CONTRATO DE CONSTRUCCION DE INFRAESTRUCTURA REVISION POR CONDICIONES FISICAS IMPREVISIBLES

FREDDY M. CABARCAS GOMEZ

CONTRATO DE CONSTRUCCION DE INFRAESTRUCTURA REVISION POR CONDICIONES FISICAS IMPREVISIBLES

Vicisitudes de la asignaciรณn del riesgo de condiciones diferentes del terreno.

Bogotรก D.C., Colombia 2017

“El riesgo puede ser administrado, minimizado, compartido, transferido o aceptado. Pero no puede ser ignorado.” 1 Latham, Michael. Constructing the team

“En la famosa e importante ciudad griega de Éfeso se dice que existe una antigua ley ancestral, cuyos términos son severos pero no injustos. Cuando un arquitecto acepta el encargo de una obra pública, debe prometer cuál será su valor. Su estimación es entregada a un juez y su propiedad queda comprometida como garantía hasta que finalice el trabajo. Cuando haya terminado, si el costo corresponde a lo estipulado, será cumplimentado con decretos de honores. Si a su estimación debe añadirse no más de una cuarta parte, esta cifra es provista por el tesoro, sin penalización alguna. Pero cuando más de una cuarta parte debe ser gastada en trabajos adicionales, el dinero necesario para la terminación se toma de su propiedad.2” Vitruvio Polión, Marco. Los diez libros de Arquitectura.

1

2

Latham, Michael. Constructing the team. Final report of the government / industry review of procurement and contractual arrangements in the UK construction industry. HMSO. Julio de 1994. p. 14. Todas las citas que se hacen en este libro de textos en inglés han sido traducidas por el autor.

Pollio, Vitruvius; Morgan, Morris. (1914) The Ten Books On Architecture. Harvard University Press. Libro electrónico disponible en: http://www.gutenberg.org/files/20239/20239-h/29239h.htm. [Fecha de consulta: 29 de Febrero de 2016]

A Olga y Benja, mis viejos, por su apoyo incondicional a la causa del conocimiento.

A Erika, Felipe y Freddy José, por su continuo estímulo, comprensión y soporte a éste emprendimiento.

AGRADECIMIENTOS

CONTENIDO

Pág.

ABREVIATURAS ....................................................................................... xvii INTRODUCCION ............................................................................................ 1 CAPITULO PRIMERO. EL CONCEPTO DE SUJECIÓN IMPREVISTA Y LAS DISTINTAS TESIS Y FUNDAMENTOS SOBRE SU ASIGNACIÓN EN AUSENCIA DE ESTIPULACIÓN EXPRESA.......................................... 11 I. CONCEPTO............................................................................................... 11 II. TESIS QUE SOSTIENEN QUE EL RIESGO DE LA DIFICULTAD MATERIAL IMPREVISTA SE RADICA EN EL CONTRATISTA ............. 15 III. TESIS QUE SOSTIENEN QUE EL RIESGO DE LA DIFICULTAD IMPREVISTA SE RADICA EN LA ENTIDAD CONTRATANTE .............. 17 A. El hecho imputable a la administración como sustento de la asignación del riesgo al contratante ................................................... 17 1. Ilustración: La Vía de la Prosperidad. ............................................. 22 B. La buena fe y la común intención de las partes como fundamento de la asignación del riesgo al contratante ...................... 24 D. Los principios constitucionales de justicia conmutativa, igualdad y garantía de los derechos adquiridos como fundamento de la asignación del riesgo al contratante ................................................... 28 IV. POSICIÓN PROPIA: EL PRINCIPIO DE PREVISIBILIDAD COMO FUNDAMENTO DE LA ASIGNACIÓN DEL RIESGO DEL TERRENO .............................................................................................. 37 CAPITULO SEGUNDO. LAS SUJECIONES IMPREVISTAS ORIGINARIAS DEL DERECHO FRANCES Y LA DOCTRINA DE LAS CONDICIONES IMPREVISTAS DEL TERRENO EN EL DERECHO NORTEAMERICANO ................................................................................... 49 I. LAS SUJECIONES IMPREVISTAS DE RAIGAMBRE FRANCESA. ........ 49 A. ¿LAS SUJECIONES IMPREVISTAS CONSTITUYEN UNA MODALIDAD DE LA TEORIA DE LA IMPREVISION; SE REMUNERAN DE LA MISMA MANERA? .......................................... 51 1. Posiciones de la doctrina y la jurisprudencia. ................................. 52 2. Posición propia ............................................................................... 60 a. Diferencias conceptuales entre las dos teorías. ......................... 60 b. Alcance de la compensación y procedimientos de cálculo. ........ 62 II. LAS SUJECIONES IMPREVISTAS EN EL SISTEMA JURIDICO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA .................................... 67 A. Introducción. ....................................................................................... 67 B. Cláusulas Tipo I. Situaciones en las cuales el contratista encuentra en el terreno condiciones físicas no anticipadas, que son sustancial o considerablemente diferentes a aquellas ix

