SENTENCIA CONSENTIMIENTO INFORMADO 1

Roj: SAP BI 1819/2008 Id Cendoj: 48020370032008100284 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Bilbao Sección: 3 Nº de Recurso: 314/2008 Nº de Resolución: 511/2008 Procedimiento: Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 Ponente: MARIA CONCEPCION MARCO CACHO Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA Sección 3ª BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-4016664 Fax: 94-4016992 N.I.G. 48.04.2-07/011323 A.p.ordinario L2 314/08 O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 8 (Bilbao) Autos de Pro.ordinario L2 387/07 SENTENCIA Nº 511 ILMAS. SRAS. Dña. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA En Bilbao, a ocho de octubre de dos mil ocho.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 387/07 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao y seguido entre partes: como apelantes: D. Juan Ignacio representado por la Procuradora Sra. Cristina Gomez Martín y dirigido por el Letrado D. Javier Arechavaleta Unzueta y D. Héctor Y SEGUROS AMA representados por el Procurador Sr. Francisco Ramón Atela Arana y dirigidos por el Letrado D. Gorka Vidondo Salaberri; y como apelado-impugnante: BILBOFTAL S.L. representado por el Procurador Sr. Pedro Mª Santín Díez y dirigido por el Letrado D. Javier Arana PérezMalumbres.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 1 de febrero de 2008 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Cristina Gómez Martín en nombre y representación de D. Juan Ignacio contra D. Héctor , Bilboftal, S.L. y Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija (A.M.A.):

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- Condeno a D. Héctor y a Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija (A.M. A.) a abonar solidariamente al demandante al cantidad de treinta mil euros (30.000 euros) condenando a la expresada Aseguradora a abonar un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en un 50% desde el 30-9-04 hasta el 30-9-06 y desde el 1 de octubre de 2.006 a abonar un interés anual del 20%, sin imposición de costas.

- Absuelvo a Bilboftal S.L. de todos los pedimentos contenidos en la demanda con imposición de costas al demandante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ). Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Juan Ignacio , D. Héctor y Seguros Ama, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 314/08 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 23 de julio de 2008 se señaló el día 1 de octubre de 2008 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO .

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación del Sr. Héctor y Seguros Ama sosteniendo que en el procedimiento es un hecho claramente probado que se cumplio con el deber de prestación del consentimiento informado al paciente; Mantiene que respondiendo el paciente en el acto del juicio admitiendo que tenía dudas y que se le entrego el folleto que contiene la información en los días previos y que lo firmó el día de la intervención solo puede ser porque se respondieron a cuantas preguntas y cuestiones así como dudas que el mismo manifestó exponer; y que en su caso, se disiparon para aceptar someterse a la intervención; consta en la información detalla la posibilidad de infección, circunstancia que provoca la pérdida de la visión del ojo izquierdo del actor; y sin que pueda ser extendible al caso otros modelos de consentimiento informado, sino solamente en su caso se debe estar a los existentes en el momento de la intervención -año 2004- El riesgo que presenta el paciente es remoto, infrecuente, poco probable la Doctora Blanca al respecto alega que no se pueda extender la existencia de información más alla de los supuestos y consecuencias probables al caso concreto; siendo así que lo exigio por la Sentencia excede de lo normal no incumpliendo sus defendidos con la falta de información expuesta y a la que tiene derecho el paciente.

En cuanto a la cantidad que en concreto se le condena considera que es exagerada, exhorbitada e injustificada; si bien se acude su fijación a la baremación de accidentes de circulación las circunstancias del caso no deben de dejarse de ponderar; así el actor tenía una disminución progresiva de la visión; no existió impericia alguna en la intervención; las secuelas no le afectan a su trabajo; por lo que solicita la aminoración de la cantidad concedida.

