambios de flujos entre las demás ciudades, ya que éste es un sistema jerárquico, asimétrico, pero dotado de alta flexibilidad, puesto que la posición de jerarquía de cada ciudad no es fija, sino altamente cambiante. En dicha red de flujos e intercambios de las ciudades entre sí se establecen relaciones de competencia para atraer inversiones, sedes de empresa e instituciones, con el objetivo de consolidarse como centros logísticos, para atraer eventos culturales y dispositivos que le den proyección exterior, pero también establecen relaciones de complementariedad para constituir subsistemas urbanos cualificados. De este modo, las ciudades europeas portuarias del Mediterráneo se alían para hacer frente a la competencia de los puertos Atlánticos, pero entre ellas

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también establecen competencia para poder atraer mercancías y pasajeros turísticos que entran en Europa por el Mediterráneo. Si las ciudades son los puntos nodales de la estructura del mundo contemporáneo, los subsistemas urbanos constituyen sus ejes. Una ciudad puede pertenecer a diferentes subsistemas urbanos en función de sus opciones estratégicas, ya sean de desarrollo económica sectorial, portuaria, turística, cultural o tecnológica. Así pues, las ciudades se ven en la necesidad de establecer alianzas estratégicas entre ellas, para mejorar su cuota de mercado y notoriedad a nivel macro-regional o internacional. La constitución de estas redes o asociaciones de ciudades constituye los primeros inicios de estas alianzas urbanas para cualificar sus subsistemas de ciudades. Para que la ciudad logre posicionarse en esa jerarquía global, nacional o regional es muy importante que toda la sociedad urbana que reside en dicha ciudad forme parte del plan estratégico. Para ello es vital que la promotora del plan –sea público o privado- sepa liderar y coordinar a todos los representantes de la sociedad mediante el principio de gobernanza. La gobernanza es “un proceso de coordinación de actores, de grupos sociales, de instituciones para atender a los propios hitos discutidos y definidos colectivamente dentro de ambientes fragmentados, inciertos” (Farinós, 2008). Para que la planificación estratégica territorial no quede en un solo ejercicio parcial o infructuoso, ha de estar coordinado con otras planificaciones de carácter sectorial y territorial, integrando en un único modelo de futuro (visión/estrategia) las tres dimensiones del desarrollo que se establecieron en el documento de la Estrategia Territorial Europea (ETE): la economía, lo social y el medio ambiente. Así pues, si en los planes estratégicos de primera generación lo importante fueron los proyectos y su impulso, en los de segunda generación lo primordial es la articulación de los procesos organizativos y la reestructuración de las relaciones de interdependencia y las interacciones sociales. Debido a ello la planificación estratégica en los últimos años del siglo XX y principios del siglo XXI ha experimentado una transformación en los modelos metodológicos aplicados, ya que los gobiernos locales están buscando adaptarse a los actuales contextos sociales y económicos, pues son cada vez más complejos y cambiantes. El nuevo escenario de globalización, cada vez más desarrollado, ha provocado que la tradicional planificación basada en la ordenación física y espacial de las ciudades no sea ya suficiente para el impulso de políticas públicas de desarrollo urbano. Como respuesta a esta nueva situación se comenzó a desarrollar la puesta en práctica de un nuevo tipo de planificación para las ciudades “Planificación Estratégica Urbana”, que constituye la aplicación del modelo de gobernanza local a las políticas públicas para impulsar el desarrollo endógeno de las ciudades. Los principios básicos de esta modalidad son la participación ciudadana y la cooperación público-privada entre los actores de la ciudad como método de adaptación a las nuevas exigencias y demandas que el actual contexto oscilante impone a la mejora de la calidad de vida de las ciudades.

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La metodología seguida en los procesos de la Agenda 21 resulta muy reveladora y útil para poner en práctica el nuevo enfoque estratégico “de abajo a arriba” en las políticas territoriales. Las fases por las que atraviesan son las mismas de cualquier planificación territorial: inicial o preparatoria, en la que se define la filosofía del proyecto; otra de análisis y diagnóstico, donde se radiografía la estructura y procesos de la ciudad para identificar los problemas y causas que definirán los objetivos a perseguir; otra de preparación y selección de alternativas, donde se identifican las opciones que se llevarán a cabo en caso de que las que se determinaron con anterioridad no dieran las respuestas esperadas; otra de programación, donde se abordan los objetivos perseguidos y se formalizan los planes de acción; y una última de ejecución, donde se aplican, comprueban y evalúan las medidas llevadas a cabo (Farinós, 2008).

6. Involucración de la sociedad en la toma de decisiones El fenómeno de participación es multidimensional y las formas por las que la sociedad puede tratar de influir sobre las decisiones colectivas que adoptan las autoridades públicas son múltiples. La más simple y extendida es la participación electoral, a la que sigue en importancia por su extensión, la participación en asociaciones, seguida del contacto individual con representantes políticos o de la administración pública y, por último, las actividades de protesta mediante recogida de firmas, manifestaciones, huelgas, entre otros. Por ello, en los nuevos planes estratégicos que se intenten poner en marcha una de las partes imprescindibles para que la estrategia sea un éxito es la participación de la ciudadanía, entendida ésta como todo proceso por el que se consideran las opiniones, valores, preferencias… de la ciudadanía, organizada o no, como un “input sustantivo” en los procesos de toma de decisiones sobre el diseño, implementación y/o evaluación de políticas públicas, (Clemente, 2008). Así pues, la participación pública, que es la interacción entre la sociedad civil y las autoridades públicas, deriva en dos vertientes: por un lado en la información que las autoridades hacen a la sociedad y, por otro, en la consulta pública que las autoridades piden a la ciudadanía para legitimar un plan o proyecto. La comunicación se caracteriza por el desarrollo de procesos por los que se da, ya que se difunde a través de varios medios la información y ésta llega a la ciudadanía sin que ella participe en el desarrollo de la toma de decisiones. En cambio, en la consulta sí se produce un proceso explícito de recogida de información de la ciudadanía, ya que tiene que dar su opinión sobre el motivo de la consulta, aunque sin establecer una dinámica de discusión y negociación para la toma de decisiones. Con respecto a lo anterior, se puede creer que en un determinado plan ha habido una participación fluida cuando ésta ha sido legitimada, mediante la mera información o consulta por parte de la ciudadanía en la que se intenta implementar el plan. En realidad la verdadera participación pública se produce cuando la

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ciudadanía, individualmente o a través de asociaciones, se involucra activamente en los procesos de diálogo, de intercambio de información y de negociación con las instituciones y autoridades públicas, o en su defecto, con quienes promueven tal proceso para la toma de decisiones colectivas. Por tanto, la participación pública es un proceso que debe incluir tanto a la comunicación e información como al de consulta y, cuando el proceso se orienta a la consulta, el objetivo principal ha de ser el establecimiento de un diálogo y una negociación entre las autoridades públicas y la sociedad civil para tomar la decisión de si quiere referirse al diagnóstico de una situación, a los trazados de acción a desarrollar, la forma de cómo ponerlos en marcha o a su evaluación. Así pues, se hablará de un proceso de participación en un plan estratégico cuando en los órganos, procedimientos, metodología… se utilicen los diseños e instrumentos que existan para garantizar una presencia activa de la ciudadanía o representantes de ésta, con independencia de que tales procesos formen parte, o no, de la estructura organizativa formal de dicho plan. Uno de los problemas que surgen a la hora de incluir a la ciudadanía para que participe en un plan estratégico es el saber cómo hacerlo y quiénes participarán. Por ello hay que pensar entre saber si, por un lado, los participantes son la población en su conjunto o sectores interesados que se ven afectados por las decisiones que intentan tomarse, y por otro lado, si son convocados de forma abierta o mediante procesos concretos de selección o invitación. En general, se sabe que cuando la ciudadanía se ven afectados por la decisión y se les invita explícitamente a colaborar, es cuando la participación es más activa que cuando se hace de forma genérica. De igual manera, el hecho de que la participación, que hace la ciudadanía, sea mediante asociaciones o de forma individual también genera efectos diferentes, pues mediante la asociación, aunque supone reducción en los costes de búsqueda de información y en la toma de decisiones por las autoridades públicas, suele darse cierto déficit en la participación, ya que no suelen estar todas las personas de la asociación presentes o cuando las asociaciones representan a colectivos que no pueden sentirse representados por ellas. Así pues, el método de selección de los participantes debe ser específico en función de los objetivos que se quieran perseguir: reducir costes decisionales, garantizar la representatividad descriptiva, ampliar la dinámica y número de participantes, entre otros. Asimismo, los procesos en los que se seleccionan bien a los participantes en atención a los objetivos establecidos y ofrecen a éstos oportunidades de influencia y control sobre las decisiones tomadas tienen una mayor garantía de éxito. Esto es debido a la existencia de mecanismos que lo garanticen, generando entre los potenciales participantes la creencia de oportunidades reales de influencia en las decisiones a tomar, siendo los planes más legítimos y aceptables por parte de la sociedad. Así pues, al planificar una iniciativa de participación hay que preguntarse sobre quiénes van a ser los participantes y cómo deben seleccionarse en atención a los objetivos iniciales y, si existen garantías de que las decisiones que se van a tomar entrarán en la agenda de actuación pública y serán objeto de actuación, cómo van a ser esos mecanismos de participación.

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La forma en las que se deben establecer los flujos de información entre las autoridades que lleven a cabo el plan y la ciudadanía que quiere participar en él debe estar basada en tres aspectos básicos: informar, consultar y crear consenso, ya que se da un mayor éxito cuando los flujos de información son bidireccionales, combinando la información y la consulta (Clemente, 2008). 7. Discusión La Estrategia de Lisboa (2000) propuso hacer de la Unión Europea la economía basada en el conocimiento más dinámico y competitivo del mundo para 2010, capaz de crecer de manera sostenible con más y mejores empleos y con una mayor cohesión social y respeto por el medio ambiente. Fue en la misma línea en la que se enmarcó la reflexión sobre la Estrategia Territorial Europea y sobre el diagnóstico que se hace sobre el territorio europeo, partiendo de la base que la ETE es un debate político importante para el proceso de integración, y que planteaba modelos y objetivos territoriales comunes para el desarrollo futuro. Un desarrollo que perseguía el equilibrito económico y social, la conservación y gestión de los recursos patrimoniales, y en definitiva, un territorio más cohesionado. Hace décadas cualquier pueblo o ciudad aspiraba a tener en su seno una revolución industrial e incorporarse a una nueva sociedad industrial que se asociaba, casi automáticamente, a mayores niveles de desarrollo. Ahora la nueva aspiración, la nueva revolución, es la información y el conocimiento. En este nuevo contexto, en el ámbito de la economía y de la gestión, hay dos conceptos que adquieren una relevancia fundamental: la innovación y la competitividad como garantía de futuro (Luque, 2008). La planificación estratégica actual, que intenta diseñar lo que será la ciudad en un futuro -cercano o lejano-, se presenta como una oportunidad para reflexionar de manera innovadora y flexible, para diseñar un futuro del territorio que no tiene por qué ser muy complejo, ya que puede tener unas metas, objetivos y acciones sencillas y claras, mediante una participación abierta y tan amplia como sea posible, por parte de todos los colectivos, promoviendo su implicación hacia una meta razonablemente ambiciosa. Ha de concentrarse en una arquitectura coherente de objetivos y acciones, así como de recursos y responsabilidades, impulsados por los dirigentes y líderes locales con carácter dinámico e incentivador. En el proceso de diseño, de lo que será la ciudad en un futuro, lo primero que hay que hacer es organizar la estructura con la que se va a dotar el proceso. Los recursos humanos y materiales con los que se van a contar. Además de un crear un consejo u órgano de carácter político, donde estén representadas las diferentes sensibilidades políticas y los agentes sociales, siendo lo más razonables crear una oficina técnica que desarrolle o encargue y supervise los trabajos necesarios para realizar el diagnóstico, promueva y organice todas las reuniones y demás actividades hasta la elaboración del documento definitivo del plan estratégico.

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Después de esto, hay que realizar el diagnóstico, es decir, de conocer la ciudad y sus circunstancias. Conocer con detalle el municipio en todas sus dimensiones: demografía, equipamientos, transportes, infraestructuras, tecnologías de la información, urbanismo-vivienda, patrimonio histórico-cultural y natural, entre otros. También hay que conocer el entorno más o menos próximo, el contexto comarcal, provincial, nacional y la situación económica y las tendencias que se presentan en lo económico, en lo político y en lo social. Los resultados de todo lo diagnosticado: datos, estudios, informes… son la materia prima del plan estratégico, que están compuesto por percepciones, opiniones y deseos de los habitantes, siendo ésta una buena oportunidad para la participación de la población que habita en el municipio. Promoviendo la participación, al recoger tales opiniones, se da visibilidad al proyecto de planificación que se quiere hacer, aumentando la implicación de los habitantes y, si ello se consigue, la posibilidad de éxito en la implementación del plan. El manejo de una completa información para el diagnóstico y de un análisis inteligente de la misma, es ya un planteamiento muy importante de la propuesta de plan estratégico. Se trata de tener una radiografía lo más precisa posible de donde se está, pero también de a donde se quiere llegar, por tanto de definir a lo que se quiere aspirar. Por ello, para vislumbrar la diferencia que hay entre la situación de la que se parte y la de llegada ha de construirse una arquitectura estratégica de objetivos y acciones, estableciendo plazos responsables en su ejecución, así como recursos e indicadores para su seguimiento. El estudio de la imagen de ciudad es un punto de partida importante para el diagnóstico. Este conocimiento ha de incorporarse a la concreción de los objetivos, a la aplicación de políticas específicas mediante el desarrollo de nuevos conceptos y proyectos, a la mejora de revisión de los ya existentes y a la adecuación de los servicios para la mejora de la calidad de vida y bienestar del residente y del visitante. Los gobiernos locales necesitan esta referencia para actuar, a fin de conseguir una orientación de lo que el ciudadano quiere, a partir del análisis de las fortalezas y debilidades de la ciudad (Luque, 2008). La investigación de la imagen de ciudad es algo complejo de hacer, ya que lo primero que hay que identificar son las dimensiones tenidas en cuenta y qué importancia relativa tiene cada una de ellas para los diferentes públicos objetivos, ya que será distinta la imagen de los residentes que la de los visitantes. Para ello es necesaria una fase de investigación cualitativa que identifique las dimensiones y cómo medirlas, para continuar con una fase cuantitativa que permita medir la importancia de las relaciones que se postulan, así como la fuerza de la relación entre imagen y sentimiento de pertenencia. Las dimensiones de las que se pueden partir son: el atractivo arquitectónico y urbanístico, el tráfico e infraestructuras de transporte y comunicación, el patrimonio histórico, el medio ambiente, las cuestiones sociales, la cultura, los servicios, la innovación y cultura empresarial, la economía y el comercio, la educación, entre otros. Con una metodología adecuada se ven los resultados de la importancia que tiene cada una de éstas dimensiones para la ciudad, identificando los puntos fuertes y los puntos débiles,

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así como la importancia que tienen sobre la ciudad (Mora Aliseda, Condesso e Sao Pedro, 2010). La prospectiva territorial puede definirse como una tentativa sistemática para observar a largo plazo el futuro de la ciencia, la tecnología, la economía, la política y la sociedad con el propósito de identificar las tendencias emergentes, que previsiblemente producirán las mayores transformaciones en el territorio, (Fernández, 2008). Así pues, a la hora de realizar cualquier plan estratégico hay que tener muy en cuenta la prospectiva/imagen de ciudad que se creará a partir de dicho plan, por ello la prospectiva debe contener cinco elementos: anticipación, donde se prevea el futuro de la ciudad sobre las tendencias a largo plazo de índole social, económica y tecnológica; participación, donde se involucre el mayor número de ciudadanos posibles; redes, que constituyan una nueva red social en el territorio; visión, que guíe las directrices políticas y la elaboración de planes de desarrollo; y finalmente la acción, que determine la implicación de las previsiones del futuro para la toma de decisiones y la puesta en marcha. No obstante, la prospectiva territorial tiene una serie de limitaciones que hay que tener muy en cuenta a la hora de elaborar un plan, como por ejemplo que no puede abordar ni resolver todos los problemas sociales, económicos, ambientales o políticos que acucien a un territorio; tampoco puede imponer un consenso donde haya importantes desacuerdos entre los actores de un territorio; la prospectiva tampoco es un remedio a corto plazo, ya que los resultados del análisis e implementación de las medidas se verá a largo plazo; en muchas ocasiones se demandan políticas que no pueden ser entendidas para la administración local, siendo difícil de implementar en la ciudad por falta de competencias; y finalmente la prospectiva debe tratar de resolver o canalizar problemas complejos, por lo que el abordaje para la solución de dichos problemas requerirá de mucho trabajo, teniendo que mentalizar a la ciudadanía sobre el cambio ineludible que ha de experimentar la ciudad (Mora et al., 2018). 8. Referencias bibliográficas CLEMENTE, J. (2008). Participación y planificación estratégica territorial. Planificación Estratégica Territorial: Estudios Metodológicos, Martín Mesa, A., Merino Rodríguez, R. (ed.) Junta de Andalucía, Consejería de Gobernación. COMISIÓN EUROPEA (1999). Estrategia Territorial Europea: Hacia un desarrollo equilibrado y sostenible del territorio de la UE. FARINÓS, J. (2008). Gobernanza territorial para el desarrollo sostenible: estado de la cuestión y agenda. Boletín de la Asociación de Geógrafos Españoles. Nº46, pp 11-32. FERNÁNDEZ GÜEL, J. M. (2008), La prospectiva en la planificación estratégica de ciudades y territorios, Planificación Estratégica Territorial: Estudios Metodológicos, Martín Mesa, A., Merino Rodríguez, R. (ed.) Junta de Andalucía, Consejería de Gobernación.

