ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
Exmo(a) Sr.(A) Dr(a). Juiz(a) da 3ª Vara Federal de Porto Alegre /RS
Ação ordinária: 50412548920194047100 AUTORA: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RÉU: AGÊNCIA NACIONAL DE AVIAÇÃO CIVIL – ANAC E OUTROS
A AGÊNCIA NACIONAL DE AVIAÇÃO CIVIL - ANAC, por sua Procuradora Federal subscritora, nos autos do processo em epígrafe, vem perante V. Exa, apresentar
INFORMAÇÕES CONFORME DETERMINADO
I.
SINOPSE FÁTICA
O Ministério Público Federal, o Ministério Público do Rio Grande do Sul, a Defensoria Pública da União e a Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul ajuizaram ação civil pública, com pedido de antecipação dos efeitos de tutela, em desfavor da FRAPORT Brasil S.A Aeroporto de Porto Alegre, da União, da ANAC, do Município de Porto Alegre e do Departamento Municipal de Habitação de Porto Alegre. A ação refere-se às medidas para remoção das famílias que ocupam a área denominada Vila Nazaré, providência necessária à expansão da pista do Aeroporto Internacional Salgado Filho. Os autores partem da premissa de que as medidas de desocupação devem ser dirigidas à integralidade da comunidade Vila Nazaré e de que os custos decorrentes dessas providências devem ser arcados pela Concessionária, conforme estipulado no Contrato de Concessão nº 001/ANAC/2017 – SBPA. Nessa toada, e no que tange à ANAC, requer, em sede liminar e com confirmação em sentença, que seja determinado à Agência que promova os atos necessários de fiscalização da empresa concessionária no sentido de impor a esta (a) a abstenção de qualquer remoção forçada ou contra a vontade de moradores localizados na Vila Nazaré; (b) a apresentação de solução habitacional que abranja a totalidade das famílias da Vila Nazaré, a qual deve garantir a manutenção de seus meios de geração de renda; e (c) o custeio do reassentamento e realocação dos
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moradores da Vila Nazaré, inclusive para empreendimentos habitacionais custeados com recursos públicos, com o repasse correspondente aos órgão públicos respectivos. Conforme será exposto nas linhas infra, a pretensão autoral, dirigida contra a ANAC, não encontra respaldo legal e merece ser rechaçada.
II.
DO MÉRITO
A apreensão dos pedidos autorais perpassa, necessariamente, a compreensão do alcance do contrato de Concessão nº 001/ANAC/2017-SBPA e das competências legais da ANAC. Nessa toada, a Lei n. 11.182, de 27 de setembro de 2005, atribuiu à ANAC a competência para conceder a exploração de infraestrutura aeroportuária: Art. 8º Cabe à ANAC adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento e fomento da aviação civil, da infraestrutura aeronáutica e aeroportuária do País, atuando com independência, legalidade, impessoalidade e publicidade, competindo-lhe: XXIV – conceder ou autorizar a exploração da infraestrutura aeroportuária, no todo ou em parte; No exercício de referida competência, a ANAC implementa as diretrizes e políticas estabelecidas pelo Ministério setorial, nos termos do art. 3º da Lei nº 11.182, de 2005: Art. 3º A Anac, no exercício de suas competências, deverá observar e implementar as orientações, diretrizes e políticas estabelecidas pelo governo federal, especialmente no que se refere a: II – o estabelecimento do modelo de concessão de infraestrutura aeroportuária, a ser submetido ao Presidente da República;
Na observância das referidas atribuições, e conforme o procedimento do Decreto n. 7.624, de 22 de novembro de 2011, nos termos do Decreto nº 8.517, de 10 de setembro de 2015, e da Resolução PPI nº 5, de 13 de setembro de 2016, foi concedida a ampliação, manutenção e exploração da infraestrutura aeroportuária do Complexo Aeroportuário Salgado Filho (Porto Alegre). Sagrou-se vencedora, na licitação para a referida concessão, o consórcio que