Sostiene igualmente esta parte apelante la improcedencia de imposición de los intereses del art. 20 de la L.C.S .; Así la incisión por donde tuvo entrada el germen era necesaria, realizándose correctamente; resultando que no se produjo infección quirúrgica; por ello no es comprensible la condena a la aseguradora de los intereses cuando está suficientemente justificada su negativa a asumir el siniestro; solicitando en todo caso que al ser una cantidad líquida no se impongan sino desde la Sentencia en cuanto que el daño solo existe desde su declaración en esta resolución.

Interpone recurso de apelación la parte actora al entender que no esta justificada la absolución del tambien demandado Bilboftal S.L. y en consecuencia la imposición de esta parte de las costas del mismo.

Sostiene que deberá responder al igual que el facultativo; en cuanto que le incumbe un deber de vigilancia de

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conformidad con el artículo 1902 o 1903 ; en cuanto debera vigilar el cumplimiento de sus subordinados de sus obligaciones; siendo que acreditada la infracción de un deber de diligencia deben igualmente proceder al respecto su condena por ausencia de observancia en el cumplimiento y porque precisamente así se entienden cuando se obvserva como el documento de información ha sido supervisado y redactado por el centro médico; el facultativo al que se imputa infracción del deber de información pertenece al cuadro médico del centro médico por lo que la doctrina de unidad de culpas es de directa aplicación; entendiendo por los argumentos explicitados en el escrito del recurso que se condene igualmente a esta parte codemandada.

Por la absuelta Bilboftal S.L. se impugna la Sentencia y se adhiere al recurso de apelación de los codemandados apelantes considerando que en su caso se absuelva a los demandados de la infracción del deber de informar por considerar que ha resultado cumplido suficiente en relación a la intervención que el actor se sometió.

SEGUNDO .- Expuesto lo que antecede y delimitado el debate jurídico a si concurre en el caso analizado el cumplimiento por el facultativo de informar debidamente de la intervención a realizar al actor y mediante documento previamente presentado a la operación; y las consecuencias que pueden derivar de ella, cumpliendo así con el consentimiento debidamente informado; procedera, dado que por los condenados se estima cumplido con la asunción de firma por el actor del folleto o ejemplar entregado al mismo, y que presento en el centro médico debidamente firmado en el día de la intervención quirúrgica; exponer la doctrina jurisprudencial que al respecto vienen las Audiencias reflejando la doctrina dictada por el T.S. en reiteradas resoluciones.

