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« Délais de paiement interentreprises, SAS à capital variable, Ordonnances Macron, Construire sans autorisation, Nouvelle procédure d’appel, Divorce par consentement mutuel...

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Sommaire

Principaux délais de paiement interentreprises...........……..………..……….……..………..4 Divorce par consentement mutuel sans juge : toutes les formalités à réaliser.........19 Que peuvent négocier les entreprises depuis les ordonnances « Macron » réformant le code du travail ?.......................................................………......................36 SAS à capital variable......................................................................................................50 La nouvelle procédure d’appel………………………………………………………………..…..….57 Les obligations de l’agent immobilier......................................................………..………75 La construction sans autorisation ou non conforme à l’autorisation est passible de sanctions pénales..................................................…..……….……….….………..……….……88

PRI NCI PAUXDÉLAI S DEPAI EMENT I NTERENTREPRI SES

Dr oi tde sa a i r e s

AFFAIRES

Principaux délais de paiement interentreprises Jusqu’à deux millions d’euros d’amende et son nom mis sur la place publique. C’est ce qu’encourt désormais une entreprise qui ne respecte pas la réglementation des délais de paiement.

La question de la longueur de ces délais est une préoccupation majeure des pouvoirs publics car elle pèse sur la compétitivité des entreprises, notamment des PME. C’est pourquoi le législateur plafonne les délais de paiement conventionnels, les impose dans certains secteurs économiques, contraint les parties à prévoir des pénalités de retard, fixe de lourdes sanctions directement exigibles par l’administration et prévoit, le cas échéant, un devoir d’alerte par le commissaire aux comptes.

Dans ce livre blanc, tiré de la nouvelle édition du Mémento Concurrence-Consommation, nous présentons, un extrait de cette réglementation.

Délais 1. Délai applicable à défaut de convention entre les parties

15090 Sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, les sommes dues doivent être réglées le trentième jour suivant la date de réception de la marchandise ou d'exécution de la prestation demandée (C. com. art. L 441-6, I-al. 8).

15095 Pour les livraisons de marchandises qui font l'objet d'une importation dans le territoire fiscal de certains DOM (Guadeloupe, Martinique, Guyane, La Réunion, Mayotte) et COM (Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Martin, Saint-Barthélemy, Wallis-et-Futuna), le délai de 30 jours n'est décompté qu'à partir de la date de dédouanement de la marchandise au port de destination finale ; lorsque la marchandise est mise à la disposition de l'acheteur, ou de son représentant, en métropole, le délai n'est décompté qu'à partir du vingt et unième jour suivant la date de cette mise à disposition ou à partir de la date du dédouanement si celle-ci est antérieure (C. com. art. L 441-6, V).

2. Délais conventionnels a. Plafond légal

15100 Les parties peuvent convenir d'un délai supérieur à celui prévu par l'article L 441-6, Ial. 8 du Code de commerce (n° 15090), tout en respectant le plafond fixé par la loi.

Durée du délai Principe et dérogation

15105 En principe, le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne doit pas dépasser 60 jours à compter de la date d'émission de la facture ; par dérogation, il est Editions Francis Lefebvre - 1

cependant possible de convenir d'un délai maximal de 45 jours fin de mois à compter de la date d'émission de la facture, à condition que ce délai soit expressément stipulé par contrat et qu'il ne constitue pas un abus manifeste à l'égard du créancier (C. com. art. L 441-6, I-al.

9).

Pour déterminer s'il y a un abus manifeste à l'égard du créancier il convient de prendre en considération notamment (Dir. 2011/7/UE art. 7, § 1) : - tout écart manifeste par rapport aux bonnes pratiques et usages commerciaux, contraire à la bonne foi et à un usage loyal ; - la nature du produit ou du service ; - et une quelconque raison objective du débiteur de déroger au plafond de 60 jours.

En pratique, le choix entre les deux délais est lib re. Une option pour le délai de 45 jours fin de mois peut cependant constituer un abus manifeste à l'égard du créancier s'il s'avère qu'elle vise à dépasser le délai de 60 jours.

Le délai maximal de 60 jours peut être fixé par contrat ou indiqué dans les conditions générales de vente acceptées ou encore, de manière supplétive, sur la facture non contestée (Avis CEPC n° 17-5 du 2-3-2017). En cas d'option pour le délai dérogatoire de 45 jours, la condition de la mention expresse au contrat est satisfaite dès lors que le délai est indiqué dans les conditions générales de vente acceptées.

15107 Plafond en cas de facture périodique (ou « récapitulative ») En cas de facture périodique, le délai est limité à 45 jours à compter de la date d'émission de la facture (C. com. art. L 441-6, I-al. 9).

Par exemple, pour une première livraison réalisée le 1er janvier et une dernière livraison effectuée le 20 janvier, la facture sera émise le 31 janvier au plus tard, ce qui porte le délai maximal de paiement au 15 mars.

Sur les conditions de délivrance d'une facture périodique, voir n° 30197.

Selon l'administration, cette disposition n'est applicable qu'aux délais de paiement convenus (n° 15105) ; ainsi, le délai plafond de règlement des factures récapitulatives ne s'appliquerait pas aux délais réglementés des articles L 441-6, I-al. 11 (délais en matière de transport routier de marchandises : n° 15160) et L 443-1 du Code de commerce (produits alimentaires périssables : n° 15165 s.) (Note d'information DGCCRF n° 2014-185 du 22-10-2014).

Mode de calcul Règle générale

15110 Quel que soit le plafond choisi, le point de départ du délai correspond à la date d'émission de la facture.

Le point de départ du délai ne peut être que la date d'émission de la facture ou, dans certains cas (n° 15125), la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation de services ; il ne peut pas être la date de réception de la facture (Avis CEPC n° 17-5 du 2-3-2017).

Pour calculer le délai dérogatoire de 45 jours fin de mois, la pratique la plus usuelle consiste à partir de la date d'émission de la facture, la limite de paiement intervenant à la fin du mois au cours duquel expirent ces 45 jours ; toutefois, il est également envisageable de comptabiliser le délai en ajoutant 45 jours à la fin du mois d'émission de la facture (Note d'information DGCCRF n° 2009-28 du 2-3-2009, d'après nos informations, cette solution est transposable à la réglementation actuelle).

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Le résultat est le même pour les factures datées du 15 du mois. En revanche, il est différent pour les factures de début ou de fin de mois. Par exemple, selon la méthode retenue, une facture émise le 10 du mois de mars devra être payée au plus tard soit le 30 avril (fin du mois au cours duquel expirent les 45 jours), soit le 15 mai (45 jours à la fin du mois de l'émission de la facture).

Le mode de calcul doit être expressément prévu au contrat. Cette obligation résulte de l'article L 441-6, VI du Code de commerce prévoyant que le fait de ne pas respecter les modalités de calcul des délais convenues par les parties est passible d'une sanction administrative.

Cette disposition a pour objectif d'éviter que le débiteur ne change de mode de décompte en cours de contrat, choisissant ainsi le mode de calcul qui lui est le plus favorable selon la date de passation de sa commande. En pratique, il est préférable que le vendeur indique dans ses conditions générales de vente le mode de calcul qu'il entend appliquer.

15115 Livraisons dans les DOM-COM Pour les livraisons de marchandises qui font l'objet d'une importation dans le territoire fiscal de certains DOM (Guadeloupe, Martinique, Guyane, Réunion, Mayotte) et COM (SaintPierre-et-Miquelon, Saint-Martin, Saint-Barthélemy, îles Wallis-et-Futuna), le délai de 60 ou 45 jours n'est décompté qu'à partir de la date de dédouanement de la marchandise au port de destination finale ; lorsque la marchandise est mise à la disposition de l'acheteur, ou de son représentant, en métropole, le délai n'est décompté qu'à partir du vingt et unième jour suivant la date de cette mise à disposition ou à partir de la date du dédouanement si celle-ci est antérieure (C. com. art. L 441-6, V). b. Dérogations 15120 Les professionnels d'un secteur peuvent, dans certains cas, convenir de réduire ou, au contraire, d'augmenter le plafond légal fixé pour les délais de paiement conventionnels.

Possibilité de réduire le plafond légal ou de modifier le point de départ du délai 15125 Les professionnels d'un secteur, clients et fournisseurs, peuvent décider conjointement de réduire le délai maximal de paiement fixé par la loi.

Ils peuvent également proposer de retenir, comme point de départ de ce délai, non pas la date d'émission de la facture mais la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation de services demandée (C. com. art. L 441-6, I-al. 10). Ce mode de décompte ne doit cependant pas conduire à un délai de paiement effectif supérieur aux plafonds légaux prévus à l'article L 441-6, I-al. 9 (n° 15105 et 15107) (Avis CEPC n° 17-5 du 2-3-2017).

Les parties ne peuvent convenir de retenir, comme point de départ du décompte du délai de paiement, la date de réception de la marchandise ou de l'exécution de la prestation de service demandée que si la réception de marchandise ou l'exécution de la prestation est antérieure à la date d'émission de la facture. Si la réception de la marchandise ou l'exécution de la prestation est postérieure à cette date, la dérogation n'est pas possible car le délai effectif de paiement serait supérieur au délai légal de principe prévu à l'article L 441-6, I-al. 9 (Avis CEPC n° 17-5 précité).

Ces dérogations peuvent aussi résulter d'un accord conclu par les organisations professionnelles. Un décret peut étendre le nouveau délai maximal de paiement à tous les Editions Francis Lefebvre - 3

opérateurs du secteur ou, le cas échéant, valider le nouveau mode de calcul et l'étendre à ces mêmes opérateurs (C. com. art. L 441-6, I-al. 10).

Possibilité d'augmenter le plafond légal 15145 Les entreprises de cinq secteurs économiques présentant un caractère saisonnier particulièrement marqué peuvent pratiquer des délais de paiement plus longs que le plafond légal fixé pour les délais de paiement conventionnels (C. com. art. L 441-6, I-dernier al. et D 441-5-1).

