La Convención Interamericana Contra la Corrupción
Proyecto “Estrategia para la promoción de la implementación de un sistema de acceso a la información pública” Publicaciones: Clasificación de la Información Pública Análisis comparado de las leyes de acceso a la información pública Los órganos de implementación y cumplimiento de la Ley de Acceso a la Información Pública Estudio comparado Libertad de información, secreto profesional y desacato Análisis comparado de las leyes de acceso a la información pública Ley de Acceso a la Información Pública, la protección de datos personales y el Habeas Data La Convención Interamericana Contra la Corrupción Acceso a la información pública
Estos estudios se realizaron en el 2006 Diseño y Diagramación: Edwin José Quintero Sotelo Impreso en Impresión Comercial LA PRENSA Km 4 ½ carretera norte Tel.: 255 6771 Auspiciado por:
La producción de este estudio se ha hecho posible gracias al auspicio del pueblo de los Estados Unidos de América a través de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). La Fundación Violeta Barrios de Chamorro es la única responsable del contenido y de las opiniones expresadas en este estudio, las cuales no necesariamente reflejan ni las opiniones ni los puntos de vista de USAID o del Gobierno de los Estados Unidos.
ÍNDICE
Presentación.. . ... . ... . ... . ... . ... . ... . ... . ... . ... . ... . ... . ... . ... . ... . 1 I- Introducción... . ... . ... . ... . ... . ... . ... . ... . ... . ... . ... . ... . ... . ... . 7 II- Generalidades de la CICC.. .... .... .... .... .... .... .... .... .. 10 2.1 Antecedentes.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 2.2 Objetivos o Propósitos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11 2.3 Ámbito y Jurisdicción.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 12 2.4 Disposiciones de la CICC.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 13 2.5 Mecanismos de Seguimiento y Participación Ciudadana 19
III- Nicaragua y la CICC.. . ... . ... . ... . ... . ... . ... . ... . ... . ... . ...25 3.1 Contexto Actual .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .25 3.2 Grado de Cumplimiento .. .... .... .... .... .... .... .... .... .... 30
IV-Conclusión.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 36 Bibliografía.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 39
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PRESENTACIÓN Un compromiso de la FUNDACIÓN VIOLETA BARRIOS DE CHAMORRO es consolidar la Libertad de Expresión y el derecho de la ciudadanía a estar informada. Desde el año 2001 hemos promovido un proceso de cabildeo y movilización para despertar consenso sobre los principios de una Ley de Acceso a la Información Pública en Nicaragua. Lo hacemos con un sentido de utilidad democrática, en apoyo a la consolidación de la democracia y construcción de un Estado de Derecho sobre la base de instituciones sólidas. En consecuencia, creemos que la vigencia y defensa del derecho a expresarnos y ser informados requiere conocimiento de otras leyes y disposiciones relacionadas tanto en Nicaragua, como en otros países. Por tanto, nos pareció oportuno realizar una serie de estudios sobre aspectos sustantivos de orden jurídico, relacionados con ambos derechos fundamentales y en particular con la Ley de Acceso a Información Pública, que fue introducida en la Asamblea Nacional y dictaminada por la Comisión de Justicia en el año 2006. Los temas desarrollados por nuestra consultora Msc. María Adilia Serrano Amara, a la luz de otras experiencias internacionales, justifican los conceptos concebidos en la propuesta de Ley y al mismo tiempo nos ilustran sobre desafíos pendientes en la materia. La investigación se estructura en los siguientes cinco estudios:
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1. Clasificación de la Información: En este cuaderno se hace un análisis comparado con otras legislaciones de los principios conceptuales del derecho a la información pública. Asimismo, con un lenguaje sencillo, se definen los límites de este derecho y las razones de las excepciones al derecho de acceso que hacen de dicha ley un instrumento efectivo en manos de la ciudadanía. 2. Los Órganos de Implementación y Cumplimiento de la Ley: El estudio hace una comparación de las instancias propuestas para la implementación de la Ley en Nicaragua con los órganos de implementación utilizados en México, Ecuador, Canadá, Perú, República Dominicana y Argentina. Este capítulo de la investigación ofrece una visión clara de cuáles son los aspectos esenciales a considerar en relación al ente encargado de la administración y cumplimiento de una Ley de Acceso a Información Pública. 3. La Libertad de Información, el Secreto Profesional y el Desacato: En el ejercicio del derecho a la información y del acceso a la misma, encontramos una serie de problemas referidos a la profesión periodística. En esta publicación se analizan algunos temas relevantes al derecho de los periodistas a la información, en relación a restricciones legales contenidas en la legislación positiva vigente y a la luz del derecho comparado. Entre estos: a) El Secreto Profesional, conceptos, alcances y tratamiento jurídico del mismo en las diversas legislaciones extranjeras y la nacional; b) El Desacato; c) Algunos aspectos relevantes del marco jurídico nicaragüense en la materia.