indicadas en los documentos suministrados durante la fase precontractual. .................................................................................... 72 C. Cláusula Tipo II. Condiciones físicas inusuales, desconocidas, que difieren sustancialmente de aquellas que son ordinariamente encontradas y generalmente reconocidas como inherentes a los trabajos contratados. .......................................................................... 76 D. CONCLUSIÓN ................................................................................... 80 CAPITULO TERCERO. SITUACIONES QUE EXCLUYEN EL RECONOCIMIENTO DE COMPENSACIÓN................................................. 81 I. LAS CONTINGENCIAS QUE SE UBICAN DENTRO DEL ALEA NORMAL DE LOS CONTRATOS ........................................................... 81 A. El costo y la medida del riesgo ........................................................ 83 B. El traslado general e ilimitado de todos los riesgos que puedan afectar a un proyecto es inválido. ....................................................... 90 1. Ilustración. Asignación de riesgos sobre eventos futuros e inciertos en el proyecto de mejoramiento de la navegabilidad del rio Magdalena. .......................................................................... 94 C. La problemática del traslado de contingencias extraordinarias. ......... 96 D. El traslado de riesgos específicos o extraordinarios que amplían el alea normal a cargo del contratista, incluido el caso fortuito, es válido bajo ciertas condiciones.......................................... 99 1. Ilustración: Construcción de un complejo de viviendas................. 101 II. LA MATERIALIZACION DE LOS RIESGOS ASUMIDOS POR LA PARTE AFECTADA......................................................................... 104 A. El manejo del riesgo en contratos de diseño y construcción. ........... 105 B. El Manejo del riesgo en las Asociaciones Público Privadas para el desarrollo de proyectos de Infraestructura. ........................... 110 1. La política pública del Reino Unido para el manejo del riesgo contractual en asociaciones público privadas............................... 110 2. La política pública colombiana de manejo del riesgo contractual en asociaciones público privadas............................... 121 a. Conpes 3107 ............................................................................. 122 b. Conpes 3133 -3714................................................................... 124 c. Conpes 3760 ............................................................................. 127 III. LAS SITUACIONES IMPUTABLES A LA CULPA DE UNA PARTE ..... 134 A. INCUMPLIMIENTO EN GENERAL................................................... 135 B. DIFERENCIA CONCEPTUAL ENTRE CULPA, SUJECION IMPREVISTA Y EQUILIBRIO ECONÓMICO, DE CARA A LA MEDIDA DE REPARACIÓN DEL PERJUICIO. ................................ 137 1. Diferencia entre equilibrio económico y sujeción Imprevista. ........ 137 2. Diferencia entre culpa y equilibrio económico. .............................. 140 IV. LAS SITUACIONES QUE NO FUERON ADVERTIDAS Y RECLAMADAS AL TIEMPO DE LA CELEBRACIÓN DE ACUERDOS DE MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ........................... 144

x

A. ILUSTRACION. RECONOCIMIENTO DE DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL POR CAMBIO CLIMATICO EN EL CONTRATO PARA EL CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL......................................................................................... 147 V. LAS SITUACIONES PREVISIBLES ....................................................... 154 CAPITULO CUARTO. INVESTIGACION Y CARACTERIZACION DEL TERRENO .......................................................................................... 163 I. LAS CARGAS DERIVADAS DEL DEBER DE PLANEACION ................. 163 II. LA INVESTIGACIÓN Y CARACTERIZACIÓN DEL TERRENO, CONDICION NECESARIA PARA EL CONOCIMIENTO DE LOS RIESGOS QUE ESTÁN OCULTOS BAJO LA SUPERFICIE ............... 164 III. FASES DE RECONOCIMIENTO Y FACTIBILIDAD PARA PROYECTOS DE INGENIERÍA EN GENERAL. .................................. 169 A. Fase de reconocimiento. .................................................................. 170 B. Fase de factibilidad .......................................................................... 171 IV. FASES EN QUE SE DIVIDE LA INVESTIGACIÓN DEL TERRENO ..... 176 A. Fase de Pre factibilidad .................................................................... 177 1. Proyectos de túneles .................................................................... 177 a. Topografía. ............................................................................... 178 b. Hidrogeología. .......................................................................... 178 c. Geología. .................................................................................. 179 d. Informe final. ............................................................................. 180 2. Proyectos Viales ........................................................................... 181 a. Estudios preliminares sobre mapas y fotografías a escala Regional. ...................................................................................... 181 b. Reconocimiento Inicial de campo y diagnóstico geotécnico. .... 182 c. Informe final de la fase I........................................................... 184 B. Fase II. Factibilidad. ......................................................................... 185 1. Proyectos de Túneles ................................................................... 185 a. Topografía ................................................................................ 186 b. Geología. ................................................................................. 186 c. Hidrología. ................................................................................ 187 d. Informe final. ............................................................................. 188 2. Proyectos viales ........................................................................... 189 a. Diagnóstico geotécnico. ............................................................ 190 b. Informe final. ............................................................................. 191 C. Fase III. Diseños definitivos. ............................................................ 191 1. Proyectos de túneles. ................................................................... 191 a. Topografía ................................................................................ 191 b. Hidrología ................................................................................. 192 c. Geología. .................................................................................. 192 d. Informe final. ............................................................................. 194 2. Proyectos viales ........................................................................... 196 a. Recopilación y análisis de antecedentes .................................. 197 b. Trabajos de campo ................................................................... 197 xi