Secteurs d'activité

Délai maximal pouvant être convenu par les parties Secteur de l'agroéquipement, pour les - 55 jours fin de mois à compter de la date ventes de matériels d'entretien d'espaces verts d'émission de la facture, pour les matériels et de matériels agricoles à l'exception des d'entretien d'espaces verts tracteurs, matériels de transport et d'élevage, - 110 jours fin de mois à compter de la date entre, d'une part, les industriels de d'émission de la facture, pour les matériels l'agroéquipement, constructeurs et agricoles importateurs, et, d'autre part, les entreprises de distribution spécialisées et de réparation Secteur des articles de sport, pour les ventes Un délai supplémentaire de 30 jours peut être d'équipements nécessaires à la pratique des ajouté au délai prévu à l'article L 441-6, I-al. sports de glisse sur neige entre les 9 du Code de commerce (n° 15105 et 15107) fournisseurs et les entreprises dont l'activité pour le règlement du solde des factures est exclusivement ou quasi exclusivement relatives à des livraisons effectuées avant saisonnière l'ouverture de la saison d'activité Secteur de la filière du cuir, pour les ventes 54 jours fin de mois à compter de la date entre les fournisseurs et les distributeurs d'émission de la facture spécialisés Secteur de l'horlogerie, de la bijouterie, de 59 jours fin de mois ou 74 jours nets à la joaillerie et de l'orfèvrerie pour les ventes compter de la date d'émission de la facture entre, d'une part, les fournisseurs, fabricants, importateurs ou grossistes et, d'autre part, les distributeurs spécialisés, au titre de leur activité au sein d'un point de vente ou dans le cadre de leur activité de vente à distance ou les centrales d'achat dont l'activité principale est de revendre des produits de l'horlogerie, de la bijouterie, de la joaillerie et de l'orfèvrerie à des distributeurs spécialisés Secteur du commerce du jouet pour les - Pour la période « du permanent » s'étendant ventes entre les fabricants et les distributeurs du mois de janvier au mois de septembre spécialisés inclus, 95 jours nets à compter de la date d'émission de la facture - Pour la période de fin d'année, s'étendant du mois d'octobre au mois de décembre inclus, 75 jours nets à compter de la date d'émission de la facture Editions Francis Lefebvre - 4

15150 Le délai dérogatoire convenu doit être expressément stipulé par contrat et ne doit pas constituer un abus manifeste à l'égard du créancier (C. com. art. L 441-6, I-dernier al.). Sur la notion d'abus manifeste, voir n° 15105.

Possibilité d'augmenter le plafond légal pour les entreprises de « grand export » 15155 Pour le paiement des achats effectués en franchise de la taxe sur la valeur ajoutée, en application de l'article 275 du CGI, de biens destinés à faire l'objet d'une livraison en l'état hors de l'Union européenne, le délai convenu entre les parties ne peut pas dépasser 90 jours à compter de la date d'émission de la facture (C. com. art. L 441-6, I-dernier al. nouveau, issu de la loi 2016-1691 du 9-12-2016).

Le législateur a en effet observé que les entreprises de négoce tournées vers la « grande exportation » sont sujettes, pour leur trésorerie, à un effet de ciseau résultant d'un décalage significatif entre les délais dans lesquels elles doivent payer leurs fournisseurs français et ceux dans lesquels elles sont rémunérées par leurs clients installés hors de l'Union européenne. La nouvelle mesure est destinée à renforcer la compétitivité des entreprises de négoce implantées en France, dès lors qu'elles sont concurrencées par des négociants implantés à l'étranger et bénéficiant de délais plus longs que ceux prévus par la réglementation française (Amendement n° 67 adopté en Commission).

Cette dérogation n'est pas applicable aux achats effectués par les grandes entreprises.

Sont considérées comme telles les entreprises qui, d'une part, emploient au moins 5 000 salariés et, d'autre part, ont un chiffre d'affaires d'au moins 1,5 milliard d'euros ou un total de bilan d'au moins 2 milliards d'euros (Décret 2008-1354 du 18-12-2008).

Le délai convenu entre les parties doit être expressément indiqué dans le contrat et, conformément à la directive européenne du 16 février 2011 relative aux délais de paiement, ne doit pas constituer un abus manifeste à l'égard du créancier.

En cas de non-respect de la condition d'exportation des biens hors de l'Union européenne, des pénalités de retard sont exigibles dans les conditions prévues par l'article L 441-6, I-al. 12 du Code de commerce, qui fixe notamment le taux d'intérêt applicable (n° 15220 s.).

3. Délais impératifs Secteur des transports 15160 Pour le transport routier de marchandises, pour la location de véhicules avec ou sans conducteur, pour la commission de transport, ainsi que pour les activités de transitaire, d'agent maritime et de fret aérien, de courtier de fret et de commissionnaire en douane, les délais de paiement convenus ne peuvent en aucun cas dépasser 30 jours à compter de la date d'émission de la facture (C. com. art. L 441-6, I-al. 11).

Secteur des denrées alimentaires 15165 L'article L 443-1 du Code de commerce fixe des délais de paiement impératifs à l'égard de certaines denrées alimentaires et du bétail sur pied.

Ces délais sont d'ordre public, « c'est-à-dire que toutes dispositions contraires dans les contrats sont réputées ne pas exister » (Note d'information DGCCRF n° 2010-18 du 26-22010).

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Durée des délais 15170 La durée des délais de paiement varie en fonction de la nature des produits concernés.

1° Pour les produits alimentaires périssables, le délai est de 30 jours après la fin de la décade de livraison (C. com. art. L 443-1, 1°).

La notion de « produit alimentaire périssable » englobe toutes les denrées alimentaires qui, en raison de leurs teneur et composition, sont soumises à une dégradation rapide, à l'exception de celles qui font l'objet d'un mode de conservation particulier (produits lyophilisés, congelés ou surgelés ou encore les conserves et semi-conserves) (CA Paris 4-2-1992 : RJDA 8-9/92 n° 858).

L'administration a établi une liste détaillée des produits qu'elle considère comme périssables, sous réserve de l'appréciation souveraine des tribunaux : voir le tableau récapitulatif au n° 15210.

Le délai de 30 jours après la fin de la décade de livraison n'est pas applicable aux achats de produits saisonniers (principalement des fruits et légumes) effectués dans le cadre de contrats dits de culture visés aux articles L 326-1 à L 326-3 du Code rural.

Les contrats « de culture » résultent d'accords interprofessionnels entre producteurs et industries de transformation (essentiellement, conserveries et entreprises de surgélation) au sein de certaines filières agroalimentaires. Conclus avant l'ensemencement, ils fixent les prix et les délais de paiement de la récolte, avec un échelonnement du paiement (Rapport Sén. n° 21 relatif à la loi 92-1442 du 31-121992).

Ne sont pas considérés comme des produits alimentaires périssables les plantes vivantes et produits de la floriculture, fleurs et boutons de fleurs coupés frais, ainsi que les glaces, sorbets et crèmes glacées (Note n° 2010-18 précitée).

15175 2° Pour le bétail sur pied destiné à la consommation et les viandes fraîches dérivées, le délai de paiement ne peut pas être supérieur à 20 jours après le jour de livraison (C. com. art. L 443-1, 2°). Voir la liste de ces produits dans le tableau figurant au n° 15210.

Les préparations de viande, notamment de viande hachée accompagnée de produits alimentaires tels que des légumes, les viandes cuites, saumurées ou marinées, sont des produits alimentaires périssables, soumis à un délai de paiement de 30 jours fin de décade. Il en va de même pour la charcuterie.

La loi n'opère pas de distinction entre le bétail et les viandes fraîches dérivées destinées à la consommation humaine ou destinées à la consommation animale (Note n° 2010-18 précitée).

15180 3° Pour les viandes congelées ou surgelées et pour les poissons surgelés, la durée maximale du délai de paiement est de 30 jours après la fin de la décade de livraison (C. com. art. L 443-1, 1°).

Ce délai s'applique à toutes les viandes congelées ou surgelées, quelles que soient les espèces d'animaux concernées (y compris les volailles, lapins et gibiers). La loi étant d'interprétation stricte, il ne s'applique pas aux préparations de viande, qui contiennent d'autres ingrédients que la viande.

L'article L 443-1 ne mentionnant que les poissons surgelés, les poissons congelés sont exclus de son champ d'application. De même, les mollusques et crustacés ne peuvent pas bénéficier du délai réglementé, ni les préparations à base de poisson contenant d'autres ingrédients que le poisson (par exemple, bâtonnets de poisson pané) (Note n° Editions Francis Lefebvre - 6

2010-18 précitée).

15185 4° Le délai est également de 30 jours après la fin de la décade de livraison pour les plats cuisinés et conserves fabriqués à partir de produits alimentaires périssables (C. com. art. L 443-1, 1°).

Il n'existe pas de définition réglementaire du plat cuisiné. L'administration le définit comme « toute préparation culinaire pouvant constituer une entrée ou un plat principal, associant des produits périssables représentant au moins 50 % du coût d'achat des intrants ».

L'expression « les plats cuisinés » de l'article L 443-1 du Code de commerce, sans autre précision sur leur état ou leur mode de conservation, comprend les plats cuisinés surgelés.

Contrairement aux conserves (autres que les conserves de plats cuisinés) qui, par définition, comportent essentiellement un produit principal périssable ayant subi un traitement de conservation, les plats cuisinés peuvent faire appel à certains produits périssables qui, préalablement à leur mise en œuvre, se présentent dans des conditionnements garantissant une durée longue de conservation (Note n° 2010-18 précitée).

Le terme « conserves » désigne les conserves et semi-conserves, telles que définies à l'article 2 du décret 55-241 du 10 février 1955. Néanmoins, les semi-conserves qui ont une date limite de consommation de moins de trente jours sont considérées comme des produits alimentaires périssables (Note n° 2010-18 précitée).