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4. La Ley de Acceso a Información Pública, la Protección de Datos Personales: Es difícil definir la línea divisoria entre el derecho a la información pública y otros derechos igualmente fundamentales como el derecho a la privacidad y a la seguridad política y nacional. Sobre esto, en Nicaragua hay un vacío legal ya que no existe una Ley específica de Habeas Data. Esta investigación fundamenta la necesidad de una ley especial sobre la materia. Al mismo tiempo nos ofrece un recorrido por las experiencias internacionales en este tema y nos ilustra sobre el estado de leyes como ésta a nivel regional. 5. El Acceso a la Información y la Convención Interamericana contra la Corrupción: Este capítulo está referido al acuerdo internacional firmado por Nicaragua en el año 1996 y ratificado en el año 2003. La autora profundiza su contenido a la luz de la legislación nicaragüense y nos señala la importancia de su cumplimiento para disminuir los índices de corrupción, el tráfico de influencias y abusos de poder en nuestro país. Propuesta: Esperamos que el análisis y la información que ofrece cada uno de estos estudios sirvan de referencia para ilustrar un debate amplio y necesario sobre todos los temas aquí expuestos. Su lectura propone a la ciudadanía en general y a los periodistas en particular, desarrollar la siguiente agenda de trabajo para Consolidar la Libertad de Expresión y el Derecho Ciudadano a Saber:
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1. Incidir en la promulgación de la Ley de Acceso a la Información Pública para que se constituya en una herramienta para el ejercicio del Derecho a la Información y de otros derechos, tanto de la ciudadanía en general como de los periodistas en el ejercicio de sus funciones. 2. Incidir en la promulgación de un nuevo Código Penal que: (i) Elimine la figura del Desacato de manera que las calumnias, injurias u ofensas a funcionarios o empleados públicos sean sancionados mediante multas y no con penas privativas de la libertad. Aún cuando en el Dictamen de Código Penal de la Comisión de Justicia no se contempla la figura del Desacato, habría que estar atentos e incidir en su momento en la Asamblea Nacional cuando se estén tratando estos artículos; (ii) Se mantenga la disposición contenida en el artículo 176 que estipula que “No es injuria la crítica que se haga de asuntos de naturaleza política, a los actos del Gobierno, de sus instituciones u organismos; a la filosofía de las leyes o las actuaciones de los funcionarios públicos.” De alguna manera el Dictamen del Código Penal lo incluye, pero la redacción del artículo aquí referido es más específico. 3. Proponer e impulsar la promulgación de otras leyes que complementen la regulación de estos derechos, a saber: (i) La promulgación de una Ley de Protección de Datos Personales, que regule el derecho a la privacidad consignado en nuestra Constitución Política, en beneficio de la ciudadanía, estableciendo
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los limites entre este derecho y el acceso a la información, así como también, el procedimiento que garantice su defensa; (ii) La promulgación de una Ley de Archivos que permita una acción coordinada a nivel nacional para una efectiva implementación de la Ley de Acceso a la Información; (iii) Se requiere además, garantizar el Secreto Profesional del periodista, por cuanto éste es una garantía y pilar fundamental del ejercicio periodístico y del derecho ciudadano a ser informado. En este particular, se debe propugnar porque nuestra legislación incluso establezca sanciones a la autoridad que someta al periodista a hostigamiento con el fin de revelar sus fuentes, tal y como se establece en otras legislaciones. Asimismo, se hace indispensable un compromiso permanente con la ciudadanía en la promoción y divulgacion de estos derechos. Confiamos que el trabajo realizado contribuya a impulsar esta agenda y valorar la urgencia que reviste para nuestro país la aprobación de la Ley de Acceso a la Información Pública.
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I. Introducción Desde hace más de una década, las democracias latinoamericanas han buscado como hacerle frente a los desafíos de una sociedad globalizada, donde la tecnología conduce a nuevos espacios de información y conocimiento, en la que la sociedad, a través de sus agrupaciones lucha por el acercamiento entre gobernantes y gobernados, mediante la participación activa de estos últimos en las políticas públicas con el fin de combatir la pobreza y procurar el desarrollo humano sostenible, “reconociendo de esta forma al ciudadano no sólo como los últimos beneficiarios de los procesos de desarrollo, sino también como agentes activos de su promoción”. Lo anterior enmarcado necesariamente en el ejercicio de la democracia que requiere fundamentalmente de la transparencia en el uso de los recursos por parte de los servidores públicos y una gestión pública eficiente. Para ello, a su vez se hace necesario: • El acceso de los ciudadanos a la información sobre las gestiones de gobierno, siendo ésta una de las fuentes de desarrollo y fortalecimiento de la democracia representativa en tanto que permite a los ciudadanos analizar, juzgar y evaluar en forma completa los actos de sus representantes y estimula la transparencia en los actos del gobierno y de la administración. • “Accountability” en tanto que capacidad para asegurar que los funcionarios públicos rindan cuentas por sus conductas y su gestión. .
Banco Mundial 1995.
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En una sociedad democrática, la apertura y la transparencia exigen la disponibilidad de información tanto de fuentes privadas como públicas, así como una tolerancia del debate público. La mayor disponibilidad de información política, económica y financiera exige una capacidad de publicación, un entorno jurídico que favorezca el acceso a la información así como la existencia de redes de distribución, como pueden ser las organizaciones no gubernamentales, las universidades y los grupos de investigación, los medios de comunicación, los sindicatos y las asociaciones profesionales. Desde 1989 se pusieron de relieve los problemas que planteaba la falta de transparencia en la gestión económica nacional. La debilidad de los sistemas de datos económicos y contables; la deficiencia de los procedimientos de licitación, el secreto de los documentos presupuestarios y la insuficiencia de los medios de comunicación se citaron como principales factores para explicar esta situación. Se destacó, en particular, la importancia de promover la transparencia mediante una prensa libre e independiente. Asimismo, se ha reconocido la necesidad de que los países adopten una legislación penal adecuada, (sustantiva y procedimental), ya que la corrupción por parte de los funcionarios públicos puede destruir la posible eficacia de los programas gubernamentales, obstaculizar el desarrollo y perjudicar a las personas y a los grupos, a fin de que sea posible imponer sanciones y garantizar una disuasión eficaz.