c. Estudio de suelos para el diseño de cimentaciones .................. 198 d. Análisis geotécnico para cimentaciones ................................... 198 e. Informe final. ............................................................................. 198 V. REPORTE GEOTÉCNICO E HIDROLÓGICO ........................................ 199 A. Proyectos de Túneles ....................................................................... 200 B. Proyectos viales................................................................................ 202 VI. ILUSTRACION. ESTUDIOS Y DISEÑOS PRESENTADOS POR CORMAGDALENA PARA EL PROYECTO DE RECUPERACIÓN DE LA NAVEGABILIDAD DEL RÍO MAGDALENA. .............................. 206 VII. CONCLUSION ...................................................................................... 209 CAPITULO QUINTO. LA INFORMACION SUMINISTRADA AL CONTRATISTA Y SUS EFECTOS EN LA ASIGNACION DEL RIESGO DEL TERRENO ............................................................................ 211 I. EL DEBER DE SUMINISTRAR INFORMACION Y EL DEBER DE INFORMARSE ...................................................................................... 211 II. GARANTÍA DEL DUEÑO DE LA OBRA SOBRE LOS PLANOS Y ESPECIFICACIONES ........................................................................... 217 A. Introducción. ..................................................................................... 217 B. Modalidades de especificaciones bajo las cuales opera la garantía............................................................................................. 223 1. Especificaciones de desempeño. ................................................. 224 2. Especificaciones de diseño. .......................................................... 224 3. Especificaciones por estándares .................................................. 225 a. Ilustración: La especificación de revestimiento del Túnel de la Línea. ................................................................................... 225 C. Garantías que se derivan del suministro de planos y especificaciones. .............................................................................. 229 1. Garantía de aptitud y suficiencia de los planos y especificaciones para alcanzar el propósito del proyecto. ........... 230 a. Ilustración: El caso McCREE & COMPANY v. STATE .............. 231 b. Ilustración: El caso MACKNIGHT FLINTIC STONE CO. V. THE MAYOR ..................................................................... 233 c. Ilustración: El caso del relleno Doña Juana. ............................. 236 2. Garantía de existencia de las condiciones físicas declaradas. ..... 240 a. Ilustración: El caso Bacal Construction v. Northampton Development Corp. ....................................................................... 240 b. El caso Coviandes S.A. V. Instituto Nacional de Vías ............... 241 D. Operación de la garantía sobre planos y especificaciones en contratos de diseño y construcción. .................................................. 243 1. Ilustración: El caso J.E. DUNN CONSTRUCTION COMPANY. ... 245 2. Ilustración: El caso FLUOR INTERCONTINENTAL. ..................... 249 III. EXCEPCIONES A LA GARANTIA SOBRE PLANOS Y ESPECIFICACIONES ........................................................................... 251 A. El constructor se aparta de las especificaciones. ............................. 251

xii

B.

Estipulaciones que requieren por parte del constructor la revisión de planos y especificaciones para verificar su exactitud. .... 251 C. Estipulaciones relativas a la visita del sitio de la obra. ..................... 252 D. Efectos de la existencia de una exoneración de responsabilidad acerca de la precisión o integralidad de la información suministrada.................................................................. 258 1. Ilustración sobre una exoneración ineficaz. Información suministrada en el proyecto de mejoramiento de la navegabilidad del Rio Magdalena. ............................................... 260 a. Dificultades para la estimación de los volúmenes de dragado. ....................................................................................... 265 b. Caracterización de los estudios adelantados por Cormagdalena – consideraciones sobre la idoneidad de los diseños.................................................................................... 270 2. Ilustración sobre una exoneración ineficaz. Especificaciones generales de construcción de carreteras del Invías ..................... 274 E. Efectos de la renuncia a reclamar sobrecostos ................................ 275 1. La renuncia anticipada al principio de mantenimiento de la ecuación económica y financiera del contrato tiene objeto ilícito ............................................................................................. 275 2. Presupuestos de eficacia de la renuncia a reclamar sobrecostos por ampliación de plazo ........................................... 279 IV. EFECTOS DEL OCULTAMIENTO DE INFORMACIÓN ........................ 282 A. Ilustración: El caso Jacksonville Port Authority v.