Dice la A.P. de Madrid en Sentencia de fecha 11 de junio de 2008 : "...hemos de tener en cuenta que el derecho del paciente a la información como presupuesto básico para que se preste un consentimiento informado a la realización de la práctica sanitaria que se le va a realizar, constituye un elemento fundamental en la relación médico paciente, y no puede entender la Sala que el documento firmado por la actora obrante al folio 211 de los autos pueda considerarse como expresión válida de un consentimiento informado , y ello porque se trata de un mero impreso que se le somete a la firma, en el que no se especifica ni la intervención de que va a ser objeto la demandante, ni otra cuestión que los riesgos y complicaciones inherentes a un procedimiento quirúrgico y posquirúrgico así como la autorización para la realización de transfusiones de sangre y el consentimiento para cualquier tipo de anestesia general local o lo corregional que fuere preciso y las posibles complicaciones que de ello pudieran derivarse, pero como hemos dicho ni se especifica la intervención de que va a ser objeto ni cuales son las complicaciones que pueden producirse como consecuencia de dicha intervención, por tanto no puede considerarse como documento bastante para acreditar que se produjo la información , información que le incumbe exclusivamente al médico que va a realizar la intervención, lo que implica y supone que no ha existido consentimiento informado; hemos de tener en cuenta como ya ha dicho esta Sala en asuntos anteriores, que el citado documento impreso no proporciona la información que interesa al paciente no da a conocer la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la operación propuesta, y la constancia de los riesgos del procedimiento, lo que resultarían de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Del mismo modo no se hace mención particularizada de la situación médica del enfermo ni concreción de los riesgos y posibles complicaciones de un tratamiento que al no tener carácter de extrema urgencia podía ser renunciado, en conclusión el documento firmado por la actora es un modelo de formulario estándar, documento tipo, que en consecuencia carecería de relevancia y virtualidad jurídica, por cuanto que, como se ha puesto de relieve no contiene el riesgo típico y más grave de la intervención que sería la posibilidad de inutilidad de la misma y la necesidad de reiteración como ocurrió en el presente caso de nuevas intervenciones quirúrgicas para solventar el problema del conducto biliar, tampoco se informa sobre posibles tratamientos terapéuticos alternativos que han de facilitarse incluso cuando no exista alternativa al método quirúrgico, por todo ello no puede apreciarse en forma alguna que la actora y hoy recurrente conociera la trascendencia y alcance de su patología, los riesgos típicos y posibles del tratamiento, y sobre todo aquellos que podían resultar de su estado en particular, lo que conlleva a la conclusión de la deficiencia del consentimiento informado realizado por el Dr. ...... al no haber informado a la demandante de los riesgos típicos de la concreta intervención médico -quirúrgica y al haberse materializado tras la intervención los referidos riesgos, lo que conlleva a tenor de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que la trascendencia del incumplimiento del deber de información impuesto por la Ley, debe desvincularse del cumplimiento del oficio técnico del cirujano o del médico . Debiendo valorarse en cuanto a proceder antijurídico, la privación del derecho del paciente a obtener la información esclarecedora previa al consentimiento , con ello también establece el Tribunal Supremo la autonomía de la responsabilidad derivada de la ausencia de información , con lo que no es necesaria la existencia de relación causal entre la omisión de informar y el daño producido

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por la actividad médica , indicando que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento , así como de la posterior materialización del riesgo previsible.

Además hay que tener presente en todo momento que como se recuerda en la Sentencia del TS de 18 de junio 2008 La información constituye un presupuesto y elemento esencial de la "lex artis" y como tal forma parte de toda actuación esencial hallándose incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico (SSTS 6 julio y 23 de noviembre de 2007 ). La información tiene como finalidad proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses.A.P. de Barcelona de 3 de junio 2008 . analizando el Consentimiento informado especifica que Constituye un reconocimiento a la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias (T.C. 132/89 ) proclamado así mismo por la Declaración Universal de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en otro tipo de convenciones, revistiendo tal carácter la autodisposición sobre el propio cuerpo. Sobre el particular, también esta Sección ha reiterado (por todos, rollo de apelación 852/00) que el enfermo, antes de ser intervenido, debe ser advertido de forma cumplida y comprensible, de su padecimiento y de los riesgos que corre con el tratamiento al que se somete. Este deber informativo que corresponde al profesional de la medicina que se hace cargo del paciente, aunque se canalice mediante impresos confeccionados que se presentan normalmente a la firma por los propios centros, se extiende y, al tiempo, se concreta, en el tratamiento aplicable, sin que haya de agotarse hasta el extremo de detallar el más mínimo peligro que se pueda correr, ya que, en un orden normal de entendimiento, todo el mundo sabe que la cirugía supone una agresión corporal, controlada en condiciones ordinarias, pero que, la casualidad o el destino puede alterar, ocasionando lesiones que la estadística clínica, como hemos adelantado, desprecia por improbables siemrpe que esta circunstancia acaezca y se de cumplida prueba de que el resultado sufrido es mas que de ordinario improbalbe.