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En este contexto, la Convención Interamericana Contra la Corrupción se constituye como el primer compromiso internacional para la promoción del buen gobierno y el sistema más amplio de cooperación contra la impunidad. Dicha Convención fue firmada por 22 países de la Organización de los Estados Americanos el 29 de marzo de 1996 en la ciudad de Caracas y ratificada por Nicaragua en mayo de 1999. El Secretario General de la Organización de Estados Americanos (OEA) José Miguel Insulza, durante una reunión de expertos contra la corrupción que tuvo lugar en marzo de este año señaló que “La lucha contra la corrupción es un aspecto fundamental del ejercicio democrático del poder que exige la Carta Democrática Interamericana y por lo tanto, es una tarea prioritaria para los Estados miembros de la OEA, ... Los gobiernos tienen que ser cada vez más eficientes en abordar y resolver los problemas de la gente, pero a la vez tienen que ser cada vez más transparentes en la formulación e implementación de sus políticas y prácticas públicas, y deben castigar con energía la corrupción en que incurran sus funcionarios, así como a los intereses privados que los corrompan”. Los Estados miembros de la OEA han declarado el año 2006 como “Año Interamericano de la Lucha contra la Corrupción”, como una indicación de la creciente y permanente importancia de este tema para la región, así pues, La Asamblea General de 2004, realizada en Ecuador, declaró que la corrupción “atenta contra la democracia y la gobernabilidad democrática, debilita las instituciones, compromete
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el desarrollo económico y social y la lucha contra la pobreza, mina la confianza ciudadana y afecta la estabilidad política”. II. GENERALIDADES DE LA CICC 2.1 Antecedentes Los antecedentes mas importantes de la Convención fueron la Cumbre de Presidentes de las Américas, organizada en Miami el 4 diciembre de 1994, en la que fueron expuestos para su discusión temas relacionados con: (i) La Consolidación de la democracia, procedimientos efectivos y asuntos relacionados como la lucha contra el trafico de drogas; (ii) Crecimiento y prosperidad – crecimiento del comercio, beneficios mutuos, mejores condiciones de trabajo y protección del medio ambiente; Asuntos sociales: pobreza, salud, educación y la creación de fuentes de trabajo; y la Primera Conferencia Mundial de Ética en el Gobierno, desarrollada en Washington D.C. en noviembre del mismo año. La Convención Interamericana Contra la Corrupción (CICC) fue suscrita por los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA) en Caracas, en marzo de 1996, después de su discusión y redacción por el “Grupo de Expertos” que funcionó en la OEA, Washington D.C., durante 1995. Entró en vigencia en marzo de 1997 y fue ratificada por Nicaragua en mayo de 1999.
Mecanismo de Seguimiento de la CICC www.oas.org
Convención Interamericana Contra la Corrupción http: www.worldpolicies.com/español
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La Convención recoge la preocupación de sus países miembros por fomentar la cooperación internacional para combatir la corrupción. Sus medidas preventivas incluyen códigos de conducta, sistemas de declaración de patrimonio, sistemas de contratación de bienes y servicios, protección a denunciantes y mecanismos para la participación de la sociedad civil, entre otros. A la fecha la CICC ha sido suscrita por la totalidad de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, a excepción de Barbados, teniendo un total de 33 países suscriptores de la Convención: Trinidad y Tobago, Perú, Honduras, Ecuador, Brasil, Surinam, Paraguay, Haití, Dominica, Bolivia, San Vicente, Panamá, Guyana, Costa Rica, Belice, Venezuela, Santa Lucia, Nicaragua, Guatemala, Colombia, Bahamas, Uruguay, San Kitts y Nevis, México, Granada, Chile, Antigua, Estados Unidos, Rep. Dominicana, Jamaica, El Salvador, Canadá, Argentina. 2.2 Objetivos o Propósitos La CICC establece dos objetivos o propósitos principales, considerando que: (i) La corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como el desarrollo integral de los pueblos; (ii) Que la democracia representativa, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas; (iii) El combate contra la corrupción fortalece las instituciones democráticas, evita distorsiones de la economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social; (iv) Que es necesario fortalecer la participación de la sociedad civil en la prevención y lucha contra la corrupción; (v) 11
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Que la corrupción tiene en algunos casos trascendencia internacional, lo que exige una acción coordinada de los Estados para combatirla eficazmente. Estos propósitos se encuentran contemplados en el Artículo II de la misma y son: 1. Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción; y 2. Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción. 2.3 Ámbito y Jurisdicción La CICC se aplica siempre que el presunto acto de corrupción se haya cometido o produzca sus efectos en un Estado Parte. (Artículo IV). Asimismo, con relación a la jurisdicción, cada Estado Parte podrá adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención, cuando: (i) El delito se cometa en su territorio. .
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Preámbulo de la Convención Interamericana Contra la Corrupción.