Parkhill-Goodloe Co ......................................................................... 282 B. Ilustración: El caso de la carretera Bogotá – Villavicencio ............... 284 VI. CONCLUSION....................................................................................... 288 CAPITULO SEXTO. LAS ACTIVIDADES DE IDENTIFICACION, ESTIMACION Y ASIGNACIÓN DE RIESGOS, DESDE EL PUNTO DE VISTA DE GESTIÓN DEL RIESGO DE CONDICIONES DIFERENTES DEL TERRENO................................................................... 291 I. IDENTIFICACIÓN DEL RIESGO EN CONSTRUCCIÓN. ........................ 292 A. Riesgos derivados de situaciones o condiciones conocidas. ........... 293 B. Riesgo desconocido cuyo impacto se desconoce. ........................... 293 C. Riesgo desconocido. ........................................................................ 293 II. ESTIMACIÓN O EVALUACIÓN. ............................................................. 293 A. Marco conceptual explicativo de la existencia de sobrecostos en proyectos de infraestructura ........................................................ 299 III. ASIGNACIÓN. ....................................................................................... 304 A. Asignación en el reparto inicial de riesgos. ...................................... 304 1. El estándar de gestión .................................................................. 305 2. El estándar de eficiencia. ............................................................. 308 3. El estándar de incentivos. ............................................................ 310 4. Asignación residual. ..................................................................... 314 B. Asignación ex post ........................................................................... 315 xiii

C. Reglas y principios de asignación del estatuto contractual colombiano. ...................................................................................... 318 1.- El principio de planeación. ........................................................... 318 2. Ineficacia de pleno derecho de las estipulaciones de los pliegos que contravengan las reglas básicas de su configuración. ............................................................................... 322 3. El principio de transferencia idónea del riesgo. ............................ 325 4. El principio de igualdad y equilibrio prestacional. ......................... 328 D. La revelación de las bases de cálculo de valoración de contingencias como herramienta efectiva para soportar procesos de reparto de riesgos. ....................................................................... 332 CAPITULO SEPTIMO. LO PREVISIBLE EN CONTRATOS DE CONSTRUCCION E INGENIERIA - PREVISIBILIDAD E INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO POR VIOLACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO .............................................................................................. 341 I. INTRODUCCIÓN ..................................................................................... 341 II. ILUSTRACION: EL CASO TRIZEC ........................................................ 346 III. ILUSTRACION: EL CASO TRANSORIENTE ......................................... 350 IV. ILUSTRACION: EL CASO OBRASCON ................................................ 368 CAPITULO OCTAVO. LA ASIGNACION CONTRACTUAL DEL RIESGO DEL TERRENO POR ESTIPULACION EXPRESA ..................... 381 I. ASIGNACIÓN DEL RIESGO EN TÉRMINOS DE RESPONSABILIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATISTA ...................... 383 A. Introducción. ..................................................................................... 383 B. Ilustración: proyecto de construcción de viviendas. .......................... 387 C. Ilustración: El caso Commsa. ........................................................... 389 II. ASIGNACIÓN DEL RIESGO EN TÉRMINOS DE RESPONSABILIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATANTE .................... 393 III. ASIGNACIÓN DEL RIESGO EN TÉRMINOS DE RESPONSABILIDAD COMPARTIDA ................................................... 396 A. Introducción. ..................................................................................... 396 B. Ilustración: la cláusula de condiciones diferentes del suelo en el túnel de la línea, denominada soporte parcial por riesgo geológico .......................................................................................... 398 1. Conclusión: ................................................................................... 425 C. Ilustración: Estipulaciones de reparto del riesgo de mayores costos en túneles en la concesión Mulaló – Loboguerrero. .............. 426 CAPITULO NOVENO. ESTIPULACIONES DE CONDICIONES DIFERENTES DEL SUELO EN LOS MODELOS ESTANDARIZADOS DE CONTRATOS ........................................................................................ 429 I. LOS CONTRATOS MODELO EN GENERAL. ......................................... 429 A. Federación Internacional De Ingenieros Consultores (FIDIC) ....... 431 1. “Condiciones de Contratos de Construcción” (Conditions of Contract for Construction, “CONS”). ............................................. 432

xiv

2. “Condiciones de Contratación para Instalaciones Industriales y para Diseño – Construcción” (Conditions of Contract for Plant and Design-Build, "P&DB"). ......................................................... 433 3. “Condiciones de Contratación para Proyectos EPC, Llave En Mano” (Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects, "EPCT"). ....................................................................................... 433 4. “Condiciones de Contratación Cortas” (Short Form of Contract), o Libro Verde. .............................................................. 434 5. “Modelo de contrato para obras de dragado y trabajos de relleno”. (Form of Contract FOR DREDGING AND RECLAMATION WORKS) ........................................................... 434 B. Institution of Civil Engineers (ICE) .................................................... 434 1. Precio Global con programa de actividades (Priced Contract with Activity Schedule). ................................................................ 435 2. Contrato a precios unitarios. (Priced Contract with Bill of Quantities). ................................................................................... 435 3. Contratación por objetivos con programa de actividades (Target Contract with Activity Schedule). ..................................... 436 4. Contratación por objetivos con cantidades de obra. (Target Contract with Bill of Quantities”) ................................................... 436 5. Contrato a Costos reembolsables (Cost Reimbursable Contract). ..................................................................................... 436 6. Contrato de Administración. (Management Contract). ................. 436 C. Cámara De Comercio Internacional. (ICC) ..................................... 437 II. CLÁUSULAS DE CONDICIONES DIFERENTES DEL TERRENO EN LOS CONTRATOS ESTANDARIZADOS ....................................... 437 A. Asignación del riesgo de terreno en los modelos FIDIC - ICE ......... 437 1. Ilustración: La cláusula de condición diferente del terreno incorporada al contrato para la ampliación del Canal de Panamá. ....................................................................................... 440 2. Asignación del riesgo del terreno en el libro plata de Fidic .......... 442 B. Asignación del riesgo del terreno en contratos NEC3 ...................... 446 C. Asignación del riesgo del terreno en contratos ICC Llave en Mano para Grandes Proyectos ......................................................... 447 D. Conclusión. ...................................................................................... 450 CONCLUSIÓN ............................................................................................ 453 BIBLIOGRAFIA .......................................................................................... 465

