MEDIDA CAUTELARNA AÇÃO D
7.330DISTRITO FEDERAL
IRETADE INCONSTITUCIONALIDADE
RELATOR : MIN.LUIZ FUX
REQTE.(S) : PROCURADOR-GERALDA REPÚBLICA
INTDO.(A/S) : PRESIDENTEDA REPÚBLICA
PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERALDA UNIÃO
AÇÃODIRETADEINCONSTITUCIONALIDADE. DECRETOPRESIDENCIAL11.302,DE22DE DEZEMBRODE2022.INDULTONATALINO. ATUAÇÃOSUBSTITUTIVA.SUSPENSÃODOS DISPOSITIVOSIMPUGNADOSATÉOREEXAME DAMATÉRIAPELORELATORAPÓSA ABERTURADOANOJUDICIÁRIO.MEDIDA CAUTELARDEFERIDA.
1.Aquestãojurídicasubjacente,dadasua natureza,qualificaaurgêncianaapreciação dopleitodemedidacautelar,ajustificara atuaçãosubstitutivadaPresidência,nos termosdoart.13,VIII,doRI/STF.
2. Aparentementecognoscívelopedidode declaraçãodeinconstitucionalidadede dispositivosdoDecretoPresidencial11.302, de22dedezembrode2022,porsetratarde atonormativoque,destinadoaexpressar imperatividadeecoerçãoestatais,reúneas característicasdaabstração,da generalidade,daautonomiaeda impessoalidade.
3. AConstituiçãoFederalconsagraa independênciaeaharmoniaentreos
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PoderesdaRepúblicaeedificaum complexosistemadefreiosecontrapesos destinadoaevitaroexercícioarbitráriodo poderestatal.Aomesmotempoque outorgacompetênciasdiscricionáriase poderespolíticos,defineoscontornos dentrodosquaistaisprerrogativassão exercidaslegitimamente.AoSupremo TribunalFederalnãocabeatuarcomoórgão revisor,aditando,aperfeiçoandoou substituindo,porcritériospróprios,as escolhasmanifestadaslicitamentepelos demaisPoderes.Impõe-se,contudo,aesta SupremaCorte,enquantoguardiãda Constituição,infirmarcomportamentos exorbitantesdoslimitesconstitucionaise atosmaculadospelosvíciosdoabusode direitooudoexcessodepoder.
4. Oindultoonsubstanciaumadas vertentespelasquaisa clementia principis manifesta-seemnosso ordenamentojurídico.Previstonoart.84, XII,daConstituiçãoFederal,éde competênciaprivativadoPresidenteda Repúblicaeacarreta,ateordoart.107,II, doCódigoPenal,aextinçãoda punibilidade.Trata-sedeformadeo Estadorenunciaràexecuçãodapena,sem apagaracondenaçãoeosefeitos secundáriospenaiseextrapenaisdela decorrentes.
5. Oart.5º,XLIII,daConstituiçãoda
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República,aoestabelecerdelitos insuscetíveisdegraçaouanistia,segundoa exegeseconferidaporestaSupremaCorte, vedaaediçãodedecretodeindulto relativamenteaoscrimesnele descritos,utilizadootermonaCarta Políticacomogênero,nãocomoespécie.
6. EsteSupremoTribunalFederal,aoexame daADI5.874/DF,assentou,deforma expressa,apossibilidadedeoPoder Judiciárioanalisaraconstitucionalidadedo decretodeindulto,inviáveltãosomente examequantoaomérito,entendidonesse contextocomoojuízodeconveniênciae oportunidadedoPresidentedaRepública.
7.Momentodaaferição,paraaconcessão doindulto,danaturezadocrime-seadata daediçãododecretopresidencialoua docometimentododelito.Existênciade julgadosturmáriosfavoráveisàtese esgrimidanaADI,aevidenciarema presençado fumusbonijuris,aquese contrapõemdecisõestambémturmáriasem sentidodiverso,indicativasde jurisprudêncianãoconsolidada.
8.Asuspensãodosdispositivos impugnadossurgecomomedidadecautela eprudência,nãosópelapossibilidadede exaurimentodosefeitosdoDecreto Presidencialantesdaapreciaçãodefinitiva dospedidosdeduzidos,comotambémpara preveniraconcretizaçãodeefeitos
irreversíveis,conferindo,ainda,segurança jurídicaaosenvolvidos.
9.DiantedoRelatório34/2000daComissão InteramericanadeDireitosHumanosda OEA,possibilidade,emjuízodeestrita delibação,deoindultoaosagentes públicosenvolvidosnoMassacredo Carandiruviraconfigurartransgressãoàs recomendaçõesdaComissãonosentidode exortaroBrasilàpromoçãodainvestigação, doprocessamentoedapuniçãosériae eficazdosresponsáveis.
10.Medidacautelardeferidapara suspender,atéoreexamedamatériapelo eminenteRelator,apósaaberturadoAno Judiciário,e adreferendum doPlenário,a (i)expressãonomomentodesuaprática constantedapartefinaldoart.6º,caput,do DecretoPresidencial11.302/2022e(ii)do§ 3ºdoart.7ºdoDecretoPresidencial 11.302/2022.
Vistosetc.
1. Trata-sedeaçãodiretadeinconstitucionalidade,compedidode medidacautelar,ajuizadapeloProcurador-GeraldaRepúblicaemfacedo art.6º, caput eparágrafoúnico,edoart.7º,§3º,doDecretoPresidencial 11.302/2022queconcedeuindultonatalino.
2. Eisoteordosdispositivosimpugnados:
“Art.6ºSeráconcedidoindultonatalinotambémaos agentespúblicosqueintegramosórgãosdesegurançapública dequetrataoart.144daConstituiçãoeque,noexercíciodasua
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funçãoouemdecorrênciadela,tenhamsidocondenados,ainda queprovisoriamente,porfatopraticadohámaisdetrintaanos, contadosdadatadepublicaçãodesteDecreto,enão consideradohediondonomomentodesuaprática.
Parágrafoúnico.Odispostonocaputaplica-se,ainda,às pessoasque,nomomentodofato,integravamosórgãosde segurançapúblicadequetrataoart.144daConstituição,na qualidadedeagentespúblicos.
Art.7ºOindultonatalinoconcedidonostermosdo dispostonesteDecretonãoabrangeoscrimes: (...)
II-praticadosmediantegraveameaçaouviolênciacontra apessoaoucomviolênciadomésticaefamiliarcontraamulher; (...) §3ºAvedaçãoconstantenoincisoIIdocaputdesteartigo nãoseaplicanahipóteseprevistanoart.6º.”
3. Defende,oautor,preliminarmente,ocabimentodapresenteação diretadeinconstitucionalidade,porconsubstanciar,oDecreto Presidencialimpugnado,normadecaráterprimário,dotadadosatributos daautonomia,daabstraçãoedageneralidade.
Embrevecontextualização,asseveraque,nostermosemque redigido,a clementiaprincipis editadapeloPresidentedaRepública alcança,dentreseusdestinatários,osagentespúblicoscondenadospelo MassacredoCarandiru.
Narraque,apósesseepisódiotrágicodahistóriadoBrasil,o homicídioqualificadofoiincluído,pelaLei8.930/1994,nocatálogodos crimeshediondosprevistonaLei8.072/1990,sendocertoqueosagentes públicosenvolvidosnoMassacredoCarandiruforamcondenadospela práticadecrimesdolososdehomicídiosqualificados(art.121,§2º,IV,do CódigoPenal)quandotaldelitoaindanãoeraconsideradocrime hediondo.
AduzimprescindívelqueoSupremoTribunalFederaldefinaseo
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decretodeindultopodeabrangercrimeshediondosque,nadatadofato delituoso,nãoeramprevistosemleicomotal,eseoindultopodeser levadoaefeitoemfavordecondenadosporcrimesconsideradosdelesahumanidadenoplanointernacional.
