Журнал "Новое Законодательство & юридическая практика" by Sergey Rugain

Новости . Юридический бизнес . Карьера . Реформа . 10 отраслевых рубрик

№1 / 2009 Пилотный номер

Юруслуги будут оказывать только адвокаты?

О последних «антимонопольных» новостях и проектах рассказывает ФАС России. стр. 30 > НКС при ВАС РФ об исковой давности по договору займа без срока возврата. стр. 50

стр. 20

Новые тенденции офшоров и популярные зарубежные инвестиционные инструменты. стр. 56 >

LLM. Юристы в превосходной степени | 12 Кто и как обходится без «гонорара успеха» | 16 Модная услуга – «личный адвокат». Опыт коллег | 18

Есть ли в России D&O – страхование ответственности руководителя? стр. 74

Карьера на грани кризиса | 6 Руководитель практики по поиску и подбору юридических кадров Pynes & Moerner

Никита Прокофьев

Издается компанией «Гарант»

!!!Cover01_RealText_PreFIN_CMYK_Shad.indd 1

+ 30.12.2008 13:10:40

тому журналу аналогов искать не нужно. Их просто нет. Несмотря на то, что наши коллеги в России издают довольно много достойных юридических журналов. Перед вами – не просто толстый, цветной, большого формата журнал о юристах и для юристов. В нем мы собрали не только материалы, призванные помочь в практической деятельности, но и статьи о юридическом бизнесе, карьере, разрабатываемых реформах и тонкостях профессии, не связанных напрямую с анализом законодательства и практики его применения. Кроме того, мы сделали так, чтобы каждый юрист независимо от его специализации нашел в журнале что-то интересное для себя. Поэтому в нем так много материалов и тематических рубрик. Каждая из них представляет из себя как бы маленький журнал. В нем есть ведущий, новости по теме, аналитические материалы. Ну и помимо прочего, наш журнал – своего рода дискуссионный клуб.

Присоединяйтесь!

Готовы поучаствовать в обсуждении? rugain@garant.ru Cover02_FIN_ru.indd Sec1:2

19.12.2008 11:00:29

№1 / 2009 НОВОСТИ

важном. и переходы 4 ОНазначения

ПРОФЕССИЯ – ЮРИСТ Профессия

Персона

Партнеры до востребования Реально ли в современной России стать партнером юридического бизнеса, не являясь изначально учредителем компании? Прижились ли у нас западные стандарты?

Юристы в превосходной степени 5 способов стать LLM. Какой выбрать, чтобы не пришлось жалеть о потраченных зря времени и деньгах?

Кто и как обходится без «гонорара успеха» «Гонорар успеха» уже давно лишен судебной защиты. Но наши коллеги тем не менее продолжают его спокойно применять. Кому и как это удается? Звонок другу, который всегда доступен Услуги персонального защитника прочно прописались в прейскурантах адвокатских компаний. Насколько эта услуга востребована, рассказывают московские адвокаты.

Повышение квалификации

«Карьера на грани кризиса»

Юридический бизнес Партнер компании Pynes & Moerner

Н. Прокофьев Острое интервью профессионального хедхантера о новых реалиях рынка труда юристов топуровня. Как сказался кризис на размерах компенсаций? Кто из юристов может чувствовать себя спокойно, а кому пора обновлять резюме?

Реформа

ТЕМА НОМЕРА

Скоро все станем адвокатами? Революция на рынке юридических услуг На пути в Думу законопроект, согласно которому оказывать юридические услуги смогут только адвокаты. Что это – передел рынка или борьба за качество? Юристы обсуждают проект.

Учредитель Фонд «Правовая поддержка»

Руководитель проекта Сергей Ругайн Главный редактор Валерий Жуков Заместитель главного редактора Олег Москвитин Ответственный секретарь Аксана Слободянюк Редакторы-эксперты Денис Габдрахманов Александр Зелепухин Татьяна Позднеева Анна Соколова

Дизайн и концепция макета Михаил Димитриев Редактор по работе с авторами Юлия Григорова (grigor@garant.ru) Производственная группа Ольга Бубликова (ст. корректор) Людмила Евстифеева (корректор) Евгения Иншакова (корректор) Екатерина Орлова (корректор) Сергей Филатов (верстальщик) Денис Авданин (верстальщик) Сайт журнала www.garant-press.ru

Адрес редакции 119192, Мичуринский пр-т, д. 21, корп. 4 Тел.: (495) 932-61-31 Свидетельство о регистрации ПИ № 77-1395 от 24.12.99 Отпечатано в типографии Полиграфическое объединение «Периодика», 105005, г. Москва, Денисовский пер., д. 30, стр.1. Подписано в печать 18.12.2008. Тираж 10 000 экз. Заказ № 103014

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

001-003.indd 1

19.12.2008 12:02:54

КЛУБ ПО ИНТЕРЕСАМ право / Интеллектуальная собственность 24 Авторское

Ведущий рубрики Н.Богданов, партнер юридической фирмы «Городисский и Партнеры».

Колонка ведущего

Проблема параллельного импорта товаров и пути ее решения. Новости ............................................................. 25 Товарный знак – фамилия ............................... 26 Как обойти все препятствия и зарегистрировать в качестве товарного знака фамилию. Правовой аудит интеллектуальной собственности, или Зачем нужны саперы....... 28 Объекты ИС – подчас самые дорогие элементы приобретаемого предприятия. На их проверке экономить нельзя.

30 Антимонопольное законодательство

Ведущий рубрики А. Кашеваров, заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы России.

Об изменениях в Законе «О защите конкуренции» и о том, когда теперь нужно посылать уведомления в ФАС России, а когда – нет. Новости ............................................................. 31 «Второй антимонопольный пакет» .........32 О миссии и судьбе пакета антимонопольных законопроектов интервью с начальником Правового управления ФАС России С. Пузыревским. «Антимонопольное» постановление Пленума ВАС РФ .............................................. 35 Постановление Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» комментирует представитель антимонопольной службы.

/ Инвестиции / Страхование / Финансы 38 Банки

Ведущий рубрики Р. Халиков, начальник управления правового обеспечения инвестиционных услуг ОАО «КИТ Финанс Инвестиционный банк».

Колонка ведущего

О финансовом кризисе и эффективности попыток государства минимизировать его последствия. Новости ............................................................. 39 Страхование и защита прав потребителей ...... 40 Анализируем позицию ВС РФ о том, что отношения по имущественному страхованию не являются предметом регулирования Закона «О защите прав потребителей». Коллекторская деятельность: современные проблемы .................................. 43 Как строить взаимоотношения с коллекторами? С какими проблемами сталкиваются кредиторы, коллекторы и должники? На эти и многие другие вопросы отвечает эксперт.

46 Гражданское право / Договоры

Ведущий рубрики С.Сорокин, юрист компании «Линия права».

001-003_Городисский и Партнеры.indd 2

Колонка ведущего

Как миноритариям избежать наиболее распространенных ошибок при принудительном выкупе их акций. Новости ............................................................. 47 Прекратить аренду одним письмом................. 48 Новая позиция ВАС РФ по расторжению договора аренды в одностороннем порядке – права арендодателей защищены. Исковая давность по бессрочным договорам займа .............................................. 50 ВАС РФ поставил точку в вопросе о начале течения срока исковой давности по бессрочным договорам займа. От неосновательного обогащения к основательной энергетике ............................ 52 Рассказ о деле, имеющем прецедентное значение в области оказания услуг по передаче электроэнергии.

сделки / ВЭД / Таможня 54 Международные

Ведущий рубрики С.Будылин, старший юрист компании Roche & Duffay.

Колонка ведущего

Процесс на 22,5 млрд долларов о применении в России американского уголовного закона. Новости ............................................................. 55 Новые тенденции «офшоров» ......................... 56 Поговорим об иностранных компаниях как инструментах российского бизнеса. Каковы новые тенденции? Корректировка таможенной стоимости: спорные вопросы ............................................. 58 Автор поможет отличить правомерные действия таможенных органов при определении таможенной стоимости товаров от незаконных. Инвестиционные инструменты Люксембурга .................................................... 62 Цикл публикаций об офшорных зонах открывает рассказ о традиционном инвестиционном центре – Люксембурге.

право / Ценные бумаги 66 Коммерческое/Корпоративное Ведущий рубрики В. Подсосонная, старший юрист коллегии адвокатов «Юков, Хренов и партнеры».

Колонка ведущего

Проблема акционерных соглашений. О рисках, возникающих при заключении акционерных соглашений, и перспективах развития российского корпоративного законодательства. Новости ............................................................. 67 Когда не обойтись без проверки должной добросовестности ............................ 68 Когда необходим DD и как правильно его провести. Ответственность исполнительного органа хозяйственного общества .................... 71 Как акционерам привлечь к ответственности руководителя и можно ли вообще это сделать. Страхование ответственности руководителя ....................... 74 О мечте любого руководителя – новом виде страхования – D&O, его особенностях и перспективах развития в России. Пилотный номер

| №1 Январь 2009

29.01.2009 11:52:30

78 Налоги

98 Трудовое право

Ведущий рубрики Т. Матвеичева, руководитель практики налогового консалтинга компании «ФБК-Право».

Ведущий рубрики И. Анюхина, партнер юридической фирмы «АЛРУД».

Колонка ведущего

Как «пробивали» рассрочку по НДС. О преимуществах изменений порядка уплаты НДС, изобретательности парламентариев и других тенденциях в развитии налоговой сферы. Новости ............................................................. 79 Трудности кипрского перевода ....................... 80 Представительство, резидентство... Толкование терминов Соглашения об избежании двойного налогообложения с Республикой Кипр – в помощь юристу. Удивительное рядом, или Небрежность, необычная даже для российского законодательства ........................................................ 83 Удивительные открытия в Налоговом кодексе: авансовые платежи по налогу на прибыль за IV квартал календарного года можно не платить? Тенденции российской налоговой политики в отношении дивидендов ................ 85 Анализируются вопросы налогообложения дивидендов и особенности налогообложения инвестиций в Финляндию.

Увольнение под диктофон. Какие опасности для компанииможет таить в себе увольнение работника «по собственному желанию». Новости ............................................................. 99 Проблемы исполнения решения о восстановлении на работе (аспект работодателя) .................................... 100 В судебных делах о восстановлении на работе работодатель нередко становится «жертвой» злоупотреблений уволенного работника. Как можно защитить интересы «пострадавшего» работодателя? Правовая квалификация аутстаффинга и иных схем использования трудовых ресурсов ........................................ 104 Аутстаффинг, аутсорсинг, аренда или лизинг персонала. Законодательные основы таких способов использования рабочей силы.

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

споров / Судопроизводство / Арбитраж 108 Урегулирование

Ведущий рубрики Д.Максимов, юрисконсульт юридической фирмы «Частное право».

Колонка ведущего

Что предпринять для снижения риска признания договора купли-продажи объекта недвижимости недействительным? Новости ............................................................. 89 Распределение долей при реализации инвестиционно-строительного проекта .......... 90 Оформление раздела недвижимости, статус площади общего пользования и правовая природа акта о результатах реализации контракта. Практические проблемы снабжения тепловой энергией через присоединенную сеть ...................................... 94 Договорное регулирование энергоснабжения все чаще становится предметом деятельности юристов. Наиболее типичные проблемы, возникающие в этой сфере.

Ведущий рубрики А.Федоров, партнер группы компаний «Центр юридического сопровождения бизнеса».

Колонка ведущего

Слово «коллектор» не употреблять! Нужен ли России закон «О коллекторской деятельности» и что собой представляет недавно разработанный законопроект с одноименным названием? Новости ........................................................... 109 Правовые способы работы с просроченной задолженностью ................. 110 Как не только четко организовать работу по взысканию просроченной задолженности, но и предупредить ее возникновение. О значении надлежащего уведомления сторон в процессе.................... 114 Что считать надлежащим уведомлением сторон? Особенности уведомления отдельных категорий участников процесса и современные способы уведомления.

К СВЕДЕНИЮ Составление договоров

117

За чашкой чая

120 №1 Январь 2009 | Пилотный номер

001-003.indd 3

Технологии на службе юриста

Займемся арендой Успех в исполнении любого договора во многом зависит от корректности его составления. В центре внимания – договор аренды.

118

«Умная» ручка заменяет блокнот Гаджеты, которые облегчают жизнь юристу.

С. Ругайн, руководитель проекта «Новое Законодательство & юридическая практика», замдиректора издательства «Гарант-Пресс»

Сейчас, пожалуй, кризис пока не полностью показал свое звериное лицо. Все замерли в напряженном ожидании. А оно само по себе уже играет на руку кризисным явлениям – люди замораживают перспективные проекты, останавливают развитие, даже если у них все более или менее хорошо.

19.12.2008 12:07:22

НОВОСТИ

Налоговая реформа была подготовлена и осуществлена в небывало короткие сроки (стр. 78). С 2009 года налог на прибыль организациям предстоит уплачивать по ставке 20% против нынешних 24%. Решена проблема уплаты российскими предприятиями авансовых платежей по налогу за «кризисный» IV квартал исходя из прибыли, полученной за «богатый» предыдущий период. Компании могут уплачивать авансовые платежи за IV квартал 2008 г. исходя из фактически полученной прибыли, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания месяца, предшествующего тому, в котором производится уплата аванса. При этом сумма платежей определяется с учетом ранее начисленных сумм авансов. НДС по товарообменным операциям, зачетам взаимных требований и при использовании в расчетах ценных бумаг больше не надо будет перечислять отдельной «платежкой». По предоплате (как полной, так и частичной) можно будет получить вы-

чет на основании выписанного счетафактуры. Также с 2009 г. поставить к вычету НДС, начисленный по СМР для собственного потребления, можно в момент определения налоговой базы, а не по мере уплаты налога в бюджет, как это было ранее. Компании, применяющие «упрощенку», с 2009 г. смогут ежегодно ме-

Возможно, будет введена уголовная ответственность за картельный сговор (стр. 31). Действующая редакция ст. 178 УК РФ не позволяет привлечь к ответственности «заговорщиков». ФАС России это не устраивает, и она подготовила проект изменений в УК РФ. О других антимонопольных новшествах читайте в соответствующей рубрике (стр. 30).

нять объект налогообложения с начала налогового периода при соблюдении определенных условий.

Финансовому оздоровлению банков посвящен Федеральный закон от

А с 2010 г. ЕСН, возможно, снова будет заменен страховыми платежами в Пенсионный фонд, как это предлагает Минздравсоцразвития России. Готовятся изменения в часть 4 ГК РФ (стр. 25). Ее планируют привести в соответствие с Соглашением по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности. А для усиления технических мер защиты авторских прав предполагается, в частности, ввести положения об ответственности производителей технических средств.

27 октября 2008 г. № 175-ФЗ. Одну из ключевых ролей в этом благородном деле законодатели отвели Агентству по страхованию вкладов (АСВ) (стр. 39). А полномочия ЦБР в связи с кризисом также были существенно увеличены. Теперь они могут предоставлять определенным российским банкам кредиты сроком до 6 месяцев без обеспечения ценными бумагами и другими активами (стр. 38). Также Банк России может теперь без лицензии совершать сделки по куплепродаже на открытом рынке не только государственных, но и других ценных бумаг (стр. 39).

Назначения и переходы Указом Президента РФ от 22.11.08 № 1650 на трехлетний срок полномочий назначены судьями Арбитражного суда г. Москвы Галия Александрова, Залина Аталикова, Анжела Белова, Наталья Горбунова, Наталья Карева, Наталия Константиновская, Элеонора Мироненко, Игорь Сухов, Галина Телегина.

барев, Вячеслав Лобко, Елена Малышкина, Александра Нагорная, Ольга Немова, Андрей Чадов.

***

26 ноября 2008 г. Советом федерации назначены судьями ВАС РФ Валентин Александров и Галина *** Указом Президента РФ от 22.11.08 Попова. № 1652 назначены судьями Феде*** рального арбитражного суда Мо- Указом Президента РФ от 30.10.08 сковского округа Ольга Комаро№ 1544 на шестилетний срок ва и Эдуард Хомяков, назначены председателем Московского госудьями Девятого арбитражнородского суда вновь назначена го апелляционного суда Иван БаОльга Егорова. *** Указом Президента РФ от 22.11.08 нин и Игорь Лящевский, назначе*** № 1651 назначены судьями Арна судьей Десятого арбитражноУказом Президента РФ от 31.10.08 битражного суда Московской об- го апелляционного суда Эльвира № 1553 на период до истечения ласти Марина Афанасьева и Ан- Исаева, назначен на трехлетний срока полномочий судьей Арбидрей Соловьев, назначены судья- срок полномочий судьей Девято- тражного суда г. Москвы назначеми Арбитражного суда г. Москвы го арбитражного апелляционного на Елена Кондрат. Ранее она заниАлександр Дербенев, Виталий Зу- суда Василь Гарипов. мала должность судьи Арбитраж-

004-005_News_2Corr_ist.indd 4

ного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области. Елена Кондрат будет работать в 12-м судебном составе (судьи состава рассматривают споры, связанные с банкротством). В этот же суд указом Президента РФ от 05.11.08 № 1581 на трехлетний срок назначен судьей Виктор Козловский. Он направлен в 6-й судебный состав, где будет рассматривать споры, связанные с перевозками и возмещением внедоговорного вреда.

***

Указом Президента РФ от 05.11.08 № 1581 на трехлетний срок полномочий назначены судьями Ар-

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 12:34:43

Между тем без всякой помпы в Арбитражном суде г. Москвы продолжается рассмотрение иска ФТС Рос-

сии к The Bank of New York на 22,5 млрд долларов (стр. 54). Дело, однако же, вполне эпохальное. Речь идет о применении в России на основании местных коллизионных норм гражданско-правовых аспектов уголовного права зарубежных стран. BoNY обвиняется в причастности к отмыванию двумя российскими банками денег в 90-х гг. Однако несмотря на важность этого дела, оно отмечено поразительным невниманием со стороны общественности. Продолжает дорабатываться законопроект, который призван наконец урегулировать в России институт акционерных соглашений (стр. 66). Известно, что в настоящее время участники российских АО используют массу ухищрений, дабы нивелировать непризнание этого института российским правом. Есть надежда, что новый закон эти проблемы решит.

битражного суда Московской области Жанета Борсова и Наталья Калинина.

***

12 ноября на 234-м заседании Совета федерации было поддержано представление Президента РФ о назначении на должность члена президиума ВС РФ Владимира Давыдова. Сенаторы также поддержали представленные президентом кандидатуры на должность судей ВС РФ Александра Воронова и Юрия Ситникова. Переходы По материалам www.lawfirm.ru, соб. инф.

5 сентября 2008 г. Евгений Зеленский официально объявлен парт-

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

004-005_News_2Corr_ist.indd 5

Правительство наконец установило правила направления работников в служебные командировки (стр. 99). Теперь не придется при решении вопросов, связанных с ними, руководствоваться актами, принятыми еще в СССР. В соответствии с ними, в частности, срок командировок ограничивался 40 днями, тогда как ТК РФ никаких ограничений по срокам не предусматривал. Это противоречие порождало множество споров. Верховный Суд не стал отменять

порядок оплаты труда адвокатов, назначенных государством (так называемых «бесплатных» адвокатов), установленный Минюстом России. В этом порядке фигурирует такое понятие, как «фактическая занятость» адвоката. Его определение отсутствует в трудовом законодательстве. Это, по мнению заявителя, позволяет оплачивать адвокату только лишь участие в судебных заседаниях. ВС РФ не согласился с этим, провел черту между содержанием документа и его неправильным применением и разъяснил, что те лица, которые сочтут свои пра-

нером юридической фирмы Herbert Smith. Он покинул ИБ «Ренессанс Капитал», где работал в должности Executive Director и Co-Head of Legal and Compliance Department с октября 2004 г.

ва нарушенными, не лишены возможности оспорить такие неправомерные действия. Но не сам документ.

Порядок допуска к заседаниям в арбитражных судах не понравился российскому омбудсмену В. Лукину. Об этом он написал председателю ВАС РФ. С его точки зрения, пропускной режим в арбитражных судах (граждан пропускают только при предъявлении определения о назначении дела к слушанию; доверенности на представление интересов сторон (для руководителя – документа, удостоверяющего его служебное положение)) не отвечает конституционным принципам гласности судопроизводства и его информационной открытости. Проект закона о коллекторской деятельности содержит массу недостатков (стр. 108). Чего только стоит запрет на использование в названии компании слова «коллектор». Разработчики забыли, что помимо взыскания долгов это слово используется и в других сферах услуг и производства (взять тот же «Москоллектор»).

***

Евгения Бекташева в сентябре начала работу старшим юристом в Allen & Overy, оставив CMS Cameron McKenna.

***

Тот же Allen & Overy стал Todd Culyba спустя 2 года вертакже новым местом работы нулся в Salans на должность пар- юриста Ильи Дворкина. тнера. Покинув в 2006 г. московИлья ушел из Debevoise & ский офис фирмы, где проработал Plimpton, проработав в этой юристом с 2004 г., Todd провел компании немногим меньше года, 2 года в Latham & Watkins. с октября 2007 года.

***

Latham & Watkins пополнила свои ряды, наняв Андрея Чуйко, ранее работавшего на Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP.

***

Антон Пушин, специалист по M&A и capital markets присоединился к команде юристов американской Dewey & LeBoeuf LLP.

Ранее Антон работал в английской Denton Wilde Sapte.

***

Дмитрий Железняков перешел из американской Hogan & Hartson в финскую Hannes Snellman.

***

Виктор Донов, оставив юридическую практику в Freshfields Bruckhaus Deringer, решил попробовать свои силы в investment banking и в сентябре начал работу в банке UBS .

***

UBS покинул Дмитрий Гладков (Genеral Counsel). В октябре он начал работать в Алма-Ате, в казахстанском БТА Банке.

18.12.2008 12:34:54

ОТРАСЛЕВОЙ–РАЗДЕЛ ПРОФЕССИЯ ЮРИСТ 6

Персона Персона

Профессия

Повышение квалификации

Юридический бизнес

Реформа

КАРЬЕРА

НА ГРАНИ КРИЗИСА

ашего сегодняшнего собеседника зовут Никита Прокофьев. Никита – партнер компании Pynes & Moerner, одной из ведущих executive search компаний России, где он возглавляет направление по поиску высококвалифицированных юристов. Проще говоря, Никита – хедхантер. В профессиональной среде у него репутация эксперта, который лучше, чем кто-либо, знаком с реалиями рынка труда юристов топ-уровня. Мы решили встретиться с Никитой и узнать у него последние новости о том, что сейчас происходит на рынке. В качестве корреспондента нашего журнала с Никитой беседует Александр Орехов – директор издательства «Кто есть кто», издатель энциклопедии «Кто есть кто. Ведущие юристы России».

вторых, он перестал быть рынком соискателя. Завершилась гонка зарплат, продолжавшаяся примерно последние три года, и бал теперь снова правит работодатель. Никита, первый вопрос, конечно же, о нем – о кризисе. Какая обстановка на рынке сегодня в целом? Можно ли подвести какие-то первые итоги – как повлиял кризис на ситуацию на рынке труда для юристов?

Да, вопрос, надо сказать, последнее время бьет рекорды популярности. Первое, что необходимо понимать о сегодняшнем рынке, – это то, что дна он еще не нащупал. В отличие от 1998 г., когда все стало понятно очень быстро, сейчас мы еще где-то лишь на первой трети пути. Стало быть, и говорить мы можем только о неких промежуточных тенденциях, которые через какое-то время вполне могут измениться. Из того, что уже проявилось, совершенно уверенно можно пока констатировать лишь две вещи: во-первых, рынок ощутимо замедлился, где-то на 25–30%, а во-

006-008_Int_Pix_2EdiFIN-ist.indd 6

А в чем именно проявляется замедление рынка? Стали меньше искать? Начались увольнения?

В нескольких плоскостях: в первую очередь, компании стали меньше искать и замораживать уже начатые проекты. Со стороны же соискателей, в общем, тоже началось более осторожное отношение к рассмотрению предложений. За последние годы мы уже как-то привыкли к тому, что 70–80% людей, с которыми мы выходим на связь, готовы подумать на тему новых возможностей, повстречаться с нашим клиентом. При этом человек мог через разные каналы рассматривать и три, и четыре, и даже пять позиций одновременно. Почти все забыли о старом добром, хотя и негласном, правиле, что переходить принято, когда уже достиг объективного потолка на

текущем месте работы, и что менять компанию чаще, чем раз в 3 года, тоже не совсем «комильфо». Сейчас же у людей появляется склонность вместо возможностей видеть риски. Да, но Вы как хедхантер от происходящего в последние три года, думаю, не сильно страдали?

Понятно, что мы рынок также ускоряли. Но не в ущерб интересам наших клиентов. Если критическая масса компаний была готова сражаться за кандидатов, которые параллельно рассматривали еще несколько вакансий и вдобавок еще собирались менять работу третий раз за 5 лет, – значит, это был системный фактор, который мы и принимали как данность. Но, безусловно, в каждом отдельном случае мы, как и всегда, детально описывали все риски, связанные с такими наймами, проверяли рекомендации кандидатов, предоставляли весьма комфортные гарантии по замене. Эта часть нашей работы от состояния рынка не зависит. Пилотный номер

| №1 Январь 2009

19.12.2008 11:40:52

ПРОФЕССИЯ – ЮРИСТ 6

Персона Персона

Профессия

Повышение квалификации

Юридический бизнес

Реформа

НИКИТА ПРОКОФЬЕВ. КАРЬЕРА НА ГРАНИ КРИЗИСА

Хорошо, а что касается рынка работодателя и завершения гонки зарплат – как это все выглядит на практике?

Выглядит это так, что теперь мы еще долго не увидим историй успеха с удвоением и утроением компенсационного пакета в течение одного года, не будет больше аукциона офферов (предложений о работе. – Прим. ред.), когда человек мог в отдельных случаях разложить на столе варианты предложений от разных компаний и постатейно их сравнивать. Даже более того, на сегодня (первая половина ноября. – А.О.) уже известно около десятка случаев урезания заработной платы на 20–25%. Тут, правда, не думаю, что раскрываю какую-то великую истину, которая бы относилась только к юристам руководящего уровня, ведь сокращения окладов распространялись на компании целиком, либо на все управленческое звено. Кроме того, у всех еще большая неопределенность с бонусами, размеры которых на высоких позициях очень существенны, в среднем достигают от 100 до 200% базового годового оклада. Та часть бонусного пакета, которая не гарантировалась, – обычно это большая часть максимального совокупного размера бонуса, где-то 50–70%, – скорее всего, заметно пострадает. А с гарантированными бонусами что будет?

Все юристы, с кем я последнее время общался, тоже очень хотели бы знать. Здесь нет единого ответа: все сильно зависит от индустрии, уровня и специфики позиции человека, размера гарантированного бонуса. Да и размер негарантированного бонуса тоже играет роль. Ведь могут же, в конце концов, беспрекословно заплатить гарантированный бонус в размере 50% (от годового оклада. – Прим. ред.), чтобы подсластить потерю негарантированного еще на 100%. В общем, по сравнению с цифрами прошлого года, думаю, усредненная коррекция совокупных годовых доходов будет где-то на уровне 30%.

Теперь мы долго не увидим историй успеха с удвоением компенсационного пакета за 1 год

«Дна» рынок еще не нащупал – сейчас мы лишь на первой трети пути

Сегодня влияние кризиса всерьез ощутили на себе не только инвестбанки и строительные компании, а практически все сферы бизнеса. Крупные компании испытывают сложности с перекредитованием и сокращают затраты, некоторые вообще ввели моратории на исходящие платежи. Соответственно, вслед за этим сжимается вся сфера В2В-услуг. Рекламодатели сокращают рекламные бюджеты, а теряющая доходы медиа-индустрия – штаты. Глобальный кризис сегодня уже стал реальностью практически для каждого человека. Что касается юристов – в каких сферах, на каких рынках наиболее заметно влияние кризиса?

Если мы говорим об корпоративных юристах, то здесь все четко следует за экономикой в целом. Как вы и сказали, финансовые институты, недвижимость. Там ситуация наименее приятная. И те немногие увольнения юристов с ответственных должностей, которые мы в последнее время наблюдали, имели место именно в этих секторах. Но все-таки надо понимать, что даже в самых проблемных индустриях (а к двум названным вами вскоре, очевидно, добавятся еще и некоторые другие) юристы – это не те люди, которых при наступлении проблем стоит непременно увольнять. Кто же тогда будет судиться с контр-

Компенсация сотрудников ведущих международных юридических фирм (Медианные значения)

50 000–120 000 долларов в год Младший юрист: Юрист среднего уровня: 100 000–160 000 долларов в год Старший юрист: 160 000–250 000 долларов в год Бонусная политика: 15–30% от годового оклада Партнер: 350 000–1 500 000 долларов

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

006-008_Int_Pix_2EdiFIN-ist.indd 7

агентами, отстаивать интересы в госорганах, проводить реструктуризации? Во многих случаях сейчас работы у юристов даже прибавилось. Хотя, разумеется, если человека прицельно приглашали на обслуживание инвестиционных проектов или на IPO – с ним действительно могут попрощаться в первую очередь. Немного другая ситуация у юристов в консалтинге. Многие юрфирмы сейчас сильно недозагружены, юристы из практик по недвижимости и рынкам капитала вынуждены либо переключаться на обслуживание M&A и реструктуризаций, либо и вовсе покидать компании. Мораторий на найм (hiring freeze) сейчас ввело, по нашей оценке, гдето 60% юрфирм. То есть юристов сейчас если и увольняют, то скорее в юридических фирмах?

Да. И то, в общем, увольнения как таковые касаются скорее тех, до кого просто руки не доходили, когда рынок был на подъеме. Многие юрфирмы, из тех, что не ввели hiring freeze, сейчас ожидают, что вот-вот, пользуясь кризисом, смогут дешево нанять звезд, освободившихся из других компаний. Но вот звезд-то как раз не увольняют. Есть ли изменения в параметрах вакансий, которые находятся у Вас в работе?

Компенсация сотрудников ведущих российских юридических фирм (Медианные значения) Младший юрист: 24 000–60 000 долларов в год Юрист среднего уровня: 50 000–100 000 долларов в год Старший юрист: 120 000–180 000 долларов в год Бонусная политика: 10–30% от годового оклада Партнер: 300 000–700 000 долларов

19.12.2008 11:41:00

ОТРАСЛЕВОЙ–РАЗДЕЛ ПРОФЕССИЯ ЮРИСТ 6

Персона Персона

Профессия

Повышение квалификации

Юридический бизнес

Реформа

НИКИТА ПРОКОФЬЕВ. КАРЬЕРА НА ГРАНИ КРИЗИСА

Многие юрфирмы ожидают, что смогут дешево нанять звезд. Но звезд-то как раз не увольняют

Если у вас стало заметно меньше работы – пора обновить резюме

Думаю, изменения на рынке одни и те же сейчас у всех. Клиенты несколько снижают темпы, так как понимают, что время работает на них: рычагов становится все больше, а привередничают кандидаты все меньше. Сами юристы, обсуждая последствия кризиса, говорят о том, что для ряда направлений юридической работы кризис не ухудшит, а наоборот, даже оживит ситуацию и прибавит работы, в частности для коллекторских агентств и в сфере М&А. При этом большинство комментаторов экономической ситуации сходятся в том, что пика кризисных процессов на российском рынке стоит ждать к весне 2009 г. На Ваш взгляд, в каких сферах бизнеса будет наиболее тревожная ситуация для юристов (сокращения, уменьшения зарплат и т. п.)? Кто, наоборот, благополучно переживет кризисное время?

Вопрос скорее макроэкономический. Судя по тому, что пишут в прессе, именно так оно и будет. Могу добавить, что еще много позиций появится в инфраструктуре, в проектах ГЧП. Неплохо себя чувствуют многие private equity фонды. Для тех из них,

у кого есть свободные средства, открылось много возможностей. А тревожная ситуация будет там, где бизнес был либо явно спекулятивным, либо конъюнктурным, либо каким-то совершенно надстроечным и жизнеспособным лишь в ситуации всеобщего и избыточного благополучия. Но лично я все стараюсь максимально консервативно взвешивать и закладываюсь на долгий спад. Года на полтора-два. Никита, что Вы сегодня посоветуете специалистам? Кому следует не обращать внимания на слухи и разговоры о кризисе и сконцентрироваться на работе, а кому стоит обновить резюме и позвонить своему хедхантеру?

Первый признак, что вам стоит обратить внимание на слухи и разговоры о кризисе и обновлять резюме, – это если у вас стало меньше работы. Второй признак – если, поразмыслив, вы не видите возможностей восстановить прежнюю загрузку, переключившись на какой-либо другой фронт работ в своей компании. Ну а последний признак проявляется, когда на фоне первых двух вам по каким-то причинам про-

должают подозрительно много платить. В общем же, выскажу совершенно банальную мысль о том, что надо все время критически себя оценивать, стараться отдавать себе отчет, в чем конкретно состоит ваша ценность для компании, и стремиться быть в курсе всех умонастроений руководства и собственников. Людям амбициозным в годину невзгод предоставляется масса возможностей максимально проявить свои профессиональные и человеческие качества. Если на человека можно положиться во время кризиса, то совершенно понятно, что и во время следующего экономического подъема он не спасует, столкнувшись с теми или иными затруднениями калибром поменьше. Знаете, по какой-то причине наиболее распространенное представление о корпоративном юристе таково, что это человек, который сидит в глухом кабинете, не кажет оттуда носу, не социализируется, а занят тем, что пишет по запросам сотрудников какие-то бумажки. Важно осмыслить, что сегодня юрист руководящего уровня – пусть даже начиная с начальника отдела или старшего специалиста – это, если изволите, партнер в бизнесе. А партнер должен чувствовать пульс компании как свой собственный. Никита, какие великолепные слова. Думаю, этому Вашему совету должны последовать не только юристы, а любой человек, вне зависимости от сферы, в которой он работает. Большое Вам спасибо за интересную беседу. Будем надеяться, что наших читателей все нынешние и грядущие трудности обойдут стороной. И надеюсь, что в следующий раз мы продолжим наш разговор – но в уже более стабильной и оптимистичной обстановке.

Да, хотелось бы надеяться. Благодарю.

Компенсация сотрудников корпоративных юридических подразделений Руководители юридических департаментов Базовый годовой оклад: от 100 000 до 2 000 000 долларов Годовой бонус: от 30% до 350% Совокупный годовой доход: от 130 000 до 5 000 000 долларов Более высокие значения годовых компенсаций свойственны инвестбанкам, фондам прямых инвестиций, диверсифицированным бизнес-группам, нефтегазовым, химическим,

006-008_Int_Pix_2EdiFIN-ist.indd 8

Заместители руководителей юридических департаментов Базовый годовой оклад: от 60 000 до 350 000 долларов Годовой бонус: от 10% до 200% Совокупный годовой доход: от 80 000 до 800 000 долларов

металлургическим и телекоммуникационным компаниям. Средние значения годовых компенсаций свойственны энергетическим, машинострои-

Руководители отделов (направлений) юридических департаментов Базовый годовой оклад: от 60 000 до 350 000 долларов Годовой бонус: от 10% до 100% Совокупный годовой доход: от 80 000 до 600 000 долларов

тельным, строительным компаниям, коммерческим банкам. Менее высокие значения годовых компенсаций свойственны компаниям, производя-

щим потребительские товары; ретейловым, фармацевтическим, транспортным и страховым компаниям; сектору информационных технологий.

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

19.12.2008 11:41:27

Авторитетный журнал Публикуемые статьи основаны на анализе арбитражных решений судьями, авторитетными юристами и независимыми экспертами.

Журнал помогает чувствовать себя уверенно Опираясь на материалы журнала с подбором судебной практики, возможно скорректировать свою деятельность и избежать споров. Если дело все же дошло до суда, журнал представит убедительные аргументы, которые помогут одержать победу в судебном процессе.

Практический журнал Все, о чем пишет журнал, основано на реальных судебных процессах. Судебные решения рассматриваются с практических позиций.

Журнал понятен и легкочитаем Изложен простым, но при этом профессиональным языком, в нем приводится четкий порядок действий от подачи соответствующего иска в суд до исполнения судебного решения.

Журнал издается компанией «Гарант» «Гарант» имеет прямые контакты с представителями судебной власти. Поэтому информацию, представленную в журнале, мы получаем из первых рук.

Приложение «Налоговые преступления» Оперативные сводки по делам о налоговых преступлениях, анализ знаковых уголовных дел, тактика уголовно-процессуальной защиты, интервью авторитетных специалистов.

П Л

Уникальное полугодовое издание

С Громкие судебные процессы

Издается компанией «Гарант»

Оформить подписку на журнал «Арбитражное правосудие в России» вы можете в редакции по телефону:

(495)932-7079 p009_215x285.indd 9

18.12.2008 13:19:24

ОТРАСЛЕВОЙ–РАЗДЕЛ ПРОФЕССИЯ ЮРИСТ 6

Персона

Профессия Профессия

Повышение квалификации

Юридический бизнес

Реформа

ПАРТНЕРЫ ДО ВОСТРЕБОВАНИЯ О заработках партнеров юридических фирм ходят легенды. У них огромные кабинеты, служебные авто и целый штат помощников и секретарей. Они летают бизнес-классом и живут в лучших отелях. Как стать этим столпом юридического бизнеса? Может ли способный юрист после 5–6 лет карьеры в компании также рассчитывать на приглашение поучаствовать в ее прибылях? Оказывается, да. Вот только места надо знать.

Неумолимое время отщелкало уже 20 лет с момента появления в России первых юридических фирм в негосударственном секторе. Пожалуй, это была одна из немногих сфер, где единственно возможная тогда кооперативная форма организации профессионалов так счастливо совпала не только с традицией, освященной дореволюционным прошлым, но и с современной западной моделью устройства юридического бизнеса, на которую, безусловно, равнялись первопроходцы-«частники» от юриспруденции.

Автор статьи

Валерий Вадимов, редакторэксперт

Легенда о Томе Крузе С тех самых пор название «Имярек и партнеры» берет себе едва ли не каждая третья фирма в консалтинговой сфере. Вот только на этом сходство в менеджменте с западными прототипами по большей части и заканчивается. Которое уже поколение российских юристов, выезжая на учебу или стажировку в США, допытывается у тамошних коллег, не фантастика ли то партнерское устройство юридической компании, что показано в знаменитом фильме «Фирма» с Томом Крузом в главной роли? Увы, партнеры «у нас» и «у них» – это «две большие разницы». В рос-

010-022_2EdiFIN_ist.indd 10

сийских реалиях это, как правило, все еще отцы-основатели, учредители фирмы, штат которой состоит из наемных юристов. В западной же схеме – наиболее успешные практикующие юристы, естественным венцом карьеры которых становится участие в управлении и прибылях своей компании. Скажем, в российском представительстве PWC из 2500 сотрудников более 90 являются партнерами. Большинство партнеров начинали карьеру в качестве стажера или консультанта. Пройти все ступени карьеры и стать партнером здесь можно за 10–12 лет. Конечно, у них перед нами фора в пару сотен лет непрерывной традиции. Но тем ценнее опыт тех немногочисленных российских юридических фирм, которые все же взялись развивать институт полноценного партнерства в собственных стенах. Его и рассмотрим.

Витрины бизнеса

Из 2500 сотрудников PWC более 90 являются партнерами

Итак, кто же они, компании, готовые делать ценных сотрудников партнерами по бизнесу? Как правило, это крупные фирмы, имеющие клиентуру и представительства за рубежом, участвующие в международных юридических организациях. Для них важно иметь понятную иностранным

клиентам и коллегам партнерскую структуру бизнеса, когда во главе каждого важного направления стоит один из совладельцев компании, готовый принимать самостоятельные решения. Есть на то и внутренние причины. Дальнейшее развитие бизнеса требует, с одной стороны, расширять спектр юридических услуг, а с другой – оттачивать специализацию юристов. Структура компаний усложняется, появляются новые перспективные подразделения, для руководства которыми и рекрутируются лучшие сотрудники. Такой карьерный взлет, к примеру, проделал прошлой осенью Григорий Чернышов из адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры». – В 2002 году я пришел в бюро старшим юристом, – рассказывает он. – Через 5 с небольшим лет стал партнером фирмы и возглавил направление судебной практики. А вот Марина Мисюкевич, поступив в начале этого года адвокатом в адвокатскую коллегию «Николаев и партнеры», уже через три месяца заняла позицию партнера, одновременно возглавив арбитражный департамент компании. И такое приглашение «варягов» в партнеры фирм – вовсе не исключение из правил. Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 13:04:12

ПРОФЕССИЯ – ЮРИСТ

ПАРТНЕРЫ ДО ВОСТРЕБОВАНИЯ

Персона

Профессия Профессия

«Шантажист» получит по заслугам Есть, впрочем, еще один способ пробиться в партнеры. Часто предложения войти в бизнес получают специалисты, чей уход был бы критичен для фирмы. Это может быть сотрудник, способный увести за собой часть команды или, что может быть еще хуже, – «свою» клиентуру, для которой в силу специфики юридических услуг подчас бывает важнее продолжение отношений с конкретным специалистом, чем с фирмой. А если он к тому же обладает качествами лидера и трудоголика, то такого коллегу лучше иметь партнером, чем конкурентом.

Повышение квалификации

Уровень вознаграждения у партнера вырастает кратно

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

010-022_2EdiFIN_ist_Городисский и Партнеры.indd 11

Юридический бизнес

десятка партнеров, есть трое старших, но ни одного младшего. Может быть, институт младших партнеров у нас потому и не развился, что несет в своем названии нечто для нашего человека почти уничижительное (вспомним, каким ликованием среди молодых ученых в позднесоветское время сопровождалось переименование должности младшего научного сотрудника в научного сотрудника).

Секретарша в довесок Теперь о материальной составляющей статуса партнера. Все опрошенные нами участники рынка согласны, что участие в прибылях фирмы выводит на качественно иной уровень вознаграждение. «Оно может вырасти кратно», – считает Матвей Левант, управляющий партнер юридической фирмы «Левант и партнеры». У Григория Чернышова иная оценка: увеличивается значительно, но, конечно, не в разы. Зато партнеру фирмы полагаются и личный секретарь, и служебное авто, и больший кабинет. Выше у него и почасовые ставки. Чернышов, по его словам, участвует в общей прибыли фирмы, в отличие, например, от Марины Мисюкевич, чье вознаграждение зависит от доходов ее департамента. Однако, как признается молодой партнер, и она успела ощутить рост благосостояния, сменив машину на более дорогую модель.

Партнер партнеру рознь По градации партнеров в юридических фирмах мы тоже явно уступаем западным образцам (об этом чуть ниже). Во главе россиийской компании обычно стоит управляющий партнер (реже – два управляющих партнера). Далее следуют старшие партнеры – они курируют несколько направлений, или возглавляют наиболее крупные и важные из них, или же стоят во главе комитетов партнеров: по бюджету, гонорарной политике и др. И наконец, в самом низу иерархической лестницы владельцев фирмы находятся партнеры – руководители направлений, департаментов, практик. Что примечательно, институт младших партнеров, столь популярный в иностранных юридических компаниях, у нас почти полностью отсутствует. Скажем, Григорий Чернышов является партнером, хотя и не входит в Комитет партнеров фирмы (ее высший орган) и только участвует в прибылях фирмы. Как партнер он, в частности, несет административную нагрузку, направленную на развитие бюро. Даже в юридической компании «Городисский и Партнеры», где насчитывается почти два с половиной

Отдай и не греши

Партнеру полагается и секретарь, и служебное авто, и больший кабинет

Впрочем, система вознаграждения партнеров гибка как в ту, так и в другую сторону. Если партнер перестал отвечать ожиданиям остальных совладельцев фирмы, условия договора с ним могут быть пересмотрены. И это обычная процедура. Григорий Чернышов перечисляет, за что может поплатиться партнер: «Не развивал свою практику, нет долей в прибыли». Вообще участи партнера, в котором фирма перестала нуждаться,

Реформа

не позавидуешь. При уходе коллеги из компании другие партнеры должны выкупить его долю. Но на деле нередко происходит иначе. Как рассказал нам на условиях анонимности партнер одной из московских фирм, иногда на уходящего коллегу оказывают давление, неофициально добиваясь возврата акций. И судя по всему, некоторые этому давлению уступают.

Не по чину берут И напоследок еще одна ложка дегтя. Авторитетный юрист, пожелавший остаться неназванным, утверждает, что иногда партнер в компании играет роль свадебного генерала, позволяя выполнить требования законодательства по количественному составу определенных специалистов в фирме (к примеру, аудиторов). Другие партнеры тоже не являются ими в классическом смысле слова, получая не долю в прибылях, а зарплату, причем нередко на уровне старшего юриста. Хотя, скажем, Матвей Левант не видит в существовании так называемых «зарплатных» партнеров ничего страшного, считая этот институт дополнительным или альтернативным решением в карьерной лестнице юриста. О девальвации партнерства во многих фирмах говорит и Юрий Николаев, глава компании «Николаев и партнеры», который у себя практически полностью заменил партнеров на руководителей департаментов. И эта жесткая система управления компанией, по его словам, оказалась много эффективней псевдопартнерства. Значит ли это, что институт партнерства в наших условиях обречен на прозябание? Едва ли. Его шансы будут расти по мере того, как отцы-основатели, наигравшись с вертикалью власти, начнут отходить от дел, захотят прозрачности бизнеса и надежного менеджмента. Вот тогда-то им и потребуются мотивированные прибылью преемники. А следовательно, будущее за партнерами.

29.01.2009 11:54:09

ОТРАСЛЕВОЙ–РАЗДЕЛ ПРОФЕССИЯ ЮРИСТ Персона

Профессия

Повышение квалификации Повышение квалификации

Юридический бизнес

Реформа

ЮРИСТЫ В ПРЕВОСХОДНОЙ СТЕПЕНИ Кризис кризисом, а необходимости заботиться о собственном будущем никто не отменял. Напротив, нынешняя сумятица в экономике – быть может, лучшее время для того, чтобы, взяв тайм-аут в забуксовавшей карьере, заложить основы для профессионального рывка на годы вперед. Благо юристы перед всеми прочими здесь в привилегированном положении: что правоведам до привычных бизнес-школы да МВА, если у них есть собственные магистратуры и особая магистерская степень LLM. Но вот какую из многочисленных LLM-программ выбрать, чтобы не пришлось потом жалеть о потраченных зря времени и деньгах? Можете не гадать: путеводитель для будущих магистров права перед вами.

Как известно, LLM позволяют изучить специфику наиболее распространенной сейчас англосаксонской системы общего права. Поэтому самыми-самыми престижными считаются степени LLM, привезенные «оттуда», из англоязычных стран. И особенно – из США.

Автор статьи

Валерий Вадимов, редакторэксперт

Juris Doctor (J.D., или JD – лат. «учитель закона») – профессиональное образование в сфере юриспруденции, которое дается в США, Канаде, Австралии и некоторых других странах, где как таковое отсутствует начальное образование по праву (в Европе нет такой степени, а сама структура степеней в праве не эквивалента американской; в частности здесь присуждается сnепень LLB – бакалавр юриспруденции). Для того чтобы поступить в американскую школу права, необходимо отучиться как минимум два года по другой университетской специальности. Получение степени JD займет еще 3–4 года.

Дорога дальняя

Россияне, получившие высшее юридическое образование у себя дома, могут поступить в североамериканскую магистратуру LLM без сдачи сложного теста на интеллект LSAT. Однако ее окончание не дает иностранным юристам права на трудоустройство в США и Канаде, при том что цены на обучение здесь заоблачные (см. рейтинг американских магистратур), в престижных университетах они зашкаливают за 40 тыс. долларов в год. Master of Laws (LL.M., или LLM – лат. «магистр права») – дополнительное юридическое образование. Американские и канадские юристы берут годовые программы LLM, с тем чтобы улучшить знания в какой-либо специализированной обла-

010-022_2EdiFIN_ist.indd 12

Окончание магистратуры в США не дает там права на трудоустройство

сдерживают трудовую миграцию и неохотно дают визы для учебы с целью получения JD, предлагая иностранцам LLM для международной работы. Вот почему учиться в Соединенные Штаты едут лишь считанные единицы российских юристов. Как правило, они самостоятельно выходят на интересующие их университеты (посреднические образовательные фирмы из-за низкой востребованности забросили это направление), лично ведут переговоры о поступлении и готовятся к экзаменам уже по требованиям конкретной магистратуры.

сти (международного, уголовного права, защиты интеллектуальной собственности и т. д.). Степень LLM в Соединенных Штатах обычно присваивается после получения LLB или JD.

Для россиян получить степень JD, дающую право на работу в США, практически нереально, поскольку американские власти

«Фирменная» степень

По соотношению «цена – качество» оптимальными у россиян

Редкие мастера

В ряде зарубежных школ права эквивалентом LLM могут являться мастерская степень по гражданской юриспруденции (Master of Civil Jurisprudence – MCJ), ма-

стерская степень по сравнительному праву (Master of Comparative Law – MCL) или мастерская степень по праву (Master of Legal Studies – MLS).

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 13:04:28

ПРОФЕССИЯ – ЮРИСТ

ЮРИСТЫ В ПРЕВОСХОДНОЙ СТЕПЕНИ

Персона

Профессия

считаются магистратуры Великобритании и Канады. Московский Центр международных контактов «Парта» ежегодно отправляет в тамошние университеты для обучения по программе LLM до 10 человек. По словам консультанта центра Андрея Шуйского, 90% будущих магистров права уже работают в российских представительствах международных компаний и выбирают университет в зависимости от того, на каких рынках те действуют. – Компании охотно предоставляют своим юристам отпуск на время учебы, – рассказывает Шуйский. – Однако платить за обучение приходится самим. Для того чтобы поступить на LLM, нужно отлично знать английский язык (TOEFL – не ниже 280, IELTS – 7.0), а также представить два отзыва, резюме, письмо о намерениях и нотариально заверенную копию диплома с оценками. В Британии программа LLM занимает ровно год – с октября по сентябрь, включая летние месяцы (отдыхают студенты только на рождественские каникулы). Стоимость магистратуры – 10 тыс. фунтов стерлингов. Проживание обойдется еще в 7 тыс. фунтов стерлингов – эти расходы включают жилье, транспорт, учебники, одежду. В магистратурах Канады учатся, как правило, два года, однако срок обучения можно существенно сократить за счет летних каникул. Год учебы и проживания здесь стоит 24–26 тыс. долларов США. Еще 30 тыс. руб. заплатят соискатели степени магистра за услуги самого центра.

Повышение квалификации Повышение квалификации

5 Компании охотно предоставляют отпуск, но не оплачивают обучение

Американская каша

Однако диплом «штатовского» магистра можно получить, и не покидая пределов Московской кольцевой автодороги. Учебный центр «Перикл» (Pericles) с 2002 г. готовит магистров LLM по стандартам Американской ассоциации юристов. – Преподавание в центре ведется на английском языке и только его

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

010-022_2EdiFIN_ist.indd 13

Скучающие в Москве дипломаты подрабатывают, готовя магистров

Юридический бизнес

Реформа

Cпособов стать магистром права пра

1. 2.

Бесплатная российская магистр магистратура

3. 4. 5.

Дорогая американская LLM прямо в Москве

Манчестерский диплом от московских моско преподавателей

Разорительная учеба в Англии и Канаде Магистратура в США без перспектив трудоустройства там

носителями, – рассказывает руководитель центра Владимир Лисняк. – Приглашаем читать лекции юристов, работающих в международных фирмах, или иностранных дипломатов, которым скучно без дела в Москве. Приезжают преподаватели из Гарварда, Беркли, из лондонских университетов. Мы даем студентам практические навыки работы юристов-международников с жесткой привязкой к специализации. Поэтому наших выпускников берут на международную работу, что называется, с руками и ногами. По словам Лисняка, время от времени из Американской ассоциации юристов приезжают проверяющие, однако претензии к здешне-

му уровню преподавания еще ни разу не предъявлялись. Занятия в центре проходят трижды в неделю: два дня в вечернее время и по субботам. Продолжительность программы LLM – 2–3 года в зависимости от выбранных предметов. При поступлении необходимо сдать письменный экзамен на английском языке на уровень интеллекта, логическое мышление и знание основ права. Стоимость обучения – 10 тыс. долларов США. Анастасия Павлова учится в Pericles третий год. – Я окончила МГИМО с красным дипломом, – рассказывает она. – И почти сразу поняла, что этого недостаточно. Если не собираешься продвигаться в дипломатическом

Юристы созревают поздно

Из-за высокого вступительного конкурса на юридические факультеты университетов США подают документы те, кто уже имеет степень бакалавра. Таким образом, на свое обучение американские юристы затрачивают в общей сложности 6–7 лет.

Согласно статистическим данным LSAC (Law School Admission Council) в 2003 г. возраст кандидатов, поступающих в правовые школы, составлял: 22 года – 25%, 23– 25 лет – 37%, 26–29 лет – 19%, 30– 34 года – 10%, свыше 34 лет – 9%.

18.12.2008 13:04:35

ОТРАСЛЕВОЙ–РАЗДЕЛ ПРОФЕССИЯ ЮРИСТ Персона

Профессия

направлении, то на одних институтских знаниях как юрист далеко не уедешь. Я тогда нашла вакансию в консалтинговой фирме. Дали на пробу для перевода трастовый договор на английском. Мало того что я не смогла его перевести, хотя получила прекрасное образование, – я вообще слабо понимала, о чем речь, – у них и термины, и все совсем другое. В «Перикле» первый же встреченный англоязычный преподаватель понял, в чем дело: нет знания отличий систем права. На первый год я взяла вводный курс. Учиться было очень тяжело. Другая система восприятия, требований, мышления. LLM-магистратура здесь построена по логическому методу Сократа: на занятиях приходится аргументированно защищать свою позицию по разным правовым поводам. А для этого надо очень много готовиться. Чувство такое, что ничего не успеваешь усваивать, каша в голове. Хочу дать совет будущим студентам: не паникуйте! Через полгода сами уже научитесь выхватывать то, что вам нужно. И у кого нужно: наши преподаватели – это юристы из международных корпораций с многолетним опытом работы, они дают выжимку из своей практики. Сейчас у меня уже последний семестр. Пока училась, несколько раз меняла место работы – все время с улучшением. Магистратура в «Перикле» относительно недешевая, но, думаю, диплом LLM даст шанс устроиться в крупную международную компанию – многие у нас так работают. И занять в компании какую-нибудь хорошую позицию.

Фанаты Манчестера

Представлен среди столичных юридических магистратур и Туманный Альбион. Московская высшая школа социальных и экономических наук с 1995 г. готовит магистров LLM по британской системе образования.