xv

ABREVIATURAS

3ª

Sección Tercera

AASHTO

American Association of State Highway and Transportation

Officials, Inc.

APP

Asociación Público Privada

C.

Capítulo

C.C.

Corte Constitucional de Colombia

Cas.

Casación

C.E.

Consejo de Estado de Colombia

CSJ

Corte Suprema de Justicia, Colombia

C.E.F.

Consejo de Estado francés

Dcr.

Decreto

EGCP

Estatuto general de contratación pública colombiano

JCT

Joint Contracts Tribunal

ICE

Institution of Civil Engineers

INVIAS

Instituto Nacional de Vías xvii

NEC

The New Engineering Contract

Fidic

Féderation Ínternationale Des Ingénieurs-Conseils

FHWA

Federal Highway Administration

ICC

International Chamber of Commerce

MP.

Magistrado Ponente

UT II CENTENARIO

Unión Temporal Segundo Centenario

Rad.

Radicación número

Sent.

Sentencia

xviii

INTRODUCCION

Esta obra examina, desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, el riesgo de sobrecostos en contratos de construcción de infraestructura asociados a la existencia de condiciones físicas imprevisibles en el sitio de la obra. La problemática que explora este libro se enmarca en los desarrollos teóricos de la doctrina que en la literatura angloamericana se denomina “unforeseen ground conditions”, en la francesa “sujétions materielles imprévues”, y en la literatura hispanoamericana “sujeciones materiales imprevistas” o “condiciones materiales imprevistas”.

La condición diferente del terreno es la fuente más común de sobrecostos y extensiones de tiempo en proyectos que involucran trabajos subsuperficiales.

La resolución de disputas acerca de quién soporta tales cargas es más compleja de lo que parece a primera vista. Con frecuencia se discute si la condición diferente del sitio fue el resultado de una caracterización incorrecta o inadecuada del sitio de los trabajos (cuya responsabilidad es del dueño de la obra), de inexactitudes en los planos y especificaciones, en cuya preparación puede intervenir una o más partes, o si fue precipitada por los métodos

y

sistemas

constructivos

(cuya

responsabilidad

recae

ordinariamente en el contratista) 3 y es ordinariamente problemática la determinación de si la situación adversa resultaba o no previsible, lo que constituye un requisito fundamental para que prospere un reclamo para el reconocimiento del mayor costo.

Las sujeciones materiales imprevistas constituyen una de las grandes fuentes de reclamación en litigios relacionados con obras públicas y privadas

3

Edgerton, W. W. (2008). Recommended contract practices for underground construction. Littleton, CO: Society for Mining, Metallurgy, and Exploration. p. 13

1

en Colombia 4 , si se tiene en cuenta su alto nivel de recurrencia en la jurisdicción contenciosa y arbitral, como veremos más adelante, y como la principal causa de disputa en contratos de construcción en los Estados Unidos de Norteamérica5.

Ese alto nivel de litigiosidad se explica porque hay muchas más fuentes de riesgo y de responsabilidad en la construcción subterránea que en las actividades de construcción sobre el nivel del suelo. Secuencias de construcción complejas, usualmente sobre tramos de construcción lineal bajo condiciones subsuperficiales, que ordinariamente no pueden ser anticipadas con precisión antes del inicio del proceso de excavación y de los trabajos relacionados, son algunas de las características de la construcción subterránea que contribuyen a que la responsabilidad y el riesgo sean elementos de extraordinaria importancia en esta actividad6.

Las condiciones no previstas del terreno pueden ser el resultado de distintos factores. Las causas más frecuentes son la falta de definición de los componentes de los depósitos de roca y suelo y su variación a lo largo del sitio de la obra.