SustentaqueoDecretodeindultonãopodeserconcedidoacrimes que,nomomentodesuaedição,configuramdelitosqualificadospela notadahediondez,poucoimportandose,nadatadocometimentodo crime,assimnãoeramdefinidos.
Nessalinha,afirmaqueocrimequalificadocomohediondopela legislaçãopenalnadatadaediçãodoDecretoPresidencialnãopodeser alcançado,ateordoart.5º,XLIII,daConstituiçãodaRepública,pelo indulto,poisaCartaPolíticanãolevaemconsideraçãoadatado cometimentodofato,esimacircunstânciadeocrimeestardefinido comohediondonoordenamentojurídiconomomentodaediçãodo decretoconcessivodoindultonatalino.
ApontaaexistênciadeprecedentesdeambasasTurmasdesta SupremaCortenosentidodefendido,atítuloexemplificativo,oHC 94.679/SP,Rel.Min.JoaquimBarbosa,SegundaTurma,j.18.11.2008,DJe 19.12.2008eoHC117.938/SP,Rel.Min.RosaWeber,PrimeiraTurma,j. 10.12.2013,DJe13.02.2014.
ObservaqueoEstadobrasileiro,paraevitarresponsabilizaçãoem âmbitointernacional,devecompatibilizarodireitointernocomodireito internacional,realizando,paratalefeito,ocontroledeconvencionalidade.
ArgumentaqueoDecretoPresidencial11.302/2022,aopermitir, especificamentenocasodoMassacredoCarandiru,queospoliciais militarescondenadossejambeneficiadoscomoindultonatalino,afronta adignidadehumanaeprincípiosbasilaresecomezinhosdodireito internacionalpúblico,apresentando-secomoafrontaàsdecisõesde órgãosdemonitoramentoedecontroleinternacionaisrelativosadireitos humanos,sendocapazdeocasionararesponsabilizaçãodoBrasilpor violaçõesadireitoshumanos.
Aduzqueodireitointernacionalobstaaconcessãodeindultoa
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pessoascondenadasporcrimesdelesa-humanidade.
Afirmaque,notocanteaocasodoMassacredoCarandiru,Relatório daComissãoInteramericanadeDireitosHumanosdaOEAdeclarouo Brasilresponsávelporgravesviolaçõesadireitosprotegidospela ConvençãoAmericanadeDireitosHumanos,expedindorecomendações paraqueoEstadobrasileiroreparasseosdanoscausadoseevitassenovas violações,aevidenciarqueoDecretoPresidencialemquestão,ao concederindultoaosagentesestataisenvolvidosemreferidoincidente, representaviolaçãodoscompromissosinternacionaisassumidospelo Estadobrasileiro.
Reiteraqueindultarcrimesdelesa-humanidadeconsubstancia transgressãoaosdireitoshumanoseacarretaignorardireitosinerentesao serhumano,comoosdireitosàvidaeàintegridadefísica,indona contramãodoprocessoevolutivodosdireitosfundamentaisplasmados naordemjurídicainternaeinternacional,comviolaçãodiretadodever constitucionaldeobservânciadostratadosinternacionaisdedireitos humanos(CF,arts.1º,IeII;4º,II,e5º,§§2ºe3º),edacláusulade vinculaçãodoBrasilatribunaisinternacionaisdedireitoshumanos (ADCT/CF-1988,art.7º).
4. Àguisadedemonstraçãodo periculuminmora,aludeà possibilidadedeextinçãodapunibilidadedeinúmerascondenações,de modocontrárioàConstituição,ederesponsabilizaçãodoEstado brasileiroporviolaçõesdetratadosinternacionaisdedireitoshumanos.
5.Opedidoestáassimformulado:
“Emfacedoexposto,requeroPROCURADOR-GERAL DAREPÚBLICAqueesseSupremoTribunalconcedamedida cautelarparasuspensãodaeficáciadasnormasimpugnadas, paraosfinsexpostosacimaenostermosdoart.10,§3º,daLei 9.868/1999.
Emseguida,pleiteiaquesecolhaminformaçõesda PresidênciadaRepúblicae,após,queseouçaaAdvocaciaGeraldaUnião,nostermosdoart.103,§3º,daConstituição
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Federal.Superadasessasfases,pedeprazoparaamanifestação daProcuradoria-GeraldaRepública.
Aofinal,postulaquesejulgueprocedenteopedidopara:
(i)declararainconstitucionalidadedaexpressão“no momentodasuaprática”,contidanoart.6º,caput,doDecreto 11.302/2022,fixando-setesenosentidodequeoindultonão alcançaoscrimeshediondosdefinidosemleinadatadaedição dodecretopresidencialqueoconcede,sendoirrelevantea ausênciadessaqualificaçãolegalnadatadapráticadofato delituoso,e
(ii)declararainconstitucionalidadeparcial,semredução detexto,danormaresultantedaexclusãodaexpressãoacima indicada,paraafastardaincidênciadoart.6º,caputeparágrafo único,c/cart.7º,§3º,doDecreto11.302/2020,oscrimesdelesahumanidade,notadamenteoscometidosnocasodoMassacre doCarandiru,cujapersecuçãoeefetivaresponsabilizaçãoo Estadoobrigou-seporcompromissointernacionalassumido voluntariamentepelaRepúblicaFederativadoBrasil.”
.Consideradaarelevânciadamatériaconstitucionalobjetodaação, bemcomoaurgênciaqualificadadatutelajurisdicionalrequerida, soliciteiinformaçõespréviasaoSenhorPresidentedaRepública,bem comoabrivistaparamanifestaçãodoAdvogado-GeraldaUnião,no prazode48h(quarentaeoitohoras).
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7.OSenhorPresidentedaRepúblicaemexercícioprestou informações,asseverando,emsíntese,que(i)oindultoconsubstanciaato denaturezadiscricionária,decompetênciaexclusivadoChefedoPoder ExecutivoFederal,demodoqueocontrolejudicialselimitaaverificar suacompatibilidadecomoart.5º,XLIII,daCartaPolíticae(ii)aleipenal maisgravosanãopoderetroagir,asignificarquepodeserobjetode indultocrimeque,naépocadocometimento,nãoostentavaaqualificação dehediondo,detododesimportante,paratalefeito,leiposterioro definindocomotal.
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8.OAdvogado-GeraldaUniãopronuncia-sepeloindeferimentodo pedidodemedidacautelar,consoanteaseguinteementa:
“Indulto.Artigos6º,caputeparágrafoúnico;e7º,§3º,do DecretoPresidencialnº11.302/2022,que“concedeindulto natalinoedáoutrasprovidências”.Ausênciadefumusboni iuris.Oindultoéumatodegoverno,caracterizadopelaampla discricionariedade,oqualconsisteemcausadeextinçãoda punibilidade(artigo107,incisoII,doCódigoPenal).Trata-se, porsuanatureza,deatopassíveldeexcepcionalcontrole jurisdicional,quesedestinaaaferirorespeitoaoslimites materiaisimpostosnaConstituiçãoFederal.Revelam-se passíveisdeindulto(totalouparcial)oscrimescujocaráter hediondolhestenhasidoatribuídoporlegislação supervenienteaomomentoemqueconsumadosoutentados. Exegesedoartigo5º,incisosXLeXLIII,daConstituição Federal.PrecedentesdesseSupremoTribunalFederal. Periculuminmora nãoconfigurado.Manifestaçãopelo indeferimentodamedidacautelarpleiteada”
Éorelatório. Decido. I.Necessidadedeexamedamedidacautelarnocursodasférias forenses 9.Aquestãojurídicasubjacenteaestaaçãodiretade inconstitucionalidade,dadasuanatureza,qualificaaurgênciana apreciaçãodopleitodemedidacautelar,ajustificaraatuação substitutiva,nostermosdoart.13,VIII,doRISTF,destaPresidente. II.Legitimidadeativaadcausam 10.Detém,oProcurador-GeraldaRepública,legitimidadeativa ad
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causam paraoajuizamentodapresenteação,naconformidadedosarts. 103,VI,daConstituiçãodaRepúblicae2º,VI,daLei9.868/1999.