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formou a Sociedade de Propósito Específico Fraport Brasil S.A. Aeroporto de Porto Alegre. Do contrato de concessão se extrai que todos os imóveis sobre os quais versa a inicial são bens públicos, porque oriundos de desapropriações. O primeiro, propriedade do Estado do Rio Grande do Sul, medindo 551.820 m2, objeto da matrícula nº 170.816 do Registro de Imóveis da 4ª Zona de Porto Alegre/RS; o segundo, propriedade da União e do Estado do Rio Grande do Sul, medindo 371.675,42 m2, adquiridos por meio de ações de desapropriação originadas do Decreto Estadual nº 46.509, de 22 de julho de 2009 , tendo os beneficiados pelo presente feito, ocupado durante todo esse período tais imóveis por mera permissão ou tolerância. Donde o contrato de concessão não prevê gastos com desapropriação mencionando expressamente a retomada, porque o Poder Público já havia feito os gastos relativos às desapropriações necessárias para as modificações, cabendo à concessionária apenas a retirada dos ocupantes do local que há muito desapropriado e incorporado aos bens do Estado e da União. Dessa feita, obrigada a FRAPORT a fornecer moradia aos detentores das áreas de ocupações ilícitas irá onerar o contrato, gerando prejuízo à ANAC que terá de reajustar o contrato, sendo o valor do “reassentamento” custeado por usuários do aeroporto o que se apresenta como solução iníqua porque a área foi regularmente desapropriada beneficiando-se os que a detem em ocupações ilícitas e injurídica porque transfere obrigação constitucionalmente atribuída aos Municípios para entidade federal meramente reguladora do setor aeroportuário. Tudo por prever a Lei de Licitações Lei 8.666/93 a cláusula legal do equilíbrio econômico financeiro: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
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Contudo por se tratarem os beneficiados de ocupantes de bens públicos não há suporte legal para qualquer espécie de indenização. Isso porque o ocupante nessa condição é mero detentor pois não exerce posse tutelada em lei. É o que se extrai dos artigos 99, 1.196, 1208 do CCB/2012:
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. Não sendo os bens públicos passíveis do exercício de posse exclusiva sem autorização do Estado, nesse caso sempre precária a estabilização da situação de posse com inclusive possível aquisição futura não é admissível, não sendo aplicável a tutela da posse aos bens públicos.
Art. 20. Aos bens imóveis da União, quando indevidamente ocupados, invadidos, turbados na posse, ameaçados de perigos ou confundidos em suas limitações, cabem os remédios de direito comum. Art. 71. O ocupante de imóvel da União sem assentimento desta, poderá ser sumariamente despejado e perderá, sem direito a qualquer indenização, tudo quanto haja incorporado ao solo, ficando ainda sujeito ao disposto nos arts. 513, 515 e 517 do Código Civil.” Donde o dispositivo supra impõe a interpretação segundo a qual cuidando de bem público ocupado sem a permissão da União cabe a imediata desocupação. Assim a interpretação do artigo 71 do Decreto-Lei 9.760/46, impõe a providência da imediata desocupação do bem público.
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Incide na hipótese a Súmula 619 do Superior Tribunal de Justiça: Súmula 619 Verbete: A ocupação indevida de bem público é mera detenção de bem, inexistindo indenização por benfeitorias”.
Donde, contra a ANAC e a FRAPORT (concessionária) não há obrigação em lei de fornecimento nem de indenização nem de moradia porquanto os terrenos que eram de particulares foram objeto de indenização pela administração pública, não sendo direito de moradia digna atribuível à União Federal ou a quaisquer de suas entidades, diversamente do que possa ocorrer quanto aos demais réus. Assim restando apenas o direito à moradia digna a justiça federal não é competente para a apreciação de pedido de concessão de moradia digna em favor de munícipes uma vez que a própria Constituição Federal confere aos Municípios a implementação deste direito: Dentro do modelo constitucional de divisão de competências o federalismo cooperativo estabelece em diversas áreas a competência comum, tal como ocorre com saúde meio ambiente etc.., cabendo como dispõe o artigo 22 da CRFB/88, à União organizar política em âmbito nacional, aos estados federados gerir questões regionais e aos municípios implementar o direito porquanto se trata de questão local (política urbana): Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.