010-022_2EdiFIN_ist.indd 14

Повышение квалификации Повышение квалификации

Студенты поначалу паникуют: сплошная каша в голове

Юридический бизнес

Реформа

Лучшие факультеты права США – 2008 (по версии US News & World Report) Место

Университет

Очки

Число студентов магистратуры (2007)

Стоимость обучения в год, $ (2007–2008)

Yale University

100

43 750

586

Harvard University

39 325

1734

Stanford University

39 916

583

Columbia University

43 470

1236

New York University

40 890

1424

University of California – Berkeley

39 141

864

University of Chicago

38 198

607

University of Pennsylvania

41 960

782

Northwestern University

42 942

771

University of Michigan (Ann Arbor)

41 949

1148

University of Virginia

38 500

1175

Выпускникам выдается диплом Манчестерского университета, а также российский диплом о профессиональной переподготовке по программе «Правоведение». Срок обучения по выбору слушателя – один или два года. Занятия проходят по будням в вечернее время и по субботам. Также здесь действует двухгодичная программа по российской магистратуре с выдачей госдиплома магистра права. При поступлении необходимо пройти тестирование по английскому языку и собеседование по специальности. Для юристовмосквичей обучение платное. Виталий Горожанкин, замруководителя юридического депертамента УК «Цифроград», поступил в «вышку» год назад. Выбрать здешнюю магистратуру посоветовали друзья. За плечами была незаконченная аспирантура и хотелось не только освежить знания, но и несколько подстегнуть собственную карьеру.

Кстати, у большинства его сокурсников тоже было как минимум года четыре юридического стажа и лишь единицы только-только закончили вуз. В минувшем сентябре Виталий с отличием защитил магистерскую работу. Теперь ждет традиционной декабрьской церемонии вручения диплома. – Даже двух дипломов, – уточняет Горожанкин. – Российского – о профпереподготовке – и диплома Манчестерского университета, причем даже без всякой ссылки на то, что он выдан в Москве. За обучение в магистратуре Виталий заплатил 150 тыс. руб. (на «бюджетные» бесплатные места могут, по его словам, попасть только иногородние юристы и иностранцы). Система обучения в школе смешанная: есть и лекции с семинарами, но есть и задаваемые на дом кейсы, которые потом разбираются на занятиях. Горожанкин с восторгом рассказывает о великолепно

Московские магистратуры по праву

По манчестерскому диплому и не скажешь, что он выдан в Москве

№

Учебное заведение

Форма и продолжительсть обучения

Программа

Стоимость

$10 000

Учебный центр Pericles

Вечерняя, 2–3 года

Американской ассоциации юристов

Московская высшая школа социальных и экономических наук

Вечерняя, 1 год

Манчестерского университета

150 000 руб.

Российская школа частного права

Дневная, 2 года

Российской магистратуры частного права

Бесплатно

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 13:04:45

ПРОФЕССИЯ – ЮРИСТ

ЮРИСТЫ В ПРЕВОСХОДНОЙ СТЕПЕНИ

Персона

Профессия

подобранной библиотеке школы, в которой приходилось подолгу просиживать. А вот с иностранными преподавателями совсем не повезло: – Должен был приехать профессор Кристофер Осакве, автор нескольких известных книг, с лекцией по сравнительному правоведению (меня оно очень интересует). Но разболелся, и все отменилось. Но так или иначе зарубежные лекторы все-таки были. Курс о введении в сравнительное правоведение был прочитан г-ном Уильямом Элиотом Батлером, профессором государственного университета Пенсильвании (США). По словам Горожанкина, магистратура, помимо прочего, помогла ему в понимании того, как мыслят иностранные юристы. В своей компании он занимается внешнеэкономической деятельностью, и теперь договариваться с коллегами из Франции, Финляндии ему во многом стало легче. Уходить из компании Виталий не намерен, но свои перспективы на рынке труда оценивает как значительно возросшие.

Повышение квалификации Повышение квалификации

Конкурс в бесплатную магистратуру не такой уж большой

Бесплатный доступ

И наконец, магистратура отечественная, без всяких примесей зарубежных дипломов. В Российской школе частного права она действует с 1995 г. и готовит магистров права по двухгодичной дневной программе. Для поступления необходимо представить 20-страничный реферат по вопросам частного права, пройти собеседование по гражданскому праву и проверку знаний иностранного языка. Обучение в магистратуре бесплатное.

Студентам приходится подстраиваться под расписание загруженных светил

Юридический бизнес

Артем Карапетов окончил Школу частного права в 2001 г., получив российский диплом магистра частного права. Сейчас он уже кандидат юридических наук и руководитель собственной фирмы – института «М-Логос», организующего краткосрочные юридические конференции и семинары. А в своей альма-матер ведет для будущих магистров курс по проблемам договорного права. Артем считает, что учеба в магистратуре стала для него поворотным моментом в профессиональной карьере, позволив познакомиться с доброй половиной юридических светил страны. (Кстати, среди выпускников школы, так сложилось, много юристов-ученых и... арбитражных судей.) Впрочем, вариантов продолжения образования у него было не так уж много – учиться за границей слишком дорого, в Школе частного права же обучение бесплатное. Дада, до сих пор бюджет целиком оплачивает все 30 мест в московской магистратуре школы и 20 – в ее екатеринбургском отделении. – Многим юристам кажется, что это невозможно – поступить в бесплатную магистратуру, – говорит Карапетов. – На самом деле конкурс в школу не такой уж и большой. Знаю это наверняка, поскольку сам постоянно работаю в приемной комиссии. Если иметь интерес к гражданскому праву, читать чуть больше, чем требует вузовская программа, то попасть сюда вполне реально... Преподавание в школе, рассказывает Карапетов, строится по классическим канонам российского гуманитарного образования. К

Реформа

чтению лекций привлекаются многие лучшие московские юристы. – Советник Президента РФ Александр Маковский, зампред ВАС РФ Василий Витрянский, глава Комитета Госдумы по законодательству Павел Крашенинников, – перечисляет Артем своих профессоров. – Как писался тот или иной кодекс, они знают до последней запятой... Правда, к расписанию загруженных светил студентам приходится подлаживаться: лекции могут быть и утром, и днем, и вечером. Из-за этого о серьезной служебной карьере на время учебы лучше забыть. – Если просто хочешь быстрее заработать какие-то деньги, – напутствует молодых коллег Карапетов, – то, конечно, эти два года могут ударить по твоему кошельку. Но если мечтаешь стать действительно выдающимся юристом – это то, что нужно.

Итак, выбирайте. Магистерская программа бесплатная, но «наша» (а нужна ли на самом деле другая, если вы не международник?)... Манчестерский диплом по сходной цене, получаемый без особого участия иностранных преподавателей... Достаточно дорогая и длительная американская LLM, но зато прямо в Москве... Или, может быть, весьма и весьма дорогостоящая поездка за «фирменной» степенью в Канаду или Великобританию? А то и вовсе разорительная учеба в США, без каких-либо шансов на дальнейшее там трудоустройство?.. Плюсы и минусы каждого из вариантов придется просчитать самому.

Сократов метод

При обучении на юридических факультетах англосаксонских университетов больший упор делается на общее понимание функционирования правовой системы и развитие аналитических способностей студентов, чем на специфические особенности

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

010-022_2EdiFIN_ist.indd 15

той или иной области права. Привитие студентам умения анализировать представленные юридические случаи получило название Сократова метода. Он заключается в том, что студенты разбирают дома правовые кейсы, а в классе аргументирован-

но доказывают свою точку зрения. Такая система обучения позволяет развивать критическое мышление и способность аргументировать, что крайне необходимо будущему юристу. Другой особенностью обучения яв-

ляется его практическая направленность. Школы дают студентам возможность работы над правовыми обзорами, которые они самостоятельно ведут. По этой деятельности потенциальные работодатели оценивают соискателей.

18.12.2008 13:04:53

ОТРАСЛЕВОЙ–РАЗДЕЛ ПРОФЕССИЯ ЮРИСТ 6

Персона

Профессия

Повышение квалификации

Юридический бизнес Юридический бизнес

Реформа

КТО И КАК ОБХОДИТСЯ БЕЗ «ГОНОРАРА УСПЕХА» Как известно, вышедшее 23 января 2007 г. постановление Конституционного Суда РФ № 1-П фактически лишило судебной защиты требования исполнителей о выплате вознаграждения по договору возмездного оказания услуг, если такие требования обосновываются условием, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда, которое будет принято в будущем. Оказало ли это какое-либо влияние на практику оказания юридических услуг? На этот вопрос вместе с автором отвечают известные юристы.

Пункт 1 резолютивной части постановления гласил, что п. 1 ст. 779 и п. 1 ст. 781 ГК РФ не предусматривают удовлетворение требований исполнителя о выплате вознаграждения по договору возмездного оказания услуг, если данное требование обосновывается условием, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда, которое будет принято в будущем.

Автор статьи

Александр Зелепухин, редакторэксперт

Постановление Конституционного Суда – не запрет Уже в процессе принятия данного постановления выявились различные точки зрения на проблему, что выразилось в трех особых мнениях по рассматриваемому вопросу судей Конституционного Суда РФ, включая председательствующего. Оживленную дискуссию вышедший документ вызвал и в юридическом сообществе. Постановление Конституционного Суда РФ не содержит запрета на заключение договоров, содержа1

Запрета на «гонорар успеха» нет

щих условия, которые можно трактовать как «гонорар успеха». Диана Сорк, адвокат, председатель коллегии адвокатов «Сила права»: «И письмо Президиума ВАС РФ1, и постановление КС РФ говорят лишь о том, что к этому условию могут быть применены нормы о последствиях недействительности ничтожной сделки. Такое возможно при в озникновении споров с клиентами. Споры возникают тогда, когда адвокат в силу непрофессионализма (или умысла) формирует у клиентов необоснованные ожидания от судебного процесса. Мы предупреждаем клиентов о перспективах возникшего спора». Вопрос о возможности применения «гонорара успеха», включения условий о нем в договоры продолжает быть насущным. Тем более что Президиум ВАС РФ в конце декабря 2007 г. изменил свою позицию о возможности взыскания «гонорара успеха». Экстраполировав

Имеется в виду информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.09.99 № 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг».

010-022_2EdiFIN_ist.indd 16

положения п. 2 ст. 110 АПК РФ о возмещении представителям судебных расходов «в разумных пределах» на условие о «гонораре успеха», Президиум ВАС РФ в п. 6 информационного письма № 1212 установил, что «при выплате представителю вознаграждения, обязанность по уплате и размер которого были обусловлены исходом судебного разбирательства, требование о возмещении судебных расходов подлежит удовлетворению с учетом оценки их разумных пределов». Григорий Чернышов, адвокат, партнер адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»: «Условие о "гонораре успеха" всегда будет включаться в договоры с клиентами, поскольку естественно вытекает из самой природы юридических услуг, позволяя клиенту оценить их качество. Еще во времена Римской империи вознаграждение за услуги выплачива-

См. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.12.07 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах». Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 13:30:13

ПРОФЕССИЯ – ЮРИСТ

КТО И КАК ОБХОДИТСЯ БЕЗ «ГОНОРАРА УСПЕХА»

Персона

Профессия

лось на усмотрение клиента. Если клиент захочет – заплатит. Сегодня мы действуем по тому же принципу. "Гонорар успеха" рассматривается как выражение воли сторон, а не юридически обязательное предписание договора. Вообще основой взаимоотношений адвоката с клиентом является доверие. И если между сторонами есть доверие, то у адвоката не будет проблем с получением вознаграждения».

Повышение квалификации

«Гонорар успеха» – оценка клиентом качества работы

Юридический бизнес Юридический бизнес

Указанные выше критерии далеко не всегда могут быть определены нормативно. Поэтому оценка разумности пределов для суда должна носить индивидуальный и комплексный характер, учитывать как количественные, так и качественные показатели. Насколько сегодня велик риск неполучения представителем «гонорара успеха» по договору? Диана Сорк: «Когда есть сомнение в добросовестности клиента, мы включаем в договор условие о возможности пересмотра стоимости услуг в случае, если судебное решение будет принято не в пользу клиента по причинам, не связанным с нарушением сторонами условий договора. Использование других типов договора для адвокатов недопустимо, так как именно такая форма договора предписана Законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре».

Диана Сорк: «Большинство людей считает (и не без основания), что целью обращения к адвокату является разрешение возникшего конфликта. Вполне объяснимо желание клиента поставить оплату в зависимость от результата. С позиции адвоката "гонорар успеха" – это оценка клиентом качества его работы».

О разумных пределах Что означают разумные пределы возмещения судебных расходов? Сегодня на этот вопрос нет исчерпывающего ответа. Так, п. 20 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.04 № 82 говорит об этом следующее: «При определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела».

Законодатель должен разрешить «гонорар успеха»

Сергей Будылин, старший юрист компании Roche and Duffay: «Наиболее радикальным решением проблемы "гонорара успеха" может быть подчинение договора оказания юридических услуг иностранному праву. Право данной страны не должно иметь предубеждений против "гонорара успеха". Желательно также предусмотреть разрешение споров из договора в иностранном суде или арбитражном органе. В противном случае нет гарантий, что российский суд сочтет применимую норму иностранного права более убедитель-

Реформа

ной, чем информационное письмо Президиума ВАС РФ».

Вся надежда на законодателя На сегодняшний день ситуацию с возможностью взыскания «гонорара успеха», можно определить следующим образом: требование о возмещении судебных расходов подлежит удовлетворению судом в случае, если требующая сторона доказала их разумность. Сергей Будылин: «...совершенно необходимо законодательно разрешить "гонорар успеха" в договорах на оказание юридических услуг. Это следует как из общих принципов свободы договора, так и из соображений обеспечения доступа граждан и организаций к судебной защите. Если "гонорар успеха" ограничен, неимущий клиент в значительной степени лишен доступа к правосудию». Григорий Чернышов: «Нынешнее законодательство не содержит запрета на включение в договоры условия о "гонораре успеха". Такое ограничение – следствие судебной практики, сложившейся после информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.09.99 № 48. Последним письмом Президиума ВАС РФ практические ориентиры для нижестоящих судов скорректированы в нужную сторону. Надеемся, что законодатель в обозримом будущем примет решение, разрешающее включение условий о "гонораре успеха" в договоры возмездного оказания услуг».

Исторический экскурс

29 сентября 1999 г. Президиум ВАС РФ в информационном письме № 48 высказал отрицательную точку зрения на проблему «гонорара успеха». В п. 2 указанного письма говорилось: «...не подлежит удовлетворению требование исполнителя о выплате

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

010-022_2EdiFIN_ist.indd 17

вознаграждения, если данное требование истец обосновывает условием договора, ставящем размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем». Несмотря на то что по статусу информационное письмо ВАС РФ носило

рекомендательный характер, арбитражные суды переориентировали собственную практику в соответствии с рекомендациями высшей инстанции. Дошло до того, что в конце 2006 г. ВАС РФ даже предложил законодательно запретить гонорар успеха

путем внесения соответствующего дополнения в ст. 110 АПК РФ. На сегодняший день после выхода информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.12.07 № 121 регулированию взаимоотношений сторон по поводу «гонорара успеха» обозначен новый вектор...

18.12.2008 13:05:09

ОТРАСЛЕВОЙ–РАЗДЕЛ ПРОФЕССИЯ ЮРИСТ 6

Персона

Профессия

Повышение квалификации

Юридический бизнес Юридический бизнес

Реформа

ЗВОНОК ДРУГУ, КОТОРЫИ ВСЕГДА ДОСТУПЕН Герои и антигерои голливудских кинолент давно утратили монополию на «Я позвоню своему адвокату!». Услуги персонального защитника прочно прописались в прейскурантах российских адвокатских компаний. Гибкий подход к наполнению программы позволяет получить только необходимые услуги и делает «Личного адвоката» доступным не только для очень обеспеченных граждан. О некоторых особенностях модной услуги рассказывают адвокаты Москвы.

Программа «Личный адвокат», широко предлагаемая сегодня на рынке юридических услуг, имеет значительную специфику. И не все частнопрактикующие адвокаты и иные адвокатские образования способны предложить потребителю качественную услугу подобного рода. Появление программы и потребность в данной услуге диктует сама жизнь. Многообразие правоотношений, в которые вовлечен гражданин, серьезность последствий необдуманных действий плюс целенаправленная агрессивная линия поведения со стороны контрагентов и государственных органов – все это реалии повседневности.

О значимости услуги Какое решение принять, как оно отразится на дальнейшей деятель-

ности – эти вопросы человек порой Сергей решает сам, не имея необходимой Никитенков, правовой информации и времени адвокат, для ее поиска. Часто при этом рукопартнер водствуются советом или мнением МКА «Легис Групп» хорошего знакомого или друга, у которого якобы когда-то была схожая ситуация. С большой долей вероятности принятое решение не будет соответствовать конкретным Юрист жизненным обстоятельствам. Возin-house можно, оно породит новые трудноможет сти, преодолеть которые будет еще столкнуться сложнее. Поэтому сложно переоценить с конфлик- значение своевременно получентом интере- ной консультации или иной правосов компа- вой помощи. Среди клиентов МКА «Легис нии и ее Групп» – люди с большим жизненруководиным опытом. Многие из них владетеля ют собственным бизнесом или возАвтор статьи

главляют крупные корпорации. Часто управляемые ими компании имеют целые юридические департаменты. Но каждый из этих людей сказал нам в свое время: «Я хочу, чтобы у меня был личный адвокат, который будет защищать именно меня, учитывать именно мои интересы, а не интересы корпорации. Я хочу иметь независимое мнение по возникающим вопросам, работать с человеком, который сможет круглосуточно представлять мои интересы и интересы моей семьи». Штатный юрист компании не способен оказать такую услугу по нескольким причинам. Во-первых, интересы организации и личные интересы ее руководителя не всегда совпадают. Во-вторых, юрист не может представлять интересы клиента в уголовных делах. В-третьих,

Адвокат в России

Точкой отсчета истории российской адвокатуры традиционно считается судебная реформа 60-х г. XIX в. Именно тогда был учрежден институт присяжных поверенных. К людям, без которых «невозможно ведение состязания в судебных пре-

010-022_2EdiFIN_ist.indd 18

ниях с целью раскрытия истины», предъявлялись, по сути, те же квалификационные требования, что и к судьям. Например, требование о высшем юридическом образовании и пятилетнем стаже работы. Права на должность поверенного

были лишены женщины и иностранцы. Нехристиане могли заниматься такой деятельностью лишь с разрешения Минюста. Адвокаты действовали при судебных палатах под контролем суда, но были самоуправляемы. Принимая

нового адвоката в свои члены, совет присяжных поверенных брал с него присягу. Последняя подразумевала обещание честно исполнять обязанности и блюсти интересы клиентов под страхом наказания по законам человеческим и божьим.

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 13:05:17

ПРОФЕССИЯ – ЮРИСТ

ЗВОНОК ДРУГУ, КОТОРЫИ ВСЕГДА ДОСТУПЕН

Персона

Профессия

сотрудник юридической службы не должен владеть личной информацией и планами руководителя. Список причин вы можете продолжить самостоятельно.

О принципах работы Как выбрать личного адвоката? В коллегии «Легис Групп» исходят из принципов необходимости, достаточности, оперативности, доверительности. На первой встрече с потенциальным потребителем программы «Личный адвокат» выявляется круг правоотношений, который касается интересов клиента, а также определяется перспектива их возникновения. Это делается для того, чтобы выявить перспективные угрозы и риски, объем необходимой помощи, а также определить вопросы, требующие неотложного разрешения, пути и методы их решения. Не всегда клиенту необходима именно данная услуга. Иногда приходится переубеждать человека и предлагать ему воспользоваться другими программами, которые позволяют разрешить конкретный вопрос. Принцип оперативности предполагает наличие круглосуточной связи с личным адвокатом, быструю реакцию на возникающие вопросы, возможность оперативного привлечения интеллектуальных ресурсов коллегии для решения отдельных задач. Не все клиенты способны предоставить информацию личного плана адвокату. Тонкий момент при выборе личного адвоката – естественное сомнение клиента в честности и лояльности юриста. Серьезные адвокатские образования

Повышение квалификации

Без доверия со стороны клиентов успех программы невозможен

Спрос на личных адвокатов стабилен. Если не переусердствовать с активностью продаж

Юридический бизнес Юридический бизнес

дорожат своим именем и репутацией на рынке и к вопросу доверительности и тайны отношений подходят самым серьезным образом. В практике «Легис Групп» имелись случаи, когда контрагенты клиентов безуспешно пытались «перетянуть» нас на свою сторону. Наши клиенты всегда обладают полной информацией по делу, в том числе и о подобных действиях. Выбирая личного адвоката, необходимо учитывать данные моменты. Программа «Личный адвокат» не может и не должна заменить все юридические продукты компании в силу своей специфики (заказчики – физические лица) и экономической составляющей (есть категории дел, требующих колоссальных финансовых затрат для потребителя). Основная задача юридических компаний – предлагать потребителям юридические услуги, максимально соответствующие их запросам. Одной из таких услуг и является «Личный адвокат». В «Легис Групп» программа «Личный адвокат» существует более трех лет, продвижение услуги в значительной степени связано с личностью самого адвоката, его умением расположить к себе клиента, завоевать его доверие. Часто клиент, обращаясь к адвокату за решением конкретного вопроса и получая высококвалифицированную помощь, обращается за услугой «Личный адвокат» спустя продолжительное время. Это период осознания клиентом потребности в личном адвокате. У человека появляется уверенность, что именно этот адвокат наиболее полно отвечает существующим потребностям. Иногда принятию кли-

Реформа

ентом решения предшествует серия обращений к адвокату за юридическим советом.

О спросе и стоимости Спрос на данную услугу стабилен и зависит исключительно от умения адвоката представить себя и свою работу. Заставить клиента воспользоваться программой «Личный адвокат» невозможно. Активное «навязывание» приводит к отрицательному эффекту и потере потенциального клиента. Стоимость программы зависит от объема текущих и перспективных вопросов, подлежащих разрешению. Формирование пакета услуг по программе происходит на личной встрече с клиентом, в ходе которой выявляются все риски и способы их блокирования, обсуждаются формы и методы реагирования на возникающие в ходе действия программы ситуации. Таким образом, программа «Личный адвокат» формируется под каждого клиента индивидуально. Соответственно, и цена подобных услуг не является фиксированной. Это обеспечивает доступ к квалифицированной юридической помощи на постоянной основе различных категорий граждан. Качество исполнения программы «Личный адвокат» отражает способность коллегии представлять интересы клиентов на самом высоком, лично-доверительном уровне. Для выполнения в полном объеме требований клиентов у нас организуется оперативное взаимодействие между партнерами коллегии на уровне, достаточном для удовлетворения потребности.

Комментарий

Вла Владимир Юрасов, адво МКА адвокат «Кн «Князев и партнеры»

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

010-022_2EdiFIN_ist.indd 19

Услугу «личный адвокат» наша коллегия предоставляет с момента создания – уже 5 лет. Она показала себя очень эффективной. У нас нет сотрудников, специализирующихся только на этой услуге, ее имеет право оказывать каждый адвокат.

Доступен «личный адвокат» не только обеспеченным людям, но и любому гражданину: цена услуги составляет от 15 000 руб. в год. Наиболее распространенные обращения клиентов в рамках услуги «личный адвокат» – консультации

по самым различным отраслям права. Не предусматривается в рамках абонентского обслуживания представление интересов в судах, предварительное следствие и т. п.

18.12.2008 13:05:26

ОТРАСЛЕВОЙ–РАЗДЕЛ ПРОФЕССИЯ ЮРИСТ 6

Персона

Профессия

Повышение квалификации

Юридический бизнес

Реформа Реформа

ТЕМА НОМЕРА

СКОРО ВСЕ СТАНЕМ АДВОКАТАМИ? Оказание юридических услуг – занятие доходное и весьма престижное. Не удивительно, что не все участники рынка довольны сложившейся ситуацией, когда практически любой получает на него доступ. Сегодня мы становимся свидетелями развернувшейся борьбы за передел этого рынка. Вносимый в Госдуму законопроект «Об оказании квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации» способен оставить без хлебных мест очень и очень многих. Но действительно ли он преследует благую цель повышения качества юридических услуг? Кому выгодна предлагаемая реформа? Вопросы остаются открытыми...

Проблемы регулирования рынка юридических услуг впервые начали серьезно обсуждаться еще в 2006 г. Первоначально предполагалось внести ряд изменений в закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Но в дальнейшем авторы идеи реформирования пришли к выводу о необходимости более решительных мер.

Автор статьи

Татьяна Позднеева, редакторэксперт

Угроза «сверху» Весной 2007 г. на заседании Экспертно-консультативного совета по вопросам оказания правовой помощи и юридических услуг гражданам, предприятиям и организациям при Совете федерации состоялось предварительное обсуждение проекта Федерального закона «Об оказании квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации». В его основу были положены наработки, сделанные президентом Адвокатской палаты г. Москвы Генри Резником. Более года данный проект обсуждался на самом высоком уровне представителями Администрации Президента РФ, Правительства РФ, Министерства юстиции РФ, Феде-

010-022_2EdiFIN_ist.indd 20

ральной палаты адвокатов, а также авторитетными юристами. 23 сентября 2008 г. была рассмотрена последняя редакция проекта. Вносить законопроект в парламент после подготовки всех необходимых документов будет первый заместитель председателя Совета федерации Александр Торшин. По сообщению пресс-секретаря сенатора, законопроект будет внесен в Государственную думу РФ в ближайшее время.

Территория адвокатов

Законопроект будет внесен в Государственную думу в ближайшее время

Самое главное нововведение касается субъектов, которые вправе оказывать квалифицированную юридическую помощь. Таковыми по законопроекту должны быть только физические лица, имеющие статус адвоката, нотариуса, патентного поверенного, а также в предусмотренных законодательством случаях их профессиональные образования. Данное положение не распространяется на юристов организаций, которые оказывают юридическую помощь в рамках своих должностных обязанностей своему работодателю.

При этом под квалифицированной юридической помощью понимается любая самостоятельная деятельность по предоставлению на постоянной профессиональной основе юридических услуг на территории Российской Федерации. Законопроект содержит широкий перечень юридических услуг, включая представление интересов юридических и физических лиц в судах, иных органах власти и различных организациях, подготовку любых юридических значимых документов, представление устных консультаций, юридическое обеспечение предпринимательской деятельности и т. п. Важно отметить, что согласно законопроекту в случаях, предусмотренных законодательством, к юридическим услугам относится также осуществление иных видов деятельности с целью обеспечения или защиты прав и законных интересов юридических и физических лиц. Таким образом, практически все услуги, оказываемые в настоящее время юридическими компаниями, должны, по мнению авторов проекта, оказываться исключительно адвокатами. Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 13:05:37

ПРОФЕССИЯ – ЮРИСТ

СКОРО ВСЕ СТАНЕМ АДВОКАТАМИ?

Персона

Профессия

Патент за выслугу лет Необходимо отметить, что законодательное регулирование порядка оказания юридических услуг является обычной практикой в зарубежных странах. Чтобы получить право оказывать такие услуги, как правило, необходимо выдержать действительно серьезные испытания. В Германии правом оказывать юридические услуги за небольшим исключением обладают лишь адвокаты. Чтобы получить статус адвоката, необходимо окончить университет, пройти двухлетнюю стажировку, после которой сдать экзамен. В случае его успешной сдачи юрист получает доступ к любым юридическим профессиям, в том числе и адвокатской. Стаж работы адвоката влияет на то, какие категории дел и в каких судах он вправе вести. По максимально широкому кругу дел адвокат вправе представлять интересы после приобретения десятилетнего опыта работы в качестве адвоката. Юристы, не обладающие статусом адвоката, могут оказывать юридические услуги лишь в некоторых узких сферах. Среди них консультирование по вопросам пенсионного страхования, представление интересов застрахованных в отношениях со страхователями, консультирование по праву иных государств и некоторые другие. При этом такие лица должны иметь специальное разрешение на оказание юридических услуг. Подобное разрешение распространяется исключительно на этот вид деятельности и не предусматривает право представления интересов поручителей в судебных инстанциях. В США наличие патента адвоката также является необходимым условием для оказания юридических услуг. Для того чтобы стать адвокатом, необходимо пройти процедуру допуска к частной юридической практике и сдать экзамен. В Великобритании оказание юридических услуг осуществляет-

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

010-022_2EdiFIN_ist.indd 21

Повышение квалификации

Юридические услуги будут оказывать исключительно адвокаты

Юридический бизнес

ся двумя группами юристов: солиситорами и барристерами. В обоих случаях для получения соответствующего статуса необходимо получить дополнительное образование, сдать выпускные экзамены и пройти стажировку. Срок стажировки солиситоров составляет 2 года, барристеров – 1 год. При этом солиситор вправе заняться самостоятельной адвокатской практикой лишь по истечении трех лет работы помощником солиситора после окончания стажировки.

Безработные иностранцы

Статус адвоката – в упрощенном порядке

Проектом закона также регулируется порядок оказания юридических услуг иностранными гражданами и лицами без гражданства, которые не имеют приобретенного на территории РФ статуса адвоката, нотариуса или патентного поверенного. Такие лица будут допускаться к оказанию квалифицированной юридической помощи на территории России только в случаях, предусмотренных международными договорами РФ и федеральными законами, и только по вопросам международного права и права тех государств, на территории которых они в установленном порядке признаны в качестве субъектов оказания юридической помощи. Аналогичный порядок действует и в Германии. Однако там иностранные юристы предварительно должны получить специальное разрешение, которое дает право лишь на предоставление правовых консультаций. В США лицензия на практику в качестве юрконсультанта может быть выдана иностранному гражданину без экзаменов. Данное правило распространяется на иностранцев, которые имеют право оказывать юридические услуги в государстве, гражданами которого они являются, либо имели такое право в течение, по меньшей мере, пяти из семи лет, непосредственно предшествующих обращению с заявлением о выдаче лицензии.

Реформа Реформа

«Упрощенка» для избранных Российский законопроект устанавливает для определенного круга лиц упрощенный порядок приобретения статуса адвоката. Так, без сдачи квалификационного экзамена статус адвоката могут приобрести лица, которые на момент вступления рассматриваемого федерального закона в силу в течение не менее двух лет участвовали в деятельности по предоставлению на постоянной профессиональной основе юридических услуг в качестве: а) индивидуальных предпринимателей; б) руководителей (их заместителей) коммерческих организаций, оказывающих юридические услуги. Однако воспользоваться таким правом можно будет лишь в течение шести месяцев с момента вступления закона в силу.

Кто не боится конкурентов Изложенные положения законопроекта, действительно, можно назвать революционными. Однако сложно предположить, какой эффект принятие данного закона может оказать на общество. По мнению разработчиков законопроекта, принятие такого акта позволит поставить на новый уровень качество оказываемых юридических услуг, повысит авторитет России в международном сообществе. Григорий Чернышов, партнер адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»: «Необходимость в принятии подобного закона назрела давно. В настоящее время юридические услуги оказываются всеми подряд, что не может не сказаться на их качестве. Принятие закона не повлечет за собой повышение стоимости услуг стабильных адвокатских контор,

18.12.2008 13:33:27

ОТРАСЛЕВОЙ–РАЗДЕЛ ПРОФЕССИЯ ЮРИСТ 6

Персона

Профессия

так как в них работают квалифицированные специалисты, значительная часть которых является адвокатами. Остальные же сотрудники смогут успешно сдать квалификационный экзамен в общем порядке. Однако положение об упрощенном порядке приобретения статуса адвоката должно быть исключено из законопроекта. В противном случае ставится под сомнение его основная цель – оказание качественной юридической помощи. В целом же принятие закона "Об оказании квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации" сможет навести порядок на рынке юридических услуг». Максим Кратенко, доцент кафедры гражданского права Сибирского федерального университета; специалист по гражданскому праву, адвокатуре, сравнительному правоведению, к. ю. н.: «В целом, идея законопроекта – объединение всех юристов в рамках единой профессиональной корпорации (адвокатуры) – кажется мне привлекательной. Это положит конец взаимным претензиям адвокатов и юристов без адвокатского статуса по поводу некомпетентности, недобросовестной ценовой политике на рынке юридических услуг и пр. Возрастет авторитет и юридическое значение Кодекса профессиональной этики адвоката. Угроза применения дисциплинарной санкции в виде лишения статуса адвоката станет серьезным стимулом для оказания клиенту квалифицированной и качественной юридической помощи. Возникающие вопросы касаются в основном реализации этой идеи. Законопроект предоставляет право приобрести статус адвоката в упрощенном порядке лишь индивидуальным предпринимателям, оказывающим юридические услу-

010-022_2EdiFIN_ist.indd 22

СКОРО ВСЕ СТАНЕМ АДВОКАТАМИ?

Повышение квалификации

Среди юристов законопроект вызвал неоднозначную реакцию

Юридический бизнес

ги, и руководителям коммерческих юридических фирм (их заместителям). Не совсем понятно, почему предпочтение отдается статусу и должностному положению лица, а не его фактическому опыту оказания юридической помощи? Почему не могут претендовать на получение статуса адвоката в упрощенном порядке рядовые сотрудники (юристы) коммерческих юридических фирм, юристы некоммерческих правозащитных организаций, преподаватели юридических дисциплин в вузах?».

Ставки на вырост Однако у многих практикующих юристов законопроект вызвал неоднозначную реакцию. Некоторые специалисты полагают, что принятие подобного закона приведет к повышению стоимости юридических услуг. При этом основная цель закона – повышение качества юридических услуг – так и не будет достигнута. Ставится под сомнение и целесообразность предлагаемых изменений. Отрицательные заключения на проект дали и Государственноправовое управление Президента РФ, и советник Президента по правовым вопросам.

Клиенты могут уйти

Александр Гаврилов, начальник главного правового управления губернатора Иркутской области и Правительства Иркутской области, до недавнего времени – заместитель руководителя Управления ФРС России по Иркутской области. Отвечал за контроль и надзор в сфере адвокатуры и нотариата. «По моему мнению, ограничивать формы оказания юридических услуг одной лишь адвокатурой нецелесообразно. Качество услуг должен оценивать их потребитель. Если какая-то юридическая компания на плаву – значит, ее услуги граждан и организации вполне устраивают».

Реформа Реформа

Геннадий Гауф, председатель коллегии адвокатов «Гауф и Партнеры»: «Принятие законопроекта не отразится на деятельности адвокатских образований, в том числе на цене и объеме предоставляемых ими юридических услуг. Однако упрощенный порядок приема в адвокатуру – не путь оказания квалифицированной юридической помощи. В целом я не вижу необходимости в принятии такого закона в настоящее время. Адвокатура – это саморегулируемая организация, и ее численное увеличение зависит от потребности общества и экономики, а данный законопроект представляет собой попытку принудительного регулирования без объективной потребности».

Пугливые клиенты Представители юридических компаний, в том числе международных, неохотно комментируют рассматриваемый законопроект. Безусловно, в случае принятия проекта в нынешней редакции деятельность именно юридических компаний окажется под угрозой. Уже сейчас клиенты с долгосрочными проектами могут перейти на обслуживание в адвокатские фирмы, чтобы гарантировать защиту своих интересов в случае принятия закона «Об оказании квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации». Нельзя не согласиться и с теми, кто считает, что закон «Об оказании квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации» может урегулировать современный рынок юридических услуг. Но в настоящее время юридическое сообщество России вряд ли готово к таким революционным изменениям, которые предлагает законопроект. Потому сомнительно, что законопроект может быть принят в существующей редакции. Однако начало процессу совершенствования рынка юридических услуг положено, и это действительно большой шаг вперед. Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 13:05:54

№1 / 2009 Индекс

НОВОСТИ стр. 4

ПРОФЕССИЯ – ЮРИСТ стр. 6

Клуб

КЛУБ ПО ИНТЕРЕСАМ

по интересам

К СВЕДЕНИЮ стр. 117

Авторское право / Интеллектуальная собственность .................... 24

Коммерческое/Корпоративное право / Ценные бумаги .............................................................................. 66

Товарный знак – фамилия 26 Правовой аудит интеллектуальной собственности 28

Когда не обойтись без проверки должной добросовестности 68 Ответственность исполнительного органа хозяйственного общества 71 Страхование ответственности руководителя 74

Антимонопольное регулирование ................... 30 «Второй антимонопольный пакет» 32

С. Пузыревский, начальник Правового управления ФАС России:

Налоги ........................................................................................................ 78 Трудности кипрского перевода 80 Удивительное рядом, или Небрежность, необычная даже для российского законодательства 83 Тенденции российской налоговой политики в отношении дивидендов 85

Предполагается введение ответственности по УК за злоупотребление доминирующим положением – установление монопольно высокой или низкой цены, навязывание невыгодных условий договора либо отказ от его заключения. «Антимонопольное» постановление Пленума ВАС РФ 35

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы ................................................... 38

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения........................................................ 88 Распределение долей при реализации инвестиционностроительного проекта 90 Практические проблемы снабжения тепловой энергией через присоединенную сеть 94

Страхование и защита прав потребителей 40 Коллекторская деятельность: современные проблемы 43

Трудовое право ........................................................................... 98 Гражданское право / Договоры ................................................................................................ 46 Прекратить аренду одним письмом 48 Исковая давность по бессрочным договорам займа 50 От неосновательного обогащения к основательной энергетике 52

Проблемы исполнения решения о восстановлении на работе 100 Правовая квалификация аутстаффинга и иных схем использования трудовых ресурсов 104

Международные сделки / ВЭД / Таможня ............................................................................... 54

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж.......................... 108

Новые тенденции «офшоров» 56 Корректировка таможенной стоимости: спорные вопросы 58 Инвестиционные инструменты Люксембурга 62

Правовые способы работы с просроченной задолженностью 110 О значении надлежащего уведомления сторон в процессе 114

023_HalfTitle_10.indd 23

30.12.2008 15:35:35

Клуб по интересам

Авторское право / Интеллектуальная собственность 26 Товарный знак – фамилия

28 Правовой аудит интеллектуальной собственности, или Зачем нужны саперы

Колонка ведущего БОГДАНОВ Николай Васильевич

«Городисский и Партнеры» является ведущей юридической фирмой в области интеллектуальной собственности. С 1998 года по опросам британского журнала Managing Intellectual Property ежегодно признается в России юридической компанией № 1 по патентам и товарным знакам.

Довольно часто в делах, связанных с так называемым параллельным импортом товаров, в которых используется охраняемая интеллектуальная собственность, суды приходят к противоположным выводам в аналогичных ситуациях. Под параллельным импортом обычно понимают ввоз оригинальных товаров третьими лицами вне торговых каналов, созданных или санкционированных правообладателем. Вопрос о соответствии Конституции Российской Федерации положений закона о товарных знаках в той части, в какой он допускал запрет правообладателем импорта его собственной продукции без его разрешения, уже ставился перед КС РФ, который в определении от 22.04.04 № 171-О указал, что подобный запрет не противоречит Конституции Российской Федерации. Тем не менее хорошо известны противоречивые решения арбитражных судов в отношении ввоза в Россию оригинальных запчастей для автомобилей. Когда японская фирма Toyota Motor Corporation обратилась в та-

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10_Городисский и Партнеры.indd 24

моженный орган с заявлением о принятии мер, предусмотренных ст. 14.10 КоАП РФ, в отношении лица, осуществляющего не санкционированный фирмой ввоз оригинальных автозапчастей, маркированных охраняемым в России товарным знаком TOYOTA, суды первой и апелляционной инстан-

Параллельный импорт и концепция исчерпания исключительного права ции признали действия такого импортера незаконным использованием товарного знака. Однако суд кассационной инстанции отменил ранее принятые судебные акты. Попытка фирмы TOYOTA добиться пересмотра дела в порядке надзора натолкнулась на отказ коллегии судей ВАС РФ в передаче дела

Партнер. Советник. Патентный поверенный РФ. В 1983–2004 гг. работал в Роспатенте. Являлся заместителем полпреда РФ в Межгосударственном совете СНГ по охране промышленной собственности. В фирме «Городисский и Партнеры» с 2004 г.

в Президиум ВАС РФ (определение от 15.05.08 № 3771/08). Шагом вперед по исключению неединообразного толкования и применения арбитражными судами норм права интеллектуальной собственности стал подготовленный проект совместного постановления пленумов ВС РФ и ВАС РФ «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ», п. 63 которого содержит следующее положение: «При рассмотрении дел о нарушении исключительного права на товарный знак судам надлежит учитывать, что ввоз на территорию Российской Федерации товара с нанесенным на него товарным знаком при отсутствии договора с правообладателем о передаче права использования товарного знака этим способом является самостоятельным нарушением. Лицо, осуществившее ввоз товара на территорию Российской Федерации, является нарушителем и в том случае, если оно само не наносило соответствующий товарный знак на товар». Пилотный номер

| №1 Январь 2009

29.01.2009 11:58:23

Индекс

Новости Изменения в IV часть Гражданского кодекса Президент РФ Д.А. Медведев на недавней встрече с РСПП подтвердил желание России вступить в ВТО, несмотря на затяжные переговоры и «недостаточную приспособленность самой организации к приему новых членов». А тем временем 29 октября 2008 г. Государственная дума РФ в первом чтении приняла законопроект о внесении изменений в IV часть ГК РФ. Он как раз направлен на реализацию обязательств России в рамках присоединения к ВТО. Предусматривается приведение гражданского законодательства РФ в соответствие с Соглашением по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС). Ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации заменяются положениями, дублирующими условия Соглашения ТРИПС. Предлагается закрепить положение о том, что свободное воспроизведение допускается только в случае необходимости. Но и при свободном использовании объектов авторского права правоВерховный Cуд поставит точку? В получившей широкий резонанс истории о нелицензионной Windows

обладатели могут получить вознаграждение. Для усиления технических мер защиты авторских прав предполагается ввести положения об ответственности производителей технических средств. Предлагается начать охранять такие наименования, которые хотя и не упоминают географический объект, но тем не менее идентифицируют именуемый товар как происходящий с данной территории. Определенные изменения направлены на улучшение положения правообладателей товарных знаков. Сейчас зарегистрировавшие на себя благозвучные доменные имена фирмы просят владельцев появившейся компании заплатить отступные. Поправка в Кодекс сможет прекратить эту практику: согласно ей товарный знак может быть зарегистрирован, даже если он тождествен доменному имени, права на которое возникли до даты приоритета товарного знака. Это обусловлено тем, что Соглашение ТРИПС не относит доменное имя к числу охраняемых объектов, следовательно, нет оснований для его сравнения с товарным знаком при регистрации последнего.

в сельской школе появилась новая и, может быть, последняя страница. Верховный Суд РФ принял к рассмотрению

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 25

надзорную жалобу бывшего директора Сепычевской средней школы (Пермский край) А. Поносова, осужденного за использование нелицензионного программного обеспечения. Напомним, что факт установки на всех компьютерах школы нелицензионной Windows был выявлен в результате проведенной прокурорской проверки. Согласно результатам экспертизы ущерб от использования нелицензионных программ соста-

вил более 250 тыс. руб. Уголовное дело было возбуждено по ст. 146 ч. 3 п. «в» УК РФ («Нарушение авторских и смежных прав в особо крупном размере»). В мае 2007 г. А. Поносов был признан виновным и приговорен к штрафу в размере 5 тыс. руб. А. Поносов был не согласен с решением суда и просил отменить приговор, а также прекратить в отношении него уголовное дело за отсутствием состава преступления.

Композиторы и поэты-песенники станут богаче Министерство культуры подготовило проект постановления Правительства РФ «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства». Он предусматривает ставки авторских отчислений за музыкальные произведения на уровне 1–2% от всех доходов телекомпаний и радиостанций. Если прави-

тельство одобрит проект, объем отчислений может вырасти вдвое: до сих пор компании ориентировались на постановление Правительства РФ от 21.03.94 № 218, согласно которому минимальные ставки составляют 1%. С повышением не согласны в первую очередь радиокомпании. Ведь их бюджет гораздо скромнее, чем на ТВ. Представители радиоиндустрии рассчитывают на более мягкие условия: 3,4% от рекламных доходов.

Итоги года 20–21 ноября 2008 г. в Москве прошла VI Всероссийская конференция «Интеллектуальная собственность: защита товарного знака». Цель конференции – создание уникальной площадки для обсуждения практических вопросов защиты товарного знака и подведения итогов первого года применения IV ча-

сти ГК РФ. В числе вопросов – судебная практика, продиктованная изменениями в IV части ГК РФ, методы борьбы с контрафактом; международная регистрация товарного знака, нарушение прав на товарный знак при его использовании в доменных именах. Организатор конференции: Infor-media Russia.

Авторское Авторское право / ИнтеллектуальИнтеллектуальная собственсобственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 14:15:57

Клуб по интересам

Авторское право / Интеллектуальная собственность 26 Товарный знак – фамилия

28 Правовой аудит интеллектуальной собственности, или Зачем нужны саперы

Товарный знак – фамилия Автор статьи

Татьяна Погребинская, патентный поверенный РФ, старший эксперт ООО юридической фирмы «Городисский и Партнеры», к. ю. н.

В сфере получения правовой охраны товарных знаков достаточно часто возникает необходимость подавать заявку на госрегистрацию товарного знака, представляющего собой или включающего такой словесный элемент, как фамилия, распространенная в Российской Федерации.

Несмотря на то что фамилия – составная часть имени (в широком смысле) физического лица, регистрацию таких товарных знаков желают получить не только физические лица (индивидуальные предприниматели), но и юридические лица. Как известно, распространенная в России фамилия относится к обозначениям, не обладающим различительной способностью, то есть к такой категории обозначений, которые не могут выполнять основную функцию товарного знака – индивидуализировать товары юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Согласно п. 1 ст. 1483 ГК РФ не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью. Такие обозначения могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения. Таким образом, при попытке получить регистрацию такого рода обозначения заявитель – индивидуальный предприниматель получает уведомление о результатах проверки соответствия заявленного обозначения требованиям законодательства или запрос экспертизы заявленного обозначения, в котором со ссылкой на указанные положения ГК РФ изложен вывод о том, что подобное обозначение не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака. После получения такого уведомления или запроса перед заявителем встает проблема преодоления довода экспертизы против регистрации заявленного им

Фамилия – обозначение, не обладающее различительной способностью 26

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10_Городисский и Партнеры.indd 26

обозначения. Один из наиболее частых случаев преодоления этого препятствия – изменение заявленного обозначения путем увеличения изобразительного элемента знака и уменьшения словесного элемента (фамилии). После внесения таких изменений, как правило, выносится решение о государственной регистрации товарного знака с исключением из правовой охраны (дискламацией) фамилии. Есть и другой путь – без внесения указанных изменений доказывать, что заявленное обозначение приобрело различительную способность в результате его использования (последний абзац п. 1 ст. 1483 ГК РФ). Безусловно, это трудоемкий путь, требующий дополнительных временных и финансовых затрат от заявителя, связанных с подбором и проработкой значительного объема документов, а также иных доказательств использования заявленного обозначения в гражданском обороте заявителем в отношении заявленных товаров (услуг). При этом очевидно, что число доказательств возрастает, в частности, в зависимости от количества заявленных классов товаров и услуг. Кроме того, выбирая такой путь, необходимо понимать, что охрана такому знаку может быть предоставлена только для тех товаров и услуг, в отношении которых заявитель сможет привести достаточно доказательств, подтверждающих факт приобретения различительной способности этим знаком. Исходя из этого представляется обоснованной рекомендация подавать заявку на регистрацию товарного знака, представляющего собой или включающего распространенную фамилию, в том виде, в котором этот знак действительно используется в гражданском обороте заявителем, и как можно раньше начинать работу по подбору доказательств приобретения заявляемым обозначением различительной способности. Поскольку время предоставления таких доказательств Пилотный номер

| №1 Январь 2009

29.01.2009 11:58:24

Товарный знак – фамилия

Индекс

Авторское Авторское право / ИнтеллектуальИнтеллектуальная собственсобственность Рис.1 Фамилия занимает доминирующее положение в знаке и не исключена из правовой охраны

Рис.2 Этот знак был заявлен на юрлицо. В регистрации отказано

законодательством не регламентировано, то они могут быть представлены заявителем как при подаче заявки, так и в период проведения экспертизы заявленного обозначения. Таким образом, можно сократить время получения положительного решения по результатам экспертизы. Однако на практике такие доказательства, как правило, представляются в качестве ответа на уведомление или запрос. В качестве примера регистрации товарного знака, в котором фамилия заявителя-правообладателя занимает доминирующее положение в знаке и не исключена из правовой охраны, можно привести регистрацию товарного знака № 331641 (см. рис. 1). Заявитель этого товарного знака (индивидуальный предприниматель Гапочка Ю.Ю.) в ответ на запрос решил доказывать приобретение различительной способности заявленного им обозначения. Желаемый результат был достигнут, товарный знак получил правовую охрану без дискламации для всех заявленных товаров 25 класса МКТУ. В свете рассматриваемой темы уместно остановиться еще на одном примере. Интересен он тем, что товарный знак, изображенный на рис. 2 и включающий широко распространенную русскую фамилию Поляков, был заявлен на юридическое лицо (ООО «Полярис»), и экспертиза заявленного обозначения наряду с мотивом отказа на основе положений п. 1 ст. 6 Закона РФ от 23.09.92 № 3520-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее – Закон)1 указала еще один мотив, ссылаясь на п. 3 ст. 6 Закона. Согласно этим правовым нормам не допускается, в частности, регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, способные ввести в заблуждение потребителя относительно изготовителя товара2. К ним относятся обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об изготовителе товара, которое не соответствует действительности. Обозначение признается вводящим в заблуждение, если таковым является хотя бы один из его элементов.

Обозначение не должно вводить в заблуждение 1

С 1 января 2008 г. данное положение Закона содержится в п. 1 ст. 1483 ГК РФ.

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 27

Рис.3 Переработанный знак был зарегистрирован

По мнению эксперта Роспатента, учитывая, что словесный элемент «Поляков» относится к физическому лицу, заявленное обозначение не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака в отношении заявленных товаров и услуг как способное ввести потребителя в заблуждение относительно изготовителя товаров (услуг), поскольку заявителем по заявке является указанное выше юридическое лицо. Как правило, в подобных случаях, рекомендуется, во-первых, внести соответствующие изменения в знак, устранив доминирование фамилии, и, во-вторых, уступить права на заявку индивидуальному предпринимателю, чья фамилия используется в товарном знаке и который является учредителем и (или) руководителем юридического лица – заявителя. В результате указанных действий можно преодолеть доводы против регистрации товарного знака и получить решение о его регистрации с дискламацией словесного элемента – фамилии. Однако в случае с заявленным комбинированным обозначением, включающим словесный элемент «Поляков», несмотря на то что учредитель и руководитель заявителя носит эту фамилию и имеет статус индивидуального предпринимателя, было решено продолжать делопроизводство по преодолению доводов экспертизы против регистрации товарного знака путем внесения изменений в заявленное обозначение и представления доказательств того, что оно не вводит потребителя в заблуждение относительно заявителя – производителя товаров и услуг. Такой подход оказался эффективным. Было вынесено решение о регистрации товарного знака, изображенного на рис. 3, на имя заявителя для всех заявленных товаров 17 класса МКТУ и услуг 35 и 37 классов МКТУ с указанием элемента «Поляков» в качестве неохраняемого (регистрация № 340192). Несмотря на определенные трудности, связанные с подбором доказательств приобретения заявленным обозначением различительной способности в результате его использования, этот инструмент на практике позволяет в ряде случаев не только получить правовую охрану заявленного обозначения в целом, но и преодолеть такое серьезное основание для отказа в регистрации товарного знака, как возможность введения потребителя в заблуждение относительно изготовителя товара.

Приведенное положение Закона содержится в подп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ.

стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 14:16:42

Клуб по интересам

Авторское право / Интеллектуальная собственность 26 Товарный знак – фамилия

28 Правовой аудит интеллектуальной собственности, или Зачем нужны саперы

Правовой аудит интеллектуальной собственности, или Зачем нужны саперы Автор статьи

Николай Карагодин, начальник отдела оценки интеллектуальной собственности юридической фирмы «Городисский и Партнеры», к. э. н.

В 1998 году завершилась упорная битва двух немецких автогигантов за право владения компанией «Роллс Ройс Лтд.». Однако победитель, «Фольксваген АГ», обнаружил, что, выложив 795 млн долларов, он не смог приобрести практически самую ценную часть имущества английского производителя – права на легендарный бренд и дизайн капота автомобиля. Эти активы оказались в собственности другой компании – «Роллс Ройс ПЛСи» и были куплены у нее проигравшим участником, «БМВ АГ», за 65 млн долларов.

Недостаточное внимание к анализу нематериальной части приобретаемых активов – весьма распространенная ошибка, которая, как мы видим, может обходиться очень дорого. Между тем именно нематериальные активы и их главная составляющая – интеллектуальная собственность (далее – ИС) стали важнейшим компонентом имущества предприятия в большинстве отраслей современной экономики. Владение правами на уникальную технологию, широко известный бренд, оригинальный дизайн продукции, популярный фильм или книгу во многих случаях – основа рыночных позиций компании. Ведь такие права носят исключительный характер. Это единственная форма монополии, признаваемая современным государством и охраняемая всей его мощью.

Невидимый актив Стоимость прав на важнейшие изобретения может достигать сотен миллионов, а прав на бренд – десятков миллиардов долларов. В таблице ниже показано

Сделки с ИС должны сопровождаться правовым аудитом 1

среднее отношение стоимости НМА к рыночной капитализации в некоторых отраслях американской экономики (в %). Как видно из таблицы, только в тяжелой промышленности вес «железа и бетона» в стоимости компании превышает вес невидимых активов. Между тем еще тридцать-сорок лет назад ситуация была обратной. ИС – не только зачастую самый важный, но и самый сложный для проверки актив. Ведь ИС – это права. А права, в отличие от зданий и оборудования, – вещь неосязаемая. Владение ими может давать огромные рыночные преимущества, но может быть чревато и серьезными рисками потери вложенных средств. Поэтому любые серьезные сделки с ИС должны сопровождаться предварительной работой команды профессионалов, способных всесторонне проанализировать портфель НМА. Другими словами, нужен правовой аудит интеллектуальной собственности (английский эквивалент – IP Due Diligence1).