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GÓMEZ OREA, D. (2008). El desarrollo rural: una reflexión desde la ordenación y el desarrollo territorial. Agrónomos. Nº 36, pp. 17-30. ISSN 11392428 LUQUE MARTÍNEZ, T. (2008). Planificación estratégica y marketing de ciudad, Planificación Estratégica Territorial: Estudios Metodológicos, Martín Mesa, A., Merino Rodríguez, R. (ed.) Junta de Andalucía, Consejería de Gobernación. MORA ALISEDA, CONDESSO, F. y SAO PEDRO, C. (2010). Planeamiento y perspectivas del territorio. Ed. Ministerio de Educación y Ciencia. ISBN: 978 84 693 0062 2. Madrid, pp. 473 MORA ALISEDA, CONDESSO, F. y SAO PEDRO, C. (2010). Infraestructuras, Competitividad y Cooperación Territorial. Ed. Ministerio de Educación y Ciencia (Rfº.CGL2009 05875 ETB). ISBN: 978 84 693 0061 9. Madrid, 535 pp. MORA ALISEDA, J., GARRIDO VELARDE, J. y MORA C. (2018). Urban Planning: Methodology for the preparation of a Strategic Plan. International Journal of Economics and Management Systems, Vol. 3, pp. 110118. MORA ALISEDA, J., GARRIDO VELARDE, J. y POZO E. (2018). Governance: Territorial and Urban Planning. Case study of Mérida (Spain). Wseas Transactions on Environment and Development, Vol 14, pp. 426-435. SOUSA ROSA, I. (2002). El diseño de la ciudad medieval portuguesa. Tesis Doctoral, dirigida por Dr. A. Campesino. Universidad de Extremadura. Cáceres SUN TZU (2006). El arte de la guerra. Ed. Taschen Benedikt. Traducido al castellano en 2006. 272 pp.

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Capítulo 8

Extractivismo, conflicto Zacatecas, México

ecológico-social

impunidad

Lucía Alcalá Gurrola1 - F. Javier Contreras Díaz2 Ada Rebeca Contreras Rodríguez3 - Rodolfo García Zamora4 - Claudia Gabriela Moreno Sánchez5 - Ramón Lozano Lugo6 Resumen El auge de la actividad minera a gran escala en una entidad con tradición en ese sector no solo ha generado un grave conflicto entre la rentabilidad de las grandes capitales, en su mayoría canadienses y mexicanos, y el deterioro del entorno ecológico y la conexión social. Las grandes explotaciones mineras han inducido, apoyadas por leyes claramente elaboradas y aprobadas por su impunidad, en un colapso hídrico y ambiental en las regiones donde se asientan. El manejo de gestión que se da al agua y el medio ambiente es un ecocidio que las autoridades y empresas pretenden tener bajo control. Los pueblos han sufrido la ruptura del tejido social debido a que el deterioro ha tenido un gran impacto negativo en sus propias comunidades que no ven reflejadas las ventajas de esta actividad en sus condiciones de vida, sino un colapso de las condiciones básicas de la vida. Palabras clave: Minería, despojo, movimientos, resistencia, territorio, desastre, ecología, gobierno. Abstract The boom in large-scale mining activity in an entity with a tradition in that sector has not only generated a severe conflict between the profitability of large capitals mostly Canadians and Mexicans - and the deterioration of the ecological environment and social connection. The large mining operations have induced, supported by laws clearly elaborated and approved for their impunity, in a water and environmental collapse in the regions where they settle. The management of water and the environment is an ecocide that authorities and companies pretend to have under control. The people have suffered the rupture of the social fabric because the deterioration has had a great negative impact on their own

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Doctorado en Estudios del Desarrollo, Unidad Académica de Economía, Universidad Autónoma de Zacatecas (MÉXICO). Doctor por la Universidad de Huelva (Unidad Académica de Economía, Universidad Autónoma de Zacatecas (MÉXICO). Doctora en Ciencias Ambientales por la Universidad Autónoma de Barcelona, Unidad Académica de Agronomía. Universidad Autónoma de Zacatecas (MÉXICO). Doctor por la Universidad Autónoma de Barcelona, Unidad Académica en Estudios del Desarrollo, Universidad Autónoma de Zacatecas (MÉXICO). Alumna del Master en Economía, Unidad Académica de Economía, Universidad Autónoma de Zacatecas (MÉXICO). Doctorado en Ciencias Sociales, (Unidad Académica de Economía, Universidad Autónoma de Zacatecas (MÉXICO).

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communities that do not see reflected the advantages of this activity in their living conditions, but a collapse of the basic conditions of life. Key words: Mining, dispossession, movements, resistance, territory, disaster, ecology, government. 1. Introducción Se puede decir que México no ha tenido un camino fácil para detonar y mantener su crecimiento y su desarrollo para, de esta manera, consolidarse como un país con mayor nivel de soberanía que vaya acompañada con políticas de industrialización, de apoyo a los sectores sociales, con una distribución progresiva del ingreso que incida en una recuperación del bienestar y aminore las profundas desigualdades que le han caracterizado desde el último tercio del siglo pasado. Con sus excepciones, se puede decir que la historia reciente de este país está escrita en base a la adscripción incondicional de la clase política nativa al modelo neoliberal con la exclusión de millones, aumento de la desigualdad, de la pobreza y la migración internacional y el atraso de grandes regiones del país a lo que se agregan inconformidades sociales reprimidas, traiciones de la clase política hacia quienes dicen representar; democracia simulada operada con poderosos grupos oligárquicos como aliados y partidos políticos débiles, medios masivos de comunicación sin oferta de apertura y pluralidad lo que nos conduce a la pérdida paulatina y constante de la identidad nacional. De ahí que no se dificulte comprender, a grandes rasgos, la profunda crisis estructural que hoy padece este país y la cancelación de desarrollo para la mayoría de su población. En este escenario el modelo económico, diseñado e impuesto verticalmente por el Fondo Monetario Internacional (FMI) y por el Banco Mundial (BM), establece condiciones encaminadas a una desnacionalización de la economía, la enajenación del territorio, la extinción de las conquistas laborales y con ello la arquitectura de lo que prevalecía del Estado de bienestar. Toda la infraestructura productiva auspiciada por el Estado desde el periodo de posguerra y la política de nacionalización se ubicó en la mira del proceso de privatización. El adelgazamiento del estado transitó no sólo por esta desincorporación de empresas insignias que fueron un importante apoyo para fortalecer las políticas de crecimiento y dinamización regional, sino que también pegó al empleo y a una contracción del ingreso real lo que convirtió a nuestro país en una enorme fábrica de pobres. En México, con el modelo instaurado, se crean las condiciones favorables para el arribo del capital internacional a la captura de los sectores de mayor rentabilidad y la minería no dejó escapar la oportunidad y esta actividad ha adquirido una promoción inusitada a partir de la apertura económica, aprovechando la coyuntura de la crisis por el agotamiento del modelo revolucionario y que se agudiza con la caída de los precios internacionales del petróleo a finales de los años setentas y principios de la década de los ochenta del siglo pasado. La fragilidad de la economía es aprovechada, en este caso concreto, por transnacionales de la gran minería inició un proceso expansivo sin importar el atropello a comunidades o el

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daño irreversible a los ecosistemas donde se asienta. Así pues, el escenario para inicio de la segunda década de este siglo, están en que “Si se toma en cuenta que el total del territorio nacional abarca 195’ 924,800 hectáreas de tierra y el total de la tierra concesionada es de 63’934,736 hectáreas, tenemos que en 15 años se concesionó 33.63% del territorio nacional. Desde otro punto de vista, si se toma en cuenta que la tierra de propiedad social en nuestro país comprende 101’824,726 hectáreas, tenemos que se había concesionado el equivalente a 62.78% de este tipo de tierra; más de la cuarta parte del país entregada a los particulares, la mayoría empresas canadienses ()” (López, 2017) De acuerdo al documento Amenaza neoliberal a los bienes comunes: panorama nacional de megaproyectos mineros (Geocomunes, 2016), hasta el año del 2015 existían en el país 992 proyectos de exploración y de este total, 476 empresas se distribuyen un 77% para capital canadiense; 10% norteamericano y 8% a mexicano. A nivel de desarrollo se encontraban 65, y 47 de ellas un 60% son de capital canadiense; 10% de Estados Unidos y 20% con capital nacional. En operación se encuentran 270 y de este total 93 empresas se distribuyen con 20% los canadienses; 18% los estadounidenses y 56% los mexicanos. El extractivismo en México adquiere un inusitado auge a raíz de que la demanda mundial de metales lo que conlleva a una movilidad alcista en el esquema de precios internacionales y con el respaldo gubernamental de Carlos Salinas de Gortari (1988-1994) quien promueve cambios constitucionales desregulando a esta actividad y colocándola como preferente sobre cualquier otra actividad lo que despejó el camino a la bonanza de bajo costo. Idéntica estrategia entreguista la continuaron Ernesto Zedillo Ponce de León (1994-2000) quien enfrentó, con escaso éxito, un profundo proceso recesivo en la economía fortalece la continuidad y profundiza la política que facilita la expansión de la actividad del ramo, así como ignora las secuelas sociales y ambientales que el auge de la minería provoca. Posteriormente esta línea de enajenación patrimonial se fortalece con Vicente Fox (2000-2006), presidente pro empresarial autodefinido como enemigo público de la intervención del Estado en la economía, obviamente reforzó la idea de que el capital privado sería el gran elemento detonador del crecimiento lo cual resultó ser una estrategia de marketing político y su periodo significó complicidad con los barones mineros. Felipe Calderón Hinojosa, otro presidente alineado con los sectores más derechizados cumplió con su encomienda; profundizar los apoyos al sector minero y significó el inicio de la espiral de violencia que cobró cerca de cien mil muertes violentas, miles de desaparecidos y otros tantos desplazados. Enrique Peña Nieto (2012-2018) significó el retorno del partido, PRI, que ha gobernado al país durante más de ochenta años; regresa con idéntica complicidades con los barones de la minería, sofocando cualquier intento de inconformidad contra el despojo a las comunidades y los daños irreversibles en medio ambiente. Les otorgó todo tipo de facilidades para acceder al agua, a facilidades fiscales y hubo caso omiso a accidentes fatales o derrames tóxicos.

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2. Breve descripción de Zacatecas. Nuestra entidad tuvo un origen eminentemente minero pues el territorio que actualmente ocupa fue conquistado con el arribo de los españoles en los años que van de 1530 hasta llegara a un proceso que culminó en la consolidación de este proceso en 1548. El descubrimiento de yacimientos en Fresnillo, Pinos, Mazapil, Nieves y Sombrerete marcó la vocación productiva y económica del territorio. Así llegó el despojo de los nativos la apropiación y el sometimiento de los naturales y con ello la brutal modificación del entorno y la configuración social existente. Zacatecas es una región ubicada en el centro norte del país, entre sus características prevalece una escasa precipitación, zona semidesértica con un agravamiento en la disponibilidad de agua para consumo humano. De acuerdo con datos oficiales, los mantos acuíferos de los que se provee la agricultura y el consumo humano se encuentran en estado crítico por la sobre explotación y una deficiente recuperación. Así mismo, la política gubernamental ha sido de indiferencia respecto al diseño e implementación de políticas remediales para un uso eficiente y la reutilización de aguas grises. Ha fallado la implementación de plantas tratadoras de aguas residuales en la mayoría de los municipios principalmente por recurrir a tecnologías obsoletas y a ello habrá que agregar un alto grado de corrupción. Nuestro territorio acusa características de atraso derivadas de su función histórica en el capitalismo global de cuatro siglos y bajo el neoliberalismo de los últimos 36 años. Nuestra entidad ha funcionado bajo la matriz primario extractivista de la minería centenaria, la economía campesina atrasada y grandes migraciones permanentes a nivel nacional e internacional. Lo que contrasta con el hecho de que bajo el neoliberalismo se profundizó el abandono de la economía campesina, crecieron las migraciones y en los últimos 30 años arribó la mega minería a cielo abierto, la más depredadora y ecocida, sobre el territorio y las comunidades rurales, junto con la tardía llegada de la pequeña maquila al estado. Los datos son elocuentes: 900 mil pobres en una población de 1 millón 579 mil de habitantes, 250 mil pobres crónicos, 124 mil jóvenes que no estudian ni trabajan, 500 mil analfabetas funcionales, 50% de la población económicamente activa gana de 0 a 2 salarios mínimos (aprox. 8 dólares con una paridad de 19.5 pesos por dólar, al 6.Set.18); el 70% de la población económicamente activa no cuenta con seguridad social, el subempleo se calcula en 35%, existe un déficit de 120 mil empleos, 650 mil migrantes en Estados Unidos, 60 mil migrantes retornados y una deuda de 7.8 mil millones de pesos. Zacatecas ocupa los primeros sitios de marginalidad en el país. Comparte muchas semejanzas con Chiapas, Guerrero, Michoacán, Oaxaca. Más del 60% de la población se encuentra con alguna carencia. Los niveles educativos también lastran las propuestas de desarrollo y la dispersión poblacional la agrava. Nuestra entidad muestra un atraso industrial que hace que prevalezca un sector primario poco tecnificado y un acelerado proceso de “tercerización”. La economía se mantiene en condiciones de sobrevivencia porque nuestra entidad es una de las que mayormente expulsa mano de obra hacia los Estados Unidos. Zacatecas mantiene una tradición de más de cien años con un esquema trabajo-exportador y

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los ‘migrodólares’ alivian, de alguna manera, el profundo desequilibrio entre campo-ciudad en lo que se refiere a consumo final y demanda de bienes y servicios. Hemos mantenido funcionando la fábrica de pobres por décadas y hemos expulsado a miles a quienes que no les queda más opción que la migración con todas las secuelas económico-sociales que esto conlleva. 3. Extractivismo. Zacatecas reproduce la matriz primario extractivista en su funcionamiento, depredando los recursos naturales y la expulsión de la población del estado por la incapacidad de crear políticas públicas de desarrollo económico integral con empleo y bienestar para toda la población estatal. Durante más de 450 años Zacatecas ha sido objeto de la explotación creciente de sus recursos mineros y de la destrucción de sus ecosistemas en varias regiones del estado, este proceso se ha intensificado en los últimos treinta años con la llegada de las grandes corporaciones extranjeras (canadienses, en particular) y la ampliación de las actividades de las corporaciones mexicanas con explotaciones a cielo abierto, con miles de millones de dólares de beneficios, enormes daños ambientales irreversibles, en particular, el exterminio del agua en el estado (35 millones de metros cúbicos de agua) y la contaminación de millones de toneladas de tierra que destruyen las condiciones materiales de vida de las comunidades y de la población de Zacatecas, todo lo anterior con una raquítica aportación al estado de 0.04% de las utilidades que transfieren a sus lugares de origen. Las estadísticas registran a este estado como uno de los tres principales en la producción de oro, plata, plomo, cobre y zinc, su aporte el PIB estatal formalmente ha crecido del 3% al 28% en cinco lustros, sin embargo, su impacto en la economía estatal es irrelevante en términos de empleo, efectos económicos multiplicadores y desarrollo local y regional. Se reproduce el mismo esquema de enclaves coloniales mineros en América Latina, desarticulados del resto de la economía y de las regiones con vida efímera en sus actividades como sucedió con el proyecto minero de Real de Ángeles, mientras realizan el despojo a gran escala de los minerales mediante la brutal y enorme destrucción del medio ambiente sin ninguna contribución fiscal para enfrentar esos daños irreversibles que dejan a los municipios y al gobierno estatal sin posibilidades de remediar las consecuencias ambientales y sociales del despojo y voracidad de las corporaciones mineras gracias a las reformas legales de Carlos Salinas en 1992, que le dan a la actividad minera un lugar preferente por encima de las prioridades del país, de los estados y de su población. Hasta hoy, el gobierno federal es el único que puede gravar fiscalmente las actividades mineras bajo un sistema impositivo, diseñado por las propias corporaciones mineras y aplicado según su reporte de actividades, de esta forma Zacatecas sufre en el siglo XXI la devastación de sus recursos naturales en el 40% de su territorio, la destrucción de sus ecosistemas, el despojo y desplazamiento de cientos de comunidades rurales y la condena a sufrir la neo colonización, la dependencia y subordinación a las grandes corporaciones mineras nacionales y del exterior. Se repite la paradoja señalada por Alberto Acosta “la