Se reclaman también con frecuencia las cantidades

excesivas de excavación, las estimaciones inexactas sobre la calidad y

4

5

6

Aunque no existen estudios que contengan estadísticas sobre reclamaciones por condiciones diferentes del terreno en Colombia, el informe de la OECD sobre el Sistema de Compra Pública de febrero de 2016 sostiene que el litigio con las autoridades públicas por disputas contractuales es frecuente y más usual que el litigio pre-contractual, por razones que podrían asociarse a falta de conocimiento técnico de parte de los servidores públicos y renuencia a adoptar decisiones para resolver situaciones, de tal forma que los desacuerdos terminan en litigio. Otra posible explicación es que la falta de un sistema efectivo de remedios en etapa de pre-adjudicación inhibe que las situaciones sean puestas en consideración durante el proceso de selección, con lo cual pasan a ser situaciones administradas bajo el contrato. (OECD. (2016). Towards Efficient Public Procurement in Colombia: Making the Difference. OECD Public Governance Reviews, OECD Publishing, Paris. p. 94 disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/9789264252103-en [Fecha de consulta: Julio 5 de 2016] Hanna Awad S, Swanson Justin. Contracting to Appropiately Allocate Risk. University of Wisconsin-Madison. A Report to Construction Industry Institute. The University of Texas at Austin. Under the Guidance of CII Research Team. 210-11. p. 1 Ibíd. p. 23

2

profundidad de los niveles de soporte, sobre la disponibilidad de los materiales de préstamo7 y sobre las obstrucciones que podrían interferir la cimentación. En adición a lo anterior, las diferencias en la estimación de los niveles de agua subterránea, del material contaminado que pudiera estar presente en el sitio y la falta de identificación de amenazas naturales, tales como suelos expansivos, minerales rocosos, pendientes naturales o artificiales inestables y rellenos abandonados, son otros factores que comúnmente

contribuyen a la demora de las obras, a los trabajos

adicionales y a los rediseños en condiciones de emergencia8 9.

Cuando el constructor encuentra condiciones adversas imprevistas en el terreno, frecuentemente se requieren cambios en el proyecto, en la medida en que resulten inexactos los supuestos tenidos en cuenta al planear la obra, relacionados con la naturaleza de los equipos necesarios para adelantar la excavación, con

el tipo de cimentación requerido, según la

caracterización del terreno, o con los métodos de trabajo seleccionados para realizar el proyecto.

El descubrimiento de terreno adverso podría requerir,

en casos extremos, el abandono mismo del proyecto10.

7

8

9

10

Un caso de diferencia entre las condiciones técnicas del área informadas en el pliego de condiciones y las realmente encontradas por el contratista, en lo relacionado con las fuentes de materiales, puede ser consultado en el Tribunal de Arbitramento De C. I. Grodco S. En C. A. Ingenieros Civiles Contra Instituto Nacional De Vías -Invias- Laudo Arbitral. Bogotá D.C., 16 de febrero de 2007. No. 5.3 Hussein, H Mohamad; DiMaggio, Jerry A. Standard Handbook for Civil Engineers. Disponible en: http://ebooks.narotama.ac.id/files/Standard%20Handbook%20for%20Civil%20Engineers/Chapter %207%20%20Geotechnical%20Engineering.pdf. Capítulo 7 [Fecha de consulta: Noviembre 17 de 2015] Capítulo 7 Para una relación complementaria de problemas de suelo adverso, ver: Site Investigation Steering Group. Site Investigation in Construction. Published by Thomas Telford Services Ltd, Thomas Telford House, 1 Heron Quay, London E14 4JD. 1993. ISBN 978-07277-1982-9.

Así ocurrió en el tramo Tobia Grande – Puerto Salgar – San Alberto, de la Concesión Vial “Ruta del Sol 1-B”, según se describe en el Conpes 3413 de 2006, que debió ser descartado por inconvenientes geológicos y geotécnicos. Según oficio INCO 20092000115191 de fecha 18-092009, copia del cual hace parte del expediente de la Procuraduría General de la Nación con radicado IUC-D-2011-651-202265 (IUS-2009-321207), el tramo fue sustituido por la alternativa Villeta – Guaduas – El Korán, (ver Conpes 3571 de 2009), dejando en el limbo cuantiosas inversiones en compra de predios y adecuaciones del terreno.

3

Desde el punto de vista de la responsabilidad contractual el cuadro podría complicarse aún más cuando el constructor ha iniciado los trabajos basado en ciertos supuestos o en cierta información sobre el sitio de la obra suministrada por el contratante, que resultó ser deficiente o errónea.

En la mayoría de proyectos se hacen esfuerzos, con bastante anticipación al inicio de la construcción, para identificar y asignar, de manera justa y equitativa, el riesgo de condiciones – conocidas o no – del subsuelo, en un esfuerzo por minimizar el surgimiento de disputas y litigios y de sus correspondientes efectos en términos de suspensiones de obra, retrasos y costos adicionales. En otros casos, ningún esfuerzo se realiza en forma anticipada para identificar y repartir ese riesgo, lo cual inevitablemente conduce al conflicto, al litigio, a las suspensiones de obra, a los atrasos y a la generación de costos no previstos.

En otras situaciones el riesgo es

identificado, pero es injustamente asignado, o su identificación y/o asignación se realiza de una manera inadecuada o ambigua, lo cual conduce a similares problemas11.

Con frecuencia, cuando el trabajo escasea, los constructores omiten cobrar primas por asumir riesgos, con la pretensión de presentar reclamos si el riesgo se materializa.