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Na esfera infraconstitucional, a promulgação do Estatuto da Cidade (Lei federal no 10.257/2001) foi de grande importância na defesa dos direitos na cidade. Cabe também destacar as Leis nos 11.124/2005 e 11.481/2007, que dispõem sobre a criação do Fundo Nacional de Habitação de Interesse Social (FNHIS) e sobre a utilização prioritária de terrenos de propriedade da União federal para a implantação de projetos habitacionais de interesse social, como principal desdobramento do princípio da função socioambiental da propriedade pública. Art. 17. Os Estados que aderirem ao SNHIS deverão atuar como articuladores das ações do setor habitacional no âmbito do seu território, promovendo a integração dos planos habitacionais dos Municípios aos planos de desenvolvimento regional, coordenando atuações integradas que exijam intervenções intermunicipais, em especial nas áreas complementares à habitação, e dando apoio aos Municípios para a implantação dos seus programas habitacionais e das suas políticas de subsídios. Donde tratando de direito de moradia a atribuição de atuação é dos municípios sendo competente a justiça estadual para postulação contra o Município respectivo. A modelagem do contrato de concessão resulta dos estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental (EVETEA) aprovados pela então Secretaria de Aviação Civil e que balizaram o desenho da concessão, conforme previsto no art. 3º do Decreto nº 8.517, de 10 de setembro 2015. Os estudos servem a apresentar um diagnóstico do empreendimento a ser concedido, bem como, em um cenário de prognóstico, a prospectar os resultados que podem ser obtidos com a exploração do serviço e com a demanda esperada. Insere-se, portanto, em uma abordagem futura de administração de riscos. Apresentam, portanto, os elementos necessários para que o Poder Concedente defina os contornos da concessão, nomeadamente no tocante aos investimentos que devam ser exigidos, ao prazo suficiente à amortização dos referidos investimentos, à definição do valor mínimo do ativo e à forma de contraprestação do particular pela concessão. Essa modelagem é vertida ao instrumento convocatório da licitação e ao instrumento contratual, cujos documentos se sobrepõe aos estudos. Com a publicação do Edital, os estudos perdem o papel de centralidade na preparação da concessão e são substituídos pelos documentos jurídicos (edital e contrato). Somente ao conteúdo do EVETEA que tenha sido
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expressamente traduzido nos documentos jurídicos se confere conteúdo jurídico. Ora, os estudos prospectam cenários que podem não se concretizar na realidade fática que se desenrolará no curso da execução da concessão. Ademais, partem de alternativas básicas cujas soluções podem ser melhor enfrentadas pelas ferramentas de que dispõe a iniciativa privada. Aí repousa a razão que leva o Poder Público a se utilizar do recurso da concessão. Por esse instrumento, busca-se a expertise e envergaduras técnica e econômica dos privados na concretização da prestação de serviços públicos. As soluções engendradas pela Administração Pública são limitadas pelos seus recursos financeiros e também pela estreiteza de sua atuação no cenário econômico. O recurso à concessão amplia as alternativas e se justifica, dentre outros fatores, pela amplitude das soluções, do ponto de vista técnico e financeiro, de viabilização do empreendimento. Assim, embora os estudos subsidiem a modelagem da concessão, não se integram no negócio jurídico que decorre da celebração do contrato. Seus pressupostos não vinculam o Poder Concedente e tampouco o Concessionário. Essa realidade decorre da natureza e finalidade inerentes aos estudos e foi expressamente consagrada no Edital de que decorreu o Contrato de concessão de ampliação, manutenção e exploração do Aeroporto Internacional Salgado Filho. Disso também decorre a necessidade de que as propostas apresentadas pelos licitantes sejam respaldadas em análises próprias conduzidas pelos interessados, para o que lhes é facultado empreender novos estudos, conforme cláusula editalícia: 1.33. As informações, estudos, pesquisas, investigações, levantamentos, projetos, planilhas e demais documentos ou dados, relacionados ao respectivo Complexo Aeroportuário objeto da Concessão e à sua exploração, disponibilizados no sítio da ANAC, foram realizados e obtidos para fins exclusivos de precificação da Concessão, não apresentando qualquer caráter vinculativo que responsabilize o Poder Concedente perante as Proponentes ou perante a futura Concessionária. 1.34. As Proponentes são responsáveis pela análise direta das condições do respectivo Complexo Aeroportuário e de todos os dados e informações sobre a exploração da Concessão, bem como pelo exame de todas as instruções, condições, exigências, leis, decretos, normas, especificações e regulamentações aplicáveis ao Leilão e à Concessão, devendo arcar com seus respectivos custos e despesas, inclusive no tocante à realização de estudos, investigações, levantamentos, projetos e investimentos.