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maldición de la abundancia” en América Latina con enormes recursos mineros que sólo han servido a las grandes corporaciones que despojan esa riqueza mediante la destrucción de los ecosistemas y el futuro de miles de comunidades, pueblos y ciudades bajo el discurso de que esa minería de la muerte es la portadora del progreso y la modernización de los países. Falsa narrativa refutada por la realidad de cuatro siglos de atraso, pobreza y el ecocidio en América Latina, México y Zacatecas. Transitamos de una minería a escala que pudiéramos considerar como poco agresiva (en este ramo no hay proceso ‘amigable’ con el entorno); pequeña y mediana minería con apoyos gubernamentales y sin uso de los métodos intensivos actuales que colapsan el entorno y dejan secuelas difíciles de calcular. Llegaron los gobiernos de orientación neoliberal y con ellos se abren las puertas a las grandes empresas y las explotaciones a cielo abierto se hicieron presentes. Para que los pueblos asimilaran estas tecnologías, el gobierno y sus personeros esparcieron únicamente bondades de esta actividad y no dejaban de enumerar los beneficios: desarrollo comunitario, salarios superiores a la media nacional, perspectivas de movilidad laboral, infraestructura educativa y hospitalaria para las comunidades, etc. El paraíso que no ha llegado. Con la ley a su favor les otorgaron vía libre para que destrozaran socialmente comunidades, el medioambiente, su flora y fauna y los cuerpos de agua. El desastre avalado por una ley draconiana que hoy permite el saqueo de la riqueza del país y de las regiones donde se asientan. Hoy sabemos que para “extraer un gramo de oro en Zacatecas se requieren 380 litros de agua (escasa en nuestro entorno), mover cuatro toneladas de material, así como el equivalente al consumo de una semana de un hogar de energía eléctrica (43.6 Kv.) y 850 gramos de cianuro de sodio y anualmente procesan miles de onzas.” (Geocomunes, 2017) Zacatecas sufre –como tantos sitios- una especie de maldición debido a la riqueza que se encuentra en su subsuelo y ello provoca que “En lo referente a plata, el decrecimiento para el presente año 2018 fue del 5.5 por ciento, ya que para el mes de febrero del 2017, la producción fue de 181 mil 838 kilogramos, mientras que para febrero del 2018, la producción fue de 171 mil 903 kilogramos. Es necesario resaltar que, a pesar de esta disminución anual de plata, el estado de Zacatecas se sigue ubicando como primer productor de plata en el país. En lo que respecta a la producción de oro, ésta fue de una tonelada 721 kilogramos en febrero del 2017 y para el mismo mes, pero del año 2018, la producción aumentó hasta una tonelada 859 kilogramos, un aumento del 2.4% con respecto de un año a otro.” (Robles et. al, 2018). No sólo se ha fortalecido la acumulación por desposesión, sino que aparejado a la depredación de los recursos también se han intensificado el desplazamiento forzado de comunidades la cual se efectúa con total impunidad. Los casos se multiplican en la geografía local y lo mismo sucede en Sombrerete, Chalchihuites, Ojocaliente, Mazapil, Fresnillo, El Salvador, Melchor Ocampo, Concepción del Oro, Vetagrande, Villa González Ortega y la propia capital del estado, entre otros, lo que demuestra que más del 60% del territorio zacatecano se encuentra bajo el esquema de concesión para el ramo minero. La huella socio ambiental va desde el

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daño irreversible al ambiente, la fauna, la destrucción masiva del paisaje, en síntesis; la violación sistemática de los derechos humanos elementales en su acepción más amplia del concepto. En todos los espacios donde la minería ha emprendido procesos de exploración o de explotación la huella devastadora se hace evidente; ruptura del tejido social por el enfrentamiento que provocan en las comunidades al dividir a la población ofertando empleo, con magras estructuras de protección social y aquellos que se oponen a la devastación que la instalación de explotaciones mineras acarrea. Los primeros obedecen a una situación de precariedad laboral y la ruptura del mercado laboral y los segundos a una percepción del coste de permitir. Estas visiones de un mismo problema se convierten en el líquido amniótico para el conflicto en las comunidades. La comunidad de Salaverna (Mazapil) es el ejemplo palmario de la brutalidad con que se posesiona sobre la geografía las empresas mineras. Una comunidad destrozada, familias desplazadas, escuela, iglesia y casas arrasadas. Un paisaje desolador y la resistencia de los indóciles que, desde la dignidad, se enfrentan al hombre más rico del país y del mundo, Carlos Slim, un falso filántropo que no se ha detenido para utilizar, con la total complicidad del gobierno, maquinaria pesada, cuerpos de seguridad como ejército y policías para culminar el despojo a campesinos sin que mediara orden judicial y con todo tipo de trampas. Hoy, las ruinas de Salaverna se iluminan con las voces de la rebeldía encabezada por el indomable carácter de quien es líder sin desearlo sino por las circunstancias, don Roberto de la Rosa. Hombre que da lecciones de honorabilidad y de invulnerabilidad al multimillonario dueño de Grupo Frisco, que actuando desde las tinieblas les destruyó, con inaudita prepotencia, su presente y su futuro, pero con todo su poder y complicidades no logra romper ese vínculo espiritual de los habitantes con su tierra de origen. Salaverna es, por desgracia, el ejemplo de que “Hemos llegado en la actualidad a un estadío de polarización tan avanzado, que la mayoría de la población del globo terráqueo se ha convertido en <<superflua>> para las necesidades del capital.” (Amin et. al, 2003). El despojo va acompañado por la perseverancia de una triada nociva constituida por violencia que ejercen, la explotación y sus secuelas y la impunidad en la que se instalan. Las empresas mineras intimidan, chantajean y utilizan métodos coercitivos cuando encuentran resistencias de las comunidades con cierto nivel de organización o compran conciencias que para ellas resulta más barato. De esa manera se han hecho de más de la mitad del territorio zacatecano entre explotaciones y denuncios. Hoy las grandes corporaciones (Frisco, First Majestic, Grupo México, Pan American Silver Corp, entre otras) realizan esfuerzos para cambiar la identidad de una región con un marketing que pregona ser empresas amigables y comprometidas con el crecimiento y desarrollo de Zacatecas, nada más alejado de la realidad, como lo pudo constatar la delegación de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) en su visita a varias comunidades del municipio de Chalchihuites donde escucharon testimonios de pobladores respecto a los graves incidentes que han padecido por parte de la minera de origen canadiense Pan American Silver Corp como intimidación mediante personas armadas, destrucción de cultivos, robo a viviendas y expulsión forzada de sus comunidades (La Jornada, 2018).

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Los gobernantes neoliberales ahondaron los desequilibrios regionales y, para el caso de Zacatecas, las concesiones mineras que enajenan a grandes capitales no sólo la riqueza del subsuelo, sino que les entrega flora, fauna, agua y personas (bioregiones). Las concesiones son, en realidad, “licencias ilimitadas para destruir” y el papel del Estado es garantizar el despojo y a la fecha ha mostrado una actitud de servidumbre y una tara para diseñar e implementar un impuesto sobre el valor neto de la riqueza extraída, lo que impulsa y mantiene intocado al saqueo. Pero el ejemplo de don Roberto de la Rosa y otros muchos nos deja la pedagogía de que un futuro bajo las condiciones actuales resulta inviable y que se deben de buscar metas más radicales (no violentas) y tener claridad sobre la tierra que debemos construir y disfrutar, por utópico que parezca. 4. Agua. Otro elemento que incide en este regreso a la caverna que nos está imponiendo la mega minería es la destrucción del agua. Zacatecas se encuentra en la zona semi desértica centro-norte del país y las precipitaciones son escasas y dispone de 34 acuíferos y debido a la sobre explotación y a la baja intensidad de recarga, 14 de éstos ya se declaran sobreexplotados. El crecimiento urbano desordenado de las principales ciudades carece de un plan de ordenamiento para el crecimiento urbano y ello no sólo impacta los costes de introducción de la infraestructura hidráulica, sino que incrementa la demanda de agua y las fuentes de abastecimiento de éstas se encuentran en su nivel crítico. Esto se aprecia en la disponibilidad y calidad de agua para consumo humano. La industria minera -aliada a los gobiernos- propala la idea de que son un sector productivo que cuanta con rigurosos protocolos de uso, reutilización y ‘saneamiento’ cuando existe excesiva opacidad sobre los montos reales que usa como si nuestra agua fuera un bien inagotable. La minería practica una economía de despilfarro con el escaso líquido imponiendo un estrés hídrico a la población ya que en las ciudades escasea y se tiene que recurrir a ‘tandeos’ (proporcionar agua una o dos días por semana) lo que viene a cancelar el derecho humano al agua de calidad y cantidad. Las compañías mineras no sólo se consideran los nuevos señores feudales, sino que pueden disponer de vidas y ecología a su antojo, por ello, frente a cualquier interpretación sobre el vital líquido “(…) habrá que partir del principio de que el agua es un derecho fundamental e inalienable de todo ser humano y que las colectividades deben poner en práctica los modos de inversión, de gestión y de utilización que les garanticen su duración para todos sus miembros” (Polet, 2003). En Zacatecas debe de someterse a revisión la política hídrica por el hecho de la sobreexplotación de los cuerpos de agua de la entidad (34 y más del 50% ya se encuentran en estado crítico) y cuya disponibilidad para consumo humano se estrechará para garantizar los requerimientos de la minería; urge diseñar una redistribución que coloque en el centro a las personas y demás seres vivos, ello resulta impostergable pues resulta innegable que ya nos encontramos fuera de los límites de sustentabilidad y no perdamos de vista que “Hacia 1980 la actividad

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humana superó por primera vez la capacidad de carga del planeta. Es decir, llevamos casi cuatro décadas viviendo por encima de nuestras posibilidades biosféricas” (Santiago et al, 2018). El agua de Zacatecas, y de todo el planeta, es de la naturaleza y de los seres vivos y no sólo de unos pocos que la usan discrecionalmente y, que la tendencia monopolizarla con propósitos industriales (mega minería) llevará a ser considerada una mercancía que entraría al juego de las fuerzas de mercado, por ello debe de construirse una oposición a esta idea que excluirá a millones y el agua dejará de ser un elemento central para la continuidad de la vida y un derecho humano fundamental. El agua en nuestro país y particularmente en Zacatecas, desde hace tiempo la están encauzando, por la vía de los hechos, hacia una privatización simulada con el apoyo gubernamental para la mega minería y la producción cervecera. Por lo tanto, el agua de Zacatecas debe de continuar siendo un elemento bajo gestión pública y mediante políticas públicas establecer estrategias de subsanar los actuales esquemas de gestión y explorar medidas para mejorar las actuales. Implementar políticas que preserve la vida del agua y el tratamiento de recuperación acompañado del saneamiento integral, pues, respecto al tema del agua, las cosas deben mejorar y con ello garantizar la sostenibilidad de todos los ecosistemas y no dejar el destino del agua en Zacatecas a la voluntad de las mineras y cerveceras. Esto porque todas las líneas científicas coinciden que, querámoslo o no, nos encontramos en ruta del colapso y que debemos de regular “esa civilización industrial que, en la forma de capitalismo fosilista, colonial y patriarcal, se ha hecho dominante en el mundo entero.” (Riechmann et.at, 2018). 5. Conclusiones En un principio, las comunidades donde se asientan mineras con bajos niveles de impacto, convivían con la minería sin profundas diferencias. Pero la llegada de los megaproyectos, principalmente de grandes capitales nacionales y extranjeros, esas comunidades atestiguaron la modificación abrupta de sus ritmos y espacios; los cuerpos de agua se pierden, la contaminación se incrementó a niveles exponenciales, el ecocidio fue tomando forma; la tierra se está volviendo estéril, las de labranza mueren intoxicadas, la flora y fauna se extingue, los seres humanos desplazados y sin posibilidad de justicia social. La mega minería nos está empujando a un suicidio colectivo junto a la desaparición de las comunidades que tuvieron la desgracia de estar encima de yacimientos. Nos están despojando de futuro. Aunque lo deseable sería que “Ciertamente se tiene la impresión de que el panorama es desolador; sin embargo, la minería puede desarrollarse de manera respetuosa a condición de que el beneficio social esté por encima del privado. Y a este respecto se debe exigir la acción reguladora del Estado con la aplicación de las leyes y normas ambientales, con la regulación y planificación regional y nacional, pues en este ámbito si el Estado no puede nadie puede. Empleos y dinamización económica, pero no a cualquier precio.” (Burnes, 2018) La promesa, como muchas en este país y otras latitudes, de crecimiento, desarrollo, integración a esquemas laborales mejor remunerados, infraestructura

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hospitalaria y educativa se convirtieron en demagogia. Lo real es una descomposición social, un retroceso en el índice de desarrollo humano y la agudización entre sociedad y las grandes empresas. La toma de conciencia es tardía, pero no por ello la resistencia se encuentra doblegada. Hoy la sociedad se encuentra en un proceso de organización para la defensa del ecosistema, cualquier expresión de vida y los derechos de los pueblos. No debemos de perder de vista que “La tarea (…) pasa por entender que la humanidad es parte integral de la Naturaleza. No se puede seguir por la senda de la dominación de la Naturaleza. Ese es un camino sin salida. La Naturaleza no es una fuente de negocios inagotable…lo vemos a diario, los límites biofísicos están siendo peligrosamente superados.” (Acosta et. al, 2018). La tarea inmediata es repasar las vicisitudes de las comunidades que se enfrentan al esquema de acumulación por desposesión implementado por la gran minería en esta zona de México. Esclarecer, desde una perspectiva académica, el lado oculto de las empresas que saquean la riqueza de los pueblos originarios, violentando derechos elementales y una actitud plena de desprecio por los ecosistemas lo que implica, de inicio, regular y plantear un cambio a fondo del esquema tributario de la mega minería y sus secuelas. 6. Referencias bibliográficas ACOSTA, ALBERTO, et. al. El Buen Vivir como alternativa al desarrollo. Reflexiones desde la periferia de la periferia. En: La izquierda del siglo XXI. Ideas y diálogo Norte-Sur para un proyecto necesario. Icaria Antrazyt. Barcelona, 2018. AMIN, SAMIR, et. al. Globalización de las resistencias. El estado de las luchas 2003. Icaria, Antrazyt, Cáritas españolas. Barcelona 2003. <extractivista. Unidad Académica de Economía, UAZ, México, 2018. GEOCOMUNES & ROSA LUXEMBURG STIF TUNG. Amenaza neoliberal a los bienes comunes: panorama nacional de megaproyectos mineros. México 2017. LA JORNADA. Personal de la ONU acude a La Colorada; investiga caso de despojo de territorio y desplazamiento forzado. Sección Sociedad y Justicia. 31 de mayo, 2018. P. 10. LÓPEZ BÁRCENAS, FRANCISCO. La vida o el mineral. Los cuatro ciclos del despojo minero en México. Akal/Inter Pares. México, 2017. POLET, FRANCOIS. El agua, apuesta global de futuro: ¿privatización o patrimonio común de la humanidad? En: Samir Amin, op. cit. RIECHMANN, JORGE et. al. ¿Ecosocialismo Descalzo? Perspectivas éticopolíticas en el siglo de la gran prueba. Ecosocialismo descalzo. Tentativas. Icaria-Antrazyt. Barcelona, 2018.

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ROBLES SOTO, SAÚL. et. al. La depredación continua de los recursos naturales en el estado de Zacatecas, 2010-2018. Unidad Académica de Economía UAZ. México, 2018. SANTIAGO MUIÑO, EMILIO et. al. Desmantelar la megamáquina: de la cuarta revolución industrial a la sociedad posindustrial sostenible. En La cuarta revolución industrial desde una mirada ecosoacial. Edit. Ecopolítica y Clave Intelectual. Madrid, España, 2018.

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Capítulo 9

Cuestiones que restringen a los justiciables el derecho de acceso a la justicia sobre los delitos ambientales en el Perú Mg. Silvia Carolina Rumiche Rochabrun1 Resumen En este artículo realizaremos un acercamiento doctrinario y empírico respecto a cuáles son las cuestiones que restringen a los justiciables el derecho de acceso a la justicia en los delitos ambientales; para ello hemos decidido tomar como referencia los datos obtenidos a través de encuestas a operadores jurisdiccionales del Ministerio Público, en el departamento norteño de Piura, durante el período Enero 2013 a Noviembre 2014. Palabras clave: Acceso a la justicia, delitos ambientales, justicia para delitos ambientales. Abstract: In this article, we will conduct a doctrinal and empirical approach about the issues that restrict to individuals the right of access to justice for environmental crimes; for this we have decided to take as a reference the data obtained through inquiries to jurisdictional operators of the Public Ministry, in the northern department of Piura, during the period January 2013 to November 2014. Keywords: Access to justice, environmental crimes, justice for environmental crimes. 1. Introducción El objetivo principal de este artículo es realizar un acercamiento doctrinario y empírico respecto a cuáles son las cuestiones que restringen a los justiciables el derecho de acceso a la justicia en los delitos ambientales; para lo cual hemos decidido tomar como referencia data de un límite jurisdiccional en el Perú, específicamente dentro del departamento norteño de Piura; en concreto delimitamos nuestros resultados de acuerdo a los datos obtenidos en el Distrito Fiscal de Piura, del Ministerio Público del Perú, durante el período Enero 2013 a Noviembre 2014. La recopilación de datos se enmarcó en un estudio de tipo retrospectivotranseccional dentro del diseño de investigación-acción; se utilizó el método dogmático para lo referente a la información doctrinaria y el método hermenéutico para el análisis normativo. En cuanto a la recopilación de datos de campo utilizamos la técnica del análisis de contenido y los instrumentos del cuestionario

Fiscal Provincial de la Fiscalía Especializada en Materia Ambiental de Piura (PERÚ). Email: srumiche 12974@hotmail.com.

