DOCUMENTO 4 FICHA TRATADO DE DERECHO PROCESAL PENAL LEONE, Giovanni E.J.E.A. Buenos Aires. Argentina 1989 Pรกginas 175 a 184
PRINCIPIO DE LA TAXATIVIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA Y RELEVANCIA DE LAS PRUEBAS. Se habla frecuentemente, y a veces confusamente, del principio de la libertad de las pruebas, que más específicamente se articula en relación al objeto de la prueba y a los medios de prueba. La libertad del objeto de prueba se enuncia así: "dentro de los límites señalados, el criterio directivo que desde el punto de vista social rige el objeto de prueba, es ya, en el día de hoy, la libertad de él"51 y se agrega que las limitaciones al principio "deben estar enunciadas en la ley, de modo que ella excluya ciertos hechos de la órbita de la prueba y les quite en forma absoluta o relativa la aptitud para ser probados procesalmente"52 La libertad de los medios de prueba, a su vez, se enuncia de la manera siguiente: "El principio de la verdad material, que brilla en el proceso y representa el fundamento del sistema de las pruebas; el criterio de la libre convicción, que es el alma de dicho sistema, el espíritu vivificador, llevan conjuntamente a la conclusión de que los medios de prueba no pueden encerrarse en una enumeración fija e infranqueable. Aquí es donde se afirma el principio de la libertad de los medios de prueba53; y más explícitamente todavía: "En el sistema de nuestro derecho, la regla es el principio de que la ley deja libre completamente al juez acerca del medio de prueba que deba usarse en el caso singular, y tan libre incluso en relación a cualquier peculiar objeto, como para no echar mano de ningún medio peculiar de prueba... Este principio 51
FLORIÁN, Prove penali, cit., I, pág. 99 FLORIÁN, ob. y loc. cits. y bibliografía allí citada 53 FLORIÁN, Prove penali, cit., 1, págs. 184-5: "Ciertamente hay medios de prueba, por así decirlo, clásicos y fundamentales (testimonios, peritaciones, etc.), pero la infinita variedad de los hechos humanos puede exigir y ofrecer tanto nuevos objetos qué indagar, corno nuevos modos e instrumentas de indagación. Es verdad también que la naturaleza de las cosas imponen un límite a la serie de los órganos de prueba, los cuales no pueden ser más que personas físicas con determinados cometidos: pero lo que se entiende establecer al proclamar la libertad de los medios de prueba, es esto, que el juez y los órganos de prueba (particularmente, los oficiales de policía judicial y las peritos) puedan investigar la verdad con todos los más modernos medios que la ciencia sugiere a medida que progresa. En otras palabras, las operaciones en las cuales se concreta el medio de prueba, no tienen límites ni modos absolutamente prefijados en la ley. Los desarrollos de las ciencias y de las artes abren el acceso a siempre nuevos medios para descubrir la verdad (piénsese en los métodos de identificación adquiridos por la policía científica de la fotografía, el grafófono, el cinematógrafo, etc.): pues bien, estos medios deben ser aplicado. En una palabra, la investigación de la verdad no debe ser un principió vacío y teórico, que deba dejarse colgando en el aire; sino que deben aprestarse y utilizarse en el proceso todos los instrumentos idóneos, en el caso concreto, a fin de que la investigación pueda realizarse íntegramente. La enumeración, pues, de los medios de prueba, que se encuentra en los códigos, tiene carácter puramente indicativo y demostrativo. La enumeración que la ley hace de ellos, no es una lista cerrada". En sentido conforme, MANZINI, Trattato, III, pág. 181: "son admisibles, no sólo los medios de prueba que la ley prevé expresamente, sino también, de ordinario, todos cuantos aparecen susceptibles de hacer conseguir la certeza en el caso concreto". El eminente autor se refiere al art. 461, en el cual se habla de "medios de prueba en general"; pero, a nuestro juicio, esta fórmula no puede valer como apoyo a la solución del problema, ya que — aparte su carácter ocasional— el art. 461 se refiere a las "reglas" concernientes a los medios de prueba en general, esto es, al sistema de normas que disciplinan en vía general los medios de prueba conocidos por el código; y, por otra parte, el código mismo no dedica a tales reglas sobre los medios de prueba en general un sector particular, sino que disciplina los singulares medios de prueba. 52