Cuando una parte ha asumido por razones

estratégicas el riesgo de las contingencias del terreno, la materialización del mismo y el advenimiento de un nuevo esquema de costos difíciles de soportar produce como resultado un escenario de trauma y conflicto en el que probablemente se discutirá, como mecanismo de defensa, la idoneidad de los diseños, la naturaleza – previsible o no- de la contingencia, la suficiencia y calidad de la información suministrada y, en los peores casos, la imposibilidad misma del cumplimiento de la prestación.

11

Ver: Capítulo Sexto.

4

En la contratación de proyectos de construcción e ingeniería, y en especial bajo los métodos tradicionales, se observan debilidades para identificar las contingencias del terreno, para asignarlas bajo los criterios que impone la regulación y las mejores prácticas del sector y para anticipar y resolver efectivamente los conflictos asociados al surgimiento de condiciones físicas distintas a las anticipadas. Aún en relación con proyectos contratados en la modalidad de Asociaciones Público Privadas observamos que al proceso de estimación del riesgo le falta transparencia, en la medida en que las primas que tasan los costos del riesgo y sus bases de cálculo no son reveladas por las partes.

En el derecho colombiano, con buen sentido, las normas de la ley 1150 de 2007 obligan a las partes a examinar los riesgos previsibles, a discutir sobre ellos y a resolver razonadamente sobre su asignación.

En esta obra nos proponemos suministrar elementos para la comprensión, negociación, asignación, documentación y manejo del riesgo contractual asociado a las condiciones adversas del terreno, así como estudiar los remedios contractuales y legales de que dispone el cocontratante afectado por el encuentro de tales circunstancias. Para ello revisaremos los distintos enfoques propuestos por la doctrina, la legislación y la jurisprudencia para identificar a la parte sobre la cual recae el riesgo del terreno, los principios que orientan su asignación y las vicisitudes del tratamiento y resolución de reclamos fundados en la existencia de condiciones diferentes del terreno, desde una perspectiva nacional y de derecho comparado, con énfasis en fuentes angloamericanas, que se consideran de extraordinaria utilidad, en la medida en que resuelven los mismos problemas, con similares fundamentos.

5

De cara a las dinámicas complejas que hemos descrito, que la práctica revela como un asunto cotidiano, esta obra busca responder a los siguientes interrogantes: ¿En un contrato de construcción o ingeniería, a falta de estipulación expresa, quién debe soportar y hasta donde el costo del descubrimiento de condiciones no advertidas en el terreno? ¿Cuál es el fundamento de la carga de soportar el costo de las sujeciones materiales imprevistas? ¿Qué presupuestos deben cumplirse para que proceda un reclamo por condición diferente del terreno? ¿En contratos de obra civil e ingeniería, cómo se determina si una condición física particular del terreno resultaba o no previsible para un contratista experimentado que actúa de manera razonable?

Escapa a los alcances de esta obra un examen en profundidad de la teoría de la imprevisión -civil o comercial- y el análisis integral del problema del equilibrio económico en la contratación estatal.

En la búsqueda de respuesta a los interrogantes formulados, hemos partido de las siguientes premisas:

Primera: La asignación del riesgo contractual en contratos de construcción e ingeniería, al igual que en la mayoría de los contratos, es un asunto principalmente sujeto a la voluntad de los intervinientes. El mayor costo que se genera por el descubrimiento de una sujeción imprevista lo absorbe la parte que haya asumido esa responsabilidad, por virtud de una estipulación expresa o implícita-, de conformidad con el reparto inicial de riesgos efectuado en el correspondiente acuerdo contractual (C. Sexto –III-A).

Segunda:

Los

contratos

inherentemente

complejos

de y

construcción ordinariamente

de

infraestructura

contienen

son

estipulaciones

relativas a la asignación del riesgo de mayores costos por condiciones 6

diferentes del terreno. Si se presenta un vacío, el artículo 2060 del código civil dispone una asignación residual del riesgo con fundamento en el principio de previsibilidad: el costo lo asume el propietario de la obra, respecto de los riesgos imprevisibles, y el contratista, respecto de los previsibles. (C. Primero-IV; C Sexto –III-4)

Tercera: Es condición de cualquier indemnización o compensación la ausencia de responsabilidad de quien la reclama. Por consiguiente,

una

consideración fundamental que ha de guiar el análisis es la necesidad de establecer diferencias entre las cargas derivadas del riesgo contractual de aquella que emanan de la responsabilidad. En uno y otro caso opera una afectación del patrimonio de una de las partes: en el primero la afectación deriva de la materialización de un riesgo asumido; en el segundo caso el patrimonio resulta gravado por virtud del incumplimiento. (C. Tercero –III)

Cuarta: Las sujeciones materiales imprevistas no constituyen, como lo entiende un sector amplio de la doctrina y la jurisprudencia, una modalidad de la teoría de la imprevisión.

Las circunstancias que una parte está

obligada a soportar no configuran una ruptura de la equivalencia entre las obligaciones y derechos que corresponden a cada parte dentro del contrato.