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de expertos que se aplicó a los operadores jurídicos para que aporten su experiencia y conocimiento en torno a nuestra problemática. En cuanto a los resultados más importantes que se obtuvieron se puede decir preliminarmente que el acceso a la justicia ambiental sí tiene rango constitucional al ser parte del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución y que tiene dos planos de acción: a nivel sustantivo como el reconocimiento de derechos y a nivel adjetivo al establecer el procedimiento para la resolución de los conflictos; que las consecuencias del incumplimiento del derecho al acceso a la justicia ambiental se manifiesta en que genera una discriminación social de las personas y la continuidad del daño al medio ambiente bajo la sombra de la impunidad. 2. Delimitación del ámbito de análisis La problemática sobre las cuestiones que restringen a los justiciables el derecho de acceso a la justicia en los delitos ambientales y tomando en consideración la experiencia de la autora como operador jurídico dentro del Ministerio Público, es una realidad socio-jurídica lamentable que se manifiesta en todos los distritos fiscales y en especial las zonas más vulnerables, que son aquellas en donde no existe una institución que los represente o atienda sus demandas. Para los fines de la investigación se limitó al Distrito Fiscal de Piura en el período Enero 2013 a Noviembre 2014. Reconocer los riesgos y la responsabilidad que tienen las personas, las instituciones y el propio Estado Peruano con respecto al medio ambiente, ha obligado al Congreso de la República y al mismo Poder Ejecutivo a establecer una serie de lineamientos jurídico-políticos para la defensa y protección del medio ambiente. Asimismo, existen medios e instrumentos a favor de las personas y asociaciones sin fines de lucro, para que frente al incumplimiento de las disposiciones ambientales, puedan como ultima ratio, acceder a denunciar para solicitar la intervención del Estado mediante su Ius puniendi que obligue a su cumplimiento. La justicia en sus diferentes expresiones debe estar caracterizada por su independencia, imparcialidad, celeridad, transparencia, sustentada en la ética para la defensa de la Constitución Política y los derechos humanos, en donde exista plena igualdad y acceso a la justicia para los ciudadanos. El funcionamiento idóneo de la justicia constituye un presupuesto esencial para la convivencia social y pacífica propios de un Estado de Derecho, para garantizar la resolución de conflictos entre los particulares, y entre éstos y el Estado, que son expresiones en que se sustentan los hechos en materia de derecho ambiental. 3. Problemática del acceso a la justicia ambiental en el Perú El acceso a la justicia en materia de derecho ambiental presenta muchos impedimentos que dificultan su materialización en una justicia pronta y oportuna, entre ellas se puede mencionar a nivel económico, la existencia de un proceso

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judicial oneroso que se traduce en que el aporte de medios probatorios para demostrar la existencia del delito ambiental por parte de la ciudadanía es muy costoso aunado a que no existe asistencia legal gratuita, contrario sensu del otro lado se tiene a las grandes empresas privadas o públicas y las transnacionales que tienen una capacidad adquisitiva y todos los medios y el poder necesario para imponer su ley; a nivel institucional, se observa la falta de cobertura y omisión del Estado de no proveer de fiscalías, juzgados y salas especializadas en materia ambiental para cubrir las demandas sociales lo cual genera la exclusión de ciertos sectores de la sociedad de toda posibilidad de acceder a la justicia, especialmente en zonas rurales en situación de extrema pobreza, habitadas en su mayoría por comunidades campesinas. A nivel cognoscitivo, los delitos en materia ambiental presentan gran complejidad científico-técnica que desalienta a los justiciables a interponer una denuncia o continuar con ella, de otro lado en la práctica judicial se observó que los operadores jurídicos incluyendo a los fiscales y jueces especializados en materia ambiental tampoco son personas versadas en la materia lo que transmite inseguridad a los justiciables que recurren a ellos; finalmente a nivel normativo, se visualiza una deficiencia normativa en donde los delitos ambientales presentan una regulación incompleta; es decir, las normas penales existentes que protegen un bien jurídico específico no se encuentran completadas por las normas extrapenales (leyes, decretos leyes) porque sencillamente no existen o porque fue derogada para dar paso a una nueva ley que aún se mantiene en el Congreso para su discusión u aprobación, lo que hace imposible su aplicación y restringen el derecho de acceso a la justicia. En el Perú, el acceso a la justicia en materia ambiental se manifiesta como un desafío pendiente. En razón de ello, la Defensoría del Pueblo ha elaborado informes y emitido recomendaciones para colaborar con el Estado en la solución de los problemas que cotidianamente enfrentan quienes no acceden plenamente a la satisfacción de sus reclamos, en especial en materia ambiental ya que el Estado no proporciona en la práctica los mecanismos necesarios para viabilizar su concreción, siendo indispensable desde nuestra óptica conocer las cuestiones que restringen a los justiciables el derecho de acceso a la justicia en materia ambiental, para lo cual lo enfocamos tanto en la criminalidad real o verdadera que son los delitos cometidos en la realidad fáctica y que son de conocimiento público aunque muchos de ellos se quedan a nivel policial- y la criminalidad registrada - aquella que figura en las estadísticas del Ministerio Público y el Poder Judicial. 4. El derecho de acceso a la justicia En palabras de VENTURA ROBLES implica el mejoramiento de la administración de justicia constituyendo una expresión de dicho principio. En la esfera de la administración de justicia es donde se manifiesta la vigencia de los derechos fundamentales de las personas, en ese escenario se demuestra si las libertades y garantías prescritas taxativamente en los diferentes instrumentos de derecho nacional e internacional son aplicables en forma real y efectiva en el derecho interno como mecanismo de protección” (Ventura, 2007).

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MORENO ORTIZ por su parte realza que el acceso a la justicia es inherente al ejercicio mismo del derecho y que ello implica la posibilidad de establecer limitaciones, en donde el núcleo central de este derecho, estriba en que su ejercicio es irrenunciable y no puede ser objeto de desconocimiento en ningún caso particular (Moreno, 2000, p. 99). ARIANO DEHO aclara que ser sujeto de derecho es inherente a nuestro ser ontológico, en donde el derecho al acceso a la justicia constituye uno de los derecho socio-jurídico fundamentales para mantener el statu quo en un Estado social y constitucional de derecho, que pretende garantizar su concreción en un plano de igualdad y sin discriminación alguna (Ariano, 2003, p.16). De ello se colige que el acceso a la justicia es el ejercicio que le asiste a toda persona, independientemente de su condición social, económica, etc., para solicitar al Estado intervenir en la resolución de sus conflictos y de ser el caso la reivindicación de los derechos que le han sido vulnerados de manera ilegal o arbitraria; esto es que toda controversia o litis que se suscite en la sociedad debe ser solucionada por medios pacíficos e institucionalizados que el Estado establece para cada caso en especial. Este derecho in comento se encuentra previsto en el artículo 8.1 de la Convención Americana que prescribe que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por juez o autoridad competente, independiente e imparcial, establecida con anterioridad por la ley, o en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. De esta disposición se desprende que los Estados no deben interponer obstáculos a las personas que acudan a los órganos de administración de justicia para reivindicar la protección de sus derechos. En ese contexto, toda expresión o normatividad que atente contra ello, como el encarecimiento del acceso a la justicia sin motivos razonables debe entenderse como un acto flagrante que contraviene este derecho. De esta manera se cumple con la finalidad del derecho como es el de mantener o asegurar la paz social, siendo indispensable que tanto las instituciones y sus operadores jurídicos que tengan conocimiento del caso sub litis gocen de plena independencia e imparcialidad: En el plano del derecho penal ambiental ello se traduce en que los hechos denunciados sean investigados en forma plena y oportuna, sancionando a sus autores o cómplices cuando se les encuentre responsabilidad, de acuerdo a las leyes vigentes y siempre garantizando el derecho de igualdad de armas, propios del modelo acusatorio garantista asumido por el vigente modelo procesal. Finalmente, LA ROSA (2006, p. 3) agrega que materializar el derecho de acceso a la justicia es la aspiración de todo Estado Constitucional de Derecho para lo cual se debe mejorar la infraestructura para tener mayor cobertura, humanizar el sistema de justicia que es aplicado en la resolución de conflictos e identificar las

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zonas más vulnerables y desprotegidas de la sociedad para intensificar la intervención del Estado con políticas públicas de asistencia social. Este derecho de acceso a la justicia en palabras del jurista RUIZ MOLLEDA tiene los siguientes elementos esenciales: a) derecho a acceder ante la autoridad judicial para iniciar y sustanciar un proceso judicial; b) derecho a presentar las pruebas, y objetar las presentadas por la parte contraria; c) derecho a obtener una resolución fundada en Derecho; d) derecho a acceder a los recursos ordinarios o extraordinarios para impugnar las decisiones judiciales ilegales; e) derecho a que el proceso concluya en un plazo razonable; y f) derecho a que la sentencia ejecutoriada sea ejecutada (Ruiz, 2006, p. 43). 5. Protección normativa del derecho de acceso a la justicia En ese contexto, el derecho de acceso a la justicia detenta reconocimiento normativo general ya que nuestra Carta Magna si bien no detenta un artículo que se refiera de manera expresa, sí existe normatividad necesaria para aseverar que este derecho tácito tiene basamento constitucional. Esto se desprende de los artículos constitucionales referidos al derecho a la igualdad y a la no discriminación prescrita en el art. 2 inc. 2 “Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”, el derecho a la tutela jurisdiccional prescrita en el artículo 139 inciso 3 “La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación” y el artículo 44 que señala que es deber del Estado “Defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior”. Igualmente nuestra Constitución en su artículo 139, numeral 16, prescribe que "Son principios y derechos de la función jurisdiccional. El principio de gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala". Respecto al principio de igualdad ante la ley, debe señalarse que ello implica que existan mecanismos que proscriban todo atisbo de desigualdad para acceder a la justicia, ya que lo contrario sería avalar un ordenamiento jurídico nocivo y violatorio de este principio. Asimismo, la Sentencia del 5 de enero del 2006, expediente 0015-2005-PI/TC del Tribunal Constitucional señala que el acceso a la justicia es expresión del derecho a la tutela jurisdiccional, que es entendido como el derecho de cualquier persona a

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promover la actividad jurisdiccional del Estado sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente; así como el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, los cuales deben materializarse en forma coordinada con el principio de igualdad ante la ley y el derecho a la justicia. Consecuentemente, la justicia social es la finalidad del derecho que lo viabiliza a través del Estado y sus diferentes instituciones, por lo que el derecho de acceso a la justicia no sólo constituye un derecho, sino también una garantía que cristaliza la concreción de otros derechos vulnerados y que son pasibles de protección estatal. Finalmente HERRERA VÁSQUEZ (2000, p. 119) sostiene que el derecho al acceso a justicia así como detenta normativa supra constitucional como son los instrumentos o tratados internacionales, también detenta reconocimiento por normativa infra constitucional, como el artículo VIII del Título Preliminar del código adjetivo civil "El acceso a al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecidas en este código y disposiciones administrativas del Poder Judicial"; de la misma manera lo establece el artículo 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial "La administración de justicia es gratuita para las personas de escasos recursos económicos, y para todos los casos expresamente previstos por ley". En el contexto internacional se observa que se ha asumido un sistema de garantías que viabiliza el pleno ejercicio de todos los derechos que le son inherentes y debidamente reconocidos, entre estos instrumentos que se han ratificado se pueden señalar: •

Los artículos 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que establecen: Artículo 8 “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”. Artículo 10 “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

•

El artículo 14, inciso 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de

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la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública; excepto, en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores”. •

El artículo 8 inciso 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

•

El artículo XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre precisa que: “Toda persona puede recurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”.

•

Los artículos 5 y 6 de la Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial.

Es de destacar el papel cumplido por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que en su opinión consultiva OC-11/90, párrafo 28 señala que la falta de provisión de asistencia jurídica gratuita, cuando una persona no puede pagar la asistencia legal necesaria, vulnera la prohibición de discriminación establecida en la Convención. Asimismo, ha señalado que el concepto de debidas garantías, entre las que se incluye el acceso a los tribunales de justicia, es aplicable a la determinación de derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 6. Barreras al acceso a la justicia 6.1. Barreras lingüísticas El artículo 2 inciso 19 de la Carta Magna prescribe que la pluralidad étnica y cultural de nuestro país tiene un referente constitucional que se materializa en el derecho de todas las personas a expresarse en su propio idioma y desenvolverse conforme a su cultura. En nuestra realidad social son varios millones de personas, especialmente de la Sierra y Amazonía en donde se hablan idiomas o dialectos distintos al castellano como el quechua y el aymara. Esta coyuntura tiene efectos

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negativos en la real concreción del acceso a la justicia, por cuanto restringe la posibilidad de expresarse en su propia lengua en las distintas instancias jurisdiccionales, lo cual es consecuencia de la mala distribución de operadores jurisdiccionales que administran justicia, ya que se puede constatar fácilmente que la mayoría de estos operadores son oriundos o procedentes de zonas costeras que postulan vía la Academia de la Magistratura a plazas en la Sierra y Selva, y que desconocen totalmente el idioma nativo y el quechua, y lo agravante del caso es que a pesar de su reconocimiento constitucional, no se cuenta con intérpretes en estas zonas. 6.2. Barreras económicas A pesar de los avances de política económica y su reducción de la pobreza, existen zonas en donde su pobreza extrema, les impide acceder a su derecho de justicia para la resolución de sus conflictos en un plano de igualdad, ello debido a no contar con recursos económicos para contratar los servicios de un letrado; pero sobre todo debido al encarecimiento del acceso a la justicia que se traduce en el pago que deben efectuar los ciudadanos por tasas judiciales. VILLANUEVA ALVAREZ en relación con el encarecimiento del acceso a la administración de justicia señala que alarma la inoperancia e incapacidad del Estado para implementar en pro de los ciudadanos un derecho fundamental como es el derecho de defensa, a través de un defensor de oficio, ya que lo que existe es claramente insuficiente para su demanda (Villanueva, 2005, p. 382). 6.3. Barreras culturales Un clamor en las zonas rurales es que se reconozca que en nuestro país no existe un ordenamiento o sistema jurídico único. La pluralidad étnica y cultural debe implicar el respeto al derecho de las autoridades de las comunidades campesinas y nativas a administrar justicia vía las rondas campesinas, sin necesidad de acudir al Poder Judicial. Al respecto el artículo 149 de la Constitución señala que las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece asimismo formas de coordinación que debe realizar esta jurisdicción especial con los juzgados de paz y con las demás instancias del Poder Judicial. Sin embargo, la realidad fáctica demuestra por un lado que los operadores de derecho se consideran exclusivos en la administración de justicia y por ende son renuentes a la existencia de una jurisdicción especial; y de otro lado se observa que en la práctica judicial existe apertura de varios procesos penales contra los ronderos ya que consideran que su forma de administrar justicia atenta contra la libertad y la integridad física de los integrantes de la comunidad.

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6.4. Barreras de género Nuestra sociedad a través del tiempo se ha caracterizado por basarse en prejuicios y estereotipos machistas que se traduce en una serie de restricciones u obstáculos que impiden a las mujeres desarrollarse dentro de la sociedad en un plano de igualdad que los hombres, siendo que en las regiones de la Sierra y la Selva, esta realidad se agudiza debido al grado de cultura, inacción de los medios de comunicación y la no presencia del Estado. FAIREN GUILLEN (1990, p. 131) al respecto precisa que estos problemas se detectan primigeniamente en el núcleo familiar con los conflictos entre sus integrantes, en donde la figura paternal es predominante, poniendo en evidencia una ideología machista que coadyuva a incrementar las desigualdades de género en la sociedad. 6.5. Barreras geográficas En este punto se deja en evidencia que las inhóspitas y difíciles condiciones geográficas de nuestro país, contribuye a la débil o ausencia de presencia estatal en la prestación de servicios básicos, en donde la administración de justicia no es ajena a esta realidad, ya que tanto la infraestructura y el número de operadores jurídicos (magistrados, fiscales, auxiliares de justicia, abogados de oficio) es a todas luces insuficiente, y no puede satisfacer de forma eficiente y eficaz la demanda que es requerida por los justiciables para la resolución de sus conflictos. El Estado al tener conocimiento in situ de estas barreras debe asumir una política orientada a la humanización del derecho de acceso a la justicia, para que los justiciables puedan materializar su acceso real y efectivo a la justicia, lo que no solamente implica ampliación de la cobertura estatal de justicia sino también el reconocimiento jurídico de los usos y costumbres de la justicia comunal. 6.6. Alternativas para superar las barreras Concordamos con BELAÚNDE que en su estudio realizado se plantea la necesidad de determinar los requerimientos de acceso a la justicia en cada zona para saber exactamente el número de instancias que puedan satisfacer esa demanda (Belaúnde, 2010, p. 141). Además agrega SAUSA CORNEJO (2007) la de aumentar la cobertura estatal de justicia en todas las zonas más vulnerables para homogenizar la justicia. Al respecto nuestra postura o propuesta para enfrentar esta problemática del acceso a la justicia será plasmada en el capítulo de discusión de resultados.