En igual sentido que las anteriores la A.P. de Madrid de 27 Mayo 2008 resalta que el folleto firmado y adjuntado por la actora en ese procedimiento constituye un documento genérico que infringiría el deber de información médico. Así, aparece como no proporciona información que interese a la paciente, no aportando información que de a conocer la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la operación propuesta, y la constancia de los riesgos del procedimiento, los que resultarían de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Del mismo modo, no se hace mención particularizada de la situación médica del enfermo, ni concreción de los riesgos y posibles complicaciones de un tratamiento, que al no tener carácter de urgencia podía renunciar....""......Por todo ello, no puede apreciarse en forma alguna que la actora hoy recurrente conociera la trascendencia y alcance de su patología, los riesgos típicos y posibles del tratamiento, y sobre todo, aquellos que podían resultar de su estado en particular, circunstancias estas que conllevan, la conclusión de deficiencia del consentimiento informado , realizado por el Dr. .......al no haber informado a la actora, de los riesgos típicos de la concreta intervención médico quirúrgica, y al haberse materializado tras la intervención los referidos riesgos. ...""....Con ello, y también según establece el Tribunal Supremo, establecida la autonomía de la responsabilidad derivada de la ausencia de información , no existiría necesidad de existencia de relación causal entre la omisión de informar y el daño producido por la actividad médica , indicando que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento , así como de la posterior materialización del riesgo previsible...."

Por último tambien se dice por la jurisprudencia menor que "El consentimiento informado es de esa forma presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial (SSTS 29 de mayo, 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica , antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril EDL1986/10228 , General de Sanidad , y ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente EDL2002/44837 , en la que se contempla como derecho básico a la dignidad a la persona y autonomía de su voluntad. Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.".

La Sentencia de la AP de Madrid de 8 de julio 2008 : nos recuerda que para decretar la responsabilidad del médico demandado, al resultar la información correcta como elemento esencial de la "lex artis ad hoc"

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o núcleo primordial del contrato de arrendamiento de servicios médicos y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10-5 y 6 de la Ley General de Sanidad EDL1986/10228de 25 de abril de 1986 , que aunque referida a los usuarios del sistema sanitario público o vinculados a él, declara lo que se puede estimar como definición correcta y alcanza a todos los profesionales de la medicina como deber deontológico, incluido en los deberes asistenciales, para operar tanto en los casos de culpa extracontractual como contractual por ser supuesto necesario para la autodisposición del propio cuerpo, salvo los casos de excepción y poder decidir el paciente en libertad si asiente, lo que exige consentimiento informado de que se le practique la intervención que el profesional le propone y cuando éste no la lleva a cabo incumple este deber de asistencia, que resulta fundamental, con la consecuente infracción de la "lex artis ad hoc".

A este respecto hemos de recordar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de abril de 1999 , según la cual, un elemento esencial de la lex artis ad hoc o núcleo esencial de contrato de arrendamiento de servicios médicos es el de la obligación de informar al paciente o en su caso a los familiares del mismo. En resumen, el consentimiento prestado por el enfermo y sus parientes ha de ser informado . Tal información comprenderá, para no incurrir en responsabilidad, el diagnóstico de la enfermedad o lesión que se padece, el pronóstico que de su tratamiento puede esperar y los riesgos del mismo. Por otra parte, la inexistencia de información es un hecho negativo cuya demostración no puede imponerse a quien lo alega, so pena de imponerle una prueba que puede calificarse de perversa, contraria al principio de tutela efectiva por implicar indefensión, prohibida en el art. 24.1 de la CE EDL1978/3879 , según sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de enero de 1994 .

La Doctrina que antecede exige que el consentimiento informado revista forma escrita y exhaustiva en el que se indique no solo la naturaleza del tratamiento sino también las posibles contraindicaciones, secuelas o complicaciones fruto de dicha intervención. En el supuesto de autos no hay ni siquiera una mera referencia a una previa información verbal al paciente, y le compete al demandado acreditar que el paciente fue informado en la forma ya descrita. No se puede desplazar al paciente la obligación de exigir una información más completa, ante la insuficiencia de la que se ofrece; ni se altera la carga de la prueba porque se trate de medicina no curativa o satisfactiva, antes al contrario. Además, no hay prueba alguna de que verbalmente se llegase a ofrecer información verbal suficiente, ni se desplaza la carga de la prueba de haberla hecho, que pasa sobre el médico , porque el paciente manifestara que no se le informó en forma alguna, verbal ni escrita, pues esta manifestación del demandante no se opone a la existencia de tales documentos, y en este caso deberían haberse presentado como prueba. Al ser un hecho negativo la inexistencia de información , no se puede imponer la carga de su prueba a quien la alega, sino a quien debió cumplir con ella, facilitando un documento en el que, con precisión, se indicaran los riesgos y alternativas de la intervención, por lo que también debemos admitir este motivo del recurso.