no encuentra formulación especial, pero brota del sistema del proceso, y especialmente del conjunto de las normas acerca de la actividad del juez en el campo de las pruebas"54. Creemos que se trata de un error de perspectiva; y que el pretendido principio no existe. El error de perspectiva consiste en confundir el principio de la libre comprobación del juez con el pretendido principio de la libertad de las pruebas: el primero, de general aceptación, aun sin haber sido explícitamente consagrado en el código, atañe al poder del juez de someter a la más libre (pero no incontrolada) crítica las pruebas sometidas a su juicio, el segundo atañe a las cosas a probar y a los instrumentos con que se adquiere la prueba55 Se trata, naturalmente, de dos problemas distintos y distantes, que no pueden influirse recíprocamente. El principio de la libre convicción del juez atañe a la valoración de los datos de juicio, mientras que el problema de la libertad de las pruebas atañe a la estructura del proceso penal. Bastará ya solo esta premisa para bosquejar la conclusión a que hay que llegar; ya que nadie piensa siquiera en sostener que sólo porque el juicio penal tienda a la comprobación de la verdad (por otra parte, también el juicio civil tiende a la misma finalidad), no sean necesarios ni formas ni términos vinculantes. Asimismo, no se puede sostener que por la más acendrada orientación del procedimiento penal a la comprobación de la verdad material, haya de consentirse la prueba de hechos y de circunstancias de ninguna utilidad para tal indagación, o que se deba consentir al juez recurrir a instrumentos de adquisición de las pruebas que no prevea el código y frente a los cuales no se encuentren las partes garantizadas. En sede de análisis del problema, y comenzando por el segundo aspecto (libertad de los medios de prueba), que es el más delicado, haremos notar que el núcleo de la cuestión está precisamente aquí, a saber, en la garantía de las partes, que por lo demás está en el centro de una visión coordinada y armónica garantía de seriedad y sinceridad del proceso. Cuando el código, en su bien estructurada arquitectura, prevé un cuadro de medios de prueba, es en torno a él como debe girar la incidencia judicial; siendo evidente, entre otras cosas, que la no previsión de un medio de prueba significa que las perspectivas de política criminal que presidieron a la formación de la ley, lo han excluido; y que aun en caso de subsiguiente aparición de un nuevo instrumento de adquisición de la prueba no es el intérprete, sino el legislador, quien debe actualizar el sistema. Independientemente de la observación —por lo demás, de valor secundario—, de que la enunciación del principio de la libertad de los medios de prueba contenida en los arts. 339 y 387 del Código de 1865 no se repitió ya FLORIAN, Prove penali, cit., 1, pág. 193. " A los fines de la posición adoptada en el texto, estimamos oportuna la distinción de Dosi (Libero convineiinento, cit., págs. 35 y sigtes., y 10 y sigtes.) entre prueba libre (contrapuesta a prueba legal) y convicción libre (contrapuesta a convicción vinculada). El autor acepta el principio de la prueba libre, ainque declarando que no se lo infiere de una norma eapresa, sobre la base de los arta. 308 y 299; no nos parece que las disposiciones lleven a esa conclusión, ya que la primera es referible a los límites de los distintos medios de prueba, y no al esquema previamente ordenado de los medios de prueba, y la segunda contiene una prescripción de carácter general y orientador de cumplir todos los actos necesarios para la comprobación de la verdad (naturalmente, todos los actos que la ley prevé, y no los que el juez considera oportuno disponer legibus solutus). Sobre el tema, cfr. también GuAJuaau, La liberté di prova nel processo penate e suoi UmU, en Rv.. dir. proc, pee., 1956, 384 y sigtes.