En consecuencia, la regla del artículo 5.1 de la ley 80 de 1993 no estaría llamada a resolver la situación que presenta el descubrimiento de una condición física imprevista. En otras palabras, el mayor costo no lo asumiría una de las partes por una alteración de las condiciones iniciales, sino, contrariamente, por el ejercicio de las cargas que, desde el inicio, ella soportaba. (C. Primero – IV)

Quinta: La sujeción imprevista se repara mediante una revisión del precio del contrato y no requiere la revisión de la economía general del proyecto, como ocurre en casos de imprevisión. (C. Segundo-I- A) 7

Sexta: El alivio que prevé el artículo 2060 del código civil corresponde a la lógica de asignación del riesgo del terreno en el Código de Regulaciones Federales de los Estados Unidos de Norteamérica y también a la filosofía que orienta a la mayoría de las formas estándares de contratación modernas (Capítulo Tercero-V). Esta afinidad nos brinda un marco de referencia del cual se ha nutrido grandemente esta investigación.

El principio que gobierna al alivio tiene un doble propósito, que consideramos justo: a) compensar al empresario por la necesidad de enfrentar condiciones más severas que las que se podrían anticipar a partir de las investigaciones realizables al tiempo de preparar la oferta y, b) otorgar protección al dueño del proyecto contra las interpretaciones o errores de cálculo del empresario capaces de ocasionar pérdidas al proyecto.

Séptima: La asignación al contratista del riesgo del terreno respecto de las condiciones físicas previsibles impone indagar qué tipo de investigaciones del sitio de la obra habría realizado un contratista experimentado - actuando de manera razonable - en la posición del deudor (C. Cuarto); qué información habría podido obtener a partir de ellas, cómo esa información debería ser interpretada y qué efectos produce en la asignación contractual del riesgo la información suministrada por el comitente de la obra (C. Quinto). La respuesta, como advertirá el lector, no admite generalizaciones; deberá buscarse en las especificidades de cada proyecto y dependerá en buena medida de la evidencia que proporcione la experticia técnica. Sin embargo, corresponde a los jueces valorar esa evidencia y adoptar una decisión sobre el complejo asunto de la previsibilidad o no de la condición física adversa (C. Tercero-V y C. Séptimo).

Los temas del libro se ilustran con referencia a proyectos de construcción o ingeniería ejecutados o en curso de ejecución y a casos resueltos por tribunales colombianos y extranjeros.

8

El autor analiza las soluciones

ofrecidas por los jueces y estudia el peso relativo de los fundamentos fácticos y legales de sus decisiones, desde una perspectiva de comparación de litigios adelantados en Colombia con aquellos tramitados en países del common law, particularmente Estados Unidos de Norteamérica, Inglaterra y Canadá, con el propósito de presentar las construcciones jurisprudenciales que se consideran útiles para fundamentar soluciones a problemas que de manera recurrente se plantean ante la justicia colombiana, especialmente la arbitral, frente a reclamaciones similares.

Hemos optado por desarrollar el tema en tres segmentos, conforme al siguiente plan: La primera parte se ocupa del revisar el concepto de condiciones imprevistas del terreno y el fundamento para asignarlo a una de las partes en ausencia de estipulación expresa (C. primero), el desarrollo de la figura en el derecho francés y norteamericano (C. segundo) y las situaciones que excluyen de manera universal el reconocimiento de compensación (C. tercero)

Una segunda parte, más técnica, revisa la

manera como se investiga y caracteriza el sitio de una obra (C. cuarto), discute los aspectos relativos a la información suministrada al contratista (C. quinto), explica las actividades de estimación, tipificación y asignación del riesgo desde la óptica de contratos de construcción que involucran trabajos subterráneos (C. sexto) y examina el concepto de previsibilidad en contratos de construcción e ingeniería ( C. séptimo). La tercera parte se dedica a la asignación contractual del riesgo por estipulación expresa (C. octavo), y al análisis de las estipulaciones de condiciones diferentes del suelo en los modelos estandarizados de contratos (C. noveno)

Se ha publicado muy poco material que sirva de guía a contratantes y contratistas sobre la manera como operan las condiciones físicas y el concepto de previsibilidad para efectos de la asignación del riesgo del suelo adverso y para la resolución de las controversias a asociadas a esos 9

problemas, en parte porque la jurisprudencia relevante se encuentra dispersa y se produce de manera esporádica12.

Este libro aspira a contribuir a llenar

ese vacío.

En el tratamiento del tema el autor ha tenido en mente al abogado pero también al ingeniero, con la esperanza de que esta obra represente un puente entre las disciplinas de la ingeniería y del derecho, que mejore las competencias de los profesionales de uno y otro campo para el análisis y solución de los problemas del suelo adverso.

12

Cfr: Kinlan, D. and Roukema, D. (2010). “Adverse Physical Conditions and the Experienced Contractor”. Terra et Aqua, nº 119, Junio. p.11 Disponible en: https://www.iadcdredging.com/ul/cms/terraetaqua/document/2/7/6/276/276/1/article-adverse-physical-conditionsandthe-experienced-contractor-terra-et-aqua-119-1.pdf [Fecha de consulta:Septiembre 26 de 2016 ]

10