En lo que hace a la carga probatoria en torno a la existencia de cumplimiento del consentimiento con carácter informativo, recordar que, como dice la Sentencia de A.P. de Madrid ya mencionada de 11 de junio 2008 que la carga probatoria de acreditar que se ha proporcionado información adecuada y completa al paciente corresponde al facultativo según ha establecido la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2001 , a tenor de lo cual la falta de acreditación sobre la prestación del deber de información es equiparable a la omisión de toda información. En cuanto se produce un daño y este no está atribuido en observancia de la lex artis, se partiría de la premisa de que el riesgo era previsible e inherente al tipo de intervención y por tanto abarcable con el nivel de información, de modo y manera que la omisión de esa información completa, determina la atribución al facultativo de todos los riesgos que la información pudo y debió comprender en cuanto a previsible, no solo porque tal modo de proceder está sustituyendo el consentimiento del paciente por el suyo propio y la iniciativa del paciente por la suya propia generadora del riesgo, sino también porque el paciente a quien no se informa , en el proceso de formación de voluntad base de su decisión, no pudo considerar riesgo alguno, no ya el sobrevenido, sino incluso otros que de haberlos conocido le hubieran podido inclinar a no someterse a la intervención. La omisión pues de un consentimiento previo y suficiente informado determina la asunción de estos riesgos por el facultativo.

O la Sentencia del TS de 11 dejunio 2007 en al que se especifica que Debe señalarse en primer término que según la STC de 17 de enero de 1994 (RTC 1994, 7 ) "cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes en litigio la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso, conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad". Asimismo el TC en la sentencia citada afirma que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imponible o diabólica so pena de causarle indefensión contraria al art. 24 de la CE (RCL 1978, 2836 ) sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio sin causa que los justifique puedan repercutir en perjuicio de la

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contraparte, porque a nadie le es lícito beneficiarse de la propia falta de diligencia ( STC 227/91 [RTC 1991, 227 ] ); doctrina esta que entronca con la de la facilidad probatoria o de acceso a la prueba de nuestro TS: a la vista de todo lo cual habría de concluirse que habría de ser el médico el que prueba el cumplimiento del deber de información, la encontrase en su poder las fuentes de prueba y hallarse en mejor disposición de acreditar tal hecho; sin excluir que la otra parte intente probar el hecho negativo de la falta de información si bien no pueda imponerse a esta el "onus Probandi", sobre un hecho negativo, cual seria la falta de la obligatoria, leal y precisa información por parte del médico.