15190 5° Pour les boissons alcooliques passibles des droits de circulation prévus à l'article 438 du Code général des impôts, ainsi que pour les achats de raisins et de moûts destinés à l'élaboration de vins, le délai de paiement ne peut pas être supérieur à 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de la date d'émission de la facture, à défaut d'accords interprofessionnels conclus en application du livre VI du Code rural et rendus obligatoires par voie réglementaire à tous les opérateurs sur l'ensemble du territoire métropolitain ou de décisions interprofessionnelles prises en application de la loi du 12 avril 1941 portant création d'un comité interprofessionnel du vin de Champagne (C. com. art. L 443-1, 4°).

Pour la liste de ces boissons, voir tableau au n° 15210.

Calcul du délai de 30 jours après la fin de la décade de livraison 15195 Pour les produits soumis au délai maximal de 30 jours après la fin de la décade de livraison, la volonté du législateur était d'instaurer un rythme de trois paiements mensuels.

Les fins de décade doivent donc être fixées au 10, au 20 et au dernier jour du mois, quelle que soit la durée de ce mois (Note n° 2010-18 précitée). Dès lors, si l'on excepte le mois de février, le délai de paiement doit expirer le 9, le 19 ou le 30 du mois suivant lorsque la fin de la décade intervient dans un mois de 31 jours ; si la fin de la décade est située dans un mois de 30 jours, la date limite de paiement est le 10, le 20 ou le 30 du mois suivant.

Calcul du délai pour les livraisons dans les DOM-COM 15200 Pour les livraisons de marchandises qui font l'objet d'une importation dans le territoire fiscal de certains DOM (Guadeloupe, Martinique, Guyane, Réunion, Mayotte) et COM (Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Martin, Saint-Barthélemy, îles Wallis-et-Futuna), les délais énoncés ci-dessus ne sont décomptés qu'à partir de la date de dédouanement de la Editions Francis Lefebvre - 7

marchandise au port de destination finale ; lorsque la marchandise est mise à la disposition de l'acheteur, ou de son représentant, en métropole, le délai n'est décompté qu'à partir du vingt et unième jour suivant la date de cette mise à disposition ou à partir de la date du dédouanement si celle-ci est antérieure (C. com. art. L 443-1, al. 8.)

15210 TABLEAU RECAPITULATIF Délais de paiement 20 jours après le jour de livraison

30 jours après la fin de la décade de livraison

Produits BETAIL SUR PIED DESTINE A LA CONSOMMATION (équidés, bovidés, ovidés, suidés, macropodidés, cervidés, caprins).

VIANDES FRAICHES DERIVEES : - viandes fraîches en carcasse et en pièces, ainsi que celles qui sont réfrigérées, conditionnées sous vide, sous atmosphère ou sous film ; - viande hachée pure viande, y compris celle réfrigérée ; - abats frais, rouges ou blancs, os à moelle ; - viande tranchée et viande prédécoupée destinée, notamment, à la préparation de brochettes 100 % viande ; - saucisserie fraîche, dès lors que le taux de salage du produit fini est inférieur à 15 g/kg et, par extension, toute viande fraîche dérivée des catégories énumérées ci-dessus, dont le taux de salage ne dépasse pas cette proportion ; - gibier d'élevage ; - sang de porc ; - boyaux naturels frais (assimilés à des abats).

PRODUITS ALIMENTAIRES PERISSABLES : - viandes cuites, saumurées ou marinées ; - préparations de viandes, y compris à 51 % de viande minimum ; - jambon et épaule cuits, produits de charcuterie fraîche ; - charcuterie, fraîche et sèche, prétranchée ou non ; - volailles et leurs abats comestibles, lapins domestiques et gibier sauvage, réfrigérés ou frais ; - volaille abattue fraîche ; - gibier sauvage ; Editions Francis Lefebvre - 8

- sang d'animaux de boucherie ; - plasma et cruor (produits liquides frais) ; - boyaux naturels salés ou saumurés (Ve quartier) ; - matières premières fondues (suif, saindoux, cretons) à usage alimentaire ; - poissons, coquillages, crustacés et mollusques, frais ou réfrigérés ; - ostréiculture : coquillages ; - saumon fumé commercialisé avec une date limite de consommation (DLC) égale à 30 jours ; - saurisserie commercialisée en frais (DLC égale à 30 jours), y compris tarama et poissons fumés frais ; - laits crus et pasteurisés ; - produits laitiers frais, tels que yaourts, desserts (laits gélifiés), crème fraîche, fromage frais, fromages à pâte molle ou à pâte pressée, cuite ou non, fromages à pâte persillée, beurre frais ; - lait et crème UHT ; - laits stérilisés ; - lactosérum liquide ; - fromages affinés (et leurs matières premières) ; - fromages à pâte filée ; - œufs frais ou réfrigérés ; - ovo produits pasteurisés liquides (œufs entiers, blancs ou jaunes d'œufs) ; - légumes et plantes potagères à l'état frais ou réfrigérés, dont pommes de terre destinées à la consommation en l'état ; - produits de la 4e gamme (végétaux crus, conditionnés, prêts à l'emploi et conservés par réfrigération) et 5e gamme (végétaux cuits sous vide ou non, conditionnés et conservés par réfrigération) ; - fruits frais ou réfrigérés ; - pain frais, produits frais de boulangerie, viennoiserie et pâtisserie fraîche ; - levure de panification ; - pâtes feuilletées et brisées fraîches ; - plats cuisinés frais sous vide ; - produits périssables car soumis à une dégradation rapide : préemballés dont la DLC ne dépasse pas 4 semaines, les semiconserves avec DLC inférieure à 30 jours, Editions Francis Lefebvre - 9

30 jours après la fin de la décade de livraison

30 jours après la fin de la décade de livraison 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de la date d'émission de la facture

salaison sèche en totalité.

PLATS CUISINES ET CONSERVES FABRIQUES A PARTIR DE PRODUITS ALIMENTAIRES PERISSABLES VIANDES CONGELEES OU SURGELEES POISSONS SURGELES RAISINS ET MOUTS DE RAISINS DESTINES A L'ELABORATION DE VINS BOISSONS ALCOOLIQUES PASSIBLES DES DROITS DE CIRCULATION (cf. CGI art. 438) : - vins mousseux (y compris champagne) ; - tous les autres vins (sauf vins doux naturels ou de liqueur) ; - cidres ; - poirés ; - hydromels ; - pétillants de raisin ; - produits fermentés autres que le vin et la bière, dont l'alcool contenu dans le produit résulte entièrement d'une fermentation et dont le titre alcoométrique acquis n'excède pas 15 % vol. ; - produits fermentés autres que le vin et la bière, dont le titre alcoométrique acquis n'excède pas 5,5 % vol. pour les boissons non mousseuses et 8,5 % vol. pour les boissons mousseuses.

Pénalités de retard 15220 Exigibilité Des pénalités de retard sont exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date. Ces pénalités doivent figurer dans les conditions de règlement incluses dans les conditions générales de vente (C. com. art. L 441-6, I-al. 5) ; elles sont exigibles sans qu'un rappel soit nécessaire (C. com. art.

L 441-6, I-al. 12). Une mise en demeure préalable de procéder au règlement du prix n'est donc pas obligatoire.

Le terme « exigibles » signifie non pas que le fournisseur est dans l'obligation de réclamer les pénalités mais qu'il a la possibilité de les réclamer lui-même ou d'en obtenir le versement par le biais d'une action en justice (JO Déb. AN 24-1-2001 p. 707).

En pratique, les fournisseurs réclament peu fréquemment le paiement de ces pénalités de retard par souci de préserver la qualité de leurs relations commerciales avec leurs clients. Pour tenir compte de cette situation particulière, l'article 237 sexies du Code général des impôts prévoit pour le traitement de ces pénalités un régime fiscal exorbitant du droit commun : les produits et les charges correspondant aux pénalités de retard sont respectivement rattachés, pour la détermination du résultat imposable à Editions Francis Lefebvre - 10

l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés, à l'exercice de leur encaissement et de leur paiement. Cette règle présente l'avantage d'éviter aux fournisseurs qui ne réclameront pas effectivement ces pénalités d'être taxés sur des produits non perçus.

Les pénalités sont également dues de plein droit, sans rappel, même si elles ne figurent pas dans les conditions générales de vente (Cass. com. 3-3-2009 n° 07-16.527 : RJDA 6/09 n° 578).

Même si elle est fortement recommandée, la rédaction de conditions générales de vente n'est, en principe (sauf nécessité de conclure une convention unique : n° 84045), pas obligatoire. Le débiteur ne peut donc pas arguer de l'absence de conditions de règlement pour échapper à l'application des intérêts de retard au taux supplétif (n° 15235).

15230 Taux Taux conventionnel minimal Les parties ne peuvent pas fixer un taux inférieur à trois fois le taux d'intérêt légal (C. com. art. L 441-6, I-al. 12).

Taux de l'intérêt légal pour le 2nd semestre 2017 Arrêté ECOT1718314A du 26-6-2017 : JO du 30 texte n° 23 BRDA 14/17 Inf. 25

15235 Taux supplétif Si les parties ne sont pas convenues du taux des pénalités de retard, ce taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne (BCE) à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage. Le taux applicable pendant le premier semestre de l'année concernée est le taux de la BCE en vigueur au 1er janvier de l'année en question et, pour le second semestre, celui en vigueur au 1er juillet (C. com. art. L 441-6, al.

12).

On soulignera toutefois qu'il est fort rare que les parties n'aient pas déterminé le taux des pénalités de retard, car le fournisseur est légalement contraint de préciser les conditions d'application et le taux des pénalités de retard dans ses conditions générales de vente (C. com. L 441-6, I-al. 12) et de les mentionner sur ses factures (C. com. art.

L 441-3, al. 4).

15240 Assiette L'assiette de calcul des pénalités de retard est le montant toutes taxes comprises (TTC) dû par l'acheteur et inscrit sur la facture (Note DGCCRF n° 2009-28 du 2-3-2009).

La formule de calcul des pénalités est : Pénalités de retard = [ (taux) × montant TTC] × [nombre de jours de retard / 365].

15245 Nature des pénalités Les pénalités de retard constituent des intérêts moratoires. Elles peuvent donc être capitalisées dans les conditions prévues par l'article 1343-2 du Code civil (ancien article 1154) (Cass. com. 10-11-2015 n° 14-15.968 : RJDA 2/16 n° 153).