ПАИС и его этапы Правовой аудит интеллектуальной собственности (ПАИС) чаще всего заказывают в случаях покупки предприятий или доли в них, при приобретении ли-

О других ситуациях, когда не обойтись без проверки Due Diligence, читайте на стр 68-

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10_Городисский и Партнеры.indd 28

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

29.01.2009 11:58:24

Правовой аудит интеллектуальной собственности, или Зачем нужны саперы

Среднее отношение стоимости НМА к рыночной капитализации в некоторых отраслях американской экономики (%)

Индекс Источник: Интербренд

НМА всего

Товарный знак

Прочие НМА

Предметы роскоши

Информационные технологии

Фармацевтика

Пищевая промышленность

Автомобилестроение

Тяжелая промышленность

Авторское Авторское право / ИнтеллектуальИнтеллектуальная собственсобственность стр. 24

цензий. Причем заказчиком может выступать как про- здесь чреваты для нового владельца предприятия подавец, так и покупатель. Мотивы покупателя понят- тенциальными судебными исками. ны. Что касается продавца, то ему ПАИС помогает Полезно получить информацию о том, не нарушаправильно определить цену его предложения, избе- ются ли права компании третьими лицами. жать срыва сделки в последний момент, после обнаруК этой части работы экспертов примыкает и анализ жения покупателем каких-то ранее не известных ему ключевых технологий на патентную чистоту. Речь (а часто и продавцу) негативных обстоятельств. ПАИС идет о том, что, даже полноправно владея какой-то может инициироваться и при смене политики компа- оригинальной технологией, предприятие может окании, когда менеджмент желает разобраться в своем заться не в состоянии начать продажу продукции с ее интеллектуальном достоянии и начать использовать использованием без нарушения прав на ИС других его более эффективно. лиц. Например, имея патент на оригинальное газовое Какие задачи решаются в ходе ПАИС? Прежде все- наполнение некой лампы, вы будете не в состоянии го надо выявить имеющуюся интеллектуальную соб- производить продукцию, не нарушая права создателя ственность, определить историю ее появления в ком- основной части конструкции такой лампы. Столкнувпании и имущественную принадлежность. Даже этот шись с такого рода подводными камнями, эксперты первый шаг может оказаться непростым. Во многих должны определить, в какой мере выявленное прероссийских компаниях портфель ИС находится в неу- пятствие преодолимо путем приобретения лицензии, порядоченном состоянии: права могут не быть долж- обхода мешающего патента, оспаривания его, как-то ным образом оформлены, нередки пропуски сроков иначе. При этом в результате может оказаться, что техоплаты государственных пошлин за поддержание нология, ради которой и затевалась сделка, бесполезна прав. К тому же в ходе анализа часто всплывают не- для покупателя или потребует значительных дополурегулированные проблемы с распределением прав нительных затрат. между предприятием и автором изобретения или проЕще одна чреватая возможными рисками область – изведения, между предприятием и государством, про- отношения с ключевыми сотрудниками – создателяфинансировавшим создание ИС, и т. п. Не всегда уда- ми ИС. Такие сотрудники могут покинуть компанию ется получить полный список соглашений, по кото- после смены собственника, унося важнейшие знания рым та или иная ИС стала доступной третьим в другую фирму. сторонам. Поэтому проверяется наличие соглашений с персоДалее нужно определить границы прав и возмож- налом, ограждающих интересы работодателя, наприные обременения, наложенные на них. Например, для мер запрещающих передачу конкурирующим предлицензий – понять степень их исключительности, приятиям технологий, разработанных за время рабосрок, выявить возможные ограничения по террито- ты в компании. рии, объемам и структуре производства, возможно«Глубина» ПАИС сти конкурировать с лицензиаром и т. д. В первую очередь эксперты ищут данные о претен- Эксперты, согласовывая с заказчиком план исследовазиях, уже предъявленных компании и связанных ний, должны исходить из понимания стратегических с ИС. Оцениваются риски, которыми чреваты соот- целей заказчика при совершении ожидаемой сделки и ветствующие судебные дела. Может быть рассмотрена особенностей того сектора рынка, в котором он дейсти политика компании в области недопущения нару- вует. Так, если основная цель – контроль над материальшений чужих прав на ИС. В частности, это актуально для области использования программного обеспече- ными активами или лицензиями предприятия, то ния и объектов авторского права. Ведь нарушения ПАИС проводится более поверхностно, в основном для инвентаризации портфеля ИС и выявления наиболее очевидных рисков. Если же задача – приобрести и использовать в производстве определенную технологию или товарный знак, необходим углубленный анализ таких объектов, включающий выявление всех возможных рисков.

Эксперты должны понимать стратегические цели заказчика при совершении сделки

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 29

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 14:17:27

Клуб по интересам

Антимонопольное регулирование / 32 Второй антимонопольный

35 Антимонопольное постановление

пакет

Пленума ВАС РФ

Колонка ведущего

КАШЕВАРОВ Андрей Борисович Заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы РФ, кандидат экон. наук. Работал в ГКАП РФ; в 1996–2001 гг. – в Центральном банке РФ; с 2001 г. – заместитель министра РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства; в последующем – заместитель руководителя ФАС России. Член совета директоров Российского биржевого союза

Мне хотелось бы рассказать об изменениях в ст. 35 Закона «О защите конкуренции», подписанных 10 ноября 2008 года Президентом РФ Дмитрием Медведевым. Данным законом изменен подход к уведомлению финансовыми организациями антимонопольного органа о достигнутых соглашениях. С целью снижения нагрузки, связанной с реализацией этой нормы закона и административных барьеров, депутаты Государственной думы РФ внесли на рассмотрение данный законопроект, который был поддержан Правительством РФ. Основные рычаги контроля мы не утрачиваем: останутся неизменными требования по соглашениям, которые заключаются между финансовыми организациями, а также по соглашениям между ними и органами исполнительной власти всех уровней. Уходят же из списка соглашения, которые заключаются финансовыми организациями с нефинансовыми: с магазинами, больницами, школами и другими учреждениями, которые не относятся к сфере финансовых рынков.

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 30

Там возможных нарушений меньше. Тем более что за два года применения новой редакции Закона «О защите конкуренции» мы уже определили болевые точки, отслеживание которых позволит нам и без получения уведомлений в достаточной степени эффективно осуществлять контроль.

Уведомлений меньше – финансистам легче? Достаточно подробно описываются случаи, когда нет необходимости уведомлять федеральный антимонопольный орган. Это случаи, связанные с расторжением либо продлением срока действия ранее достигнутых соглашений, а также с изменением ранее достигнутых соглашений, не предусматривающих изменения их существенных условий, и соглашений, являющихся предварительными договорами.

Проект направлен также на то, чтобы снизить риски для финансовой организации при определении того, обязана ли она направлять уведомления. Во всех ранее действовавших редакциях закона в качестве основного параметра были указаны доли финансовых организаций на соответствующих рынках. Сейчас показатель доли заменяется размером активов. Это более счетный, объективный показатель для той стороны, на которую налагается обязанность уведомления. Здесь также не утрачивается эффективность контроля, потому что в нашей повседневной работе мы регулярно проводим исследования рынков, а размер активов, как правило, соответствует определенной доле на рынке. По нашим оценкам, разбросы долей, соответствующих тому или иному размеру активов, составляют не более 5%, т. е. погрешность близка к статистической. В итоге ситуация становится более сбалансированной с точки зрения эффективного контроля за конкуренцией на рынке. Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 14:35:32

Индекс

Новости Картельный сговор ФАС России подготовила проект закона, предусматривающего уголовное наказание за картельный сговор. Предлагается внести изменения в ст. 178 УК РФ «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции». Действующая редакция ст. 178 УК РФ в качестве признака состава правонарушения определяет обязательный признак – «причинение ущерба». Но картельный сговор не повреждает имущество, не наносит непосредственный ущерб. Он сопряжен с получением противоправного дохода в крупном размере. Поэтому ст. 178 УК РФ в отношении ценового сговора фактически не работала. Выявив картельное соглашение, ФАС России не могла применять меры ответственности. Проект предлагает исключить из ст. 178 УК РФ слова «причинение ущерба» и ужесточить наказание. Если в ре-

зультате сговора компания получила дополнительный нелегальный доход в размере до 5 млн руб., то ответственное лицо может понести наказание в виде штрафа в размере 300–500 тыс. руб. или лишения свободы на срок до 3 лет. Если незаконное обогащение составило более 25 млн руб., то срок заключения будет достигать 6 лет. О ценовом сговоре вновь заговорили в условиях ожидаемого спада цен на недвижимость. Если ранее глава ФАС России И. Артемьев в качестве причин непомерной стоимости квадратных метров называл конкурентность строительного рынка, коррупционные затраты на согласования на разных стадиях строительства и дефицит земельных участков, то теперь он подтвердил, что в условиях настигнувшего девелопмент кризиса ФАС России уделит внимание тому, не попытаются ли застройщики сдерживать падение цен совместными усилиями.

Запрет на платные медицинские услуги в госучреждениях В середине ноября ФАС России сообщила о намерении ввести запрет на оказание платных меди-

цинских услуг в государственных лечебно-профилактических учреждениях. Готовится соответствующий законопроект, который будет передан на обсуждение в Госдуму.

Соглашения банков и страховщиков 7 ноября 2008 г. Экспертный совет по защите конкуренции на рынке

финансовых услуг одобрил проект постановления Правительства РФ «Об утверждении Общих исключений в отношении соглашений меж-

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 31

ду кредитными и страховыми организациями». Проект постановления ФАС России разработала в целях реализации предусмотренного Законом «О защите конкуренции» полномочий Правительства РФ определять случаи допустимости соглашений, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Необходимость разработки документа связана как с активным взаимодействием кредитных и страховых организаций

в сфере страхования рисков заемщиков, так и со значительным числом нарушений антимонопольного законодательства, выявленных антимонопольными органами в рамках расследования соглашений банков и страховщиков. По итогам обсуждения члены Экспертного совета приняли решение одобрить в целом указанный проект постановления. В ближайшее время ФАС России направит документ на рассмотрение в Правительство РФ.

Автомобиль – не место для трансляции видеороликов Поводом для обращения в суд компании, занимающейся необычным рекламным бизнесом, послужило привлечение ее антимонопольным органом к ответственности за нарушение законодательства о рекламе. Компания использовала для распространения рекламной информации автомобиль с закрепленной на нем конструкцией, позволяющей проецировать рекламные видеоролики. Во время использования конструкции автомобиль не осуществлял движение. Президиум ВАС РФ не согласился с выводами нижестоящих судов о том, что распространение рекламы таким способом не является нарушением. ВАС РФ указал, что для понятия «использование транспортного

средства» ссылки на Закон об ОСАГО в данном случае недопустимы. Неправилен вывод о том, что эксплуатация оборудования, установленного на транспортном средстве и непосредственно не связанного с участием машины в дорожном движении, не является использованием транспортного средства. Аналогия закона здесь невозможна. Автомобиль с размещенной на нем рекламной конструкцией создавал угрозу безопасности дорожного движения. Антимонопольный орган правильно указал на то, что транспортное средство использовалось компанией преимущественно в качестве передвижной рекламной конструкции (а не для транспортировки пассажиров или грузов). Это является нарушением (по материалам постановления Президиума ВАС РФ от 23.09.08 № 6327/08).

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

АнтимонопольАнтимонопольное регулирорегулирование вание

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 14:35:42

Клуб по интересам

Антимонопольное регулирование / 32 Второй антимонопольный пакет

35 «Антимонопольное» постановление Пленума ВАС РФ

Второй антимонопольный пакет С начала осени Федеральная антимонопольная служба России пребывает в числе главных ньюсмейкеров страны. Принуждение к соблюдению закона нефтяников, поставщиков авиатоплива и региональных властей, поправки в Закон о защите конкуренции… А главное – горячо обсуждаемый второй антимонопольный пакет. О миссии и судьбе пакета мы беседуем с начальником Правового управления ФАС России, кандидатом юрид. наук Сергеем Анатольевичем Пузыревским. Сергей Анатольевич, какова основная идея второго антимонопольного пакета? Какие цели он преследует?

Этот пакет законопроектов направлен на совершенствование антимонопольного регулирования в целях наиболее эффективного развития конкуренции на товарных рынках и пресечения негативных действий со стороны отдельных хозяйствующих субъектов, которые причиняют этой конкуренции ущерб. Глобальную проблему призваны решить несколько включенных в пакет законопроектов. В частности, речь идет о возможности более оперативного реагирования на нарушения конкуренции и их более эффективного пресечения. В первую очередь хочется сказать, что ст. 178 УК РФ в действующей редакции очень тяжело применяется на практике. Это связано в том числе с характеристикой состава преступления, который предполагает реальный ущерб. Такой прямой действительный ущерб не всегда имеется при выявлении правонарушений. Упущенная же выгода от нарушений антимонопольного законодательства встречается гораздо чаще. В частности, невозможность заключить договор с лицом, доминирующим на рынке, может привести к самым негативным последствиям. Вплоть до банкротства предприятия, если от такого договора зависит возможность нормальной работы организации. Такие нюансы учитывает разработанная нами совместно с МВД России и МЭР новая редакция ст. 178. Этот законопроект неоднократно обсуждался в Правительстве у первого заместителя председателя Игоря

Упущенная выгода – частый спутник нарушений 32

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 32

Ивановича Шувалова. Не так давно он был согласован с государственно-правовым управлением Президента РФ. Предполагается введение уголовной ответственности за картели, соглашения, направленные на ограничение конкуренции. Вводится несколько составов преступления. Ответственность может наступать как при наличии ущерба (крупный – более 1 млн руб., особо крупный – более 5 млн), так и при получении дохода от неправомерных действий в крупном (от 5 млн руб.) или особо крупном (более 25 млн) размере. Кроме того, действия, направленные на ограничение доступа на рынок, которые влекут аналогичные перечисленным последствия, также должны влечь ответственность по УК РФ. То же самое при злоупотреблении доминирующим положением – установлении монопольно высокой или низкой цены, навязывании невыгодных условий договора либо отказе от его заключения.

Дисквалификацией по чинам Вы говорите о нарушениях со стороны хозяйствующих субъектов. Но проект направлен и на борьбу со злоупотреблениями со стороны чиновников…

Совершенно верно. Составы преступления сформулированы достаточно широко. Возможна и уголовная ответственность государственных служащих, если их нарушающие антимонопольный закон действия привели к ущербу или извлечению преступного дохода. Помимо этого, в рамках пакета мы предусматриваем административную ответственность чиновников. Ответственность в виде дисквалификации на срок до трех лет. Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 14:35:53

Второй антимонопольный пакет

Индекс

Мы очень долго дискутировали по поводу этой нормы с коллегами из других федеральных органов власти. Тем не менее она объективно необходима. Штрафы проблемы принципиально не решают… Из проекта

...ст. 14.9 изложить в следующей редакции: «Ст. 14.9. Ограничение конкуренции органами власти, органами местного самоуправления Действия (бездействие) должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных лиц органов или организаций, государственных внебюджетных фондов, ЦБ РФ, которые недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством и приводят или могут привести к ограничению конкуренции, а равно к ограничению свободы перемещения товаров, свободы экономической деятельности, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 14.32 настоящего Кодекса, – влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 15 тыс. до 30 тыс. руб. либо дисквалификацию на срок до 3 лет».

(Здесь и далее приводятся положения проекта в редакции, согласованной 20.10.08.)

Видимо, возможна и обратная ситуация. Следователь ведет дело, ему необходимо заключение специалистов вашего ведомства. Он может обратиться за помощью?

Мы готовы давать подобные заключения. Но ст. 178 практически не работает. Ждем, что после внесения поправок ситуация изменится.

статья УК РФ, применяемая правоохранительными органами. Наша задача – прямо прописать административную ответственность должностных лиц за нарушения в антимонопольной сфере. Сейчас этого нет. В связи с усилением уголовно-правовой составляющей борьбы за честную конкуренцию предполагается усилить «антимонопольную милицию»?

Конечно, мы надеемся, что с принятием поправок в ст. 178 УК РФ штат этого подразделения МВД России будет увеличен. Мы же, специально отмечу, никаких функций в сфере оперативно-розыскной деятельности не просим и не получаем. То есть ФАС действует так же, как, например, налоговые органы. Обнаруживаете признаки преступления и передаете информацию милиционерам?

Да, мы решаем вопросы об административных правонарушениях. Если речь идет о возможной уголовной ответственности руководителей компаний, то соответствующие материалы передаются в МВД России.

ФАС России не получает функций в сфере ОРД №1 Январь 2009 | Пилотный номер

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 33

стр. 24

АнтимонопольАнтимонопольное регулирорегулирование вание

Главное – доказать Раз уж заговорили про уголовное право… В США антимонопольное регулирование достаточно сильно «криминализировано» – в том смысле, что существуют уголовные санкции за невыполнение запросов Федеральной торговой комиссии и тому подобные вещи. Планируется ли вводить подобные санкции у нас или ужесточать наказание по КоАП РФ, например?

Если такая потребность возникнет, мы усилим административное наказание. Но на сегодняшний день санкции достаточно жесткие – за непредставление информации, например, с компании может быть взыскано до полумиллиона рублей.

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Из проекта

...дополнить ст. 9.15 следующего содержания:

А «оборотные штрафы» с суммы взятки или иного связанного с нарушением дохода? (Улыбается.) Тут должна работать соответствующая

Авторское право / Интеллектуальная собственность

«Ст. 9.15. Нарушение стандартов раскрытия информации субъектами оптового и розничных рынков электрической энергии Нарушение требований стандартов раскрытия информации субъектами оптового и розничных рынков электрической энергии – влечет наложение административного штрафа на должностных лиц – от 3 тыс. до 5 тыс. руб.; на юридических лиц – от 50 тыс. до 200 тыс. руб.».

Кроме того, в рамках второго антимонопольного пакета мы достаточно подробно прописываем полномочия нашей службы, включая полномочия по проведению проверок. Очень важно соблюсти при этом и права компаний. Проверки – всегда некий гнет на бизнес. Поэтому они должны проводиться в строго определенных случаях и в соответствии с жесткой процедурой. Полномочия проверяющих комиссий также должны быть четко оговорены. Так вот, обсуждается вопрос о предоставлении нам права выемки определенных документов при проведении проверок. Такое полномочие есть у некоторых государственных органов нашей страны. Есть оно и у наших заграничных коллег. КоАП РФ также предусматривает изъятие документов в рамках административных процедур. Право выемки – в четких процессуальных рамках – у антимонопольных органов должно быть. Иначе серьезные нарушения, за которые предусмотрены штрафы в сотни миллионов рублей, раскрыть невозможно. Речь идет о случаях, когда сведения нам

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 14:36:23

Клуб по интересам

Антимонопольное регулирование / 32 Второй антимонопольный пакет

35 «Антимонопольное» постановление Пленума ВАС РФ

не предоставляются, а изъять документы мы не вправе. Иными словами, сами штрафные санкции не всегда эффективны. Должны быть инструменты получения информации, необходимой для расследования дела. Имеются в виду и механизмы взаимодействия с правоохранительными органами?

Конечно, мы обмениваемся информацией с органами внутренних дел. Данные, подтверждающие наличие картельного сговора, например, могут быть получены в рамках ОРД. Поэтому мы очень заинтересованы во взаимодействии с МВД России. Рады, что и они заинтересованы в сотрудничестве с нами.

Не только – доминанты! Еще одним важным положением законопроекта является запрет на злоупотребление рыночной властью субъектами, которые не занимают существенной доли на рынке, но могут определять поведение других хозяйствующих субъектов или оказывают решающее влияние на обращение товара.

Да, есть такие субъекты, которые, условно говоря, поднимают цену на продукт, зная, что к ним все равно пойдут покупатели. Как правило, это доминанты – компании, которые уже подпадают под регулирование. Но иногда и другие субъекты обладают схожей властью. Это также должно пресекаться. Государство должно реагировать на ситуации, когда в результате дисбаланса спроса и предложения устанавливаются несправедливые цены и т. п. Это актуально и для случаев, когда лицо при стечении определенных обстоятельств начинает определять ценовую политику в местности на какой-то короткий промежуток времени. Также мы предлагаем установить требования к размещению заказов на закупки товаров, работ, услуг для нужд естественных монополий. Здесь у нас достаточно много разногласий с коллегами из других государственных органов. Тем не менее государство устанавливает тарифы на продукцию естественных монополий и требует от них сокращения издержек. Соответственно, расходы монополий, как и расходы государственных структур, должны производить-

Расходы естественных монополий – по итогам торгов 34

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 34

ся по итогам торгов с использованием конкурсной процедуры. А как насчет превенции в антимонопольном регулировании?

В рамках пакета мы предлагаем ввести ограничения на возможность занимать определенные доли в некоторых сферах. Например, в недропользовании, сетевой торговле. Очень важно не бороться с последствиями монополизации тех или иных сфер, а предотвращать их. Но мы не стремимся любыми способами провести эти поправки. Цель – обсудить идею и выработать наиболее действенный механизм превенции. Он должен работать на момент выхода на рынок. Обеспечивая большее количество игроков в любой сфере, мы способствуем развитию конкуренции. Виден ли конец процессу согласования всех этих поправок?

Мы движемся очень быстро. Пакет разбит на две части. То, что не вызывает расхождений во взглядах с коллегами, и то, что требует дальнейшего обсуждения. В последнюю группу входят вопросы о расходах естественных монополий, рыночной власти недоминантов и регулировании долей в определенных сегментах. Так же как и вопрос об ответственности государственных и муниципальных служащих?

Нет, этот вопрос согласован. Нас поддерживает руководство Правительства. Поправки будут приняты в ближайшее время. Так же как, надеемся, и новая редакция ст. 178 УК РФ. То есть проект будет передаваться в Госдуму по частям?

Совершенно верно, нельзя принимать в спешке нормы, которые неизвестно как повлияют на рынок. Нужно все обдумать, выслушать оппонентов и принять взвешенное решение. Ясно. Нельзя не спросить о том, планируется ли уже третий антимонопольный пакет? Есть какие-то задумки? (Смеется.) Нет, нам бы разобраться до конца с этими

двумя. Частое изменение законодательства – не совсем хорошо. Нужно выработать эффективный механизм и посмотреть, как он будет работать. При необходимости к каким-то поправкам можно будет вернуться позднее. Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 14:36:48

Индекс

32 Второй антимонопольный пакет

35 «Антимонопольное» постановление Пленума ВАС РФ

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

«Антимонопольное» постановление Пленума ВАС РФ

АнтимонопольАнтимонопольное регулирорегулирование вание

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

Автор статьи

Сергей Пузыревский,

стр. 38

начальник Правового управления Федеральной антимонопольной службы, к. ю. н.

Пожалуй, одним из самых важных документов Высшего Арбитражного Суда РФ в этом году стало разъяснение вопросов применения законодательства о защите конкуренции. Все сходятся во мнении, что Пленум разрешил ряд актуальнейших вопросов правоприменения. Сегодня с читателями «Законодательства» своим отношением к постановлению № 30 делится представитель Федеральной антимонопольной службы.

Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее – постановление) имеет огромное значение для развития единообразного правоприменения отдельных положений Закона «О защите конкуренции». В этом постановлении разъясняются положения Закона «О защите конкуренции», по которым на практике возникает значительное количество судебных споров, и определяется соотношение антимонопольного законодательства с другими отраслями права, в том числе гражданского. К числу наиболее существенных вопросов, рассматриваемых в постановлении, можно отнести следующие.

О совместимости антимонопольного и гражданского права Важным является вопрос о применении антимонопольного законодательства к гражданско-правовым отношениям. Антимонопольные органы принимают решения о признании злоупотреблением доминирующим положением действий хозяйствующих субъектов, связанных с навязыванием контрагенту невыгодных условий, необоснованным отказом в заключении договора. В ряде случаев суды, отменяя эти решения, указывали на недопустимость вмешательства антимо-

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 35

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

нопольных органов в процесс заключения договоров. При этом суды указывали на гражданско-правовой характер таких споров и возможность их разрешения только в судебном порядке. В результате многие решения антимонопольных органов, связанные с защитой хозяйствующих субъектов от злоупотреблений со стороны «доминантов», необоснованно отменялись. В связи с этим принципиальное значение имеет п. 1 постановления, в котором прямо указывается, что требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Примечание редакции: Этот вывод делался высшей арбитражной инстанцией и ранее. Например, в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.12.07 № 10660/07 говорилось, что «антимонопольное законодательство устанавливает определенные запреты и ограничения для хозяйствующих субъектов при вступлении их в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота, требования этого законодательства применяются к гражданскоправовым отношениям».

Антимонопольное законодательство применяется к гражданскоправовым отношениям

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 14:38:07

Клуб по интересам

Антимонопольное регулирование / 32 Второй антимонопольный

35 «Антимонопольное» постановление

пакет

Пленума ВАС РФ

При этом ВАС РФ конкретизирует изложенную позицию. Он указывает, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом предъявлен иск, как гражданско-правовых.

Пределы вмешательства Одновременно ВАС РФ проводит границу возможного вмешательства в имущественные отношения при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства. В частности, ВАС РФ указывает, что, прекращая нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе в связи с навязыванием цены при заключении договора, неверным применением регулируемых цен (тарифов)), антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. Антимонопольный орган не вправе защищать субъективные гражданские права потерпевшего путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

Антимонопольный орган не вправе разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов

Предписание органа ФАС о заключении или изменении договора без разрешения имущественного спора компаний закону не противоречит При этом согласно п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства и о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров. Это возможно в случае, если при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией. Следовательно, выдавать предписания, которые обязывают заключить договор или изменить его условия, не разрешая имущественного спора сторон договора, антимонопольный орган вправе. При этом ВАС РФ в п. 6 постановления указывает, что если при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, допущенного при заключении конкретного договора, антимонопольный орган вынесет по ходатайству лица, права которого нарушены, предписание об изменении условий такого договора или его расторжении, то антимонопольный орган вправе обязать хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, направить предложение своим контрагентам об изменении или расторжении таких договоров.

Главные достижения

Максим МаксимКульков, Кульков, партнер партнерадвокатского Адвокатского бюро бюро«Пепеляев, «Пепеляев, ГольГольцблат цблат и Партнеры» и партнеры»

Я полагаю, что основным достижением постановления Пленума ВАС РФ явилось, во-первых, разъяснение относительно возможности предъявления компаниями,

пострадавшими в результате антиконкурентных действий, так называемых «частных» исков. То есть в пострадавшая сторона вправе, минуя административный порядок рассмотрения спора, напрямую обратиться в суд с требованием прекратить незаконные действия и возместить причиненные убытки. До настоящего времени из-за неясности закона пострадавшие в основном

защищали свои права путем обращения в ФАС РФ или ее территориальные органы. Во-вторых, постановление ставит точку в долгих дискуссиях о возможности государственного органа заключать мировые соглашения по судебным делам об оспаривании его решений. ВАС РФ, следуя тенденциям западной практики, положительно высказался в отношении такой возможности.

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

«Антимонопольное» Супер название аналитического постановление материала Пленума ВАС РФ

Индекс

Двойных штрафов не будет Принятие постановления ВАС РФ позволило решить и несколько проблем, связанных с привлечением нарушителей к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Во-первых, с вступлением в силу поправок в КоАП РФ, предусматривающих ответственность за злоупотребление доминирующим положением, антиконкурентные соглашения и недобросовестную конкуренцию (ст. 14.31–14.33 КоАП РФ), остро встал вопрос о возможности одновременно с привлечением нарушителей к административной ответственности также выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. При этом по смыслу положений КоАП РФ и Закона «О защите конкуренции» факт выдачи нарушителю предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, не исключает возможности его привлечения к административной ответственности за совершенное правонарушение. Вместе с тем ВАС РФ в постановлении отметил, что и взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные за нарушение антимонопольного законодательства, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения законодательства. Применение этих мер одновременно недопустимо. Взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, может быть применено только в одном случае. Если, исходя из допущенного нарушения, привлечение лица к административной ответственности

Оборотные санкции легитимны лишь там, где за нарушение нельзя применить штраф по КоАП РФ

не может быть осуществлено ввиду невозможности определения размера административного штрафа в процентном отношении от оборота компании на рынке того товара, на котором совершено правонарушение. Зачастую невозможность установления размера штрафа по обороту компании на рынке того товара, где допущено нарушение, обусловлена тем, что нарушитель, ограничивая конкуренцию на определенном рынке, сам не осуществляет деятельность на нем. В этом случае, установив факт нарушения, антимонопольный орган вправе выдать предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие него.

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

АнтимонопольАнтимонопольное регулирорегулирование вание

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

Групповая ответственность Не менее серьезной проблемой, разрешаемой постановлением ВАС РФ, является проблема привлечения группы лиц, допустившей нарушение антимонопольного законодательства, к юридической ответственности. Закон «О защите конкуренции» предусматривает, что запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта или субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц. В связи с этим на практике неоднократно вставал вопрос о возможности привлечения нескольких хозяйствующих субъектов, нарушивших антимонопольное законодательство и входящих в одну группу лиц, к административной ответственности или возможности выдачи нескольким участникам группы предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. В постановлении ВАС РФ отмечается: арбитражные суды должны учитывать, что к административной ответственности может быть привлечен любой участник группы лиц, получивший доход вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Это свидетельствует о возможности привлечения к ответственности всех участников группы лиц, допустивших нарушение антимонопольного законодательства.

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Главные разочарования

Трудовое право Але Александр Партин, юрис адвокатского бюро юрист «Пеп «Пепеляев, Гольцблат пар и партнеры»

Основным разочарованием для меня стала позиция Пленума ВАС РФ о нераспространении действия ст. 12, 13 Закона «О защите конкуренции» на запреты,

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 37

предусмотренные ч. 1 ст. 11 Закона (п. 7 постановления). На практике большинство «ограничительных» условий дистрибьюторских и иных «вертикальных» соглашений (условия об эксклюзивности, выделенной территории и пр.) рассматриваются антимонопольными органами как подпадающие под запреты, предусмотренные именно ч. 1 ст. 11 Закона.

До выхода постановления Пленума ВАС РФ с учетом актов Евросоюза по аналогичным вопросам имелась надежда на формирование позитивной судебной практики, допускающей исключения из ч. 1 ст. 11 Закона «вертикальных» соглашений. Теперь остается ждать судебного толкования положений ч. 1 ст. 11 Закона «О защите конкуренции» или соответствующих поправок в Закон.

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 14:39:00

Клуб по интересам

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы 40 Страхование и защита прав

43 Коллекторская деятельность:

потребителей

современные проблемы

Колонка ведущего Равшан ХАЛИКОВ

Стратегическими направлениями бизнеса «КИТ Финанс» являются инвестиционнобанковские услуги, управление активами и брокерские услуги, а также услуги по управлению благосостоянием частных клиентов.

В последнее время финансовый мир как в России, так и за рубежом был богат на события. Один из крупнейших мировых игроков на инвестиционном рынке Lehman Brothers закончил свою славную 158-летнюю историю, и теперь мирового гиганта разбирают по частям. Инвестиционный блок в США приобретает английский Barclays, в то время как японская инвестиционная корпорация Nomura – европейскую и восточную часть Lehman. В сфере сделок M&A в финансовом секторе не стала исключением и Россия, где 50% + одна акция инвестиционно-банковского бизнеса «Ренессанс» приобретается группой «Онэксим». Практически одновременно регуляторы финансовых рынков США, Великобритании и России установили жесткие ограничения и даже временный запрет на совершение маржинальной торговли и заключение сделок без обеспечения, что делает практически невозможной спекулятивную игру с акциями на понижение. Лепту в преодоление финансового кризиса

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 38

внес и ЦБ РФ, который указанием от 17.09.08 № 2066-У уменьшил нормативы обязательных резервов в зависимости от обязательств кредитных организаций. Так, норматив обязательных резервов по обязательствам перед физическими лицами в рублях теперь составляет 1,5% (ранее – 5,5%). Снизил ЦБ РФ

Боремся с финансовым кризисом и процентные ставки по однодневным ломбардным кредитам и краткосрочным кредитам, обеспеченным активами. Федеральное собрание внесло изменения в ст. 46 Закона РФ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». Поправка позволяет банку предоставлять в порядке и на условиях, установленных советом директоров ЦБ РФ, кредиты российским кредитным организациям, имеющим

Начальник управления правового обеспечения инвестиционных услуг ОАО «КИТ Финанс Инвестиционный банк». Кандидат юридических наук. Профессиональные интересы: международные финансы, инвестиционные и финансовые услуги

рейтинги рейтинговых агентств, на срок не более 6 месяцев без обеспечения. Требования к кредитным организациям, имеющим право на получение указанных кредитов, включая требования к их уровню рейтинга, будут устанавливаться советом директоров Банка России. Напомним, ранее закон позволял ЦБ РФ предоставлять кредиты на срок не более одного года только под обеспечение ценными бумагами и другими активами. Также парламент увеличил размер страхового возмещения по вкладам физических лиц в банках. Отныне полностью защищаются вклады граждан на сумму 200 000 руб., по суммам от 200 000 до 700 000 руб. страховое возмещение составит 90%. Есть надежда, что правовые меры, предпринятые законодателем и Правительством РФ, позволят с наименьшими потерями преодолеть последствия мирового финансового кризиса, а слияния и поглощения будут происходить только в рамках логичного развития бизнеса. Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 14:46:32

Индекс

Новости Финансовое оздоровление банков 27 октября 2008 г. подписан Федеральный закон № 175-ФЗ «О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2011 года». В соответствии с ним функции по предупреждению банкротства банков и соответствующая оргработа возложены на ГК «Агентство по страхованию вкладов» (АСВ). У финансового оздоровления банка – три сценария. В первом из них финансовая помощь оказывается инвесторам, готовым приобрести преобладающую долю акций (долю в уставном капитале) банка по договоренности с его учредителями (участниками). Во втором предусматривается возможность передачи АСВ функций временной администрации такого банка, а так-

же временного выкупа преобладающей доли его акций (доли в уставном капитале) для дальнейшей перепродажи. В третьем случае допускается передача третьим лицам обязательств банка, а также соответствующего имущественного обеспечения. В рамках предусмотренных процедур допускается принудительное уменьшение уставного капитала банка до величины его собственных средств (капитала), в случае если такое решение не было реализовано учредителями (участниками) банка самостоятельно. Также Банку России предоставляется право не применять к банку некоторые принудительные меры в целях создания благоприятных условий для его финансового оздоровления. С учетом экстраординарности предусмотренных мер Федеральный закон действует до 31.12.2011.

Недобросовестные заемщики В условиях возросшего риска невозврата кредитов подготовлен проект закона о внесении изменений в УК РФ. Предлагается ввести ответственность за предоставление в банк недостоверной информации о себе при получении кредита (изменения в ст. 176 УК РФ). Кроме того, поправки должны затронуть ст. 177 УК: с 250 до 10 тыс. руб. может быть снижен уровень просроченной задолженности, позволяющий возбудить

против заемщика уголовное дело. За невозврат кредита его ждет наказание в виде штрафа до 200 тыс. руб. либо лишение свободы на срок до 2 лет. Однако с применением закона могут возникнуть проблемы, поскольку для привлечения к ответственности необходимо будет доказать умышленную вину обвиняемого и систематичность просрочек по кредиту, кроме того, исчерпать возможности взыскания задолженности в рамках гражданского законодательства.

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 39

Полномочия ЦБР на фондовом рынке Федеральным законом от 27 октября 2008 г. № 176ФЗ внесены изменения в Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» и статью 12 Федерального закона «О рынке ценных бумаг». Банк России наделен полномочиями без лицензии совершать сделки по купле-продаже на открытом рынке не

только государственных, но и других ценных бумаг. Ранее подобные операции Центробанк проводил только в отношении казначейских векселей, государственных облигаций, прочих государственных ценных бумаг, облигаций Банка России. Порядок и сроки раскрытия Банком России информации о вышеуказанных сделках должен установить совет директоров ЦБР.

Жизнь и здоровье авиапассажиров застрахуют на два миллиона рублей Постановлением Правительства РФ от 27.10.08 № 797 утверждены «Типовые правила обязательного страхования гражданской ответственности перевозчика перед пассажиром воздушного судна». Определены права и обязанности страховщика (страховая организация), страхователя (перевозчик) и выгодоприобретателя (пассажир, а в случае его гибели – граждане, имеющие право на возмещение вреда в случае смерти кормильца; при их отсутствии – родители, супруг, дети или граждане, у которых погибший находился на иждивении). Страховщику предоставляется право применять к страховым тарифам повышающие или понижающие коэффициенты в зависимости от факторов, влияющих на степень риска.

Страховая выплата в отношении каждого умершего пассажира составляет 2 млн руб. В случае причинения вреда здоровью пассажира страховщик обязан выплатить сумму в размере причиненного вреда, но не более 2 млн руб. Возмещению подлежит утраченный пассажиром заработок (доход), который он имел либо мог иметь, а также расходы, вызванные повреждением здоровья (например, на лечение в том числе санаторнокурортное, протезирование, подготовку к другой профессии), если установлено, что потерпевший нуждается в этих видах помощи и не вправе получить их бесплатно. Возмещается также размер вреда, нанесенного багажу, но не более 600 руб. за килограмм веса и не более 11 тыс. руб. – за повреждение вещей из ручной клади. Установлены случаи, когда страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения.

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки Банки // Инвестиции Инвестиции // Страхование Страхование // Финансы Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 17:49:24

Клуб по интересам

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы 40 Страхование и защита прав

43 Коллекторская деятельность:

потребителей

современные проблемы

Страхование и защита прав потребителей Автор статьи

Дмитрий Тюнин, старший партнер ООО «Тюнин, Шедогубов и партнеры»

Предлагаем поразмышлять над позицией ВС РФ, которая резко изменяет сложившуюся за последние несколько лет практику рассмотрения дел по искам граждан к страховым компаниям. Верховный Суд РФ считает, что отношения по имущественному страхованию не являются предметом регулирования Закона «О защите прав потребителей».

Такая позиция утверждена постановлением Президиума ВС РФ, опубликована в Бюллетене ВС РФ № 8 за 2008 г. и изложена в ответах на вопросы I кв. 2008 г. (вопрос № 2). Если суды будут придерживаться такого толкования закона, то граждане в случае необоснованных отказов в страховых выплатах лишатся права на обращение в суд по месту своего жительства, права на достоверную информацию, на освобождение от уплаты госпошлины, на компенсацию морального вреда. Общественные организации не смогут подавать иски, направленные на защиту интересов неопределенного круга лиц. Более того, под угрозой окажутся решения по уже рассмотренным делам, если иск подан не по месту нахождения страховой компании. Появление такого разъяснения оказалось неприятной неожиданностью для практикующих юристов и судей, так как ясности стало меньше, чем было до этого.

Все – на благо потребителя Практика применения Закона «О защите прав потребителей» (далее – ЗоЗПП) в последние годы уже неоднократно менялась, причем курс ВС РФ колебался из стороны в сторону. Что же вызвало такие сложности? Согласно преамбуле ЗоЗПП этот нормативный акт регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, продав-

Одна из основных привилегий потребителя – альтернативная подсудность 40

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 40

цами при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), устанавливает права потребителей на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах), просвещение, государственную и общественную защиту их интересов, а также определяет механизм реализации этих прав. Закон был принят в 1992 г., когда рыночные отношения в России находились на стадии становления и права потребителей нарушались повсеместно. Поэтому российское законодательство в области защиты прав потребителей стало одним из самых жестких в мире по отношению к продавцам (исполнителям). Закон 1992 г. установил для граждан целый ряд прав, позволяющих им эффективно отстаивать свои интересы в судебных инстанциях. Прежде всего это право на альтернативную подсудность. Граждане имеют право обращаться в суд не только по месту нахождения ответчика, но также по месту своего жительства или пребывания, месту заключения или исполнения договора. Кроме этого, потребители освобождаются от уплаты госпошлины при подаче исков. В случае удовлетворения исковых требований суды компенсируют гражданам моральный вред, причиненный вследствие нарушения их прав. Законом предусмотрены также неустойка и штраф в доход бюджета субъекта РФ за нарушение прав потребителей.

Применять или не применять? Как же применяли этот закон российские суды в области страхования? После принятия ЗоЗПП судебная Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 14:47:16

Страхование и защита прав потребителей

Индекс

практика была очень разнородной. В одних случаях судьи исходили из того, что страхование – это финансовая услуга, поэтому применяли ЗоЗПП в полном объеме. Другие применяли закон частично, отказывая в удовлетворении части требований. 20 мая 1998 г. Министерство по антимонопольной политике РФ, в силу ст. 40 ЗоЗПП наделенное полномочием давать разъяснения по вопросам применения законов и иных нормативных правовых актов РФ в области защиты прав потребителей, издало приказ № 160, согласно которому ЗоЗПП применяется к правоотношениям, вытекающим из договоров страхования с участием граждан, в части общих правил. Правовые же последствия нарушения прав потребителей регулируются не гл. III ЗоЗПП, а Гражданским кодексом. Из этого следует, что за просрочку страховой выплаты следует взыскивать не неустойку в размере 3% в день, а проценты – согласно ст. 395 ГК РФ по ставке рефинансирования Банка России. Общие же правила как раз предусматривают указанные выше расширенные права потребителей на судебную защиту. Таким образом, была предпринята первая попытка разрешения проблемы применения ЗоЗПП в области страхования. Неоднозначным с правовой точки зрения выглядит вопрос о правомочии МАП давать такие разъяснения, которые фактически изменяют границы применения закона. Поэтому не все судебные инстанции руководствовались этим приказом. Последние сомнения судей были развеяны, когда приказ МАП России № 160 стал предметом рассмотрения ВС РФ 28.04.04. Гражданка М. Я.Ю. обратилась в ВС РФ с заявлением о признании приказа МАП России № 160 не соответствующим закону, поскольку он ограничивает применение ЗоЗПП, в частности, лишает ее права на неустойку в размере 3% в день. Верховный Суд РФ оставил заявление без удовлетворения, полностью согласившись с позицией МАП России. Более того, в решении № ГКПИ04-418 ВС РФ прямо указывает, что «к отношениям, вытекающим из договора страхования с участием гражданина, должны применяться общие правила Закона "О защите прав потребителей" о праве граждан на предоставление информации, о возмещении морального вреда, об альтернативной подсудности и освобождении от уплаты госпошлины. Правовые последствия нарушений условий таких договоров определяются Гражданским кодексом РФ и специальным по вопросам страхования законодательством».

Приказ МАП 1998 г.: применять ЗоЗПП в части общих правил №1 Январь 2009 | Пилотный номер

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 41

А как же штраф? Единственным спорным вопросом остался штраф, предусмотренный ст. 13 ЗоЗПП. Согласно этой норме «при удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд взыскивает с изготовителя (исполнителя…) за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя штраф в размере 50% от суммы, присужденной судом в пользу потребителя. Если с заявлением в защиту прав потребителя выступают общественные объединения потребителей (их ассоциации, союзы) или органы местного самоуправления, 50% суммы взысканного штрафа перечисляются указанным объединениям (их ассоциациям, союзам) или органам». Статья 13 находится в гл. I ЗоЗПП «Общие положения», поэтому согласно позиции, изложенной в приказе № 160 МАП России, она должна применяться и к страхованию. С другой стороны, штраф является как раз «правовым последствием» неисполнения договора, и согласно тому же приказу должны применяться нормы ГК РФ и специальных законов. Судебная практика так и не дала однозначного ответа на этот вопрос. Например, решением Головинского районного суда г. Москвы от 09.06.06 по гражданскому делу № 2-782/06 по иску М. К.Ю. к ОАО «РОСНО» такой штраф взыскан. Решение оставлено без изменения кассационной и надзорной инстанциями. В других случаях суды штраф не взыскивали, не давая никакого суждения по этому вопросу. С практической точки зрения штраф интересен только общественным организациям, обращающимся в суд в защиту потребителей, так как 50% этого штрафа должно перечисляться им. Таких дел в судах не так много, поэтому ВС РФ в порядке надзора эта проблема, насколько известно автору, так и не была разрешена.

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки Банки // Инвестиции Инвестиции // Страхование Страхование // Финансы Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

ОСАГО – исключение В сентябрьском номере Бюллетеня ВС РФ за 2006 г. опубликован обзор судебной практики за I кв. 2006 г. В ответе на вопрос № 28 указано, что ЗоЗПП не может распространяться на правоотношения, являющиеся предметом регулирования Федерального закона «Об ОСАГО». Таким образом, по мнению Президиума ВС РФ, из сферы действия ЗоЗПП необходимо исключить обязательное страхование ответственности автовладельцев. Суды быстро отреагировали на это разъяснение, стали возвращать исковые заявления, направленные не по месту нахождения страховых компаний, требовать уплаты госпошлины. Практика же по другим видам страхования оставалась прежней.

Внесена ясность? Вряд ли И вот теперь вышло очередное разъяснение, полностью исключающее применение ЗоЗПП в имущественном страховании.

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 14:47:28

Клуб по интересам

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы 40 Страхование и защита прав

43 Коллекторская деятельность:

потребителей

современные проблемы

Нужно понимать, что ответы на вопросы и обзоры судебной практики ВС РФ не являются обязательными для нижестоящих судов, в отличие от постановлений Пленума ВС РФ. Однако поскольку Президиум ВС РФ является высшей надзорной инстанцией, позиция, изложенная там, воспринимается как руководство к действию. Практика показывает, что ВС РФ нередко отменяет решения, противоречащие официальному толкованию закона. Кто и как вырабатывает эти толкования в ВС РФ, неизвестно. Ответы на вопросы хотя и публикуются в обзорах судебной практики, ссылок на судебные постановления, где ВС РФ в предусмотренном законом порядке рассмотрел гражданские дела, не содержат. Автору также не встречалась практика ВС РФ по этим вопросам, позволяющая ее обобщить.

Практические последствия Каковы же практические последствия? Самым болезненным является вопрос альтернативной подсудности. В настоящее время в производстве судов находится большое количество дел по искам граждан к страховым компаниям, поданным по месту жительства истцов. Как поступать с этими делами? Ведь нарушение территориальной подсудности является безусловным основанием для отмены решения. Нужно ли отменять уже состоявшиеся правильные по существу решения? По этому вопросу разъяснений от ВС РФ не последовало. Автору уже несколько раз пришлось столкнуться с этой проблемой. Вот как ее пытается решать Мосгор-

Суды действуют вразнобой, руководствуясь практической целесообразностью

суд. В кассационной инстанции состоявшиеся решения не отменяют по мотивам нарушения подсудности, но в части взыскания компенсации морального вреда решения изменяют, отказывая в такой компенсации. Доводы кассаторов о нарушении подсудности просто игнорируются. Если представитель страховой компании не заявляет ходатайство о передаче дела по подсудности, районный суд просто продолжает рассматривать дело и выносит решение, рассчитывая на то, что его не отменят. Если же такое ходатайство заявляется, то некоторые его удовлетворяют, некоторые отказывают. Автор не обжаловал определения о передаче по подсудности, поэтому практика Мосгорсуда по этому вопросу пока неизвестна. Таким образом, суды руководствуются принципом «революционной целесообразности», а не законом.

Выводы Из вышесказанного можно сделать следующие выводы. Во-первых, необходимо наконец законодательно установить, какие все-таки права имеет страховательгражданин исходя из природы правоотношения, конституционных принципов, чтобы постоянно не перетолковывать несовершенные нормы. Во-вторых, исключить возможность радикального изменения судебной практики, а вследствие этого субъективных прав граждан путем публикации различных разъяснений, полученных вне рамок судебного процесса, без учета мнения заинтересованных лиц, органов государственной власти. История изменения практики применения ЗоЗПП в страховании является ярчайшей иллюстрацией порочности такого подхода. Редакция обратилась в Верховный Суд РФ за дополнительными разъяснениями его позиции по данному вопросу. Ответ мы опубликуем в следующих номерах «Законодательства».

А что думает Роспотребнадзор?

В официальном ответе от 21.08.08 № 09/2587-8-40 на запрос автора Роспотребнадзор, приведя массу оговорок об от-

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 42

сутствующем у него праве на официальное толкование нормативных актов в сфере защиты прав потребителей, констатировал один очевидный, но важный факт. Позиция, высказанная ВС РФ в своем обзоре, касается лишь имущественного страхования, основу правового регулирования которого определяют, в частности, нормы ст. 929–933 ГК РФ. Данное обстоятельство,

по мнению Роспотребнадзора, никак не свидетельствует о том, что из сферы законодательства о защите прав потребителей органом судебной власти исключены отношения, основанные на договоре личного страхования граждан (ст. 934 ГК РФ). Тем более что названный договор является публичным (п. 1 ст. 927 ГК РФ). Что же, хотя бы в этом вопросе есть ясность.

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 14:47:49

Индекс

40 Страхование и защита прав потребителей

43 Коллекторская деятельность: современные проблемы

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Коллекторская деятельность: современные проблемы Дмитрий Жданухин, генеральный директор Центра развития коллекторства, к. ю. н.

Коллекторство в России развивается. Кризис – лишь катализатор такого развития. Однако по сравнению с западными странами этот бизнес у нас находится вне обычаев делового оборота, функционирует без нужной законодательной базы. Как строить взаимоотношения с коллекторами сегодня? С какими проблемами сталкиваются кредиторы, коллекторы и должники?

Когда целесообразно передавать долги коллектору Отчасти ответ на этот вопрос содержится в приведенном выше определении коллекторской деятельности: требования коллектору целесообразно передавать, когда есть большой объем (обычно речь идет о тысяче и более дел в месяц) однотипной и подтверждаемой документально задолженности. Другими факторами, которые обусловливают передачу работы по взысканию задолженности специализированной организации, могут быть:

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 43

стр. 30

Банки Банки // Инвестиции Инвестиции // Страхование Страхование // Финансы Финансы

Автор статьи

В настоящее время в законе отсутствует определение коллекторской деятельности. Однако, выделяя основные черты современного подхода к взысканию долгов, можно предложить такую формулировку: коллекторская деятельность – это методически комплексное, максимально формализованное, конвейерное взыскание большого объема преимущественно бесспорной (т. е. подтверждаемой документами) однотипной задолженности. Коллекторская деятельность может осуществляться как силами организации-кредитора, так и с привлечением сторонних организаций – коллекторских агентств, а также своеобразных аккумуляторов долгов, которые выкупают долги для дальнейшей передачи их в работу коллекторским агентствам. Надо заметить, что деятельность аккумуляторов долгов в России только начинается (соответствующая структура была создана группой «Ренессанс»), но за рубежом подобные организации способствовали преодолению большинства крупных финансовых кризисов последнего времени.

Антимонопольное регулирование

желание дистанцироваться от негативно окрашенной процедуры взыскания и избежать репутационных рисков. В некоторых случаях (чаще всего при взыскании очень крупных долгов) дистанцирование необходимо, чтобы избежать противодействия должника, обладающего большим административным или коррупционным ресурсом; большие расстояния между должником и кредитором (такая ситуация часто возникает в отношениях между организациями или при переезде должника-гражданина); невозможность взыскать задолженность собственными силами.

Как выбрать коллекторскую компанию Выбирая коллекторскую компанию для сотрудничества, стоит обратить внимание на следующие моменты: репутацию компании; объем и стоимость услуг; присутствие в нужном регионе; эффективность деятельности. Репутацию компании как фактор, определяющий сотрудничество с ней, мы поставили на первое место, так как в настоящее время, когда коллекторский ры-

Выбирать коллектора придется по отзывам клиентов и публикациям в СМИ

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 14:48:55

Клуб по интересам

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы 40 Страхование и защита прав

43 Коллекторская деятельность:

потребителей

современные проблемы

нок только формируется, отсутствуют исследования и рейтинги, которые могли бы четко определить положение той или иной организации на рынке, сложно найти сведения об эффективности ее деятельности. В таких условиях остается полагаться на отзывы клиентов и след, который деятельность коллекторского агентства оставила в СМИ. Объем и стоимость услуг коллекторских агентств необходимо рассматривать вместе, так как часто за низкой ценой скрывается меньший объем услуг, а стандартная цена привязана к полному циклу взыскания задолженности: soft-collection (дистанционное взаимодействие с должником), hard-collection (личный контакт и переговоры), legal-collection (судебные процедуры и исполнительное производство). Стандартная цена услуг в настоящее время составляет от 20 до 35% от фактически взысканных денежных средств. Расценки на взыскание задолженности с организаций несколько ниже и составляют от 10 до 25%. Стоит отметить, что способ оплаты в зависимости от результата часто выгодно отличает коллекторские фирмы от юридических. Присутствие в регионе важно прежде всего для личного взаимодействия с должником и судебного взыскания, так как телефонный контакт часто эффективно устанавливается из централизованных callцентров. Эффективность взыскания долгов – это сложный и окруженный большим количеством мифов вопрос. Прямо на вопрос о результативности взыскания коллекторы обычно не отвечают, так как долги бывают очень разными. В качестве факторов, определяющих эффективность, называют: наличие специальных ITсистем, высокую квалификацию персонала и опыт работы в правоохранительных органах, зарубежные модели менеджмента и т. д. Соответственно, выбирая коллекторское агентство, стоит спросить – как они будут взыскивать сложный долг и какова вероятность его возврата.

О договорах с коллектором В случае использования аутсорсинга (т. е. передачи функции по взысканию долга коллектору) важна правовая основа деятельности, к которой относится, в первую очередь, оформление договорных отношений

Лучший договор с коллектором – договор, прямо не предусмотренный ГК РФ 44

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 44

между кредитором и сторонней организациейколлектором. Передача долгов в работу может быть оформлена договорами: оказания услуг; агентскими; поручения. Содержание этих договоров похоже, но к плюсам агентского договора можно отнести закрепление возможности действовать при взыскании задолженности от собственного имени или от имени клиента. Вместе с тем при оформлении отношений стороны могут воспользоваться нормами ГК РФ, согласно которым у них есть возможность заключить договор, не предусмотренный законом или другими правовыми актами (ст. 421 ГК РФ). В результате возникают разнообразные конструкции, наиболее точно отражающие договоренности кредитора и привлеченного коллекторского агентства. В договоре обычно указываются: объем работ агентства (какие стадии взыскания осуществляются), суммы долгов, их количество, сроки основных стадий взыскания (досудебные процедуры, суд, исполнительное производство), сроки звонков должнику, объемы передачи информации о должнике (это может ускорить взыскание). Практика показывает, что важными вопросами, на которые должен обратить внимание клиент при оформлении договорных отношений по поводу коллекторской деятельности, являются, в частности: 1. Невозможность в договоре подробно расписать по дням порядок оказания услуг, так как должники чаще всего не способны выполнить обязательства в заранее определенные сроки. 2. Взаимосвязь стоимости услуг, которая чаще всего определяется в процентах от реально взысканных сумм, с объемом и качеством услуг. Важно понимать, что в случае, когда кредитор как сильная сторона договора навязывает понижение цены (со средних 20–25% до 10–15%), это может привести к тому, что коллекторскому агентству будет затруднительно осуществлять наиболее дорогостоящие мероприятия по взаимодействию с должниками (выезд и т. д.). 3. Необходимость взаимного доверия, которое проявляется в том, что все денежные средства, поступившие по долгам, переданным в работу коллекторскому агентству, по прошествии определенного времени на начальную обработку пакета (1–2 недели) считаются результатом деятельности коллекторского агентства. В ином случае, т. е. Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 14:49:18

Коллекторская деятельность: современные проблемы

Индекс

Для средств, собранных коллектором, лучше выделить отдельный банковский счет когда коллекторское агентство указывает долги, которые считает взысканными в результате действий своих сотрудников, а банк проверяет эти сведения путем обзвона бывших должников, сверка отчетов коллекторов и кредитора может занять много времени и приводить к постоянным спорам. В некоторых случаях банки предпочитают выделять отдельный счет, на который должны поступать деньги от должников, с которыми работает сторонняя организация. Но заемщики иногда путают счета, и это порождает споры между коллектором и клиентом. Кроме работы по договору, коллекторские агентства используют приобретение долгов на основе договора уступки права требования (цессии, § 1 гл. 24 ГК РФ). При этом для перехода прав кредитора к другому лицу согласия должника не требуется, если это не предусмотрено договором (п. 2 ст. 382 ГК РФ). Основные проблемы цессии в коллекторской деятельности связаны с тем, как определить стоимость долга. На практике для этого используются следующие способы: экспертиза, предварительная работа на основании договора, тендер.