TERCERO .- Analizado el caso de autos; se puede observar que el documento que se entregó al actor es idéntico tanto para someterse a la operación o cirugía de catarata previa como a la posterior intervención de vitrectomia; no apreciamos ninguna especificación propia del enfermo ni siquiera una referencia a las circunstancias personales del mismo; no ofrece duda de que son ejemplares impresos, formalizados de carácter genérico; pero es más, tampoco puede ser sostenido que la pérdida del ojo por intervención quirúrgica sea excepcional por mucho que la estadística indique los óptimos resultados en cuanto que precisamente a fín de lograr esta mejoría de visión, se somete el enfermo a la intervención de catarata resultando que como indica el perito Sr. Bernardo precisamente en su folio dos a la contestación de la segunda pregunta nos dice que aún cuando sea habitual y frecuente la cirugía de catarata no esta exenta de riesgos frecuentas y entre ellos la pérdida de globo ocular; nos explica y detalla los riesgos posibles del más leves al más grave y que dentro de este grupo se encuentra la infección que ha sufrido el actor; por lo tanto no puede ser admitido que este riesgo no era necesaria de especificación más cuando entendemos que es altamente significativo su concreto conocimiento porque precisamente lo que se pretende al someterse a esta intervención es no perder la visión; entiende al Tribunal que esta consecuencia o secuela grave que puede producirse en la cirugía de catarata debe estar especificamente mencionada, explicada y argumentada por el facultativo como en otros ejemplares de otros centros de los que queda cumplida prueba su integración en el texto. Por demás de la propia exégesis de las citas con el facultativo y que consta en el expediente - a los folios 33 y siguientes- solo se observa que antes de la operación hubo dos visitas o consultas, realizandolas con mas frecuencia en el posoperatorio; de lo que dificilmente puede ser admitido que se ofrecieran las explicaciones o contestaciones que se considera necesario que cualquier médico debe atender.

Y Por todo lo expuesto, y entendiendo insuficiente el documento adjuntado con la demanda y que los apelantes ahondan a su prestación del deber que les incumbe de manera satisfactoria, es procedente la ratificación de la Sentencia y desistimación del recurso de apelación de estos apelantes ya que como conclusión a lo razonado la información que el médico debe suministrar al paciente ha de ser, cuanto menos, aproximativa, inteligible y leal. Debe adaptarse al caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, debiendo ser lo mas completa y pormenorizada posible, debiendo el facultativo poner a contribución en el ejercicio de su arte, sus conocimientos técnicos, y haciendo abstracción de sus propias convicciones morales o religiosas. Es importante destacarlo, porque la información amplia y precisa es la base para tomar decisiones que, en todo caso corresponden al paciente, que es quien decide en base a la información suministrada por el médico.

CUARTO .- Interesante respecto de la apelación interpuesta por el actor resulta reseñar la Sentencia de la A.P. de Madrid de 8 de julio de 2008 antes insertada que en relación al centro médico en el que el facultativo condenado por falta de conocimiento informado resulta igualmente condenado y en esta resolución ha indicado que "SEXTO.- Alega el apelado ... que no tuvo ninguna intervención en la colocación de los implantes y sucesivas intervenciones ya que aquellos fueron colocados por el Dr. ... Sin embargo la alegación es enteramente rechazable, pues, desde el momento que la apelante concierta con la clínica del D. ... servicios, éste asumió enteramente la responsabilidad de que pudiera derivar de su intervención, que es determinante de la responsabilidad que se le exige al amparo del artículo 1903 del C.c EDL1889/1 ., pues, por una parte, el cuadro médico en el que se integra está confeccionado a su satisfacción, sin que ningún otro facultativo que no forme parte de él pueda intervenir profesionalmente en su clínica, y sólo con ellos está obligada a la remuneración correspondiente, y por ello dice la STS de 8 de abril de 1996 que la simple afirmación del carácter de colaborador del neurocirujano, permite la aplicación del artículo 1903 , y en el presente supuesto la demandante tiene la convicción de que acude a la clínica de D. José Manuel .

QUINTO .- Es trascendental para estimar la apelación interesada por la representación del Sr. Juan Ignacio , contra la empresa Bilboftal, el análisis del contenido precisamente la documentación aportada por la parte actora y que se entrego por esta entidad, en razón al contenido de su oferta en la que se anuncia como centro oftalmológico diferente, exponiendo las prestaciones que oferta, indicando que "unida a la crediente demanda de asistencia oftalmológica determina una impresncindible adaptación en la forma de ejercer la profesión varios oftalmólogos altamente cualilficados se han asociado creando ICQO centro