Sur les conditions de la capitalisation, voir Mémento Droit commercial n° 53824.

Indemnité pour frais de recouvrement

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15250 En plus des pénalités de retard, tout professionnel en situation de retard de paiement doit verser à son créancier une indemnité forfaitaire de 40 € pour frais de recouvrement (C. com. art. L 441-6, I-al. 12 et art. D 441-5). Cette indemnité est due quel que soit le délai applicable à la transaction : délai supplétif (n° 15090), convenu (n° 15100 s.) ou impératif (n° 15160 s.) (Note d'information DGCCRF n° 2013-26).

L'indemnité forfaitaire est due de plein droit, sans qu'un rappel soit nécessaire (C. com. art. L 441-6, I-al. 12).

Elle est due dès le premier jour de retard de paiement, même lorsque la facture prévoit un paiement à réception ; elle est également due quelle que soit la durée du retard et même en cas de paiement partiel de la facture à l'échéance (Liste de questions/réponses de juillet 2013 : www.economie.gouv.fr/dgccrf/nouvelleindemnite-forfaitaire-pour-frais-recouvrement).

Lorsque les frais de recouvrement exposés sont supérieurs à 40 €, le créancier peut demander une indemnisation complémentaire, sur justification (C. com. art. L 441-6, I-al. 12), par exemple pour la rémunération d'un avocat ou d'une société de recouvrement de créance.

Le régime fiscal applicable à l'indemnité forfaitaire est identique à celui applicable aux pénalités de retard (cf. CGI art. 237 sexies) : pour la détermination du résultat imposable à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés, les produits et charges correspondant à l'indemnité sont respectivement rattachés à l'exercice de leur encaissement ou de leur paiement. En revanche, l'indemnisation complémentaire susceptible d'être demandée au juge par le créancier doit être rattachée aux résultats de l'exercice en cours duquel la décision de justice octroyant cette indemnisation est devenue définitive (BOI-BIC-BASE-20-10 n° 230).

15255 Le créancier ne peut pas réclamer ces indemnités lorsque l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire interdit le paiement à l'échéance de sa créance (C. com. art. L 441-6, I-al. 12 ; C. com. art. D 441-5).

Le montant de l'indemnité forfaitaire doit figurer dans les conditions de règlement (C. com. art. L 441-6, I-al. 12) et sur la facture (C. com. art. L 441-3, dern. al.).

Contrôles et sanctions 15265 Recherche et constatation des manquements à la réglementation Les manquements aux dispositions des articles L 441-6 et L 443-1 du Code de commerce sont recherchés et constatés dans les conditions fixées aux articles L 450-1 s. du même Code (notamment, compétence des agents de la DGCCRF, pouvoir de visiter les locaux professionnels, d'obtenir la communication de documents et, sur autorisation judiciaire, de procéder à des opérations de visite et saisie) (n° 67030 s.).

15270 Pouvoir d'injonction de l'administration En cas de manquement aux dispositions des articles L 441-6 et L 443-1 du Code de commerce, les agents de la DGCCRF peuvent enjoindre au professionnel de se conformer à ses obligations, de cesser tout agissement illicite ou de supprimer toute cause illicite. Sur les modalités de procédure et la sanction applicable en cas de non-respect de l'injonction, voir n° 67650 s.

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15275 Sanctions Est passible d'une amende administrative d'un montant maximal de 75 000 € pour une personne physique et 2 millions d'euros pour une personne morale (C. com. art. L 441-6, VI et L 443-1, dernier al., modifiés par la loi 2016-1691 du 9-12-2016) : - le fait de ne pas respecter les plafonds fixés par la loi pour le délai de paiement applicable à défaut de convention entre les parties (n° 15090), les délais de paiement conventionnels, y compris les plafonds dérogatoires (n° 15000 s.), les délais de paiement impératifs dans le secteur des transports (n° 15160) et celui des denrées alimentaires (n° 15165 s.) ; - le fait de fixer un taux ou des conditions d'exigibilité des pénalités de retard selon des modalités non conformes à la réglementation (n° 15220 s.) ; - le fait de ne pas respecter les modalités de calcul des délais de paiement convenues entre les parties (n° 15110) ; - toute clause ou pratique ayant pour effet de retarder abusivement le point de départ des délais de paiement conventionnels (pratique des « délais cachés »).

Sur les délais cachés en cas de procédure d'acceptation ou de vérification de la conformité des marchandises ou des services, voir n° 84065.

Le maximum de l'amende encourue est doublé en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive.

L'amende est prononcée selon les modalités indiquées n° 67680 s. Elle doit être publiée, ce qui entraîne la divulgation au public du nom des entreprises contrevenantes (n° 67700).

La publication de la décision de sanction est systématique depuis le 11 décembre 2016, alors qu'auparavant il s'agissait d'une faculté. Le législateur compte sur l'effet dissuasif de cette mesure, les entreprises étant particulièrement soucieuses de préserver leur image et leur réputation.

15280 En cas de non-respect des délais dérogatoires (n° 15120 s.) seule une action pour inexécution contractuelle peut être intentée par le créancier (Note d'information DGCCRF n° 2014-185 du 22-10-2014).

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MÉMENTO CONCURRENCE-CONSOMMATI ON Sé c ur i s e zv osa c t i onsc omme r c i a l e s CeMé me nt oi ndi queàc ha ques t a dedel ac omme r c i a l i s a t i on t outc equ’ i l e s tpos s i bl edef a i r e , da nsque l l e sc ondi t i ons , e tt out c equi e s ti nt e r di t I l e x pos ea us s i l ar é gl e me nt a t i onr e l a t i v eàl apr ot e c t i onde s donné e spe r s onne l l e se tàl ar é ut i l i s a t i onde sdonné e spubl i que s .

I l v ousdonnel e sé l é me nt si ndi s pe ns a bl e spourpr ofit e ra umi e ux det out e sl e soppor t uni t é se né v i t a ntl e spi è ge sd’ une r é gl e me nt a t i ont ouj our spl usc ompl e x e .

ht t p: //bout i que. efl. f r /mement oc onc ur r enc ec ons ommat i on. ht ml

DI VORCEPAR CONSENTEMENT MUTUELSANSJ UGE: t out esl esf or mal i t és àr éal i s er

Dr oi tde sa a i r e s

AFFAIRES

L'article 50 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle permet aux époux qui s'accordent sur le principe et les conséquences de la rupture, de divorcer d'un commun accord par acte sous seing privé contresigné par les avocats des parties et déposé au rang des minutes d'un notaire, sans homologation du juge.

Extraites du Guide du formaliste, toutes les formalités relatives à cette procédure.

Date d'entrée en vigueur 5165 Les dispositions relatives au divorce par consentement mutuel sont entrées en vigueur le 1er janvier 2017.

Requêtes préalables au 1er janvier 2017 5170 Conformément au V de l'article 114 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, les dispositions de l'article 230 du Code civil sont entrées en vigueur le 1er janvier 2017.

Elles ne sont pas applicables aux procédures en cours devant le juge lorsque les requêtes en divorce ont été déposées au greffe avant l'entrée en vigueur des dispositions de l'article du Code civil.

Divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats 5175 Art. 229 du Code civil (modifié par Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 - art.

50) Les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire.

Le divorce peut être prononcé en cas : - soit de consentement mutuel, dans le cas prévu au 1° de l'article 229-2 ; - soit d'acceptation du principe de la rupture du mariage ; - soit d'altération définitive du lien conjugal ; - soit de faute.

Accord et convention 5180 Art. 229-1 du Code civil (créé par Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016) Lorsque les époux s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d'un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l'article 1374.

[NDA : Dépôt au rang des minutes d'un notaire] Cette convention est déposée au rang des minutes d'un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l'article 229-3. Il s'assure également

que le projet de convention n'a pas été signé avant l'expiration du délai de réflexion prévu à l'article 229-4.

[NDA : Date certaine et force exécutoire] Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire.

Demande conjointe 5185 Art. 230 du Code civil (modifié par Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016) Dans le cas prévu au 1° de l'article 229-2, le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu'ils s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l'approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce.

Avocat 5190 Chaque conjoint doit avoir son propre avocat.

a. Cheminement de la procédure (J + 15 + 7 + 15) 5195 Chronologie du dossier postérieurement au 1 er janvier 2017 : divorce sans juge 1 Si immeubles

2 Accord des époux

Notaire

Avocats

Etat liquidatif Acte authentique lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière Art. 229-3 C. civ.

Art. 710-1 C. civ.

Copie authentique adressée à chaque avocat pour être annexée au projet de la convention de divorce

Convention

Projet de la convention  adressée par l'avocat à l'époux qu'il assiste par lettre recommandée avec A. R  copie authentique de l'état liquidatif jointe (annexe)

3 Envoi de la convention signée au notaire Epoux ou avocat le plus diligents

4 Réception de la convention Notaire Dépôt de pièces Acte authentique

Transmission au notaire de la requête des époux, par l'avocat le plus diligent, aux fins de dépôt au rang des minutes du notaire

Dépôt au rang des minutes  convention de divorce  annexes de l'état liquidatif

Courrier avec AR Point de départ du délai de réflexion : 15 jours à compter de la réception J + 15 J+7 Signature par les Transmission par époux et leurs l'avocat au notaire avocats

Point de départ du délai pour déposer : 15 jours à compter de la réception J + 15 Dépôt au rang des minutes du notaire

Attention A défaut d'immeuble, il n'y a pas d'état liquidatif établi par un notaire. L'étape 1 n'existe pas.

b. Etat liquidatif en présence d'immeubles 5200 L'état liquidatif du régime matrimonial est obligatoirement établi par acte authentique en présence d'immeubles.

Il est soumis à publicité foncière.

Etat liquidatif devant notaire - Publication 1 mois du dépôt de la convention 5205 Art. 229-3 du Code civil (créé par Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016) (…) 5° L'état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation ; (…)

c. Convention - Acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire 5210 La convention de divorce comporte des éléments définis par l'article 229-3 du Code civil à peine de nullité.