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(ii) El delito sea cometido por uno de sus nacionales o por una persona que tenga residencia habitual en su territorio. (iii) El presunto delincuente se encuentre en su territorio y no lo extradite a otro país por motivo de la nacionalidad del presunto delincuente. (iv) La presente Convención no excluye la aplicación de cualquier otra regla de jurisdicción penal establecida por una Parte en virtud de su legislación nacional. (Artículo IV) 2.4 Disposiciones de la CICC El texto de la CICC contempla tres ámbitos fundamentales desde los que se debe combatir el fenómeno de la corrupción: (i) Administrativo (ii) Penal (iii) Cooperación Internacional (i) Así pues, en ella encontraremos disposiciones de carácter administrativo, entre las que se pueden mencionar disposiciones sobre: • Normas de conducta dirigidas a temas como el conflicto de intereses y el uso de recursos públicos, entre otros. • Medidas preventivas y controles para el debido ejercicio de la función pública. • Declaraciones de Situación Patrimonial. 13
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• Profesionalización de servidores públicos. • Contrataciones gubernamentales. • Sistemas adecuados para la recaudación y control de ingresos del Estado. • Órganos de Control Superior para prevenir y sancionar actos de corrupción. • Medidas preventivas y controles para el debido ejercicio de la función pública: • Participación de la sociedad civil en el combate a la corrupción. (ii) Disposiciones de carácter penal: Mediante las cuales se tipifican conductas ilícitas con el objeto de que éstas sean contempladas en la legislación interna de cada Estado Parte. De esta forma la CICC prevé disposiciones que tipifican los delitos de: Uso indebido de atribuciones y facultades, Peculado, Ejercicio indebido del servicio público, Lavado de dinero, Enriquecimiento Ilícito, Soborno Transnacional, Soborno. (Artículos VI, VIII, IX y XI). (iii) Disposiciones en materia de cooperación internacional: A fin de fomentar y favorecer la cooperación internacional entre los Estados Partes con el objeto de coordinar esfuerzos en materia de prevención y combate a la corrupción. Ejemplo de ello son los artículos de la misma que prevé disposiciones en materia de: Extradición, Asistencia y Cooperación Técnica para prevenir, detectar, investigar y sancionar actos de corrupción, y Medidas para la recuperación de bienes. (Artículos XIII, XIV, XV).
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Asimismo, para operativizar dicha cooperación, la Convención manda a que se designen Autoridades Centrales. En su Artículo XVIII, la Convención señala: “Para los propósitos de la asistencia y cooperación internacional previstas en el marco de esta Convención, cada Estado Parte podrá designar una autoridad central o podrá utilizar las autoridades centrales contempladas en los tratados pertinentes u otros acuerdos. Las autoridades centrales se encargarán de formular y recibir las solicitudes de asistencia y cooperación a que se refiere la presente Convención. Las autoridades centrales se comunicarán en forma directa para los efectos de la presente Convención.” (iv) Otras Disposiciones • Principios de Carácter Administrativo. Además de las disposiciones antes señaladas, La CICC, sin perjuicio de su importancia penal, contiene también una serie de principios supranacionales de carácter administrativo entre los que cabe destacar una fuerte limitación a la discrecionalidad administrativa que la Convención incorpora al derecho supranacional e interno, y que son obligatorios para todos los agentes públicos nacionales, provinciales y municipales, rentados y ad honores u honorarios, especialmente en materia de contrataciones públicas, tales como la publicidad, la equidad y la eficiencia…son principios jurídicos indubitables cuyo cumplimiento comporta violación del orden jurídico interno y supranacional: .
Convención Interamericana Contra la Corrupción, Agustín A. Gordillo, Editorial Astrea, Pág. 1.
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• Una Obligación de Resultado. La Convención, en tanto que norma supralegal operativa impone una obligación de resultado, cual es la eficiencia del gasto o inversión pública en la contratación estatal…La ineficiencia es ilegal y genera responsabilidad en derecho administrativo interno e internacional, por contrariar en ambos casos el requisito que, en el segundo supuesto exige el art. III, inc 5 de la Convención. • Innecesariedad de Reglamentación Interna para su Inmediata Operatividad. El Artículo III inc, 1 de la Convención exige un correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas, evitar conflictos de intereses, asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones, con actos que lleven a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios en la gestión pública. • Uso Adecuado y Preservación de Recursos Públicos. No existe a partir de la Convención, discrecionalidad en el manejo de los fondos públicos: el gasto innecesario o superfluo, el no cuidar los bienes públicos como si fueran propios, el realizar proyectos inútiles, todo ello encuadra en las prohibiciones de la Convención. • No es necesario probar perjuicio patrimonial al Estado. No es requisito producir un perjuicio patrimonial al Estado para que haya infracción a la Convención: “Para la aplicación de esta .
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Convención, no será necesario que los actos de corrupción descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado” (Artículo XII). • Obligación de tener una conducta honorable. Es decir, que el funcionario se comporte de modo honorable implica que no haga ostentación ni vida de farándula, esta es una imposición o deber jurídico impuesto a todos los agentes públicos, incluso los electivos. Para alejarse del espectro de la corrupción, es ahora obligatorio y no discrecional guardar una vida pública honorable y digna como manda el art. III sin creer que la ausencia de normas internas exime del cumplimiento de tan claros y operativos preceptos supralegales. • Prohibición de Dádivas para Funcionarios Públicos. Un funcionario público no puede recibir regalos para sí o su familia bajo circunstancia alguna. Su propia condición de funcionario público le impide legalmente recibir regalos que no harán sino condicionar su conducta pública futura respecto al donante, exista o no cohecho al momento de la dádiva. “El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas” (Artículo VI b) .