III.ImpugnaçãodeDecretoautônomoemaçõesdefiscalização normativaabstrata
11.Reconheço,emjuízodeestritadelibação,acognoscibilidadedo pedidodedeclaraçãodeinconstitucionalidadededuzidocontra dispositivosdoDecretoPresidencial11.302,de22dedezembrode2022, porsetratardeatonormativoque,destinadoaexpressarimperatividade ecoerçãoestatais,reúneascaracterísticasdaabstração,dageneralidade, daautonomiaedaimpessoalidade.É,porisso,perfeitamente impugnávelpelaviaprocessualobjetivaeleita,nostermosdosarts.102,I, a,e103,§3º,daConstituiçãodaRepúblicae3º,I,daLei9.868/1999,ena esteiradereiteradosprecedentesdesteSupremoTribunalFederal.
Comefeito,consabidoqueimpugnávelpelaviadaaçãodiretade inconstitucionalidadeoatonormativoinfralegalquandoostenta coeficientemínimodenormatividade,generalidadeeabstração, materializandoatonormativoautônomo,aretirardiretamenteda ConstituiçãodaRepúblicaoseufundamentodevalidade(ADI3.239/DF, deminharedatoria,TribunalPleno,j.08.02.2018,DJe01.02.2019;ADI 4.152/SP,Rel.Min.CezarPeluso,TribunalPleno,j.01.6.2011,DJe 21.9.2011;ADI5.082/DF,Rel.Min.EdsonFachin,TribunalPleno,j. 24.10.2018,DJe16.9.2019,v.g.):
“1.INCONSTITUCIONALIDADE.Açãodireta.Objeto. Admissibilidade.Impugnaçãodedecretoautônomo,que instituibenefíciosfiscais.Caráternãomeramenteregulamentar. Introduçãodenovidadenormativa.Preliminarrepelida. Precedentes.Decretoque,nãoselimitandoaregulamentarlei, instituabenefíciofiscalouintroduzaoutranovidadenormativa, reputa-seautônomoe,comotal,ésuscetíveldecontrole concentradodeconstitucionalidade.
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2.INCONSTITUCIONALIDADE.Açãodireta.Decretonº 27.427/00,doEstadodoRiodeJaneiro.Tributo.Impostosobre CirculaçãodeMercadoriaseServiços–ICMS.Benefíciosfiscais. Reduçãodealíquotaeconcessãodecréditopresumido,por Estado-membro,mediantedecreto.Inexistênciadesuporteem convêniocelebradonoâmbitodoCONFAZ,nostermosdaLC 24/75.Expressãodachamada“guerrafiscal”. Inadmissibilidade.Ofensaaosarts.150,§6º,152e155,§2º,inc. XII,letra“g”,daCF.Açãojulgadaprocedente.Precedentes. NãopodeoEstado-membroconcederisenção,incentivoou benefíciofiscal,relativosaoImpostosobreCirculaçãode MercadoriaseServiços–ICMS,demodounilateral,mediante decretoououtroatonormativo,sempréviacelebraçãode convêniointergovernamentalnoâmbitodoCONFAZ.”(ADI 3.664/RJ,Rel.Min.CezarPeluso,TribunalPleno,j.01.6.2011, DJe21.9.2011)
12. ODecretoPresidencial11.302/2022estáinformadoporconteúdo normativosuficientementeprimário,umavezquetemcomoobjetode disciplinajurídicaoindultonatalino.Comisso,aregulamentaçãoporele promovidatemvocaçãoinovatórianoordenamentojurídico,aafastara possibilidadedereduçãodacontrovérsiaameroconflitodelegalidade, semestaturaconstitucional.
IV.PossibilidadedeapreciaçãodeatosdegovernopeloSTF
13. Vigora,noBrasil,porforçadeexpressaprevisãoconstitucional,o princípiodainafastabilidadedajurisdição(art.5º,XXXV,CF)ou,em outrostermos,odireitofundamentaldeação.Significadizer,aomenos emsuaacepçãoclássica,que(i)oPoderJudiciárionãopodesenegara prestarajurisdição,ouseja,nãopodedeixardeapreciarumpedidoaele dirigido(RE172.084/MG,Rel.Min.MarcoAurélio,SegundaTurma,j. 29.11.1994,DJ03.3.1995,v.g.),(ii)oPoderLegislativonãopode Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código F7A0-2874-E65E-06AB e senha F93A-6BEE-002B-6216
estabelecertemasimpassíveisdequestionamentoperanteoEstado-juiz, tampoucoafastarapossibilidadede,pormeiodosinstrumentos adequados,oPoderJudiciáriofazercessaralesãoouaameaçadelesão aodireitomaterialvindicado(ADI4.296/DF,Red.p/acórdãoMin. AlexandredeMoraes,TribunalPleno,j.09.6.2021,DJe11.10.2021,v.g.)e (iii)oPoderLegislativonãopodeoporóbicesexcessivosaoacessoà jurisdição,aindaquedemodoindireto(ADI2.211/AM,Rel.Min.Gilmar Mendes,TribunalPleno,j.20.9.2019,DJe04.10.2019,v.g.).
Incontestável,pois,que,emnossopaís,oPoderJudiciárionãotema prerrogativadeescolheroquejulgar.Preenchidos,comoaparentemente ocorrenocaso,osrequisitosconformadoresdodireitodeação,oEstadojuiztemopoder-deverdeprestarajurisdiçãoe,portanto,dedecidiro méritodolitígioaelesubmetidofortenoDireitovigente,sobretudona ConstituiçãoFederal.
AesteSupremoTribunalFederalcabe,ainda,opeculiardeverde aferir,emabstrato,aconformidadedeatosdoPoderPúblicocomaCarta Política,tarefainsuscetívelderejeição,consideradaaespecialcondição deguardiãodaConstituiçãoquelhefoiconferida.Assim,umavez preenchidososrequisitosprocessuaisinstituídospelalegislação infraconstitucional,competeaestaCorteaanálisedeméritodas arguiçõesaelasubmetidas.
14. NoBrasil,comodito,aCartadaRepública,porexpressaprevisão constitucional(art.102,caput,CF),atribuiuaesteTribunalSupremoo relevantepapeldeguardadaConstituição.Significadizerqueao SupremoTribunalFederalcompete(i)preservaraforçanormativada Constituiçãoeaintegridadedoordenamentojurídico-constitucionale(ii) garantiramáximaefetividadedasnormasconstitucionaiseasupremacia daConstituição.
Dissoresultaque,noexercíciodesuasregularesatribuições, outorgadasdiretaeexpressamentepelaCartaPolítica,reitero,aesta SupremaCorteincumbedecidirsobreaamplitude,aextensãoeos contornosqueconformamasatribuiçõesdoPoderLegislativoedoPoder
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Executivo.
Ora,seaprópriaConstituiçãodelimitaaesferadecompetênciados PodereseseestaSupremaCorteéaguardiãdaConstituição,aconclusão queseimpõeéadequeestaCasanãosótemopoder,comoodever constitucionalde,quandodevidamenteprovocada,deliberarsobrea constitucionalidadeelegalidadedaatuaçãodosdemaisPoderesda República.
15. Dessemodo,acasooPoderLegislativoeoPoderExecutivo desbordemdoslimitesdesuasrespectivasatuações,produzindoatos alheiosàesferadecompetênciadecadaqual,cabe,aoPoderJudiciário, sempremedianteadevidaprovocação,insisto,reconheceredeclarara inconstitucionalidadedetaisatos,inidentificávelnesseproceder qualquerviolaçãodoprincípiodaseparaçãodospoderes(art.2ºdaCF).