Коллекторская деятельность и конфиденциальная информация К проблемам, возникающим у сторон отношений, вытекающих из передачи кредитором долга (прав взыскания), относится также вопрос о банковской тайне и соблюдении режима персональных данных при передаче долгов в работу коллекторскому агентству. Согласно ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона РФ от 02.12.90 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» банк гарантирует сохранение информации обо всех операциях, счетах и вкладах своих клиентов1. Эта конфиденциальная информация может быть передана только органам, указанным в Законе. И даже обычная в кредитных договорах оговорка о том, что при нарушении обязательств заемщиком кредитор вправе передать необходимую информацию третьим лицам, не может изменить императивного характера данной нормы. Анализ законодательства показывает, что несмотря на формальное нарушение при передаче информации коллекторскому агентству, практически отсутствует возможность привлечь кредитора к ответственности.

Гражданско-правовая ответственность за нарушение банковской тайны ограничивается только возмещением причиненного заемщику ущерба. В данной ситуации кредитор реализует свое право на взыскание задолженности, и причинения ущерба в результате правомерной деятельности не происходит. Привлечение представителей кредитора к уголовной ответственности по п. 2 ст. 183 УК РФ «Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну» также практически невозможно. Дело в том, что в указанной статье речь идет о разглашении сведений без согласия их владельца, а владельцем данных по кредитному договору может считаться как сам клиент, так и банк.

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 45

стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки Банки // Инвестиции Инвестиции // Страхование Страхование // Финансы Финансы

стр. 38

Перспективы правового регулирования Учитывая короткий срок становления современной практики взыскания долгов, представляется важным обратить внимание на перспективы развития правового регулирования коллекторской деятельности в России. Наиболее важными, с нашей точки зрения, являются следующие возможности: 1. Появление специализированного закона о коллекторской деятельности и связанных с ним нормативно-правовых актов (изменений в закон о банках и банковской деятельности и т. д.). 2. Формирование условий (скорее всего, в том же специализированном законе) для саморегулирования коллекторской деятельности. Создание саморегулируемых организаций (СРО) как более перспективный вариант регламентации коллекторского бизнеса, нежели лицензирование; 3. Развитие кризисного кредитного консультирования, своего рода цивилизованного «антиколлекторства». Как показывает зарубежный опыт (прежде всего британский), подобные организации являются необходимым элементом системы решения кредитных проблем наряду с коллекторскими агентствами). Таким образом, развитие современной практики взыскания долгов требует адекватного правового обеспечения, которое должно учитывать комплексный характер коллекторской деятельности.

Нарушение банковской тайны чревато возмещением причиненного заемщику ущерба. Которого нет

Мы не будем отдельно рассматривать ситуацию с нарушением режима персональных данных, так как ее разрешение аналогично описанному для банковской тайны.

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

Авторское право / Интеллектуальная собственность

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 14:49:28

Клуб по интересам

Гражданское право / Договоры 48 Прекратить аренду одним письмом

50 Исковая давность по бессрочным договорам займа

52 От неосновательного обогащения к основательной энергетике

Колонка ведущего Сергей СОРОКИН

Благодаря многолетней успешной практике «Линия права» приобрела в России заслуженную репутацию лидера в области юридического сопровождения IPO, организации долгового финансирования, сделках M&A, ипотеки и сделках по секьюритизации активов.

Хотелось бы обратиться к некоторым вопросам, связанным с принудительным выкупом акций акционерного общества мажоритарием у миноритарных акционеров. Наиболее распространенной ошибкой миноритариев при защите своих прав в связи с принудительным выкупом акций является выбор ненадлежащего способа защиты своих прав. Они обращаются в арбитражный суд с иском о признании сделки по принудительному выкупу акций недействительной либо об истребовании акций из чужого незаконного владения при действительной воле миноритарного акционера, направленной на получение им справедливой цены за выкупаемые у него акции. Как показывает судебная практика, такие иски миноритариев неэффективны и судами не удовлетворяются (постановления ФАС МО от 18.06.08 по делу № КГ-А40/5099-08, ФАС МО 11.06.08 по делу № КГ-А40/4864-08, ФАС УО от 21.11.07 по делу № Ф099470/07-С4). Между тем в ст. 84.8. Закона «Об акционерных обществах» законодатель прямо указал

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 46

конкретный способ защиты прав миноритария: обращение в арбитражный суд с иском о возмещении убытков, причиненных в связи с ненадлежащим определением цены выкупаемых ценных бумаг. Другой важный вопрос касается контроля за выкупом акций и объема полномочий ФСФР России.

Принудительный выкуп акций у миноритариев Данный вопрос урегулирован ст. 84.9 Закона «Об акционерных обществах». Однако ФСФР России трактует свои полномочия более широко, чем это указано в законе. Так, по одному из дел ФСФР России выдало мажоритарному акционеру предписание о несоответствии приложенного к требованию о выкупе акций отчета независимого оценщика требованиям Закона «Об акционерных обществах» (в части определения выкупной цены

Юрист компании «Линия права». Работал руководителем юридического управления ОАО «Новый мир», юрисконсультом дирекции по правовым вопросам филиала Rusal Global Management B.V. в Москве. В «Линии права» – с 2008 г.

акций). Мажоритарий обратился в арбитражный суд с заявлением о признании такого предписания недействительным. По его мнению, ФСФР России не имело права оценивать достоверность отчета как документа, содержащего сведения доказательственного значения, так как в соответствии со ст. 12 Закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, составленном по основаниям и в порядке, которые предусмотрены указанным законом, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки. А согласно ст. 22.1 Закона соответствующие функции возложены на саморегулируемые организации оценщиков, одна из которых выдала свое экспертное заключение о соответствии отчета оценщика требованиям законодательства Российской Федерации об оценочной деятельности. Суд согласился с доводами мажоритарного акционера и признал предписание недействительным. Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 14:57:23

Индекс

Новости МРОТ в договорах 27 ноября 2008 г. КС РФ признал неконституционной ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О минимальном размере оплаты труда». Согласно ей платежи по гражданскоправовым обязательствам, привязанные к МРОТ, с 01.01.01 исчисляются исходя из базовой суммы в 100 руб. При этом фактический размер минимальной оплаты труда время от времени подвергался индексации и с 01.01.09 составит 4330 руб. в месяц – деньги, на фоне которых сумма в 100 руб. вызывает недоумение. Простому человеку трудно поверить, что это одно и то же – «минимальный размер оплаты труда», просто из разных норм закона. Так же, как и понять, почему вообще МРОТ наделен несвойственными ему гражданско-правовыми функциями. Рассматривать жалобы на эту норму судьи неоднократно отказывались (определения КС РФ от 07.02.02 № 15-О об арендных платежах за квартиру, от 11.07.02 № 191-О о возмещении вреда здоровью в результате травмы на территории лесхоза, от 24.05.05 № 179-О и № 180-О о возмещении вреда здоровью по вине работников больницы). Поэтому вынесенное решение очень важно. В этом деле граждане пенсионного возраста заключили договоры пожизненной ренты с иждивением, при этом раз-

мер причитающегося им ежемесячного содержания установлен в договорах исходя из базовой суммы МРОТ на момент заключения договора, т. е. из 100 руб. Несмотря на указание в договоре о том, что сумма ренты должна в будущем индексироваться пропорционально увеличению МРОТ, суды, в которые обращались гр. Кутина, Поварницина и Куликов, указывали им на МРОТ в размере 100 руб., т. е. применяли ч. 2 ст. 5 Закона о МРОТ, и отказывали в иске. В постановлении от 27.11.08 КС РФ отметил, что граждане – получатели ренты заключают соответствующие договоры ради сохранения уровня жизни. Для многих из них рента – основной источник существования. КС РФ пришел к выводу, что исчисление платежей при базовой сумме в 100 руб. снижает гарантии социальных прав получателей ренты. Кроме того, ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О минимальном размере оплаты труда» не позволяет пересматривать его размер с учетом индексации, что создает предпосылки к несоразмерному ограничению права собственности и свободы договора. Конституционный Суд РФ подчеркнул, что Российская Федерация как правовое и социальное государство обязано обеспечить адекватную защиту прав граждан, тем более социально незащищенных. КС РФ признал, что ч. 2 ст. 5 Фе-

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 47

дерального закона «О минимальном размере оплаты труда» не соответствует Конституции РФ, и обязал законодате-

ля в первоочередном порядке не позднее 01.07.09 внести соответствующие изменения в законодательство.

Цена в договоре Учитывая инфляцию, изменение конъюнктуры и другие факторы, в качестве одного из условий длительных отношений продавец и покупатель указывают в договоре, что «цена может быть изменена по соглашению сторон». В споре, рассмотренном 14 октября 2008 г. Президиумом ВАС РФ, стороны не смогли договориться об увеличении цены. Поставщик решил, что цену следует увеличить «с целью восстановить возникший дисбаланс имущественного положения сторон, не ущемив при этом интересов покупателя и не поставив его в положение, худшее по сравнению с другими покупателями». Покупатель не согласился. В суде поставщик ссылался на необходимость изменения договора в связи с изменением существенных обстоя-

тельств, среди них — увеличение себестоимости товара вследствие инфляции. Суды нижестоящих инстанций признали исключительным случаем тот, в котором может быть изменена цена договора, только случай действия непреодолимой силы, не зависящей от воли сторон. Инфляция не является действием непреодолимой силы, поэтому основания требовать изменения договора у поставщика не было. Президиум ВАС РФ оставил постановления судов апелляционной и кассационной инстанций без изменения. Поставщик, желающий продавать товар по более высокой цене, чем предусмотрено договором, не сможет этого сделать, если он не смог договориться с покупателем (по материалам постановления ВАС РФ от 14.10.08 № 5934/08).

ВАС РФ признал законной приватизацию «Трансаммиака» и «Тольяттиазота» Высший Арбитражный Суд РФ рассмотрел жалобы ОАО «Трансаммиак» и ОАО «Тольяттиазот» на решение суда о признании недействительной сделки мены 6,1% акций ОАО «Тольяттиазот» на 51% акций

ОАО «Трансаммиак», состоявшейся в 1996 г. Компании обвиняли в том, что они приватизированы в обход закона, а их продукция продается за рубеж по заниженным ценам. Рассмотрение этого громкого дела с 2004 г. несколько раз прошло все судебные инстанции. 30 сентября 2008 г. Президиум ВАС РФ поставил в нем точку.

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское Гражданское право / Договоры Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 14:57:33

Клуб по интересам

Гражданское право / Договоры 48 Прекратить аренду

50 Исковая давность по бессрочным

одним письмом

52 От неосновательного обогащения

договорам займа

к основательной энергетике

Прекратить аренду одним письмом Автор статьи

Александр Федоров, председатель совета директоров ОАО «Коллекторское агентство "Центр ЮСБ"»

Относительно недавно ВАС РФ рассмотрел довольно интересное дело, связанное с расторжением договоров аренды недвижимого имущества. О сути вопроса и решении высоких арбитров мы расскажем в этой статье.

Сбербанк – собственник недвижимого имущества, который выступал в качестве арендодателя, – попытался выселить компанию «Бизнес-Инвест» (арендатора) из занимаемого ею нежилого помещения. Основанием для выселения послужил пункт договора аренды, который предусматривал, что арендодатель имеет право досрочно расторгнуть договор аренды в одностороннем порядке, уведомив арендатора заказным письмом за 30 дней. Такое письмо было своевременно направлено арендатору, однако покинуть помещение он не пожелал.

Примечание редакции: В пользу арендатора были вынесены решение Арбитражного суда Иркутской области от 03.09.07 по делу № А19-9645/07-26 и постановления Четвертого апелляционного суда от 31.10.07 по делу № А199645/07, ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.01.08 по делу № А19-9645/07-Ф02-9670/2007.

Без шансов освободить имущество? Первые три инстанции отказали Сбербанку в выселении арендатора. Причиной для отказа послужило, согласно опубликованным текстам судебных актов, системное толкование ст. 619, 310 и пп. 1, 2, 3 ст. 450 ГК РФ. По мнению судов первой, второй и третьей инстанций, к договорам аренды применим особый порядок

Судьи сочли, что стороны должны прописать в договоре конкретные случаи, когда арендодатель может расторгнуть договор 48

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 48

одностороннего расторжения, когда оно инициируется арендодателем. Простого указания на данное право в договоре, по мнению судов, недостаточно. Фактически нижестоящие суды отталкивались от специальной ст. 619 ГК РФ. Она рассматривает случаи, когда арендодатель может потребовать расторжения договора аренды. В статье приведены четыре основания. Кроме того, указано, что договором аренды могут быть установлены и другие основания досрочного расторжения договора по требованию арендодателя в соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ. Этот пункт гласит, что по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет за собой для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Словосочетание «в иных случаях» из п. 2 ст. 450 и стало камнем преткновения. Логичным было бы утверждение, что таким случаем может быть направление арендодателем письма о расторжении договора в порядке, предусмотренном данным договором. Однако судьи подошли к формулировке буквально и сочли, что стороны должны согласовать и прописать в договоре аренды конкретные случаи, условия или обстоятельства, наступление которых дает право арендодателю требовать от арендатора расторжения договора во внесудебном порядке. Пилотный номер

| №1 Январь 2009

19.12.2008 12:16:05

Прекратить аренду одним письмом

Индекс

ВАС РФ встал на защиту арендодателей По мнению автора, описанная позиция судов ведет к существенному ограничению права арендодателя распоряжаться собственным имуществом. Де-факто судьи своим системным толкованием связывают руки арендодателям, вынуждая их оговаривать в заключаемых договорах максимальное количество всевозможных условий и обстоятельств, которые могли бы послужить причиной для одностороннего отказа от исполнения договора. В результате данные обстоятельства могут занимать не один десяток страниц текста. Подобное связывание рук хозяйствующим субъектам негативно сказывается на ведении бизнеса и подталкивает стороны к различного рода ухищрениям, направленным на создание видимости совершения существенных нарушений другой стороной договора. Речь идет о бизнесе, а не о трудовом праве, где права работников традиционно защищаются более жестко, чем права работодателей, и к расторжению трудового договора по инициативе работодателя применяются значительные ограничения.

подтверждено постановлением ФАС СевероКавказского округа от 31.08.05 № Ф08-3994/05. Высший Арбитражный Суд РФ решил навести порядок в данном вопросе. Президиум ВАС РФ принял решение отменить судебные акты нижестоящих судов полностью и передать дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области (постановление от 09.09.08 № 5782/08). ВАС РФ разъяснил, что обжаловавшиеся акты основывались на неверном толковании правовых норм, поскольку ни ст. 310, ни п. 3 ст. 450 ГК РФ не связывают право на односторонний отказ от исполнения договора с наличием каких-либо оснований для такого отказа, предусмотренных законом или соглашением сторон.

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское Гражданское право / Договоры Договоры

Кстати | От Редакции

Применительно к договору ссуды законодательство прямо устанавливает право собственника нежилого помещения отказаться от исполнения договора, заключенного на неопределенный срок. Главное – предварительно (не позднее чем за месяц) уведомить об этом лицо, безвозмездно пользующееся этим помещением (п. 1 ст. 699 ГК РФ). Специально прописывать в договоре право одностороннего расторжения сделки ссудодателем не нужно. Зато в договоре можно прописать более длительный или, наоборот, короткий срок извещения.

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Есть другое мнение. У ВАС РФ Позиция, изложенная в обжаловавшихся актах Арбитражного суда Иркутской области, Четвертого апелляционного суда и Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по данному делу, не является единичной. Аналогичных решений было принято не один десяток. Возможно, не одна сотня. Однако существует немало вступивших в силу судебных решений, где изложена прямо противоположная позиция.

Примечание редакции: Например, право арендодателя расторгнуть договор путем отправки уведомления арендатору было

Для одностороннего отказа от исполнения договора, связанного с ведением его сторонами предпринимательской деятельности, достаточно самого факта указания в законе или соглашении сторон на возможность одностороннего отказа. По мнению автора, решение ВАС РФ выглядит обнадеживающим. Понятно, что права арендаторов должны защищаться от произвола со стороны арендодателей, но и последние не должны столь радикально ограничиваться в своем праве собственности, как первоначально предлагалось Арбитражным судом Иркутской области.

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

Бывало и хуже

В римском праве было понятие «эмфитевзис» (emphyteusis) – наследственная аренда земельного участка. Несмотря на название института, «права пользования» могли передаваться не только по наследству, но и по гражданскоправовым сделкам.

Римское право надежно защищало арендаторов

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 49

Мог эмфитевт (арендатор) и изменить назначение участка, заложить его или обременить сервитутами. Иными словами, он распоряжался землей почти как собственник. Если только не ухудшал участок и своевременно вносил canon – арендную плату, а также уплачивал связанные с этим участком подати. Для защиты своих прав и интересов эмфитевт мог использовать любые иски, право на которые обычно предоставлялось собственникам.

Собственников именовали dominus emphyteuseos, и отношения с ними эмфитевты строили на демократично-рыночных началах. Например, отказать своему арендатору в продаже участка доминус мог лишь при наличии веских оснований. Зато, согласившись на сделку, собственник получал 2% от ее цены. Прекратить эмфитевзис арендодатель мог лишь при неполучении canon в течение 2–3 лет. Прим.: подготовлено с использованием «Лекций по догме римского права», Гримм (М., 2003 г.)

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 14:57:59

Клуб по интересам

Гражданское право / Договоры 48 Прекратить аренду

50 Исковая давность по бессрочным

одним письмом

договорам займа

52 От неосновательного обогащения к основательной энергетике

Исковая давность по бессрочным договорам займа Автор статьи

Анна Сироткина, отвественный секретарь Научно-консультативного совета при ВАС РФ, к. ю. н.

15 октября 2008 г. состоялось заседание гражданско-правовой секции Научно-консультативного совета при ВАС РФ. На нем был рассмотрен, в частности, проблемный вопрос о начале течения срока исковой давности по требованию о возврате суммы займа, срок которого не указан в договоре.

Для начала напомним, что задача Научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде РФ (далее – Совет) – подготовка научно обоснованных рекомендаций по вопросам формирования судебно-арбитражной практики, применения законов и иных нормативных правовых актов, а также предложений по их совершенствованию.

Основные подходы В теории и практике встречаются два основных подхода к определению начала отсчета срока давности по займам, выданным без указания срока возврата или со сроком возврата, определенным моментом востребования. Первый заключается в том, что срок исковой давности начинает исчисляться с момента, когда у кредитора возникает право предъявить требование (ст. 200 ГК РФ). Следовательно, данное право возникает с момента заключения договора займа. Разновидностью данного подхода является отложение даты начала исчисления срока исковой давности на 30 дней с момента заключения договора. Эти 30 дней представляют собой льготный срок для исполнения обязательства по возврату займа, если срок возврата не определен либо определен моментом востребования (ст. 810 ГК

В некоторых случаях исковая давность начнет исчисляться тогда, когда права кредитора еще не нарушены 50

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 50

РФ). Согласно второму подходу для исчисления срока исковой давности важен момент нарушения права (ст. 195 ГК РФ). Право кредитора может быть нарушено только после того, как им будет направлено требование заемщику о возврате суммы займа и истечет 30 дней с момента предъявления такого требования (ст. 810 ГК РФ). Тогда и начинает течь срок исковой давности. Что касается применения положений ст. 200 ГК РФ, то сторонники данного подхода обращают внимание на то, что по логике Кодекса специальная норма этой статьи должна дополнять и развивать общие положения ст. 195 ГК РФ. Однако в действительности специальная норма находится в противоречии с общей нормой, поскольку исчисление срока по правилам ст. 200 ГК РФ происходит без учета факта нарушения прав кредитора. Значит, может иметь место ситуация, когда срок исковой давности начнется тогда, когда права кредитора еще не нарушены.

Недостатки основных подходов Каждый из рассмотренных подходов имеет свои недостатки. Избрание первого подхода – начала исчисления срока исковой давности с момента заключения договора – ведет к тому, что по прошествии трех лет кредитор не сможет предъявить требования заемщику. Срок исковой давности истечет. Это будет означать установление предельного срока для данного вида договоров, что противоречит такому основному принципу гражданского законодательства, как свобода договора (п. 1. ст. 421 ГК РФ). Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 14:58:16

Исковая давность по бессрочным договорам займа

Индекс

Кстати | От Редакции

ВАС РФ выработал рекомендации по решению проблемы Избрание второго подхода может привести к тому, что в случае, если при возврате займа заемщик не получил подтверждающих возврат документов, то кредитор может злоупотребить своими правами. Например, по истечении 10 лет подать иск о взыскании задолженности, которая фактически была погашена заемщиком.

Исторический анализ При изучении рассматриваемого вопроса был проведен краткий исторический анализ на примере права, действовавшего в дореволюционный период. В российском дореволюционном праве существовало общее правило, согласно которому срок исковой давности по бессрочным обязательствам и обязательствам до востребования начинал исчисляться со дня представления такого обязательства ко взысканию или со дня смерти должника. Подход дореволюционного законодателя был воспринят ГК РСФСР 1922 г. Однако по обязательствам, подлежащим исполнению по востребованию кредитора, исковая давность начинала течь с момента возникновения обязательства. ГК РСФСР 1964 г. содержал правило о начале течения срока исковой давности с момента предъявления требования об исполнении.

Зарубежный опыт Анализ зарубежного опыта проводился в части исследования норм Германского гражданского уложения, согласно положениям которого срок давности начинает исчисляться после того, как кредитор потребовал исполнения договора в свою пользу. Проблема доказывания факта платежа решена в судебной практике германских судов таким образом, что бремя доказывания отсутствия платежа в ситуации, когда требование о возврате суммы займа заявлено кредитором по истечении значительного периода

Второй из рассмотренных НКС подходов нашел отражение в практике арбитражных судов кассационной инстанции. В качестве примера можно привести постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14.04.2005 № Ф09817/05ГК. «...Как следует из материалов дела, между Министерством топлива и энергетики Российской Федерации (министерство) и ОАО «Свердловэнерго» (заемщик) заключен договор займа от 19 июня 1997 г. № 46. В связи с неисполнением заемщиком своих обязательств по возврату суммы целевых денежных средств министерство обратилось суд с настоящим иском. Учитывая, что в договоре займа от 19 июня 1997 г. № 46 срок возврата заемных средств не оговорен, то в силу ст. 810 ГК РФ сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления заимодавцем требования об этом. Доказательств возврата суммы займа ответчиком не представлено. Из материалов дела усматривается, что требование о возврате займа было направлено истцом в адрес ответчика 30 апреля 2004 г., вследствие чего оснований считать срок исковой давности пропущенным не имеется».

времени с момента заключения договора, возложено на заимодавца.

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское Гражданское право / Договоры Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

Итоги обсуждения Обсуждение поставленного вопроса на заседании Совета привело к выработке рекомендаций. При решении вопроса о начале течения срока исковой давности по договорам займа с неопределенным сроком возврата или сроком возврата, определенным моментом востребования, необходимо принимать во внимание, что в силу п. 2 ст. 314 ГК РФ требование о возврате суммы займа по договору может быть предъявлено заимодавцем не ранее истечения разумного срока исполнения договора должником. Только после предъявления такого требования и истечения установленного ст. 810 ГК РФ льготного срока исполнения обязательства, который начинает исчисляться с момента предъявления требования, начинает течь срок исковой давности для защиты права заимодавца на возврат суммы займа.

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Исковая давность по Кодексу Наполеона

Трудовое право

Согласно Гражданскому кодексу Наполеона срок исковой давности по договору займа с неустановленным сроком возврата может исчисляться с момента установленного судьей срока для возвращения займа

Кодекс Наполеона был принят в 1804 г.

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 51

(ст. 1899, 1900 ГК Наполеона). Давность во французском гражданском законодательстве исчисляется днями и считается истекшей, когда последний день срока истек (ст. 2260, 2261 ГК Наполеона). И составляет она по общему правилу 30 лет. Также предусмотрены сокращенные десятилетний и двадцатилетний сроки давности для отдельных сделок с недвижимостью. Пятилетний срок предусмотрен по

требованиям из обязательств, по которым производится выполнение с определенной периодичностью. К ним относится и взыскание процентов по займу (ст. 2277 ГК Наполеона). По требованиям, доказательство выполнения которых может быть утрачено в длительные сроки, срок исковой давности составляет от двух до шести месяцев (ст. 2271–2281 ГК Наполеона).

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 14:58:25

Клуб по интересам

Гражданское право / Договоры 48 Прекратить аренду одним письмом

50 Исковая давность по бессрочным договорам займа

52 От неосновательного обогащения к основательной энергетике

От неосновательного обогащения к основательной энергетике Автор статьи

Андрей Лебедев, адвокат коллегии адвокатов «Юков, Хренов и партнеры»

Недавно Президиум ВАС РФ принял решение, которое может направить в новое русло судебно-арбитражную практику по спорам между территориальными сетевыми компаниями и предприятиями – потребителями электроэнергии. В этом материале мы приводим точку зрения адвоката, принимавшего участие в деле на стороне выигравшей стороны – энергетиков.

Президиум ВАС РФ 30.09.08 рассмотрел дело по иску ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат» к ОАО «МРСК Урала» (правопреемник ОАО «Челябэнерго») о взыскании неосновательного обогащения. Истец полагал, что при расчетах за оказанные в 2006 г. ОАО «Челябэнерго» услуги по передаче электроэнергии комбинату должен был применяться тариф, установленный для ОАО «ФСК ЕЭС», а не тариф, установленный для ОАО «Челябэнерго». В обоснование данного довода истец ссылался на то, что объекты электросетевого хозяйства, с использованием которых ОАО «Челябэнерго» оказывало ОАО «ЧЭМК» услуги по передаче электрической энергии, относятся к Единой национальной (общероссийской) электрической сети (ЕНЭС).

Позиция металлургов По мнению истца, услуги по передаче электроэнергии с использованием объектов ЕНЭС могло оказывать только ОАО «ФСК ЕЭС» и для расчетов за оказанные услуги должен был применяться тариф, установленный для ОАО «ФСК ЕЭС». Данный тариф существенно ниже, чем тарифы, устанавливавшиеся для территориальных сетевых компаний, в том числе для ОАО «Челябэнерго». Основываясь на данной позиции, истец обратился в суд с требованием о взыскании за один из периодов 2006 г. разницы между уплаченной

Объекты ЕНЭС – тарифы «ФСК ЕЭС»? 52

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 52

суммой, рассчитанной по тарифу ОАО «Челябэнерго», и суммой, которая могла бы получиться, если бы применялся тариф ОАО «ФСК ЕЭС». Сумма заявленного ОАО «ЧЭМК» иска составила 28 млн руб.

Примечание редакции: В пользу уральских металлургов были вынесены решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.03.07 по делу № А76-33041/2006-9-739/174 и постановление ФАС Уральского округа от 05.09.07 № Ф097178/07-С5. В последнем говорилось, что Госкомитет «Единый тарифный орган Челябинской области» не вправе устанавливать тарифы на услуги по передаче электрической энергии по Единой национальной (общероссийской) электрической сети. Оказываемые обществом «Челябэнерго» в рамках договора с комбинатом услуги по передаче электрической энергии по высоковольтным линиям, входящим в ЕНЭС, подлежат оплате по ставкам, утвержденным Федеральной службой по тарифам. С учетом изложенного кассация признала правильным вывод суда первой инстанции о том, что оплата ОАО «ЧЭМК» услуг по передаче электроэнергии, оказанных «Челябэнерго», по тарифу, утвержденному Госкомитетом «Единый тарифный орган Челябинской области», привела к неосновательному обогащению ответчика за счет истца.

Мнение энергетиков ОАО «Челябэнерго» возражало против заявленных исковых требований. В обоснование своей правовой Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 14:58:36

От неосновательного обогащения к основательной энергетике

Индекс

Значение постановления

Неосновательного обогащения ОАО «Челябэнерго» за счет металлургов не произошло позиции ответчик указывал на то, что объекты электросетевого хозяйства, входящие в ЕНЭС и используемые для оказания услуг по передаче электроэнергии, находились в пользовании ОАО «Челябэнерго» на законном основании, а именно на основании договора субаренды. Наряду с этим ОАО «Челябэнерго» ссылалось на то, что в соответствии с действовавшим законодательством об электроэнергетике для расчетов с потребителями оно было обязано использовать только тот тариф, который был утвержден для ОАО «Челябэнерго». Применявшийся тариф в период его действия не оспаривался, не был отменен и не был признан недействительным. Неосновательного обогащения на стороне ОАО «Челябэнерго» за счет умаления имущественной сферы ОАО «ЧЭМК» не произошло. Денежные средства, перечислявшиеся комбинатом в пользу ОАО «Челябэнерго», представляли собой плату за фактически оказанные последним услуги. Применение к отношениям между ОАО «Челябэнерго» и ОАО «ЧЭМК» тарифа, установленного для ОАО «ФСК ЕЭС», недопустимо, поскольку данная организация не состояла в договорных отношениях с ОАО «ЧЭМК» и услуг по передаче электроэнергии ему не оказывала. Решением Арбитражного суда Челябинской области исковые требования ОАО «ЧЭМК» были удовлетворены. Однако суд апелляционной инстанции указанное решение отменил и в иске отказал. Федеральный арбитражный суд Уральского округа отменил постановление суда апелляционной инстанции и оставил в силе решение об удовлетворении исковых требований. Рассмотрев дело на заседании, состоявшемся 30.09.08, Президиум ВАС РФ постановил судебные акты о взыскании с ОАО «МРСК Урала» суммы неосновательного обогащения отменить, постановление апелляционной инстанции об отказе в иске оставить в силе.

С точки зрения автора, данное постановление Президиума ВАС РФ имеет по сути прецедентное значение для развития судебной практики по данному вопросу и является безусловно позитивным не только для ОАО «МРСК Урала», но и для иных территориальных сетевых компаний, столкнувшихся с аналогичными требованиями со стороны некоторых потребителей, а также для электроэнергетической отрасли в целом. Спор между ОАО «ЧЭМК» и ОАО «Челябэнерго» о взыскании неосновательного обогащения является одним из первых, возникших по данной проблематике, и первым, рассмотренным Президиумом ВАС РФ. К настоящему моменту в ряде регионов страны потребителями были инициированы десятки аналогичных исков. В масштабах страны цена вопроса для энергетиков исчисляется десятками миллиардов рублей, и негативное развитие событий могло привести к крайне отрицательным последствиям. Мы имеем в виду сворачивание программ по подключению новых объектов, в том числе возводимых в рамках Федеральной программы «Доступное жилье», инвестиционных программ, направленных на модернизацию устаревшего оборудования и инфраструктуры территориальных сетевых компаний. Это, в свою очередь, могло перечеркнуть результаты реформы электроэнергетики в целом. До рассмотрения данного дела Президиумом ВАС РФ судебная практика по спорам со сходной проблематикой была достаточно нестабильной. Суды разных регионов, а также суды разного уровня в рамках одного региона зачастую занимали прямо противоположные позиции по аналогичным искам. Принятое по спору между ОАО «ЧЭМК» и ОАО «МРСК Урала» постановление Президиума ВАС РФ, безусловно, будет способствовать стабилизации отношений между сетевыми компаниями и потребителями, а также уменьшению количества подобного рода исков.

Постановление ВАС РФ имеет позитивное значение для всей энергетической отрасли

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское Гражданское право / Договоры Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

Интересно

Англо-американская правовая система предусматривает почти десяток случаев, когда неосновательное обогащение не

Американский суд поощряет только робингудов

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

024-053_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 53

подлежит возврату. Например, нельзя вернуть переданное по «безнравственной» сделке. Аналогично, если неосновательное перешло к третьему лицу по решению суда. Даже если суд был обманут. Еще интересней другое основание для «амнистии». Если ответчик безвозмездно передал неосновательное обогащение

третьим лицам, то взыскать с него ничего не получится. Разумеется, если в действиях ответчика отсутствует недобросовестность. Зато если неосновательно обогатившийся спустил приобретение на собственные нужды, то поддержки суда ему ждать не стоит.

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 14:58:44

Клуб по интересам

Междуународные сделки / ВЭД / Таможня 56 Новые тенденции «офшоров»

58 Корректировка таможенной стоимости: спорные вопросы

62 Инвестиционные инструменты Люксембурга

Колонка ведущего Сергей БУДЫЛИН

Компания Roche & Duffay специализируется на юридических услугах в области международного корпоративного и налогового планирования: консультации по российскому и зарубежному праву, оптимизация трансграничных операций, создание международных холдингов.

Без всякой помпы продолжается в Арбитражном суде г. Москвы разбирательство иска Федеральной таможенной службы Российской Федерации (ФТС России) к The Bank of New York (BоNY). Дело между тем вполне эпохальное. Во-первых, это, видимо, крупнейший иск за всю историю российского правосудия от Рюрика до наших дней: его сумма составляет 22,5 млрд долларов. Во-вторых, суду предстоит впервые решить принципиальнейший вопрос международного частного права Российской Федерации: подлежат ли применению в России на основании местных коллизионных норм гражданско-правовые аспекты уголовного права зарубежных стран (в данном случае американского Закона «Об организациях, подверженных рэкету и коррупции», известному под сокращенным наименованием RICO). В-третьих, значение этого дела выходит далеко за рамки собственно российского права: решение суда должно создать всемирный прецедент применения (или отказа

054-055_2Corr_ist.indd 54

в применении) норм RICO неамериканским судом. На пиршество слетелись – без всякого преувеличения – корифеи американской юстиции и правоведения. Так, среди экспертов ФТС России числятся Алан Дершовиц,

Процесс на 22,5 миллиарда долларов о применении в России американского уголовного закона знаменитый профессор права Гарвардского университета, и Роберт Блейки, который считается основным автором текста RICO. Один из экспертов BоNY – Дик Торнберг, бывший министр юстиции США. Правовые основания иска далеко не столь эфемерны, как может показаться на первый взгляд. Хотя

Старший юрист компании Roche & Duffay. Кандидат физико-математических наук (МГУ), соискатель степени кандидата юридических наук (Институт законодательства и сравнительного правоведения), LL.M. (Pericles ABLE Project).

RICO и уголовный закон (а уголовное законодательство, конечно, применяется лишь судами принявшей его страны), но он содержит и положения о гражданскоправовой ответственности правонарушителя. А именно: с нарушителя взыскиваются убытки потерпевшего в тройном размере и судебные издержки. В этом, собственно, и состоит особая ценность RICO с точки зрения истцов и их адвокатов. При этом весьма существенно, что для применения положений о гражданской ответственности не требуется наличия приговора по уголовному делу. А, как известно, положения гражданского права зарубежных стран повсеместно применяются судами на основании коллизионных норм страны местонахождения суда. Вместе с тем суть правонарушения RICO состоит в причастности к неоднократному совершению определенных уголовных преступлений по закону США и отдельных штатов (вымогательство, убийство, отмывание денег и др.). При этом точная формулировка состаПилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 15:09:24

Индекс

Новости Переходим на рубли 13 ноября 2008 г. подписано соглашение о предоставлении Российской Федерацией Республике Беларусь стабилизационного кредита в размере 2 млрд долларов. Кредит будет выдан двумя траншами: к концу 2008 г. Белоруссия получит 1 млрд, а в начале

2009 г. – оставшуюся часть. С 2009 г. поставки нефти и газа из Российской Федерации в Белоруссию будут оплачиваться в рублях. Теперь российский рубль становится резервной валютой для Белоруссии, а ее государственная стабильность во многом зависит от стабильности российского рубля.

Принятие деклараций Приказом ФТС России от 19.09.08 № 1150 утвержден Административный регламент Федеральной таможенной службы Российской Фе-

дерации по исполнению государственной функции принятия таможенным органом пассажирской таможенной декларации, поданной физическим лицом. Это упрощенная процедура

ва правонарушения RICO технически весьма замысловата и требует весьма вдумчивого анализа со стороны суда с учетом многочисленных прецедентов, включая решения Верховного Суда США. И даже для принятия решения по гражданскому иску, основанному на RICO, суду необходимо исследовать доказательства и принимать решение о том, имели ли место эти уголовные преступления. В США это не сопряжено с проблемами подсудности, так как гражданские и уголовные дела рассматриваются одними и теми же судами, но вот, например, для российского арбитражного суда применение норм уголовного права, тем более зарубежного, – это нечто неслыханное. Показательно, что на сегодняшний день не известно ни одного примера применения RICO неамериканским судом. Что касается фактических оснований иска, здесь вопросов еще больше. BоNY обвиняется в причастности к отмыванию денег, осуществлявшемуся в 1990-х гг. двумя российскими банками через счета, открытые в BоNY.

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

054-055_2Corr_ist.indd 55

принятия у граждан пассажирских таможенных деклараций о перемещении через границу товаров для личных, семейных и домашних нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью.

Процедура принятия декларации не должна занимать более получаса. Неоплата таможенных пошлин и налогов на момент подачи декларации не является основанием для отказа в ее принятии.

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Таможенный союз с Белоруссией и Казахстаном Госдума РФ ратифицировала Протокол о внесении изменений в Договор об учреждении Евразийского экономического сообщества от 10.10.2000. Протокол направлен на создание таможенного союза Рос-

Банк не отрицает, что через его счета действительно прошло 7,5 млрд долларов, но категорически отрицает причастность к их отмыванию, если оно и имело место. Уголовное преследование BoNY в США было прекращено в 2005 г.,

Когнитивный диссонанс в международном частном праве когда банк согласился уплатить государству 38 млн долларов. В обмен на это были закрыты два уголовных расследования по поводу вменявшегося ему нарушения. Всю информацию об этом можно найти в открытых источниках. Никаких дополнительных доказательств истец, по-видимому, предоставлять не намерен: таможенники объявили, что все относящиеся к соответствующему периоду документы давно уничтожены.

сии, Белоруссии и Казахстана. Создание союза предусматривает единую таможенную территорию, в пределах которой не применяются пошлины и ограничения экономического характера, за исключением специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер.

Несмотря на судьбоносный характер дела, оно отмечено какимто странным невниманием со стороны российской общественности, в том числе и правовой. Несколько кратких публикаций в прессе, и все. А ведь речь все-таки о 22 миллиардах, не говоря уже о новом слове в МЧП... Газетные отчеты о деле вызывают ощущение поразительного когнитивного диссонанса. С одной стороны – корифеи, с другой – исковое заявление на пяти страницах. С одной стороны – миллиарды долларов, с другой – адвокаты позволяют себе не являться на судебные заседания. С одной стороны – новое слово в международном частном праве, с другой – ни малейшей попытки внятно обосновать сумму ущерба. С одной стороны – колоссальная прецедентая база и фолианты ученых трудов о RICO в США, с другой – российский арбитражный суд, не практикующий применения норм зарубежного уголовного права. Ну что же, с нетерпением ждем продолжения захватывающего процесса...

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

МеждународМеждународные сделки сделки// ВЭД / Таможня Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 15:09:34

Клуб по интересам

Международные сделки / ВЭД / Таможня 56 Новые тенденции «офшоров»

58 Корректировка таможенной стоимости: спорные вопросы

62 Инвестиционные инструменты Люксембурга

Новые тенденции «офшоров» Автор статьи

Михаил Соболев, вице-президент группы компаний Consulco International

Расхожим является мнение, что офшоры применяются жуликами для вывода активов за границу и ухода от налогов. Вместе с тем, как показывают практика и статистика, это мнение не только является ошибочным, но и, как думается, искусственно навязывается некоторыми чиновниками и журналистами. Почему слово «офшоры» в заголовке мы взяли в кавычки? Потому что мы поговорим об иностранных компаниях вообще как об инструменте российского бизнеса.

Людей, не платящих налоги, в природе не существует. Есть различные варианты изъятий в бюджет, против которых бессильны даже самые «суперофшорные» схемы. Достаточно вспомнить про НДС, таможенные пошлины и различные сборы, акцизы, налог на имущество (недвижимость). Покупая товары или услуги на территории Российской Федерации, любой человек является конечным носителем вышеуказанных платежей. И чем он богаче, тем больше покупает, тем больше финансирует государство. Так как подавляющее большинство предпринимателей работают с использованием инофирм, излишний налоговый пресс, мешающий развитию бизнеса и уменьшающий конкурентоспособность российских предприятий, самостоятельно снижается ими до допустимого уровня. Таким образом, в России с помощью офшорных компаний реализуется передовой принцип: налоговое бремя должно быть перенесено с предприятий, являющихся инструментом повышения ВВП, на физическое лицо, получающее личные доходы в качестве платы за труд или в результате инвестиций. В нашей стране налоговые причины создания офшорных компаний уходят на второй план. Основными для отечественных предпринимателей становятся те, что вызваны главными «раковыми опухолями» России: коррупцией и несовершенством законо-

В нашей стране налоговые причины создания офшорных компаний уходят на второй план 56

056-061_2Corr_ist_2EdiFIN_ist.indd 56

дательства. Следствиями этих болезней являются корпоративные проблемы во всем своем многообразии, несоразмерно высокие имущественные риски, поборы чиновников, новый виток неэффективного госуправления. Надо отметить, что в сложившейся ситуации бизнес не может активно бороться с перечисленными бедами. Но он может снизить их негативное влияние и даже создать системные условия, при которых их развитие замедлится и перейдет в фазу угасания. Это достигается за счет использования офшорных технологий. В данном случае под термином «офшорные» я подразумеваю все, что связано с предприятиями, создаваемыми не только в классических «безналоговых оазисах», но и вообще за рубежом (это мнение соответствует и мнению наших чиновников, которые к офшорным относят некоторые штаты США, часть Великобритании, Нидерланды, Данию, Ирландию, Кипр, Объединенные Арабские Эмираты).

Новые тенденции Попробуем кратко перечислить новые тенденции в использовании офшорных технологий. Многие из них лишь косвенно связаны с оптимизацией налогообложения и преследуют эту цель лишь заодно с основной. Листинг на зарубежных биржах. Несмотря на то, что в России были приняты меры по совершенствованию законодательства об IPO, инвесторы охотнее вкладывают свои капиталы в акции, выпущенные иностранными материнскими компаниями дочерних российских и торгуемые на иностранных биржах. Иностранные инвесторы с большим довеПилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 15:16:35

Новые тенденции «офшоров»

Индекс

рием относятся к отчетности по правилам МСФО, для них надежнее вести сделки с акциями в рамках понятной им системы права. А многие из них считают и налоговые потери от сделок с ценными бумагами, так как в России они пока существенно выше.

Минимизация имущественных рисков путем учета активов на балансе иностранного предприятия, не получающего активных доходов и не обремененного рисками. Могут сказать, что этот вариант успешно применяется в России, но у нас он имеет множество критических точек, порожденных отсутствием законодательной базы о холдингах. Защита собственности от рейдеров. Захватчики во многих ситуациях практически бессильны, если активы являются собственностью инофирмы, или если российское предприятие принадлежит иностранному. Вынос места управления за границу. Если управляющей компанией является иностранное предприятие, либо бизнес в России ведется через филиал инофирмы, первичная документация по деятельности российской компании может храниться за рубежом. Это исключает паралич коммерческой или инвестиционной деятельности в случаях неожиданных визитов проверяющих и выемки документации.

Облегченные, но легитимные процедуры продажи предприятий / смены собственника. Ряд технологий по недружественным поглощениям связан именно с тем, что в истории предприятия были страницы, написанные не совсем в соответствии с действующим законодательством. Это законодательство не является совершенным и сейчас. Почти у каждого можно найти ошибки в соблюдении процедур и регламентов, признать сделки с акциями недействительными и отобрать компанию. Если же сделка происходила в иностранной юрисдикции, то она не имеет отношения к российским правилам. Вот почему многие сделки по продаже российского бизнеса происходят за границей на уровне иностранных холдинговых компаний, которым принадлежат российские предприятия.

Использование преимуществ трастового законодательства. Классические офшорные трасты являются эффективным инструментом, используемым при владении и управлении активами, передаче их наследникам, минимизации имущественных рисков. К сожалению, система права, действующая в России, не признает институт трастов, поэтому людям приходится использовать зарубежные юрисдикции. Справедливое разрешение споров. Риски отечественного судопроизводства ликвидируются путем переноса возможных споров в иностранную юрисдикцию. Это возможно в том случае, если имущество зарегистрировано за границей или минимум один из

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

056-061_2Corr_ist_2EdiFIN_ist.indd 57

Часто продажа российского бизнеса происходит за границей на уровне иностранных холдингов, которым принадлежат российские предприятия

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

спорщиков – иностранное предприятие. Таким образом достигается не только предсказуемая справедливость итогов судебного спора, но и существенное снижение издержек. Соглашения акционеров. Неожиданный выход одного из участников предприятия и выплата его доли, неисполнение предварительных договоренностей партнерами, неадекватное поведение наследников могут повлечь крах бизнеса остальных партнеров. Да, можно договориться заранее, записать все это в соглашении акционеров, но российский суд даже не будет рассматривать эту бумагу. Добиться того, чтобы все договоренности, обеспечивающие внутреннюю стабильность бизнеса, выполнялись, можно заключением соглашения акционеров за рубежом, в той стране, где это оптимально с точки зрения применимого права. Задача снова решается за счет иностранных, в том числе офшорных компаний.

Создание механизмов, обеспечивающих баланс интересов акционеров и менеджеров. Эти механизмы проверены временем за границей, но пока их невозможно скопировать на российскую почву. И вновь причина в особенностях российского законодательства. Выход – перенести договоренности, систему сдержек и противовесов, за рубеж.

Использование режима гарантий, предоставленного в России иностранным инвесторам. Как показала практика, российское законодательство об иностранных инвестициях работает и защищает интересы иностранных инвесторов в тех случаях, когда российские остаются без должной защиты. В том числе и по этой причине многие проекты осуществляются от лица иностранных компаний.

Выводы Возможно, от термина «офшорный» иногда попахивает душком агрессивного налогового планирования, отмывания денег, криминальных операций. Но не надо путать причину со следствием. Иностранная компания – лишь инструмент бизнеса. Давайте не будем считать преступным инструмент, и начнем смотреть в суть вещей. Для России офшорные технологии зачастую являются панацеей от многих бед, характерных для современного периода развития нашей страны.

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

МеждународМеждународные сделки сделки// ВЭД / Таможня Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 15:16:42

Клуб по интересам

Международные сделки / ВЭД / Таможня 56 Новые тенденции «офшоров»

58 Корректировка таможенной стоимости: спорные вопросы

62 Инвестиционные инструменты Люксембурга

Корректировка таможенной стоимости: спорные вопросы Автор статьи

Ольга Стрижова, юрист ООО «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»

Международные организации рассматривают таможенную оценку в качестве меры по защите отечественного производителя. Однако несовершенство ее методики влечет за собой серьезные проблемы для национальной экономики. Споры вокруг определения таможенной стоимости – распространенная категория арбитражных дел. Эта статья позволит вам отличить правомерные действия таможенных органов от незаконных.

Недостатки системы таможенной оценки товаров влекут за собой невозможность или, по крайней мере, затруднительность для участников внешнеторговой деятельности рассчитать сумму денежных средств, которую они должны уплатить в связи с перемещением товаров через таможенную границу. В связи с этим затруднительно точно прогнозировать экономический результат внешнеторговой сделки. Поэтому таможенная оценка выступает в качестве дополнительного барьера, затрудняющего ведение внешней торговли. Во многих документах ЮНКТАД и ГАТТ методология таможенной оценки товаров классифицировалась как серьезный и сложный дополнительный протекционистский барьер (нетарифного характера)1. В правоприменительной практике Российской Федерации процесс таможенной оценки товаров остается одним из наиболее сложных и конфликтных. Этому способствуют искаженное толкование закона правоприменителями и наличие множества оценочных категорий и понятий в современном законодательстве о таможенной стоимости и оценке товаров. К таким категориям относятся «стоимость, близкая к имевшей место в тот же или соответствующий ему период вре-

Процесс таможенной оценки осложняется неопределенными категориями в законодательстве 1

мени»; «идентичные товары, проданные по существу в том же количестве»; «гибкость при применении методов таможенной оценки» и др., а также искаженное толкование положений законодательства правоприменителями.

Этапы процедуры Как правило, процедура контроля и корректировки таможенной стоимости ввозимых в Российскую Федерацию товаров сводится к следующим этапам: определение и заявление таможенной стоимости участником внешнеторговой деятельности (декларант, таможенный брокер); проверка таможенным органом правильности применения метода и расчета величины таможенной стоимости исходя из представленных при декларировании внешнеторговых, коммерческих, товаросопроводительных документов; сопоставление величины заявленной таможенной стоимости с ценовой информацией, имеющейся в распоряжении таможенного органа (анализ рисков уклонения от уплаты таможенных пошлин, налогов); запрос таможенным органом дополнительных документов в целях подтверждения заявленной таможенной стоимости, пояснений по условиям продажи; анализ таможенным органом дополнительно представленных документов, пояснений;

Дюмулен И.И. Международная торговля. Тарифное и нетарифное регулирование. М.: ВАВТ, 2004.

056-061_2Corr_ist_2EdiFIN_ist.indd 58

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 15:16:51

Корректировка таможенной стоимости: спорные вопросы

Индекс

Битый небитого везет

Примерно так можно охарактеризовать таможенное дело, по которому принято постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 25.08.08 № Ф09-6036/08-С1. Компания ввезла грузовик Volvo в режиме временного ввоза с полным освобождени-

ем от таможенных платежей. Затем общество попросило выпустить автомобиль в свободное обращение, одновременно откорректировав (уменьшив) его таможенную стоимость. Основание – снижение стоимости грузовика в связи с попаданием в аварию.

Таможенный орган и суды трех инстанций признали уменьшение таможенной стоимости необоснованным, поскольку последнее возможно лишь в связи с выявлением факта изменения состояния авто к моменту пересечения им таможенной границы России.

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

принятие таможенным органом окончательного решения по таможенной стоимости. Отличие таможенной стоимости, заявленной при декларировании, и ценовой информации таможенных органов о таможенной стоимости идентичных, однородных товаров признается фактором, свидетельствующим о возможной недостоверности заявленных при декларировании сведений2.

Контрольный уровень таможенной стоимости Для обозначения величины таможенной стоимости, выявляемой таможенными органами по результатам анализа рисков уклонения от уплаты таможенных пошлин, налогов, употребляется термин «контрольный уровень таможенной стоимости». Отличие заявленной декларантом таможенной стоимости от контрольного уровня – основание для принятия таможенным органом мер по минимизации рисков уклонения от уплаты таможенных платежей. К таким мерам относятся направление документов по оцениваемым товарам в вышестоящий таможенный орган для принятия решения по таможенной стоимости, запрос у декларанта дополнительных документов для подтверждения таможенной стоимости, пояснений по условиям продажи товаров. Правомерность изложенного подтверждена Пленумом ВАС РФ, который указал, что

Отклонение от контрольного уровня таможенной стоимости – сигнал к действию для таможенного органа признаки недостоверности могут проявляться в значительном отличии цены сделки от ценовой информации, содержащейся в базах данных таможенных органов по сделкам с идентичными и однородными товарами, ввезенными на территорию Российской Федерации при сопоставимых условиях, а в случае отсутствия таковых – данных иных официальных или общепризнанных источников информации, включая сведения изготовителей и официальных распространителей товаров, а также товарно-ценовых каталогов3. На возможную недостоверность могут указывать и сами документы, представленные декларантом при таможенном оформлении, если они не корреспондируют друг другу, содержат противоречивые сведения, влияющие на стоимость товаров (об условиях продажи и поставки товаров, цене и др.). Принципиальным является то, что наличие только признаков недостоверности заявленной таможенной

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

МеждународМеждународные сделки сделки// ВЭД / Таможня Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Комментарий

Евгений Семьянов, адвокат МГКА, к. ю. н.

В своем постановлении от 26.07.05 № 29 Пленум ВАС РФ высказался по вопросу установления таможенной стоимости весьма определенно – остался на букве закона, отказавшись хоть как-нибудь толковать смысл правовой нормы. Имен-

но этим обстоятельством и обусловлены многочисленные отказы в принятии к рассмотрению споров в надзорной инстанции со ссылкой на ст. 304 АПК РФ. В сложившейся ситуации участникам ВЭД ничего другого не остается, как старательно соблюдать все формальные требования таможенного законодательства. В целях оптимизации процедуры определения таможенной стоимости товаров и вместе с тем в значительной степени исключения злоупотреблений

Пункт 5 Положения о контроле таможенной стоимости товаров, ввозимых на таможенную территорию РФ, утвержденного приказом ГТК России от 05.12.03 № 1399.

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

056-061_2Corr_ist_2EdiFIN_ist.indd 59

служебным положением со стороны сотрудников ФТС России, законодатель должен предельно формализовать требования, предъявляемые к участникам ВЭД. А именно: сформулировать закрытые перечни документов, необходимых для определения таможенной стоимости товаров согласно цене договора, и реквизитов этих документов, запретив при этом таможенным органам устанавливать любые дополнительные требования, а также толковать данные нормы.

Пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 26.07.05 № 29.