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Asimismo se tipifica el Soborno Internacional “…cada Estado Parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial” (Artículo VIII). De tal suerte que todas aquellas dádivas o regalos que un funcionario pudiese recibir en ocasión de su cargo por visitas de Estado, son automáticamente de propiedad del Estado. En algunos países ha comenzado a desarrollarse la costumbre de instituir un museo con los regalos recibidos por cada Jefe de Estado. • No existe amparo en el Secreto Bancario. La Convención impide también ampararse en el secreto bancario para negar la asistencia requerida. Así pues el Artículo XVI señala que “El Estado Parte requerido no podrá negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el Estado Parte requirente amparándose en el secreto bancario…”. • La jurisdicción externa sobre hechos internos. La Convención se aplica siempre que el acto imputado haya sido cometido o produzca sus efectos en los estados partes (art. IV) con lo cual los delitos originados en nuestro país, cuyo resultado económico sea llevado a cualquier otro Estado parte, caen bajo la jurisdicción extranjera; también tiene injerencia el estado parte del que el 18
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autor tenga su nacionalidad o haya fijado su domicilio habitual (arto. V inc. 2) aunque el delito no haya sido cometido ni tenga efectos allí. …Delitos siempre lo fueron, la diferencia es que ahora los pueden juzgar otros países y no solamente nosotros.10 • La Convención se aplica a actos de corrupción cometidos incluso antes de la vigencia de la ley en lo relativo a la cooperación procesal internacional (art. XIX) y no está en conflicto con ningún otro tratado o instrumento que los Estados Parte tengan vigente al momento de entrada en vigor de la Convención (arto. XX) 2.5 Mecanismos de Seguimiento y Participación Ciudadana En el año 2000, con el objeto de dar un mayor impulso a la implementación de la Convención en los Estados Parte, la OEA decidió crear un mecanismo de seguimiento de la implementación de la Convención en referencia. Dicho mecanismo consta de dos órganos: la Conferencia de los Estados Parte y el Comité de Expertos, que tienen como propósitos: (i) Promover la implementación de la convención y contribuir al logro de los propósitos establecidos en su artículo II; (ii) Dar seguimiento a los compromisos asumidos por los Estados Parte de la Convención y analizar como están siendo implementados; (iii) Facilitar la realización de actividades de cooperación técnica; el intercambio de información, experiencia y prácticas óptimas; 10
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(iv) La armonización de las legislaciones de los Estados Parte.11 La Conferencia, se encuentra integrada por representantes de todos los Estados Parte y tiene la autoridad y responsabilidad general de instrumentar el mecanismo. El Comité de Expertos está integrado por expertos designados por cada Estado Parte, y es responsable del análisis técnico de la implementación de la Convención por los Estados Parte, y de evaluar los avances en la implementación de la Convención Interamericana Contra la Corrupción a través de rondas de análisis. El Comité también podrá solicitar la asistencia y lineamientos de la Conferencia, en cuyo caso, ésta se reunirá para considerar tales cuestiones. El mecanismo inicia cuando el país se ofrece como voluntario para que se realice el seguimiento, ante lo cual dos países miembros son designados para hacer las veces de evaluadores después de lo cual hacen entrega de un informe con recomendaciones que permiten mejorar los aspectos donde se encontraron debilidades. Cabe señalar que también el país evaluado envía a la OEA un informe donde proporciona su auto evaluación de cumplimiento. Las recomendaciones proporcionadas son enviadas al país, quien debe establecer un Plan de Acción para incorporarlas. Los primeros cuatro países evaluados en la primera ronda fueron Argentina, Colombia, Nicaragua y Paraguay. En el caso de 11. Oportunidades que ofrece la CICC, 12 de septiembre del 2006, Probidad, http: //probidad.net/ccs/index
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Nicaragua, a la fecha se está trabajando para dar cumplimiento a las recomendaciones presentadas. En la primera Ronda se evaluaron: 1. Normas de Conducta para el cumplimiento de las funciones públicas, orientadas a: (i) Prevenir el conflicto de intereses; (ii) Asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos públicos; (iii) Denunciar por parte de los funcionarios públicos sobre los actos de corrupción en la función pública de los que tengan conocimiento. (Artículo III, párrafo I de la Convención.) 2. Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de conducta. (Artículo III, numeral 2 de la CICC). 3. Sistemas para la declaración de situación patrimonial y su publicación. (Artículo III, numeral 4 de la CICC). 4. Órganos de control superior, para prevenir, detectar, sancionar y erradicar prácticas corruptas. (Artículo III, numeral 9 de la CICC). 5. Mecanismos para la participación de la sociedad y de las organizaciones no gubernamentales en materia de corrupción. (Artículo III, numeral 11 de la CICC). 6. Asistencia y Cooperación (Artículo XIV de la CICC), y
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7. Autoridades Centrales para los propósitos de la Convención (Artículo XIV de la CICC). Veintiocho de los Estados miembros de la OEA participan en el Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción (MESICIC), que fue establecido como resultado de un mandato de la Tercera Cumbre de las Américas. Este mecanismo analiza cómo los Estados parte están implementando el tratado anticorrupción y recomienda medidas concretas para mejorar el cumplimiento. El proceso de seguimiento está a cargo de expertos nombrados por cada gobierno. Dicho proceso no impone sanciones, sino que procura aumentar la cooperación y el cumplimiento de la Convención Interamericana contra la Corrupción. Durante el proceso de revisión, los expertos analizan colectivamente el desempeño de cada país sobre la base de la información recopilada y formulan recomendaciones. En marzo de 2006, los expertos gubernamentales contra la corrupción completaron la primera ronda de informes y adoptaron medidas para fortalecer la segunda ronda. Como resultado de estas evaluaciones se hicieron recomendaciones relevantes a los Estados Partes que podían implicar reformas legislativas. De manera general se puede decir que los siguientes rubros enmarcan las recomendaciones efectuadas por el Comité, aunque las recomendaciones no son iguales para cada país, ya que esto está en dependencia del marco jurídico vigente y del avance de los Estados Parte en la implementación de la Convención. Dichas recomendaciones generales son:
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(i) Conflicto de Intereses: • Asegurarse que las normas sobre conflictos de intereses cubran a los servidores públicos de todos los ámbitos y niveles. • Normas para prevenir esta práctica antes, durante y con posterioridad al ejercicio del cargo. • Fortalecer y reglamentar el régimen de incompatibilidades, impedimentos, inhabilidades y prohibiciones para desempeñar cargos públicos. (ii) Preservación y Uso Adecuado de Recursos Públicos: • Fortalecer las normas y medidas preventivas sobre el control y rendición de cuentas por parte de los funcionarios públicos. • Adoptar Códigos de Ética y mecanismos que aseguren la evaluación práctica de las disposiciones en la materia. (iii) Medidas y Sistemas que Exijan a los Funcionarios Públicos Informar Sobre los Actos de Corrupción de los que Tengan Conocimiento: • Implementar medidas de protección para los denunciantes, frente a las amenazas o cualquier otro acto de coacción de que sean objeto. • Fortalecer los mecanismos para exigir a los funcionarios públicos denunciar los actos de corrupción de los que tengan conocimiento.