ComojáadvertiaHansKelsen,aanulabilidade(ouanulidade,no casodalinhaaquiadotada)doatoinconstitucionalrepresentaamais importanteeeficazmedidaparagarantirasupremaciadaConstituição (KELSEN,Hans.JurisdiçãoConstitucional.3.ed.SãoPaulo:Editora WMFMartinsFontes,2013,p.148).EstaSupremaCorte,aodeclarara inconstitucionalidadedeatosconflitantescomaLeiFundamental,age comfidelidadeeintegralcoerênciacomsuasfunçõesconstitucionaise comapróprianoçãodeConstituiçãorígida.
PontuoqueesteSupremoTribunalFederal,noanode2005,ao apreciaraADI1.231/DF,Rel.Min.CarlosVelloso,TribunalPleno,j. 15.12.2005,DJ28.4.2006,reconheceu,deformaexpressa,nãoobstanteo teoreminentementepolíticodaLei8.985/1995queconcedeuanistiaaos candidatosàseleiçõesde1994,suacompetênciaparaanalisara constitucionalidadedereferidodiplomalegislativo.
16.AConstituiçãodaRepública,comoinstrumentolimitadorda atuaçãoestatal,nãoconvivecomesferasdepoderalheiasaocontrole. Seriairrazoável,ilógicoeinfielcomasupremaciadaConstituiçãoesua autoridadeanuircomaausênciadeinstrumentosaptosaviabilizaro examedeconformidadedosatosestatais,mesmoaquelestidoscomo
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políticosoudiscricionários,comordenamentojurídico-positivo.
Imperativo,porconseguinte,afirmarereafirmar:nãohá,sobaégide daConstituiçãoFederalde1988,atospúblicosinsuscetíveisdecontrole! TodososatosdoPoderPúblico,independentementedequemoseditaou pratica,estãosujeitosàfiscalizaçãoeavaliaçãoquantoàlegalidadeeà constitucionalidadepelosórgãoscompetentes.
Nessecontexto,porforçadoart.5º,XXXV,daConstituiçãoda República,todososatospúblicospodemsersubmetidos,pelasvias adequadas,àapreciaçãopeloPoderJudiciárioqueatantonãopodese furtar,reitero,competindo-lheavaliaraocorrênciadelesãooudeameaça adireitos.
Sublinhoque,nãoobstantetodososatosdoPoderPúblicosejam passíveis,comodito,deapreciaçãopeloPoderJudiciário,seuâmbitode cognoscibilidadevariadeacordocomograudevinculação.Nesse sentido,algunsaspectosdosatosestataispossuemmaiorgraude vinculação(sujeito,formaefinalidade)apermitirocotejodiretoentrea normaquelhedáfundamentoeoseuconteúdo.Outroselementosdoato administrativo,contudo,apresentamelevadocoeficientepolíticoou discricionário(motivoeobjeto),tornandomaisrestritaaanálisejudicial desuaconstitucionalidadeedesualegalidade,cujoexamecinge-seaos limitesaquesujeitasasescolhasmanifestadaspeloPoderPúblico.
17.Emsuma:aConstituiçãoFederalconsagraaindependênciaentre osPoderesdaRepúblicaeedificaumcomplexosistemadefreiose contrapesosdestinadoaevitaroexercícioarbitráriodopoderestatal. Assim,aomesmotempoqueoutorgacompetênciasdiscricionáriase poderespolíticos,defineoscontornosdentrodosquaistaisprerrogativas sãoexercidaslegitimamente.AoSupremoTribunalFederalnãocabe atuarcomoórgãorevisor,aditando,aperfeiçoandoousubstituindo,por critériospróprios,asescolhasmanifestadaslicitamentepelosdemais Poderes.Impõe-se,contudo,aestaCasa,enquantoguardiãda Constituição,infirmarcomportamentosexorbitantesdoslimites constitucionaiseatosmaculadospelosvíciosdoabusodedireitooudo
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excessodepoder.
V.Indulto:conceitoecaracterísticas
18. Oindulto–temnaturezacoletivae,portanto,atingenúmero indeterminadodecondenados–,consubstanciaumadasvertentespelas quaisa clementiaprincipis semanifestaemnossoordenamentojurídico. Expressamenteprevistonoart.84,XII,daConstituiçãoFederal,tal institutoédecompetênciaprivativadoPresidentedaRepúblicae acarreta,ateordoart.107,II,doCódigoPenal,aextinçãoda punibilidade.
OindultomaterializaumaformadeoEstado–pormeiodedecreto editado,comapréviaoitiva,senecessário,dosórgãosinstituídosemlei, nocaso,oConselhoNacionaldePolíticaCriminalePenitenciária,pelo PresidentedaRepública–renunciaràexecuçãodapena.
ComoressaltadoporReinaldoRossanoAlves,DefensorPúblicodo DistritoFederal,oindultoéumatodeclemênciadoPoderPúblico.Mas nadaimpede,comotemocorridonoBrasil,quesejautilizadocomo instrumentodepolíticapública(ALVES,ReinaldoRossado. Punire Perdoar:análisedapolíticapúblicanaediçãodosdecretosdeindulto.Rio deJaneiro:LumenJuris,2016,p.66).Nãoporoutrarazão,estaSuprema Cortejáafirmouqueoindultomaterializainstrumentodepolítica criminalcolocadoàdisposiçãodoEstadoparareinserçãoe ressocializaçãodoscondenadosqueaelefaçamjus,segundoa conveniênciaeoportunidadedasautoridadescompetentes(ADI2.795MC/DF,Rel.Min.MaurícioCorrêa,TribunalPleno,j.08.5.2003,DJ 20.6.2003).
Natradiçãoconstitucionalbrasileira,oindultodestina-seaos condenadosquepreenchamosrequisitosobjetivosesubjetivos estabelecidosedisciplinadospelanormapresidencial,como,por exemplo,otempodecumprimentodapenaeocomportamento carcerário,comressalvadoscrimesqueaprópriaConstituição
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excepciona,nostermosdoart.5º,XLIII.
Comefeito,odecretodeindultodelimitaoescopodoinstituto conformeanaturezadocrimeeoquantumdapenaaplicado.Compete, assim,aoJuízodaExecução,ateordosarts.192e193daLeideExecução Penal,analisaropreenchimentodosrequisitosestabelecidosemreferido decretopara,então,declararextintaapunibilidade.
Quantoaoponto,cumpreesclarecerqueoindultoéumacarta constitucionaldeamplaliberdadedecisóriaatribuídaaoChefedoPoder ExecutivoFederalparaextinguiroudiminuirapunibilidadede condenados.Aescolhadoscritériosestabelecidoscomonecessáriospara orespectivoenquadramentonoatonormativosãodecompetênciado PresidentedaRepública,respeitadososlimitesmateriaisimpostospela Constituição.
19. Comosabido,dacondenaçãopenaladvémconsequênciadiretae imediataqueéasançãopenal,materializada,porexemplo,napena privativadeliberdadeenapenarestritivadedireito.Contudo,alémde referidocorolário,asentençacondenatória,comoressaltaCezarRoberto Bitencourt,produzoutrostantosefeitos,ditossecundáriosouacessórios, denaturezapenaleextrapenal(BITENCOURT.CezarRoberto. Tratadode DireitoPenal: partegeralvol.1.25.ed.SãoPaulo:SaraivaEducação,2019, p.928).
Naturalmente,osefeitospenaissãoaquelesinseridosnoCódigo Penal,noCódigodeProcessoPenalenaLeideExecuçãoPenal(v.g.a possibilidadedeserutilizadaacondenaçãoanteriortransitadaem julgadocomocircunstânciaagravante,refiro-meàreincidência,dentro doslimiteslegais,conformearts.63e64doCP).
Há,ainda,osefeitossecundáriosextrapenais-genéricosou específicos-,viaderegraprevistosnosarts.91e92doCódigoPenal.