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7. Aplicación de encuestas para definir barreras en el acceso a la justicia ambiental. Caso de la Fiscalía Especializada en Materia Ambiental de Piura 7.1.

Percepción de los operadores sobre la protección constitucional del acceso a la justicia ambiental

De los resultados del cuestionario de expertos aplicado a los operadores, sobre la pregunta: ¿En su criterio como operador jurisdiccional la naturaleza jurídica del derecho de acceso a justicia ambiental tiene rango constitucional?, se obtuvo que el acceso a la justicia es un tema de preocupación primordial en el mundo académico del apasionante mundo del derecho. En el Perú, el Instituto de Defensa Legal ha realizado una serie de eventos e investigaciones en donde reconoce que el acceso a la justicia es también un factor preponderante en la protección de derechos de las personas como ser individual y colectivo social en el ámbito ambiental, al ser pasibles de afectación por proyectos económicos de explotación minera, productos forestales y fauna silvestre. En este contexto el 87.50% de los encuestados considera que el acceso a la justicia ambiental sí tiene rango constitucional por cuanto el Tribunal Constitucional (STC 00015-2005-AI, FJ 16) señala que el derecho a la tutela jurisdiccional comprende varios derechos, entre ellos el de acceso a la justicia, que es el derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente. Este derecho aunque no reconocido explícitamente es un componente esencial del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, entendido como el acceso a un tribunal de justicia independiente, imparcial y competente para la sustanciación de cualquier acusación y responsabilidad penal o de la determinación de obligaciones y derechos de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (STC 010-2001-AI, FJ 10). Esto en virtud del bloque de constitucionalidad contenido en el artículo 105 de la Constitución que otorga rango constitucional a los derechos reconocidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Estado Peruano, y particularmente podemos señalar el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 8.1 y fundamentalmente por el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El restante 12.50% de los encuestados son de la opinión que en strictu sensu el derecho de acceso a la justicia no está reconocida en la Carta Magna, ya que para su aplicación se tienen que valer del sustento doctrinario y jurisprudencial que desarrolla el artículo 139 inciso 3, cuando lo razonable es que se establezca y desarrolle de manera independiente poniendo énfasis en las comunidades campesinas e indígenas que son las más vulnerables. 7.2.

Percepción de los operadores jurisdiccionales sobre la efectividad del acceso a la justicia ambiental

De los resultados del cuestionario de expertos aplicado a los operadores jurídicos respecto a la pregunta ¿Considera Ud. que existen normas

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sustantivas y adjetivas referentes y aplicables al derecho de acceso a la justicia ambiental?, podemos observar que el 18.75% de los operadores jurídicos optan por considerar que su regulación es meramente sustantiva reconocida en la Constitución Política como una expresión del derecho de tutela jurisdiccional efectiva en su artículo 139 inciso 3. El 18.75% que considera que si bien está reconocida en una norma sustantiva su materialización y razón de ser es adjetiva, ya que es un derecho constitucional de tinte procesal en virtud del cual toda persona o justiciable puede acceder a los órganos de la administración de justicia, independientemente de la naturaleza de la pretensión incoada, la legitimidad para accionar y de la razón fundada o no de su petitorio. En sentido amplio la tutela judicial efectiva implica también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte ejecutado de manera eficiente. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no sólo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos procesos que habilita el ordenamiento jurídico para cada clase de pretensión, sino que busca garantizar que el resultado que se ha obtenido, pueda verse materializado para concretizar la justicia a quien lo solicita dentro de un proceso eficaz y eficiente. Finalmente, el 62.50% señala ambas (tanto sustantivas y adjetivas), se basan en que este derecho con reconocimiento constitucional tiene dos aristas, siendo factible ubicar a la tutela efectiva antes y durante el proceso judicial. La tutela jurisdiccional antes del proceso opera como aquél derecho que le asiste a todo justiciable de exigir al Estado provea a la sociedad de instrumentos, vías legales y requisitos materiales y jurídicos, los cuales son necesarios para resolver un proceso judicial en condiciones de equidad en un plano de igualdad ante la ley, tales como: órgano estatal encargado de resolución de conflictos e incertidumbres jurídica; otro elemento es proveer de normas adjetivas que garanticen un tratamiento expeditivo del conflicto llevado a juicio. Finalmente, la tutela jurisdiccional durante el proceso abarca un pliego de derechos sustanciales que deben ser reconocidos y garantizados por el Estado a toda persona que asista o acuda como sujeto procesal en un proceso judicial. 7.3.

Percepción de los operadores jurisdiccionales respecto a las barreras del acceso a la justicia

Respecto a los resultados del cuestionario de expertos aplicado a los operadores jurídicos sobre la pregunta ¿En su experiencia profesional cuáles son las cuestiones que restringen el derecho de acceso a la justicia ambiental en el distrito de Piura?, el 31.25% de los operadores encuestados manifestaron que son de índole institucionales refiriéndose a que son problemas que el propio sistema de justicia origina por su concepción o diseño, ya que se evidencia una total descoordinación con otras instituciones como la Municipalidad que ante toda queja que presente la población referida a materia ambiental tienden a orientarlos a que denuncien ante la fiscalía especializada cuando en realidad la gran mayoría de estos casos son de

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naturaleza administrativa o porque la misma institución sin tener en cuenta los estudios de impacto ambiental otorga licencias a determinadas empresas para fines de construcción que afectan a la población; así también señalan existen problemas con las entidades administrativas porque muchas veces no emiten sus informes técnicos a tiempo, lo cual obliga a archivar las investigaciones, generando una frustración en los justiciables que recurren o acceden a la fiscalía en busca de justicia; en otros casos se presentan contradicciones entre los informes técnicos de la entidad administrativa y el informe pericial forense emitido por el Equipo Forense en materia ambiental del Ministerio Público, luego de haberse formalizado la denuncia, lo cual también les ha obligado a sobreseer los casos, generando igualmente un clima de inseguridad jurídica en los justiciables que piensan que los fiscales son corruptos y que por eso no amparan sus pretensiones legales. Un 25% de los encuestados señalaron que los factores son de índole económica ya que no se cuenta con los medios logísticos y el personal adecuado para cubrir toda la demanda de la población de Piura, ya que actualmente la fiscalía especializada en materia ambiental comprende desde enero de 2013 territorialmente las provincias de Piura, Sechura, Huancabamba, Paita y Morropon, siendo el personal que labora en la institución insuficiente, pues sólo hay una fiscal provincial y dos fiscales adjuntos, lo cual en la práctica haciendo un acto de mea culpa señalan ha impedido cumplir con atender todas las denuncias realizadas negándoles el derecho de acceso a la justicia al no acudir a las zonas afectadas. Otro 25% de los encuestados señalaron que otro factor que impide el acceso a la justicia es el poco nivel cognoscitivo que tiene la población, sobre todo de las zonas rurales y comunidades campesinas, de sus derechos y los mecanismos que existen para denunciar cualquier acto que atente contra el medio ambiente, en especial las áreas naturales protegidas; agregando, que también es verdad existen muchos casos que son denunciados ante la Policía Nacional pero no se les presta atención, argumentándose deben esperar la “llegada” del fiscal, lo cual termina por desanimarles, retirarse y no volver a denunciar. Tenemos un 12.50% que expresa impedimentos normativos poniendo mayor énfasis en que para acceder a la justicia en condiciones viables frente a grandes empresas nacionales y transnacionales tienen primero que contar con un abogado defensor ya que la ley no les otorga abiertamente un auxilio judicial, y dentro del proceso tienen que aportar los medios probatorios conjuntamente con el fiscal para demostrar la responsabilidad por el daño ambiental, cuando lo idóneo sería que se opte por una imputación objetiva en los delitos ambientales en donde el poblador o justiciable que tiene conocimiento de un delito ambiental solamente cumpla con ponerlo en conocimiento de la autoridad, y en el proceso la parte investigada tendrá la carga probatoria para demostrar su inocencia y así evitarle costos innecesarios a la población que tiene bajos recursos que le restringen el acceso a la justicia ambiental.

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Finalmente, el 6.25% de los encuestados en el ítem otros, consigna como impedimentos del acceso a la justicia a los problemas que incluyen la falta de independencia de muchos jueces y fiscales, la interferencia de los poderes políticos y económicos en la administración correcta de justicia, y que desalientan a que el ciudadano acuda para dirimir sus controversias. No es casualidad que el informe de Transparencia Internacional del 2007, dedicado a los sistemas judiciales, señale a este mal endémico como una de las principales barreras de acceso a la justicia, al indicar que el Perú se ubica en los primeros niveles de corrupción. 7.4.

Percepción de los operadores jurisdiccionales respecto a las consecuencias del incumplimiento del derecho al acceso a la justicia ambiental

En el cuestionario de expertos aplicado a los operadores jurídicos sobre la pregunta ¿En su criterio cuáles son las consecuencias del incumplimiento del derecho al acceso a la justicia ambiental?, se obtuvo que el 37.50% respondió tajantemente que esta cruda realidad constituye una discriminación social de las personas ya que los costos formales de un proceso judicial resultan una forma indirecta de discriminación para personas que tienen menores recursos. Si a ello agregamos las serias dificultades que existen desde el Estado para proveer de defensa letrada gratuita a través de abogados de oficio a quienes no pueden asumirla, se tiene un panorama de evidente indefensión para los sectores más vulnerables. Al respecto, según cifras del Ministerio de Justicia para el año 2015, existen alrededor de dos mil quinientos defensores públicos que ejercen esta labor en todo el país, cifra claramente insuficiente si se considera la demanda por este servicio. Otro 50% de los operadores jurídicos señaló que la consecuencia directa de estas restricciones es la continuidad del daño al medio ambiente ya que estas barreras restringen el acceso a la justicia de quienes forman parte de la comunidad y quieren resguardar su entorno; y con esta obstaculización los delincuentes ambientales se mantienen en la clandestinidad actuando con absoluta libertad e impunidad aunque en muchos casos es con la ayuda de las mismas instituciones debido al poder económico y político que detentan. Finalmente, el 12.50% en la categoría de otros señala que se presentan ambos casos discriminación social y continuidad del daño ambiental. 7.5.

Propuestas para la eliminación de las barreras

Sobre la pregunta ¿Qué sugerencias propone en base a su experiencia sobre esta problemática?, el 18.75% de los operadores jurídicos opinó por la modificación normativa en lo que respecta a optar por la teoría de la imputación objetiva en los delitos ambientales en donde la carga probatoria esté en manos de los investigados y sean ellos los que demuestren su inocencia o irresponsabilidad penal, lo que se conoce como inversión de la carga probatoria. Un 37.50% de los operadores jurídicos puso énfasis en que se brinde capacitación especializada y permanente sobre materia ambiental ya que la

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variabilidad y dispersión de las leyes administrativas existentes en la actualidad dificulta su aplicación en el caso concreto y con mayor razón a los justiciables o pobladores que reclaman justicia, ya que es difícil reclamar algo que desconocen, considerando se debe implementar y de ser el caso continuar con campañas de concientización y acercamiento a la población con mayor frecuencia y en especial a los pobladores de las zonas más vulnerables; así mismo, deben mantenerse las mesas de trabajo a nivel interinstitucional que lidera el Ministerio Público en problemas graves. Por su parte 31.25% considera que se trata de una decisión política ambiental, en donde el Estado y en especial el Ministerio del Ambiente si realmente desean cumplir con los estándares de calidad de vida que exigen los organismos internacionales debe dotarles de mejor infraestructura, mayor personal capacitado para realizar trabajo de campo en las zonas alejadas o inaccesibles, proporcionar la logística y medios adecuados para atender y acudir a las zonas en donde se tenga conocimiento que existe o se ha cometido un delito ambiental. El 12.50% señala en el ítem otros consideran que debería implementarse una defensoría legal gratuita para casos ambientales que permita atender todas las demandas de los lugareños, así como concientizar a los miembros de la Policía Nacional especializada para que atiendan las denuncias de las personas o lugareños cuando se trate de delitos ambientales y no buscar derivarles a otras dependencias o instituciones con el afán de desanimarlos por convenir a sus intereses personales. 7.6.

Análisis de los datos obtenidos y consolidación de una propuesta para el acceso a la justicia ambiental

Se considera que la política estatal debe estar orientada a lograr que exista una justicia distributiva en todo el territorio nacional dotándoles de las instituciones y mecanismos idóneos para que se pueda materializar un verdadero acceso a la justicia en los usuarios, para lo cual se propone los lineamientos político-criminales a ser tomados en consideración: 7.7.

Accesibilidad de justicia mediante la presencia de instituciones

Se deben crear más juzgados y fiscalías especializadas en materia ambiental en especial en las zonas más alejadas de nuestro país que es donde precisamente se encuentran las áreas naturales protegidas y en donde se causa el mayor daño ambiental, por cuanto la realidad nos demuestra que la población no tiene a dónde acudir para denunciar los hechos, por lo que no llegan a conocimiento de las autoridades todos los hechos sucedidos, lo cual aumenta la cifra negra de la criminalidad que se traduce en impunidad. Igualmente se debe propiciar una debida coordinación con otras instituciones como son las Municipalidades y demás entidades administrativas con competencia fiscalizadora para que su inacción o retardo no se traduzca también en impunidad.

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7.8.

Accesibilidad de justicia vía infraestructura, logística y personal

Es necesario y apremiante mejorar e implementar la infraestructura, logística y personal capacitado para poder cubrir las demandas de la sociedad, ya que la realidad demuestra que un gran porcentaje de casos que son archivados es porque no se cuenta con el personal que pueda acudir a zonas alejadas para la realización de diligencias urgentes, y en el caso de la hipótesis negada de que existiera el personal, ellos no podrían acudir por no existir los medios logísticos para su traslado y seguridad, lo cual dificulta el recojo de pruebas, lo que como es obvio origina no se reúnan suficientes elementos de convicción sobre la comisión de un hecho ilícito, afectando el resultado de la investigación. 7.9.

Accesibilidad de justicia vía auxilio judicial y defensa gratuita

Los costos onerosos de un proceso judicial dificultan el acceso a la justicia sobre todo de aquellos pobladores que viven en las zonas alejadas, por lo que es necesario establecer la exoneración de pagos de cualquier índole a los pobladores de aquellos distritos identificados por debajo de la línea de pobreza para la defensa de sus derechos, como es el de vivir en un medio ambiente saludable. Asimismo, debe implementarse una defensoría legal gratuita para casos ambientales que viabilice el acceso a la justicia de los lugareños orientándoles desde la interposición de una denuncia policial hasta la tramitación del proceso mismo, para que no toda la carga probatoria sea labor del fiscal sino también de la defensoría legal que representa a la sociedad o justiciables. 7.10. Accesibilidad de justicia con operadores jurídicos bilingües En los diversos distritos fiscales donde la mayor parte de la población habla un idioma distinto del castellano debe fomentarse la formación de operadores jurídicos (jueces y fiscales) que se identifiquen con el medio ambiente y que además pertenezcan a la zona donde laboran ya que ello les da el plus de conocer su realidad y defenderlo; de otro lado, estos operadores jurídicos deben tener como requisito para ejercer el cargo conocer o tener formación de idiomas (quechua) o dialectos propios de la zona donde ejerce su cargo por el principio de inmediatez y en su defecto se debe tener traductores que faciliten el desenvolvimiento de estas personas ante cualquier instancia de justicia. 7.11. Accesibilidad de justicia vía concientización y capacitación Es indispensable propiciar una mayor sensibilización y hacer una mejor difusión de los derechos al acceso a la justicia en defensa del medio ambiente en las zonas comunales y lugares alejados. En ese contexto es necesario brindar capacitaciones, en especial a aquellos sectores populares de bajos recursos económicos, para así darle a conocer cuáles son sus derechos y cómo protegerlos. Con dicha capacitación no solo se logrará disminuir las desigualdades existentes sino también se logrará integrar a aquellos sectores marginados por el gobierno, ya que en la realidad fáctica cómo se espera que protejan el medio ambiente si lo desconocen, por lo que se debe implementar

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y continuar con las campañas de concientización y acercamiento a la población con mayor frecuencia y en especial a los pobladores de las zonas más vulnerables; así mismo mantener las mesas de trabajo a nivel interinstitucional. 7.12. Accesibilidad de justicia vía la responsabilidad objetiva Finalmente para acceder a la justicia en condiciones viables frente a grandes empresas nacionales y transnacionales que detentan un gran poder económico y político, se debe optar por la imputación objetiva en los delitos ambientales, ello implicaría que la aportación de medios probatorios estaría a cargo de la parte denunciada; es decir se partiría de una presunción de culpabilidad donde la empresa denunciada tendría la carga probatoria y la responsabilidad de demostrar su inocencia por el daño ambiental que se le imputa. Si bien es cierto que la Constitución Política en su artículo 2 numeral 24 literal “e” prescribe que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad, que es concordante con el articulo II del Título preliminar del Nuevo Código Procesal Penal que reafirma el principio de presunción de inocencia; pero del otro lado del prisma tenemos también a la Constitución que consagra en su artículo 139 numeral 3 como principio y derecho de la función jurisdiccional la tutela jurisdiccional, por la cual es obligación del Estado garantizar una adecuada y oportuna investigación de los delitos para lograr de ser el caso una sanción para los responsables, la cual se complementa con el numeral 16 que proclama gratuidad de la administración de justicia y defensa gratuita para las personas de escasos recursos (acceso a la justicia). En este contexto, podemos ver un conflicto de principios con rango constitucional; pero, también es necesario tener en cuenta que ningún principio o derecho es totalmente amparable ya que se permite restricciones limitantes en circunstancias especiales (naturaleza del delito, calidad del sujeto agente, daño social, poder económico que detentan, etc.), aunado a que los afectados son personas de escasos recursos que les impide llevar en condiciones óptimas un proceso penal, ya que la defensa gratuita es por lo general para los imputados, es decir que a pesar de tener poder económico el Estado les faculta tener abogado de oficio, lo que no sucede con las víctimas; esa desigualdad se traduce en el proceso penal (acceso a la justicia), por estas razones es que se propone de carácter excepcional adoptar la responsabilidad objetiva que se traduce en la presunción de culpabilidad de los imputados, para que ellos asuman la carga probatoria y aporten todos los medios probatorios para demostrar su inocencia. 8. Conclusiones Luego de la data obtenida y analizada, podemos presentar las siguientes conclusiones:

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a) El acceso a la justicia ambiental en el Perú posee rango constitucional, conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional al precisar que el derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución comprende varios derechos, entre ellos el de acceso a la justicia, que implica el derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado ante un tribunal de justicia independiente, imparcial y competente para resolver una controversia. b) El derecho constitucional de acceso a la justicia tiene dos vertientes de acción: la primera, las normas sustantivas que operan como aquél derecho que tiene todo justiciable de exigir al Estado provea a la sociedad de los instrumentos y mecanismos idóneos para resolver una controversia materia de sub litis en un proceso judicial en condiciones ideales en un plano de igualdad ante la ley; la segunda, hace referencia a las normas adjetivas o procesales que garantizan la viabilización del conflicto llevado a juicio en diversos procesos especiales establecidos para cada naturaleza de la pretensión dentro del ordenamiento jurídico. c) Las cuestiones que restringen el acceso a la justicia son de índole institucional debido al diseño de justicia en materia ambiental y la total descoordinación entre las distintas instituciones gubernamentales; de índole económico, ya que no cuentan con los medios logísticos y el personal adecuado para cubrir la demanda de la población; de índole cognoscitivo, debido al poco nivel de conocimiento que tiene la población, sobre todo de las zonas rurales y comunidades campesinas, respecto de sus derechos y los mecanismos que existen para denunciar cualquier acto que atente contra el medio ambiente; de índole normativo, debido a la deficiente y contradictoria regulación administrativa y la adopción de imputación subjetiva en delitos ambientales lo cual genera que la carga probatoria sea del fiscal y del denunciante dejando en evidencia la onerosidad del proceso. d) El incumplimiento del derecho al acceso a la justicia ambiental se manifiesta en una discriminación social en los justiciables ya que los costos y costas de un proceso judicial resultan una forma indirecta de discriminación para las personas de menores recursos, evidenciando un clima de indefensión para un sector determinado. Así también, se manifiesta en la continuidad del daño al medio ambiente bajo la sombra de la impunidad ya que estas barreras restringen el acceso a la justicia de los lugareños que son los que realizan una labor de vigilancia para la protección sostenible al ecosistema. 9. Recomendaciones Asimismo, de las conclusiones obtenidas se considera necesario esbozar salidas para sentar las bases de un círculo virtuoso en el acceso a la justicia ambiental, como las siguientes recomendaciones: 1. Cumplir de manera consciente y responsable la Política Nacional Ambiental aprobada por el Ministerio del Ambiente, para lo cual el Estado Peruano debe dotar de mejor infraestructura y mayor personal capacitado no sólo a las

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instituciones administrativas sino también a las jurisdiccionales, a fin de atender y acudir a las zonas en donde se tenga conocimiento que existe o se ha cometido un delito ambiental. 2. Implementar una defensoría legal gratuita para casos ambientales que permita atender todas las demandas de los pobladores, sobre todo de zonas alejadas. 3. Concientizar a los miembros de la Policía Nacional sobre la atención que deben brindar a las denuncias por delitos ambientales y no buscar derivarles a otras dependencias o instituciones con el afán de desanimarlos por convenir a sus intereses personales. 4. Fomentar la formación de operadores jurídicos como magistrados y fiscales que se identifiquen con la defensa y protección del medio ambiente, que pertenezcan a la zona o región donde laboran ya que ello les da el plus de conocer su realidad social; así también , debe exigirse como requisito para ejercer el cargo el conocer o tener formación de idiomas (quechua, aymara) u otros dialectos propios de la zona donde ejerce su cargo para que se pueda materializar el principio de inmediatez que recoge el nuevo Código Procesal Penal. 5. Se debe optar por la teoría de la responsabilidad objetiva de manera excepcional en los delitos ambientales, ello implicaría que la aportación de medios probatorios estaría a cargo de la parte denunciada; es decir, se partiría de una presunción de culpabilidad donde la empresa denunciada tendría la carga probatoria y la responsabilidad de demostrar su inocencia por el daño ambiental que se le imputa, lo cual implicaría modificaciones normativas que además precisen los casos específicos en los cuales ésta se adoptaría. 10. Referencias bibliográficas ARIANO DEHO, Eugenia. (2003). "Problemas del Proceso Civil". Lima: Jurista Editores. BELAÚNDE, Javier: (2006). “La reforma del sistema de justicia: ¿En el camino correcto?: Breve balance de su situación actual y de los retos pendientes”. Lima: Fundación Konrad Adenauer. CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant. (1996). “El acceso a la justicia: La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos”. México: Fondo cultura económica. FAIREN GUILLEN, Víctor. (1990). "Doctrina General del Derecho Procesal Hacia una teoría y Ley Procesal General". Barcelona: Bosh. HERNANDEZ SAMPIERI, Roberto et al. (2006). “Metodología de la Investigación”. México: Mc Graw Hill. HERRERA VÁSQUEZ, Ricardo. (2000). "Función Jurisdiccional". Lima: Academia de la Magistratura.

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Capítulo 10

Capacitando al Juzgador: Estado y retos del fortalecimiento de capacidades de los Jueces Especializados en Materia Ambiental Lady Mabel Ugaz Montenegro1

Resumen El presente artículo pretende abordar los aspectos que son indispensables para tener en cuenta para el fortalecimiento de capacidades de los jueces en materia ambiental, principalmente de los competentes para resolver delitos ambientales; por lo tanto, aportará en los criterios y temas de capacitación, en el marco de la creación de nuevos juzgados especializados en materia ambiental y del impulso institucional que se le está otorgando a esta especialidad en el Poder Judicial. Palabras clave: Juzgados ambientales, fortalecimiento de capacidades, delitos ambientales, daño ambiental. Abstract This article aims to address the aspects that are essential to take into account to strengthen the capacity of judges in environmental matters, mainly those competent to solve environmental crimes; therefore, it will contribute to the criteria and topics of training, within the framework of the creation of new courts specialized in environmental matters and the institutional impulse that is being granted to this specialty in the Judicial Power. Keywords: Environmental Courts, strengthen of capacities, environmental crime, environmental damage. 1. Introducción El presente artículo pretende abordar los aspectos que son indispensables a tener en cuenta para el fortalecimiento de capacidades de los jueces en materia ambiental, principalmente de los competentes para resolver casos, en el marco de la creación de nuevos juzgados especializados en materia ambiental y del impulso institucional que se le está otorgando a esta especialidad en el Poder Judicial. En este sentido, abordaremos el contexto y la justificación de la necesidad de la capacitación jurídico ambiental en los jueces; así también, desarrollaremos las tipologías de materias normativas en el ámbito del Derecho Ambiental, que incluyen la normativa internacional y la nacional que específicamente se ocupa de la regulación de actividades y protección de elementos ambientales y de recursos

Jueza del Juzgado Civil Permanente de la Provincia de Utcubamba – Amazonas (PERÚ). E-mail: lmugazm@hotmail.com

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naturales, intentando desarrollar una clasificación que pueda servir como punto de partida para un temario en materia ambiental. Asimismo, nos ocuparemos las características del Derecho Ambiental que son transversales a toda capacitación de este ámbito jurídico ambiental. Y finalmente, analizaremos criterios a tener en cuenta a la hora de elegir un capacitador en materia ambiental para los jueces especializados. 2. Antecedentes Mediante Resolución Administrativa N.° 155-2013-CE-PJ, publicada el 27 de noviembre de 2013 en el diario oficial El Peruano, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial resuelve la creación de dos Juzgados Penales de Investigación Preparatoria especializados en materia ambiental. A estos se les otorgó carácter supraprovincial, lo cual significa que sus competencias exceden las del Distrito Judicial de su sede. Así se decidió por las ciudades de Piura y Cusco; el primer Juzgado tendría competencia territorial en los Distritos Judiciales de Tumbes, Piura, Sullana, Lambayeque y Cajamarca; y el segundo tendría competencia territorial en los Distritos Judiciales de Madre de Dios, Cusco y Puno. Debido a aspectos administrativos y presupuestales, el funcionamiento del Juzgado Especializado, al menos en Piura, se dio hasta febrero de 2014, con el nombramiento de la Jueza a cargo del mismo. El contexto en el que se ha materializado la creación de los juzgados ambientales nace en la aprobación del Acuerdo de Promoción Comercial de Perú con Estados Unidos APC, ante la situación de la normativa e institucionalidad de administración de justicia ambiental, se emitieron diversas normas y se crearon diversos órganos en el Estado para cumplir con los alcances del acuerdo comercial; ante la modificación del Código Penal con la inclusión del Título XIII de los Delitos Ambientales y la necesaria creación de Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental en el Ministerio Público, en el año 2008, se sumó la necesidad de contar con órganos decisorios jurisdiccionales de mayor especialización. El Anexo Forestal del Tratado, en su numeral 18.3.4.3(h) hace referencia al compromiso de Crear y promover el uso de herramientas que complementen y fortalezcan los controles normativos y los mecanismos de verificación relacionados con la extracción y el comercio de productos madereros. Lo que concretó el fortalecimiento de la institucionalidad en materia forestal de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria SUNAT, el Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre OSINFOR, los Gobiernos Regionales GORES, el Ministerio de Agricultura y Riego MINAGRI; así como la previsión de crear procuradurías especializadas en materia forestal, juzgados en materia ambiental y más Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental, esto debido a la necesidad de involucrar al Ministerio Público y al Poder Judicial, asunto que era considerado tarea pendiente (Ruiz Muller, 2011, pág. 25).

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Contexto y justificación de la necesidad de la capacitación jurídico ambiental de los jueces

Según Nava “el concepto de capacitación jurídico ambiental o fortalecimiento de capacidades en materia ambiental en el mundo del derecho tiene, en un sentido amplio, un significado puntual: ‘hacer aptos’ a quienes realizan actividades jurídicas relacionadas con el ambiente.” (Nava Escudero, 2011, pág. 778) En nuestro actual sistema procesal penal, las interrogantes que subyacen al concepto de capacitación ambiental señalado, y su aplicación como política institucional del Poder Judicial, son dos: a) Primero, la capacitación en conceptos en materia ambiental provenientes de la ciencia para una correcta y efectiva administración de justicia; y, b) Segundo, la profundización en el significado de la protección al medio ambiente para el enriquecimiento de la decisión judicial en concordancia con la conciencia ambiental global. A continuación pasaremos a desarrollar ambos puntos de vista, que si bien abarcan aspectos muy amplios del quehacer judicial, intentaremos esbozar breves reflexiones sobre las problemáticas a las que se enfrentan día a día los juzgadores y en cómo la capacitación en materia ambiental favorecería a la solución de dichas cuestiones. 4.

La capacitación en conceptos en materia ambiental provenientes de la ciencia para una correcta y efectiva administración de justicia

Teniendo en cuenta que es el sistema de la sana crítica racional o de libre valoración de la prueba el que rige el actual proceso penal peruano, es de notar que tiene ciertos alcances, en el sentido de que no es ilimitado, sino que debe tener en cuenta las reglas de la lógica, la razón, la ciencia o los principios de la experiencia. Si bien, debe existir un equilibrio, ya que “el Juez no es omniscio, hay una brecha, un límite para el conocimiento, el cual es admitido en la propia legislación procesal desde que se prevé la procedencia de la prueba pericial en función de la necesariedad para el proceso de un conocimiento que no es jurídico” (Soba Bracesco, 2014, pág. 235) Al respecto, es importante precisar que si bien la pericia puede ser definida como “la opinión emitida en un proceso, por una persona que posee conocimientos especiales de alguna ciencia o arte, acerca de un hecho sustancial, pertinente y controvertido o alguna circunstancia necesaria para la adecuada resolución del asunto” (Maturana Miquel , 2003, pág. 132). Esto significa que, en el plano del conocimiento, la ciencia del perito es su ciencia y no la del Juez. Hay hechos que interesan al proceso, hechos controvertidos, que para ser probados requieren –necesariamente– conocimientos especiales. (Parra Quijano, 2002, pág. 533).De esa forma se supera el plano de la conveniencia para pasar al de la necesidad de los conocimientos que el Juez no posee. Es

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imprescindible poseer los conocimientos especializados para comprender a los hechos en su verdadera significación. En este sentido la pericia es un especial auxilio a la actividad del juzgador a la hora de valorar los hechos por aportarle las máximas de experiencia necesarias, no obstante, a decir de Zubiri y parafraseando a Ulpiano (Zubiri de Salinas, 2004, pág. 52) señala que “conviene que el juez, además de un conocimiento técnico del derecho, tenga noticia de todo lo divino y lo humano; especialmente, de todo aquello que forma parte de la actividad de los hombres” (Landoni Sosa, 1997, pág. 219). Y es en este sentido que dentro del sistema de sana crítica se reconoce la libertad crítica del juez incluso frente a la pericia. Con lo cual es juzgador se enfrente al reto de valorar una ciencia de la que no es experto, pero de la cual, según las reglas de la lógica, puede desvincularse. Por ejemplo, ¿Cuál es el punto de partida del Juez para empezar a desvincularse de la pericia? ¿Qué elementos del conocimiento pueden llevarlo no darle un valor relevante a algunos aspectos de la pericia para el caso en concreto?, y, si se diera el caso, ¿Cómo debería valorar la prueba el juez cuando está frente a conclusiones periciales contradictorias? Desde que en un sistema de libre valoración de la prueba no hay soluciones preestablecidas en la norma, entonces el trabajo argumentativo del juez es mayor. Y el punto de partida de estas interrogantes es un conocimiento más especializado de la materia que está decidiendo. No obstante, lo señalado, es importante precisar el límite al que debe llegar el Juez en utilizar su conocimiento privado, ya que ir más allá del hecho que el conocimiento especializado en la materia le genere interrogantes, puede dar lugar a situaciones problemáticas, por ejemplo, cuando el juez pretende valerse de sus conocimientos particulares para valorar la prueba pericial. Los problemas derivados de la utilización del saber privado del juzgador en el desempeño de sus funciones se relacionan con la infracción de la obligación del juez de fallar conforme al mérito del proceso, esto es, conforme a lo que las partes han incorporado al mismo (Silva Vargas & Valenzuela Rodríguez, 2011, pág. 94). En nuestro sistema procesal, que tiene al derecho a la presunción de inocencia como regla en el juzgamiento, las normas procesales se dirigen a garantizar el derecho a una resolución judicial debidamente motivada; por eso el Juez está sujeto a “operar, ya desde el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigentes (…) no es lo mismo resolver conforme a una corazonada, que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados” (Zubiri de Salinas, 2004, pág. 56) Así la regulación de la pericia en nuestro sistema procesal, no solo se encuentra en la regulación correspondiente al proceso penal, sino también en las materias del Derecho Civil. Precisarlo tiene sentido ya que estas regulaciones se aplican en específico en el aspecto probatorio, tanto en la investigación penal por delitos ambientales, así como en el caso de responsabilidad por daño ambiental; por lo tanto, realizaremos una breve reflexión respecto a si dicho medio de prueba releva al Juez, y al sistema judicial, de la capacitación en materia ambiental.

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En el ámbito de la prueba pericial como medio probatorio en los delitos ambientales, tenemos que el artículo 172º del Código Procesal Penal dispone que la pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada. Respecto a la pericia como medio usado en los procesos en los que se discuten intereses difusos relacionados con el medio ambiente o de responsabilidad extracontractual por daños ambientales, se tiene que el artículo 55º del Texto único Ordenado del Código Civil establece que el perito es un órgano de auxilio judicial. 5.