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Vinculam Poder Concedente e Concessionária as disposições expressamente contempladas no contrato de concessão e os riscos que lhes tenham sido atribuídos em conformidade com a matriz de risco contratual. O Contrato de Concessão, por sua vez, se circunscreve ao sítio aeroportuário, conforme descrito no Plano de Exploração Aeroportuária (PEA, Anexo 2 do Contrato de Concessão). É tão somente no referido limite físico que a ANAC atua como Poder Concedente e que o contrato alcança obrigações impostas à Concessionária. Conforme se verifica do Plano de Exploração Aeroportuária, parcela da Vila Nazaré integra o sítio aeroportuário. A imagem abaixo colacionada ilustra (em azul) a parte da comunidade que se insere no escopo da concessão:
O Anexo 2 do Contrato traça os limites do sítio aeroportuário, nos seguintes quadrantes: 4.1.1.A exploração aeroportuária objeto da presente concessão recai sobre a área civil do Aeroporto Internacional Salgado Filho / Porto Alegre – SBPA, composta pelas áreas descritas a seguir, que constituem universalidades, nos termos do art. 38 da Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986: 4.1.1.1.Área de propriedade da União, de posse da Infraero, medindo 2.120.838,03 m2, objeto das matrículas nº 54.358, 54.359, 54.360, 54.361 e 70.148 do Registro de Imóveis da 1ª Zona de Porto Alegre/RS e das matrículas nº 52.627, 52.628, 52.629, 52.630, 52.631 e 74.801 do Registro de Imóveis da 4ª Zona de Porto Alegre/RS, identificadas na Planta nº PA.01/003.33/009276/00, anexa; 4.1.1.2.Área de propriedade e posse da Infraero, medindo 266.500 m2, objeto das matrículas nº 138.657 e 138.658 do Registro de Imóveis da 4ª Zona de Porto Alegre/RS, parte integrante da Área 11, identificada na Planta nº PA.01/003.33/009276/00, anexa; 4.1.1.3.Área de propriedade da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), de posse da Infraero, medindo 17.671 m2, contida no imóvel objeto da matrícula nº 5.262 do Registro de Imóveis da 4ª Zona de Porto Alegre/RS, parte integrante da Área 11, identificada na Planta nº PA.01/003.33/009276/00, anexa; 4.1.1.4.Área de propriedade do Estado do Rio Grande do Sul, de posse da Infraero, medindo 534.988 m2, objeto das matrículas nº
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65.266, 65.267, 65.268, 65.269, 65.304 e 65.305 do Registro de Imóveis da 1ª Zona de Porto Alegre/RS, parte integrante da Área 11, identificada na Planta nº PA.01/003.33/009276/00, anexa; 4.1.1.5.Área de posse da Infraero, medindo 248.726,01 m2, em processo de desapropriação pelo Estado do Rio Grande do Sul, conforme Decreto Estadual nº 21.541, de 28 de dezembro de 1971, correspondente à Área 12, identificada na Planta nº PA.01/003.33/009276/00, anexa; 4.1.1.6.Área para expansão do sítio aeroportuário, de propriedade do Estado do Rio Grande do Sul, parcialmente de posse da Infraero, medindo 551.820 m2, objeto da matrícula nº 170.816 do Registro de Imóveis da 4ª Zona de Porto Alegre/RS, correspondente à Área 13, identificada na Planta nº PA.01/003.33/009276/00, anexa; 4.1.1.7.Área de posse da Infraero, em processo de desapropriação pelo Estado do Rio Grande do Sul, conforme Decreto Estadual nº 35.543, de 21 de setembro de 1994, delimitada pelo muro/cerca patrimonial do sítio aeroportuário, integrante da Área 14, identificada na Planta nº PA.01/003.33/009276/00, anexa; 4.1.1.8.Área de posse da Infraero, medindo 124.636,96 m2, em processo de desapropriação pelo Estado do Rio Grande do Sul, conforme Decreto Estadual nº 46.509, de 22 de julho de 2009, correspondente à Área 15, identificada na Planta nº PA.01/003.33/009276/00, anexa; 4.1.1.9.