Oindulto,entretanto,éoportunofrisar,nãoafastaosefeitoscivise administrativosdacondenação,demodoquerestritoseucampode eficáciaàpunibilidade.ComoafirmaPontesdeMiranda:oindultadoé umdelinquenteperdoado,mascontinuasendodelinquenteparatodosos
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Documento
outrosefeitosdacondenação(PontesdeMiranda. Comentáriosà Constituiçãode1967,TomoIII(arts.73-128),3ªed.RiodeJaneiro:Editor Borsoi,1970,p.118-9).
Ressalto,namesmalinha,queajurisprudênciadesteSupremo TribunalFederalsefirmounosentidodequeoindulto,emfacedasua próprianaturezajurídica,temaaptidãoapenasdeextinguira punibilidade,ouseja,atingetãosomenteosefeitosprincipaisda condenação,remanescendoíntegrososefeitossecundáriospenaise extrapenais(HC121.907/AM,Rel.Min.DiasToffoli,PrimeiraTurma,j. 30.9.2014,DJe28.10.2014,v.g.).
Éque,nãoobstanteoinstitutotenhacomoconsequênciafactuala extinçãodapunibilidade,nãoapagaapráticadelituosaemsinem tampoucoextingueacondenaçãoimposta.Assim,umavezindultado,o condenadoteráreconhecidaaextinçãodapunibilidade,permanecendo, íntegrososefeitossecundáriosdacondenação.
Nessesentidocolhodanossajurisprudência,napalavraautorizada doMinistroCelsodeMello,aojulgamentodoHC82.554/RJ:
“Comosesabe,oindultoconstitui,aoladodaanistiaeda graça,manifestaçãoformalda“indulgentiaprincipis”eatua,em nossosistema,comocausaextintivadapunibilidade(CP,art. 107,II).Porém,aocontráriodaanistia,queoperaefeitos radicais,oindultoeagraçaemsentidoestritogeram,somente, aextinçãodapunibilidade.Nãoapagamoilícitonem suprimemasconseqüênciasdeordempenal,inclusiveos efeitospenaissecundáriosdasentençacondenatória(RT 409/304-RT466/401–RT513/423,v.g.).Atingem,noentanto,as medidasdesegurança(CP,art.96,parágrafoúnico).”(HC 82.554/RJ,Rel.Min.CelsodeMello,SegundaTurma,j. 11.3.2003,DJe07.10.2013)
Instadoasepronunciarsobreotema,oPlenáriodestaSuprema Corteadotoucompreensãoidêntica:
“DIREITOPROCESSUALPENAL.EXECUÇÃOPENAL. AGRAVOREGIMENTAL.INDULTO.PRESENÇADOS REQUISITOSDODECRETONº8.615/2015.EXTINÇÃODA PUNIBILIDADE.SUBSISTÊNCIADODEVERDE PAGAMENTOMULTA,CONSOANTEPARCELAMENTO AJUSTADOCOMAFAZENDAPÚBLICA,BEMCOMODOS EFEITOSSECUNDÁRIOSDACONDENAÇÃO. DESPROVIMENTO.
1.Agravoregimentalcontradecisãoquedeferiuopedido deindultoemexecuçãopenal,nostermosdoDecretonº 8.615/2015,ressalvando,contudo,que(i)adecisãonão interferianoacordofirmado,espontaneamente,pelo sentenciadocomaFazendaPúblicaparaopagamento parceladodamulta;e(ii)subsistiamosefeitossecundáriosda condenação.
2.Opreenchimentodosrequisitosobjetivosesubjetivos doDecretonº8.615/2015impõeaextinçãodapunibilidadedo sentenciado(art.107,II,CP).
3.Nadaobstante,oindultodapenaprivativadeliberdade nãoalcançaapenademultaquetenhasidoobjetode parcelamentoespontaneamenteassumidopelosentenciado.O acordodepagamentoparceladodasançãopecuniáriadeveser rigorosamentecumpridosobpenadedescumprimentoda decisãojudicialeviolaçãoaoprincípiodaisonomiaedaboa-fé objetiva.PrecedenteespecíficodoPlenário:EP11-AgR,Rel. Min.LuísRobertoBarroso.
4.Damesmaforma,aconcessãodoindultoextinguea pena,masnãoocrime,demodoquenãosãoafastadosos efeitossecundáriosdoacórdãocondenatório,dentreosquaisa interdiçãodoexercíciodefunçãooucargopúblicos.Doutrina. Precedentes.Situaçãoconcretaemquesubsistemosefeitos extrapenaisdacondenação,comoéocasodainterdiçãodo exercíciodecargooufunçãopúblicadequalquernatureza, expressamentefixadapeloacórdãocondenatório.
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5.Agravoregimentalaquesenegaprovimento.”(EP21AgR-segundo/DF,Rel.Min.RobertoBarroso,TribunalPleno,j. 27.9.2019,DJe11.11.2019)
Namesmalinha,ainda,oenunciadosumular631/STJ, inverbis: O indultoextingueosefeitosprimáriosdacondenação(pretensãoexecutória),mas nãoatingeosefeitossecundários,penaisouextrapenais.
20. Emsíntese,aconsequênciadiretamenteadvindado indulto,paraosquepreenchemosrespectivosrequisitos,ésomentea extinçãodapunibilidade.
VI.Insuscetibilidadedeconcessãodeindultoacondenadospela práticadecrimeshediondos
21. AConstituiçãodaRepública(CF,art.5º,XLIII)estabelecequea leiconsiderarácrimesinafiançáveiseinsuscetíveisdegraçaouanistiaa práticadatortura,otráficoilícitodeentorpecentesedrogasafins,o terrorismoeosdefinidoscomocrimeshediondos,porelesrespondendo osmandantes,osexecutoreseosque,podendoevitá-los,seomitirem.
Ameraleitura,descontextualizada,dodispositivo constitucionalpodelevaracompreensãoequivocada-ejárejeitadapela jurisprudênciaconsolidadadesteSupremoTribunalFederal-,apartirda literalidadedotexto,quantoàpossibilidadedeconcessãodeindultoaos delitosneledescritoseaosdefinidoscomocrimeshediondos.
22. EstaCasa,aointerpretaroart.5º,XLIII,daCartaPolítica,adotou compreensãodequeotermograçaneleinscritonãoserefereàgraçaem sentidoestrito.
OPlenário,aoexamedoHC77.528/SP,Rel.Min.SydneySanches, TribunalPleno,j.18.02.1999,DJ20.10.1999,refutouainterpretação conferidaaoart.5º,XLIII,daConstituiçãoFederal,nosentidodequea expressãograçainscritaemreferidodispositivoconstitucionaldiria comagraçaemsentidoestrito.Confira-sefragmentodovotoproferido
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peloMinistroSepúlvedaPertencenaoportunidade:
“ÉsócompararesseincisoXLIIIdoart.5ºcomoincisoXII doart.84,paraverque,noart.84,emtodooconjuntodorolde atribuiçõespresidenciais,nãoháalusãoàgraça,masapenasao indultoeàcomutaçãodepenas.Oquedeixaclaroque,usadaa expressão“graça”emoutropreceitodaConstituição,nelese hãodecompreender,tantooindultoquantoacomutaçãode penaaquealudeoart.84,XII,paraconfiá-losàcompetênciado PresidentedaRepública.
Dessemodo,ficoapenasnaConstituiçãoeentendoque, noart.5º,XLIII,areferênciaàgraça,queabrangenãosóo indultoeacomutaçãodepenasindividuais,mastambémo indultocoletivo,queétambémmodalidadedopoderdegraça, quesepodeexercer—comoéusual—pelafixaçãodecritérios geraisparaaextinçãoouacomutaçãoparcialdepenas.”