Profundización en el significado de la protección al medio ambiente para el enriquecimiento de la decisión judicial en concordancia con la conciencia ambiental global

En este punto, consideramos que es importante analizar la necesidad de fortalecer la conciencia ambiental no solo de la población, que es en donde se enfocan las políticas estatales, sino también de los juzgadores; en específico, alcanzar el objetivo de tener magistrados conocedores de la ubicación e importancia de la materia ambiental en el marco del contexto de las políticas estatales y hasta globales, así como versados sobre la relevancia fundamental que ha cobrado esta materia, que se involucra con casi la totalidad de las actividades humanas y por lo tanto en la regulación y control de estas. En la normativa internacional, encontrados a los Principios de Johannesburgo sobre el Papel del Derecho y el Desarrollo Sostenible, adoptado en agosto del 2002 en el Simposio Global de los Jueces, como parte de las mesas previas a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible o Rio + 10 realizada en Johannesburgo, Sudáfrica; que si bien este instrumento de Derecho Internacional es parte del soft law, es muy concreto al establecer la urgencia del fortalecimiento de capacidades en los juzgadores especializados en asuntos medioambientales, así los participantes de los países miembros en dicha Conferencia declararon que: “Apoyamos firmemente la opinión de que reviste carácter de urgencia fortalecer la capacidad de los magistrados, fiscales, legisladores y todas las personas que desempeñan un papel prominente a nivel nacional en el proceso de la ejecución, el desarrollo y la aplicación coercitiva del derecho ambiental, incluidos los acuerdos ambientales multilaterales, especialmente por conducto de procesos judiciales.” Con base a lo citado y en otros aspectos problemáticos, convinieron en 4 principios, entre los cuales se encuentra el de “La elaboración de un programa de trabajo sostenido en la esfera del derecho ambiental concentrado en la educación, la capacitación y la difusión de información, incluidos coloquios jurídicos a nivel regional y subregional”; asimismo, para la realización de ese principio propusieron que el Programa de Trabajo de la Conferencia incluya, entre otros “La mejora de la capacidad de quienes participan en el proceso de promover, ejecutar, desarrollar y

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aplicar coercitivamente la ley, tales como magistrados, fiscales, legisladores y otras personas, para que realicen sus funciones sobre una base bien fundamentada con la especialización, la información y los materiales necesarios”. Conforme ha sido señalado anteriormente, y ya en el ámbito del hard law, el Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos, aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 28766 también se preocupa del aspecto del fortalecimiento de capacidades; así, en el Capítulo Dieciocho sobre Medio Ambiente, específicamente en el artículo 18.10 de cooperación ambiental, se hace referencia a que “Las Partes reconocen la importancia de fortalecer sus capacidades para proteger el medio ambiente y promover el desarrollo sostenible, en armonía con el fortalecimiento de sus relaciones de comercio e inversión”. En específico, en el Anexo 18.3.4 titulado Anexo Sobre el Manejo del Sector Forestal, se establece en el numeral 3: “Para fortalecer aún más la gestión de su sector forestal, el Perú deberá, en un plazo máximo de 18 meses a partir de la fecha de entrada en vigor del presente Acuerdo, tomar las siguientes acciones: (a) Aumentar el número y la efectividad del personal dedicado a hacer cumplir las leyes, las normas y otras medidas del Perú relacionadas con la tala y el comercio de productos madereros, con el objetivo de reducir sustancialmente la tala ilegal y el comercio asociado con tales productos.” En este sentido, el punto 4 indica que “Las Partes se comprometen a cooperar en la aplicación de las medidas exigidas en el párrafo precedente, a través del fortalecimiento de capacidades y otras iniciativas conjuntas a fin de promover el manejo sostenible de los recursos forestales del Perú. Las Partes desarrollarán e implementarán toda actividad de fortalecimiento de capacidad en el marco de este párrafo de conformidad con el Acuerdo de Cooperación Ambiental, tal como se estipula en eI artículo 18.10. Dichas medidas de fortalecimiento de capacidades podrán incluir: (…) (b) Fortalecer la capacidad institucional para el cumplimiento de la ley forestal y el comercio internacional de productos forestales;” En consecuencia, las declaraciones y acuerdos internacionales establecen un marco idóneo para la inclusión del fortalecimiento de capacidades en materia ambiental dentro de la normativa nacional y de se implementación. En cuanto a la normativa nacional, de la revisión de la Política Nacional Ambiental aprobada mediante Decreto Supremo Nº 012-2009-MINAM de 23 de Mayo de 2009, en adelante, la Política, tenemos que sí explora la necesidad esbozada, en el numeral 5 de sus fundamentos, cuando señala que: “(…) persisten retos relacionados al desarrollo de capacidades y limitados recursos humanos y financieros; así como para el ejercicio de las competencias públicas, la prevención de controversias y el efectivo cumplimiento de los mandatos legales. Esto obliga a un importante esfuerzo de coordinación interinstitucional, a la descentralización y la búsqueda de sinergias entre las autoridades, el sector privado y la sociedad civil; a la gestión de la información, la investigación científica y tecnológica, así como a la consolidación de los instrumentos de gestión ambiental.”

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En el eje 1 de la Política, titulado “Conservación y Aprovechamiento Sostenible de los recursos Naturales de la Diversidad Biológica”, dentro del lineamiento 9 sobre mitigación y adaptación al cambio climático, en el literal d) se refiere a “conducir los procesos de adaptación y mitigación al cambio climático difundiendo sus consecuencias, así como capacitar a los diversos actores sociales para organizarse”; con lo cual la capacitación, en la materia ambiental específica de cambio climático, se enfoca en la ciudadanía y está dirigida a la información para la toma de acción de parte de la sociedad civil al tener una finalidad organizativa. De otro lado, en el eje de política 3 titulado “Gobernanza Ambiental”, el literal e) del lineamiento 1 de política se dirige a “fortalecer las capacidades para la gestión ambiental y para el diseño y aplicación de sus instrumentos, tales como los de planificación, prevención, control, corrección, información, financiamiento, participación, y fiscalización, entre otros”; con el que se amplía el ámbito del fortalecimiento de capacidades, entendido como capacitación, y direccionado a los actores que participan tanto en la gestión como en la aplicación de los instrumentos ambientales, siendo de interés los ámbitos de la prevención, corrección y fiscalización, actividades que se aplican a la afectación de los bienes jurídicos medioambientales, y a la investigaciones de estas afectaciones en sus primeras etapas, que derivan, como ultima ratio, en sanción y juzgamiento de las infracciones más graves. No obstante, en el desarrollo de los ejes de políticas y su contenido no plasma en específico la capacitación en materia ambiental de los protagonistas de sistema jurisdiccional; excepto de manera tangencial y no incluye a todos los actores ni a todos los elementos medioambientales, si bien si podría interpretarse por extensión, conforme lo hemos señalado. En la Ley General del Ambiente Ley Nº 28611, se contempla el fortalecimiento de capacidades en materia ambiental pero siempre dirigido a la sociedad civil; solo en el aspecto de la resolución y gestión de los conflictos ambientales, en el artículo 154º hace referencia a que la “Autoridad Ambiental Nacional se encargará de certificar la idoneidad de los árbitros y conciliadores especializados en temas ambientales, así como de las instituciones responsables de la capacitación y actualización de los mismo”. Si bien, se entiende la no mención específica de la capacitación de los magistrados por no encontrarse en ámbito de la competencia de la autoridad ambiental, también es de observar que no se hace mención de un marco genérico de fortalecimiento de capacidades conjunto o colaborativo con otros órganos encargados de la justicia ambiental. Es importante señalar, que la eficacia de la capacitación jurídico ambiental y sus efectos en los jueces depende mucho de la institucionalización de esta en el ámbito de la gestión judicial y, para esto, es de gran respaldo que la institucionalización de la capacitación desde el ámbito parlamentario y legislativo; esto se entiende desde el punto de vista de las partidas presupuestales que debe aprobar el Congreso cada año para los diversos órganos del Estado, específicamente al Poder Judicial, y cuánto de este presupuesto es acreditado para capacitaciones en materia ambiental.

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Lo señalado cobra sentido, ya que los requerimientos de un mayor presupuesto para el Poder Judicial llevan ya bastante tiempo en el país; y la distribución del presupuesto se priorizan aspectos a los que se le otorga mayor urgencia, como la necesidad de más jueces en todos los niveles y también la mejora de la remuneración de éstos, lo cual dejaría poco espacio al tema de la capacitación. Así, se tiene que en el año 2017 la carga asignada en el Poder Judicial fue de 2,516,889 expedientes, de los cuales sólo poco más de un millón trescientos mil pudo haber sido resuelto, con lo que habrían quedado sin resolver más del 45% de la carga procesal (Campos Barranzuela, 2017, pág. 12). Otro aspecto es el del presupuesto asignado para las capacitaciones, y también, cuántas de estas capacitaciones se refieren al fortalecimiento de capacidades de los magistrados en la materia ambiental. En estas competencias tenemos a la Academia de la Magistratura, como organismo de relevancia constitucional creado con el objeto de capacitar a los aspirantes a magistrados (jueces y fiscales) en todos sus niveles, así como capacitar para el ascenso a los magistrados nombrados. Por ejemplo, según el Plan Académico de dicha entidad, en el año 2017, solo se llevaron a cabo dos cursos especializados a distancia sobre Delitos Ambientales, con la finalidad de que el discente maneje herramientas del derecho penal ambiental así como la dogmática jurídica vinculada y las utilice adecuadamente para la argumentación y resolución de los casos sometidos a su jurisdicción (Academia de la Magistratura, 2017, págs. 43, 57). Respecto al tema presupuestal, según el Portal de Transparencia Económica del Ministerio de Economía y Finanzas, en el año 2018, el presupuesto inicial de apertura para el Poder Judicial es de S/. 2,290,317,387 soles, de los cuales S/. 18,659,387 soles corresponden a la Academia de la Magistratura, para la realización de todas sus actividades administrativas y académicas. 6.

Tipología de materias normativas en Derecho Ambiental

Si se acepta la idea que el Derecho Ambiental es un conjunto de normas jurídicas y principios de acatamiento imperativo, elaborados con la finalidad de regular las conductas humanas para lograr el equilibrio entre las relaciones del hombre y el ambiente al que pertenece, a fin de procurar un ambiente sano y el desarrollo sostenible (Andaluz Westreicher, 2009, pág. 549). Entonces, ¿qué materias jurídico-ambientales integran ese conjunto normativo, que a su vez deberá formar el contenido de los programas de capacitación a los jueces que se enfrenten a causas en materia ambiental? 6.1. Ámbito internacional Se debe considerar en la capacitación un conjunto de instrumentos jurídicos que regulan diversas materias, aunque siempre con un factor común relacionado al medio ambiente, sus componentes o la salud ambiental, estas materias pueden ir desde las que regulan aspectos atmosféricos, los océanos, la flora y fauna, la diversidad biológica, entre otros. Asimismo, las normas de este marco pueden ser de carácter multilateral, regional o bilateral; de otro lado, ser consideradas como

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disposiciones no vinculantes, también llamado soft law; o tener naturaleza vinculante, siendo consideradas de hard law. Es evidente que la normativa que tiene las características mencionadas es abundante, por lo cual deben emplearse criterios objetivos a la hora de clasificar la que será objeto de capacitación; así, es evidente que normas como el Convenio sobre Diversidad Biológica de 1992, que es un marco fundamental para la protección nacional de los recursos de flora y fauna, poseen el contenido deseado para las capacitaciones; no obstante, si nos enfrentamos a otros documentos de carácter internacional, como el Convenio Internacional sobre el Control de los Sistemas Antiincrustantes Perjudiciales de los Buques, dado en Londres el 5 de octubre de 2001, se pueden generar confusiones sobre su pertinencia; principalmente porque este es un instrumento internacional referido al Derecho del Mar, pero posee disposiciones cuyo objetivo es la prohibición del empleo de compuestos orgánicos del estaño perjudiciales en las pinturas antiincrustantes en los buques, y establece un mecanismo para evitar el posible uso futuro de otros productos químicos perjudiciales en los sistemas antiincrustantes. Este Convenio se promovió luego que se demostrara que una de las pinturas antiincrustantes contiene compuestos químicos que causan deformaciones y otros efectos en algunos organismos marinos, afectando la vida en determinados ecosistemas marinos. A todo lo señalado, Nava considera que se pueden establecer al menos tres criterios para depurar los aspectos internacionales en materia ambiental, para lograr un temario de capacitación completo: “a) Serán temas internacionales ambientales para incluirse en toda capacitación aquellos que pertenezcan al ámbito de la discusión internacional en los foros considerados o llamados propiamente foros ambientales, como los del cambio climático o los de la biodiversidad (…) b) También serán parte de un proceso de capacitación aquellos temas internacionales que, aún sin pertenecer a foros considerados o llamados propiamente ambientales, se discutan en otros foros internacionales con repercusiones ambientales evidentes, como sucede en los relativos a mujeres, comercio, cuestiones urbanas o indígenas (…) c) Existen temas que han pertenecido tradicionalmente a otros foros de discusión internacional, ciertamente anteriores al proceso de internacionalización de los temas ambientales, pero que con el paso del tiempo se han ido incorporando a la lógica ambiental, como es el caso del Derecho del Mar.” (Nava Escudero, 2011, pág. 785) 6.2. Ámbito nacional Este incluye, en primer lugar, la capacitación en los aspectos ambientales de la Constitución Política, o la “Constitución Ambiental”; teniendo claro que este aspecto incluye la jurisprudencia constitucional referida a los contenidos ambientales de la Constitución, como son los del derecho a un ambiente sano y equilibrado como derecho fundamental, la protección de los recursos naturales y los ecosistemas, entre otros.

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En segundo lugar, el grupo diverso de la legislación ambiental, que a su vez incluye tres niveles: primero, el decreto Supremo Nº 012-2009-MINAM que aprueba la Política Nacional del Ambiente, también la Ley General del Ambiente y su reglamentación; segundo, las leyes relacionadas a la gestión ambiental, entiéndase las normas relacionadas a los sistemas u organismos que realizan esta función, como la Ley Nº 27446 Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental o la Ley Nº 26834 Ley de Áreas Naturales Protegidas; aquí también se incluiría a la Ley Nº 26821 Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales; y, tercero, las normas sectoriales con componentes regulatorios en materia del medio ambiente, como la Ley Nº 26221 Ley Orgánica de Hidrocarburos. A continuación, presentamos una tabla, a modo de ejemplo, con información de alguna normativa ambiental vigente, sin ánimo de ser exhaustivos, pero sí ilustrativos, distribuida según la tipología mencionada, notándose que hay normas de diverso rango: NIVELES

Nº DE NORMA

NOMBRE

LEY N° 28611

Ley General del Ambiente Ley del Consejo Nacional del Ambiente Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales Ley de creación del Fondo Nacional del Ambiente Determinan que el CONAM es la instancia de coordinación intersectorial sobre conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente Aprueban Directrices para la elaboración de los Planes de Acción para mejorar la Calidad del Aire, denominados Planes "A limpiar el Aire" Aprueba la Política Nacional del Ambiente

LEY N° 26410 LEY Nº 26821 LEY N° 26793 DECRETO SUPREMO Nº 03898-PCM

Normas de políticas o integrales

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1013 RESOLUCION PRESIDENCIAL N° 022-2002-CONAMPCD DECRETO SUPREMO Nº 0122009-MINAM DECRETO SUPREMO Nº 009-

Decreto Supremo que aprueba la Política Nacional Forestal y de

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2013-MINAGRI

Normas de gestión ambiental

Fauna Silvestre Ley del Sistema Nacional de LEY Nº 29325 Evaluación y Fiscalización Ambiental Aprueban el Reglamento de la Ley DECRETO Nº 27446, Ley del Sistema Nacional SUPREMO N° 019de Evaluación de Impacto 2009-MINAM Ambiental RESOLUCIÓN Aprueban el Manual del Sistema de MINISTERIAL N° Gestión de Proyectos del Ministerio 131-2016-MINAM del Ambiente Aprueban Estándares de Calidad DECRETO Ambiental (ECA) para Aire y SUPREMO N° 003establecen Disposiciones 2017-MINAM Complementarias Aprueban el Reglamento de los DECRETO Niveles de Estados de Alerta SUPREMO N° 009Nacionales para Contaminantes de 2003-SA Aire Aprueban el Reglamento de DECRETO Organización y Funciones del SUPREMO N° 013Organismo de Evaluación y 2017-MINAM Fiscalización Ambiental (OEFA) Aprueban el Reglamento del RESOLUCIÓN N° Régimen de Incentivos en el ámbito 040-2014-OEFA-CD de la fiscalización ambiental a cargo del OEFA LEY N° 26834 Ley de Areas Naturales Protegidas DECRETO Aprueban el Reglamento de la Ley SUPREMO Nº 038- de Areas Naturales Protegidas 2001-AG Ley del Sistema Nacional de LEY Nº 27446 Evaluación del Impacto Ambiental

RESOLUCIÓN MINISTERIAL N° 147-2016-MINAM RESOLUCIÓN MINISTERIAL N° 149-2016-MINAM LEY N° 29023

Aprueban documento denominado “Procedimiento Técnico y Metodológico para la Elaboración del Estudio Especializado de Ecosistemas y Hábitat Marino Costero” Aprueban Plan de Acción para la Recuperación de Zonas Críticas de las Cuencas Transfronterizas Chira y Tumbes 2016 - 2020 Ley que regula la comercialización y uso del Cianuro

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LEY Nº 26842 RESOLUCION DE CONTRALORIA Nº 470-2008-CG LEY N° 28695 DECRETO SUPREMO N° 0182009-MINAM RESOLUCIÓN MINISTERIAL N° 195-2006MINCETUR-DM Por sectores relacionados

DECRETO SUPREMO N° 0042010-MINAM RESOLUCION PRESIDENCIAL Nº 097-2011SERNANP

Ley General de Salud Aprueban la Guía de Auditoría Ambiental Gubernamental y sus primeros tres apéndices Ley que declara de interés nacional y de necesidad pública la construcción de una troncal del Gasoducto de Camisea para el departamento de Arequipa Aprueban Reglamento de Uso Turístico en Áreas Naturales Protegidas Aprueban Política Ambiental del Sector Turismo Decreto Supremo que precisa la obligación de solicitar opinión técnica previa vinculante en defensa del patrimonio natural de las Áreas Naturales Protegidas Aprueban las "Disposiciones Complementarias al Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas en materia de Contratos de Administración"

Con lo señalado, se puede llegar a pensar que es suficiente con que la formación y capacitación de los jueces en Derecho Ambiental se enfoque solo en su aspecto normativo; no obstante, si bien la comprensión básica de los principios de la legislación ambiental, son necesarios para el proceso de toma de decisiones judiciales, también es necesario tener en cuenta que las características del Derecho Ambiental le otorgan una especialidad singularidad de aspectos multidisciplinarios que es necesario conocer para una mejor comprensión de los bienes jurídicos que se protegen; lo cual supera el ámbito jurídico. 7.