Área composta de imóveis de propriedade da União e do Estado do Rio Grande do Sul, medindo 371.675,42 m2, adquiridos por meio de ações de desapropriação originadas do Decreto Estadual nº 46.509, de 22 de julho de 2009, parcialmente de posse da Infraero, correspondente à Área 17, identificada na Planta nº PA.01/003.33/009276/00, anexa; e 4.1.1.10.Área de posse da Infraero, em processo de desapropriação pelo Estado do Rio Grande do Sul, conforme Decreto Estadual nº 46.509, de 22 de julho de 2009, delimitada pelo muro/cerca patrimonial do sítio aeroportuário, integrante da Área 18, identificada na Planta nº PA.01/003.33/009276/00, anexa.
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(...) 4.1.4 Respeitadas as fases de transição operacional dispostas no presente contrato, observado o item 4.1.3, a Concessionária imitir-se-á na posse imediata das áreas descritas nos itens 4.1.1.1, 4.1.1.2, 4.1.1.3, 4.1.1.4, 4.1.1.5, 4.1.1.7, 4.1.1.8 e 4.1.1.10. 4.1.4.1 A Concessionária imitir-se-á na posse imediata da parte das áreas descritas nos itens 4.1.1.6 e 4.1.1.9 de posse da Infraero, demarcada por muro/cerca patrimonial. 4.1.4.2 Caberá à Concessionária tomar todas as medidas necessárias à imissão de posse nas áreas ocupadas por terceiros, integrantes das áreas descritas nos itens 4.1.1.6 e 4.1.1.9, arcando integralmente com o ônus decorrente de tais providências. As áreas assim definidas e que compõem o sítio aeroportuário em sua configuração definitiva visam assegurar a geometria adequada à realização das atividades aeroportuárias a serem desenvolvidas no aeroporto. Assim, as disposições do contrato somente têm o condão de alcançar, exclusivamente, as áreas inseridas no seu escopo, ou seja, o sítio aeroportuário na dimensão descrita no próprio ajuste. O sítio aeroportuário contemplado no contrato de concessão compreende a obrigação do investimento relacionado à expansão da pista do Aeroporto, com vistas a endereçar a atual limitação de pousos e decolagens de aeronaves de maior porte, as quais atualmente, a depender do modelo, ou operam com restrições de peso, ou estão impedidas de operar no aeroporto, chegando a uma perda, no caso de aeronaves cargueiras, de 15% sobre o Peso Máximo de Decolagem. Os voos regulares que hoje partem de Porto Alegre rumo à Europa já operam com restrições de peso, em função do comprimento atual da pista de pouso e decolagem. O Contrato de Concessão, na linha do quanto previsto no Anexo 2, prevê a transferência à Concessionária da área do Complexo Aeroportuário no estado em que se encontrava à época da celebração do contrato. Alinhado ao PEA, atribui à Concessionária a responsabilidade integral pela desocupação de áreas localizadas no sítio aeroportuário: Seção I – Da Área 2.3. O Complexo Concessionária, no
Aeroportuário estado em
será que
transferido à se encontra,
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concomitantemente à celebração do presente Contrato. 2.4. As áreas que forem desapropriadas após a celebração do presente Contrato terão sua posse transferida à Concessionária mediante um aditivo ao Termo de Aceitação Definitiva e de Permissão de Uso de Ativos, observado ainda os dispostos nos itens 3.1.40 e 3.2.13. 2.5. Eventuais desocupações de áreas localizadas no sítio aeroportuário, em posse ou detenção de terceiros, prévias ou posteriores à celebração do Contrato, serão de integral responsabilidade da Concessionária. Os investimentos obrigatórios relacionados à fase de ampliação da infraestrutura aeroportuária estão previstos no Plano de Exploração Aeroportuária em que se prevê a expansão da pista para permitir um melhor aproveitamento do Aeroporto Internacional Salgado Filho: 7.3 Além dos investimentos descritos anteriormente, a Concessionária deverá realizar os seguintes investimentos em infraestrutura: 7.3.1 