23. Nomesmosentido,cito:
“HABEASCORPUS.PRETENSÃODERECONHECER-SE ODIREITODOPACIENTEÀCOMUTAÇÃOPREVISTANO DECRETO3.226/99,QUENÃOVEDOUEXPRESSAMENTEA CONCESSÃODOBENEFÍCIOAOSCONDENADOSPOR CRIMESHEDIONDOS,FAZENDO-OTÃO-SOMENTE QUANTOAOINDULTO.
Sendoacomutaçãoespéciedeindultoparcial,apresentaseirrelevanteànegativadeconcessãoaoscondenadospor crimehediondoofatodeoditobenefícionãohaversido expressamentemencionadonoDecretoNatalino.
OPlenáriodoSTF,aodeclararaconstitucionalidadedo incisoIdoart.2.ºdaLein.º8.072/90,assentouqueotermo "graça"previstonoart.5.º,XLIII,daCFenglobao"indulto"ea "comutaçãodapena",estandoacompetênciaprivativado PresidentedaRepúblicaparaaconcessãodessesbenefícios limitadapelavedaçãoestabelecidanoreferidodispositivo
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constitucional.
Habeascorpusindeferido.”(HC81.567/SC,Rel.Min. IlmarGalvão,PrimeiraTurma,j.19.02.2002,DJ05.4.2002)
24. Relembro,porrelevante,queesteSupremoTribunalFederal,no âmbitodaADI2.795-MC/DF,conferiuinterpretaçãoconformea Constituiçãoao§2ºdoart.7ºdoDecretoPresidencial4.495/2002,para assentaraimpossibilidadedeconcessãodeindultoaoscrimesprevistos noart.5º,XLIII,daCartaPolíticaeaosdefinidospelalegislaçãocomo hediondos.Eisaementadereferidoprecedente:
“AÇÃODIRETADEINCONSTITUCIONALIDADE. DECRETOFEDERAL.INDULTO.LIMITES.CONDENADOS PELOSCRIMESPREVISTOSNOINCISOXLIIIDOARTIGO5º DACONSTITUIÇÃOFEDERAL.IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃOCONFORME.REFERENDODEMEDIDA
LIMINARDEFERIDA.
1.Aconcessãodeindultoaoscondenadosapenas privativasdeliberdadeinsere-senoexercíciodopoder discricionáriodoPresidentedaRepública,limitadoàvedação previstanoincisoXLIIIdoartigo5ºdaCartadaRepública.A outorgadobenefício,precedidodascautelasdevidas,nãopode serobstadoporhipotéticaalegaçãodeameaçaàsegurança social,quetemcomoparâmetrosimplesmenteomontanteda penaaplicada.
2.Revela-seinconstitucionalapossibilidadedequeo indultosejaconcedidoaoscondenadosporcrimeshediondos, detortura,terrorismooutráficoilícitodeentorpecentese drogasafins,independentementedolapsotemporalda condenação.InterpretaçãoconformeaConstituiçãodadaao§2º doartigo7ºdoDecreto4495/02parafixaroslimitesdesua aplicação,assegurando-selegitimidadeàindulgenciaprincipis.
ReferendadaacautelardeferidapeloMinistroVicePresidentenoperíododefériasforenses.”(ADI2.795-MC/DF,
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Rel.Min.MaurícioCorrêa,TribunalPleno,j.08.5.2003,DJ 20.6.2003)
25.Emsuma:oart.5º,XLIII,daConstituiçãodaRepública,ao estabelecerdelitosinsuscetíveisdegraçaouanistia,segundoa interpretaçãoconferidaporestaSupremaCorte,vedouaediçãode decretodeindultoemrelaçãoaoscrimesneledescritos,poisotermo graçafoiempregadonaCartaPolíticacomogênero,nãocomoespécie.
26. Sublinhoque,aoexamedaADI5.874/DF,estaSuprema Cortereconheceu,expressamente,apossibilidadedeoPoderJudiciário analisaraconstitucionalidadedodecretodeindulto,sendoinviáveltão somenteexamequantoaoméritoque,nessecontexto,deveserentendido comoojuízodeconveniênciaeoportunidadedoPresidentedaRepública:
“AÇÃODIRETADEINCONSTITUCIONALIDADE. DIREITOPENALEPROCESSOPENAL.INDULTO. COMPETÊNCIAPRIVATIVADOPRESIDENTEDA REPÚBLICA(CF,ART.84,XII)PARADEFINIRSUA CONCESSÃOAPARTIRDEREQUISITOSECRITÉRIOSDE CONVENIÊNCIAEOPORTUNIDADE.PODERJUDICIÁRIO APTOPARAANALISARACONSTITUCIONALIDADEDA CONCESSÃO,SEMADENTRARNOMÉRITO.AÇÃO DIRETADEINCONSTITUCIONALIDADEJULGADA IMPROCEDENTE.
1.AConstituiçãoFederal,visando,principalmente,a evitaroarbítrioeodesrespeitoaosdireitosfundamentaisdo homem,previuaexistênciadosPoderesdoEstado, independenteseharmônicosentresi,repartindoentreelesas funçõesestatais.
2.CompeteaoPresidentedaRepúblicadefiniraconcessão ounãodoindulto,bemcomoseusrequisitoseaextensãodesse verdadeiroatodeclemênciaconstitucional,apartirdecritérios deconveniênciaeoportunidade.
3.Aconcessãodeindultonãoestávinculadaàpolítica
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criminalestabelecidapelolegislativo,tampoucoadstritaà jurisprudênciaformadapelaaplicaçãodalegislaçãopenal, muitomenosaoprévioparecerconsultivodoConselho NacionaldePolíticaCriminalePenitenciária,sobpenadetotal esvaziamentodoinstituto,queconfiguratradicional mecanismodefreiosecontrapesosnatripartiçãodepoderes.
4.PossibilidadedeoPoderJudiciárioanalisarsomente aconstitucionalidadedaconcessãodaclementiaprincipis,enão omérito,quedeveserentendidocomojuízodeconveniênciae oportunidadedoPresidentedaRepública,quepoderá,entreas hipóteseslegaisemoralmenteadmissíveis,escolheraquelaque entendercomoamelhorparaointeressepúbliconoâmbitoda JustiçaCriminal.
5.AçãoDiretadeInconstitucionalidadejulgada improcedente.”(ADI5.874/DF,Red.p/acórdãoMin.Alexandre deMoraes,TribunalPleno,j.09.5.2019,DJe05.11.2020)
27.Nahipótese,apretensãodeduzida,napresentesedeprocessual, dizcomaconstitucionalidadedoDecretoPresidencialdeindulto, notadamentesuacompatibilidadecomoart.5º,XLIII,daConstituiçãoda Repúblicaqueproíbeaconcessãodeindultoacrimesclassificadoscomo hediondospelalegislaçãoordinária.
Essacircunstânciapeculiarevidenciaaumsótempoqueopedido formuladopeloProcurador-GeraldaRepúblicanãoencontraóbiceno precedenteacimamencionado(ADI5.874/DF)equeoPoderJudiciário está,aparentemente,legitimadoaprocederaocotejodoatonormativo impugnadocomaCartaPolítica,examinandoseuconteúdoemcontraste comotextoconstitucional,semqueissosignifiqueinvasãodomérito administrativodamedida.
VII.Momentodeaferiçãodahediondezdodelito:aotempoda práticadocrimeounadatadeediçãododecretodeindulto.
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28.OProcurador-GeraldaRepública,autordapresenteaçãodireta deinconstitucionalidade,sustenta,conformerelatado,queoDecretode indultonãopodeserconcedidoacrimesque,nomomentodesuaedição, configuramdelitosqualificadospelanotadahediondez,pouco importandose,nadatadocometimentodocrime,nãoeramdefinidos comohediondos.Defendequeocrimequalificadocomohediondona datadaediçãododecretoobrigatoriamenteestáexcluídodoalcancedo indulto,sobpenadeviolaçãodolimitematerialexpressamenteinscrito noart.5º,XLIII,daConstituiçãoFederal,quenãolevaemconsideraçãoa datadocometimentodofato,esimacircunstânciadeocrimeestar definidocomohediondonoordenamentojurídiconomomentodaedição dodecretoconcessivodoindultonatalino.