Eléments indispensables à la validité de la convention 5215 Art. 229-3 du Code civil (créé par Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016) Le consentement au divorce et à ses effets ne se présume pas.

La convention comporte expressément, à peine de nullité : 1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ; 2° Le nom, l'adresse professionnelle et la structure d'exercice professionnel des avocats chargés d'assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ; 3° La mention de l'accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ; 4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s'il y a lieu au versement d'une prestation compensatoire ; [NDA : Etat liquidatif devant notaire]

5° L'état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation ; 6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l'article 388-1 et qu'il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

Référence du notaire 5220 Art. 1144-1 du Code de procédure civile (créé par Décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016) La convention de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats précise le nom du notaire ou de la personne morale titulaire de l'office notarial chargé de recevoir l'acte en dépôt au rang de ses minutes.

d. Cas où la procédure n'est pas possible Cette procédure n'est toutefois pas possible dans les cas suivants : 5225 1° lorsque l'enfant mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l'article 388-1, demande son audition par le juge ; 2° lorsque l'un des époux se trouve placé sous l'un des régimes de protection des majeurs.

Mineur et régime de protection 5230 Art. 229-2 du Code civil (créé par Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016) Les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats lorsque : 1° Le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l'article 388-1, demande son audition par le juge ; 2° L'un des époux se trouve placé sous l'un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre.

Formulaire destiné à chacun des enfants mineurs 5235 Art. 1144 du Code de procédure civile (modifié par Décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016) L'information prévue au 1° de l'article 229-2 prend la forme d'un formulaire destiné à chacun des enfants mineurs, qui mentionne son droit de demander à être entendu dans les conditions de l'article 388-1 du Code civil ainsi que les conséquences de son choix sur les suites de la procédure. Le modèle de formulaire est fixé par arrêté du garde des Sceaux, ministre de la justice.

Formulaire 5240 Un arrêté du 28 décembre 2016 fixe le modèle de l'information délivrée aux enfants mineurs capables de discernement dans le cadre d'une procédure de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire.

Mention dans la convention 5245 Art. 1144-2 du Code de procédure civile (créé par Décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016) La convention de divorce mentionne, le cas échéant, que l'information prévue au 1° de l'article 229-2 du Code civil n'a pas été donnée en l'absence de discernement de l'enfant mineur concerné.

5250 Attention Une convention qui ne fait pas référence à l'enfant mineur est annulable sur le seul fondement de l'article 229-3, 6° du Code civil.

e. Délai de réflexion : 15 jours 5255 Une fois le projet de convention rédigé, l'avocat adresse à l'époux qu'il assiste, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l'expiration d'un délai de réflexion d'une durée de quinze jours à compter de la réception.

Délai de réflexion : 15 jours à compter de la réception du projet 5260 Art. 229-4 du Code civil (créé par Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016) L'avocat adresse à l'époux qu'il assiste, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l'expiration d'un délai de réflexion d'une durée de quinze jours à compter de la réception.

[NDA : Force exécutoire] La convention a force exécutoire au jour où elle acquiert date certaine.

Signature par les époux et leurs avocats ensemble 5265 Art. 1145 du Code de procédure civile (créé par Décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016) La convention de divorce est signée par les époux et leurs avocats ensemble, en trois exemplaires.

Le cas échéant, y sont annexés le formulaire signé et daté par chacun des enfants mineurs, l'état liquidatif de partage en la forme authentique et l'acte authentique d'attribution de biens soumis à publicité foncière.

[NDA : Exemplaire par époux] Chaque époux conserve un original de la convention accompagné, le cas échéant, de ses annexes et revêtu des quatre signatures. Le troisième original est destiné à son dépôt au rang des minutes d'un notaire.

[NDA : Formalité de l'enregistrement] Le cas échéant, un quatrième original est établi, dans les mêmes conditions, pour permettre la formalité de l'enregistrement.

5270 Trois exemplaires de la convention revêtus des quatre signatures contenant éventuellement en annexe l'état liquidatif de partage (Art. 1145 du CPC) Un Un Un pour Monsieur pour Madame pour dépôt au rang des minutes du notaire

Exemplaire supplémentaire (Art. 1145 du CPC) Nécessaire pour la formalité de l'enregistrement à défaut d'immeubles et d'état liquidatif rédigé par un notaire

Attention

Le texte ne le précise pas mais il est nécessaire de joindre avec le projet de convention copie de l'acte contenant la liquidation des biens immeubles.

Décès d'une des parties 5275 En cas de décès imprévu d'un des époux avant le dépôt de la convention au rang des minutes d'un notaire : il n'y a pas de divorce.

f. Transmission au notaire : 7 jours Dépôt au rang des minutes 5280 Art. 1146 du Code de procédure civile (créé par Décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016) La convention de divorce et ses annexes sont transmises au notaire, à la requête des parties, par l'avocat le plus diligent, aux fins de dépôt au rang des minutes du notaire, dans un délai de sept jours suivant la date de la signature de la convention.

[NDA : Langue étrangère] Lorsqu'elles sont rédigées en langue étrangère, la convention et ses annexes sont accompagnées d'une traduction effectuée par un traducteur habilité au sens de l'article 7 du décret n° 2007-1205 du 10 août 2007. (…)

Légalisation et traduction 5285 Art. 7 du décret n° 2007-1205 du 10 août 2007 relatif aux attributions du ministre des affaires étrangères, des ambassadeurs et des chefs de poste consulaire en matière de légalisation d'actes.

Pour être légalisés, les actes publics et les actes sous seing privé doivent être rédigés en français ou, à défaut, être accompagnés d'une traduction en français effectuée par un traducteur habilité à intervenir auprès des autorités judiciaires ou administratives françaises ou d'un autre Etat membre de l'Union européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Suisse, ou auprès des autorités de l'Etat de résidence.

g. Réception, contrôles et responsabilité du notaire Responsabilité du notaire 5290 Cette convention est déposée au rang des minutes d'un notaire :  il contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l'article 229-3,  il s'assure également que le projet de convention n'a pas été signé avant l'expiration du délai de réflexion prévu à l'article 229-4.

Pièces à produire au notaire 5295 Doivent être produites au notaire les pièces suivantes :  la copie des avis de réception de l'envoi du projet de convention à chacun des époux permettant au notaire de vérifier le respect du délai de réflexion de quinze jours. Et le cas échéant :  la copie authentique de l'état liquidatif du régime matrimonial ;  le formulaire signé et daté par chacun des enfants mineurs communs capables de discernement. En l'absence de discernement, aucun formulaire ne sera remis à l'enfant mais la convention comporte la mention selon laquelle l'information n'a pas été donnée au mineur (Art. 1142-2 CPC).En l'absence de formulaire de l'un des mineurs capables de discernement, le notaire ne peut procéder au dépôt ; la copie authentique de l'attribution à titre de prestation compensatoire de biens ou droits soumis à publicité foncière ;  la traduction de la convention et de ses annexes par un traducteur habilité effectuée au sens de l'article 7 du décret n° 2007-1205 du 10 août 2007 si celles-ci sont rédigées en langue étrangère ;  les justificatifs de la qualité de chacun des avocats sont nécessaires au notaire, s'il ne les connaît pas, pour lui permettre d'exercer son contrôle formel.

Contrôle et doute Contrôle 5300 Le notaire agissant dans le cadre de sa mission prévue à l'article 229-1 al 2 du Code civil, contrôle notamment si la convention comporte, à peine de nullité, l'état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation.

Doute

5305 En cas de doute, le notaire se rapproche de l'avocat afin d'obtenir de lui des éclaircissements.

En cas de modification de la convention, la procédure doit être reprise avec respect des délais de réflexion.

Refus de procéder au dépôt de la convention 5310 Le notaire doit refuser de procéder au dépôt de la convention s'il constate que l'une des exigences formelles visées aux 1° à 6° de l'article 220-1 du Code civil fait défaut.

Le retour de la convention aux avocats des époux est fait sans délai, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

h. Dépôt au rang des minutes du notaire : 15 jours 5315 Le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire doit intervenir dans un délai de quinze jours suivant la date de la réception de la convention par le notaire.

Date de la réception de la convention 5320 Art. 1146 du Code de procédure civile (créé par Décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016) (…) Le dépôt de la convention intervient dans un délai de quinze jours suivant la date de la réception de la convention par le notaire.

5325 Attention Il est conseillé au notaire :  de faire signer par les parties (M. et Mme) l'acte de dépôt de pièces ;  de demander aux époux d'attester par écrit qu'ils n'ont pas présenté de requête en divorce contentieux ;  de vérifier le respect des mentions obligatoires et les signatures ;  de vérifier le respect du délai de rétractation de 15 jours.

Dépassement du délai 5330 Le dépassement du délai de quinze jours n'est pas une cause de caducité de la convention mais peut être de nature à engager la responsabilité professionnelle du notaire.

i. Conséquence du dépôt de la convention au rang des minutes d'un notaire Mariage dissous 5335 Art. 260 du Code civil (modifié par Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016) Le mariage est dissous : 1° Par la convention de divorce conclue par acte sous signature privée contresigné par avocats, à la date à laquelle elle acquiert force exécutoire ; 2° Par la décision qui prononce le divorce, à la date à laquelle elle prend force de chose jugée.

j. Enregistrement de la convention 5340

Service

Convention sans état Convention liquidatif contenant un état liquidatif bien autres qu'immobilier Service des impôts

Délai Formalité effectuée Art. 635 CGI Fiscalité Contribution

Convention contenant en annexe l'état liquidatif bien immobilier Service de la publicité foncière 1 mois du jour du dépôt au rang des minutes du notaire Avocat Notaire 2,50 %

2,50 % 0,10 %

5345 L'acte comporte la mention de la quittance des droits, par une transcription littérale et entière de la quittance (voir preuve de l'enregistrement Art. 855 CGI).

Attention En cas d'état liquidatif nul ou négatif, il n'y a pas d'actif net à partager.