Adequação da faixa de pista e respectiva faixa preparada da pista de pouso e decolagem 11/29, de acordo com os requisitos regulamentares de projeto para o número de código 4 em pista de aproximação de precisão, até o final da Fase I-B; 7.3.2 Implantação de Áreas de Segurança de Fim de Pista (RESA), com as dimensões de 240m x 150m (comprimento x largura) nas cabeceiras da pista de pouso e decolagem 11/29, até o final da Fase I-B; 7.3.3 Adequação das pistas de táxi, seus acostamentos e faixas de pista de táxi, de acordo com os requisitos regulamentares de projeto para a aeronave crítica em operação, até o final da Fase I-B; 7.3.4 Ampliação da pista de pouso e decolagem 11/29 para um comprimento de, pelo menos, 3200 metros, de acordo com os requisitos regulamentares de projeto para aeronave crítica Código “E” em pista de aproximação de precisão, que deverá entrar em operação em até 52 (cinquenta e dois) meses após a data de eficácia do contrato.
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Verifica-se, portanto, que a concessão se volta, especialmente, para o atendimento das obrigações de ampliação e manutenção da infraestrutura aeroportuária concedida. O enfoque recai sobre o investimento necessário a potencializar o Aeroporto concedido. Essa, a finalidade precípua do contrato de concessão. Cabe à ANAC fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais impostas, ou seja, verificar se o investimento obrigatório previsto no PEA foi entregue no prazo e nos padrões exigidos no Instrumento Contratual. Assim, no caso em questão, a esta Agência cabe, como gestora do Contrato de Concessão, acompanhar e verificar o adimplemento contratual quanto a essa obrigação, o que se dá, no caso em tela, com a “Implantação de Área de Segurança de Fim de Pista (RESA), com dimensões de 240m x 150m (comprimento x largura) nas cabeceiras da pista de pouso e decolagem 11/29, até o final da Fase IB”, como determina o item 7.3.2 do Anexo 2 de referido Instrumento Contratual, e “Ampliação da pista de pouso e decolagem 11/29 para um comprimento de, pelo menos, 3200 metros, de acordo com os requisitos regulamentares de projeto para aeronave crítica Código “E” em pista de aproximação de precisão, que deverá entrar em operação em até 52 (cinquenta e dois) meses após a data de eficácia do contrato”, como consignado em item 7.3.4 de mesmo Anexo 2. A desocupação das áreas figura como providência de meio, como medida a viabilizar a concretização do investimento e expansão da pista, caso o projeto desenvolvido pela Concessionária contemple a utilização de referida área. Desse modo, o contrato de concessão não estabelece a modalidade e o prazo e tampouco se imiscui nos aspectos procedimentais pelos quais a concessionária se desincumbirá dessa respectiva providência de imissão na posse do sítio aeroportuário e das consequentes remoções de áreas ocupadas. A técnica ou método que serão utilizados pela Concessionária para efetivar e concretizar a desocupação da área necessária aos investimentos previstos no Contrato de Concessão escapam à competência da ANAC, cujo papel é exigir o resultado positivo do conteúdo das cláusulas acima enumeradas (itens 7.3.2 e 7.2.4 do Anexo 2 do Instrumento Contratual). Isso não implica um salvo-conduto para que a concessionária realize a desocupação em desobediência às normas aplicáveis à espécie. Tanto assim que o contrato ressalva que a não objeção da ANAC ao anteprojeto de ampliação não substitui a necessidade de que a atuação da concessionária se curve à legislação de regência. Esse acoplamento, contudo, não é atraído pelo escopo do contrato e não se insere no âmbito de fiscalização de seu cumprimento. Nos termos do ajuste:
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2.36. Eventual não objeção ao anteprojeto não supre o atendimento à legislação vigente, nem a exigência de outras entidades da administração pública tendo em vista a observância dos requisitos de licenciamento ambiental, de uso do solo e de zoneamento urbano e da observância dos condicionantes impostos pelo órgão responsável pelo controle do espaço aéreo, bem como as responsabilidade nas esferas civil, penal, administrativa e técnica, inclusive perante o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia, o Conselho de Arquitetura e Urbanismo, e outros órgãos. 2.37. Outros efeitos derivados da implementação do anteprojeto em relação ao qual a Concessionária obteve previamente a não objeção por parte da ANAC, como por exemplo, os relacionados a estimativas incorretas, falhas de projeto, despesas e obrigações adicionais para atendimento dos investimentos obrigatórios, dos parâmetros mínimos de dimensionamento, e da qualidade na prestação do serviço, bem como quaisquer outros riscos, deveres ou obrigações da Concessionária, nos termos do Contrato de Concessão, são de sua inteira responsabilidade. Tanto assim que, o Capítulo III – dos direitos e deveres, Seção Ida concessionária, apenas aborda (Subseção V – dos investimentos) o dever de executar os investimentos e serviços de sua responsabilidade, com observância do PEA, e nos prazos fixados nos cronogramas do contrato. Subseção V – Dos Investimentos 3.1.35. executar os investimentos e serviços de sua responsabilidade, nos termos do PEA, observando, ainda, os prazos fixados no cronograma de realização de investimentos; No tocante ao sítio aeroportuária, cuja delimitação encontra ressonância no próprio contrato, a Concessionária tem o dever de manter a integridade da área, com a adoção das medidas necessárias à desocupação de espaços ocupados por terceiros: 3.1.50. manter a integridade da área do Aeroporto, inclusive adotando as providências necessárias à desocupação das áreas do sítio aeroportuário ocupadas por terceiros;
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A fiscalização exercida pela ANAC no que se refere ao cumprimento do contrato, se atém, por óbvio, aos quadrantes deste. Não repercute, portanto, nas providências acessórias e procedimentais de como a concessionária se desincumbe das obrigações que lhe foram atribuídas pelo Contrato. Nessa linha, a disposição contratual referente aos deveres da ANAC que exsurgem do contrato, e que encontram ressonância na Lei n. 11.182, de 2005, apenas contemplam pontos relacionados especificamente ao ajuste firmado: 3.2. São direitos e deveres do Poder Concedente: 3.2.1. assegurar o cumprimento das obrigações contratuais, preservando os direitos da ANAC, da Concessionária e dos Usuários; 3.2.2. regulamentar a prestação dos serviços no Aeroporto, sua operação e manutenção; 3.2.3. exigir da Concessionária a estrita obediência às especificações e disposições contratuais; 3.2.4. fiscalizar a prestação de serviço adequado, bem como receber e apurar manifestações e reclamações dos Usuários; 3.2.5. analisar os projetos, planos e programas relativos à implantação do Aeroporto, bem como exigir as modificações que se revelarem necessárias para atendimento ao PEA;
O contrato não atribui, portanto, qualquer prerrogativa à ANAC de fiscalizar procedimentos e modalidades adotadas pela Concessionária para cumprimento das previsões contratuais que não se relacionem com o resultado pretendido pelo contrato e com as competências regulatórias de aviação civil conferidas à ANAC. De outra banda, o cumprimento das obrigações contratuais sujeita-se, ainda, à matriz de risco estipulada no ajuste. Essa expressamente atribui à Concessionária os riscos decorrentes das desocupações do sítio aeroportuário, bem como os reassentamentos e realocações (cláusula 5.4.24 do contrato). Referida previsão reforça a ausência de interferência do Poder Concedente no tocante à concretização das ações voltadas à desocupação. Importa, para o cumprimento do ajuste, que o investimento seja realizado. Se, para tanto, é necessária a realocação de famílias que ocupam o sítio aeroportuário, essa atividade de meio não é objeto de fiscalização e de interveniência necessária do Poder Concedente. Assim é que as