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registrado empresarialmente con la marca Bilboftal S.L." por que no hay duda de que es una empresa de prestación sanitaria oftalmológica en cuanto a sí se especifica en su publicidad y en su factura cobrada al Sr. Juan Ignacio ; importante el dato de información por dicha empresa de que "dispone de un equipo humano, quirófanos e incluso aulas formativas con la misión clara y primordial de realizar un excelente servicio a la sociedad para la que desarrolla su labor". La factura se emite por la empresa demandada en relación a la intervención quirúrgica que ha realizado el Doctor Héctor , médico integrante del cuadro de oftalmólogos de la clínica, en la que unicamente se informa de que "volveras a ver bien", expresando en el folleto publicitario adjuntado con la demanda como documento nº 7 -folio 82- la técnica de la cirugia de catarata, indica la anestesia a aplicar, el tipo de patología de la catarata, asistencia tecnológica; en ninguna se especifican los riesgos, las complicaciones que pueden derivarse; por ello si el ejemplar que se entrega en el centro, donde es citado y visitado el actor, como paciente y entregando éste a dicho centro el documento suscrito, es ineludible que el centro médico actúa como si fuera el empresario quien en su caso recibe los emolumentos del trabajo prestado por el oftalmólogo; de lo razonado se estima la apelación interpuesto por la parte actora -vease como la entidad demandada precisamente en la parte inferior del documento o folleto que entrega al actor para exonerarse de responsabilidad por cumplir con la información de la intervención al lado de la firma del facultativo reseña el cuadro médico oftalmológico entre el que se encuentra el demandado condenado; mayor dato de dependencia o relación entre Bilboftal S.L. y el doctor no cabe; siendo por tanto responsable esta empresa de no vigilar que se cumpla debidamente el deber legal que incumbe a los facultativos de que se obtenga un consentimiento informado con los caracteres que con anterioridad hemos definido para que se alce como suficiente a los efectos de exoneración de responsabilidad.

SEXTO . El último extremo a analizar versa sobre la disconformidad manifestada por los condenados con la indemnización concedida a la parte actora; sostiene que es excesiva en razón a que cuando se sometio a la intervención su visión no era optima; que duda cabe que lo pretendido por el actor era sanar esa pérdida de visión y que solo esta finalidad tiene la repercusión de someterse a la intervención; por tanto si lo que se ofertaba era la vuelta a obtener visión y el resultado ha sido más grave, al perder el globo ocular con necesidad de someter a una nueva intervención de vitrectomia, que duda cabe que las cantidades concedidas se consideran equitativas y ponderadas a los sufrimientos padecidos y por tanto se ratifica.

En lo que se refiere a la petición de no imposición de intereses tampoco puede ser admitido ya que la situación de la aseguradora en mora solo ha sido por ella provocada; permitir el amparo de negación de responsabilidad para exonerarse de la sanción de pago de intereses, es dejar vacio de contenido tal norma; solo en aquellos supuestos de evidente y clara ausencia de responsabilidad tiene su justificación; pero en este caso sabida la doctrina que en relación a la necesaria información como deber de cumplir los médicos bien debió la aseguradora consignar las cantidades que de forma mínima alcanzasen los sufrimientos del perjudicado.

SEPTIMO .- En cuanto a las costas estimada la demanda frente a la codemandada absuelta no se realiza imposición de esta parte a la actora, en el resto no habiendo sido objeto de alzamiento por la parte actora se ratifican.

De las de esta instancia, igualmente no se hace expresa imposición a ninguna de las partes procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLO Con estimación del recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Juan Ignacio y desestimación del recurso de apealción interpuesto por la representación de Héctor y Seguros Ama y desestimación de la impugnación planteada por la representación procesal de Bilboftal S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 387/07 de fecha 1 de febrero de 2008 y de que este rollo dimana, debemos revocar como revocamos la sentencia en el solo aspecto de estimar la demanda en los mismos términos que el resto de condenados contra Bilboftal S.L.; en cuanto a las costas de primera y de esta instancia, sin expresa imposición a las partes procesal.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.

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