Dans ce cas, la convention n'est pas obligatoirement soumise à la formalité de l'enregistrement ; ce n'est qu'en cas de présentation volontaire à la formalité que le droit fixe de 125 € est dû (Art. 679 et 680 CGI). Cependant, si l'un des époux au moins bénéficie de l'aide juridictionnelle, la convention est exonérée de droits d'enregistrement (Art. 1090 A CGI) et de présentation au service des impôts.

k. Enregistrement et publication 5350 L'acte de dépôt que le notaire dresse au moment où il dépose la convention au rang de ses minutes ne doit pas être assimilé à un acte notarié au sens du 1° du 1 de l'article 635 du Code général des impôts.

Par conséquent, cet acte n'est pas soumis à la formalité de l'enregistrement ni au paiement de l'imposition fixe de 125 € prévue par l'article 680 du Code général des impôts (Disposition législatives adoptées en matière de droits d'enregistrement, de publicité foncière et de fiscalité du patrimoine au cours de l'année 2016).

Acte notarié 5355 Art. 635 du Code général des impôts Doivent être enregistrés dans le délai d'un mois à compter de leur date : 1. Sous réserve des dispositions des articles 637 et 647 : 1° Les actes des notaires à l'exception de ceux visés à l'article 636 ; Acte de dépôt dressé obligatoire 5360 Art. 854 du Code général des impôts Il est défendu à tout notaire ou greffier de ne recevoir aucun acte en dépôt sans dresser acte du dépôt.

Sont exceptés les testaments déposés chez les notaires par les testateurs.

Absence d'état liquidatif préalable à la convention 5365 Acte de dépôt d'une convention (absence d'immeubles) et enregistrement au service des impôts

Enregistrement

Acte de dépôt de la convention Notaire Acte authentique non assimilé à un acte notarié au sens du 1° du 1 Art. 635 CGI Non soumis

Convention 4e exemplaires Avocat Acte sous seing privé

Formalité de l'enregistrement Délai : 1 mois à compter du dépôt de la convention au rang des minutes d'un notaire (1) Lieu de l'enregistrement Service des impôts Déposant Le notaire, l'un des avocats ou l'une des parties à la convention Droits 2,50 % (1) Date à laquelle la convention acquiert date certaine et force exécutoire en application de l'article 229-1 nouveau du Code civil.

Etat liquidatif préalable à la convention 5370 Acte de dépôt d'une convention (état liquidatif avec immeubles) et publication au service de la publicité foncière

Enregistrement

Acte de dépôt de la convention Notaire Acte authentique non assimilé à un acte notarié au sens du 1° du 1 Art. 635 CGI Non soumis

Etat liquidatif Art. 635 CGI Notaire Acte authentique

Formalité de l'enregistrement Délai : 1 mois à compter du dépôt de la convention au rang des minutes d'un notaire (1)

Service de la publicité foncière Le notaire Déposant 2,50 Droits 0,10 % par attribution CSI immobilière (1) Date à laquelle la convention acquiert date certaine et force exécutoire en application de l'article 229-1 nouveau du Code civil.

Lieu de l'enregistrement

Méthode et pratique

5371  

Déposer au service de la publicité foncière l'état liquidatif comprenant l'ensemble des mentions nécessaires à la publicité foncière (identification des personnes, désignation des immeubles, effet relatif, certificat d'identité, de conformité, etc.) ; Rappeler au moyen d'une attestation faite au pied de la copie hypothécaire du dépôt au rang des minutes du notaire de la convention sous signature privée contresignée par avocats qui dissout le mariage.

5372 Attention

L'article 710-1 alinéa 2 du code civil ne permet pas de publier le dépôt au rang des minutes d'un notaire d'un acte sous seing privé, contresigné ou non, même avec reconnaissance d'écriture et de signature.

Précision est ici faite que la convention de divorce est confidentielle et, comme le jugement de divorce (divorce judiciaire), ne doit pas être déposée au service de la publicité foncière.

Délai de publication de l'état liquidatif : 1 mois 5373 Lorsqu'il y a mutation d'immeuble, la formalité fusionnée est requise par le notaire, dans le délai d'un mois,  soit à compter de la date de l'acte (Art. 647 du CGI) ;  soit à compter de la date de l'acte de dépôt de la convention au rang des minutes.

5374

l. Mention en marge des actes de l'état civil 5380 Mention en marge à la requête de l'intéressé ou de son avocat Art. 1147 du Code de procédure civile (créé par Décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016) [NDA : Mention du divorce en marge de l'acte de mariage et de l'acte de naissance] Mention du divorce est portée en marge de l'acte de mariage ainsi que de l'acte de naissance de chacun des époux, à la requête de l'intéressé ou de son avocat, au vu d'une attestation de dépôt délivrée par le notaire. (…)

5385

5390

m. Attestation de dépôt Attestation par le notaire - Mention en marge à la requête de l'intéressé ou de son avocat 5391 Art. 1147 du Code de procédure civile (créé par Décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016) (…) L'attestation mentionne l'identité des époux et la date du dépôt. Si le mariage a été célébré à l'étranger et en l'absence d'acte de mariage conservé par un officier de l'état civil français, mention du divorce est portée en marge de l'acte de naissance de chacun des époux, si cet acte est conservé sur un registre d'état civil français. A défaut, l'attestation de dépôt est conservée au répertoire mentionné à l'article 4-1 du décret du 1er juin 1965 portant création d'un service central d'état civil au ministère des affaires étrangères. Toutefois, cette mention ne peut être portée en marge de l'acte de naissance d'un Français qu'après transcription sur les registres de l'état civil de l'acte de mariage célébré par l'autorité étrangère à compter du 1er mars 2007.

n. Opposabilité aux tiers Formalités de mention en marge 5395 Art. 262 du Code civil (modifié par Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016) La convention ou le jugement de divorce est opposable aux tiers, en ce qui concerne les biens des époux, à partir du jour où les formalités de mention en marge prescrites par les règles de l'état civil ont été accomplies.

Justification à l'égard des tiers Attestation de dépôt 5400 Art. 1148 du Code de procédure civile (créé par Décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016) Il est justifié, à l'égard des tiers, du divorce par consentement mutuel prévu à l'article 229-1 du Code civil par la production d'une attestation de dépôt délivrée par le notaire ou d'une copie de celle-ci.

Copie certifiée conforme de la convention de divorce Mainlevées, radiations de sûretés, mentions, etc.

5405 Art. 1148-1 du Code de procédure civile (créé par Décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016) Les mainlevées, radiations de sûretés, mentions, transcriptions ou publications rendues nécessaires par le divorce prévu à l'article 229-1 du Code civil sont valablement faites

au vu de la production, par tout intéressé, d'une copie certifiée conforme de la convention de divorce et, le cas échéant, de ses annexes ou d'un de leurs extraits.

o. Effet dans les rapports entre les époux Biens

5410 Art. 262-1 du Code civil (modifié par Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016) La convention ou le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leurs biens : - lorsqu'il est constaté par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d'un notaire, à la date à laquelle la convention réglant l'ensemble des conséquences du divorce acquiert force exécutoire, à moins que cette convention n'en stipule autrement ; - lorsqu'il est prononcé par consentement mutuel dans le cas prévu au 1° de l'article 229-2, à la date de l'homologation de la convention réglant l'ensemble des conséquences du divorce, à moins que celle-ci n'en dispose autrement ; - lorsqu'il est prononcé pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, à la date de l'ordonnance de nonconciliation.

A la demande de l'un des époux, le juge peut fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer. Cette demande ne peut être formée qu'à l'occasion de l'action en divorce. La jouissance du logement conjugal par un seul des époux conserve un caractère gratuit jusqu'à l'ordonnance de non-conciliation, sauf décision contraire du juge.

Obligation contractée par l'un des époux à la charge de la communauté 5415 Art. 262-2 du Code civil Toute obligation contractée par l'un des époux à la charge de la communauté, toute aliénation de biens communs faite par l'un d'eux dans la limite de ses pouvoirs, postérieurement à la requête initiale, sera déclarée nulle, s'il est prouvé qu'il y a eu fraude aux droits de l'autre conjoint.

Remariage 5420 Art. 263 du Code civil Si les époux divorcés veulent contracter entre eux une autre union, une nouvelle célébration du mariage est nécessaire.

Nom de l'autre 5425 Art. 264 du Code civil A la suite du divorce, chacun des époux perd l'usage du nom de son conjoint.

L'un des époux peut néanmoins conserver l'usage du nom de l'autre, soit avec l'accord de celui-ci, soit avec l'autorisation du juge, s'il justifie d'un intérêt particulier pour lui ou pour les enfants.

Révocation des avantages matrimoniaux 5430 Art. 265 du Code civil (modifié par Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016) Le divorce est sans incidence sur les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage et sur les donations de biens présents quelle que soit leur forme.

Le divorce emporte révocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu'à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l'un des époux et des dispositions à cause de mort, accordés par un époux envers son conjoint par contrat de mariage ou pendant l'union, sauf volonté contraire de l'époux qui les a consentis. Cette volonté est constatée dans la convention signée par les époux et contresignée par les avocats ou par le juge au moment du prononcé du divorce et rend irrévocables l'avantage ou la disposition maintenue.

[NDA : Contrat de mariage] Toutefois, si le contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu'ils auront apportés à la communauté.

Incidence du divorce 5435 Art. 265-1 du Code civil Le divorce est sans incidence sur les droits que l'un ou l'autre des époux tient de la loi ou des conventions passées avec des tiers.

Convention passée par acte notarié 5440 Art. 265-2 du Code civil Les époux peuvent, pendant l'instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial.

Lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à la publicité foncière, la convention doit être passée par acte notarié.

Frais

5445 Art. 1144-5 du Code de procédure civile (créé par Décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016) La convention de divorce fixe la répartition des frais de celui-ci entre les époux sous réserve de l'application des dispositions de l'article 123-2 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 lorsque l'un des époux bénéficie de l'aide juridictionnelle.

A défaut de précision de la convention, les frais du divorce sont partagés par moitié.