29. Aquestãojurídico-constitucionalpostanosautosrevela-se inéditanajurisdiçãoconcentradadestaCasa,detectando-se,contudo,no âmbitodasTurmas,conformeacentuadopeloChefedoMinistério PúblicoFederal,julgadosnosentidodequeaaferiçãodanaturezado crime,paraconcessãodoindulto,hádesefazernadatadaediçãodo decretopresidencialrespectivo,enãoaotempodocometimentodo delito,aindicarapresençado fumusbonijuris.Atítuloexemplificativo, interplures,cito:
“Recursoextraordinário.DireitoPenaleProcessualPenal.
2.Benefíciodeindultoconcedido.Crimecometidoantesda ediçãodaLein.º8.930/94.3.Nãoinvocáveloprincípioda reservalegaloudairretroatividadedaleipenalmaissevera,a teordoart.5ºXL,daLeiMaior.Anaturezadoscrimes cometidos,abrangidospeloindulto,hádeserconferidaàépoca dodecretodobenefício.Precedentes.4.Noquerespeitaà comutaçãodepenas,oobstáculorelativoaohomicídio qualificadoéintransponível.5.Recursoconhecidoeprovido.” (RE274.265/DF,Rel.Min.NéridaSilveira,SegundaTurma,j. 14.8.2001,DJ19.10.2001)
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“HABEASCORPUS.COMUTAÇÃO.CRIME HEDIONDO.IMPOSSIBILIDADE.ORDEMDENEGADA.
Anaturezadoscrimesnãocontempladospelodecreto presidencialqueconcedeobenefíciodeindultoecomutaçãode penadeveseraferidaàépocadaediçãodorespectivoato normativo,poucoimportandoadataemquetaisdelitosforam praticados.Precedentes(RE274.265,rel.min.NéridaSilveira, DJde19.10.2001,p.49;eHC74.429,rel.min.SydneySanches, DJ21.03.1997,p.8507).
Ademais,acomutaçãonadamaisédoqueumaespéciede indultoparcial(emqueháapenasareduçãodapena).Daípor queavedaçãoàconcessãodeindultoemfavordaquelesque praticaramcrimehediondo-previstanoart.2º,I,dalei 8.072/1990-abrangetambémacomutação.
Ordemdenegada.”(HC94.679/SP,Rel.Min. JoaquimBarbosa,SegundaTurma,j.18.11.2008,DJe19.12.2008)
“HABEASCORPUS.DIREITOPENALEPROCESSO PENAL.NÃOESGOTAMENTODAJURISDIÇÃO. HOMICÍDIOQUALIFICADO.CRIMECOMETIDOANTESDA VIGÊNCIADASLEIS8.072/1990e8.930/1994.INDULTO. COMUTAÇÃODEPENA.DECRETON.º2.838/1998.
1.Háóbiceaoconhecimentodehabeascorpusimpetrado contradecisãomonocráticadeMinistroRelatordoSuperior TribunaldeJustiça,emquedadoprovimentoaorecurso especialdoParquetinterpostonaquelaCorte,cujajurisdição nãoseesgotou.
2.Tratando-seoindultodeatodiscricionáriodo PresidentedaRepública,restrito,portanto,àscondições estabelecidasemdecretopresidencial,avedaçãodesua concessãoaosapenadosporcrimeshediondos,aindaque cometidosantesdavigênciadasLeis8.072/1990e8.930/1994, nãoconfiguraviolaçãodoprincípiodairretroatividadedalei penalmaisgravosa.Precedentes.
3.Aaferiçãodanaturezadocrime,paraconcessãodo
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indulto,hádesefazernadatadaediçãododecreto presidencialrespectivo,nãonadocometimentododelito. Precedentes.
4.Habeascorpusextintosemresoluçãodemérito.”(HC 117.938/SP,deminharelatoria,PrimeiraTurma,j.10.12.2013, DJe13.02.2014)
HáigualmentenoâmbitodasTurmasdecisõesemsentidodiverso,a assegurarem,fortenoprincípioconstitucionaldairretroatividadedalei penalmaisgravosa,apossibilidadedeindultoacrimeshediondosque nãoostentavam,àépocadesuaprática,talqualificação.Confiram-se:
““HABEASCORPUS”–COMUTAÇÃODAPENA–ESPÉCIEDEINDULTOPARCIAL–CRIMESDE HOMICÍDIOSEDEROUBOSQUALIFICADOS–PRÁTICA OCORRIDAANTESDAVIGÊNCIADALEINº8.072/90EDA LEINº8.930/94–INDEFERIMENTO,PELOJUÍZODA EXECUÇÃO,DEPEDIDODECOMUTAÇÃODAPENA, PELOFATODETRATAR-SEDECRIMEHEDIONDO,NÃO OBSTANTECOMETIDOEMMOMENTO(1987)QUE PRECEDEUADEFINIÇÃOLEGAL,COMOHEDIONDO,DO CRIMEDEHOMICÍDIOQUALIFICADO(LEINº8.930/94)–INAPLICABILIDADEDELEIPENALSUPERVENIENTE MAISGRAVOSA(“LEXGRAVIOR”)–VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL(CF,ART.5º,XL)–“HABEASCORPUS” DEFERIDO.
–Revelam-sepassíveisdeindulto(totalouparcial),não obstantearegrainscritanoincisoXLIIIdoart.5ºda ConstituiçãoFederal,oscrimescujocaráterhediondolhes tenhasidoatribuídoporlegislaçãosupervenienteaomomento emqueconsumadosoutentados.Precedentes.
–Osistemaconstitucionalbrasileiroimpedeaaplicação deleispenaissupervenientesmaisgravosas,comoaquelasque afastamaincidência,sobrefatosdelituososcometidosem momentoanterioraodaediçãoda“lexgravior”,decausas
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extintivasdapunibilidade(ou,ainda,daquelasqueautorizama substituiçãodasançãoporoutramaisbenéfica).”(HC 97.700/SP,Rel.Min.CelsodeMello,SegundaTurma,j. 05.4.2011,DJe30.10.2014)
“HabeasCorpus.2.Homicídioqualificadopraticadoantes doadventodaLein.°8.072/90.Concessãodeindulto. Possibilidade.Observânciadoprincípiodairretroatividadeda leipenalmaisgravosa.(art.5º,XL,daCF).3.Constrangimento ilegalcaracterizado.4.Ordemconcedida.”(HC104.817/RJ,Rel. Min.GilmarMendes,SegundaTurma,j.23.11.2010,DJe 14.12.2010)
“INDULTOECOMUTAÇÃODEPENA-CRIMES
HEDIONDOS-LEINº8.072/90-OBSERVÂNCIANOTEMPODECRETONº4.011/01-ALCANCE.Avedaçãodebenefícios previstanoDecretonº4.011/01àquelesquetenhamcometido crimedefinidonaLeinº8.072/90comohediondoremeteàdata emquefoipraticado,anteoprincípioconstitucionalda irretroatividadedaleipenalmaisgravosa.”(RE452.991/RS,Rel. Min.MarcoAurélio,PrimeiraTurma,j.07.4.2009,DJe21.8.2009)
“AGRAVOREGIMENTALNORECURSO EXTRAORDINÁRIO.PENAL.CRIMEHEDIONDO COMETIDOANTESDAVIGÊNCIADALEIN.8.072/90. PEDIDODECOMUTAÇÃODEPENA:DECRETOFEDERAL N.4.495/2002.VEDAÇÃODACONCESSÃODEBENEFÍCIOS: DATAEMQUEODELITOFOIPRATICADO.PRINCÍPIO CONSTITUCIONALDAIRRETROATIVIDADEDALEI PENALMAISGRAVOSA.PRECEDENTES.AGRAVO REGIMENTALAOQUALSENEGAPROVIMENTO.”(RE 607.666-AgR/DF,Rel.Min.CármenLúcia,PrimeiraTurma,j. 01.02.2011,DJe23.02.2011)
30.Nessamedida, emjuízodeestritadelibação,eatémelhor
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análisedamatériaapósaaberturadoAnoJudiciáriopeloeminente Relator,reputoprudente,comvistaaevitaraconsumaçãoimediatade efeitosconcretosirreversíveis, odeferimentodaliminar,coma suspensãodosdispositivosimpugnadospeloProcurador-Geralda Repúblicanestaaçãodiretadeinconstitucionalidade.Tal suspensão,segundoentendo,revela-semedidadecautelaeprudência, nãosópelapossibilidadedeexaurimentodosefeitosdoDecreto Presidencialemapreçoantesdaapreciaçãodefinitivadospedidos deduzidosnestefeito,comotambémparaimpediraconcretizaçãode efeitosirreversíveis,conferindoanecessáriasegurançajurídicaatodosos envolvidos.