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 15:16:59

Клуб по интересам

Международные сделки / ВЭД / Таможня 56 Новые тенденции «офшоров»

58 Корректировка таможенной

стоимости служит основанием для принятия таможенным органом решения об уточнении таможенной стоимости, однако не рассматривается в качестве основания, достаточного для принятия решения о ее корректировке. В связи с этим необходимо отметить позицию, неоднократно поддержанную судебной практикой, о том, что полномочия таможенных органов по определению критериев достаточности и достоверности информации (в соответствии со ст. 367 ТК РФ) не могут рассматриваться как позволяющие указанным органам произвольно (бездоказательно) осуществлять корректировку таможенной стоимости4. Заявленная таможенная стоимость и достоверность сведений, используемых для ее определения, подтверждаются различными документами, сопровождающими внешнеторговую сделку и представляемыми в таможенные органы в ходе таможенной оценки товаров. Под несоблюдением условия о документальном подтверждении и достоверности цены сделки с ввозимыми товарами следует понимать отсутствие документального подтверждения заключения сделки в любой не противоречащей закону форме или отсутствие в документах, выражающих содержание сделки, информации об условиях поставки и оплаты товаров либо наличие доказательств недостоверности таких сведений5. В качестве дополнительных у декларанта могут быть запрошены только документы, содержащие сведения о таможенной стоимости, которыми в силу закона или обычая делового оборота он должен или может располагать6.

Стоим на резервном пути

Согласно п. 4 ст. 323 ТК РФ, если представленные декларантом документы и сведения не являются достаточными для принятия решения в отношении

В случае принятия таможенным органом решения о корректировке таможенной стоимости очень часто окончательная ее величина рассчитывается по шестому (резервному) методу. В рамках резервного метода таможенная стоимость рассчитывается по одному из предыдущих методов, применяемых гибко, т. е. с отступлением от некоторых критериев и условий их применения. В законодательстве приведен только примерный перечень, иллюстрирующий гибкое применение методов таможенной оценки при использовании резервного метода7. Таким образом, в каждом конкретном случае решение о соответствии применяемого расчета таможенной стоимости принципам и подходам, выработанным в международной практике и воспринятым в законодательстве РФ, остается прерогативой правоприменителя, т. е. таможенного органа. В целях защиты своих прав и законных интересов участникам ВЭД важно понимать, что определение таможенной стоимости по резервному методу должно базироваться на реальных, обоснованных данных. При использовании этого метода необходимы строгая адресность данных и четкая идентификация соответствующих товаров, сопоставимость с конкретными условиями внешнеэкономической сделки, с оцениваемыми товарами8. Обязательным требованием является также обеспечение максимально возможного подобия товаров. Это означает, что при рассмотрении предполагаемых аналогов для сравнения стоимости сначала подбирают идентичные товары, затем однородные, а при их отсутствии – товары того же класса

Постановления ФАС СЗО от 23.06.08 по делу № А13-10678/2007, от 28.01.08 по делу № А42-2745/2007, от 11.01.2008 по делу № А21-7176/2006. Пункт 1 постановления Пленума ВАС РФ от 26.07.05 № 29. Постановления ФАС ЦО от 15.10.07 по делу № А35-7633/06-С26, ФАС МО от 28.06.07 по делу № КА-А41/3928-07, 10-го ААС от 06.03.07 по делу № А41-К2-

9823/06, ФАС ДВО от 21.07.08 № Ф03-А51/08-2/2703, ФАС СЗО от 30.07.07 по делу № А56-31660/2006. Пункт 2 ст. 24 Закона РФ от 21.05.93 № 5003-1 «О таможенном тарифе». Постановления ФАС СЗО от 24.10.07 по делу № А56-35177/2006, от 24.12.07 по делу № А56-15565/2007, от 14.05.08 по делу № А56-8950/2007.

От редакции

Люксембурга

заявленной таможенной стоимости товаров, таможенный орган в письменной форме запрашивает у декларанта дополнительные документы и сведения и устанавливает срок для их подачи, который должен быть достаточен для этого. Установление явно недостаточного для представления дополнительных документов срока, как и корректировка таможенной стоимости до их подачи, может послужить основанием для признания решения таможенного органа незаконным (постановление ФАС ВСО от 28.02.05 № А78-5131/2004-С227-454-Ф02-488/05-С-1).

Таможенный орган не вправе запрашивать лишние документы!

62 Инвестиционные инструменты

стоимости: спорные вопросы

056-061_2Corr_ist_2EdiFIN_ist.indd 60

7 8

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 15:17:08

Корректировка таможенной стоимости: спорные вопросы

Индекс

Решение о соответствии применяемого расчета таможенной стоимости выработанным принципам и подходам – прерогатива таможенного органа или вида. Необходимым условием применения рассматриваемого метода является использование в качестве основы для определения таможенной стоимости информации, содержащей точное описание товаров: их коммерческие наименования, сведения о фирмеизготовителе, материале, технических параметрах и прочих характеристиках, которые влияют на стоимость товаров данного вида. Данная позиция поддержана самими таможенными органами9. При определении таможенной стоимости по шестому методу в качестве базы для таможенной оценки могут использоваться ценовые данные из нейтральных источников информации. Это ценовая информация, представляемая из независимых источников, чем обеспечивается ее объективность, достоверность, соответствие реальным ценам на товары, сложившимся на открытом рынке. К числу нейтральных источников информации, например, относят: издания, содержащие подробное описание конкретного товара и четкое определение структуры цены; каталоги независимых фирм типа «Евротакс», ОТТО; публикуемые или рассылаемые официальные прейскуранты цен на товары либо торговые предложения фирм; ценовые справочники, в частности информационные бюллетени, подготовленные Всероссийским научно-исследовательским конъюнктурным институтом, другие издания; биржевые котировки цен; интернет-ресурсы (интернет-сайты производителей оцениваемых товаров, их официальных дилеров, крупных поставщиков).

Источники цены на товары должны быть независимы и объективны 9

Обзор практики рассмотрения жалоб на решения о корректировке таможенной стоимости, направленный письмом ФТС России от 30.03.05 № 01-06/9713. 10 Постановления ФАС МО от 23.06.08 № КА-А41/5426-08, 10-го ААС от 27.02.08 по делу № А41-К2-18105/07.

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

056-061_2Corr_ist_2EdiFIN_ist.indd 61

Относительно правомерности использования для определения таможенной стоимости информации баз данных таможенных органов, а также информации, размещенной в Интернете, на сегодняшний день единой позиции не сложилось. В некоторых случаях решения по таможенной стоимости, определенной с использованием информации названных источников, признавались правомерными10. В любом случае информация нейтральных источников может использоваться в целях таможенной оценки товаров только при соблюдении общих требований ко всем исходным ценовым данным, применяемым для определения таможенной стоимости, а именно: наличие точного описания товара; обеспечение максимально возможного подобия товаров; определение таможенной стоимости на основе реальных, обоснованных ценовых данных, использование которых не противоречит требованиям законодательства РФ; также должны учитываться базовые, исходные условия конкретных сделок для выполнения требований по составу затрат, являющихся структурными компонентами таможенной стоимости11.

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

МеждународМеждународные сделки сделки// ВЭД / Таможня Таможня

Обжалуем решение о корректировке В случае обжалования решения о корректировке таможенной стоимости (в вышестоящий таможенный орган или в суд) ожидаемые юридические последствия – признание неправомерным и отмена решения по таможенной стоимости. В наибольшей степени интересам участника ВЭД соответствует отмена решения о корректировке таможенной стоимости по материальным основаниям, по существу. Это фактически означает согласие вышестоящего таможенного органа или суда с принятием таможенной стоимости, заявленной декларантом, и применением избранного им метода таможенной оценки. Вместе с тем подобное решение, принятое по результатам обжалования вышестоящим таможенным органом или судом, не исключает риска корректировки таможенной стоимости иных партий товаров, перемещаемых на основании тех же документов (по одному контракту, на том же ценовом уровне) и на прочих равных условиях. В связи с чем в ряде случаев участники ВЭД вынуждены обжаловать каждое конкретное решение о корректировке таможенной стоимости по каждой конкретной таможенной декларации.

Изложенная позиция нашла свое отражение, в частности, в постановлениях ФАС ЦО от 15.03.07 по делу № А14-19009/2005/702/19, ФАС ВСО от 31.05.06 № А194025/05-17С-Ф02-2184/06-С2 по делу № А19-4025/05-17с, от 29.03.06 № А781637/05-С2-17/139-Ф02-1255/06-С1 по делу № А78-1637/05-С2-17/139, ФАС ЗСО от 12.12.06 № Ф04-8325/2006(29093-А03-27) по делу № А03-2193/06-26.

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 15:17:20

Клуб по интересам

Международные сделки / ВЭД / Таможня 56 Новые тенденции «офшоров»

58 Корректировка таможенной стоимости: спорные вопросы

62 Инвестиционные инструменты Люксембурга

Инвестиционные инструменты Люксембурга Автор статьи

Сергей Будылин, старший юрист компании Roche & Duffay

О причинах интереса к офшорным юрисдикциям подробно рассказано в опубликованной в номере статье Михаила Соболева. Учитывая актуальность темы, мы начинаем публикацию цикла материалов об офшорах со статьи о традиционном инвестиционном центре – Люксембурге.

Фонды и компании Люксембурга широко используются в международной коммерции в качестве инструментов, через которые производятся инвестиции. Несмотря на запрет в 2006 г. одного из наиболее популярных инструментов – так называемых холдингов-1929, когда Европейской комиссией создание таковых было прекращено, а существующим был предоставлен переходный период до конца 2010 г., в Люксембурге по-прежнему существует ряд привлекательных налоговых и регуляторных режимов для инвестиционных инструментов. Законодательство Люксембурга предусматривает несколько организационно-правовых форм для юридических лиц, подобных имеющимся в континентально-европейских странах. Из них наиболее распространены акционерные общества (société anonyme – SA) и общества с ограниченной ответственностью (société à responsabilité limitée – SARL). Кроме того, следует упомянуть паевые фонды (fonds commun de placement – FCP), которые не образуют отдельного юридического лица, а являются имущественными комплексами под управлением управляющей компании. В Люксембурге существует целый ряд различных специализированных инвестиционных инструментов. Эти инструменты не являются организационноправовыми формами юридических лиц. Они характеризуются различными налоговыми и регуляторными режимами, применяемыми в зависимости от выполнения тех или иных условий.

В Люксембурге существует ряд привлекательных режимов для инвестиционных инструментов 62

062-065_2Corr_ist_2EdiFIN_ist.indd 62

Компания финансового участия Компания финансового участия не является отдельным налоговым режимом. Это неформальное название компании, основным предназначением которой является участие в других компаниях (хотя допустимы и другие виды деятельности) и которая пользуется налоговыми льготами в отношении доходов от такого участия. Компания финансового участия может создаваться в форме акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью, коммандитного товарищества с акциями. На практике почти всегда используются акционерные общества. Компания является полностью налогооблагаемой. Она уплачивает корпоративный налог на доход, коммунальный коммерческий налог, налог на собственные средства. Если есть налоговая база по НДС – уплачивает НДС. При распределении дивидендов нерезидентам уплачивается налог у источника на дивиденды. Кроме того, единовременно выплачивается пошлина на внесенный капитал. Однако благодаря введенным налоговым льготам некоторые виды доходов от участия в других компаниях освобождены от налогов при выполнении определенных условий. К освобожденным доходам относятся дивиденды от дочерней компании, прирост капитала (прибыль от продажи акций дочерней компании), а также доход от ликвидации дочерней компании. Для получения льгот материнской компанией дочерняя должна удовлетворять определенным критериям. Она должна быть либо люксембургской резидентной налогооблагаемой компанией, либо резидентной компанией ЕС или другой страны, облагаемой налогом, подобным люксембургскому корпоративноПилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 15:26:38

Инвестиционные инструменты Люксембурга

Индекс

му налогу на доход по сопоставимой ставке. Таким образом, если дочерней компанией является обычная офшорная компания, льготы люксембургской компании не предоставляются. Будучи полностью налогооблагаемой компанией, компания финансового участия подпадает под действие всех налоговых соглашений Люксембурга, а также директивы ЕС о дочерних компаниях (освобождающей, при некоторых условиях, от налога у источника на дивиденды, распределяемые одной компанией из ЕС другой компании из ЕС). Компания финансового участия не подлежит регулированию как инвестиционный институт, поскольку не допускается привлечение широкого круга инвесторов. Таким образом, компания финансового участия является эффективным инструментом владения крупными пакетами местных и зарубежных (но не офшорных) компаний. Получаемые от такого владения доходы освобождаются от налога в Люксембурге. Однако при распределении дивидендов из Люксембурга возникает налог у источника.

Компания по управлению семейным имуществом В мае 2007 г. был введен новый инструмент управления частными активами – компания по управлению семейным имуществом. Компания по управлению семейным имуществом может создаваться в форме акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью, коммандитного товарищества с акциями и даже в форме кооператива, организованного как акционерное общество. Ее цели ограничиваются лишь приобретением, владением, управлением и отчуждением финансовых активов, а ведение коммерческой деятельности не допускается. Участниками могут быть лишь физические лица, управляющие собственными активами, либо доверительные собственники или посредники, действующие в интересах таких инвесторов. Публичное размещение акций компании или их котировка на бирже не допускается. Компания освобождена от налога на доход, коммунального коммерческого налога и налога на собственные средства. Однако это освобождение не применяется, если как минимум 5% ежегодно получаемых дивидендов получены от нерезидентных и не котирующихся на бирже компаний, которые не облагаются корпоративным налогом по сравнимой с люксембургской ставке (не менее 11%). Таким образом, если диви-

Новый инстумент – компания по управлению семейным имуществом №1 Январь 2009 | Пилотный номер

062-065_2Corr_ist_2EdiFIN_ist.indd 63

денды получены от обычных офшорных компаний, освобождения от налога в Люксембурге не будет. Компания не подпадает под действие налоговых соглашений Люксембурга, а также под действие директивы ЕС о дочерних компаниях. Нерезидентные акционеры компании не подпадают под налогообложение в Люксембурге, то есть под налог у источника на дивиденды и налог на прирост капитала. Компания по управлению семейным имуществом не подлежит регулированию как инвестиционный институт. Таким образом, компания по управлению семейным имуществом (SPF) может использоваться в качестве офшорного холдинга: она не платит налогов на получаемые дивиденды, а также налога у источника на распределяемые дивиденды, но и не подпадает под налоговые соглашения Люксембурга.

Секьюритизационные инструменты Понятие секьюритизации было введено в Люксембурге в марте 2004 г. Смысл этого понятия состоит в том, что права на определенные доходы (например, права кредитора по ипотечным кредитам), вкупе со связанными с этими активами рисками, оформляются в виде ценных бумаг, которые затем могут свободно обращаться. Согласно люксембургскому закону, секьюритизационными инструментами (выпускающими такие ценные бумаги) могут быть как компании, так и фонды. К активам, разрешенным для секьюритизации, относятся коммерческая дебиторская задолженность, закладные, текущие счета, акции, займы, финансовые активы, недвижимость, а также любая коммерческая деятельность, имеющая некоторую ценность. Секьюритизационная компания может создаваться в форме акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью, коммандитного товарищества, кооператива, организованного как акционерное общество. Она является полностью налогооблагаемой компанией, то есть уплачивает корпоративный налог на доход и коммунальный коммерческий налог по обычным ставкам. Важнейшей налоговой особенностью секьюритизационной компании является то, что выплаты инвесторам по выпущенным ею ценным бумагам, включая как дивиденды, так и проценты, считаются расходом для целей налогообложения, а также не облагаются налогом у источника выплаты. Секьюритизационный фонд не образует отдельного юридического лица, а представляет собой совокупность активов, находящихся под управлением управляющей компании. Таким образом, с налоговой точки зрения он тоже является нейтральным. Секьюритизационные инструменты подлежат регулированию как инвестиционные институты и над-

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

МеждународМеждународные сделки сделки// ВЭД / Таможня Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 15:26:48

Клуб по интересам

Международные сделки / ВЭД / Таможня 56 Новые тенденции «офшоров»

58 Корректировка таможенной

62 Инвестиционные инструменты

стоимости: спорные вопросы

Компания инвестиций в рисковый капитал – для квалифицированных инвесторов зору со стороны финансового регулятора, но лишь в том случае, когда они регулярно выпускают ценные бумаги публике. Таким образом, секьюритизационные компании и секьюритизационные фонды используются в качестве прозрачных в налоговом отношении инструментов для оформления прав на те или иные активы в виде ценных бумаг.

Компания инвестиций в рисковый капитал Компания инвестиций в рисковый капитал введена Законом от 15 июня 2004 г. Она задумана как инвестиционный инструмент, предназначенный для квалифицированных инвесторов и потому в меньшей сте-

Люксембурга

пени подлежащий государственному регулированию, чем обычные инвестиционные фонды. Компания может создаваться в форме коммандитного товарищества, коммандитного товарищества с акциями, кооператива, организованного как акционерное общество, общества с ограниченной ответственностью, акционерного общества. Квалифицированными инвесторами, имеющими право на участие в компании, являются институциональные и профессиональные инвесторы (страховые компании, пенсионные фонды и т. д.), а также состоятельные физические лица. Капитал компании не должен быть меньше 1 млн евро. Если компания создана в форме общества или коммандитного товарищества с акциями, в целом она является налогооблагаемой люксембургской компанией, но ей предоставляются некоторые льготы в отношении доходов от венчурных инвестиций. Прежде всего, доходы от ценных бумаг, а при выполнении определенных условий – и от прямых инвестиций, освобождаются от налогообложения. Кроме того, не

Основные характеристики инвестиционных инструментов (сводная таблица) Компания финансового участия (SOPARFI)

Компания по управлению семейным имуществом (SPF).

Секьюритизационные инструменты (organismes de titrisation)

Различные нормативные акты

Закон от 11 мая 2007 г.

Закон от 22 марта 2004 г.

Закон от 15 июня 2004 г.

Закон от 13 февраля 2007 г.

Закон от 20 декабря 2002 г.

Формы

АО, ООО и др.

АО, ООО, фонд и др.

АО, ООО, товарищество и др.

Паевой фонд, АО, ООО и др.

Паевой фонд (FCP), АО (SICAV), АО и др. (SICAF)

Одобрение финансового регулятора (CSSF)

Не требуется

Требуется при регулярном выпуске ценных бумаг

Требуется (но требования упрощены)

Инвесторы

Без ограничений

Физические лица и их представители

Без ограничений

Квалифицированные инвесторы

Без ограничений

Публичное размещение

Не допускается

Допускается

Не допускается

Допускается

12 400 евро (ООО); 31 000 евро (АО)

1 млн евро

1 млн 25 тыс. евро

Не требуются

Требуются в случае публичного размещения

Требуются

Может требоваться

Требуется

–

Законодательство

Минимальный капитал Независимые поставщики услуг (депозитарий, аудитор и др.) Аудит

Компания инвестиций Специализированный в рисковый капитал инвестиционный (SICAR) фонд (FIS)

Коллективные инвестиционные инструменты (OPC)

Требуется Требуется (для инструментов с «евро(но требования упрощены) пейским паспортом» – повышенные требования)

29,63%, но доходы от финансового участия освобождаются от налога

–

29,63%, но выплаты инвесторам признаются расходами

29,63%, но доходы от финансового участия освобождаются от налога (товарищество не подлежит корпоративному налогообложению)

Налог на подписку, % СЧА

–

0,25 (мин. 100 евро, макс. 125 000 евро)

–

0,01

0,05

Пошлина на капитал (единовременно)

1,00%

1250 евро

Налог на собственные средства (ежегодно), %

0,5

–

Налог у источника на дивиденды (если не применяются директивы ЕС и налоговые соглашения), %

–

Применимость директив ЕС и налоговых соглашений

Да

Нет

Да

Да (кроме товариществ)

Ограниченная (для АО, ООО)

Корпоративный налог на доход

062-065_2Corr_ist_2EdiFIN_ist.indd 64

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 15:27:00

Инвестиционные инструменты Люксембурга

Индекс

взимается налог у источника на распределяемые дивиденды. Будучи налогооблагаемой люксембургской компанией, компания попадает под действие налоговых соглашений Люксембурга и директив ЕС. В обоих вариантах компания по существу является нейтральным в налоговом отношении инструментом. Таким образом, компания инвестиций в рисковый капитал представляет собой инвестиционный инструмент для квалифицированных инвесторов, обладающий свойством налоговой нейтральности и подлежащий облегченному варианту государственного регулирования. Помимо прочих форм, компания может создаваться в форме коммандитного товарищества, привычного для англо-американских инвесторов.

Специализированный инвестиционный фонд Понятие специализированного инвестиционного фонда было введено в Люксембурге в феврале 2007 г. Это инструмент, во многом подобный компании инвестиций в рисковый капитал (см. выше), представляющий собой инвестиционный инструмент для квалифицированных инвесторов и подлежащий «облегченному» регулированию. Специализированный инвестиционный фонд, как и коллективные инвестиционные инструменты, может быть создан в виде паевого фонда, инвестиционной компании с переменным или постоянным капиталом. Последняя, в отличие от паевого фонда, является юридическим лицом. В специализированный инвестиционный фонд допускаются лишь квалифицированные инвесторы, определяемые так же, как и в случае компании инвестиций в рисковый капитал. Фонд должен получить разрешение на свою деятельность от финансового регулятора. Специализированный инвестиционный фонд выпускает «предлагающий документ» (проспект эмиссии) и ежегодно готовит финансовую отчетность. Инвестиционная политика специализированного инвестиционного фонда регулируется мягче, чем для обычных фондов и для компаний инвестиций в рисковый капитал. По существу, допускаются любые виды инвестиций, включая ценные бумаги, инструменты денежного рынка, хеджевые фонды, прямые инвестиции. Специализированный инвестиционный фонд облагается налогами таким же образом, как и обычные фонды. А именно: налог на доход не взимается, но зато

Коллективные инвестиционные инструменты – для широкого круга инвесторов №1 Январь 2009 | Пилотный номер

062-065_2Corr_ist_2EdiFIN_ist.indd 65

взимается налог на подписку в размере 0,01% от стоимости чистых активов ежегодно.

Авторское право / Интеллектуальная собственность

Коллективные инвестиционные инструменты В Люксембурге под коллективными инвестиционными инструментами понимаются юридические структуры, предназначенные для привлечения и инвестирования средств широкого круга инвесторов. (Распространенный международный термин – «инвестиционный фонд», но во избежание противоречий в терминологии используется буквальный вариант перевода.) Коллективный инвестиционный инструмент может существовать в виде паевого фонда либо инвестиционной компании. Паевой фонд не образует юридического лица, а представляет собой активы под управлением управляющей компании. Инвестиционная компания является юридическим лицом. Она может быть двух типов: компания с переменным капиталом и компания с постоянным капиталом. Коллективные инвестиционные инструменты не платят корпоративного налога на доход и коммунального коммерческого налога. Деятельность коллективных инвестиционных инструментов подлежит государственному регулированию. Закон 2002 г. (часть 1) имплементирует в законодательство Люксембурга положения директив ЕС от 2001 г., относящихся к инструментам коллективных инвестиций в передаваемые ценные бумаги. Смысл данных директив и соответствующих норм законодательства Люксембурга состоит в установлении условий, при выполнении которых данный коллективный инвестиционный инструмент (инвестиционный фонд) получает «европейский паспорт». Это означает, что акции (паи) таких инструментов могут свободно продаваться в ЕС. Инструменты без «европейского паспорта» регулируются частью 2 Закона 2002 г. Такие коллективные инвестиционные инструменты могут инвестировать свои средства в более разнообразные виды активов: передаваемые ценные бумаги, альтернативные инвестиции (хеджевые фонды), венчурный капитал, фьючерсы и опционы, недвижимость. В остальном к ним предъявляются требования, применимые к инструментам с «европейским паспортом».

стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

МеждународМеждународные сделки сделки// ВЭД / Таможня Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

Выводы Законодательство Люксембурга предлагает богатый выбор инвестиционных инструментов. Их основные характеристики приведены в сводной таблице. Выбор конкретного инструмента определяется теми задачами, которые должен решать данный инструмент, предполагаемым кругом инвесторов и спектром объектов инвестиций.

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 15:27:09

Клуб по интересам

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги 68 Когда не обойтись

71 Ответственность исполнитель-

без проверки должной добросовестности

74 Страхование ответственности

ного органа хозяйственного общества

руководителя

Колонка ведущего Виктория ПОДСОСОННАЯ

В 2003 г. создана базовая специализация – представление интересов клиентов в арбитражных судах различных регионов России. Не менее важный блок юридических услуг коллегии – комплексное правовое сопровождение бизнеса.

В МЭР РФ по-прежнему дорабатывается проект закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты в части регулирования института акционерных соглашений». Законопроект направлен на регулирование отношений, возникающих в связи с заключением соглашений между акционерами о порядке осуществления ими своих прав, участия в управлении и контроле в АО, разрешения возникающих конфликтных ситуаций. Отсутствие законодательной регламентации этого института, с одной стороны, и необходимость использования соглашений для урегулирования взаимоотношений акционеров – с другой, приводят к тому, что участники АО вынуждены переносить решение этого вопроса в иностранные юрисдикции. Однако, как следует из единственного пока судебного акта1, в котором дается оценка акцио-

066-067.indd 66

нерного соглашения, заключенного по иностранному праву, такая практика судами пресекается. Другой возможный способ решения проблемы – заключение соглашения по российскому праву с риском, что впоследствии оно может быть расценено судами как ничтожное ввиду противоречия п. 3 ст. 22 ГК РФ.

Проблема акционерных соглашений Ярким примером актуальности данного вопроса стала проблема, возникшая в период реформирования РАО «ЕЭС России». Денежные средства, полученные от частных инвесторов в результате проведения дополнительных эмиссий ак-

Старший юрист коллегии адвокатов «Юков, Хренов и партнеры». С отличием окончила юридический институт Дальневосточного госуниверситета, в 2005 г. – магистратуру в Российской школе частного права. Специалист по корпоративному праву.

ций и размещения таких акций, направлялись на реализацию инвестиционных программ тепловых и оптовых генерирующих компаний. Возник вопрос: как обеспечить целевое использование средств, полученных от частного инвестора, при условии, что доля участия РАО «ЕЭС России», а соответственно, и степень его влияния на решения, принимаемые органами управления компаний, значительно снизилась? В конечном итоге в качестве механизма, способного обеспечить целевое использование привлеченных денежных средств, был избран институт акционерных соглашений. И заключались такие соглашения по российскому праву. Принятие законопроекта не решит всех проблем, для решения которых он создавался. Однако это будет шаг вперед на пути повышения конкурентоспособности российской модели управления в АО.

Постановление ФАС ЗСО от 31.03.06 по делу № А75-3725-Г/04-860/2005.

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 15:35:13

Индекс

Новости Правила игры Минюст России зарегистрировал приказ Федеральной службы по финансовым рынкам о внесении изменений в Порядок лицензирования деятельности на рынке ценных бумаг (утв. приказом ФСФР России от 06.03.07 № 07-21/пз-н). Теперь участники рынка должны представлять в ФСФР России сведения о лицах, которые прямо или косвенно владеют 5% и более капитала компании. Это касается субъектов федерации, муниципальных образований, иностранных государств, физических и юридических лиц. Сведения об остальных вла-

дельцах должны раскрываться только в случае, если они контролируют более 20% капитала. Справку о структуре собственности участники должны предоставлять не позднее 15 дней, следующих за отчетным кварталом. По новым правилам раскрывать бенефициаров должны все организации, имеющие лицензии ФСФР России. Всё это направлено на повышение прозрачности действий компаний на фондовом рынке и пресечение незаконных манипуляций с ценными бумагами (по материалам официального сайта ФСФР России http:// www.fcsm.ru).

ФСФР – за ужесточение регулирования финансового рынка 1 октября 2008 г. на пресс-конференции «Рынки капитала: Россия на фоне мирового финансового кризиса» глава ФСФР России Владимир Миловидов сообщил, что Федеральная служба по финансовым рынкам выступает за ужесточение регулирования в этой сфере. По его словам, в планах ФСФР России сделать более эффективны-

ми меры по контролю участников рынка. В частности, он отметил, что одним из важнейших моментов является введение системы пруденциального надзора. Он отметил, что необходимо более жестко регулировать срочный рынок в области контроля за ценами и контроль за манипулированием на срочном рынке. Ведомство планирует до конца текущего года внести на рассмотрение проект закона об инсайде.

Итоги «Двадцатки» 17 ноября 2008 г. вицепремьер, министр финансов РФ Алексей Кудрин сообщил, что по итогам заседания глав правительств двадцати стран принято решение

до конца марта 2009 г. разработать новые правила деятельности мировых финансовых рынков. Планируется обновить правила отчетности и учета рисков на балансах финансовых организаций, а также требования

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

066-067.indd 67

к рейтинговым агентствам. Принято решение о расширении доступа развивающихся стран к ресурсам международных финансовых институтов. Как отметил министр, это необходимо для поддержки наиболее нуждающихся стран, которые потеряют часть своих доходов в резуль-

тате кризиса на финансовом рынке. А. Кудрин добавил, что принято решение о вступлении России в клуб «Форум финансовой стабильности», в рамках которого формируются правила работы на мировых финансовых рынках. Россия вступит в этот клуб в ближайшие месяцы.

Слияния и поглощения Вышло в свет очередное издание Getting the deal through - Mergers & Acquisitions 2008, выпускаемое английским издательским домом Law Business Research. Книга представляет собой обзор мирового рынка слияний и поглощений. Лучшие экспер-

ты из 52 стран мира поделились юридическими тонкостями осуществления сделок слияний и поглощений в своих странах. Специалисты российской компании АЛРУД знакомят читателей Getting the deal through с особенностями слияний и поглощений в России с 2005 года.

«МИАН» признан банкротом 30 октября 2008 г. Арбитражный суд Москвы признал банкротом ЗАО «Московское инвестиционное агентство недвижимости» (МИАН). Суд открыл конкурсное производство в отношении ЗАО сроком на 1 год. Ранее сообщалось, что ЗАО «МИАН» не

имеет отношения к Группе компаний «МИАН» и его банкротство не повлияет на деятельность холдинга. ЗАО «МИАН» – самостоятельная компания, осуществлявшая функции финансового агента группы, выведена из состава группы компаний в 2006 г. (по материалам ИА «Интерфакс»).

Актуальные вопросы корпоративного законодательства 16 октября 2008 г. состоялся семинар «Актуальные вопросы корпоративного законодательства. Сделки акционерного общества». Организаторами мероприятия в г. Чебоксары выступили

Региональное отделение ФСФР России в Приволжском федеральном округе и Минэкономразвития Чувашской Республики. Обсуждались порядок продажи пакетов акций, находящихся в государственной (муниципальной) собственности, и крупные сделки акционерных обществ.

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое Коммерческое/ / Корпоративное Корпоративное право / Ценные бумаги Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 15:35:21

Клуб по интересам

Коммерческое/Корпоративное право / Ценные бумаги 68 Когда не обойтись без проверки должной добросовестности

71 Ответственность исполнительного органа хозяйственного общества

74 Страхование ответственности руководителя

Когда не обойтись без проверки должной добросовестности Автор статьи

Наталия Бирюкова, магистр частного права, к. ю. н.

Должная добросовестность или должная осмотрительность, как иногда переводится с английского «due diligence»1, все чаще становится объектом проверок и аудита. Как правило, такие проверки осуществляются при продаже или приобретении крупных объектов, будь то российская или иностранная компания, объекты недвижимого имущества, при вложении денежных средств в различных формах (кредиты, займы и т. п.). Эта статья расскажет о том, каким бывает DD и когда он необходим.

Еще совсем недавно проведение DD не было широко распространено в России. Однако в последнее время, в том числе в связи с глобализацией экономики и выходом на международные рынки капитала, увеличением количества сделок слияния и поглощения (M&A) количество проводимых проверок DD значительно увеличилось. Если раньше DD проводились в основном при приобретении объектов, расположенных в Москве, то сейчас приобретение активов и бизнеса в российских регионах также редко обходится без проведения DD.

Понятие и виды DD DD представляет собой сбор и анализ документации и полученной информации, направленные на всестороннюю проверку законности и инвестиционной привлекательности объекта с целью избежать и максимально снизить существующие либо возможные в бу-

В договоре с организацией, проводящей DD, надо прописать как можно больше нюансов 1

Возможные и иные варианты перевода данного понятия: должная старательность, тщательное наблюдение, всестороннее исследование достоверности информации об объекте и т. п.

068-070_2Corr_ist_2EdiFIN_ist.indd 68

дущем правовые, налоговые, административные и иные риски. В зависимости от типа приобретаемых объектов различаются объекты DD. Совсем недавно под DD подразумевался только правовой аудит. Теперь этим понятием охватывается налоговый, финансовый, операционный DD, а также проверка соблюдения природоохранных норм. Да и в рамках правового DD выделяется ряд направлений, таких как корпоративный, трудовой DD, проверка соблюдения норм налогового законодательства, DD в сфере договорного права, проверка правового статуса и адекватности правового закрепления прав на принадлежащие организации объекты (в том числе объекты недвижимого имущества), DD в сфере правовой защиты интеллектуальной собственности2, в сфере защиты конкуренции и т. д. В настоящей статье прежде всего будут рассматриваться случаи, когда необходимо или желательно проведение правового DD. Но стоит иметь в виду, что чаще всего с целью получения наиболее полной, достоверной информации об объекте, проводится комплексный DD, включающий в качестве составной части правовой DD наряду с другими вышеупомянутыми видами DD. 2

Подробнее об этом читайте на стр. 28.

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 15:40:29

Когда не обойтись без проверки должной добросовестности

Индекс

Процедура DD является длительной и дорогостоящей, требует от проводящих ее лиц высокого уровня профессионализма и опытности. Поэтому многим субъектам бизнеса она может оказаться не по карману или потребовать существенных затрат, целесообразность которых, на первый взгляд, может показаться неочевидной. Поэтому перед тем как инициировать процедуру DD, необходимо тщательным образом определить цели ее проведения и попытаться оценить риски и решения, которые могут быть приняты в зависимости от ее результатов. В случае непроведения качественного всестороннего DD потери в будущем могут быть несопоставимыми вплоть до утраты всего имущества, полученного в результате совершения сделки.

Когда нужен DD Рассмотрим подробнее, какие субъекты прежде всего заинтересованы в проведении DD и в каких случаях его проведение необходимо или рекомендуется. Очень важно верно определить объект и глубину исследования DD. Объектами DD могут являться как целые компании, их структурные подразделения, так и отдельные объекты недвижимости. Так, например, если приобретается бизнес или организация, владеющие рядом дорогостоящих активов (например, объектов недвижимого имущества, интеллектуальной собственности), необходимо не ограничиваться проверкой лишь процедуры создания компании и корпоративных вопросов. В этих случаях важно также проверить права на такие активы, так как в отсутствие прав на эти объекты или в случае их изъятия общая стоимость объекта инвестирования может значительно снизиться. При этом целесообразно не ограничиваться экспресс-аудитом, а проследить всю цепочку возникновения и передачи прав на такие объекты. Но в таких случаях важно проанализировать и общие корпоративные вопросы, так как в случае отсутствия или ограничения прав на акции или доли организации (например, в случае их неполной оплаты) сделки также могут быть поставлены под сомнение. В случае приобретения отдельных активов, например, недвижимости, не связанных с приобретением акций или долей владеющих этими активами организаций, также целесообразно проведение DD. В этом случае необходимо прежде всего проверить историю и титул владения объектами недвижимости, выявить риски, связанные с оформление прав на земельный участок, установить все обременения (если такие су-

Очень важно верно определить объект и глубину исследования DD №1 Январь 2009 | Пилотный номер

068-070_2Corr_ist_2EdiFIN_ist.indd 69

ществуют. Например, сервитуты и т. д.), проанализировать риски, связанные с назначением недвижимого имущества и характером его использования, проверить на наличие или отсутствие претензий и судебных споров, связанных с данным объектом недвижимости. В любом случае, перед вложением денежных средств (например, при привлечении заемных средств) или приобретением различных объектов инвестор должен получить объективную картину, отражающую все возможные риски, связанные с объектом инвестиций, убедиться в приемлемости этих рисков для него. Результаты DD могут повлиять как на цену приобретения, так и вообще на принятие решения о том, стоит ли вкладывать деньги в такой объект. Влияют они в таких случаях и на содержание соглашений, связанных с приобретением или инвестированием. Например, подготавливаются дополнительные обеспечительные соглашения (гарантии продавца, механизм изменения покупной цены на случай материализации риска). Обычно DD – это прежде всего предынвестиционное обследование (аудит), позволяющее получить достоверные и объективные данные о приобретаемом или инвестируемом объекте или бизнесе. Однако проверки, аналогичные DD, могут проводиться и в рамках предприятия или холдинга для выяснения состояния дел в тех или иных предприятиях холдинга или отдельных структурных единицах предприятия. При этом (так же как и при предынвестиционном DD) проверяется деятельность компании или подразделения на соответствие нормам гражданского, трудового, корпоративного, налогового права, природоохранного законодательства, проверяется юридическая чистота закрепления прав на основные активы и т. п. Таким образом, юридический аудит (DD) также является инструментом совершенствования управления и функционирования компании. Целесообразно также проводить внутренний DD, готовясь к обращению в банки за получением заемного финансирования, а также при подготовке к проверкам государственных органов во избежание наложения штрафных санкций за нарушение норм законодательства при осуществлении организацией своей деятельности, приостановления или аннулирования лицензии, что может полностью парализовать деятельность организации, применение других мер карательного характера со стороны государства вплоть до инициирования ликвидации юридического лица.

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое Коммерческое/ / Корпоративное Корпоративное право / Ценные бумаги Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Кому нужен DD Заказчиками юридического DD могут быть как инвесторы, покупатели и продавцы или получатели инвестиций, так и предприятия, желающие оптимизировать внутренние процессы, снизить и устранить возможные риски.

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 15:40:38

Клуб по интересам

Коммерческое/Корпоративное право / Ценные бумаги 68 Когда не обойтись без проверки должной добросовестности

71 Ответственность исполнительного органа хозяйственного общества

Основное значение DD имеет, безусловно, для инвестора Иногда заказчиками DD могут являться крупные (зачастую международные) компании, привлекающие подрядчиков для оказания услуг. Это может быть связано с необходимостью для таких компаний соответствовать международным требованиям (например, требованиям в области соблюдения трудового, природоохранного законодательства и т. п.) с тем, чтобы сохранить безупречную репутацию на международном рынке. Основное значение DD имеет, безусловно, для инвестора, так как позволяет выявить риски, которые могут привести к плачевным для него последствиям. Например, риски, связанные с возможностью признания сделки по приобретению объекта инвестирования недействительной или незаключенной; риск привлечения к ответственности и утраты имущества, иные риски. Продавец объекта или реципиент инвестиций заинтересован в проведении DD до сделки для того, чтобы, выявив основные риски, связанные с объектом инвестирования, своевременно устранить их до проведения проверок покупателем или инвестором. Это позволит сделать объект привлекательным для инвестора, повысить стоимость объекта, а значит, заключить сделку на наилучших условиях, уменьшить риски снижения цены сделки и вообще ее совершения. В качестве примеров рисков, которые могут быть выявлены и устранены или минимизированы в результате проведения due diligence, можно упомянуть отсутствие у продавца права собственности на продаваемый объект (бизнес, доли, акции, недвижимое имущество), несоблюдение порядка учреждения юридического лица, акции (доли) которого продаются, что может повлечь принудительную ликвидацию такого юридического лица; отсутствие прав на использование объектов недвижимости, в результате чего приобретатель может быть ограничен в возможности использования данных объектов недвижимого имущества, а также столкнуться с претензиями третьих лиц (например, арендодателей); риск отсутствия прав на объекты интеллектуальной собственности, в связи с

Качественный DD – гарантия вложенных средств 70

068-070_2Corr_ist_2EdiFIN_ist.indd 70

74 Страхование ответственности руководителя

чем покупатель не сможет использовать и (или) в дальнейшем реализовать их, а также может получить требования и претензии от правообладателей. В ходе due diligence также могут быть выявлены неучтенные налоговые обязательства, которые могут вылиться в требования об уплате штрафов от налоговых органов, а также в судебные процессы.

О порядке проведения и роли DD В настоящее время в практике сложился устоявшийся подход к проведению DD, этапам такой проверки. При этом нужно отметить, что законодательных требований ни к обязательности проведения DD или правового аудита, ни к процедуре или результатам исследования не установлено. Проведение DD является добровольным шагом. Более того, юридической силы, выходящей за пределы отношений между заказчиком DD и организацией, его проводящей, заключение, подготовленное по его результатам, не имеет. Поэтому крайне важно описывать в договоре с организацией, проводящей DD, и те объекты, которые будут проверяться, и методологию проведения проверки, и форму представления результатов, и глубину исследования и другие важные вопросы с тем, чтобы избежать спорных ситуаций в дальнейшем. Роль проверки DD в современном бизнесе огромна. Несмотря на то что на сегодняшний день отсутствуют какие-либо официальные требования или рекомендации по ее проведению, субъекты предпринимательской деятельности все чаще и чаще прибегают к ее помощи при принятии важных решений о приобретении каких-либо объектов, о вложении денежных средств или готовясь к продаже или вливанию дополнительных инвестиций в свой бизнес. DD на сегодняшний день является единственным источником получения объективной всесторонней информации о положении дел в конкретной организации, о соответствии ее деятельности всем требованиям законодательства, о возможных существующих рисках потери имущества или несения убытков в будущем и, наконец, о правовом статусе отдельных объектов недвижимости, представляющих интерес для покупателя. Качественный DD является гарантией того, что покупатель или инвестор покупает или вкладывает средства в нужный ему реальный объект с требуемым набором характеристик, а не просто в созданный продавцом образ, за которым кроется огромное количество изъянов, нарушений и рисков потери части или всего имущества. Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 15:40:47

Индекс

68 Когда не обойтись без проверки должной добросовестности

71 Ответственность исполнительного органа хозяйственного общества

74 Страхование ответственности руководителя

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Ответственность исполнительного органа хозяйственного общества

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

Автор статьи

Елена Козина, начальник управления правового обеспечения корпоративной деятельности ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп», к. ю. н.

Как показывает опыт применения ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах» и ст. 44 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», нормативная возможность привлечения исполнительного органа к имущественной ответственности не является гарантией прав и законных интересов хозяйствующего субъекта и его участников.

Согласно указанным нормам закона исполнительный орган, осуществляющий руководство текущей деятельностью общества (далее также – руководитель), несет ответственность за убытки, причиненные обществу его виновными действиями или бездействием. Способом защиты нарушенного права общества является возмещение руководителем убытков по требованию самого общества и его участника (акционера), заявленного в судебном порядке.

Может ли общество подать иск к своему руководителю? Полагаем, что законодатель, регламентируя право на предъявление указанного иска, явно не учел фактических отношений между субъектом ответственности и обществом, в результате чего возможность защиты интересов общества в судебном порядке имеется у крайне ограниченного круга лиц. Речь идет о предъявлении иска о возмещении убытков к действующему генеральному директору хозяйственного общества, выполняющему свою функцию исполнительного органа на момент обращения в суд. Поскольку только данный орган управления в силу п. 2 ст. 69 Федерального закона «Об акционерных об-

Предъявление иска от имени самого общества фактически невозможно №1 Январь 2009 | Пилотный номер

071-095_2Corr_ist_2EdiFIN_ist.indd 71

ществах» и п. 3 ст. 40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» имеет право действовать от имени общества и, соответственно, выдает доверенности на представительство интересов общества, предъявление иска от имени самого общества фактически невозможно. Совершенно очевидно, что руководитель общества, являясь его законным представителем, не уполномочит какое-либо лицо на предъявление иска или отменит ранее выданную доверенность по причине конфликта интересов. Именно данным обстоятельством объясняется отсутствие судебно-арбитражных прецедентов по привлечению к ответственности действующего руководителя на основании искового заявления общества.

Привлечение к ответственности руководителя Защита прав и интересов общества по исковому требованию участника (акционера) общества также не имеет перспектив. Руководствуясь нормой ст. 4 АПК РФ, согласно которой лицо имеет право обратиться в суд за защитой собственных прав и законных интересов, суды нередко требуют обосновать нарушение прав не только общества, но и его акционера – истца по требованию о возмещении убытков. Безусловно, между возмещением убытков обществу и интересом акционера имеется связь, но она весьма

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое Коммерческое/ / Корпоративное Корпоративное право / Ценные бумаги Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 15:47:11

Клуб по интересам

Коммерческое/Корпоративное право / Ценные бумаги 68 Когда не обойтись без проверки должной добросовестности

71 Ответственность исполнительного органа хозяйственного общества

Между возмещением убытков обществу и интересом акционера имеется связь, но она не оценивается судами в качестве условия для удовлетворения иска опосредованна и, как правило, не оценивается судами в качестве условия для удовлетворения иска1. Основной материальный интерес акционера состоит в получении прибыли от деятельности общества в форме дивиденда, поскольку данная цель является определяющей при участии в уставном капитале общества. Однако при том что право на получение дивиденда не безусловно и зависит от воли высшего органа управления общества, оно не является нарушенным, если общее собрание акционеров не приняло положительного решения о выплате дивидендов. Что касается других прав акционера (например, права на участие в общих собраниях акционеров, права на выдвижение кандидатур в органы управления, права на получение информации о деятельности общества), то их нарушение не может быть обоснованием права на иск о возмещении убытков: отсутствует взаимосвязь между нарушением указанных прав акционера и возможными убытками общества.

Субъект права на иск Таким образом, лишь ограниченный круг лиц имеет право противостоять намеренному и виновному действию (бездействию) исполнительного органа общества путем предъявления иска о возмещении убытков, причиненных обществу. Представляется целесообразным расширить перечень данных субъектов, включив в их число другой орган управления общества, а именно совет директоров. В силу ст. 69 Федерального закона «Об акционер-

Целесообразно расширить круг лиц, имеющих право противостоять исполнительному органу, за счет совета директоров 1

74 Страхование ответственности руководителя

ных обществах» исполнительный орган подотчетен совету директоров общества, в связи с чем реализация руководителем собственного интереса или интереса преобладающего участника (акционера) может свидетельствовать о неисполнении стратегических решений совета директоров. В свою очередь, норма ст. 53 ГК РФ содержит презумпцию того, что орган общества (лица, входящие в состав органа управления), через который общество приобретает гражданские права и обязанности, действует в интересах юридического лица. Из данной нормы с очевидностью следует вывод, что интересы общества идентичны интересам совета директоров как его органа управления, в силу чего доказательство нарушения прав и (или) предпринимательского интереса общества будет подтверждать наличие права члена совета директоров на обращение в суд в порядке ст. 4 АПК РФ с иском о возмещении убытков в пользу общества. Поставленный вопрос не находит должной поддержки на законодательном уровне, поскольку концепция проекта закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ)» не рассматривает предложение об изменении перечня субъектов – инициаторов требования о возмещении убытков, причиненных обществу действиями (бездействием) его исполнительного органа.

Что мешает привлечь к ответственности руководителя? Наряду с изложенным имеют место иные основания для утверждения о несостоятельности института ответственности руководителя хозяйственного общества. Данные нормативные препятствия следуют из сложности доказывания обстоятельств, являющихся необходимым условием для взыскания убытков в порядке ст. 15 ГК РФ. К их числу относятся: (1) виновное и противоправное действие или бездействие руководителя общества; (2) наличие убытка у общества; (3) причинно-следственная связь между первым и вторым обстоятельствами. Рассматривая первое условие привлечения к ответственности, следует поставить под сомнение необходимость такого критерия, как виновность действия/ бездействия руководителя. Из содержания ст. 401 ГК РФ в совокупности со ст. 2 ГК РФ следует принцип повышенной ответственности субъектов предприни-

Постановление ФАС МО от 15.12.05 № КГ-А40/12187-05.

071-093_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 72

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 18:00:53

Ответственность исполнительного органа хозяйственного общества

Индекс

мательской деятельности, которая не ставится в зависимость от наличия или отсутствия вины. Полагаем, что имеет смысл распространить данный принцип на органы управления общества, которые хотя формально и не имеют статуса хозяйствующего субъекта, но самостоятельно, с риском неблагоприятных последствий от принимаемых решений осуществляют деятельность от имени общества в целях систематического получения им прибыли. Говоря о противоправности действий или бездействия руководителя общества как условии взыскания причиненных убытков, следует обратить внимание на весьма формальный подход арбитражных судов при его оценке. Ряд судебных прецедентов указывает на то, что если действие исполнительного органа не нарушает какие-либо нормы гражданского, трудового или иного закона, то основание для привлечения к ответственности в форме обязательства возместить убытки отсутствует. К примеру, Федеральный арбитражный суд Московского округа в одном из постановлений указал, что «отчуждение генеральным директором имущества на основании гражданско-правовой сделки, не признанной в судебном порядке недействительной, нельзя расценивать как утрату этого имущества и основание для взыскания убытков»2. Данный подход исключает возможность привлечения к ответственности руководителя общества, поскольку, как правило, его решения и действия (бездействие) в рамках функции исполнительного органа не нарушают законных требований, но направлены на реализацию собственных целей.

Критерии для привлечения к ответственности Полагаем, что единственным критерием для квалификации действий руководителя в качестве основания для привлечения его к ответственности должно быть несоответствие их хозяйственным целям и коммерческому интересу общества. Это может быть, к примеру, продажа генеральным директором недвижимого имущества по цене ниже той прибыли, которую общество могло бы получить в виде арендных платежей при передаче недвижимости в аренду3.

Как правило, такие сделки совершаются с лицом, формально не аффилированным с руководителем, но фактически зависимым от него, в силу чего указанные договоры по нормативным признакам соответствуют букве закона: формально не являются ни сделками с заинтересованностью в силу бездоказательности аффилированности сторон, ни крупными сделками с учетом балансовой стоимости отчуждаемых объектов. В приведенном случае главным и, возможно, единственным признаком нарушения прав общества может являться «совершение сделки без учета интересов общества»4. Требует внимания и вопрос о причинноследственной связи между действиями руководителя и убытками общества, недоказанность которой нередко обосновывает отказ в удовлетворении исков о взыскании убытков. Наличие причинно-следственной связи между указанными обстоятельствами невозможно доказать в документарной форме, так как она не имеет какого-то материального воплощения. Данную связь можно только обосновать. Это весьма затруднительно с учетом того, что в судебной практике имеется тенденция рассматривать причинноследственную связь с точки зрения предпринимательского (коммерческого) риска. Арбитражные суды предлагают оценивать результаты совершенных руководителем сделок «с учетом коммерческого риска как неотъемлемой составляющей предпринимательской деятельности»5, что позволяет свести любую заведомо убыточную для общества сделку под проявление указанного в ст. 2 ГК РФ риска получения прибыли в меньшем размере, чем рассчитывало общество и (или) его участники. В завершение еще раз отметим, что без изменений в части изложенной проблематики ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах» и ст. 44 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» привлечение к ответственности руководителя хозяйственного общества является не более чем возможностью декларативного характера.

Постановление ФАС МО от 01.12.05 № А33-6285/05-Ф02-5960/05-С2. Постановление ВАС ВВО от 17.12.07 № А31-5173/2006-20.

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

071-095_2Corr_ist_2EdiFIN_ist.indd 73

стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое Коммерческое/ / Корпоративное Корпоративное право / Ценные бумаги Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

От редакции В западных странах действует так называемый институт «добросовестности». В Германии члены правления и наблюдательного совета общества должны при ведении дел проявлять заботливость порядочного и добросовестного руководителя. В частности, топ-менеджеры несут гражданскоправовую ответственность в случае осуществления платежей при наступлении неплатежеспособности общества, выплаты вознаграждения членам наблюдательного совета.

Несоответствие действий интересам общества – основание для привлечения к ответственности 2

Авторское право / Интеллектуальная собственность

4 5

Постановление ФАС МО от 05.01.03 № КГ-А40/8459-02-П Постановление ФАС МО от 31.05.05 № КГ-А40/4395-05

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 15:47:32

Клуб по интересам

Коммерческое/Корпоративное право / Ценные бумаги 68 Когда не обойтись без проверки должной добросовестности

71 Ответственность исполнительного органа хозяйственного общества

74 Страхование ответственности руководителя

Страхование ответственности руководителя Автор статьи

Ирина Адамова, адвокат коллегии адвокатов «Юков, Хренов и партнеры»

На Западе страхование ответственности стало едва ли не частью соцпакета директоров и президентов корпораций. В России этот инструмент защиты имущественных интересов высших управленцев, похоже, едва набирает обороты. О сути этого вида страхования, причинах его невысокой популярности и некоторых других вещах пойдет речь в нашей статье.

С началом нового этапа в экономической истории России остро встала проблема ответственности руководителя юридического лица. Несмотря на постоянные изменения в области законодательного закрепления ответственности руководителя за принимаемые им решения, на практике достаточно сложно, а порой и невозможно предъявить к нерадивому руководителю требования, касающиеся возмещения ущерба, нанесенного возглавляемой им организации. Корпоративное законодательство содержит общие правила принятия решений единоличным или коллегиальным исполнительным органом. Ограничен круг вопросов, которые без согласования с собственником юридического лица может разрешить руководитель. Законодатель предоставил собственнику право установления дополнительных запретов на принятие единоличных решений руководителем и т. п. В то же время российское законодательство, за исключением нескольких его областей (банки, финансовые институты), не содержит специальных требований к лицу, которое управляет организацией. Это, безусловно, увеличивает риск наступления негативных материальных последствий как для самой компании, так и для ее собственников.

Квалификационные требования установлены лишь для руководителей компаний отдельных отраслей 74

071-095_2Corr_ist_2EdiFIN_ist.indd 74

В большинстве стран мира законодательно закреплена ответственность высших руководителей и членов коллегиальных руководящих органов предприятий за принимаемые решения. Россия не является исключением. Как и во всем мире, российское законодательство закрепляет принцип ответственности руководителя за действия (бездействие), которые привели к негативным финансовым последствиям, в первую очередь для компании и для ее собственников, а также для третьих лиц. В России практически не сформирована практика предъявления к руководителю исков о возмещении ущерба, причиненного им в процессе управленческой деятельности. В то же время в США, Австралии, Канаде и Европе такие иски являются обычными в судебной практике, а суммы заявленных требований соответствуют действительному размеру ущерба.