Características transversales del Derecho Ambiental como contenido nuclear en una capacitación ambiental

El Derecho Ambiental reúne una serie de características, entre varias nombradas por diversos autores que se han ocupado de estas, deben ser transversales a toda capacitación en materia ambiental, como las que presentaremos a continuación.

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7.1. Multidisciplinario El derecho Ambiental posee un aspecto de multidisciplinariedad, ya que no puede prescindir para su determinación de las ciencias exactas. La geología, biología, ciencias forestales, entre otras, son imprescindibles para justificar el posible daño, ya sea real o potencial, al ambiente o sus componentes, así como a los efectos de estos daños en el ser humano; de otro lado, los conocimientos obtenidos de estas disciplinas también son necesarios para la determinación y adopción de medidas preventivas o correctivas que impidan o detengan ese daño. 7.2. Preventivo Su carácter preventivo, que es indispensable conocer en su total amplitud, debido que, como deberán entender los jueces discentes en Derecho ambiental, frente al daño nace la obligación de reparar; mientras que frente al riesgo existe la obligación de prevenir. Así lo precisa Mario Chacón: “En materia ambiental debe procurarse una solución ex ante (evitar el daño) en vez de confinar el remedio a una solución ex-post (indemnizaciónrecomposición). Por ello, el enfoque preventivo del derecho ambiental obliga a adoptar la conformación de un aparato jurídico y material suficiente para asegurar, en circunstancias normales, que las actividades desarrolladas no generen daños ni perturbaciones ambientales; la diligencia del aparato estatal según la magnitud de los riesgos emergentes de las actividades; la prohibición de actividades ciertamente riesgosas; la exigencia de tecnologías limpias y la creación de sistemas que permitan a eventuales víctimas condiciones rápidas de reparación”. (Peña Chacón, 2016) Lo señalado es de especial importancia debido a que si a nivel jurisdiccional se presenta la posible afectación de un bien jurídico ambiental, deberá entenderse por la judicatura que es rol ineludible del juzgador el prevenir el daño más que repararlo, lo cual implica una actividad y una actitud a la medida de los especiales requerimientos de la materia que se le presenta. Asimismo, en la toma de decisión respecto a la imposición de la sanción, en el caso del Derecho Penal Ambiental, debe considerar que, aparte de que su sanción debe cumplir con la función de prevención general del Derecho Penal, también debe enfocarse en las medidas de reparación integral, que incluyan educación, fortalecimiento de la conciencia ambiental, divulgación científica de los aspectos ambientales en peligro, entre otras, que se dirijan a la población. Así también, en la Ley Nº 28611 Ley General del Ambiente, en el artículo VI, se establece como un principio el de prevención, este se refiere a la gestión ambiental, precisando que “tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se adoptan las medidas de mitigación, recuperación, restauración o eventual compensación, que correspondan.”

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7.3. Restaurador El Derecho Ambiental tiene un carácter restaurador, mediante el que es preciso tener en cuenta que cuando el daño al ambiente ya se ha producido, no es suficiente con establecer responsabilidad y determinar una sanción pecuniaria según la valorización del daño al ambiente degradado; sino que es necesario que el sujeto que ha cometido el acto restaure, reintegre, restituya o reponga el ecosistema o el ambiente a su estado anterior al daño; en caso que no sea posible realizar cualquiera las acciones que correspondan, serán aplicables las reparaciones que sean compensatorias con inclusión de aspectos tales como las repercusiones negativas en la salud, el desarrollo integral, las expectativas de vida y la afección del bienestar público, entre otros, que si bien a decir de Palacios “generan serios inconvenientes a la tarea de mostrar ab initio el contenido económico de los daños, no obstante, la jurisprudencia ha admitido que los dictámenes periciales, la aplicación de normas lógicas y la experiencia, pueden arrojar apreciaciones aproximadas a las reales circunstancias en que se encuentra inmerso el caso concreto” (Palacios Fantilli, 2016, pág. 17). 7.4. Universal También presenta una vocación sino universal, al menos trasnacional, ya que los impactos ambientales o los bienes ambientales que son protegidos no son necesariamente nacionales; los ecosistemas son dinámicos y no poseen la misma delimitación que las fronteras políticas, por lo tanto, la afectación que se realice sobre estos puede tener un carácter trasnacional, o dependiendo del servicio ambiental que presten los elementos de dicho ecosistema, el carácter del impacto puede ser global. En este punto es importante hacer una reflexión sobre la información de la que se van a nutrir los magistrados en capacitaciones en materia ambiental; de tal manera que a la hora de enfrentar los casos diferencien en los orígenes de los diferentes actores que participan en la comunicación ambiental, que es compleja en naturaleza, como indican Arnold y Urquiza: “Diferentes organizaciones participan en la comunicación ambiental, instalando observaciones que describen el entorno ecológico desde las determinaciones estructurales de cada una. Es así como organizaciones públicas (municipios, hospitales, etc.), privadas (empresas, medios de comunicación de masas, etc.) e incluso organizaciones no gubernamentales (organizaciones ambientalistas, centros de investigación, etc.) observan los problemas ambientales a través de sus propias estructuras y distinciones, complejizando la comunicación societal y dificultando la coordinación entre los diferentes observadores, al inundar la sociedad de observaciones parciales que, generalmente, se contradicen entre sí”. (Arnold Cathalifaud & Urquiza Gómez, 2010, pág. 38) 7.5. Transversal Continuando con las características del Derecho Ambiental, como aspectos fundamentales de la capacitación de los magistrados, encontramos a la transversalidad, ya que los valores, principios y normas impregnan muchas ramas

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del ordenamiento jurídico, entre las que se pueden hallar especiales enfoques desde el derecho internacional ambiental, el derecho constitucional ambiental, el derecho penal ambiental, el derecho tributario ambiental, entre otros. 7.6. Participativo El Derecho Ambiental tiene un componente participativo de vital importancia, sobre todo en los aspectos que conciernen al acceso a la información ambiental, la transparencia en el sector ambiental, la participación de la sociedad civil en la elaboración de normas, la participación y consulta a las comunidades y poblaciones directamente influenciadas por posibles impactos ambientales de proyectos extractivos o de desarrollo a ser ejecutados, así como el acceso a la justicia ambiental, entre otros. Así, el artículo IV de la Ley General del Ambiente, pone al acceso a la justicia ambiental como un derecho que toda persona tiene “a una acción rápida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida protección de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, así como la conservación del patrimonio cultural vinculado a aquellos.” También establece que “se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el interés económico del accionante. El interés moral legitima la acción aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia.” 7.7. Progresivo Existe una vocación de progresividad en el Derecho Ambiental, que debe impregnar no solamente el ámbito de la producción legislativa sino también jurisprudencial. En el primer caso, procurando normativa más favorable al ambiente y al desarrollo con sostenibilidad, asegurando que el nivel de protección sea respetado, evitando la derogación de normas que sean preventivas y protectivas del ambiente y sus elementos; así como impidiendo la flexibilización de las exigencias ambientales debido a intereses de otros ámbitos que se erijan frente al interés público ambiental, y fomentando otras normas que traduzcan los avances del conocimiento sobre los impactos ambientales y sus efectos en un incremento de la protección. En el segundo caso, en el ámbito jurisprudencial deberá tenerse presente principio precautorio, contemplado en el artículo VII de la Ley General del Ambiente, que se aplica “cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente.” 7.8. Supraindividual Es necesario impartir en las capacitaciones en materia ambiental, que el Derecho Ambiental tiene un carácter supraindividual, ya que tiene una cualidad mixta o híbrida por su naturaleza normativa, que puede abarcar desde el Derecho Público, Internacional, Privado, e incluso de orden público; y en este sentido, su protección

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se considera dentro de los llamados “intereses difusos” o que se refieren a la protección de “bienes colectivos”. Precisa Peña Chacón que “los intereses difusos difieren de los intereses individuales homogéneos en que estos últimos pertenecen a una comunidad de personas perfectamente individualizadas que pueden ser indeterminadas e indeterminables por su número, tal y como lo son los derechos de los consumidores y usuarios, por tanto, pueden ser reclamados por cualquier miembro del grupo. Pero se trata de derechos subjetivos, y por tanto divisibles dentro de la comunidad al ser víctima cada uno de un daño, por ello se puede afirmar que los intereses individuales homogéneos son accidentalmente colectivos, pues son personas determinables que alegan cuestiones comunes de hecho o de derecho.” (Peña Chacón, 2016, pág. 36) 7.9. Derecho Humano Finalmente, el derecho a un medio ambiente equilibrado es considerado un derecho humano, la Constitución Política del Perú, en su artículo 2°, inciso 22, reputa como fundamental el derecho de la persona “a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”. Así el legislador constitucional, incluye este derecho en el Título I, Capítulo I, y lo ubica entre los derechos fundamentales; en este sentido el Tribunal Constitucional peruano indica que este “ha tenido como propósito catalogar el derecho de las personas a disfrutar de un medio ambiente sano como un derecho de la persona. El carácter de este derecho impone delimitar, principalmente, su contenido.” Por lo cual, los magistrados del Tribunal no se impiden de establecer desde la perspectiva constitucional, y a efectos de su protección, una definición de medio ambiente, que incluye “(...) tanto el entorno globalmente considerado –espacios naturales y recursos que forman parte de la naturaleza: aire, agua, suelo, flora, fauna– como el entorno urbano”; precisando además, que el medio ambiente, “implica las interrelaciones que entre ellos se producen: clima, paisaje, ecosistema, entre otros.” (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2013) 8.

Notas finales sobre los requerimientos y cualidades del capacitador

Teniendo en claro quiénes son los sujetos que van a recibir la capacitación en materia ambiental y el énfasis que debe darse a su fortalecimiento de conocimientos, debido a sus funciones y atribuciones, es importante analizar algunas características que debiera tener el docente o capacitador en estas materias. Respecto a la profesión que debe tener el capacitador, podríamos decir que la primera característica debería ser que tenga formación jurídica, que sea abogado, y que tenga una especialización en Derecho Ambiental; no obstante, no es óbice para aperturar el ámbito del capacitador el permitir que sea un biólogo o un ingeniero ambiental con formación jurídica; o de otra forma, que exista una capacitación coordinada metodológicamente entre dos capacitadores, de tal manera que en los momentos más específicos de la capacitación tome parte el profesional con mayor manejo, ya sea científico o jurídico.

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Poniendo atención al contenido de las materias a capacitar, es importante que el sujeto que capacita al magistrado en materias ambientales establezca un equilibrio entre la parte teórica y la práctica. El conocimiento científico es importante para ilustrar determinado conocimiento, por ejemplo, en caso de estar abordando los Estándares de Calidad Ambiental (ECA) o los Límites Máximos Permisibles (LMP), ya sea en minería o en hidrocarburos; asimismo, lo es el imprimir una reflexión ético-filosófica en materias ambientales relacionadas con el Cambio Climático, lo cual puede ser un elemento de especial riqueza para un fundamento y motivación de resoluciones judiciales en materia ambiental; no obstante, también es especialmente necesario que el capacitador posea conocimiento empírico de casos en los cuáles se aplica determinado concepto, para que el discente pueda entender en mayor medida el concepto teórico y tenga un abanico de posibles soluciones, o en su caso, sea crítico con el desenvolvimiento de algún evento relevante en materia ambiental. Asimismo, es significativo resaltar que sea o no el capacitador un docente universitario, debe poseer un método de enseñanza y estar preparado en aplicarlo frente a alumnos profesionales y con experiencia, para obtener mejores resultados en el público capacitado; dejando de lado el uso exclusivo de ayudas visuales (presentaciones con diapositivas o transparencias) para priorizar el enfoque crítico, práctico y de contenidos con la participación activa de los discentes, que en su actividad diaria, frente a la casuística en materia ambiental, poseen un sinnúmero de experiencias que pueden enriquecer la práctica de la capacitación. Finalmente, no se debe olvidar que el capacitador debe tener un comportamiento ético en el momento de impartir sus conocimientos y no destinar sus reflexiones y conclusiones hacia intereses que pueda tener en casuística en materia ambiental; así, por ejemplo, el capacitador puede ser un abogado litigante desde el ámbito empresarial experto en la materia ambiental, no obstante, debe realizar una distinción entre el razonamiento que usa en la defensa de sus clientes, y del razonamiento en base a los principios de protección del ambiente señalados, sin direccionar las materias impartidas con la finalidad de obtener que los magistrados conozcan sólo los fundamentos que puedan aplicarse en una futura decisión judicial acorde a los intereses que el abogado litigante y capacitador defiende. 9.

Conclusiones a) Es indispensable institucionalizar la capacitación en materia ambiental de los jueces; en ese sentido, es necesario aumentar la conciencia de los órganos decisores en el Poder Judicial sobre la importancia de la capacitación en la protección del medio ambiente y del papel relevante que cumplen los magistrados en el cumplimiento de la legislación ambiental y la conservación sostenible de los recursos naturales. b) Debe elaborarse una tipología de normas y contenidos a formar parte de los temas de capacitación en materia ambiental; así debe promoverse en el Poder Judicial el entendimiento, las relaciones y la aplicación de la legislación nacional e internacional en materia de protección del medio

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ambiente, con base en principios; así como de la interacción entre el derecho ambiental y los problemas socio-económicos, también con la ciencia y la tecnología, ubicando cada caso en su contexto jurídico y científico. c) Es imperioso que se seleccione con criterios objetivos y con base a cualidades a los sujetos encargados de realizar las capacitaciones en materia ambiental a los jueces; de tal manera que se abarquen todos los aspectos jurídicos, técnicos, científicos, teóricos y prácticos de la diversidad de conceptos y relaciones en las materias ambientales; asimismo, debe ponerse especial énfasis al aspecto ético del capacitador. 10. Referencias bibliográficas ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. (10 de Enero de 2017). Plan Académico 2017. Recuperado el 15 de Enero de 2018, de sitio web de la Academia de la Magistratura: http://sistemas.amag.edu.pe/ cursos/Plan_Academico_2017AMAG.pdf ANDALUZ WESTREICHER, C. (2009). Manual de Derecho Ambiental. Lima: Editora y Librería Jurídica Grijley EIRL. ARNOLD CATHALIFAUD, M., & URQUIZA GÓMEZ, A. (2010). Las amenazas ambientales: una visión desde la teoría de los sistemas sociopoiéticos. En E. Aliste, & A. Urquiza, Medio Ambiente y Sociedad (págs. 27-76). Santiago de Chile: RIL Editores. CAMPOS BARRANZUELA, E. (28 de Noviembre de 2017). Aumento de Presupuesto al Poder Judicial. El Peruano, pág. 12. LANDONI SOSA, Á. (1997). La Prueba Pericial con Especial Referencia al Proceso Civil. Montevideo: Editorial Universidad. MATURANA MIQUEL, C. (2003). Los medios de prueba. Santiago de Chile: Facultad de Derecho Universidad de Chille. NAVA ESCUDERO, C. (2011). Institucionalizar la Capacitación Jurídico-Ambiental en México. En C. (. Nava Escudero, Legislación Ambiental en América del Norte (pág. 840). México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México. PALACIOS FANTILLI, J. (2016). La Responsabilidad Civil por Daño Ambiental. Recuperado el 4 de Enero de 2018, de Poder Judicial de Paraguay: http://www.pj.gov.py/ebook/monografias/nacional/civil/ Juan-MPalacios-F-Responsabilidad-civil-ambiental.pdf PARRA QUIJANO, J. (2002). Manual de derecho probatorio (Tercera ed.). Bogotá, Colombia: Ediciones Librería del Profesional. PEÑA CHACÓN, M. (2016). Derecho Ambiental Efectivo (Primera ed.). San José, Costa Rica: Universidad de Costa Rica.

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La Visión de FISAT, es aspirar a un mundo próspero, solidario, con libertad e igualdad sin restricción alguna, con respeto y protección a la diversidad y la inclusión de las personas, en un modelo de desarrollo con sostenibilidad ambiental y territorial.

La Misión de FISAT, es crear condiciones favorables para que los diferentes actores que participan con la Fundación, contribuyan a la cooperación, desarrollo y fomento del bien común en el Planeta, implicándose en la consecución del desarrollo sostenible de los países en los que se integra sus actividades.

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