VIII.Concessãodoindultoepossíveisconsequênciasnoplano internacional
31. OProcurador-GeraldaRepública,autordapresenteaçãodireta deinconstitucionalidade,argumentaaindaqueoEstadobrasileiro,para evitarresponsabilizaçãoemâmbitointernacional,devecompatibilizaro direitointernocomodireitointernacional,realizando,dessemodo,o controledeconvencionalidade.
Acentua,nessalinha,queRelatóriodaComissãoInteramericanade DireitosHumanosdaOEAconsiderouoBrasilresponsávelporgraves violaçõesdedireitosprotegidospelaConvençãoAmericanadeDireitos Humanos,expedindorecomendaçõesaoEstadobrasileiro.
32. AnotoqueestaSupremaCorterecentementeassentousuperadaa impossibilidadedeanálise,noâmbitodocontrolenormativoabstratode constitucionalidade,docontextoedoselementosfático-probatórios subjacentesaotemasubmetidoaocontroledecompatibilidadecoma CartadaRepública(ADPF763/DF,Rel.Min.AndréMendonça,Tribunal Pleno,j.03.11.2021,DJe18.11.2022).
Issoporque,comoacentuaLuizGuilhermeMarinoni,aprópriaLei 9.868/1999abriuoportunidadeparaaCorte,pormeiodaaudiência
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pública(arts.9º,§1ºe20,§1º),investigarosfatosindispensáveisà corretaanálisedacompatibilidadedaleicomaConstituiçãomedianteas provasdocumental,testemunhaepericialeintroduziuafigurado amicus curiae,comobjetivodetrazeràdiscussãosobreaconstitucionalidadea opiniãodosváriossetoresdasociedade,interessadosnotema,tudoa evidenciaraaberturadajurisdiçãoconcentradaaosfatos,poisafixação deprecedentesconstitucionaisdemandaainvestigaçãodefatos,para aplicaçãodamesma ratio ashipótesessemelhantesposteriores (MARINONI,LuizGuilherme. Processoconstitucionaledemocracia.São Paulo:ThomsonReutersBrasil,2021,p.697-9).
33. Frenteaessecontexto,acircunstânciainvocadaacercado relatóriodaComissãoInteramericanadeDireitosHumanosdaOEA aparentementedemonstraqueoDecretoimpugnado,alémdeproduzir efeitosnaordemjurídicainterna,seprojetanaesferadosistema internacionaldedireitoshumanos.
ConsabidoqueotrágicoepisódiodoMassacredoCarandirufoi objetodedenúnciacontraoBrasil,em22.02.1994,porpartedeentidades dasociedadecivil,peranteaComissãoInteramericanadeDireitos Humanos,pelosfatosqueocorreramem02.10.1992naCasadeDetenção Carandiru,nacidadedeSãoPaulo/SP,quelevaramàmortede111(cento eonze)presosealesõesgravessofridasporoutrosinternos,durantea repressãodomotimpelaPolíciaMilitar.
AtragédiahumanitáriafoiobjetodoRelatório34/2000,pormeiodo qualaComissãoInteramericanadeDireitosHumanosdaOEAconcluiu queoBrasilviolousuasobrigaçõesdecorrentesdosartigos4º(direitoà vida),5º(direitoàintegridadepessoal),8ºe25(garantiaseproteção judicial)daConvençãoAmericana,pelafaltadeinvestigação, processamentoepuniçãosérieeeficazdosresponsáveis.
Combaseemtaisconclusões,recomendadaaoBrasilaadoçãoda seguintemedida:realizarumainvestigaçãocompleta,imparcialeefetiva afimdeidentificareprocessarasautoridadesefuncionários responsáveispelasviolaçõesdosdireitoshumanosassinaladas
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nasconclusõesdesterelatório.
Diantedomencionadorelatório,oindultoaosagentespúblicos envolvidosnoMassacredoCarandirupode,emprincípio,configurar transgressãoàsrecomendaçõesdaComissão,nosentidodeexortaro Brasilàpromoçãodainvestigação,doprocessamentoedapuniçãosériae eficazdosresponsáveis.Nocaso,a clementiapincipis,emjuízodeestrita delibação,resultarianaextinçãodapunibilidadedospossíveis envolvidoseconsequentementenoencerramentodetodososatosestatais voltadosàapuraçãodosfatos,àidentificaçãodosresponsáveiseà aplicaçãodasrespectivasreprimendas.
34.EsteSupremoTribunalFederal,naADPF635/RJ,derelatoriado MinistroEdsonFachin–queobjetivareduziraletalidadepolicialno âmbitodoEstadodoRiodeJaneiro–,sobaperspectivadodireito internacional,temadotadoumasériedemedidasdecunhoestrutural paraatenderàsprovidênciasestipuladaspelaCorteInteramericanade DireitosHumanosnocasoFavelaNovaBrasíliavs.Brasil.Ouseja,esta Casa,noâmbitodajurisdiçãoconstitucionalconcentrada,nãosetem mantidoalheiaàinterpretaçãoconferidapeloTribunalinternacional
Daí,emjuízoperfunctório,consideradasasnormasinternacionais, enotadamentecomvistaaprevenireventualcondenaçãodoEstado brasileiro,tenhotambémsobesseenfoqueindispensávelaconcessão,no presentemomento,damedidacautelarrequerida,semprejuízoda análisemaisacuradadamatériapeloeminenteRelator,apósaabertura doAnoJudiciário,equandodojulgamentodemérito. IX.Concessãodamedidacautelarpostulada
35. Dessemodo,evidenciada,pelosfundamentosexpendidospelo Procurador-GeraldaRepública,arelevânciadaquestãojurídicoconstitucionalpostanosautosbemcomoo periculuminmora,reputo necessária,diantedasfériasforenses,aanáliseporestaPresidênciado pedidodeliminar,comfocoemespecialnapossibilidadede
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concretizaçãodeefeitosirreversíveis,bemcomoseudeferimento,coma suspensãodosdispositivosimpugnados.
X.Conclusão
36. Anteoexposto,defiroopedidodemedidacautelarpara suspender,atéaanálisedamatériapeloeminenteRelator,apósa aberturadoAnoJudiciárioe adreferendum doPlenáriodestaCorte,(i)a expressãonomomentodesuapráticaconstantedapartefinaldoart.6º, caput,doDecretoPresidencial11.302/2022e(ii)o§3ºdoart.7ºdo DecretoPresidencial11.302/2022.
ÀSecretariaJudiciária. Publique-se. Intime-se,comurgência. Brasília,16dejaneirode2023.
Ministra RosaWeber PresidenteDocumento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código F7A0-2874-E65E-06AB e senha F93A-6BEE-002B-6216