ni en el Código de 1913, ni en el Código de 1930; bastarán algunas otras observaciones para convencer de la inexactitud del mencionado principio: a) la aplicación que de él se ha hecho hasta ahora ha sido tan modesta, que más que una confirmación, constituye una desautorización del principio. En efecto, bajo el imperio del Código de 1865 sirvió para justificar el acceso judicial y la legitimidad de un relieve planimétrico ejecutado por el juez56. Ahora bien ni el uno ni el otro constituían medios instructorios distintos de los previstos por el código, ya que el acceso judicial no es más que un momento, a veces indefectible, de la inspección local, en la cual, por tanto, así fuese implícitamente, podía conceptuárselo comprendido; de igual manera, el poder de proceder a relieve planimétrico constituye, a su vez, un momento del acceso local, y en general, al entrar en los poderes del perito, debía necesariamente conceptuarse atribuido también al juez. El hecho de que durante un largo periodo de tiempo no se haya contemplado ninguna otra aplicación del pretendido principio, aun cuando éste se hallaba explícitamente consagrado en el código, permite registrar una extrema cautela por parte tanto del intérprete como de la aplicación judicial, que debe terminar en la negativa del principio. A esta comprobación responde el hecho de que los subsiguientes legisladores de 1913 y de 1930 hayan creído oportuno, por una parte, no reproducir el pretendido principio y, por otra, contemplar, así fuese implícitamente, los dos antes dichos casos del acceso judicial y del relieve planimétrico57; b) en la misma elaboración de los escritores que aceptan explícitamente tal principio, se encuentra un conjunto de límites (deducidos no sólo de la ley), debido a una tan grave preocupación por la aplicación excesiva del principio, que denuncia la ausencia de un sólido fundamento. Así, Florián, que es su mayor defensor, se ve constreñido58 a afirmar que "la libertad de los medios de prueba encuentra un límite, antes que en la ley jurídica, en la ley moral y en la conciencia pública, por lo cual no podrían consentirse medios de prueba inmorales o violentos (amenazas, golpes, etc.)". Y Sabatini (Guglielmo), que es más cauto en la aceptación del principio, fija igualmente los límites generales al derecho de prueba desde tres puntos de vista fundamentales; el objeto, el medio, el poder jurisdiccional59 si es regla en lo penal la admisión de todos los medios de prueba, resultaría absurdo que tal principio no sufriese peculiares excepciones, sugeridas por diversas razones de legalidad y de oportunidad"60. Queriendo profundizar todavía esta observación, bastarías relacionar sistemáticamente todas las limitaciones al pretendido principio de la libertad de los medios de prueba, para comprobar que del conjunto de ellas emerge en
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F L O R I A N , Porve penali, cit.,1, Pág., n. 1 Del acceso habla explícitamente el art. 457, aun estando intitulada la rúbrica a la inspección local; mientras que el relieve planimétrico debe considerarse contemplado en la previsión genérica del art. 309III de "toda otra operación técnica". 58 F L O R I A N , Prove penali, cit, I, pág. 186. 59 SABATINI, Gu, Teoría delle prove, cit., II, pág.286. 60 SABATINI, Gu., (ob. cit., pág. 318), quien agrega que los límites a los medios de prueba provienen de tres causas identificables en la naturaleza y finalidad propia del juicio penal, en la naturaleza y finalidad del objeto de prueba, en el momento y en la oportunidad procesal. 57
consecuencia, más que el principio de libertad de la prueba, el principio opuesto de la taxatividad de los medios de prueba61 Y es en este principio en el que es necesario fijar rígidamente el ancla, si se quiere evitar condescender con nuevos instrumentos de comprobación de la verdad que repugnen a nuestro sentido moral o estén en violación abierta de la dignidad de la persona humana, pero que no encontrarían ni en el código ni el otras leyes una segura exclusición62 Para concluir, si se tratase luego de formular, en relación a la sistemática de nuestro ordenamiento, un caso de utilización del principio contra el cual venimos pronunciándonos, se comprobaría la mera norminatividad del principio; se llegaría, en sustancia, a esta conclusión decisiva: el principio no ofrece posibilidad alguna de empleo si no que es solamente susceptible de Es necesario, pues, como hemos dicho, sustituir el principio de la libertad de los medios de prueba, el principio de la taxatividad que vale para garantizar a las partes en sus derechos de defensa en presencia de los bienes pergeñados instrumentos procesales en que consisten los medios de prueba. Volviendo ahora al primer aspecto, el concerniente a la