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variações no custo da obrigação de desocupação, para mais ou para menos, são atribuídas exclusivamente à Concessionária. É sabido que o EVETEA abordou referida obrigação e o custo prospectado para o seu cumprimento, de forma a subsidiar a precificação mínima do ativo e fornecer elementos relevantes para a modelagem do contrato de concessão. O diagnóstico do número de famílias pressuposto no estudo e o valor estipulado para a remoção não vinculam, contudo, o Poder Público e o Poder Concedente. A inexistência de vinculação de valores máximo ou mínimo a serem despendidos na realização da desocupação da área do sítio aeroportuária é bem compreendida na matriz de risco contratual a demonstrar que esse custo não reproduz qualquer repercussão na equação econômico-financeira inaugural do contrato. Nessa linha, a premissa de que partem os autores da ação não encontra respaldo na modelagem do contrato de concessão e não atraem a competência fiscalizatória da ANAC. Embora o EVETEA tenha abordado o assunto, o dispêndio de um valor mínimo e a exata destinação das famílias a serem reassentadas não são tratadas no âmbito do contrato e restaram a cargo de uma solução adequada a ser engendrada pela Concessionária, observados, por óbvio, os preceitos normativos que regem à matéria e submetidos aos órgãos de fiscalização extracontratuais competentes. Essa questão não é endereçada pelo contrato e tampouco se afigura a ANAC como órgão com competência para fiscalização dessa matéria. À ANAC, e nos termos delimitados do Contrato de Concessão, cumpre fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais, de realização do investimento no prazo previsto no ajuste, sem se imiscuir quanto às obrigações de meio, especialmente no procedimento e no custo decorrente do reassentamento de famílias que ocupam a Vila Nazaré. A sobredita ação civil pública pretende atrair para a ANAC competência de fiscalização que não se insere no escopo do contrato de concessão e tampouco encontra respaldo na Lei n. 11.182, de 2005, em afronta ao princípio da legalidade que giza a atuação administrativa. Não merece, portanto, acolhida. Por se tratar de normas de caráter especial, que disciplinam matéria relativa aos bens imóveis da União, não se aplica, em princípio, na espécie, o regime comum das ações possessórias, o qual só admite reintegração liminar, se a ação for proposta dentro de ano e dia do esbulho perpetrado (art. 924 do CPC). Assim, quando se tratar de reintegração de posse de imóvel federal, determina o Decreto-Lei 9.760/46 que o ocupante ilegal será sumariamente despejado, o que significa que a desocupação será imediata. Diante do exposto apresenta as informações acima requerendo a
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reconsideração da liminar concedida porquanto transfere responsabilidade constitucionalmente atribuída a ente municipal ao fim e ao cabo a usuários de aeroporto, e ainda pela antijuridicidade de premiação da ilícita ocupação de bem já desapropriado cuja solução sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça é a desocupação sem direito a indenizações.
Porto Alegre, 16 de julho 2019.
Selma Drumond Carvalho Procuradora Federal Matrícula 1063191