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• Facilitar la presentación de denuncias, a través de medios de comunicación que se estimen adecuados, removiendo formalismos que puedan inhibir su presentación. (iv) Sistemas para la Declaración de Ingresos: • Optimizar los sistemas de análisis del contenido de las declaraciones de ingresos. • Implementar un adecuado régimen de sanciones para quienes incumplen con la obligación de presentar declaraciones. (v) Órganos de Control Superior: • Fortalecer los organismos de control superior en lo concerniente a las funciones que desarrollan, dotándolas con instrumentos legales y recursos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. • Fortalecer los mecanismos de coordinación y cooperación entre los organismos de control superior. (Vi) Mecanismos para Estimular la Participación Social en los Esfuerzos Destinados a Prevenir la Corrupción: • Normar procesos para la recepción de solicitudes de información formuladas por la ciudadanía, así como los medios de impugnación cuando dichas solicitudes se denieguen. • Normar procesos transparentes que permitan a los sectores interesados consultar y opinar sobre la adopción de decisiones gubernamentales. 24
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• Desarrollar normas y procedimientos para fortalecer la participación de la sociedad y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos para prevenir la corrupción y desarrollar la conciencia pública sobre el tema.12 Por otra parte, la CICC cuenta con un mecanismo de seguimiento y con espacios definidos de participación ciudadana. Sobre este aspecto, Miguel Peñailillo, se refirió en particular que “al generar y disponer de información sobre el cumplimiento de la Convención, las organizaciones de la sociedad civil tienen mejores oportunidades para influir en sus gobiernos con relación a los compromisos internacionales que estos han asumido para hacer frente a la corrupción”. El autor recomendó la formulación de un plan de seguimiento a la CICC desde la sociedad civil. Este plan no dependería del gobierno y permitiría entre otros resultados, generar información para evaluar avances en diferentes áreas, promover propuestas e incidir en su aprobación.13 III. NICARAGUA Y LA CICC 3.1 Contexto Actual La Convención Interamericana Contra la Corrupción (CICC) suscrita por los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA) en Caracas, en marzo de 1996, fue ratificada por Nicaragua en mayo de 1999. 12. Oportunidades que ofrece la CICC, 12 de septiembre del 2006, Probidad, http: //probidad.net/ccs/index 13.
www.oas.org Última actualización: Junio de 2006
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Podemos decir que nuestro país ha venido realizando considerables esfuerzos para dar cumplimiento a los compromisos internacionales adquiridos en el tema del combate contra la corrupción, aún y cuando las circunstancias no han permitido en muchas ocasiones resultados positivos o avances expeditos. En ese sentido, Nicaragua ha implementado disposiciones legales contra la corrupción, entre ellas podemos observar las siguientes: Disposiciones Constitucionales Se cuenta con un marco constitucional adecuado donde se establecen los principios generales que sientan las bases para la promulgación de legislación específica sobre la materia, a saber: • El artículo 7 define a Nicaragua como una República democrática, participativa y representativa. Para el ejercicio de la democracia participativa y representativa como expresión de los derechos civiles es preciso que los diferentes grupos sociales se asuman como ciudadanos con capacidad para participar activamente en los espacios de la actividad pública donde se toman decisiones que afectan de manera directa su vida cotidiana. • El artículo 26(4) Cn, que establece el derecho a la información como garantía y derecho individual de los ciudadanos. • El artículo 48 Cn, establece que es obligación del Estado eliminar los obstáculos que impidan de hecho la participación efectiva de los nicaragüenses en la vida política, económica y social del país.
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• Los artículos 50 y 52 establecen categóricamente que los ciudadanos tienen derecho de participar en igualdad de condiciones en los asuntos públicos y en la gestión estatal, de hacer peticiones, denunciar anomalías y hacer críticas constructivas a las autoridades del Estado. • El artículo 101 Cn consigna que los trabajadores y demás sectores productivos del país tienen el derecho de participar en la elaboración, ejecución y control de los planes económicos. • Los artículos 66 y 131 Cn consignan el derecho a la información y la responsabilidad de informar de los funcionarios respectivamente. Disposiciones de Carácter Administrativo • Se cuenta con órganos de control superior para prevenir y sancionar actos de corrupción: La Ley No. 411, Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y el Decreto-Ley No. 86, que crea orgánicamente a la Contraloría General de la República. • Existen Normas Técnicas de Control Interno, entre las que se destacan las normas de control interno para el control público y las Normas de Auditoria Gubernamental, ambas publicadas por la Contraloría General de la República. A su vez, el Decreto No. 83-99, que da creación a los Comités de Seguimiento y Evaluación. • Existen normas dirigidas a regular la conducta de los funcionarios públicos y declaraciones de situación patrimonial: La Ley No. 438, Ley de Probidad de los Servidores Públicos. Publicada en
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agosto de 2002 y el Decreto No. 124-99, sobre Normas de Ética del Servidor Público del Poder Ejecutivo de diciembre de 1999. A nivel de prevención se creó, a través de Decreto No. 672002, la Oficina de Ética Pública, adscrita a la Presidencia de la República. Existen normas para la profesionalización de los servidores públicos: Ley No. 505, Ley que regula la contratación de los Servicios Profesionales y Técnicos Nicaragüenses en los Programas y Proyectos del Sector Público que se financian con Fondos Provenientes de Gobiernos u Organismos Internacionales. Contrataciones Gubernamentales. La Ley No. 323, Ley de Contrataciones del Estado de enero de 2000. Normas Relacionadas con Sistemas Adecuados para la Recaudación y Control de los Ingresos del Estado: La Ley No. 435, Ley de Modificación a la Ley Anual de Presupuesto General de la República de 2002, asimismo las Normas y Procedimientos de Ejecución y Control Presupuestario del mismo año, publicada por la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Disposiciones de Carácter Penal • En materia penal, en Nicaragua contamos con los siguientes instrumentos: (i) El Código Penal de la República de Nicaragua y sus correspondientes reformas, que regulan lo relativo a los actos de corrupción cometidos por funcionarios públicos. Especial énfasis debe hacerse a la última reforma del Código Penal en esta materia, así la Ley 419, Ley de Reformas y Adiciones al Código Penal, que introdujo con nombre propio, muchas de 28