libertad del objeto de prueba, es necesario entenderse acerca del significado de él. Si con él se entiende que todos los hechos, todas las circunstancias útiles a la reconstrucción judicial de la verdad, es decir, a la verificación de la notitia criminis, pueden ser probados -naturalmente, menos aquellos respecto de los cuales hay prohibición explícita-, el principio es aceptable. Pero es necesario, siempre, que entre el objeto de la prueba y la comprobación del juez haya una correlación; en el sentido de que los hechos y las circunstancias que se pide que se prueban o se adquieran, sean útiles a la comprobación de la notitia criminis de qua agitur; es decir, que deben ser pertinentes y relevantes63 Pertinencia de la prueba significa referencia de ella a la comprobación en curso; referencia que no es necesario que sea directa inmediata, pudiendo incluso ser solamente mediata (así, una circunstancia a probar, puede ser pertinente a fin de establecer credibilidad de un testigo). Relevancia de la prueba significa posibilidad de concurrir, incluso mediata e indirectamente, a la comprobación en curso; en sustancia, más que una caracterización positiva, es ella una caracterización negativa, en el sentido de excluir las pruebas totalmente superfluas, esto es, no idóneas en la forma más absoluta para contribuir a la comprobación de la verdad (cfr. art. 299-1 )64. Por ello, no agregamos también la caracterización65 ulterior de la importancia de la prueba; 61
En contra, Dosi, Sul principio del libero convincimento, cit., pág. 42. 62 Por consiguiente, deben excluirse como medios de prueba: el narcoanálisis, o suero de la verdad, el lie detector, la hipnosis, la radiotesía, la telepatía, etc. (cfr acerca de este punto, PANNAIN, La persona nel processo, en Conferenze per il corso di perfezionamento per uditori giudiziari, Milano, 1958» II, 819; Dosi, Sul principio del libero convincimento, cit., págs. 48 y sigtes., con amplia bibliografía). Debe conceptuarse admisible, en cambio —pero no sobre la base del principio de la libertad de: los medios de prueba (en este sentido, Manzini, Trattato, 111, pág. 183), ya que entran, por el contrario, en la inspección de cosas (art. 309)—, el uso de la visión fotográfica, cinematográfica, televisiva, y de la audición fonográfica; en cuanto a una amplia exposición del tema, con ricas referencias, cfr. Manzini, ob. y loc. cits. 63 Conf. FLORIAN, Prove penali, cit., 1, pág. 74: "De lo cual se sigue que los hechos deben referirse a la materia de que se discute en el proceso, es decir, que deben ser pertinentes, y presentarse, además, como importantes y relevantes (concluyentes)". 64 Se habla, en forma casi análoga, efectivamente, de utilidad y necesidad de la prueba; cfr. al respeto, SIRACUSANO, Prova dalle esimenti, cit., págs. 185 y sigtes.; el autor pone exactamente en evidencia la correlación entre momento del desarrollo procesal y valoración de necesidad de la prueba: "al inicio de la
a no ser que por importancia se entienda la vinculación a la comprobación en curso; y siempre que, por tanto, dicha calificación no se tome como particular incidencia de la prueba. Esto supuesto, se trata de establecer si existe en el juez un poder de valoración previa de las características de pertinencia o de relevancia; haciendo notar, ya desde ahora, que si tal poder preventivo se excluye, cae totalmente la construcción de los dos caracteres, siendo evidente que en sede posterior de valoración de las pruebas, a los fines de la decisión fina!, las pruebas que no contribuyen a la comprobación de la verdad, no pueden ser tomadas en consideración (esto vale también a los fines de la motivación). A nuestro entender, existe el poder del juez (tanto en sede instructoria, como en sede de juicio) de no admitir pruebas que él conceptúe no pertinentes ni relevantes. Esto vale tanto en orden a la prueba genérica como en orden a la prueba específica66, debiendo el juez, con relación a ambas, valorar la necesidad67 de la indagación instructoria. Este poder se infiere del más general poder ordenatorio de juez, que tiende en primer lugar a evitar actividades procesales superfluas o inútiles. Por otra parte, en el sistema del código existe un conjunto de medidas aptas para corregir los errores o los excesos en el ejercicio de tal poder: en primer lugar, el derecho de las partes a proponer incidente in limine judicii (art. 439) acerca de las listas testifícales: derecho al cual responde la posibilidad de hacer valer análoga instancia en sede de impugnación con el requerimiento de renovación del debate; en segundo lugar, la facultad del juez de disponer en cualquier momento, y hasta después de la discusión final, la admisión de medios instructorios (art. 469). 6. — LIMITACIONES A LOS MEDIOS DE PRUEBA.