D&O – лучше для топ-менеджера нет В связи с тем что расходы на защиту в процессе судебного разбирательства, а также выплата нанесенных убытков в случае проигрыша по такому иску могут стать непосильными и разорить многие компании и их руководителей, возникла экономическая предпосылка для появления и развития страхования ответственности директоров и руководителей – D&O (directors and officers liability). Это инструмент финансовой защиты как руководителя, к которому предъявлены имущественные требования, так и компании, отвечающей по обязательствам перед третьими лицами. За рубежом такое страхование уже завоевало огромную популярность во многом благодаря американской практике преследоПилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 15:47:46

Страхование ответственности руководителя

Индекс

вания руководителей компаний по самым различным основаниям. Данный вид страхования обеспечивает финансовую защиту при возникновении претензий, связанных с обязанностью руководителя компенсировать ущерб, который причинен третьим лицам в результате ошибочного или небрежного действия (бездействия) руководителя, а также убытки, понесенные компанией, если возмещение их за руководителя производится самой компанией на основании закона или согласно уставу компании. Началом развития D&O считаются 1933–1934 гг., когда в США были приняты закон «О ценных бумагах» и закон «О ценных бумагах и рынках». Именно тогда Lloyds впервые предоставил условия страхования ответственности директоров и руководителей. Сегодня большинство крупных компаний на Западе считают своей обязанностью обеспечить определенный уровень финансовых гарантий для топменеджеров, учитывая размеры связанной с принятием управленческих решений ответственности. Российский же рынок D&O еще недостаточно развит. Это связано с различными факторами, но в первую очередь с тем, что практика предъявления претензий именно должностному лицу, а не организации в целом в России пока не сложилась. Безусловно, в России, где длительное время не шло речи о полной материальной ответственности руководителя за убытки, причиненные предприятию, где отсутствует страховая культура населения, достаточно сложно продавать новые виды страхования, т. е. предлагать тратить деньги на виртуальную услугу, которая, возможно, никогда не будет востребована. Тем более сложно реализовать такую новую страховую услугу в бизнесе, особенно с учетом принципа добровольности данного вида страхования. Многие руководители российских юридических лиц не понимают, зачем тратить собственные деньги или деньги управляемой ими организации на страхование своей ответственности.

D&O в России – страхование добровольное Ведь в настоящее время практически не существует практики взыскания с руководителей причиненного ущерба. А та небогатая имеющаяся судебная практика касается в основном субсидиарной ответственности руководителей банков по обязательствам перед кредиторами и создается арбитражными управляющими только в процессе банкротства.

В последнее время наблюдается некоторое снижение количества запросов со стороны крупных компаний. Причина в том, что многие из них пересмотрели свои планы по привлечению ресурсов через IPO из-за 1

http://www.ingos.ru/ru/corporate/liability/directors/

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

071-095_2Corr_ist_2EdiFIN_ist.indd 75

стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

Кстати | От Редакции

Обществу также рекомендуется за счет собственных средств осуществлять страхование ответственности членов совета директоров, с тем чтобы в случае причинения убытков обществу или третьим лицам действиями членов совета директоров эти убытки могли быть возмещены за счет средств страховой компании. Страхование ответственности членов совета директоров позволит не только повысить эффективность гражданскоправовой ответственности, но и убедить стать членами совета директоров компетентных специалистов, которые в противном случае опасались бы предъявления к ним крупных исков.

(Пункт 6.1.2 главы Кодекса корпоративного поведения)

Тем не менее в России страхование ответственности директоров и должностных лиц появилось еще в 1997 г., одним из первых лицензию на этот вид страхования получил Ингосстрах1. Страхование ответственности руководителя осуществляется как один из видов имущественного страхования, объектом которого являются имущественные интересы, связанные, в частности, с обязанностью возместить причиненный другим лицам вред (страхование гражданской ответственности), т. е. страхуется риск ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда имуществу других лиц (ст. 931 ГК РФ). Отдельного законодательного акта, определяющего порядок, условия осу-

Комментарий

Дми Дмитрий Шапошников, Шап нача начальник отдела страхования ф финансовых институтов ОСА ОСАО «Ингосстрах»

Авторское право / Интеллектуальная собственность

сложной ситуации на финансовых рынках. С другой стороны, наблюдается постоянное увеличение числа запросов от средних и мелких компаний. Интерес со стороны российских компаний к такому страхованию постоянно растет. Что до оплаты полисов самими директорами, то такие случаи в России нам неизвестны. Основная проблема развития страхования ответственности директоров в России – неразвитость соответствующей законода-

тельной базы, а главное – незначительное количество судебных прецедентов, которые бы вылились в реальный убыток для нерадивого директора. Перспективы развития нашего вида страхования в России связаны как с внутренними (повышение уровня корпоративного управления, развитие законодательной базы, улучшение инвестиционного климата), так и с внешними факторами (ситуация на международном финансовом рынке).

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое Коммерческое/ / Корпоративное Корпоративное право / Ценные бумаги Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 15:47:53

Клуб по интересам

Коммерческое/Корпоративное право / Ценные бумаги 68 Когда не обойтись

71 Ответственность исполнитель-

без проверки должной добросовестности

74 Страхование ответственности

ного органа хозяйственного общества

Чаще всего убытки организаций взыскивают арбитражные управляющие ществления страхования ответственности руководителей, на настоящий момент в России не существует.

Ответственная работа В случаях, предусмотренных федеральным законом, руководитель возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями. Так, руководитель организации обязан возместить причиненные его виновными действиями (бездействием) убытки в соответствии со ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах», ст. 44 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст. 25 Федерального закона «О государственных и муниципальных предприятиях». Российское законодательство предполагает, что руководитель организации действует разумно и добросовестно (п. 3 ст. 10 ГК РФ). Следовательно, общий принцип виновности в гражданском праве применен быть не может, и неразумность и недобросовестность действий руководителя должны быть доказаны лицами, предъявившими требование о возмещении причиненных убытков. Судебная практика, как говорилось выше, невелика. В основном такие иски предъявляются арбитражными управляющими к руководителям организаций при процедуре банкротства, при этом подавляющее количество таких исков касается субсидиарной ответственности руководителей банков по обязательствам перед кредиторами. Сложность таких дел – в доказывании виновности действий (бездействия) руководителя организации, а также причинно-следственной связи между этими действиями (бездействием) и размером причиненного ущерба.

руководителя

На практике суды все чаще удовлетворяют заявленные иски, при этом главным виновником в причинении ущерба становится именно единоличный исполнительный орган (руководитель) (постановления ФАС МО от 30.05.07 № КГ-А40/4379-07-2,3; от 17.04.08 № КГА40/1967-08; от 20.05.08 № КГ-А41/3668-08). Примечание

Постановлением от 20.05.08 г. № КГ-А41/3668-08 признано законным взыскание с трех бывших руководителей ООО «КБ Содбизнесбанк» в сумме 1 млрд 420 млн руб. Судами установлено, что топ-менеджеры приобрели неликвидные векселя почти на 3 млрд руб. Это был тяжелый удар по экономическому состоянию банка, приведший его к несостоятельности.

Поскольку имущественное положение руководителей отечественных предприятий достаточно сложно отследить, судебный акт зачастую невозможно исполнить в полном объеме. Поэтому гарантией удовлетворения заявленных имущественных претензий может являться страховой полис, который позволяет переложить на страховую компанию все расходы, связанные с ответственностью руководителя перед третьими лицами.

Механизм страхования На Западе D&O часто построено на страховании от всех рисков. Иными словами, страхуется ответственность директора за вред, причиненный им при управлении компанией ее собственникам и третьим лицам, Конкретные основания возникновения ответственности в полисе не перечисляются. В российской действительности все осложнено неопытностью страховых компаний и страхователей в данном виде страхования, серьезным перечнем событий, при наступлении которых у страховой компании не возникает обязанности по выплате страхового возмещения. По общему российскому правилу страховым случаем является событие, непосредственно связанное с осуществлением деятельности, не запрещенной законом, которое является основанием для предъявле-

Кстати | От Редакции

Правила D&O различных страховщиков предусматривают покрытие страховкой самых разных рисков. Например, транснациональная AIG страхует директоров, в том числе от нарушений в сфере трудовых отношений. Покупая полис, можно подстраховаться от выплат,

071-093_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 76

связанных с незаконным увольнением, нарушениями при найме, дискриминацией и даже сексуальным и прочим харассментом. А один из британских страховых брокеров – Aon, мотивируя «топов» к D&O, рассказывает страшные истории про иски антимонопольных органов и преследование

директоров за использование конфиденциальных данных о контрагентах в корыстных целях. Во всех случаях директоров спасла страховка. Как и в ситуации с иском акционеров, посчитавших, что управляющий загубил финансовые показатели фирмы.

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 17:59:15

Страхование ответственности руководителя

Индекс

ния третьими лицами требований к страхователю о возмещении причиненного им ущерба. При этом страхователем может выступать как руководитель (в случае его персональной ответственности), так и сама организация (возмещение расходов организации в связи с предъявлением исков персонально к руководителям предприятия). Последний вариант наиболее актуален для российских предприятий, имеющих интересы за рубежом, например ценные бумаги на западных рынках. К таким компаниям могут быть предъявлены иски в связи с неправильным раскрытием информации при первичном размещении ценных бумаг. Стоимость страхования определяется в виде фиксированной суммы по итогам анализа предоставленной страхователем информации. По сложившейся практике размер премии зависит от многих факторов, в том числе от размера выбранного лимита ответственности, и может варьироваться от нескольких десятков до нескольких сотен тысяч долларов в зависимости от объема страхового покрытия2. Основными позициями, определяющими цену страхования, являются характеристики организации (размер уставного капитала, его структура, количество акционеров и т. д.), компетенция менеджеров в соответствии с учредительными документами, наличие иностранных инвесторов, а также оценка деятельности менеджмента компании за последние годы. Значительное влияние на страховую премию могут оказать условия страхового покрытия, юрисдикция по полису – весь мир или Российская Федерация3. В стандартный перечень исключений из страхового покрытия включаются умышленные и преступные действия руководителей, ущерб жизни и здоровью, а также физическое повреждение или уничтожение имущества, загрязнение окружающей среды, штрафы, пени, другие косвенные убытки и т. п. Таким образом, российские страховщики стараются обезопасить себя от будущих страховых выплат, в связи с чем многие действия руководителя можно отнести к разряду обстоятельств, не покрытых страховкой. В отсутствие законодательно сформулированных четких правил страхования данный вид страхования является редко применимым на практике и реализуется только в случае крайней необходимости (требования иностранных инвесторов, выход компании на IPO и т. п.).

Страхователем может выступать как организация, так и сам руководитель 2

http://www.megapolicy.ru/article.107.html

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

071-095_2Corr_ist_2EdiFIN_ist.indd 77

Авторское право / Интеллектуальная собственность

Комментарий

Дми Дмитрий Шапошников, Шап начал начальник отдела страхования ф финансовых институтов ОСАО «Ингосстрах»

Большинство договоров D&O перестраховываются на западном рынке по причине достаточно больших лимитов ответственности (в России – до 150 – 200 млн долларов США). В связи с этим содержание указанных договоров часто приводится в соответствие с западными условиями страхования.

Арбитражное управление – управление застрахованное Единственным случаем законодательно установленной обязанности руководителя застраховать свою ответственность является обязанность арбитражного управляющего в силу п. 8 ст. 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» заключить договор страхования ответственности. На арбитражного управляющего возлагаются полномочия руководителя должника, на него распространяются все требования и по отношению к нему применяются все меры ответственности, установленные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации для руководителя должника. Договор страхования ответственности должен быть заключен на срок не менее года с его обязательным последующим возобновлением на тот же срок. При этом минимальная сумма финансового обеспечения (страховая сумма по договору страхования) не может быть меньше 3 млн руб. в год. Также арбитражный управляющий в течение 10 дней с даты его утверждения арбитражным судом по делу о банкротстве должен дополнительно застраховать свою ответственность на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве, в размере, зависящем от балансовой стоимости активов должника. Таким образом, обязанность несения ответственности установлена для руководителей юридических лиц практически всех организационно-правовых форм. Однако единственным обязательным видом страхования профессиональной ответственности руководителя является в настоящее время страхование ответственности арбитражного управляющего. Управляющий в силу закона принимает полномочия руководителя должника и несет ответственность за свои действия.

http://www.ingos.ru/ru/corporate/liability/directors

стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое Коммерческое/ / Корпоративное Корпоративное право / Ценные бумаги Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 15:48:10

Клуб по интересам

Налоги / 80 Трудности кипрского

83 Удивительное рядом, или

перевода

85 Тенденции российской налого-

Небрежность, необычная даже для российского законодательства

вой политики в отношении дивидендов

Колонка ведущего Татьяна МАТВЕИЧЕВА

С 1995 года компания ФБК входит в состав Международной ассоциации PKF, включающей более 400 офисов национальных аудиторскоконсультационных фирм, которые работают в 119 странах с использованием единых методик и стандартов качества.

Это лето было богатым на события, последствия которых плавно перетекли в прошедшую осень. Волна «мирового финансового землетрясения», докатившаяся до России, серьезным образом пошатнула российский фондовый рынок. Такая, казалось бы, непоколебимая отметка в 100 долларов за баррель сырой нефти оказалась вполне преодолимой. В обиходный язык вошло новое словосочетание – «кризис ликвидности», до этого времени известное лишь профессионалам. Именно кризис ликвидности объявлен врагом № 1 нашей (да и мировой) экономики, и предпринимаемые для выхода из сложившейся ситуации меры направлены на борьбу с ним. Судя по заявлениям официальных лиц, улучшение ситуации не в последнюю очередь достигается пересмотром положений налогового законодательства. Только премьер-министр Владимир Путин поддержал инициативу Правительства РФ о введении рассрочки на уплату квартальных платежей по НДС на три месяца, как уже на следующий день груп-

071-093_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10_Corr.indd 78

пой депутатов в Государственную думу был внесен законопроект, предусматривавший уплату квартального налога в течение трех месяцев равными долями. Исходя из сопутствовавших тогда еще законопроекту пояснительной записки и финансово-экономического обоснования, принятие изменений не

Как «пробивали» рассрочку по НДС ведет к сокращению доходов и дополнительным расходам федерального бюджета в расчете на год, а сами изменения вызваны необходимостью более равномерного поступления НДС в федеральный бюджет. Так преодолевается барьер в виде ст. 53 БК РФ, которая запрещает принимать приводящие к изменению бюджетных доходов законы после внесения в Думу проекта закона о бюджете на соответствующий год.

Руководитель практики налогового консалтинга компании «ФБК-Право». Закончила юрфак Ярославского госуниверситета, работала в банке, аудиторских и консалтинговых компаниях. Специализируется в области финансового и налогового права

Налогоплательщики от принятия законопроекта точно не проиграли. Возможность равномерно и в более поздние сроки вносить в бюджет НДС, который с 2008 г. уплачивается по результатам деятельности за квартал, позволяет «кредитоваться» у бюджета или, по меньшей мере, максимально приблизить срок уплаты налога в бюджет к сроку фактического получения его от покупателей (заказчиков). Тем самым снижается негативный эффект от перехода в 2006 г. на уплату НДС «по отгрузке». Общая налоговая нагрузка при этом не меняется, но распределение ее во времени позволяет использовать временно высвобождающиеся средства на неотложные нужды бизнеса. Так или иначе на высвобождение оборотных средств направлены и другие планы по изменению налогового законодательства: снижение ставки НДС до 13%, введение вычета НДС по авансам и др. Остается надеяться, что в ближайшее время мы сможем узнать об этих изменениях из текстов принятых законов. Пилотный номер

| №1 Январь 2009

16.01.2009 10:34:17

Индекс

Новости Снижена ставка налога на прибыль Согласно Федеральному закону от 26 ноября 2008 г. № 224-ФЗ с 2009 г. налог на прибыль организациям предстоит уплачивать по ставке 20% против нынешних 24%. Снижение ставки произошло за счет сокращения доли налога, поступающей в федеральный бюджет, с 6,5% до 2,5%. Региональная часть налога на прибыль осталась на прежнем уровне – 17,5%. Кроме того, законодатели увеличили размер амортизационной премии с 10 до 30% для амортизируемого имущества, которое относится к III – VII амортизационным группам. Изменился порядок расчета лимитов для признания процентов по «несопоставимым» кредитам и займам на период с 01.09.08 до 31.12.09. Так, предельная величина процентов, признава-

емых для целей налога на прибыль, равняется ставке рефинансирования Банка России, увеличенной в 1,5 раза, – при оформлении долгового обязательства в рублях и 22 процентам – по долговым обязательствам в иностранной валюте. Начиная с 28 ноября и до конца 2008 г. компании могут уплачивать авансовые платежи по налогу на прибыль исходя из фактически полученной прибыли, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания месяца, предшествующего месяцу, в котором производится уплата авансового платежа. При этом сумма авансовых платежей, подлежащих уплате в бюджет, определяется с учетом ранее начисленных сумм авансовых платежей. Отметим, что смена порядка исчисления авансовых платежей — это право компании, а не обязанность.

НДС – новый порядок Согласно новой редакции главы 21 Налогового кодекса по товарообменным операциям, зачетам взаимных требований и при использовании в расчетах ценных бумаг больше не надо будет перечислять НДС отдельной «платежкой». По предоплате (как полной, так и частичной) можно будет получить вычет на основании выписанного счета-фактуры. Порядок формирования счета-

фактуры и получения вычета предусмотрен в новой редакции Налогового кодекса. Есть нововведение относительно вычета по строительномонтажным работам для собственного потребления. С 2009 г. поставить к вычету начисленный по таким работам НДС можно в момент определения налоговой базы, а не по мере уплаты налога в бюджет, как это было ранее (Федеральный закон от 26 ноября 2008 г. № 224-ФЗ).

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

071-093_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 79

С 2009 г. не будут облагаться НДС операции по реализации товаров, работ и услуг, осуществляемые лечебнопроизводственными (трудовыми) мастерскими лечебных исправительных учреждений

УИС. Мастерские будут создаваться в целях адаптации и реабилитации осужденных, больных наркоманией с помощью трудовой терапии (Федеральный закон от 24 ноября 2008 г. № 209-ФЗ).

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Увеличен размер вычета на покупку жилья Размер имущественного налогового вычета по НДФЛ при покупке (строительстве) жилья

увеличен с 1 до 2 млн рублей. Нововведение касается тех, кто купил жилье после 01.01.08 (Федеральный закон от 26 ноября 2008 г. № 224-ФЗ).

Применять УСН станет проще С 2009 г. налогоплательщик сможет ежегодно менять объект налогообложения при УСН с начала налогового периода. Уведомить о своем решении налоговую инспекцию нужно не позднее 20 декабря предыду-

щего года. Эта норма порадует предприятия, которые только начинают свою деятельность и, как правило, в первый год не могут правильно определить наиболее выгодный объект налогообложения (Федеральный закон от 24 ноября 2008 г. № 208ФЗ).

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Ставка УСН может быть снижена до 5% Налоговое послабление для «упрощенцев» с объектом «доходы, уменьшенные на величину расходов» теперь могут предусмотреть региональные власти.

Новая редакция Налогового кодекса позволяет им установить дифференцированные ставки единого налога от 15% до 5% в зависимости от категорий налогоплательщиков (Федеральный закон от 26 ноября 2008 г. № 224-ФЗ).

Налоги Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Ожидаем пенсионную реформу Министерство здравоохранения и соцразвития планирует с 01.01.10 заменить ЕСН страховыми платежами в Пенсионный фонд. Единая ставка взносов на обязательное пенсионное страхование будет

установлена в размере 26%, взнос в ФОМС – 5,1%, взнос в ФСС – 2,9%. Всего работодатель должен будет перечислить 34% от фонда оплаты труда. При этом страховые взносы не будут начисляться на годовой заработок свыше 415 000 руб.

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 17:55:08

Клуб по интересам

Налоги / 80 Трудности кипрского перевода

83 Удивительное рядом, или

85 Тенденции российской налого-

Небрежность, необычная даже для российского законодательства

вой политики в отношении дивидендов

Трудности кипрского перевода Автор статьи

Инна Андреева, юрисконсульт компании «ФБК-Право»

Речь не о переводе денег в офшор, а о толковании ряда терминов Соглашения об избежании двойного налогообложения с Республикой Кипр. Помочь бизнесу в правильной интерпретации понятий должен Минфин России. А в ряде случаев нужные формулировки найдутся в практике арбитражных судов.

В соответствии со ст. 7 НК РФ, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров. Таким образом, международный договор имеет приоритет перед внутренним законодательством России. В настоящее время действует Соглашение от 05.12.98 между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (далее – Соглашение). На практике одной из существенных проблем применения как в целом соглашений об избежании двойного налогообложения, так и конкретно рассматриваемого Соглашения является толкование используемых терминов. На основании п. 3 ст. 25 Соглашения компетентным органам договаривающихся госу-

дарств предоставляется право толкования положений данного Соглашения. Применительно к Российской Федерации таким компетентным органом в силу подп. «i» п. 1 ст. 3 Соглашения является Минфин России. Рассмотрим встречающееся на практике толкование некоторых из терминов Соглашения.

Не ошибиться с резидентством В силу п. 1 ст. 4 Соглашения для целей настоящего Соглашения термин «резидент Договаривающегося Государства» означает любое лицо, которое по законодательству этого государства подлежит налогообложе-

На толкование Соглашения прямо уполномочен Минфин России

Мнение

Вади Зарипов, Вадим руков руководитель аналитичес ской службы юридической компа компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры», заместиг тель главного редактора журна «Налоговед» журнала

При применении международных налоговых соглашений был, остается и будет оставаться одним из самых актуальных

071-095_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 80

вопрос об определении постоянного представительства: возникает оно в конкретном случае или нет. Судебная практика на этот счет уже сложилась, есть определенные наработки у специалистов, но сам вопрос относится к сфере фактических обстоятельств. Поэтому каждый раз, когда компания приходит в другую страну, ей приходится решать этот вопрос. Другой острый сегодня момент – обмен информацией между государствен-

ными органами. Так, совсем недавно в Республике Кипр значительно изменилось финансовое законодательство и у российских налоговых органов появилось больше возможностей получить информацию о владельцах кипрских компаний. С другой стороны, в связи с этим Кипр надеется на улучшение отношений с Россией и исключение его из черного списка офшорных зон, утвержденного приказом Минфина России от 13.11.07.

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 16:08:58

Трудности кипрского перевода

Индекс

нию в нем на основании его местожительства, постоянного местопребывания, места управления, места регистрации или любого другого критерия аналогичного характера. В решении от 27.07.07 № А40-13141/07-114-81 Арбитражный суд г. Москвы указал следующее: «Единоличным исполнительным органом компании – участника российского общества, зарегистрированной в США, на основании Договора об управлении является кипрская компания. Следовательно, местом управления компании, зарегистрированной в США, является Республика Кипр. В соответствии с нормами налогового законодательства Республики Кипр, если управление иностранной организацией ведется с территории Республики Кипр, то она считается налогоплательщиком Кипра». Аналогичное положение содержится в Соглашении. Следовательно, для целей применения Соглашения компания, зарегистрированная в США и имеющая постоянно действующий орган управления на территории Кипра, является налоговым резидентом Кипра.

О деятельности через постоянное представительство Согласно п. 1 ст. 5 Соглашения термин «постоянное представительство» означает постоянное место деятельности, через которое полностью или частично осуществляется предпринимательская деятельность предприятия одного договаривающегося государства на территории другого договаривающегося госу дарства. Как указал Президиум ВАС РФ в постановлении от 17.12.02 № 897/021, «в данном случае принципиальными являются не наличие или отсутствие соответствующего гражданско-правового договора, а фактические отношения сторон, т. е. следует учесть, где непосредственно реализовывалась продукция, оказывались услуги и выполнялись работы и относится ли эта деятельность непосредственно к деятельности постоянного представительства на территории РФ».

Примечание редакции В постановлении от 17.12.02 № 897/02 речь шла еще о положениях Соглашения между Правительством

Значение термина, не раскрытого в соглашении, определяется законом 1

СССР и Правительством Республики Кипр от 29.10.82, однако вывод ВАС РФ актуален и сейчас. Как и мысль Президиума о том, что проектные работы являются подготовительными по отношению к строительству (основной деятельности) и в силу Соглашения не могут рассматриваться как осуществляемые через постоянное представительство (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 08.10.03 № А19-492/00-26-32-Ф023286/03-С1). Минфин России в письме от 20.11.01 № 04-06-05/2/26 пояснил, что если предпринимательская деятельность российского общества будет осуществляться в соответствии с инструкциями кипрской компании, то доход, который будет переводиться в ее пользу российской организацией, должен рассматриваться как получаемый от деятельности через постоянное представительство. В письме от 05.10.04 № 26-12/64494 УМНС по г. Москве рассмотрен вопрос о квалификации инвестиционной деятельности кипрской компании на территории Российской Федерации в качестве «деятельности постоянного представительства». Как предусмотрено этим письмом, при применении Соглашения договаривающимся государством любой термин, не определенный в нем, имеет то значение, которое придается ему законодательством этого государства в отношении налогов, к которым применяются положения Соглашения. Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Основы инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, на территории России определены Законом от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». Инвестиционная деятельность, осуществляемая иностранной компанией – резидентом Республики Кипр на территории России, приводит к образованию ее постоянного представительства для целей налогообложения в РФ в соответствии с положениями ст. 5 Соглашения.

071-095_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 81

стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

Вкладываем прямо в капитал В соответствии с подп. «а» п. 2 ст. 10 Соглашения, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалент-

Необходимо отметить, что в данном постановлении Президиум ВАС РФ комментировал п. 1 ст. 4 Соглашения от 29.10.82 в части толкования термина «доходы от деятельности постоянного представительства». В то же время приводимая в постановлении позиция может быть применена и в целях толкования понятия «деятельность постоянного представительства», закрепленного ныне действующим Соглашением.

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

Авторское право / Интеллектуальная собственность

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 16:09:07

Клуб по интересам

Налоги / 80 Трудности кипрского перевода

83 Удивительное рядом, или

85 Тенденции российской налого-

Небрежность, необычная даже для российского законодательства

При приобретении акций оплата должна быть фактической, а цены – рыночными ную не менее 100 000 долларов США, выплата дивидендов подлежит налогообложению по ставке 5%.

Примечание редакции В соответствии с п. 3 ст. 25 кипрского соглашения министерства финансов наших стран проводят переговоры по вопросам толкования и устранения трудностей в применении Соглашения. Результаты таких переговоров оформляются меморандумом. Он может содержать выработанную сторонами единую позицию по вопросу о понимании и толковании международного договора. Содержащаяся в меморандуме позиция доводится письмом Минфина России до Федеральной налоговой службы. Последняя рассылает его для использования в работе нижестоящим инспекциям. Как следует из письма Минфина России от 08.12.03 № 04-06-06/Кипр, своевременное оповещение налоговиков в случае с письмом от 26.06.03 № 04-06-06/Кипр произведено не было. Как указано в письме Минфина России от 22.10.06 № 03-08-05, термин «прямое вложение капитала» в соответствии с Меморандумом, подписанным 10.08.01 по итогам двусторонних консультаций между компетентными органами России и Кипра о применении некоторых положений Соглашения, включает покупку акций компании на первичном рынке, приобретение акций непосредственно у компании во время последующих выпусков, а также покупку акций компании на вторичном рынке.

вой политики в отношении дивидендов

При этом размер инвестиции определяется суммой, фактически уплаченной на дату приобретения акций или других прав на участие в прибыли, при соблюдении принципа использования рыночных цен между независимыми участниками сделки (письмо Минфина России от 26.06.03 № 04-06-06/Кипр). Как разъяснил Минфин России в письме от 07.07.05 № 03-08-05, документами, подтверждающими фактическое осуществление вложения в капитал компании на сумму 100 000 долл. США, являются в том числе договор купли-продажи акций и передаточное распоряжение. Можно сделать вывод, что в соответствии с позицией Минфина России ставка 5% применяется при налогообложении выплаты дивидендов в случае приобретения, в том числе и на вторичном рынке, резидентом Республики Кипр акций российской компании при условии наличия необходимых документов, подтверждающих сделку. ФАС Московского округа при рассмотрении вопроса о толковании термина «прямое вложение в капитал» применительно к обществу с ограниченной ответственностью в постановлении от 25.09.07 № КАА40/9432-07 указал, что с учетом положений НК РФ, Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» внесение участником общества в уставный капитал денежных средств является прямым вложением. Как следует из приведенных примеров, фактическое толкование терминов Соглашения осуществляется наравне с компетентным органом – Минфином России также и судами.

Внесение денежных средств в уставный капитал ООО признается прямым вложением в капитал

Кстати | От Редакции

Несмотря на то что первые международные соглашения в налоговой сфере появились еще в 40-х гг. XIX в., вопросы устранения двойного налогообложения стали регулироваться много позже. В 20–30-х гг. прошлого столетия Финансовый, а затем и Налоговый комитеты Лиги Наций разработали проекты Конвенций об устранении двойного налогообложения в сфере прямых

071-095_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 82

налогов и о распределении доходов между государствами в целях налогообложения. Последняя считается прародительницей типовых конвенций в сфере устранения двойного «налогового гнета». Через десятилетия традиции Лиги Наций продолжила Организация экономического сотрудничества и развития. В конечном итоге ее Комитет по налоговым вопро-

сам подарил Европе Типовую конвенцию ОЭСР об устранении двойного налогообложения доходов и капитала. Типовая конвенция претерпела немало изменений, но до сих пор играет важную роль для стран ЕС. Важна она и для России, соглашения которой со многими европейскими странами основаны именно на Типовой конвенции ОЭСР 1977 г.

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 16:09:17

Индекс

80 Трудности кипрского

83 Удивительное рядом, или

перевода

Небрежность, необычная даже для российского законодательства

85 Тенденции российской налоговой политики в отношении дивидендов

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Удивительное рядом, или Небрежность, необычная даже для российского законодательства

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Автор статьи

Ирина Разумова, юрист НПП «Гарант-Сервис», специалист по налоговому праву

26 ноября 2008 г. подписан Федеральный закон № 224-ФЗ о внесении изменений в ч. 1 и 2 НК РФ и другие законы. Некоторые положения касаются налога на прибыль организаций. Так, налогоплательщики, уплачивающие ежемесячные авансовые платежи по итогам отчетного периода, вправе рассчитать сумму авансов за IV кв. 2008 г. исходя из фактически полученной прибыли, рассчитанной нарастающим итогом с начала года по конец месяца, предшествующего месяцу уплаты аванса. Однако не устранена проблема сроков уплаты авансов – упущение, речь о котором пойдет ниже.

Итак, ст. 287 Налогового кодекса РФ, устанавливающая сроки и порядок уплаты налога в виде авансовых платежей, гласит, что авансовые платежи по итогам отчетного периода уплачиваются не позднее срока, установленного для подачи налоговых деклараций за соответствующий отчетный период, а ежемесячные авансовые платежи, подлежащие уплате в течение отчетного периода, уплачиваются в срок не позднее 28-го числа каждого месяца этого отчетного периода. Иными словами: для налога на прибыль существуют некоторые отчетные периоды; авансы уплачиваются, во-первых, каждый месяц в течение таких отчетных периодов (не позднее 28-го или другого подходящего числа каждого месяца), и такие авансы называются ежемесячными; по окончании этих же отчетных периодов выплачиваются авансы по их (периодов) итогам. Зададимся вопросом: что такое отчетный период по налогу на прибыль?

Последний квартал года не является отчетным периодом по налогу на прибыль №1 Январь 2009 | Пилотный номер

071-095_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 83

Это очень простой вопрос, на который существует ясно сформулированный ответ (ст. 285 НК РФ): отчетными периодами по налогу признаются I квартал, полугодие и девять месяцев календарного года. Используя формальную логику, можно выяснить, что в течение I, II и III кварталов существует четко обозначенная законом обязанность уплачивать ежемесячно, и не позднее 28-го числа, ежемесячные авансовые платежи. Но как быть с оставшимися октябрем, ноябрем и декабрем? Ведь они, разумеется, не входят в состав ни I квартала, ни полугодия, ни девяти месяцев календарного года. Стало быть, последний квартал года вообще (следуя тексту ст. 287 НК РФ) не является отчетным периодом по налогу на прибыль. А следовательно, требование об уплате ежемесячных авансовых платежей в течение 10, 11 и 12-го месяцев не может быть основано (как минимум) на норме НК РФ, устанавливающей налоговый и отчетный периоды по рассматриваемому налогу. Можно ли утверждать, что остаток налоговых платежей за налоговый период, не выплаченный в IV квар-

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 16:09:36

Клуб по интересам

Налоги / 80 Трудности кипрского перевода

83 Удивительное рядом, или Небрежность, необычная даже для российского законодательства

тале, подлежит уплате не позднее 28-го апреля следующего календарного года, одновременно с подачей декларации за год (т. е. полный налоговый период по налогу)? Такая позиция расходится с мнением нашего налогового ведомства, которое, с одной стороны, настаивает на необходимости уплаты ежемесячных авансовых платежей в течение IV квартала; с другой стороны, не утруждается рассмотреть теоретические основы этой необходимости. В своих письмах об уплате этих авансов оно ссылается на п. 2 ст. 286 НК РФ (письмо Минфина России от 20.01.05 № 03-03-01-04/1/14 «Об уплате налога на прибыль при реорганизации в форме присоединения», письмо Департамента налоговой и таможеннотарифной политики Минфина России от 23.12.05 № 03-03-04/4/108). В статье действительно упоминаются авансовые ежемесячные платежи за последние три месяца календарного года: во-первых, сумма ежемесячного авансового платежа, подлежащего уплате в IV квартале текущего налогового периода, принимается равной одной трети разницы между суммой авансового платежа, рассчитанной по итогам девяти месяцев, и суммой авансового платежа, рассчитанной по итогам полугодия, а во-вторых, от размера ежемесячного авансового платежа, уплаченного в последнем квартале предыдущего налогового периода, зависит и сумма авансов, необходимых к уплате в I квартале следующего года. Но ведь цитируемая статья НК РФ имеет название «Порядок исчисления налога и авансовых платежей», которое заставляет предположить, что указанная норма устанавливает только размер ежемесячных авансовых платежей, но никак не обязанность их уплаты. Разумеется, можно объявить такое странное положение вещей технико-юридической небрежностью и утверждать далее, что (в случае с IV кварталом) обязанность уплачивать ежемесячные авансы вытекает непосредственно из ст. 286 НК РФ. Странно, конечно, что такая небрежность остается незамеченной в течение длительного срока. Можно даже пойти еще дальше и предположить, что абз. 1 и 5 п. 2 ст. 286 НК РФ являются специальными нормами по отношению к общей – ст. 287 НК РФ «Сроки и порядок уплаты налога», и применить прин-

Налоговики настаивают на уплате ежемесячных авансовых платежей в течение IV квартала 84

071-095_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 84

85 Тенденции российской налоговой политики в отношении дивидендов

цип Lex specialis derogat generali – «Специальный закон отменяет действие общего закона». Но этот блестящий юридический ход не решит следующей проблемы – проблемы сроков. Срок 28-го числа каждого месяца не может быть применен, потому что он применим исключительно к отчетным периодам, к которым последний квартал, как мы уже выяснили, не относится. Использовать это срок по аналогии закона не представляется возможным, так как НК РФ не предусматривает аналогию в качестве источника налогового права. Ввиду изложенного применение срока 28-го числа текущего месяца также не предоставляется возможным. Значит, для определения подходящего срока нам нужно опять обратиться к ст. 286 НК РФ: сумма ежемесячного авансового платежа, подлежащего уплате в I квартале текущего налогового периода, принимается равной сумме ежемесячного авансового платежа, подлежащего уплате налогоплательщиком в последнем квартале предыдущего налогового периода. Следовательно, октябрьский, ноябрьский и декабрьский авансы должны быть уплачены в течение последнего квартала календарного года, т. е. до 31 декабря, а в случае, если это праздничный день, – в первый день после новогодних каникул. Немного непривычно, не правда ли? Конечно, уплатить можно и традиционным способом – он совершенно не противоречит вышеизложенному, поскольку укладывается в установленные Налоговым кодексом сроки, – но это право, а не обязанность налогоплательщика. Ввиду указанной проблемы необходимо сделать еще одно, последнее замечание. Анализ названия ст. 287 НК РФ («Сроки и порядок уплаты налога и налога в виде авансовых платежей») позволяет сделать вывод, что законодателем ежемесячные авансы признаны налогом. А в этом случае к авансам вполне применимы положения п. 6 ст. 3 НК РФ о том, что налог считается установленным тогда, когда определены все элементы налогообложения, и акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить. Что касается ежемесячных авансовых платежей, то их уплата в октябре, ноябре и декабре в настоящий момент обеспечивается скорее невиданным налоговым энтузиазмом налогоплательщиков, нежели налоговым законодательством. Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 16:09:45

Индекс

80 Трудности кипрского

83 Удивительное рядом, или

перевода

85 Тенденции российской налого-

Небрежность, необычная даже для российского законодательства

вой политики в отношении дивидендов

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Тенденции российской налоговой политики в отношении дивидендов

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

Автор статьи

Наталья Неверовская, управляющий партнер компании UNICOMLEGAL Russia, судья Третейского суда Санкт-Петербургской торгово-промышленной палаты, судья полномочного международного экономического суда Ленинградской областной Торгово-промышленной палаты

С 1 января 2008 г. Федеральным законом от 16 мая 2007 г. № 76-ФЗ1 установлена возможность уплаты налога на прибыль с дивидендов по нулевой ставке. Принятие данного акта можно считать реакцией на проблему, обозначенную Президентом РФ в Бюджетных посланиях 2005 и 2007 гг. Основное внимание Президента было сфокусировано на совершенствовании системы налогообложения дивидендов, получаемых российскими юридическими лицами от инвестиций в дочерние общества. Рассмотрим упомянутые изменения подробнее.

В соответствии с вновь утвержденной схемой по ставке 0% облагаются дивиденды, получаемые российскими организациями, которые на день принятия решения о выплате дивидендов в течение не менее 365 дней непрерывно владеют правом собственности: либо не менее чем 50% вкладов (долей) в уставном капитале выплачивающей дивиденды компании, либо депозитарными расписками, дающими право на получение дивидендов в сумме, соответствующей 50% общей суммы выплачиваемых компанией дивидендов. При этом стоимость приобретения или получения в собственность вклада (доли) должна превышать 500 млн руб. Аналогичное правило действует и в отно-

Чтобы получить льготу, нужно вложить полмиллиарда и владеть фирмой не менее года 1

шении депозитарных расписок, дающих право на получение дивидендов. Право налогоплательщика на применение нулевой ставки при налогообложении дивидендов может быть подтверждено договором купли-продажи, договором мены, решением о размещении эмиссионных ценных бумаг, договором о реорганизации в форме слияния, решением о реорганизации в форме разделения, выделения или преобразования, ликвидационными балансами, передаточными актами и иными документами, в которых содержатся необходимые сведения. Кроме того, для подтверждения права на применение нулевой ставки налогоплательщики обязаны представить в налоговые органы документы, содержащие сведения о дате приобретения права собственности на долю в уставном капитале выплачивающей дивиденды организации, а также сведения о стоимости приобретения соответствующего права. Необходимо обратить особое внимание на то, что если выплачивающая дивиденды организация является иностранной, то налоговая ставка в размере 0%

НК РФ в редакции Федерального закона от 16 мая 2007 г. №76-ФЗ «О внесении изменений в статьи 224, 275 и 284 части второй Налогового кодекса РФ».

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

071-095_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 85

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 16:09:55

Клуб по интересам

Налоги / 80 Трудности кипрского перевода

83 Удивительное рядом, или

Нулевая налоговая ставка применяется только к иностранным организациям, не включенным в перечень Минфина России применяется только в случае, если эта организация не включена в утверждаемый Минфином России перечень2 государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций, т. е. офшорные зоны. Для многих европейских государств характерно предоставление определенных налоговых льгот холдинговым компаниям в части освобождения от налогообложения получаемых ими доходов и увеличения капитала. В данном случае, по мнению практикующих юристов, важным фактором, уменьшающим налоговые потери, является правильный выбор юрисдикции для регистрации зарубежной компании, перераспределения финансовых потоков между ними. Например, в соответствии с соглашением между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр3, если компания, которая является резидентом одного договаривающегося государства, получает прибыль или доход из другого договаривающегося государства, второе не может облагать никаким налогом дивиденды, выплачиваемые этой компанией, кроме случаев, когда такие дивиденды выплачиваются резиденту второго государства или если холдинг, в отношении которого выплачиваются дивиденды, действительно связан с постоянным представительством или постоянной базой, находящимися во втором государстве, и с нераспределенной прибыли компании не взимается налог, даже если выплачиваемые дивиденды или нераспределенная прибыль состоят полностью или частично из прибыли или дохода, возникающих в таком другом государстве.

Регулирование холдингов Интерес представляет анализ особенностей международного сотрудничества России в сфере нормативноправового регулирования хозяйственной деятельно2

Приказ Минфина России от 13.11.07 «Об утверждении Перечня государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны)» // СПС ГАРАНТ.

071-095_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 86

85 Тенденции российской налого-

Небрежность, необычная даже для российского законодательства

вой политики в отношении дивидендов

сти холдингов, а также европейской судебной практики с участием холдинговых компаний. Специфической зоной развития холдингов является СНГ. В решении Совета глав правительств СНГ, принятого 22.11.07, отмечены основные бизнес- и корпоративные структуры, участвующие в инвестиционной деятельности стран – участниц содружества, среди которых российские, украинские, казахстанские и белорусские участники. Несмотря на принятый план экономического развития в рамках СНГ, общее нормативное регулирование налогообложения холдингов, в отличие от сложившейся европейской практики, является неразработанным. Некоторым компаниям приходится прибегать к международной судебной защите своих прав. Так, в 2003 г. Европейский суд по правам человека в Страсбурге принял постановление о справедливой компенсации по делу «''Совтрансавто Холдинг'' против Украины» (жалоба № 48553/99). Среди прочего компания требовала выплаты ей дивидендов, которые могла бы получить за 1997–2000 гг. по праву владельца 49% акций, а именно 1 338 000 долларов США.

НДФЛ с дивидендов Относительно ставок по налогу на доходы физических лиц (НДФЛ) с дивидендов применим следующий порядок. Физическое лицо – резидент РФ, получившее дивиденды от российской или иностранной компании, уплачивает налог на доходы с дивидендов в размере 9%. Если физическое лицо не является резидентом РФ, то налог с сумм дивидендов от долевого участия в деятельности российских организаций с 01.01.08 составляет 15%. Можно сделать вывод о том, что уплата дивидендов от одной компании другой облагается по нулевой ставке, если выплачивающая дивиденды компания не включена в перечень компаний, зарегистрированных в офшорных юрисдикциях, имеет долю соответствующего размера и стоимости, а также владеет ею не менее предусмотренного законом срока. В случае если вы-

Для нерезидентов налог на дивиденды составляет 15% 3

Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 15.12.98.

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 16:10:04

Тенденции российской налоговой политики в отношении дивидендов

Индекс

Уплаченный в Финляндии налог компенсируется в Российской Федерации в соответствии с двусторонним договором шеуказанные условия не выполнены, то подлежит применению налоговая ставка 9%. Приведем пример из практики: физическое лицо является учредителем компании «Б», которая является, в свою очередь, учредителем компании «А». Какие налоговые последствия возникнут при выплате дивидендов у всех участников цепочки? В случае если компания «А» является российским юридическим лицом, а компания «Б» – иностранным юридическим лицом, налог на прибыль с доходов в виде дивидендов составит 15%. При этом если физическое лицо – конечный получатель дивидендов является резидентом РФ, то налог с сумм дивидендов, полученных от компании «Б», составляет 9%, а в случае если это физическое лицо является нерезидентом РФ – 15%.

Налогообложение инвестиций в Финляндии В последние годы многие российские предприниматели принимают решение об инвестировании средств в бизнес на территории Финляндии, а финские предприятия вкладывают средства в бизнес в России. Данная тенденция, в частности, относится к региону Северо-Запада России и Юго-Востока Финляндии. В соответствии с законодательством Финляндии о налогах4 установлены два основных режима налогообложения: общее и ограниченное. Субъект общего налогообложения может получать не облагаемые налогом дивиденды от деятельности компании, находящейся в его собственности. Налогообложение дохода от капитала является фиксированным и устанавливается в размере 28%. Компания, которая находится на территории Российской Федерации, является субъектом ограниченного налогообложения.

От редакции Многие знают, что сами финны называют свою страну Суоми. Меньше людей в курсе, что Финляндия – слово шведского происхождения. Под властью шведов страна пробыла семь веков, после чего вошла в состав Российской империи. В начале XIX в. Суоми

4 5

получила статус Великого княжества Финляндского. А самостоятельность страна обрела лишь после после революции. Зато шведский язык до сих пор остается вторым государственным языком Финляндии. Своим родным его считает каждый двадцатый житель Суоми. Взимаемый в пользу Финляндии налог в виде так называемого «налога у источника», т. е. налога, непосредственно удерживаемого при получении дохода, составляет 28% от доходов от капитала и 35% от доходов от заработка. Субъект ограниченного налогообложения (компания, местонахождение которой – территория Российской Федерации), платит только налог по доходам, полученным в Финляндии, если иной порядок не следует из международного договора о ликвидации двойного налогообложения. Уплаченный в Финляндии налог компенсируется в Российской Федерации в соответствии с двусторонним договором. Полученным в Финляндии доходом субъекта ограниченного налогообложения не признаются доходы по процентам, если эти доходы не связаны с постоянным местом деятельности. Однако прибыль от продажи компании облагается налогом, если более 50% всех средств компании образованы недвижимостью, расположенной на территории Финляндии. Если в Финляндии осуществляется продажа акций находящегося в собственности акционерного общества, причем менее 50% средств общества образовано находящейся на территории Финляндии недвижимостью, то доход от продажи не подлежит налогообложению в Финляндии.

071-095_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 87

стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги Налоги

Вместо заключения Вопрос трансграничного сотрудничества и ведения бизнеса за рубежом является актуальным не только для практиков, но и для законодателя, чьей целью является оперативное реагирование на изменяющиеся социально-экономические процессы, выражающееся в осуществлении модернизации нормативно-правового регулирования. Несмотря на то что Федеральный закон № 76-ФЗ устранил некоторые противоречия (например, установил единую налоговую ставку, применяемую к дивидендам, получаемым иностранными организациями и иностранными физическими лицами5), на сегодняшний день сложно утверждать, что российская система налогообложения прибыли обладает ясностью и четкостью механизмов.

Verolait // Suomen Laki 2, 1992. В 2007 г. при выплате российской организацией дивидендов физическому лицу, являющемуся налоговым резидентом Российской Федерации, применялась ставка в размере 9%. В отношении доходов физических лиц – нерезидентов ставка не оговаривалась.

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

Авторское право / Интеллектуальная собственность

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 16:10:13

Клуб по интересам

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения 90 Распределение долей при

94 Практические проблемы

реализации инвестиционностроительного проекта

снабжения тепловой энергией через присоединенную сеть

Колонка ведущего Максим ДЕНИСОВ

Юридическая фирма «Частное право» основана в 1993 г. Сегодня компания представляет собой сильную команду профессиональных юристов, специализирующихся на различных отраслях права. Компания оказывает весь спектр юридических услуг.

Нередко судебная практика заставляет переосмыслить устоявшиеся и представлявшиеся ранее правильными подходы в ведении хозяйственной деятельности и составлении договоров. В развитие этого тезиса интерес представляет недавно принятое Арбитражным судом Ивановской области решение по делу № А172933/1-2007. Между двумя организациями был заключен договор куплипродажи бани и помещений в отдельно стоящем здании. Обнаружив, что вновь возведенное строение бани на момент совершения сделки не было зарегистрировано как объект недвижимости в ЕГРП, продавец, руководствуясь абз. 3 п. 2 ст. 13 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации права на недвижимое имущество и сделок с ним», обратился с иском о признании договора купли-продажи объектов недействительным в части продажи строения бани. Согласно условиям заключенного договора стоимость всех отчуж-

071-095_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 88

даемых объектов составляла 200 000 руб. Продавец, не имея иной возможности установить стоимость строения бани в общей стоимости всех объектов, прибегнул к простому арифметическому расчету – определил стоимости одного квадратного метра каждого из отчужденных объектов и умножил на

Банное дело площадь бани. Ответчик по делу указал, что он не согласен с рассчитанной стоимостью бани, полагая, что примененный подход к расчету является неверным. При этом ответчик сделал заявление, во многом предопределившее исход дела, указав, что его целью изначально было приобретение всех объектов в совокупности, что отсутствует возможность выделения стоимости бани в общей стоимости имущества. В результате суд отказал в удовлетворении

Юрисконсульт юридической фирмы «Частное право», неоднократный участник судебных разбирательств в сфере недвижимости, инвестиционно-строительной деятельности, земельных и корпоративных отношений

заявленного искового требования, интересно мотивировав свое решение. Суд согласился с тем, что сделка по купле-продаже объектов не была бы совершена, если бы строение бани не было включено в перечень продаваемого имущества. Соответственно, признать оспариваемый договор недействительным только в части не представляется возможным (ст. 180 ГК РФ). Учитывая, что истцом не заявлялось требование о признании договора недействительным в целом, заявленные исковые требования о признании договора недействительным в части подлежат отклонению. Таким образом, приведенное судебное дело позволяет сделать вывод, что для снижения риска признания договора купли-продажи объекта недвижимости недействительным в целом целесообразно конкретизировать в нем стоимость каждого отчуждаемого объекта, тем более что стоимость продаваемого недвижимого имущества является существенным условием договора (ст. 555 ГК РФ). Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 16:21:49

Индекс

Новости Земельное переустройство 23 октября 2008 г. вступила в силу основная часть норм Федерального закона от 22 июля 2008 г. № 141-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования земельных отношений». Земельный кодекс Российской Федерации дополнен новой главой I.1 «Земельные участки». Она уточняет понятийный аппарат и устанавливает основания образования, изменения и прекращения существования участков. Таким образом, правообладатели земли – собственники, арендаторы, обладатели сервитутов – получат больше защиты своих прав.

Существенные уточнения коснулись границ земельных участков, круга субъектов, имеющих право на льготную покупку государственной и муниципальной земли, срока действия безвозмездного срочного пользования участком. Изменились условия и порядок отказа лица от прав на земельный участок. Помимо Земельного кодекса поправки внесены еще в 14 законов: Гражданский кодекс, закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», Лесной кодекс, Закон о государственном кадастре и др. Большинство новелл Федерального закона № 141ФЗ можно назвать концептуальными и требующими тщательного изучения.

Защита прав на недвижимость 15 октября 2008 г. в Москве в гостинице «Националь» состоялся семинар «Судебная защита прав на недвижимость» с участием сотрудников ВАС РФ, Федерального арбитражного суда Московского округа и юристов международной юридической фирмы Magisters. Открывая семинар, управляющий партнер Magisters О.В. Рябоконь отметил, что негативные последствия финансового кризиса могут проявляться в дестабилизации отношений собственности. Сотрудник ФАС МО В.В. Петрова рассказала о сложившихся тенденци-

ях судебной практики применения закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Были затронуты типичные ошибки при формулировании истцами исковых требований об оспаривании зарегистрированных прав на недвижимость: зачастую истцы не заявляют об основаниях необходимости признания за ними права собственности и не выдвигают требований о погашении записи о регистрации в ЕГРП прав ответчика и внесении новой записи в пользу истца. Такие ошибки могут приводить к отказам в иске или трудностям в

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

071-095_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 89

исполнении судебных решений. Бевзенко из ВАС РФ рассказал о готовящемся проекте обзора Президиума ВАС РФ по спорам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения. В обзоре, в частности, будут даны разъяснения по пробле-

мам соотношения виндикации и реституции, а также в отношении применения критериев ст. 302 ГК РФ, касающихся определения добросовестности приобретателя и характера выбытия имущества из владения собственника (по материалам www.lawfirm.ru).

Права земельных собственников 11 ноября 2008 г. КС РФ рассматривал жалобу на Закон «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения». По мнению заявительницы, положения Закона в отдельных случаях приводят к ущемлению прав лиц, обладающих небольшими долями в праве общей долевой собственности на землю. Статья 14, согласно которой голоса участников определяются количе-

ством принадлежащих им долей, устанавливает неравенство дольщиков в зависимости от их имущественного положения. А п. 2 ст. 13 позволяет имеющим большинство голосов на собрании выделить принадлежащие им земельные доли или часть принадлежащих им долей вне зависимости от намерения участников, имеющих меньшинство голосов. Постановление суда будет оглашено в установленном порядке.

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Купить квартиру в Подмосковье 14 октября 2008 г. ВС РФ отказался признать, что установленная средняя рыночная стоимость жилья в Московской области в размере 36 550 руб./ кв. м. не обеспечивает реализацию права гражданина на покупку жилья. Получающая из бюджета субсидию на покупку квартиры жительница Крайнего Севера указала, что эта сумма не соответствует реальной стоимости жилья в Московском регионе. Кроме того, само установление такого предела не соответствует за-

конодательным гарантиям для жителей Крайнего Севера и приравненных к нему регионов. Однако ВС РФ, пояснив что при принятии обжалуемого акта соблюден установленный законодательством порядок, отказал в признании недействующим приложения к приказу Минэкономразвития России от 27.02.08 № 21 «О средней рыночной стоимости 1 квадратного метра общей площади жилья по субъектам Российской Федерации на второй квартал 2008 года» (по материалам определения ВС РФ от 14.10.08 № КАС08-508).

Налоги

стр. 78

Недвижимость Недвижимость // Строительство Строительство // Земельные Земельные отношения отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 16:21:57

Клуб по интересам

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения 90 Распределение долей при

94 Практические проблемы

реализации инвестиционностроительного проекта

снабжения тепловой энергией через присоединенную сеть

Распределение долей при реализации инвестиционностроительного проекта Автор статьи

Андрей Скворцов, юрисконсульт инвестиционно-строительного холдинга, к. ю. н.

Участники инвестиционного строительного контракта, как правило, стараются максимально подробно урегулировать в нем вопросы, связанные с распределением долей в построенном здании, помещении или сооружении. В то же время в процессе исполнения договора часто возникают вопросы, связанные с оформлением раздела построенной недвижимости, с определением статуса площади общего пользования и с правовой природой акта о результатах реализации инвестиционного контракта.

Сразу отметим, что действие Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 214-ФЗ) не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Поэтому во взаимоотношениях между собой юридические лица руководствуются инвестиционным законодательством.