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las conductas delictivas contempladas por la Convención. (ii) La promulgación de la Ley No. 177, Ley de Estupefacientes, Psicotrópicos y Sustancias Controladas y su correspondiente Reforma, a través de la Ley 285 que tipifica el delito de Lavado de Dinero y de Activos Provenientes de Actividades Ilícitas. A través de estas reformas se pretende armonizar la legislación penal a los postulados de la Convención, es un esfuerzo y un logro a destacar.14 Disposiciones de Cooperación Internacional • En materia de extradición, deben mencionarse los Decretos Ejecutivos No. 70-2000, y el No. 1888, el primero referido al Tratado de Extradición entre Nicaragua y España y el segundo con México. Además del Decreto No. 1884, Tratado de Extradición con Chile. Publicado en abril de 1998. • Los Decretos A.N. No. 1902, referido a la Aprobación del Tratado de Asistencia Legal Mutua en asuntos penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá de junio de 1998. Disposiciones de Participación de la Sociedad Civil en el Combate Contra la Corrupción • La Creación del Consejo Nacional de Planificación Económica y Social, en febrero de 1999. 14. Proyecto de Plan de Acción para la Implementación de las Recomendaciones Formuladas por el Comité de Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la CICC. P.12 , 13.
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• La Ley de Participación Ciudadana, Ley No. 475, publicada en el Diario Oficial, La Gaceta, No. 241 del 19 de Diciembre del 2003. 3.2 Grado de Cumplimiento Tal y como se señala en Mecanismo de seguimiento de la implementación de la CICC (MESICICC) Respuestas de la Sociedad Civil, Nicaragua, Julio 2006. “La consolidación de un sistema democrático y la construcción de un Estado social de Derecho, exigen como condición indispensable la confianza de los ciudadanos en las instituciones públicas. Esta confianza se erosiona y se derrumba cuando en la gestión pública prevalecen prácticas corruptas mediante las cuales se utilizan de forma indebida los recursos y capacidades del Estado. La creación de un marco normativo nacional para prevenir y sancionar los actos de corrupción en la gestión pública, contribuyen a desarrollar esta confianza. Sin embargo, no basta que existan esas normas, la confianza se alcanza cuando esas normas se aplican y toda la ciudadanía las acata de forma efectiva.” A pesar de que se han hecho ajustes considerables a la legislación nicaragüense, todavía existen vacíos y aplicaciones indebidas que se traducen en incumplimiento por parte del Estado Nicaragüense a la luz de la CICC, entre los que podemos mencionar: A- No Aplicación de Leyes en Materia de Contrataciones de Funcionarios Públicos.
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Si bien es cierto que existen siete leyes en materia de contratación de funcionarios públicos, de estas siete tres no se están aplicando: No. 476, 502 y 501 debido a que el Poder Ejecutivo aún no ha responsabilizado a las instancias que deben aplicar la Ley y el Poder Judicial no ha aprobado el reglamento para su aplicación. Se requiere aprobar reformas a las leyes ya existentes y hacer cumplir las mismas en materia de contratación de funcionarios públicos y adquisición de bienes y servicios, de manera que la discrecionalidad se reduzca considerablemente. Dando inicio con la reglamentación y el decreto que nombra a los responsables de la ejecución de las leyes No. 476, 502 y 501 y con la reforma de la Ley No. 358 relativa al Servicio Exterior, de forma que limite la discrecionalidad del Ministro. B- No Existe una Ley de Protección a Personas Denunciantes y Testigos. Se requiere promulgar una Ley de Protección a personas denunciantes de actos de corrupción, en la que se defina de manera precisa las responsabilidades de la Policía Nacional, El Ministerio Público y otra instituciones que deben estar involucradas en este sistema, garantizando la partida presupuestaria orientada a la ejecución de las acciones de este programa. El programa debe comprender el apoyo internacional para la protección de testigos o denunciantes. Esta protección está referida a la protección física, laboral y material o económica e incluso, en algunos casos, podría implicar el traslado temporal o definitivo a otro país.
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C- No se Cuenta con una Ley de Acceso a la Información Pública. Se requiere promulgar de manera urgente la Ley de Acceso a la Información Pública y su respectivo reglamento, ya que esta es sin duda alguna un pilar fundamental para una democracia participativa y el combate contra la corrupción. La Ley de Acceso a la Información Pública es fundamental para la consolidación de un sistema democrático, dado que la misma: • Garantiza los derechos a la libertad de opinión y expresión que promueven la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, así como otras declaraciones de derechos humanos y la Constitución Política, al reconocer el derecho de acceso a la información como un derecho humano. • Contribuye al ejercicio ciudadano a participar activamente en el gobierno de su país y que puedan vivir bajo un sistema que se cimienta sobre la base de un consenso informado por parte de la ciudadanía. Contribuye a que se desarrolle el ejercicio de la ciudadanía de sentir y fortalecer el rol de ciudadanía y el concepto del ciudadano como dueño de la “cosa pública” (Res Pública). Asimismo, como contrapartida, promueve el rol de servidor público frente al ciudadano. Pone en práctica la Ley de Participación Ciudadana, porque en definitiva, constituye un instrumento importante para el ejercicio de la misma.