incidencia procesal, cuando la cosa que debe juzgar está en su máximo grado de hipoteticidad, los más variados contenidos de la declaración de conocimiento del imputado pueden ser idóneos para orientar al juez hacia una investigación determinada. Efectivamente, faltando todavía apreciables resultados en punto de prueba, la indagación puede asumir múltiples articulaciones; ninguna eventualidad está prejuzgada entre las que "pueden conducir a la comprobación de la verdad" (así lo disponen, para e] periodo instructorio, los arta. 367 y 368 del Cód. proc. pen.). En cambio, cuando la incidencia procesal se aproxima a su conclusión, entonces la declaración de conocimiento del imputado sirve para condicionar una actividad probatoria del juez en limitados casos: más precisamente, sólo si la indagación instructoria se presenta "absolutamente necesaria". Lo cual se verifica siempre que se contemple detalladamente una situación concreta relacionable con una eximente cuya prueba se acumule a la del delito. Y en la hipótesis de que ambas pruebas no se acumulen, cuando la situación concreta ofrecida por el imputado sea tal, que debilite la convicción ya lograda en orden a la existencia del delito. En suma, consolidados ya determinados resultados probatorios, la declaración de conocimiento no funciona a los fines de la prueba, ni cuando expresa circunstancias ya suficientemente comprobadas, ni cuando expresa circunstancias consideradas no idóneas para dar una nueva orientación a la indagación del juez. Asi se puede probar en virtud de la normativa estabilidad en orden a la recepción de nuevas pruebas durante el debate". Exactamente se ira reconocido (Casación, 13 de julio de 1951, en Ciur. comp!. can. peri., 1951, II, 220) que "no merece censura el juez que no admita la recepción de algunos testigos, afirmando que las circunstancias sobre las cuales hubieran tenido que deponer, aunque fuesen existentes, no serian tales, que afectaran lo más mínimo a los resultados procesales". 65
FLORIAN, Prove penali, cit.m I, pág. 74. En contra, SABATINI, Gv., Teoría delle prove, cit, II pág. 188. 67 Art. 16. disp. de api.: "Si en relación a la muerte de una persona surge sospecha de delito, el pretor o el procurador (le la República comprueba la causa (le la muerte, y, si lo considera necesario, ordena o requiere, la autopsia, después de haber llevado a cabo las investigaciones procedentes para la identificación".
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Existe en el sistema de la ley un conjunto de limitaciones a los medios de prueba68 , que indicaremos brevemente, observando ante todo que muchas de ellas provienen del derecho penal sustancial y excluyen los casos de incapacidad en cuanto a algunos medios instructorios de los cuales hablaremos en su lugar: a) todos los casos en que la falsedad sólo se puede deducir mediante querella de falsedad (ejemplo, art. 176-2)69; b) la determinación de la edad y de los vínculos de familia sólo puede ser dada con las reglas previstas en el Código civil: arts. 23670, 103.133, Cód. civ. 71. Otro tanto hay que decir en lo que concierne a la calidad de tutor (art. 357, Cód. civ.), curador (art. 424, Cód. civ.), declarado en interdicción (art. 414, Cód. civ.), inhabilitado (art. 415, Cód. civ.). El estado de fallido debe determinarse, finalmente, a tenor de los arts. 16-17 del r,d. del 16 de marzo de 1942, n. 267; c) asimismo, la prueba del estado de ciudadanía puede ser suministrada, o por la partida de nacimiento, o por la providencia mediante la cual, consiguientemente a la declaración judicial de filiación del menor que no sea todavía emancipado, se constituye, en relación a este último, el status civitatis, a tenor del art. 2 de la 1. del 13 de junio de 1912, n. 555, sobre la ciudadanía italiana, y finalmente, por todas aquellas otras providencias no jurisdiccionales (ejemplo, decreto del Jefe del Estado) a base de las cuales se constituye la ciudadanía; d) los antecedentes penales se prueban sólo mediante los certificados del registro judicial o mediante las copias de las sentencias (art. 464)
Cfr. al respecto FLOf1L4N, Prove penali, cit., 1, págs. 196 y sigtes. :uyas expresiones "limitaciones, que conciernen a 'os siguientes objetos de )rueba",'deben ser puestas en relación con lo que el insigne autor ha afirmado precedentemente (ob. cit., pág. 195), a saber, que "respecto de determinados objetos de prueba valen limitaciones en lo que concierne a medios de prueba admisibles en abstracto respecto de ellos". De dicha confrontación (cfr. también ob. cit., pág. 194) habría que concluir que se trata le limitaciones a la selección de los medios de prueba determinadas por el objeto de prueba. Según ANTONIONI (Rególe di prova legale e processo penale, en Giust pen., 1955, III, 9 y sigtes.) se trata de medios de prueba legal. 69 Según Dosi (Libero convincimento, cit., pág. 44, con indicaciones de otros casos), se trataría de un caso de prueba legal. El mismo autor indica luego (págs. 72. y sigtes.) un conjunto de hipótesis de convicción vinculada Art. 236: "La filiación legítima se prueba con la partida de nacimiento inscrita en los registros de! estado civil. En defecto de este título, basta 'la posesión continua del estado de hijo legitimo". Art. 130: "Nadie puede reclamar el título de cónyuge y los efectos del matrimonio, si no presenta el acta de celebración extraída de los registros del estado civil. La posesión de estado, aunque alegada por ambos cónyuges, no dispensa de presentar el acta de celebración". Art. 133: "Si la prueba de la celebración del matrimonio resulta de sentencia penal, la inscripción de la sentencia en el registro del estado civil asegura al matrimonio, desde el día de su celebración, todos los efectos tanto respecto de los cónyuges como respecto de los hijos".