Механизм распределения долей инвесторов Для распределения долей инвесторов прежде всего составляется основной инвестиционный договор, который условно называется инвестиционным контрактом. Данный термин был введен московским законодательством (см. приложение № 5 к постановлению Правительства г. Москвы от 27.04.04 № 255-ПП «О порядке проведения конкурсов и аукционов по подбору

Исполнение обязательств подтверждается актом 90

071-095_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 90

инвесторов на реализацию инвестиционных проектов»). Этот контракт заключается администрацией с титульным инвестором – лицом, указанным в распорядительном документе административного органа и/или выигравшим конкурс. По результатам реализации инвестиционного контракта составляется акт, подтверждающий исполнение соответствующих обязательств, возникающих из этого договора. Определение названного акта дано в п. 1.16 ст. 1 Типовой формы инвестиционного контракта. Акт о результатах реализации инвестиционного контракта – итоговый документ, подтверждающий исполнение сторонами обязательств по настоящему контракту. В указанном акте содержится перечень объектов недвижимого имущества, распределяемых между инвесторами (соинвесторами). При этом в акте о реализации инвестиционного контракта объекты обретают индивидуализирующие признаки: указывается идентификационный номер, конкретная площадь с учетом обмера БТИ; характеристики помещений в соответствии со строительными нормами и пр. Помимо основного акта о результатах реализации, могут составляться отдельные акты о результатах реализации (или об исполнении) договоров соинвестирования, уступки заключенных на базе инвестиционного контракта. Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 16:22:17

Распределение долей при реализации инвестиционно-строительного проекта

Индекс

Судебная практика признает акт сделкой Совершенно логично, что права и обязанности (или только права) по первоначальному договору могут передаваться по цепочке договоров соинвесторам (субинвесторам) или цессионариям. Поэтому распределение долей не заканчивается подписанием акта к основному договору, а продолжается путем подписания двухсторонних актов к сделкам с лицами, которые по последующей цепочке инвестировали договоры. Результатом конечного распределения долей между всеми участниками инвестиционного процесса может быть итоговый протокол распределения имущественных прав, который подписывается участниками всех договоров. Такой документ составляется для того, чтобы на стадии регистрации недвижимого имущества или впоследствии не было нареканий и споров, какое имущество какому лицу принадлежит.

Правовая природа акта о результатах реализации инвестиционного договора и его роль в распределении долей инвесторов Основной вопрос, возникающий в арбитражной практике по поводу акта о результатах реализации инвестиционного контракта (договора), заключается в определении его правовой природы. Является ли названный акт сделкой или представляет собой технический документ, свидетельствующий об исполнении обязательств? Изначально арбитражные суды не могли четко определить, устанавливает ли подобный акт новые права и обязанности сторон. В некоторых случаях суды воспринимали акт о результатах реализации инвестиционного контракта исключительно как технический документ, не устанавливающий, не изменяющий и не прекращающий гражданские права и обязанности участников инвестиционного контракта, т.е. указывали на невозможность его оспаривания1. По иным делам практика складывалась исходя из того, что акт о реализации (об исполнении) инвестиционного договора является сделкой. Такая разница в трактовке могла быть связана с наличием у сторон нетиповых актов, в которых, например, изменялся способ исполнения обязательства по инвестиционному контракту, и вместо прав на получение недвижимого имущества участнику инвести-

1 2 3

Постановление ФАС МО от 04.04.05 № КГ-А40/2105-05. Постановление ФАС МО от 19.10.04 № КГ-А40/9348-04. Постановления ФАС МО от 11.03.05 № КГ-А40/1071-05-П.

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

071-095_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 91

ционных отношений по акту передавались денежные средства2. Характерно, что иногда акт о результатах реализации инвестиционного контракта подписывается иным лицом, а не участником инвестиционного контракта. Совершенно очевидно, что подобный акт невозможно было расценивать иначе, чем как сделку. Тем самым новые права и обязанности по такому акту возникали в том случае, когда сторона в акте о распределении площадей (реализации контракта) не являлась стороной инвестиционного контракта и договоров о передаче прав инвестора этому лицу не имелось3. Однако впоследствии практика стала исходить из того, что фактически любой акт о результатах реализации инвестиционного договора (контракта) следует рассматривать как сделку. Так, по одному из дел4 суд отметил, что спор о признании акта (сделки) недействительным подлежит рассмотрению в арбитражном суде наряду с требованиями о признании права собственности. В связи с этим суд кассационной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, дал указание определить, согласовывались ли с компетентным органом изменения первоначального проекта здания, касающиеся функционального назначения спорного нежилого помещения. В другом деле суд обратил внимание на то, что акт о результатах реализации инвестиционного контракта изменяет объем прав и обязанностей сторон при распределении долей инвесторов, а потому является сделкой, т. е. по существу происходит несогласованное перераспределение долей. В удовлетворении требований истца о понуждении подписать акт другой стороной было отказано, поскольку его редакция не соответствовала условиям ненормативного акта (распорядительного документа администрации) о предмете договора и условиям самого договора5. Проблема правовой природы акта усугубляется тем, что при заключении инвестиционного контракта его сторонам невозможно заранее определить точную площадь еще не построенных объектов (помещений), права на получение которых передаются как результат инвестиционной деятельности.

Как правило, невозможно заранее определить площадь объектов 4 5

Постановление ФАС МО от 17.09.07 № КГ-А40/9097-07. Постановление ФАС МО от 28.05.07 № КГ-А40/4470-07.

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость Недвижимость // Строительство Строительство // Земельные Земельные отношения отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 16:22:28

Клуб по интересам

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения 90 Распределение долей при реализации инвестиционностроительного проекта

94 Практические проблемы снабжения тепловой энергией через присоединенную сеть

По этой причине в инвестиционных контрактах устанавливается механизм распределения площади объекта и ориентировочные параметры недвижимого имущества, объекта инвестиционной деятельности. Впоследствии, по мере подготовки строительной документации и в процессе строительства, стороны инвестиционного контракта подписывают протоколы предварительного распределения помещений (в форме дополнительных соглашений), и только после ввода объекта в эксплуатацию и обмеров БТИ подписывается окончательный акт. Таким образом, проблема правовой природы акта сводится к ответу на другой вопрос: означает ли изменение технических показателей объекта недвижимого имущества изменение прав на него? Полагаем, что помимо указанных выше случаев, акт может быть признан сделкой в случае существенного изменения объема передаваемых прав по соглашению сторон (а не вследствие обмера БТИ).

Проблема общей долевой собственности инвесторов при распределении долей при строительстве нежилых зданий Обращает на себя внимание то обстоятельство, что инвесторы, осуществляющие строительство нежилых зданий, торговых центров, выставочных павильонов и пр., в силу пробелов, имеющихся в законодательстве, не могут однозначно решить вопрос общей долевой собственности на места общего пользования. Судебно-арбитражная практика исходит из того, что в настоящее время отсутствует закон, предусматривающий возникновение общей долевой собственности у участников-соинвесторов, равно как и у участников долевого строительства, на места общего пользования нежилого помещения в нежилом доме, и отсутствуют основания для применения по аналогии закона, прямо не регулирующего спорные правоотношения6. Судами сделан важный вывод о невозможности применения положений Гражданского и Жилищного кодексов (ст. 290 ГК РФ и ст. 36 ЖК РФ) о праве собственности на объекты общего пользования в многоквартирных домах к отношениям, объектом которых являются нежилые здания и помещения.

Позиция Высшего Арбитражного Суда РФ 6

Постановление ФАС ВСО от 05.07.07 № А33-13840/06-Ф02-4094/07.

071-095_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 92

Данный вывод был сделан также с учетом невозможности применения к возникшим инвестиционным отношениям п. 5 ст. 16 Закона № 214-ФЗ, согласно которому у участника долевой собственности при возникновении права собственности на объект долевого строительства одновременно возникает доля в праве собственности на общее имущество в многоквартирном доме, которая не может быть отчуждена или передана отдельно от права собственности на объект долевого строительства. Государственная регистрация возникновения права собственности на объект долевого строительства одновременно является государственной регистрацией неразрывно связанного с ним права общей долевой собственности на общее имущество. В инвестиционном законодательстве подобная норма отсутствует. Практика арбитражных судов по данной категории споров явилась следствием распространения на отношения по инвестиционной деятельности и по участию в долевом строительстве имевшейся ранее позиции ВАС РФ7. Отменяя постановление суда кассационной инстанции, Президиум ВАС РФ отметил: «Суд кассационной инстанции указал, что право долевой собственности на спорное имущество возникло у истца на основании статьи 290 ГК РФ, которая была применена по аналогии закона, в связи с чем у истца отсутствовала необходимость обращения с иском о признании права долевой собственности, то есть отсутствовал предмет спора. Однако применение закона по аналогии в данном случае нельзя признать обоснованным. Согласно статье 290 ГК РФ собственникам квартир в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры. При этом собственники квартир для обеспечения эксплуатации многоквартирного дома, пользования квартирами и их общим имуществом образуют товарищества собственников квартир (жилья). Товарищество собственников жилья является некоммерческой организацией, создаваемой и действующей в соответствии с законом о товариществах собственников жилья (статья 291 ГК РФ). Таким образом, указанные нормы, а также закон о товариществах собственников

Постановление Президиума ВАС РФ от 10.09.02 № 3673/02. Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 16:22:43

Распределение долей при реализации инвестиционно-строительного проекта

Индекс

Какова судебная практика по этому вопросу? жилья регулируют отношения только между собственниками квартир в жилом доме. В соответствии со статьей 244 ГК РФ общая собственность на делимое имущество возникает в случаях, предусмотренных законом или договором. Поскольку в настоящее время отсутствует закон, предусматривающий возникновение общей собственности на объект недвижимости в случае приобретения нежилого помещения в объекте недвижимости, не являющимся жилым домом, нельзя применять по аналогии закон, не регулирующий спорные правоотношения». С подходом судов нельзя согласиться по следующим мотивам. В соответствии со ст. 290 ГК РФ собственникам квартир в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры. Сходное правило предусмотрено в п. 1 ст. 36 ЖК РФ: собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы), а также крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции данного дома, механическое, санитарнотехническое и иное оборудование, находящееся в данном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения, земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома объекты, расположенные на указанном земельном участке. Разница между данными положениями не только в большей детализации объектов в п. 1 ст. 36 ЖК РФ по сравнению со ст. 290 ГК РФ, но и в том, что в ЖК РФ речь идет о собственниках любых помещений в многоквартирном доме, а не только квартир. В то же время нам известно, что в нижних этажах многоквартирных домов могут располагаться и офисные помещения, и магазины. Таким образом, закон допускает возникновение общей собственности у собственников нежилых помещений, но прямо указывает на возможность по-

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

071-095_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 93

добных отношений только в многоквартирных домах. Полагаем, что это серьезное упущение законодателя, которое можно исправить применением закона по аналогии. В силу п. 1 ст. 6 ГК РФ в случаях, когда гражданские отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). Представляется, что не только ст. 290 ГК РФ, но и ст. 36 ЖК РФ, регулирующего как жилищные, так и имущественные отношения, содержит нормы гражданского права. Нелогичность подхода судебных инстанций (постановление ФАС ВСО от 05.07.07 № А33-13840/06Ф02-4094/07, постановление Президиума ВАС РФ от 10.09.02 № 3673/02) заключается в следующем: все нежилые помещения в здании могут быть, например, приобретены по договорам купли-продажи или участия в долевом строительстве нежилых объектов. Кому в этом случае будут принадлежать так называемые места общего пользования? Позиция судебных инстанций может иметь какой-то практический смысл, если прежний собственник нежилого здания продал часть нежилых помещений, а остальные оставил за собой. В таком случае, исходя из логики судов, лестничные пролеты, лифты и пр. будут принадлежать продавцу. Если же произошло отчуждение всех нежилых помещений в нежилом здании, некорректно говорить о том, что собственником остался тот или иной продавец. Аналогичным образом нельзя утверждать, что в этом случае собственником нежилых помещений является первоначальный титульный инвестор, или инвестор-застройщик, а соинвесторы, участники долевого строительства не могут оформить долевую собственность на объекты общего пользования. Позиция судов не согласуется также с положением ст. 135 ГК РФ, согласно которой вещь, предназначенная для обслуживания другой, главной вещи и связанная с ней общим назначением (принадлежность), следует судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное. Очевидно, что главной вещью в данном случае является нежилое помещение, а ее принадлежностью – соответствующая часть мест общего пользования в объекте.

Долевая собственность на места общего пользования возникает в многоквартирных домах

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость Недвижимость // Строительство Строительство // Земельные Земельные отношения отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 16:22:51

Клуб по интересам

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения 90 Распределение долей при

94 Практические проблемы

реализации инвестиционностроительного проекта

снабжения тепловой энергией через присоединенную сеть

Практические проблемы снабжения тепловой энергией через присоединенную сеть Автор статьи

Кирилл Чоракаев, заместитель начальника отдела юридической фирмы «Частное право»

Спрос на энергетические ресурсы постоянно возрастает. Соответственно, договор становится особо важным элементом энергоснабжения. Вместе с тем нельзя не признать, что правовое регулирование поставок энергии, в том числе тепловой, далеко от совершенства. Автор статьи анализирует наиболее типичные проблемы в данной сфере.

С технической точки зрения теплоснабжение представляет собой три связанных между собой процесса: генерация (производство) тепловой энергии, ее сбыт и транспортировка посредством теплоносителя (как правило, воды) от производителя до потребителя. Как и любой вид поставки товаров через присоединенную сеть, теплоснабжение во многом зависит от наличия транспортной сети и возможности доступа к ней.

Кто заключает договор: поставщик энергии или владелец тепловых сетей? В случае, когда производитель тепловой энергии1 не является собственником (арендатором) тепловых сетей, организация (организации), владеющая сетями и осуществляющая доставку тепловой энергии до потребителя, приобретает возможность влияния на производителя тепловой энергии, а также возможность злоупотребления своими правами и своим положением на рынке. Так, например, как только сети, по которым передается тепловая энергия от ее производителя к потреби-

Для заключения договора необходимо наличие технической возможности 1

телю, переходят в собственность (аренду) третьего лица, возникает ситуация, при которой энергопринимающие устройства конечного потребителя теряют непосредственную связь с сетями энергоснабжающей организации. В этой связи возникает вопрос: означает ли это, что с этого момента договор теплоснабжения (по своей правовой природе – договор энергоснабжения) может быть заключен потребителем тепла только с организацией, владеющей тепловыми сетями?

Примечание редакции: Еще в 1998 г. Президиум ВАС РФ в п. 3 «Обзора практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения» (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.02.98 № 30) обратил внимание на то, что отсутствие договорных отношений с организацией, чьи теплопотребляющие установки присоединены к сетям энергоснабжающей организации, не освобождает потребителя от обязанности возместить стоимость отпущенной ему тепловой энергии. В частности, Президиум ВАС РФ указал, что в соответствии с п. 2 ст. 539 ГК РФ договор на снабжение теплоэнергией может быть заключен только с потребителем, имеющим отвечающее установленным техническим требованиям энергопринимающее устройство, присоединенное к сетям энергоснабжающей организации. Поскольку энергоснабжающая организация доказала факт по-

Здесь и далее в статье к производителю приравнен поставщик тепловой энергии (энергоснабжающая организация).

094-097_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 94

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 17:15:34

Практические проблемы снабжения тепловой энергией через присоединенную сеть

Индекс

Из документа

Нет препятствий для заключения договора поставщиком тепла с потребителем, присоединенным к сети опосредованно требления тепловой энергии объектами жилого фонда, находящимися на балансе ответчика, отсутствие письменного договора с владельцем тепловых сетей не освобождает ответчика от обязанности возместить стоимость энергии, потребленной указанными объектами. Представляется, что на этот вопрос должен быть дан отрицательный ответ. В соответствии с п. 2 ст. 539 ГК РФ договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии. Как видно из буквального содержания данной статьи, наличие непосредственного присоединения энергопринимающих устройств к сетям энергоснабжающей организации не требуется. Для заключения договора необходимо наличие технической возможности поставки энергии, которая выражается в том числе в наличии присоединения устройств потребителя к устройствам производителя. Каким же образом будет обеспечиваться такое присоединение – непосредственно или через сети третьих лиц, – не имеет правового значения. Данный вывод подтверждается и арбитражной практикой, которая допускает ситуации, когда энергия подается потребителю через сети третьих лиц2. При этом необходимо учесть, что в соответствии с п. 1 ст. 4 Федерального закона «О естественных монополиях» на услуги по передаче тепловой энергии распространяются положения указанного закона, а это значит, что организации, оказывающие такие услуги, не вправе отказываться от заключения договора на оказание соответствующих услуг с отдельными потребителями (п. 1 ст. 8 указанного закона). Следовательно, в условиях, когда для сетевой организации заключение договора на транспортировку тепловой энергии по своим сетям является обязанностью, установленной законом, отсутствуют какиелибо препятствия для заключения договора энергоснабжения между производителем тепла и потребителем, который присоединен к его генерирующим установкам (сетям) опосредованно, через сети третьих лиц. 2

См., например, определения ВАС РФ от 11.01.08 № 17164/07, от 29.04.08 № 5342/08, от 04.07.07 № 5712/07, от 09.11.07 № 13669/07, постановление ФАС ВВО от 10.09.07 по делу № А43-22054/2006, ФАС СКО от 21.03.05 № Ф08-321/2005 и др.

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

094-097_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 95

Постановление Федерального арбитражного суда ВолгоВятского округа от 31.07.08 № А43-22527/2007-20-538 «...Действующее законодательство в сфере снабжения энергией не ограничивает абонента (потребителя) в выборе контрагента по договору энергоснабжения. Договор энергоснабжения (теплоснабжения) может быть заключен абонентом как с организацией, к сетям которой его объекты присоединены непосредственно, так и с организацией, к сетям которой его объекты присоединены через смежные участки тепловых сетей».

Аналогичную позицию занимает и Федеральная антимонопольная служба. Так, ФАС России рассмотрела дело по факту распространения теплосетевой компанией сведений о том, что все договоры, заключенные между производителем тепловой энергии и потребителями, являются ничтожными (не соответствующими п. 2 ст. 539 ГК РФ), так как энергопринимающие устройства потребителей непосредственно присоединены к сетям теплосетевой компании, а не к сетям производителя тепловой энергии. Антимонопольная служба признала такие действия недобросовестной конкуренцией, а именно распространением неточных сведений, которые могут причинить убытки производителю тепловой энергии либо нанести ущерб его деловой репутации (ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции»), и выдала нарушителю соответствующее предписание3. Из документа

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

Решение ФАС России в отношении ОАО «МТК» и ОАО «МОЭК» «...Энергоснабжающая организация – хозяйствующий субъект, осуществляющий продажу потребителям произведенной или купленной электрической и (или) тепловой энергии. ОАО «Мосэнерго» осуществляет передачу произведенной тепловой энергии потребителям по сетям ОАО «МТК» в соответствии с договором оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя с ОАО «МТК». ОАО «МТК» осуществляет передачу купленной у ОАО «Мосэнерго» тепловой энергии по сетям, принадлежащим ОАО «МТК». Таким образом, энергоснабжающей организацией могут являться как ОАО «Мосэнерго», так и ОАО «МТК», в случае если ОАО «МТК» будет приобретена тепловая энергия у производителя тепловой энергии для дальнейшей перепродажи. Пункт 2 ст. 539 ГК РФ не содержит положений о том, что энергоснабжающая организация обязана иметь сети в собственности либо во владении (аренде)».

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость Недвижимость // Строительство Строительство // Земельные Земельные отношения отношения

стр. 88

Трудовое право

Требования о дополнительной энергии для «субабонентов» Еще одной проблемой, появившейся в последнее время в сфере теплоснабжения, является подача тепловой энергии субабонентам. В соответствии со ст. 545 ГК РФ 3

Решение и предписание ФАС России опубликованы на официальном сайте ФАС России в сети Интернет по адресу: http://fas.gov.ru/competition/goods/adm_ practice/a_20260.shtml

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 17:15:43

Клуб по интересам

94 Практические проблемы снабжения тепловой энергией через присоединенную сеть

абонент может передавать энергию, принятую им от энергоснабжающей организации через присоединенную сеть, другому лицу (субабоненту) только с согласия энергоснабжающей организации. Казалось бы, данная норма сформулирована достаточно четко и проблем при ее применении возникнуть не должно. Однако при более тщательном анализе иных норм законодательства и имеющейся практики в сфере теплоснабжения нельзя вполне согласиться с этим выводом. Так, на практике стали получать распространение ситуации, когда потребитель тепловой энергии обращается к поставщику с требованием выделить ему дополнительное количество тепловой энергии для последующей перепродажи другим покупателям, которых потребитель именует своими субабонентами. Такое требование потребителя мотивировано тем, что, с одной стороны, поставщик тепловой энергии занимает, как правило, доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и в силу п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» не может отказать покупателю в заключении договора, кроме случаев, когда такой отказ обоснован техническими или экономическими причинами. С другой стороны, потребитель представляет договоры энергоснабжения, заключенные им с «субабонентами», и строит свою позицию на том, что он в силу публичности договора энергоснабжения (ст. 426 ГК РФ) не мог отказать обратившимся к нему «субабонентам» в заключении договора энергоснабжения. Анализ таких действий потребителя тепловой энергии позволяет сделать вывод, что они не соответствуют действующему законодательству. Согласие энергоснабжающей организации на передачу тепловой энергии субабоненту является обязательным условием такой передачи, и одного лишь факта технологического присоединения субабонента к сети для заключения договора недостаточно. Более того, если такой договор будет заключен без согласия энергоснабжающей организации, он будет являться ничтожным как не соответствующий закону (ст. 545 ГК РФ). Очевидно, что когда поставщик тепла имеет возможность осуществлять поставку тепловой энергии

Без согласия поставщика договор с субабонентом ничтожен 96

094-097_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 96

«субабоненту» самостоятельно, без посредника, экономически такая схема отношений для него является более выгодной. Из документа

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 06.02.08 № Ф09-167/08-С58 «В силу ст. 545 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент может передавать энергию, принятую им от энергоснабжающей организации через присоединенную сеть, другому лицу (субабоненту) только с согласия энергоснабжающей организации. По смыслу приведенной нормы передача абонентом принятой им от энергоснабжающей организации энергии субабоненту является его правом, а не обязанностью».

Наличие у потребителя, требующего увеличения количества тепловой энергии, уже заключенных договоров энергоснабжения с «субабонентами» никоим образом не меняет ситуацию. Согласно п. 3 ст. 426 ГК РФ не допускается отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующий товар. То есть организация, которая не имеет возможности поставить потребителю товар (тепловую энергию) в силу отсутствия такового, может отказаться от заключения публичного договора. Поэтому потребитель, не обладая соответствующими ресурсами тепловой энергии для ее последующей перепродажи, имеет возможность отказаться от заключения публичного договора с «субабонентами». Если, несмотря на это, он все-таки заключает договоры энергоснабжения, следует считать, что при осуществлении своей предпринимательской деятельности он действует на свой собственный риск (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Невозможность исполнения им своих обязательств перед «субабонентами» в этом случае является результатом его предпринимательской деятельности и не может служить основанием для того, чтобы понуждать производителя тепловой энергии к заключению соответствующего договора. Кроме того, в соответствии со ст. 1 Федерального закона «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» энергоснабжающей организацией признается хозяйствующий субъект, осуществляющий продажу потребителям произведенной или купленной электрической и (или) тепловой энергии. Следовательно, для того чтобы продавать тепловую энергию Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 17:15:52

Практические проблемы снабжения тепловой энергией через присоединенную сеть

Индекс

каким-либо покупателям, организация сначала должна либо произвести, либо купить такое же количество тепловой энергии. Потребитель, желающий перепродать тепловую энергию, но не имеющий соответствующих ресурсов, не может рассматриваться как энергоснабжающая организация и не может заключать договоры энергоснабжения с какими-либо покупателями.

Примечание редакции: В соответствии с п. 57 «Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации», утвержденных постановлением Правительства РФ от 26.02.04 № 109 тарифы на тепловую энергию, поставляемую потребителям, представляют собой сумму средневзвешенной стоимости единицы тепловой энергии (мощности), а также стоимости услуг по передаче единицы тепловой энергии (мощности) и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения тепловой энергией потребителей. В счетах на оплату тепловой энергии (мощности) помимо суммарного платежа должны раздельно указываться стоимость отпущенной потребителю энергии (мощности), стоимость услуг по ее передаче и стоимость услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения энергией потребителей. Пунктом 60 Основ установлено, что для целей определения регулируемых тарифов (цен) и размера оплаты тепловой энергии (мощности), отпускаемой гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими (энергосбытовыми) организациями другим энергоснабжающим (энергосбытовым) организациям, последние рассматриваются в качестве потребителей. Из изложенного можно сделать вывод, что ситуация, когда потребитель, желающий перепродать тепловую энергию, сначала заключает договоры энергоснабжения с другими потребителями (именуя их своими субабонентами), а уже затем пытается изыскать соответствующее количество тепловой энергии, в том числе путем обязания поставщика выделить ему дополнительное количество энергии, не соответствует ст. 1 Федерального закона «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации», ст. 426, 545 ГК РФ. Исходя из содержания и смысла ст. 545 ГК РФ, чтобы передавать тепловую энергию

Субабонент в любом случае имеет право на получение энергии №1 Январь 2009 | Пилотный номер

094-097_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 97

субабоненту, абонент сначала должен сам принять эту энергию по договору энергоснабжения с поставщиком. Следовательно, субабонент всегда должен находиться после точки поставки тепловой энергии абоненту и после его узлов учета тепловой энергии. Иные потребители тепловой энергии, в отношении которых не выполняются данные правила, не могут являться субабонентами в смысле ст. 545 ГК РФ, в силу чего поставку им тепловой энергии может осуществлять любое лицо, которое произвело эту тепловую энергию либо приобрело ее у производителя. При этом важно отметить, что субабонент, который технологически присоединен к сетям энергоснабжающей организации, в любом случае имеет право на получение тепловой энергии. Если имеется согласие энергоснабжающей организации, тепловую энергию субабоненту может передавать абонент, принимающий ее от данной организации. В случае если энергоснабжающая организация такого согласия не предоставила, то она сама обязана осуществлять поставку тепловой энергии потребителю. Еще раз касаясь антимонопольного аспекта данной проблемы, следует отметить, что понуждение энергоснабжающей организации к заключению договора в рассмотренном случае со ссылкой на п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» по сути означало бы не защиту конкуренции на товарном рынке, а вытеснение компании – производителя тепловой энергии с розничного рынка. Такое применение норм антимонопольного законодательства представляется неоправданным и не соответствующим его назначению.

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

Примечание редакции: Постановление Правительства РФ от 23.05.06 № 307 «О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам» (в редакции от 21.07.08) утвердило Правила предоставления коммунальных услуг гражданам. Эти Правила, касающиеся снабжения тепловой энергией бытовых потребителей, оперируют, в частности, понятием «коммунальные ресурсы» (п. 3 Правил). Последние включают в себя в том числе горячую и холодную воду, газ, тепловую и электрическую энергию, т. е. энергию и другие ресурсы, передаваемые потребителям через присоединенную сеть. Таким образом, по сути Правила относят договоры по снабжению бытовой энергией бытовых потребителей к договорам на оказание услуг, в то время как ГК РФ (ст. 539, 540 гл. 30 ч. 2) относит такие договоры к обязательствам по передаче имущества. Такое смешение различных гражданско-правовых конструкций требует нормативного урегулирования.

стр. 78

Недвижимость Недвижимость // Строительство Строительство // Земельные Земельные отношения отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 17:16:00

Клуб по интересам

Трудовое право / 100 Проблемы исполнения решения о восстановлении на работе (аспект работодателя)

104 Правовая квалификация аутстаффинга и иных схем использования трудовых ресурсов

Колонка ведущего Ирина АНЮХИНА

Основанная в 1991 г. и являющаяся одной из старейших в России, «АЛРУД» – независимая юридическая фирма, оказывающая полный спектр консультационных услуг в сфере права и налогообложения крупным иностранным и российским компаниям.

В период кризиса компании предпринимают меры по оптимизации расходов. И в качестве одной из возможностей многие рассматривают сокращение расходов на персонал. Работодатели ограничивают финансирование дополнительных льгот, останавливают рост зарплат, предлагают работникам брать отпуск за свой счет, а многие стремятся решить проблему финансирования радикальным способом – отказавшись от услуг некоторых работников. Для кого-то эти меры действительно вынужденные, а для кого-то кризис стал удобной отговоркой. Увольнение по сокращению штата – процедура ресурсоемкая (выплата выходного пособия и т. д.). Стремясь избежать расходов, многие работодатели предлагают работникам уволиться по собственному желанию. И, как правило, работник соглашается написать заявление, так как понимает, что в случае отказа работодатель начнет его выживать: поставит невыполнимые задачи, переведет в неудобно расположенный офис. Это вынуждает работника уходить

100-109_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 98

по собственному желанию. Уволенный в добровольно-принудительном порядке может переосмыслить ситуацию или, не найдя работу, оказаться вынужденным обратиться в суд. Сможет ли работник доказать, что его заставили написать заявление? В качестве доказательств он может представить

Увольнение под диктофон диктофонные записи, письма от работодателя, но, как правило, в таком споре основным доказательством будут показания свидетелей. Кто обычно присутствует при увольнении? Работник кадровой службы, бухгалтер. Кто-то из них решит вступиться за работника, кого-то испугает ответственность за дачу ложных показаний, кто-то непродуманно ответит на вопросы суда – практика показывает, что доказать наличие давления на работника возможно. И в результате

Партнер юридической фирмы «АЛРУД». Имеет большой опыт консультирования международных и российских компаний по вопросам найма, мотивации персонала и менеджеров высшего и среднего звена, прекращения трудовых отношений

работнику выплачивается средний заработок за время вынужденного прогула, он может быть также восстановлен на работе. Но даже если спор закончится в пользу работодателя, он может быть связан с существенными расходами на услуги юристов и репутационными издержками. Принимая решение об увольнении работников в кризисной ситуации, стоит учитывать тот факт, что кризис не будет продолжаться вечно и наступит момент, когда организация вновь начнет поиск сотрудников, а это будет означать расходы на услуги рекрутинговых агентств, обучение новых работников и т. д. Кроме того, пойдут ли знающие себе цену специалисты к работодателю, зарекомендовавшему себя не с лучшей стороны в кризисной ситуации? Конечно, этот фактор не будет основополагающим, однако он может быть одним из многих факторов, влияющих на принятие решения о выборе работодателя, особенно когда ситуация на рынке труда изменится и он снова станет рынком работника. Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 17:04:46

Индекс

Новости Особенности командировок Отсылочная норма ст. 166 ТК РФ получила долгожданную определенность в виде утвержденного Правительством РФ Положения об особенностях направления работников в служебные командировки (постановление Правительства РФ от 13.10.08 № 749). Вплоть до принятия этого документа приходилось применять постановление Совета министров СССР от 18.03.88 № 351 «О служебных командировках в пределах СССР» и инструкцию Минфина СССР, Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 07.04.88 № 62 «О служебных командировках в пределах СССР». Теперь эти указания 1988 г. фактически прекратили действие. Снято противоречие между ТК РФ и Инструкцией № 62 по вопросу сроков служебных командировок. Согласно Кодексу срок командировки определяется работодателем с учетом объема, сложности и других особенностей служебного поручения, т. е. максимальные сроки командировок нормативными актами устанавливаться не могут, в то время как Инструкция прямо ограничивала продолжительность командировки 40 днями. Еще одна неясность была связана с поездкой в обособленное подразделение своей организации. Теперь в Положении есть четкое указание на то, что поездка работ-

ника в обособленное подразделение командирующей организации (представительство, филиал), находящееся вне места постоянной работы, также признается командировкой. В то же время некоторые вопросы с принятием нового документа не нашли однозначного ответа. Так, понятие служебной командировки прочно связано с выполнением служебного поручения. Однако попрежнему нет точных критериев отнесения тех или иных распоряжений работодателя к служебным поручениям. Сотруднику, работающему по совместительству, при командировании сохраняется средний заработок у того работодателя, который направил его в командировку. В случае направления такого работника в командировку одновременно по основной работе и работе, выполняемой на условиях совместительства, средний заработок сохраняется у обоих работодателей, а возмещаемые расходы по командировке распределяются между командирующими работодателями по соглашению между ними. Эти нормы о командировках при совместительстве остались неизменными. А сама возможность командировок по неосновному месту работы только в свободное от основной работы время по-прежнему вытекает лишь из норм ТК РФ и не закреплена в Положении. Поэтому

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

100-109_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 99

лицу, работающему по совместительству, которое предполагает служебные поездки, попрежнему необходимо помнить о балансе интересов своих работодателей: конфликт таких интересов на почве командировок сотрудника моКонституционный Суд об увольнениях по сокращению штата Как указывает КС РФ в своих недавних решениях, увольнение по сокращению численности или штата не может нарушать права работника, если соблюден порядок увольнения. Заявитель был уволен из регионального отделения Центрального банка России. Суды отказали ему в иске к бывшему работодателю о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, признании приказа об увольнении недействительным. В своей жалобе гражданин оспорил конституционность пп. 1 и 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ о прекращении трудового договора по инициативе работодателя в случае ликвидации организации и в случае сокращения численности или штата работников организации и ст. 8 ТК РФ о порядке принятия локальных нормативных актов. Суд отклонил жалобу и указал, в частности, следующее. Работодатель осуществляет свои кон-

жет стать причиной увольнения его как совместителя на основании ст. 288 ТК РФ – работодатель найдет работника, для которого данная работа будет являться основной, и расторгнет трудовой договор с совместителем.

ституционные права и в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом вправе самостоятельно, под свою ответственность принимать кадровые решения. Принятие решения об изменении структуры, штатного расписания, численного состава работников организации относится к исключительной компетенции работодателя. Он вправе расторгнуть трудовой договор с работником в связи с сокращением численности или штата работников организации. При этом должен быть обеспечен законодательный порядок увольнения и гарантий сокращаемого сотрудника (ст. 179–180, ч. 3 ст. 81 ТК РФ). Поэтому норма об увольнении по сокращению численности или штата работников организации в системной связи с трудовыми нормами-гарантиями не может рассматриваться как нарушающая конституционные права и свободы (по материалам определений КС РФ от 15.07.08 № 411-О-О, 412О-О, 413-О-О).

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

18.12.2008 17:04:54

Клуб по интересам

Трудовое право / 100 Проблемы исполнения решения о восстановлении на работе (аспект работодателя)

104 Правовая квалификация аутстаффинга и иных схем использования трудовых ресурсов

Проблемы исполнения решения о восстановлении на работе (аспект работодателя) Автор статьи

Ирина Семкина, юрист компании АКГ «Я.Н.С. Аудит»

При разрешении трудовых споров у сторон довольно часто возникают затруднения по исполнению судебных решений о восстановлении на работе незаконно уволенного работника и взыскании оплаты за время вынужденного прогула. В данной статье читатель может ознакомиться с наиболее актуальными вопросами, которые с этим связаны.

На сегодняшний день судебные решения по трудовым спорам (в частности о восстановлении на работе незаконно уволенного работника и взыскании оплаты за время вынужденного прогула) относятся к одним из самых трудноисполнимых: их исполнение может иметь массу нюансов и занимать существенный промежуток времени. Причем далеко не всегда это происходит по вине работодателя. Зачастую фактическому исполнению судебного решения препятствуют сами работники, используя законодательную неурегулированность многих вопросов и/или злоупотребляя своими процессуальными правами. Учитывая общие правила о неукоснительности исполнения судебных решений всеми организациями и гражданами (ст. 13 ГПК РФ)1, а также о немедленном исполнении судебных решений о восстановлении на работе (ст. 211 ГПК РФ), совершение действий, направ-

Восстановить = отменить увольнение и допустить к работе 1

Далее по тексту автор использует аббревиатуры: ГПК РФ – Гражданский процессуальный кодекс РФ, ГК РФ – Гражданский Кодекс РФ, ТК РФ – Трудовой Кодекс РФ, ФЗ «Об исполнительном производстве» – Федеральный закон от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».

100

100-109_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 100

ленных на исполнение таких решений, является обязанностью обеих сторон трудового договора: как работодателя, так и работника. Эта обязанность возникает у сторон на следующий день после принятия судебного решения (оглашения его резолютивной части). Для исполнения судебного решения о восстановлении на работе работодателю и работнику надлежит совершить совокупность действий по аналогии со встречным исполнением обязательств, когда исполнение обязанности одной стороны (работодателя) обусловлено исполнением другой стороной (работником) своей обязанности. Обязанностью работника по исполнению рассматриваемого судебного решения являются предъявление исполнительного листа работодателю2 и каждодневная явка на работу с требованием допустить его к выполнению прежних должностных обязанностей (их выполнение), так как только ежедневное физическое присутствие работника на месте выполнения прежних трудовых обязанностей в совокупности с его собственным волеизъявлением обеспечивают исполненность (завершенность исполнения) судебного решения о восстановлении на работе. 2

Учитывая реалии работы суда, в обязанность работника входит принятие всех мер к предъявлению работодателю исполнительного листа, начиная с совершения действий, направленных на получение исполнительного листа в суде, принявшем решение. Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 17:05:02

Проблемы исполнения решения о восстановлении на работе (аспект работодателя)

Индекс

Обязанности работодателя в рамках исполнения судебного решения четко прописаны в ст. 106 ФЗ «Об исполнительном производстве» и заключаются в отмене приказа об увольнении и фактическом допуске работника к выполнению прежних трудовых обязанностей. Злоупотребление работником предоставленным ст. 57 Федерального закона «Об исполнительном производстве» правом взыскателя3 может поставить работодателя в ситуацию, при которой работнику, не являвшемуся на работу сразу после вступления решения в силу и предъявившему исполнительный лист, например, после кассационного рассмотрения дела, работодатель будет вынужден оплатить период вынужденного прогула. Как этого избежать? Существует практика, когда работодатель сразу после вынесения судом решения по существу, независимо от того, появился ли работник на работе, издает приказ о восстановлении на работе и принимает меры для фактического допущения восстановленного работника к своему рабочему месту (выписывает пропуск на работника при пропускном режиме допуска в здание, освобождает рабочее место и т. п.). Кроме этого, работодатель, не получая встречного исполнения от работника, должен предупредить последнего о добровольном исполнении со своей стороны решения суда. На практике такое предупреждение должно быть документально подтверждено: необходимо составить письмо, в котором указать, что работодателем издан приказ об отмене приказа об увольнении и о восстановлении на работе. В заключении следует указать дату или событие, при наступлении которого работнику надлежит выйти на работу (при отправке письма по почте таким событием является получение работником письма-предупреждения). Идеальным вариантом будет приложение к указанному письму копии приказа о восстановлении на работе. Направить такое письмо следует любым допустимым способом (например, заказным письмом с уведомлением о вручении, телеграммой)4 в срок не позднее следующего дня после оглашения судом резолютивной части решения. С точки зрения закона такие действия работодателя (издание приказа и принятие достаточ-

Работодатель должен документально подтвердить факт предупреждения

ных мер для фактического допущения работника к выполнению прежних служебных обязанностей) ясно свидетельствуют об исполнении работодателем судебного решения о восстановлении на работе. В этом случае моментом восстановления работника на работе является день издания работодателем приказа о восстановлении. А моментом ознакомления работника с указанным фактом – день получения им письмапредупреждения работодателя.

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Когда отсутствие считается прогулом Чтобы ответить на вопрос, является ли прогулом отсутствие работника на работе в период между изданием работодателем приказа о восстановлении на работе и ознакомлением работника с его содержанием (получение по почте письма-предупреждения), следует обратиться к нормам трудового законодательства о прогулах. В соответствии с законом прогулом является отсутствие работника на работе без уважительных причин более четырех часов подряд. Для признания правомерности увольнения за прогул в соответствии с п. 53 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.04 № 25 работодатель обязан доказать, что причины отсутствия работника на работе являются неуважительными. В случае если работодатель восстановил работника на работе в день, следующий за принятием судебного решения, можно предположить, что отсутствие работника начиная со дня, следующего за принятием судебного решения, является неисполнением его обязанности по присутствию в месте выполнения прежних трудовых обязанностей, что a priori свидетельствует о неуважительности причин отсутствия и дает работодателю право установить факт прогула. Таким же, очевидно, должен быть подход работодателя к отсутствию работника после его ознакомления с приказом о восстановлении на работе.

Оплата вынужденного прогула Важным вопросом в рамках рассматриваемой темы является определение периода вынужденного прогула, подлежащего оплате в связи с исполнением решения суда о восстановлении работника на работе. По общему правилу, выраженному в ст. 234 ТК РФ, работодатель обязан возместить работнику заработок, не полученный им в результате незаконного увольнения, а также отказа работодателя от исполнения или несвоевременного исполнения решения суда о восстановлении работника на прежней работе.

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право Трудовое право

стр. 98

Имеется в виду право взыскателя предъявить исполнительный лист ко взысканию в течение трех лет с момента его выдачи в силу ст. 14 ГПК РФ и ст. 57 ФЗ «Об исполнительном производстве». Есть практика использования такого средства вручения письма, как вручение заявлений нотариусом, когда нотариус вручает письмо работнику с копией приказа и составляет соответствующий акт.

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

100-109_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 101

Имеется ввиду постановление Пленума Верховного суда РФ от 17.03.04 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в редакции постановления от 28.12.06 № 63) – далее ППВС № 2 от 17.03.04.

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

101

18.12.2008 17:05:09

Клуб по интересам

Трудовое право / 100 Проблемы исполнения решения о восстановлении на работе (аспект работодателя)

104 Правовая квалификация аутстаффинга и иных схем использования трудовых ресурсов

Периодами вынужденного прогула, подлежащими оплате работодателем, являются: 1. период со дня, следующего за изданием приказа об увольнении или за последним рабочим днем6, до дня принятия судом решения о восстановлении на работе включительно – это вынужденный прогул работника как следствие его незаконного увольнения; 2. период со дня, следующего за принятием судебного решения о восстановлении на работе, до дня издания приказа о восстановлении на работе (фактического исполнения работодателем решения суда) – это вынужденный прогул работника как следствие отказа работодателя от исполнения или несвоевременного исполнения решения суда о восстановлении на работе. Этот период вынужденного прогула подлежит оплате работодателем только после нового судебного разбирательства по иску восстановленного работника. Право работника обратиться в суд с требованием об оплате указанного периода вынужденного прогула возникает в соответствии с ч. 2 ст. 106 ФЗ «Об исполнительном производстве» только после фактического допущения последнего к выполнению прежних трудовых обязанностей и отмены приказа об увольнении. Должен ли работодатель оплачивать периоды вынужденного прогула, когда восстановленный судом работник не является на рабочее место и тем самым препятствует исполнению судебного решения? Представляется обоснованным возложение на работодателя обязанности оплатить то время, в течение которого он не предпринял со своей стороны меры для исполнения судебного решения о восстановлении на работе – не издал распорядительный акт об отмене приказа об увольнении. Работодатель, издавший приказ о восстановлении на работе незаконно уволенного работника и направивший ему соответствующее уведомление телеграммой, заказным письмом с уведомлением, посредством нотариуса – не позднее следующего за принятием решения суда дня, застрахован от неблагоприятных последствий в результате злоупо-

Отказ в предоставлении восстановленному очередного отпуска незаконен 6

требления работником своими правами. На практике суды активно применяют нормы п. 27 ППВС от 17.03.04 № 2, запрещающего злоупотребление правом со стороны работников. В случае если работодатель докажет факт злоупотребления работником своим правом и неисполнение им обязанности в рамках исполнения судебного решения, а также документально подтвердит исчерпанность предпринятых им мер по уведомлению работника, суд вправе по аналогии права (ст. 10 ГК РФ) отказать работнику в удовлетворении исковых требований.

Отпуск работнику сразу после восстановления? Не менее распространенной является ситуация, при которой работник после своего восстановления требует предоставления очередного оплачиваемого отпуска. Часто работодатель отказывает восстановленному работнику в праве на отпуск. Является ли такой отказ законным? Анализ законодательства показывает, что отказ работодателя в случаях, когда работник после своего восстановления требует предоставления очередного оплачиваемого отпуска, незаконен. В целях исчисления стажа работы, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, ст. 121 ТК РФ время вынужденного прогула в связи с незаконным увольнением приравнено к времени фактической работы. Поэтому работник, восстановленный на работе в результате длящегося целый календарный год судебного разбирательства, имеет право на отпуск той же продолжительности (28 календарных дней), что и работник, фактически проработавший этот год. В то же время практика автора подтверждает право работодателя отказать работнику в предоставлении отпуска, сославшись на установленную в организации очередность предоставления отпусков (ч. 4 ст. 122 и ст. 123 ТК РФ). Такой отказ будет правомерным, если работодатель представит подтверждение, что в запрашиваемый работником период в соответствии с графиком отпусков право на использование отпуска предоставлено иному работнику (группе работников), и предоставление отпуска восстановленному работнику сверх установленной очередности может неблагоприятно отразиться на работе организации. Так, в деле по иску В. к ГУП «МК» о восстановлении на работе суд дал оценку тому обстоятельству, что работник, уволенный в связи с неоднократным неиспол-

Если эти дни не совпадают.

102

100-109_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 102

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 17:05:16

Проблемы исполнения решения о восстановлении на работе (аспект работодателя)

Индекс

нением трудовых обязанностей в январе 2005 г. с нарушением установленного порядка, восстановлен по решению Гагаринского районного суда г. Москвы от 20.09.05 (дело № 2-884/4-05). Приказ о восстановлении работника на работе с 21.09.05 издан 12.10.05 (в день вынесения судебным приставом-исполнителем требования о принудительном исполнении решения суда). За период с января 2005 г. по сентябрь 2005 г. работнику присуждена оплата времени вынужденного прогула. Во время судебного процесса организацияработодатель была реорганизована, вследствие чего работник отказывался выходить на работу, мотивируя неявки в течение в течение 3 месяцев временной нетрудоспособностью. В декабре 2005 г. он написал заявление об использовании отпуска и, не дождавшись решения работодателя, прекратил выходить на работу. В декабре 2005 г. письменным требованием работодатель вызвал сотрудника на работу, потребовал объяснить причины его отсутствия, учитывая тот факт, что в предоставлении отпуска работнику было отказано по причинам использования отпуска работником на аналогичной должности. Поступивший отказ в даче объяснений лег в основу увольнения работника за прогул, что было признано судами первой и кассационной инстанций законным и обоснованным (решение Измайловского районного суда г. Москвы по делу № 2-923/06).

Как быть при ликвидации работодателя В случае, когда исполнению судебного решения о восстановлении на работе препятствует произведенная работодателем реструктуризация, работодатель обязан привести структуру своей организации в соответствие с вынесенным судебным решением (внести изменения в штатное расписание). Если в процессе исполнительного производства выясняется, что работодатель находится в стадии ликвидации, судебный пристав-исполнитель выносит постановление об окончании исполнительного производства на основании п. 6 ч. 1 ст. 47 и ч. 4 ст. 96 Федерального закона «Об исполнительном производстве» и направляет подлинники исполнительных листов в ликвидационную комиссию. После утверждения промежуточного ликвидационного баланса ликвидационная комиссия обязана в установленном ст. 64 ГК РФ порядке произвести выплату всех причитающихся работнику сумм в порядке второй очереди. В случае если имеющиеся у ликвидируемого юридического лица (кроме учреждений) денежные сред-

Работодатель ликвидируется – судебный пристав прекращает исполнительное производство №1 Январь 2009 | Пилотный номер

100-109_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 103

ства недостаточны для удовлетворения требований кредиторов (в том числе работника), ликвидационная комиссия осуществляет продажу имущества юридического лица с публичных торгов в порядке, установленном ФЗ «Об исполнительном производстве».

Погашение долга при недостаточности средств Интерес представляет ситуация, при которой организация-работодатель является действующей, но не имеет достаточных средств для исполнения решения суда. В соответствии со ст. 69 ФЗ «Об исполнительном производстве» взыскание на имущество должника по исполнительным документам обращается в первую очередь на его денежные средства. При отсутствии или недостаточности у организации денежных средств взыскание обращается на иное имущество организации, а также имущественные права, непосредственно не участвующие в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг (ценные бумаги, предметы дизайна офисов, готовую продукцию (товары) и др.). В последнюю очередь взыскание обращается на непосредственно участвующее в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг имущество. Если у должника отсутствует имущество, на которое может быть обращено взыскание, и все принятые судебным приставом – исполнителем меры по отысканию этого имущества оказались безрезультатными, исполнительное производство подлежит окончанию, а исполнительный документ – возращению должникуработнику в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 46 и п. 3 ч. 1 ст. 47 ФЗ «Об исполнительном производстве» с правом предъявления его к исполнению в пределах установленного срока. И наконец, в случае предъявления работником требований о взыскании оплаты времени вынужденного прогула с работодателя-учреждения, при недостаточности денежных средств для исполнения решения суда работник-взыскатель вправе обратиться в суд об удовлетворении оставшейся части требований за счет собственника имущества учреждения, который по закону несет субсидиарную ответственность по долгам учреждения (п. 6 ст. 63 ГК РФ, а также ч. 1 ст. 74 ФЗ «Об исполнительном производстве»). Обращение взыскания на имущество собственника учреждения в таком случае возможно только на основании судебного акта. По такому же принципу обращается взыскание на имущество участников полного товарищества, коммандитного товарищества, общества с дополнительной ответственностью, членов производственного кооператива при недостаточности у созданных ими организаций имущества для исполнения судебного решения.

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

103

18.12.2008 17:05:24

Клуб по интересам

Трудовое право / 100 Проблемы исполнения решения о восстановлении на работе (аспект работодателя)

104 Правовая квалификация аутстаффинга и иных схем использования трудовых ресурсов

Правовая квалификация аутстаффинга и иных схем использования трудовых ресурсов Автор статьи

Галина Енютина, юрист Центра социально-трудовых прав

Аутстаффинг и другие внешне похожие способы использования персонала могут принимать различные формы и именоваться по-разному. На сегодняшний день так называемая «аренда персонала» получила широкое применение и в России. Сегодня проблема, вынесенная в заглавие статьи, является одной из самых неоднозначных как в законодательстве, так и в судебной практике.

При наиболее известном на сегодняшний день в России аутсорсинге часть функций крупной организации передается небольшой фирме – аутсорсеру (часто малому предприятию). Деятельность аутсорсера полностью сосредоточена на обслуживании головной организации и встроена в ее производственный процесс. Смысл аутсорсинга заключается, в частности, в том, что в фирму-аутсорсер нанимаются сотрудники, которым предлагается работать в худших условиях (более низкая заработная плата, отсутствие или сведение до минимума социального пакета, рост интенсивно-

сти труда). Одновременно головная организация минимизирует затраты, связанные с наймом работников. Одной из разновидностей форм использования персонала является аутстаффинг. С точки зрения правового регулирования схема найма сотрудников при аутстаффинге выглядит следующим образом. Частное агентство занятости (или иная организация) после оформления с работником трудового договора как с собственным сотрудником направляет его трудиться на другого (фактического)

Комментарий

Яна Степовая, эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

В нашей практике была такая ситуация. Во время работы на одной из строек произошел несчастный случай с монтажником, нанятым в порядке аутсорсинга. Официальный работодатель консультировался у нас по вопросу о том, кто должен нести ответственность – возмещать вред здоровью

104

100-109_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 104

и выплачивать компенсацию морального вреда – только он (работодатель) или же и компания, на чьей стройке монтажник получил увечье? Мы считаем, что отношения между компаниями в подобных случаях регулируются нормами гл. 39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг». Что касается отношений между ЗАО (работодателем), ООО (владельцем стройки) и работником, то работник постоянно находился на территории компании-заказчика (ООО), выполнял производственные функ-

ции, соблюдал режим работы, правила внутреннего трудового распорядка. Он физически не мог выполнять еще какие-либо функции в компании-исполнителе (ЗАО), в которой официально оформлен. Поэтому фактически у компании-заказчика (ООО) с работником имелись трудовые отношения. Хотя юридически они могут иметь место только на основании трудового договора (ст. 16 ТК РФ). Подобного соглашения с работниками ООО не заключало, в связи с этим говорить как о трудовых отношениях, так и о воз-

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 17:05:33

Правовая квалификация аутстаффинга и иных схем использования трудовых ресурсов

Индекс

Вариант с командировкой – не выход из положения работодателя-пользователя. При этом с фактическим работодателем сотрудник трудового договора не заключает. На свое рабочее место в конкретную компанию-работодатель работник попадает по гражданско-правовому договору между агентством и компанией. На практике возникшие, по сути, трехсторонние отношения могут оформляться по-разному. Некоторые кадровые агентства, оформив с работниками трудовые договоры, направляют их на другое предприятие посредством командирования. С точки зрения закона данная форма является весьма сомнительной, поскольку «командировки» приходится постоянно (ежемесячно) на бумаге «прерывать», а впоследствии работников отправлять в «командировку» снова – в противном случае налоговые органы могут усмотреть в действиях организации создание обособленного подразделения юридического лица (ст. 11 НК РФ), что повлечет за собой доначисление налогов по месту нахождения обособленного подразделения. Следует отметить, что советское и российское законодательство связывают командировку с направлением работника для выполнения должностных обязанностей в другую местность. Разновидностью оформления аутстаффинга являются договоры аренды персонала и предоставления персонала. Они практически одинаковы, при этом второе название является более корректным. Договор о предоставлении персонала является классической схемой, при которой агентство занятости нанимает сотрудников и оформляет их в собственный штат, а затем по договору передает работодателюпользователю. При использовании упомянутой схемы работодатель-пользователь получает возможность снять с

никших обязанностях заказчика (ООО) по отношению к работнику нельзя. К тому же трудовое законодательство не допускает ситуации, когда на стороне работодателя выступают два субъекта. Таким образом, единственным работодателем является организация-исполнитель (ЗАО). Именно ЗАО отвечает по всем обязательствам перед своим работниками. Возможно ли привлечь к ответственности третье лицо? Даже если работодателем (ЗАО) в соответствии с заключенным договором

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

100-109_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 105

себя юридическую ответственность перед сотрудниками (снизить затраты на увольнение сотрудников, испытать новых сотрудников без оформления с ними трудовых отношений, снизить платежи в ФОМС, избежать ответственности в случае получения работником увечья, а также сэкономить на льготах, связанных с особыми условиями труда. Например, в письме ДНТП Минфина России от 27.04.06 № 03-03-04/1/405 рассматривается ситуация, при которой организация, зарегистрированная в Санкт-Петербурге, отправляет своих работников по договору о предоставлении персонала в районы Крайнего Севера, где они осуществляют трудовую деятельность на территории сторонних организаций. Как следует из письма, поскольку у работников в трудовых книжках имеются записи о работе в организации, зарегистрированной в СанктПетербурге, в период фактического нахождения в районах Крайнего Севера у них отсутствует стаж работы в данных районах и право на процентную надбавку к заработной плате).

Предоставление персонала: доводы «за» и «против» Насколько вышеизложенные схемы легальны? По данному вопросу существуют две полярные позиции.