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Ext r ai t s

SOCIAL

L’ordonnance 2017-1385 du 22 septembre 2017 consacre la primauté de l’accord d’entreprise sur l’accord de branche, faisant ainsi de l’entreprise le niveau de droit commun de négociation et de conclusion des conventions et accords collectifs de travail.

Concrètement, sur quels thèmes les entreprises vont-elles pouvoir négocier ? Quelle sera leur latitude pour conclure des accords moins disant que ceux conclus au niveau de la branche ? Quel est le sort des conventions et accords antérieurs à la réforme ?

Notre Dossier pratique consacré à la réforme du Code du travail, dont nous vous proposons un extrait, répond en détails à ces questions, et à bien d’autres encore.

L’articulation des accords de branche, d’entreprise et d’établissement 2500 Dans le cadre de sa réécriture du chapitre relatif aux rapports entre accords d’entreprise ou d’établissement et accords de branche, l’ordonnance 2017-1385 du 22 septembre 2017 consacre le principe de la primauté de l’accord d’entreprise ou d’établissement sur l’accord de branche, faisant ainsi de l’entreprise le niveau de droit commun en matière de négociation collective.

L’ordonnance ne revient pas sur l’articulation entre accord d’entreprise et accord d’établissement, qui continue à être régie par le principe suivant : si l’accord d’entreprise le prévoit, il prime sur les accords d’établissement conclus antérieurement ou postérieurement (C. trav. art. L 2253-6).

En revanche, elle a clarifié la portée de l’accord d’établissement à l’égard de l’accord de branche, en l’assimilant à l’accord d’entreprise, sauf disposition contraire (C. trav. art. L 223211). Ainsi, pour les développements qui suivent, les termes « accord d’entreprise » désignent à la fois l’accord d’entreprise et l’accord d’établissement.

De la même manière, l’ordonnance prend soin de préciser que sauf disposition contraire, les termes « convention de branche » désignent non seulement la convention collective et les accords de branche, mais aussi les accords professionnels et les accords interbranches (C. trav. art. L 2232-5).

2501 Cette réforme s’inscrit dans la continuité de la loi Travail du 8 août 2016 qui avait déjà conféré une primauté à l’accord d’entreprise dans la plupart des domaines relevant de la durée du travail, des repos et des congés.

Selon le rapporteur devant l’Assemblée nationale, l’objectif est de permettre une élaboration de la norme au niveau le plus adapté (l’entreprise ou l’établissement) et de ne renvoyer au niveau de la branche que les thématiques que l’entreprise n’est pas à même de gérer à son niveau.

2502 L’ordonnance 2017-1385 du 22 septembre 2017 prévoit une logique de primauté par thèmes, répartis en 3 blocs : – 13 thèmes « obligatoires » dans lesquels les accords de branche priment de manière impérative sur les accords d’entreprise, sauf garanties au moins équivalentes apportées par ces derniers (voir n° 2510) ; – 4 thèmes « facultatifs » dans lesquels les accords de branche peuvent se reconnaître euxmêmes une primauté sur les accords d’entreprise postérieurs, et empêcher ainsi toute application des accords d’entreprise dérogatoires, sauf garanties au moins équivalentes apportées par ces derniers (voir n° 2520) ; – pour l’ensemble des autres thèmes, les accords d’entreprise priment sur les accords de branche, même plus favorables (voir n° 2530).

2503 Accords de groupe A notre avis, les règles d’articulation présentées ci-après sont transposables aux rapports entre accords de branche et accords de groupe, dès lors que l’article L 2232-33 du Code du travail assimile la négociation d’entreprise à la négociation de groupe.

Bloc n° 1 : thèmes où l’accord de branche prime de façon impérative 2510 Une liste limitative de 13 thèmes L’ordonnance 2017-1385 du 22 septembre 2017 prévoit dans un premier bloc une liste limitative de 13 thèmes réservés à la branche, c’est-àdire ceux pour lesquels l’accord de branche prime sur les accords d’entreprise conclus antérieurement ou postérieurement (C. trav. art. L 2253-1) : – les salaires minima hiérarchiques ; – les classifications ; – la mutualisation des fonds de financement du paritarisme et de la formation professionnelle ; – les garanties collectives de protection sociale complémentaire ; – certaines mesures relatives à la durée du travail : régime d’équivalences (C. trav. art. L 3121-14), période de référence à retenir pour définir les modalités d’aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine (C. trav. art. L 3121-44, 1°), nombre minimal d’heures entraînant la qualification de travailleur de nuit (C. trav. art. L 3122-16), durée minimale du travail à temps partiel (C. trav. art. L 3123-19), taux de majoration des heures complémentaires (C. trav. art. L 3123-21), augmentation temporaire de la durée du travail à temps partiel (C. trav. art. L 3123-22) ; – certaines mesures relatives aux contrats de travail à durée déterminée (CDD) et aux contrats de travail temporaire (CTT) : durée totale du contrat (C. trav. art. L 1242-8 ; C. trav. art. L 1251-12), nombre maximal de renouvellements (C. trav. art. L 1243-13 ; C. trav. art. L 125135), délai de carence en cas de succession de contrats (C. trav. art. L 1244-3 ; C. trav. art. L 1251-36) ; – le recours au travail temporaire au titre des mesures pour l’emploi et la formation professionnelle (C. trav. art. L 1251-7, 1° et 2°) ; – les mesures relatives au contrat à durée indéterminée (CDI) de chantier, en particulier les conditions de recours (C. trav. art. L 1223-8) ; – l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ; – les conditions et les durées de renouvellement de la période d’essai (C. trav. art. L 122121) ; – les modalités de transfert conventionnel des contrats de travail ;

– la rémunération minimale du salarié porté (C. trav. art. L 1254-2), ainsi que le montant de l’indemnité d’apport d’affaire (C. trav. art. L 1254-9).

Parmi les mesures relatives aux CDD/CTT, l’ordonnance 2017-1385 du 22 septembre 2017 vise l’article L 1242-13 du Code du travail qui concerne l’obligation de transmission du CDD au salarié au plus tard dans les 2 jours ouvrables suivant l’embauche. Or il ne peut s’agir que d’une erreur : d’une part, cette disposition d’ordre public n’a pas été modifiée par l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 pour la faire relever du domaine de la branche, d’autre part, il semble plus vraisemblable que le Gouvernement ait souhaité viser, en réalité, l’article L 1243-13 qui, désormais, confie à l’accord de branche étendu le soin de prévoir le nombre maximal de renouvellements possibles pour un CDD. Cette erreur devrait être corrigée dans la future ordonnance rectificative (voir n° 10).

A noter également s’agissant du contrat de chantier que l’article L 2253-1 du Code du travail vise les mesures énoncées « aux articles L 1223-8 ». La question est de savoir si sont visées uniquement les conditions de recours au contrat de chantier (C. trav. art. L 1223-8) ou si la compétence de la branche s’étend aux thèmes énoncés à l’article L 1223-9 (contreparties en termes de rémunération et d’indemnité de licenciement accordées aux salariés, etc.).

2511 Thèmes ajoutés ou retranchés au bloc n° 1 Jusqu’à présent, le bloc n° 1 comprenait les salaires minima, les classifications, la mutualisation des fonds de la formation professionnelle, les garanties collectives de protection sociale complémentaire et, depuis la loi Travail du 8 août 2016, la prévention de la pénibilité et l’égalité professionnelle femmes/hommes (C. trav. art. L 2253-3 ancien).

Avec l’ordonnance 2017-1385 du 22 septembre 2017, il s’est donc enrichi de nouveaux thèmes.

Dans le même temps, il a perdu la pénibilité (ou, selon la nouvelle dénomination, la prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels : voir n° 3010 s.), transférée au bloc n° 2 (voir n° 2520).

Parmi les nouveaux thèmes rattachés au bloc n° 1, plusieurs relevaient déjà de la négociation de branche, en vertu de dispositions éparses du Code du travail.

Tel est le cas des mesures précitées relatives à la durée du travail (à l’exception de la période de référence à retenir en matière d’aménagement du temps de travail, voir ci-dessous), au renouvellement de la période d’essai, au recours au travail temporaire au titre des mesures pour l’emploi et la formation professionnelle, à la rémunération minimale et à l’indemnité d’apport d’affaire du salarié porté.

Relevons toutefois que l’ordonnance n’a pas supprimé l’obligation de conclure un accord de branche étendu prévue dans certains domaines par les articles L 1221-21 (période d’essai), L 1251-7, 1° et 2o (recours au travail temporaire), L 1254-2 (rémunération minimale du salarié porté), L 1254-9 (indemnité d’apport d’affaires), L 3121-14 (régime d’équivalences), L 3122-16 (travail de nuit), L 3123-19 (durée minimale temps partiel), L 3123-21 (majoration heures complémentaires) et L 3123-22 (augmentation temporaire du travail à temps partiel) du Code du travail. Sur le sort de l’accord d’entreprise, en l’absence d’accord de branche étendu : voir n° 2512.

S’agissant du renvoi, à la négociation de branche, des conditions de transfert conventionnel des contrats de travail, l’ordonnance ne fait que confirmer une pratique antérieure. En effet, avant la publication de l’ordonnance, les partenaires sociaux des principales branches d’activité concernées (restaurants de collectivités, entreprises de propreté, entreprises de prévention et de sécurité, etc.) avaient déjà conclu des accords collectifs visant à imposer au nouveau prestataire la reprise des salariés affectés à ce marché lorsque les conditions de l’article L 1224-1 du Code du travail n’étaient pas réunies.

D’autres thèmes ajoutés au bloc n° 1 relevaient, pour leur part, de la loi. Tel est le cas des mesures précitées relatives aux CDD et aux CTT. Désormais, ce n’est qu’à défaut d’accord de branche sur ces thèmes que les dispositions légales s’appliqueront : voir n° 3601.

Est également concerné le financement mutualisé du paritarisme, bien que des dispositions figurent toujours aux articles L 2135-9 et suivants du Code du travail, à défaut d’avoir été supprimées par l’ordonnance. Par conséquent, les négociateurs de branche devront, selon nous, respecter ce cadre légal.