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• Una Ley de esta naturaleza contribuye al combate a la corrupción y a la cultura del secreto como práctica y asegura un mayor grado de eficiencia en el manejo de la cosa pública. • Fomenta la transparencia democrática y el control social (auditoria social) sobre el mandato colectivo que el pueblo soberano otorga al gobernante electo mediante el voto universal. Tiende a desalentar las decisiones arbitrarias por parte del Estado y a proteger los derechos básicos a un debido procedimiento e igual protección ante la ley. Con esta Ley habrá un aumento de la transparencia y una disminución de la discrecionalidad, porque esta expone al funcionario ante el ciudadano que ejerce la ciudadanía. • La transparencia sobre los actos de gobierno, al crear oportunidades para la formación democrática de opinión pública, posibilita que la sociedad al menos ejerza un control ex post sobre el aparato del Estado por medio de la presión social. La apertura de la información cuando las decisiones y políticas se forman, abre, por su parte, las oportunidades a la deliberación pública y por lo tanto, al control ex ante de parte de la sociedad. • Desde el punto de vista del periodista podría existir una mejor documentación para las investigaciones y no quedarían éstos a merced de la voluntad del entrevistado y de tener una información sesgada sobre hechos investigados.
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• Tiende a reducir los niveles de exclusión social ya que la ausencia de poder para acceder a la información y al conocimiento es invariablemente un factor decisivo que contribuye a la pobreza y exclusión. En este sentido, el acceso libre a la información pública también pretende que la información y el conocimiento puedan estar al alcance de todos los ciudadanos sin discriminación. • Cambiar las reglas del juego político a fin de reconstruir las relaciones entre el gobierno y los ciudadanos y restablecer la confianza en las políticas democráticas; • Promover políticas favorables a los inversionistas, especialmente en relación con la inversión extranjera directa, ya que la transparencia en la administración pública fomenta la confianza. • Se requiere establecer: (i) Procedimientos de control y seguimiento que permitan ejecutar normas de carácter coercitivo para corregir actos de corrupción en el Estado; (ii) Controles para el ejercicio de estas normas; (iii) Suministro de información veraz y oportuna a la ciudadanía para su monitorea; (iv) Supervisión efectiva en la calidad de la gestión de los gobernantes y funcionarios y empleados; (v) Otorgar acceso irrestricto a la Información Pública, generada y actualmente controlada por todos los poderes del Estado; (vi) Abrir los espacios de participación ciudadana en todas las instancias de gobierno con voz suficiente. • Como el combate a la corrupción requiere también de una prensa libre e independiente, se hace necesario la promulgación de una Ley de Protección de las Fuentes Periodísticas. 34
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โ ข Se requiere asimismo que en el nuevo Cรณdigo Penal, se contemplen las figuras delictivas establecidas por la Convenciรณn.
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IV.- CONCLUSIÓN Nicaragua será evaluada conforme al seguimiento de la CICC este mes de diciembre próximo y aunque podríamos decir que al margen de los vacíos que aún persisten, se cuenta con un marco jurídico encaminado a dar cumplimiento a la CICC, en la practica existe un consenso generalizado de que el gran ausente es la voluntad política para la aplicación efectiva de dichas normas. Es bien conocida por todos los nicaragüenses la crisis institucional que vive el país como resultado del injerencismo político. Crisis que en muchos casos imposibilita o tergiversa el sentido de las normas jurídicas y de su aplicación. La CICC ha sido ratificada por Nicaragua y de conformidad con nuestra Constitución Política es desde el momento mismo de su ratificación ley interna del país (artículo 46 Cn). Por lo tanto, al estar en plena vigencia, puede demandarse la aplicación de sus disposiciones en cualquier momento. En virtud de la CICC, además, la comunidad internacional tiene hoy fuerza para exigir su cumplimiento y en último análisis para aplicar ella misma sus sanciones.15 El no contar a la fecha con una Ley de Acceso a la Información pública se está violando los compromisos adquiridos por Nicaragua a la luz de la CICC y en la practica se están manteniendo la condiciones 15. http://www.astrea.com.ar. Pág. 16
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que hacen posible el secretismo, el abuso de poder y por ende la corrupciรณn.
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BIBLIOGRAFÍA
-
Convención Interamericana Contra la Corrupción.
-
Constitución Política de la República de Nicaragua.
-
Código Penal de la República de Nicaragua y sus reformas.
-
Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana Contra la Corrupción (MESICICC), Julio 2006.
-
Convención Interamericana Contra la Corrupción, Agustín A. Grodillo, Editorial Astrea. http://www.astrea.com.ar
-
Oportunidades que Ofrece la Convención Interamericana Contra la Corrupción. Septiembre 2006. Red Probidad. http:// probidad.net/cs/index
-
Hacia Un Compromiso de Transparencia y Eficacia de la Gestión Pública. Rafael A. Bielsa, Argentina.
-
Taller de Validación del Plan de Acción para la Implementación de las Recomendaciones Formuladas por el Comité de Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la CICC.
39
La Convención Interamericana Contra la Corrupción
-
Matriz de la Implementación de las Recomendaciones. Agosto 2006.
-
Convención Interamericana Contra la Corrupción. worldpolicies.com/español
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www.