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

Аргументы «за»:

Юристы, считающие, что аутсорсинг и аутстаффинг существуют в рамках закона, апеллируют в основном к НК РФ, в отдельных статьях которого употребляется термин «предоставление персонала». Речь идет преимущественно о норме, содержащейся в п. 19 ст. 264 НК РФ, которая предусматривает, что «расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией, могут быть учтены как «прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией», и соот-

полномочия по обеспечению охраны труда работников были делегированы ООО, это не освободит его от ответственности перед работником. Однако суд может возложить на владельца стройплощадки обязанность по возмещению вреда жизни и здоровью, если в ходе процесса будет доказано, что ущерб здоровью работника не покрыт за счет страховых выплат из ФСС России, а в причинении вреда здоровью гражданина есть вина ООО (ст. 1068 ГК РФ). Кроме того, допустима следующая ситуация: ЗАО, ко-

торое признают виновным как прямого работодателя, не обеспечившего должной охраны труда, может предъявить ООО иск, вытекающий из неисполнения им делегированных по договору обязанностей в области охраны труда, в порядке ст. 1081 ГК РФ. Таким образом, предоставляя своих сотрудников «в аренду», имейте в виду, что в случае трагических событий на производстве ответственность будете нести вы как работодатель, с которым у работника заключен трудовой договор.

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

105

18.12.2008 17:05:40

Клуб по интересам

Трудовое право / 100 Проблемы исполнения решения о восстановлении на работе (аспект работодателя)

104 Правовая квалификация аутстаффинга и иных схем использования трудовых ресурсов

Налоговый кодекс – «за» предоставление персонала ветственно, включены в себестоимость товаров (услуг)1. Соглашаясь с тем, что о договоре предоставления персонала ГК РФ «не знает», сторонники аутстаффинга напоминают, что на основании ст. 421 Кодекса можно заключить договор, как предусмотренный, так и специально не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Кроме того, стороны могут заключить смешанный договор, в котором содержатся элементы различных договоров. Договор предоставления персонала является смешанным договором, поскольку несет в себе элементы различных гражданско-правовых договоров . Аргументы «против»:

Трудовики, напротив, уверены, что положения п. 19 ст. 264 НК РФ не позволяют расценивать заключение договоров предоставления персонала как правомерное. По их мнению, НК РФ не регулирует гражданские и трудовые отношения (ст. 1 и 2 НК РФ) и, соответственно, его нормы не могут рассматриваться как основание для заключения сделок. Положения указанной статьи НК РФ могут быть согласно российскому трудовому законодательству применены в исключительных случаях, преимущественно касающихся участия в производственном процессе иностранной рабочей

силы по специальным межправительственным соглашениям. Оспаривая возможность приведенного сторонниками аутстаффинга толкования свободы договора, трудовики не без оснований замечают следующее. Свобода договора предполагает соблюдение общих принципов и норм гражданского законодательства, согласно которым в перечне объектов гражданских прав (т. е. того, что может являться предметом договора по гражданскому праву) – физических лиц (работников, предоставление которых происходит по договору) нет.

Труд по Трудовому кодексу и правовые риски договоров о предоставлении персонала Автор разделяет позицию юристов, предполагающих, что с точки зрения действующего законодательства заключение договора о предоставлении персонала невозможно. В обоснование данной позиции можно привести следующие аргументы: Во-первых, трудовой договор считается заключенным с того момента, как сотрудник приступил к работе в организации, а не с того момента, как заключил с ней письменный трудовой договор (ст. 61 ТК РФ). Соответственно, бремя налогообложения и правовых рисков в случае нетрудоспособности, возникновения несчастного случая и т. п. может нести только фактический работодатель.

А трудовое право – «против»

Термин «предоставление персонала» встречается также в подп. 4 п. 1 ст. 148, п. 18 ст. 255 и п. 7 ст. 306 НК РФ.

Комментарий

Анна Соколова, эксперт журнала, руководитель Правовой редакции компании «Гарант»

Налоговые органы относятся к аутсорсингу и подобным ему схемам негативно. Как правило, они придерживаются жесткой позиции, согласно которой договор предоставления персонала является ничтожной сделкой – со всеми вытекающими из этого последствиями. Так, УФНС России по г. Мос-

106

100-109_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 106

кве, отвечая на вопрос о возможности признать затраты на аренду персонала расходами в целях налогообложения, в письме от 26.07.05 № 18-11/3/53006 сообщает, что: «...Необходимо иметь в виду, что "сдать в аренду", "предоставить в пользование" можно вещь, имущественное право либо иной объект гражданского права, а работники объектами гражданского оборота не являются». В то время как ДНТП Минфина России высказал иную точку зрения. Договор на предоставление персонала сторонней ор-

ганизацией не только может иметь место в практике компании, но и уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией. Лишь бы в штате самой организации отсутствовали необходимые специалисты (письмо ДНТП Минфина России от 05.04.07 № 03-03-06/1/222). В судебной практике оптимистичный вектор развития событий в сфере обмена персоналом между компаниями провел Президиум ВАС РФ в постановлении от

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 17:05:48

Правовая квалификация аутстаффинга и иных схем использования трудовых ресурсов

Индекс

Заключение договора о предоставлении персонала невозможно Во-вторых, согласно ст. 15 ТК РФ работа есть выполнение обязанностей по определенной специальности, квалификации, должности, а не «состояние» сотрудника в штате той или иной организации. В-третьих, гл. 15 ТК РФ на работодателя возлагаются обязанности по учету рабочего времени работников, чего организация, предоставляющая свой персонал для участия в производственной или управленческой деятельности другой организации, вряд ли сможет обеспечить. Возникнут проблемы по обеспечению нормальных условий труда, поскольку эта обязанность возлагается на работодателя, а также с обеспечением правил внутреннего трудового распорядка работодателя. И в-четвертых, заключение договора о передаче специалиста на другое предприятие можно расценить как ущемление прав работников, поскольку ТК РФ не предусматривает прав работодателя на такую передачу своих работников другим предприятиям. Вряд ли подобные действия могут осуществляться с согласия самого работника, поскольку согласно ст. 8 и 9 ТК РФ условия локальных актов работодателя и трудовых договоров, ухудшающие положение работников, не могут применяться. По мере развития в России аутсорсинга и аутстаффинга у работников, оформленных через частные агентства занятости, накопилось множество обоснованных, на наш взгляд, претензий как к самим агентствам, так и к работодателям. Во-первых, ТК РФ предусматривает равную оплату за равный труд. Это условие в отношении заемных работников не соблюдается – они получают меньшую заработную плату по сравнению с сотрудниками, работающими по стандартному трудовому договору.

18.03.08 № 14616/07. В отличие от Минфина России, Президиум ВАС РФ придерживается точки зрения, согласно которой НК РФ не устанавливает связи между признанием затрат по предоставлению персонала и отсутствием в штате таких работников. Судьи считают, что «у инспекции и судов отсутствовали правовые основания для признания произведенных обществом расходов на юридические услуги экономически не обоснованными по тому основанию, что в его структуре имеется юридическая служба, выполняющая аналогичные функции».

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

100-109_2Corr_ist_2EdiFIN_ist_10.indd 107

Во-вторых, предоставляемые работники полностью или частично лишены социального пакета. В-третьих, заключаемые с предоставляемыми работниками срочные трудовые договоры, предусматривающие увольнение в течение трех дней без обоснования причин, отнюдь не являются неуязвимыми с позиций трудового права. Особенно уязвимой выглядит ситуация при аутстаффинге, поскольку у работодателя в случае судебного спора возникает серьезный риск признания нелегитимности всей процедуры увольнения сотрудников. Дело в том, что при реализации процедуры вывода персонала «за штат» увольнение (перевод) работников, как правило, происходит не по «собственному желанию», а под принуждением, под угрозой оказаться без работы. Однако даже если сокращать персонал по закону (т. е. с выплатой предусмотренных законодательством компенсаций), в случае установления судом, что должностные обязанности уволенного работника дублируются новой фирмой «Х», сокращение штата может быть признано мнимым и уволенные работники будут восстановлены в прежней должности по решению суда. Одновременно велики налоговые риски в виде доначисления недоплаченного в бюджет ЕСН и взыскания штрафных санкций. При этом в ситуации, если иски работников будут удовлетворены судом, защититься от налоговых инспекций работодателям будет достаточно сложно – обстоятельства, установленные судом общей юрисдикции в соответствие с ч. 3 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса, будут иметь преюдициальное значение в арбитражном суде при споре с налоговой инспекцией. На сегодняшний день ни арбитражные суды, ни суды общей юрисдикции не выработали единых критериев как оценки аутсорсинговых схем вообще, так и оценки договоров аутстаффинга в частности.

Руководящую практику вышестоящей инстанции принял к действию Федеральный арбитражный суд Уральского округа в своих недавних решениях. См., например: – постановление ФАС УО от 19.08.08 № Ф09-5854/08-С3: суд признал недействительным решение инспекции о взыскании с общества налога на прибыль. Расходы в виде затрат по оплате услуг сторонних организаций по ремонту основных средств документально подтверждены и правомерно отнесены налогоплательщиком в состав расходов. Доказательств недобросовест-

ности действий общества либо получения необоснованной налоговой выгоды материалы дела не содержат; – постановление ФАС УО от 03.06.08 № Ф09-3925/08-С3: обществу неправомерно доначислили НДС и налог на прибыль. Оно подтвердило осуществление хозяйственной операции с контрагентом, факт и размер произведенных расходов. При этом доказательства согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, налоговым органом в материалы дела не представлены.

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право Трудовое право

стр. 98

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж стр. 108

107

18.12.2008 17:05:56

Клуб по интересам

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж 110 Правовые способы работы с просроченной задолженностью

114 О значении надлежащего уведомления сторон в процессе

Колонка ведущего Александр ФЕДОРОВ

Центр ЮСБ специализируется на судебном представительстве, услугах коллекторского агентства, корпоративном коллекторстве, исполнительном производстве и юридическом сопровождении бизнеса почти на всей территории Российской Федерации.

Этим летом рабочей группой при Министерстве экономического развития РФ, Ассоциации российских банков, Ассоциации по развитию коллекторского бизнеса был разработан проект Закона «О коллекторской деятельности». В настоящее время готовится его внесение в Госдуму. Даже при беглом просмотре текста в глаза бросаются значительные нестыковки и недоработки. В статье 6 проекта прописан запрет использовать в названиях организаций и видах оказываемых услуг слова «коллектор» и «коллекторская деятельность». Думаю, в случае принятия данной нормы ГУП «Москоллектор» и иные подобного рода организации будут ограничены в своих правах. Авторы забыли, что слово «коллектор» распространено в коммуникациях, технике, библиотечном деле и других отраслях, причем используется в России сотню лет, а не четыре года, как в привязке к взысканию долгов. Пункт 1 ст. 14 оговаривает требования, которым должен соответствовать тот, кто хочет стать кол-

108

108-116_2Corr_istt_2EdiFIN_ist_10.indd 108

лектором. Среди прочего есть там условие об обязательности прохождения стажировки в качестве помощника коллектора. Без этого коллектором не стать. При этом разработчики не предусмотрели переходных положений и того, что сейчас в России нет коллекторов, отвечающих предлагаемым требо-

Слово «коллектор» не употреблять! ваниям. Соответственно, не у кого проходить стажировку. При подобном подходе никто в принципе не может стать коллектором. Пункт 2 ст. 7 гласит, что коллекторам для представления интересов клиента доверенность требуется только в случаях, прямо предусмотренных законом. В настоящее время таких норм для коллекторов нет. Означает ли это, что доверенность для коллекторов не требуется и Гражданский кодекс на

Партнер группы компаний «Центр юридического сопровождения бизнеса». Работал в Арбитражном суде г. Москвы, Минимуществе России и cпециализирующейся на сопровождении банкротств крупной юридической компании.

соответствующие отношения не распространяется? Непонятен смысл ст. 12 о «доказательственном значении» коллекторских заключений и соглашений. Неужели речь идет о возможности списания задолженности кредитором в случае получения от коллектора заключения о невозможности ее взыскания? Что это за сила, которой станут обладать коллекторы по отношению к третьим лицам согласно данной статье? Приведена примерно пятая часть недочетов из того, что есть в этом проекте. От себя хочу заметить, что не считаю принятие закона о коллекторской деятельности чем-то остро необходимым. Действующего законодательства достаточно для ведения нормальной коллекторской деятельности. Нужно лишь внести в общей сложности около десяти поправок в Гражданский кодекс, Закон «О банках и банковской деятельности», в законы «Об исполнительном производстве» и «Персональных данных». Это было бы быстрее и практичнее, чем принятие подобного рода сырого документа. Пилотный номер

| №1 Январь 2009

19.12.2008 11:51:04

Индекс

Новости Очередные поправки в АПК РФ 6 ноября 2008 г. на заседании Президиума ВАС РФ рассмотрен проект Федерального закона «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации». Предлагаемые поправки затрагивают различные статьи АПК РФ. Часть изменений направлена на совершенствование института арбитражных заседателей. Профессиональные судьи и судьи, действующие не на профессиональной основе – арбитражные заседатели, при разрешении дела обладают равным статусом и одинаковыми полномочиями. В целях повышения гарантий беспристрастного судебного разбирательства с участием арбитражных заМедиация 6 октября 2008 г. в Москве состоялась научнопрактическая конференция «Разрешение коммерческих споров. Медиация и арбитражный процесс». Ее провели Научнометодический центр медиации и права и издательство «Волтерс Клувер» при поддержке Центра арбитража и посредничества ТПП РФ. Обсуждались законодательные аспекты медиации, вопросы интеграции медиации и арбитражного процесса; опыт использования медиации и других методов альтернативного разре-

седателей необходимо внести изменения в нормы о формировании состава суда, замены судьи (ст. 18, 19, 60 и 64). Законодательное оформление могут получить и широко обсуждавшиеся предложения об опубликовании особых мнений судей ВАС РФ (ст. 20, 41). Законопроектом предусматривается изменение подсудности дел, рассматриваемых ВАС РФ в качестве суда первой инстанции. В частности, речь идет об экономических спорах с участием субъектов РФ. Есть предложения дополнить Кодекс отдельной главой, посвященной рассмотрению дел с использованием видеоконференции. Ожидается, что скоро законопроект будет внесен в Государственную думу РФ.

шения споров в международных судах, практика российских медиаторов. В конференции приняли участие В.Ф. Яковлев (председатель Ассоциации юристов России, советник Президента РФ), В.Б. Исаков (вице-президент ТПП РФ), Е.А. Суханов (д. ю. н., профессор, зав. кафедрой гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова), Ц.А. Шамликашвили (президент Научнометодического центра медиации и права), судьи, эксперты, представители деловых кругов и адвокаты.

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

108-116_2Corr_istt_2EdiFIN_ist_10.indd 109

Отмена решений в порядке надзора 7 октября 2008 г. КС РФ рассмотрел по существу ходатайство Межрегиональной сетевой компании Сибири (правопреемника ОАО «Хакасэнерго») об официальном разъяснении положений пп. 6, 7 и 10 резолютивной части постановления КС РФ от 05.02.07 № 2-П. А 11 ноября огласил определение по этому делу. В 2002 г. «Хакасэнерго» обратилось в суд с заявлением об установлении юридического факта владения некоторыми объектами энергетического комплекса. Заявление было удовлетворено. Однако в 2005 г. компания получила вердикт ВС РФ об отмене решения по делу. При этом стороны с заявлением о пересмотре дела не обращалась. Тогда «Хакасэнерго» обратилось в КС РФ о проверке конституционности положений ГПК РФ о надзорном судопроизводстве. В частности, обжаловалось право на принесение протеста по инициативе Председателя Верховного Суда или его заместителей в целях обеспечения единства правоприменительной практики и

без каких-либо жалоб со стороны заинтересованных лиц в качестве основания такого решения судьи. Суд воздержался от анализа конституционности механизма надзорного рассмотрения вообще, признав оспариваемые нормы конституционными, но тем не менее дал ограничительное толкование отдельных положений ГПК РФ. «Хакасэнерго» рассчитывало на пересмотр своего дела. Однако Президиум ВС РФ отказал ОАО, что привело общество в КС РФ во второй раз. По мнению заявителя, Верховный Суд не исполнил постановление КС РФ, выйдя таким образом за пределы своей компетенции, поскольку он не вправе ограниченно толковать отдельные положения решения Конституционного Суда. И Конституционный Суд согласился с требованиями заявителя. Как указал суд в заключительном определении от 11 ноября 2008 г., из постановления № 2-П следует, что правоприменительные решения по делам заявителей, вынесенные на основании ст. 389 ГПК РФ в ином, чем дано в постановлении, истолковании, подлежат пересмотру.

НКС при Верховном Суде РФ Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 14 октября 2008 г. № 22 утвержден новый состав Научно-консультативного совета при

ВС РФ – гражданскоправовой и уголовноправовой секций. В связи с принятием постановления утратил силу состав, утвержденный постановлением Пленума ВС РФ от 31.05.07 № 30.

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

УрегулироваУрегулирование споров споров// СудопроизводСудопроизводство / /Арбитраж Арбитраж стр. 108

109

18.12.2008 18:02:36

Клуб по интересам

Урегулирование споров / Судопроизводство / Арбитраж 110 Правовые способы работы

114 О значении надлежащего

с просроченной задолженностью

уведомления сторон в процессе

Правовые способы работы с просроченной задолженностью Автор статьи

Александр Зелепухин, редактор-эксперт

Многие организации в своей деятельности сталкиваются с просроченной задолженностью контрагентов. Когда у организации нет возможности для привлечения специалистов по работе с такой задолженностью, ей приходится самой заниматься взысканием долгов. В этом случае организация в лице ее руководства и специалистов должна представлять себе, как это можно делать. В данной статье мы рассмотрим, как можно организовать работу по взысканию просроченной задолженности правовыми способами.

Работа с просроченной задолженностью делится на два этапа. Первый – работа по недопущению возникновения просроченной задолженности, до момента ее возникновения. Второй, с момента возникновения просроченной задолженности, – работа по взысканию последней. Просроченную задолженность можно определить как задолженность, образовавшуюся ввиду неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства в установленный срок и не погашенную на дату, определенную в договоре.

Превентивная работа с задолженностью как способ ее минимизации Работа на первом этапе – до возникновения просроченной задолженности – состоит в документальноправовой регламентации вопросов, связанных с недопущением просроченной задолженности и работы с ней в случае ее возникновения. Это предполагает: 1. Разработку и принятие внутренних нормативных документов, в том числе: – положения о взыскании просроченной задолженности, содержащего понятие и классификацию задолженности, основания ее отнесения к просроченной и проблемной, формы документов, используемые в работе с задолженно-

110

108-116_2Corr_istt_2EdiFIN_ist_10.indd 110

стью, процедуры по взысканию и другие вопросы; – положений о подразделениях и должностных инструкций соответствующих служб и сотрудников, которые должны содержать нормы, касающиеся взыскания задолженности; – внесение в кредитную и учетную политики организации изменений, направленных на минимизацию просроченной задолженности. 2. Отработку документооборота по взаимоотношениям с контрагентами (форм договоров и иных документов, опосредующих взаимоотношения сторон и направленных на недопущение возникновения просроченной задолженности, а также порядка обмена этими документами). Договор должен иметь оптимальное наполнение. Он должен содержать все положения, необходимые для его исполнения и недопущения возникновения задолженности. Распространенный подход к заполнению договора, когда считается, что чем меньше положений договор регламентирует, тем больше свободы он предоставляет, ошибочен. Такая позиция может бумерангом ударить по организации, если ее контрагент решит обратить пробелы в договоре в свою поль-

Договор с контрагентом должен иметь оптимальное наполнение Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 17:29:07

Правовые способы работы с просроченной задолженностью

Индекс

Нужно прогнозировать возможность возникновения просроченной задолженности и перспективы ее взыскания зу. С точки зрения содержания договора нужно обратить внимание на разделы, имеющие значение для работы с просроченной задолженностью. К ним относятся предмет договора, права и обязанности сторон, порядок исполнения договора и оплаты по нему. Особенно важно адекватное описание ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора, включая санкции, условия их применения и механизмы их взыскания. Так, часто забывают о том, что фиксируемые в договоре неустойки должны рассчитываться исходя из размеров возможных убытков по данному контрагенту. К важным для договора условиям могут быть отнесены и другие условия, способствующие недопущению и (или) взысканию задолженности. Например, право стороны уступить требование третьим лицам. Не стоит забывать и о предусмотренных законом способах обеспечения исполнения обязательств (залог, поручительство и пр.), других формах уменьшения риска просрочки, например факторинге. Особое внимание должно быть уделено наличию и правильному оформлению первичных учетных документов. Общие требования к их оформлению содержатся в ст. 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. «О бухгалтерском учете». Отдельным вопросом является проверка юридически значимых (учредительных, регистрационных и т. п.) документов контрагента при заключении сделок. К сожалению, до сих пор приходится сталкиваться с тем, что запрашиваемый у контрагента пакет документов не отвечает задаче определения правового статуса и юридических возможностей последнего. Часто представляются не все документы и (или) документы, не относящиеся к делу. В моей практике был случай, когда организация требовала от контрагентов чистые листы с проставленными на них печатями контрагентов. И контрагенты предоставляли такие листы! При работе с документами, получаемыми от контрагента, нужно прогнозировать возможность возникновения просроченной задолженности и перспективы ее взыскания. Так, факт нахождения должника в другом регионе вкупе с определением в договоре подсудности по месту нахождения ответчика ставит вопрос о целесообразности проведения судебного

процесса, так как затраты на него могут перекрыть взыскиваемую сумму. Надлежащий документооборот также подразумевает: процедуру работы с документами в самой организации (порядок рассмотрения, визирования и подписания документов); процедуру получения от контрагента надлежаще оформленных документов. Если работа на первом этапе организована правильно, то она позволяет свести к минимуму риск возникновения просроченной задолженности, а при возникновении последней – увеличить шансы ее взыскания.

Взыскание задолженности как основной этап работы При возникновении просроченной задолженности нужно переходить к мероприятиям по ее взысканию – второму этапу работы. С момента перехода задолженности в разряд просроченной целесообразно оформить с контрагентом акт сверки взаиморасчетов. В случае подписания указанного акта сторонами он может служить доказательством в суде. Если виновная сторона письменно признает заявленные требования, но добровольно их не удовлетворяет, арбитражным судом по ходатайству истца дело может быть рассмотрено в порядке упрощенного производства (гл. 29 АПК РФ). Отказ или уклонение от оформления акта может явиться основанием для применения к контрагенту мер по взысканию. О признании долга контрагентом наряду с актом сверки взаиморасчетов могут свидетельствовать также частичная оплата задолженности, уплата процентов за просрочку платежа, обращение к кредитору с просьбой об отсрочке (рассрочке) платежа, заявление о зачете взаимных требований, соглашение о реструктуризации долга и т. п.1 Существует эмпирически подтвержденная закономерность: чем больше период просрочки задолженности, тем выше риск ее непогашения. Поэтому просроченная задолженность, которая не погашена в течение разумного срока (на практике этот срок составляет не более трех месяцев с момента ее возникновения), переводится в разряд проблемной. После этого задолженность надо готовить к судебному взысканию. Задача подготовки состоит в формулировании требования и его обоснования с помощью доказательств. Если для формирования правовой позиции и доказательственной базы документов (информации) не хватает, нужно предпринять все возможные шаги для их получения. Здесь следует подумать и о возможности уступки права требования.

Письмо УФНС России по г. Москве от 02.08.06 № 20-12/68343 «Об учете затрат для целей налогообложения прибыли».

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

108-116_2Corr_istt_2EdiFIN_ist_10.indd 111

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

УрегулироваУрегулирование споров споров// СудопроизводСудопроизводство / /Арбитраж Арбитраж стр. 108

111

18.12.2008 17:29:15

Клуб по интересам

114 О значении надлежащего уведомления сторон в процессе

Не забудьте о досудебном порядке рассмотрения спора На данном этапе обычно мало обращают внимания на один из основных правовых способов работы с задолженностью – претензионный либо иной досудебный порядок рассмотрения споров. Значение этого порядка в том, что предъявленная контрагенту претензия содержит требование, которое, будучи не исполненным сейчас, будет трансформировано в иск. Поэтому целью применения претензионного (досудебного) порядка урегулирования споров является их разрешение без обращения в суд. В этом могут быть заинтересованы обе стороны спора, в частности, чтобы избежать дополнительных расходов. Качественно написанная претензия – способ побудить просрочившего контрагента погасить задолженность. Тем более что часть споров вызвана отнюдь не умышленными действиями контрагента, а его небрежностью и (или) самонадеянностью. Содержание досудебного порядка таково. Если законом или договором между сторонами предусмотрен претензионный либо иной досудебный порядок рассмотрения споров, то такой порядок должен быть соблюден в силу п. 5 ст. 4 АПК РФ. В противном случае суд на основании п. 2 ст. 148 АПК РФ оставит заявление без рассмотрения. В целом ряде случаев обязательный претензионный (досудебный) порядок установлен законодательными либо иными нормативными актами. В частности, п. 1 ст. 104 НК РФ устанавливает обязательную досудебную процедуру урегулирования спора между налоговым органом и налогоплательщиком по поводу привлечения последнего к налоговой ответственности. Претензионный порядок можно признать установленным только в случае, если в договоре опре-

Целью применения претензионного (досудебного) порядка является разрешение споров без обращения в суд 2 3 4 5

Постановление ФАС МО от 12.05.06 № КГ-А40/3432-06. Постановление ФАС ПО от 10.01.08 № А06-2326/07-7. Постановление ФАС ВВО от 28.04.05 № А43-28696/2004-1-969. Постановление ФАС МО от 15.10.07 № КГ-А40/10446-07.

112

108-116_2Corr_istt_2EdiFIN_ist_10.indd 112

делены конкретные требования к форме претензии, а также порядку и срокам ее предъявления и рассмотрения2. Если претензионный порядок не установлен, то суд не вправе оставить заявление без рассмотрения3. Кстати, ничто не мешает обратиться к контрагенту с просьбой (требованием) о погашении долга, несмотря на отсутствие обязанности соблюдения претензионного (досудебного) порядка – иногда это шанс на более быстрое урегулирование спора и сохранение контрагента. Досудебный порядок, в частности, состоит в том, что в силу п. 2 ст. 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии – в тридцатидневный срок4. Досудебный порядок также должен быть определен в том числе в договоре между сторонами5. В случае, когда истец представил доказательства направления претензии ответчику, претензионный порядок считается соблюденным, независимо от того, получена ли претензия ответчиком6. Доказательствами соблюдения истцом досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора с ответчиком являются копия претензии и документ, подтверждающий ее направление ответчику. К числу последних относятся: почтовая квитанция (при отправке документов заказным или ценным письмом); заверенная выписка из журнала записей факсимильных сообщений (при отправке документов по телетайпу или факсу); либо копия самой претензии, содержащая отметку ответчика о принятии документов (в том случае, если документы вручены лично)7. Претензия должна быть направлена по всем известным адресам ответчика, в том числе по его местонахождению (месту государственной регистрации) и месту фактического осуществления деятельности8. Если в рамках претензионного (досудебного) порядка спор разрешить не удалось либо такой порядок

6 7 8

Письмо ВАС РФ от 18.05.95 № ОП-21/39. Постановление ФАС ВВО от 22.08.06 № А-43-1352/2006-22-30. Постановления ФАС МО от 06.05.05 № КА-А40/3695-05, ФАС ВВО от 11.05.05 № А-28-22119/2004-664/28, ФАС УО от 24.07.06 № Ф09-6166/06-С1.

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 17:29:22

Правовые способы работы с просроченной задолженностью

Индекс

не применялся, у пострадавшей стороны возникают основания для подачи в суд искового заявления к контрагенту. В исковом заявлении нужно четко определить, что именно хочет взыскать истец и в каком объеме. Так, помимо суммы основного долга, может быть взыскана неустойка (штрафы, пени) либо проценты за пользование чужими денежными средствами, а также убытки (по общему правилу в части, не покрытой неустойкой) и судебные расходы9. На стадии подачи искового заявления могут быть применены меры по обеспечению иска. Способом урегулирования может быть мировое соглашение. На мой взгляд, нужно внимательно анализировать его условия, т. к. в противном случае ответчик может использовать его для затягивания процесса погашения. При условии наличия позиции, подтверждаемой документами, суд имеет все основания вынести решение в пользу истца.

Исполнение судебного решения – ключевая стадия взыскания После получения вступившего в силу судебного решения необходимо организовать работу по его исполнению совместно с судебным приставом-исполнителем с целью получения и реализации имущества должника и, в конечном итоге, полного погашения долга. В первую очередь нужно подумать о том, как обеспечить эффективную работу судебного приставаисполнителя. Для этого имеет смысл: постоянно общаться с судебным приставомисполнителем, требуя от него исполнения норм закона и реализуя свои функции взыскателя. Установленными законом способами добиваться от судебного пристава-исполнителя выполнения действий, необходимых для взыскания задолженности; оказывать помощь в работе судебному приставуисполнителю, в частности, самим устанавливать место нахождения должника и (или) принадлежащего ему имущества и сообщать об этом судебному приставу-исполнителю и т. п.; в необходимых случаях обжаловать действия (бездействие) судебного пристава-исполнителя в вышестоящий орган или в суд в порядке, установленном законом. Новой редакцией закона «Об исполнительном производстве»10 взыскатель наделен большим количеством полномочий. Помимо основных, содержащихся в п. 1 ст. 50, следует обратить внимание на такие полномочия:

9 10

Постановления ФАС СКО от 14.08.01 № Ф08-247/2001 и от 26.04.06 № Ф08-1683/06. Федеральный закон от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ, вступил в силу с 1 февраля 2008 г.

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

108-116_2Corr_istt_2EdiFIN_ist_10.indd 113

Взыскатель вправе использовать любые способы воздействия на должника, не противоречащие законодательству направить исполнительный документ и заявление в территориальный орган ФССП России11 (главному судебному приставу субъекта РФ) по месту совершения исполнительных действий в случае, если взыскателю неизвестно, в каком подразделении ФССП России должно быть возбуждено исполнительное производство (п. 4 ст. 30); обратиться в налоговый орган с заявлением о предоставлении сведений о наличии у должника имущества (п. 8 ст. 69); получить от должника принадлежащие ему права на взыскание дебиторской задолженности (п. 1 ст. 76); обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных им в результате совершения исполнительных действий и (или) применения мер принудительного исполнения (п. 2 ст. 119); оспаривать в соответствии со ст. 121 постановления должностных лиц службы судебных приставов, их действия (бездействие). Взыскатель вправе использовать любые способы воздействия на должника, не противоречащие законодательству Российской Федерации. Так, можно подавать заявления и жалобы, содержащие просьбы о применении к должнику мер воздействия правового характера: от инициирования проверок должника до привлечения к уголовной ответственности его руководителя за неисполнение решения суда, злостное уклонение от уплаты кредиторской задолженности и пр. При наличии условий, предусмотренных Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)», кредитор вправе подать в арбитражный суд заявление о признании должника банкротом. Творческое применение перечисленных выше способов – залог положи тельного результата взыскания задолженности. В завершение отметим, что раскрытие данной темы невозможно в одной статье. Поэтому мы были бы признательны читателям, если бы они нашли возможность поделиться своими опытом по данной проблематике с редакцией журнала. Это в итоге поможет всем специалистам повысить эффективность работы по взысканию просроченной задолженности.

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

УрегулироваУрегулирование споров споров// СудопроизводСудопроизводство / /Арбитраж Арбитраж

ФССП России – Федеральная служба судебных приставов. стр. 108

113

18.12.2008 17:29:29

Клуб по интересам

114 О значении надлежащего уведомления сторон в процессе

О значении надлежащего уведомления сторон в процессе Автор статьи

Ирина Майсак, юрист департамента разрешения споров юридической компании Magisters

Очевидно, что уведомление сторон, участвующих в процессе, является необходимым условием для осуществления судебного разбирательства. Ненадлежащее уведомление сторон – безусловное основание для отмены судебного акта, вынесенного в процессе разбирательства. О том, что считать надлежащим уведомлением сторон, особенностях уведомления отдельных категорий участников процесса, современных способах уведомления, зарубежном опыте и перспективах правовой регламентации процессуальных уведомлений повествует данная статья.

Уведомление сторон в процессе является необходимым условием для осуществления разбирательства дела (ч. 1 ст. 153 АПК РФ). Правила извещения лиц, участвующих в деле, регулируются гл. 12 АПК РФ. Некоторые особенности установлены в ряде других статей АПК РФ.

Уведомление участников арбитражного процесса Лицо, участвующее в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания суд располагает сведениями о получении ими копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ). Документами, подтверждающими уведомление, являются почтовое уведомление или расписка в получении копии судебного акта. Значение надлежащего уведомления лиц, участвующих в деле, состоит в соблюдении принципа состязательности и равноправия сторон, а также в реализации права сторон на судебную защиту.

Ненадлежащее уведомление сторон – безусловное основание для отмены судебного акта 114

108-116_2Corr_istt_2EdiFIN_ist_10.indd 114

Принятие судом решения в случае, если лица, участвующие в процессе, не были надлежащим образом извещены о проведении судебного заседания, является безусловным основанием для отмены судебного акта. Высший Арбитражный Суд РФ в письме от 15.02.08 № ВАС-С 01/УЗ-259 со ссылкой на постановление КС РФ от 17.11.05 № 11-П, подчеркнул важность предоставления права на защиту своих интересов лицам, не участвовавшим судебном заседании вследствие их ненадлежащего извещения, несмотря на пропуск ими пресекательного шестимесячного срока для обжалования судебного решения.

О способах уведомления В целях сокращения процессуальных сроков, ст. 121, 122 АПК РФ предусматривают, что в случаях, не терпящих отлагательства, копии судебных актов направляются адресату телефонограммой, телеграммой, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи. Использование электронной почты возможно только с согласия лица, которое выражается в предоставлении суду в письменной форме адреса электронной почты. При этом лицо должно осознавать процессуальные последствия осуществляемых им действий и фактически возлагать на себя обязательство читать и Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 17:29:37

О значении надлежащего уведомления сторон в процессе

Индекс

использовать электронную почту1. Много вопросов вызывает отсутствие требования об обратной связи адресата с судом, направляющим уведомления по электронной почте. В частности, возможна ситуация, при которой адресат не получит направленное ему сообщение, несмотря на то, что такое извещение было получено провайдером (оператором связи) и направлено адресату. В этом случае суд применит ч. 2 ст. 123 АПК РФ, т. е. сочтет, что уведомление стороны было сделано надлежащим образом.

Готовящиеся новеллы о порядке уведомления Высший Арбитражный Суд РФ подготовил поправки в АПК РФ, касающиеся изменения процедуры уведомления сторон в процессе. В частности, предполагается, что суд должен размещать информацию о разбирательстве в интернете не позднее, чем за 15 дней до слушания. Также предполагается, что уведомление представителя стороны будет приравнено к уведомлению самого участника спора. По мнению юриста А. Ванеева, с одной стороны, это удобно, поскольку если даже истец не знает о разбирательстве, считается, что он был проинформирован. С другой стороны, такие изменения могут навредить участникам спора: «Непонятно, по какому адресу должен быть уведомлен представитель: по адресу фирмы, где он работает, или по адресу его места жительства, и что будет, если истец сменит представителя, а суд по каким-то причинам узнает об этом не сразу?»2

Согласно ст. 12 АПК РФ и ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, п. 17 постановления Пленума ВАС РФ от 11.06.99 № 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса» суд обязан обеспечить перевод направляемого судебного акта на язык иностранного лица. В итоге срок извещения нередко составляет около 9 месяцев3. Примером попытки оспаривания судебного решения в связи с нарушением требований о надлежащем извещении иностранных лиц может служить дело, рассмотренное ФАС Западно-Сибирского округа4. Однако в данном деле заявители не учли значение ст. 10 Конвенции, согласно которой сторона, заинтересованная в ускоренном рассмотрении дела, может взять на себя обязанность самостоятельно извещать сторону, находящуюся в иностранном государстве, более быстрым способом. По мнению А. Ванеева, «порядок информирования иностранцев достаточно сложный. Этим часто пользуются недобросовестные организации: для того, чтобы затянуть процесс, они вводят в число участников иностранное лицо»5. В настоящий момент ВАС РФ подготовил законопроект, который дает судам право напрямую обращаться за помощью в судебные органы иностранных государств6, что значительно ускорит сроки рассмотрения дел с участием иностранных лиц. Кстати

Существует ряд особенностей уведомления сторон процесса в странах общего права, которые значительно отличаются от положений континентального права. Несмотря на существование формальных требований закона к подаче иска в суд, начало процесса в странах общего права связано с вручением судебной повестки (write of summons)7.

Уведомление иностранных лиц Как правило, уведомление иностранных лиц, находящихся или проживающих за границей, происходит путем направления поручения в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства (ч. 3 ст. 253 АПК РФ). Особый порядок извещения иностранных лиц, находящихся за границей, определяются международными договорами. В частности, Гаагской конвенцией 1965 г. о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам (далее – Конвенция). В соответствии с Конвенцией ответчик должен быть извещен не менее чем за шесть месяцев до даты слушания дела. 1

2 3

Изотова С.В., Баталова Л.А., Щербина Е.С., Наумов В.Б. Перспективы электронного документооборота в российском арбитражном процессе // Информационное право. 2006. № 4. http://www.p-v-k.ru/news/10569 Специальными соглашениями могут устанавливаться сокращенные сроки для извещения лиц, находящихся за границей. См., например, ст. 5 соглашения стран СНГ от 20.03.92 «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности». Постановление ФАС ЗСО от 31.03.06 № Ф04-2109/2005(14105-А75-11), Ф04-2109/2005(15210-А75-11), Ф04-2109/2005(15015-А75-11), Ф04-

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

108-116_2Corr_istt_2EdiFIN_ist_10.indd 115

Как правило, повестка вручается ответчику лично, при этом ответчик должен находиться в пределах государства (штата) хотя бы короткий период времени. Существует множество специфических методов вручения судебной повестки. В частности, по закону Англии, если ответчик уклоняется от принятия повестки, истец может объяснить ему цель вручения судебного документа и в буквальном смысле бросить документ ему под ноги. Данный факт, подтвержденный свидетелями, будет считаться надлежащим уведомлением стороны8.

5 6 7

2109/2005(14744-А75-11), Ф04-2109/2005(14785-А75-11) по делу № А75-3725-Г/04860/2005. http://www.p-v-k.ru/news/10569 Судьи идут в дипломаты // Ведомости. 2006. № 114 (1641). См. образец № 1 приложения к ст. 84 Федеральных правил гражданского процесса для районных судов США. Именно это правило было использовано Б. Березовским для того, чтобы вызвать в английский суд Р. Абрамовича. В данном случае вручение повестки состоялось в магазине, где охрана, покупатели и служащие магазина выступили в качестве свидетелей. Более того, вручение было заснято на камеру видеонаблюдения.

Авторское право / Интеллектуальная собственность стр. 24

Антимонопольное регулирование

стр. 30

Банки / Инвестиции / Страхование / Финансы

стр. 38

Гражданское право / Договоры

стр. 46

Международные сделки / ВЭД / Таможня

стр. 54

Коммерческое/ Корпоративное право / Ценные бумаги

стр. 66

Налоги

стр. 78

Недвижимость / Строительство / Земельные отношения

стр. 88

Трудовое право

стр. 98

УрегулироваУрегулирование споров споров// СудопроизводСудопроизводство / /Арбитраж Арбитраж стр. 108

115

18.12.2008 17:29:49

Клуб по интересам

114 О значении надлежащего уведомления сторон в процессе

В случаях, не терпящих отлагательства, копии судебных актов направляются по электронной почте Что считать надлежащим уведомлением? Согласно сложившейся практике Арбитражного суда г. Москвы9, лица, участвующие в деле, считаются надлежащим образом извещенными в следующих случаях: если лицо извещено в соответствии с требованиями АПК РФ и корреспонденция направлена по адресу, указанному лицом, либо по месту регистрации организации; при наличии в материалах дела сведений из ЕГРЮЛ или справки из компании, предоставляющей на официальной основе соответствующие информационные услуги, подтверждающие адрес лица, указанный в исковом заявлении; при извещении лица по подтвержденному адресу, в том числе, когда извещение не вручено из-за отсутствия адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал суд. Так, отсутствие в материалах дела уведомления о вручении ответчику почтового отправления послужило процессуальным основанием для отмены решения по делу, рассмотренному Президиумом ВАС РФ10. Порядок извещения сторон в процессе урегулирован Правилами оказания услуг почтовой связи, утвержденными постановлением Правительства РФ от 15.04.05 № 221 и приказом ФГУП «Почта России» от 31.08.05 № 343. В соответствии с п. 35 правил и п. 3.4 приказа при неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда «Судебное» в течение трех рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются вторичные извещения. 9

Анализ проблемных вопросов, связанных с надлежащим извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения судебного заседания // Вестник Арбитражного суда г. Москвы. 2006. № 4. 10 Постановление Президиума ВАС РФ от 11.03.08 № 10045/07 по делу № А40-69003/0653-561. 11 Постановление ФАС УО от 31.03.08 № Ф09-1982/08-С6 по делу № А60-26318/2007. 12 См., например, постановление ФАС ЗСО от 13.04.05 № Ф04-927/2005(9042-А27-35).

116

108-116_2Corr_istt_2EdiFIN_ist_10.indd 116

Не врученные адресатам заказные письма возвращаются по обратному адресу по истечении семи дней со дня их поступления на объект почтовой связи. Отсутствие доказательств повторного уведомления в материалах дела является основанием для отмены решения принятого по такому делу11. Отсутствие в предварительном заседании стороны процесса означает, что суд не может непосредственно в данном заседании перейти к рассмотрению дела по существу12.

Особенности уведомления сторон в административном процессе Надлежащее уведомление сторон является необходимым условием для разбирательства в рамках не только судебного, но и административного процесса. В частности, требования об обязательном надлежащем уведомлении лиц, участвующих в деле, распространяются на извещение налоговыми инспекциями налогоплательщиков о рассмотрении материалов налоговых проверок. Необеспечение лицу, в отношении которого проводится проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки лично и (или) через своего представителя является основанием для признания решения инспекции незаконным13. Нарушение административным органом процессуальных требований КоАП РФ является основанием для отказа в привлечении к ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа, если нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело14. К таковым нарушениям относится составление протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело.

Порядок извещения иностранцев определяются международными договорами 13

Постановление Президиума ВАС РФ от 12.02.08 № 12566/07 по делу № А50-4625/2007-А19; см. также п. 10 постановления Пленума от 02.06.04 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях». См. также постановление ФАС ВВО от 02.04.08 по делу № А82-8792/2007-22. 14 П. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.04 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях». Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 17:30:01

Технологии на службе юриста........................ 118 За чашкой а о чая а ....................................................120

К сведению

Составление договоров

ЗАЙМЕМСЯ АРЕНДОЙ Договор – это закон. Б.И. Пугинский. Лекции по курсу «Коммерческое право» на юридическом факультете МГУ

Автор статьи

Анна Соколова, редакторэксперт

тим материалом мы открываем рубрику, посвященную вопросам ведения договорной работы. Она является неотъемлемой частью деятельности любого субъекта – будь то завод, юридическая фирма или орган власти. Поэтому успешное и эффективное составление договоров имеет неоспоримую важность в частном смысле – для благополучия отдельно взятого субъекта. С другой стороны, точ-

подписания контракта в процессе его практического применения. В итоге при оптимистичном сценарии имеют место как минимум временные затраты на внесение необходимых уточнений и изменений. При пессимистичном – финансовые потери и разрушение партнерских связей с контрагентами. Все внимание в данной рубрике мы хотим уделить практическим вопросам и сложностям, возникающим при составлении договоров.

Указать данные, позволяющие определенно установить имущество, передаваемое в качестве объекта аренды

При отсутствии этих данных условие об объекте считается не согласованным сторонами. Поскольку условие – существенное, договор будет признан незаключенным (постановление ФАС ВСО от 04.07.08 № А82-12983/2007-56)

Указать точную площадь объекта, передаваемого по каждому договору. Если это часть помещения, то площадь в договоре не будет совпадать с площадью в техническом паспорте

Предмет аренды будет считаться неопределенным (постановление ФАС ДВО от 06.06.07 № Ф03-А51/07-2/1676)

Пока здание (сооружение) не построено, договор, в том числе предварительный, не заключать

Впоследствии суды могут признать основной договор недействительным (постановления ФАС МО от 24.04.06 № КГ-А41/3101-06, ФАС ЗСО от 16.08.07 № Ф04-5618/2007)

Что нужно сделать

Составляем проект договора аренды здания, помещения, сооружения

Иначе

Или составить предварительный договор аренды, но строго определить имущество, передаваемое в аренду, в том числе на строительном плане

Если не удастся определить помещение, подлежащее передаче в качестве объекта аренды по предварительному договору, обязанность передать имущество арендодателя не возникнет (постановление ФАС ВСО от 06.03.07 № А10-3880/06-Ф02-591/2007-С2)

Заключать договор аренды части помещения на срок не более одного года (в этом случае регистрация договора не требуется)

Регистрирующие органы могут необоснованно отказать в регистрации договора, и придется отстаивать свои интересы в суде (постановления ФАС МО от 27.09.07 № КГ-А40/9763-07, ФАС УО от 04.09.08 № Ф09-6303/08-С6)

Точно указать объект аренды, если вы составляете проект договора и прилагаете его к иску об обязании заключить договор

В удовлетворении исковых требований будет отказано, поскольку в оферте (проекте договора) отсутствуют существенные условия (постановление 3-го ААС от 28.02.08 № А33-20662/2006-03АП-309/2008)

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

117.indd 117

ное исполнение договоров – залог успешного экономического климата в целом вокруг нас. Успех в исполнении любого договора во многом зависит от корректности его составления. Бытует даже мнение, что правильное составление договора можно приравнять к его успешному исполнению. То, что плохо написано, невозможно хорошо выполнить (или выполнить вообще). Жаль, что зачастую стороны понимают это уже после

117

18.12.2008 18:11:38

К сведению

Технологии на службе юриста

«Умная» ручка заменяет блокнот Автор статьи

Егор Москвитин, студент Мерилендского и Иркутского университетов. В разное время его статьи о технике, кино, музыке и других мелочах жизни появлялись в журналах Men’s Health, FHM, Car, Stuff, Men’s Fitness и Harper’s Bazaar.

Жизнь юриста непроста – приходится много бегать, запоминать и читать. И описанные здесь гаджеты, вопреки своей рекламе, не сделают ее легче. Но вот интереснее – точно. Подшивка дела Электронная книга Bookeen Cybook Gen3, $450

Большие объемы информации плохо умещаются не только в голове, но и в карманах. Можно, конечно, купить третий портфель, но лучше обратить внимание на устройства класса e-book. Это так называемые электронные книги; с их помощью можно спрятать в бумажнике всю Библиотеку Конгресса, научиться читать, не перелистывая страниц, и избавиться от искривления позвоночника. Европейская компания Brooken на этом рынке – одна из лучших. Ее Cybook Gen 3 габаритами напоминает очередную книжку Гришковца, весит меньше глянцевого журнала, отличается мощным аккумулятором (его хватит на 8000 страниц), распознает файлы с расширением txt, html и pdf и выглядит как настоящая бумажная страница благодаря эксклюзивному экрану с высокой частотой обновления, особой контрастностью и антибликовым покрытием. Тексты можно скачивать с компьютера через USB, а можно покупать у специальной компании Mobipocket. Кстати, в ее библиотеке много книг по юриспруденции.

Цифровые перья Цифровые ручки внешне практически ничем не отличаются от шариковых, пишут в большинстве случаев теми же чернилами и на той же бумаге, но все меняется, стоит рядом оказаться компьютеру. Цифровая ручка Livescribe SmartPen, $200

Цифровая ручка Pegasus Tablet Mobile NoteTaker, $200

Ручка компании Livescribe эргономична: инфракрасная камера у нее вмонтирована прямо в корпус. Туда же встроены жесткий диск размером 1 или 2 Гб, разъем для наушников и крохотный диктофон, мощностей которого вполне хватит на запись частных бесед и переговоры в узком кругу. Таким образом, очередные слушания по делу (и не по делу) можно конспектировать не только на бумаге и в памяти устройства, но и отдельным аудиофайлом. Единственный минус двойной перестраховки – необходимость время от времени заказывать особую бумагу. Идущего в комплекте стостраничного блокнота едва ли хватит на месяц.

Pegasus Tablet Mobile NoteTaker способна выполнять функции устройства класса «мышь»: в Windows Vista с ней можно ставить подписи под электронными письмами и какими-нибудь договорами, делать пометки на полях в документах Word, Excel, PowerPoint и Paint и щелкать по ярлыкам. Но главное – можно сохранять собственные рукописи на флэш-карту: для этого надо положить на краешек бумаги специальный инфракрасный датчик, который в реальном времени будет транслировать текст в память или на экран ноутбука.

118

118-119.indd 118

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

18.12.2008 18:20:25

Технологии на службе юриста

«Умная» ручка заменяет блокнот

«Гарант», похожий на «Гаранд» Мобильная правовая система «Гарант»

Когда между Первой и Второй мировыми войнами канадский изобретатель Джон Гаранд показал американским военным промышленникам винтовку «Гаранд M1», те от счастья разве что пацифистами не стали: более эффективного и мобильного массового стрелкового оружия для пехоты тогда просто не существовало. Спустя почти восемьдесят лет у юристов тоже появился свой источник превосходства, только называется он не «Гаранд», а «Гарант». В остальном принципы те же – мобильность и эффективность. Так, вместо морально устаревших CD, DVD и глиняных дощечек новая версия крупнейшей правовой системы предназначена для флэш-карт. В результате базу данных можно использовать в пробках, дома, в командировках и даже на встречах одноклассников. А доступ к информации происходит в среднем в пять раз быстрее, чем раньше.

Портфель для акций

Фотодоказательства

Портфель для ноутбука SoynTek Wifinder 400, $100

Фотоаппарат Sony DSC-T500, $400

Мест в городе, откуда можно выйти в Интернет по беспроводным каналам, становится все больше, но специальных дорожных знаков, предупреждающих о приближении к WiFi-сетям, по-прежнему не видно. На помощь людям и юристам спешит компания SoynTek, выпустившая сумку для ноутбука со встроенным WiFi-датчиком. Выглядит потенциальная портфельная инвестиция довольно скучно, зато работает без сбоев: стоит вам оказаться в зоне покрытия, как сумка тут же обратит на себя внимание с помощью вибрации, светомузыки и разговорного английского.

Дебютировавший в этом октябре гаджет DSC-T500 одинаково хорошо справляется и с фото-, и с видеосъемкой. Качество первой обеспечивают 10 мегапикселей и пятикратная оптика от Carl Zeiss, качество второй – поддержка HD-формата и штатные тридцать кадров в секунду. На случай, если нужно сфотографировать какой-нибудь документ, пригодятся режим съемки со стабилизацией изображения и широкоэкранный формат 16:9 – лист формата A4 поместится в нем идеально; впоследствии снимок можно будет вывести на HDTV-экран (например, Bravia) или принтер. Единственный недостаток – несмотря на поддержку 16-гигабайтных карт памяти, фотоаппарат отказывается записывать видео больше чем десять минут подряд.

Контора пишет Диктофон Olympus DS-5000iD, $600

Арифметика тут простая: компания Olympus – лидер среди производителей диктофонов, DS-5000iD – лидер среди диктофонов Olympus. За конфиденциальность записанной информации отвечает технология со страшным названием Biometric Fingerprint Lock Function – проще говоря, распознаватель отпечатков пальцев. За качество записи – несколько мощных динамиков с разных сторон. За чувство комфорта – программа DSS Player Pro, позволяющая вести запись прямиком на ноутбук или компьютер, мощный аккумулятор, готовый терпеть вашу болтовню 28 часов, надежный стальной корпус и разъемы для двух карт памяти. А к готовым файлам можно записать собственные комментарии и аннотации.

Мышка Мини Компактная мышка Slim Mouse G4, $70

Slim Mouse G4 – совершенно официально самая маленькая компьютерная мышка в мире. Правда, ее дизайн больше напоминает мышеловку: тонкий пятимиллиметровый прямоугольный корпус, никаких шариков и проводов. Советский спичечный коробок по сравнению с этим гаджетом – что-то вроде Кинг-Конга; достаточно сказать, что Slim Mouse можно хранить в предназначенном для дискет PCMCIA-разъеме лэптопа.

№1 Январь 2009 | Пилотный номер

118-119.indd 119

119

18.12.2008 18:20:15

К сведению

За чашкой чая

Сергей РУГАЙН, руководитель проекта «Новое Законодательство & юридическая практика», замдиректора издательства «Гарант-Пресс»

Ожидание кризиса хуже самого кризиса

120

120.indd 120

Когда мы беседовали с Никитой Прокофьевым, вспоминали 1998 г. Тогда кризис коснулся юристов в последнюю очередь – где-то через год после дефолта. Какое-то время все держались на старых заказах. Потом банкротства, кризисное M&A и прочее. Некоторая пауза наступила только в 99-м. И сейчас, пожалуй, кризис действительно пока не полностью показал свое звериное лицо. По крайней мере, в отношении юридической сферы. Соглашусь с Никитой – все замерли в напряженном ожидании. Но, как говорится, ожидание смерти хуже самой смерти. Оно само по себе уже играет на руку кризисным явлениям – люди замораживают перспективные проекты, останавливают развитие, даже если у них все более или менее хорошо. И тут никакими вливаниями в экономику не поможешь. Дело уже в психологии – психологии кризиса. Вот это, наверное, самое страшное... А при позитивном отношении к делу, к ситуации ведь горы можно свернуть. Уже набили оскомину разговоры, разъяснения про отмену «гонорара успеха». А вот живут же адвокаты, спокойно продолжают их получать, опираясь в первую очередь на доверие между ними и клиентом. Страдают, как обычно, неимущие слои населения. Если раньше, видя перспективное дело, адвокат мог взяться представлять небогатого человека в надежде при позитивном исходе выбить увеличенное вознаграждение с проигравшей стороны, то теперь это никому не нужно. У «гонорара успеха» судебной защиты нет. Почему здесь не работает решение вопроса «на доверии»? Потому что неимущие порою непредсказуемы. А вот бизнесу во взаимоотношениях с партнерами непредсказуемым становиться никак нельзя. Несмотря на кризис. Ведь он когда-нибудь кончится, и придется пожинать плоды своего поведения и в отношении клиентов, и в отношении партнеров, и в отношении сотрудников.

Пилотный номер

| №1 Январь 2009

19.12.2008 12:10:05

Сверхвыгодное предложение по подписке на

для подписчиков журналов «Законодательство»

«Арбитражное правосудие в России»

«Судебно-арбитражная практика Московского региона»

Подробности:

Вестники Западно-Сибирского округа, Северо-Кавказского округа, «Правосудие в Поволжье» и «Экономическое правосудие на Дальнем Востоке Роcсии»

«Апелляция. Арбитражные суды»

(495)932-70-79 garant-press@garant.ru

Cover03_SuperSubscr.indd 3

19.12.2008 10:56:15

& ПОДПИСКА (495)932-70-79 Cover04.indd 4

30.12.2008 13:11:12