Enfin, dans un cas isolé, l’ordonnance a retiré un thème du bloc n° 3 pour le placer dans le bloc n° 1 : il s’agit de la définition de la période de référence à retenir pour définir l’aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine. Jusqu’à présent, il résultait de l’article L 3121-44, 1o du Code du travail que cette période de référence était définie en priorité par l’accord d’entreprise si elle n’excédait pas un an. Au-delà et dans la limite de 3 ans, l’autorisation de la branche était nécessaire. Désormais, la branche l’emporte et sa compétence ne se limite plus à cette autorisation. Cette disposition, dont les termes n’ont pas été modifiés par les ordonnances du 22 septembre 2017, devrait être adaptée par la future ordonnance rectificative visée n° 10.

2512 Cas d’application de l’accord d’entreprise Dans les 13 matières relevant du bloc n° 1, un accord d’entreprise peut trouver à s’appliquer : – s’il assure des garanties au moins équivalentes à celles prévues par l’accord de branche (C. trav. art. L 2253-1, dernier alinéa) ; – en l’absence d’accord de branche, sous réserve de respecter les dispositions légales et réglementaires d’ordre public. Il peut ainsi comporter des dispositions plus favorables aux salariés que celles des lois et règlements en vigueur, sauf s’il s’agit de dispositions d’ordre public absolu (C. trav. art. L 2251-1), ou des dispositions différentes de la loi (c’est-à-dire moins favorables ou portant sur d’autres thématiques), lorsque celle-ci est supplétive par rapport aux accords d’entreprise ou autorise expressément la dérogation.

Attention Ces dispositions appellent plusieurs observations.

D’abord, l’ordonnance 2017-1385 du 22 septembre 2017 substitue au principe de faveur (prévu à l’ancien article L 2253-1 du Code du travail) un principe d’équivalence qui pourrait constituer non seulement un infléchissement par rapport au principe de faveur mais aussi une source d’interprétations multiples et donc de contentieux. La question se pose notamment de savoir si ce principe d’équivalence doit être apprécié de façon globale au regard de l’ensemble des clauses de l’accord ou si la comparaison doit être effectuée avantage par avantage. On peut aussi se demander si le caractère équivalent doit être apprécié globalement pour l’ensemble des salariés ou individuellement.

Sur ces questions, l’article L 2253-1 dispose que les garanties équivalentes doivent être assurées par l’accord d’entreprise « dans les matières énumérées » par ce texte. Cette rédaction laisse penser par exemple qu’il faudrait comparer les dispositions de l’accord d’entreprise et de l’accord de branche se rapportant aux CDD et voir si globalement, les garanties prévues par l’accord d’entreprise en la matière sont au moins équivalentes à celles stipulées dans l’accord de branche. D’après le rapport destiné au Président de la République et annexé à l’ordonnance, l’équivalence doit être appréciée domaine par domaine. Selon nous, cette position devrait, en principe, conduire à isoler chaque ensemble de garanties relevant du même domaine.

Ensuite, dans les matières du bloc n° 1 où la loi prévoit des dispositions supplétives en l’absence d’accord de branche étendu (par exemple s’agissant des CDI de chantier), il pourrait être soutenu qu’elles interdisent aux entreprises de négocier sur ces sujets en l’absence d’un tel accord. A notre avis, cette interprétation doit être écartée dès lors que

l’article L 2253-1 permet à l’accord d’entreprise de s’appliquer dans ces matières, à condition de respecter l’exigence d’équivalence des garanties. Il convient, dans ce cas, d’appliquer les règles classiques régissant les rapports entre loi et accord collectif : application de l’accord d’entreprise s’il est plus favorable que la loi (sauf si la disposition légale en cause est d’ordre public absolu) ou s’il déroge à la loi dans les limites qu’elle a elle-même fixées.

Bloc n° 2 : thèmes que l’accord de branche peut verrouiller 2520 Sous réserve de prévoir une clause de verrouillage en ce sens, l’accord de branche peut toujours interdire aux accords d’entreprise conclus postérieurement de comporter des stipulations différentes. Mais il ne peut user de cette faculté que dans certaines matières limitativement énumérées (C. trav. art. L 2253-2), à savoir : – la prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels visés n° 3010 s. ; – l’insertion professionnelle et le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés ; – l’effectif à partir duquel les délégués syndicaux peuvent être désignés, leur nombre et la valorisation de leur parcours syndical ; – les primes pour travaux dangereux ou insalubres.

La faculté pour la branche de verrouiller certains thèmes de négociation s’exerce par rapport aux accords d’entreprise conclus postérieurement (et non antérieurement) à l’accord de branche (C. trav. art. L 2253-2). A notre sens, cela signifie que si une branche verrouille l’un des thèmes de négociation, cette clause de l’accord de branche n’aura pas de portée vis-à-vis d’un accord d’entreprise conclu antérieurement sur ce thème.

2521 Dans les matières relevant du bloc n° 2, un accord d’entreprise postérieur à l’accord de branche peut trouver à s’appliquer : – en présence d’une clause de verrouillage : s’il assure des garanties au moins équivalentes à celles prévues par l’accord de branche (C. trav. art. L 2253-2) ; – en l’absence de clause de verrouillage ou d’accord de branche : dans tous les cas, à condition de respecter les dispositions d’ordre public de la loi et des règlements ; Sur les règles régissant les rapports entre accords collectifs et loi et sur la portée du principe d’équivalence susvisé, voir n° 2512.

2522 Jusqu’à présent, l’accord de branche pouvait s’opposer à toute dérogation par accord d’entreprise ou d’établissement dans tous les domaines de la négociation collective (C. trav. art. L 2253-3, al. 2 ancien), à l’exception, depuis la loi Travail du 8 août 2016, de la majorité des sujets relatifs à la durée du travail, aux repos et aux congés (ces thèmes relevant prioritairement de l’accord d’entreprise). Donc sauf exception, les branches n’étaient pas limitées dans leur faculté d’insérer des clauses de verrouillage dans leurs accords. Elles étaient d’ailleurs tenues, en application de la loi Travail, d’engager une négociation portant sur la définition de leur ordre public conventionnel au plus tard le 7 août 2018 (Loi 20161088 du 8-8-2016 art. 24, VI). Mais compte tenu de la faculté désormais limitée pour les branches de verrouiller certains thèmes de négociation, cette disposition a été logiquement supprimée par l’ordonnance (Ord. 2017-1385 du 22-9-2017 art. 1, 2o).

Conséquence des clauses de verrouillage conclues en grand nombre par les branches : les accords d’entreprise ne pouvaient comporter que des dispositions nouvelles ou plus favorables aux salariés que celles contenues dans les accords de branche (C. trav. art. L 22531 ancien). Lorsqu’un accord de branche venait à s’appliquer dans l’entreprise postérieurement

à la conclusion d’un accord d’entreprise, les stipulations de ce dernier devaient être adaptées en conséquence (C. trav. art. L 2253-2 ancien).

Ces règles légales ont été supprimées par l’ordonnance 2017-1385 du 22 septembre 2017 (Ord. 2017-1385 du 22-9-2017 art. 1, 4o). En revanche, a été maintenue la disposition permettant aux clauses salariales des accords d’entreprise ou d’établissement de prévoir des modalités particulières d’application des majorations de salaires décidées par les accords de branche sous réserve de remplir certaines conditions.

2523 Que peut faire la branche par rapport aux thèmes du bloc n° 2 ?

La loi renvoie actuellement au décret le soin de préciser le nombre de délégués syndicaux en fonction de l’effectif de l’entreprise (C. trav. art. L 2143-12, R 2143-2). Ces dispositions devront, à notre avis, servir de référence à l’accord de branche qui ne pourra que disposer plus favorablement que la loi et le règlement en augmentant ce nombre. L’accord de branche pourra ainsi prévoir la désignation de délégués syndicaux supplémentaires, ce que permettait déjà la jurisprudence avant l’ordonnance (Cass. soc. 16-1-1991 n° 89-61.498 D ; Cass. soc. 3-4-2001 n° 99-60.384 FS-PB ; Cass. soc. 5-3-2008 n° 07-60.305 FS-PB : RJS 5/08 n° 565).

Quant à l’effectif à partir duquel ces délégués peuvent être désignés, il est déjà fixé par l’article L 2143-3 du Code du travail qui n’a pas été supprimé par les ordonnances du 22 septembre 2017.

L’accord de branche pourra donc disposer plus favorablement, par exemple en abaissant ou supprimant ce seuil, comme c’était déjà le cas auparavant (Cass. soc. 6-11-1985 n° 85-60.252 P ; Cass. soc. 21-10-1992 n° 91-60.376 P : RJS 12/92 n° 1398 ; Cass. soc. 13-2-2008 n° 0760.142 F-D).

S’agissant de la valorisation du parcours syndical, la loi renvoyait déjà à l’accord collectif le soin de déterminer les mesures à mettre en oeuvre pour concilier la vie personnelle, la vie professionnelle et les fonctions syndicales et électives en veillant à favoriser l’égal accès des femmes et des hommes et à prendre en compte l’expérience acquise par les représentants du personnel dans leur évolution professionnelle (C. trav. art. L 2141-5). Cette disposition n’ayant pas été supprimée par les ordonnances, elle devra servir de cadre aux accords de branche conclus en la matière.

A signaler également que l’ordonnance 2017-1385 du 22 septembre 2017 entre en contradiction avec une disposition réglementaire qui prévoit que la convention de branche susceptible d’extension ne peut pas contenir de stipulation sur les conditions générales de rémunération du travail au rendement des salariés affectés aux travaux dangereux, pénibles et insalubres (C. trav. art. D 2261-2).

Le problème ne se posera plus lorsque l’ordonnance aura été ratifiée puisqu’elle aura alors valeur législative et qu’elle primera sur les dispositions réglementaires. Cette disposition pourra être considérée comme caduque.

Bloc n° 3 : thèmes relevant prioritairement de l’accord d’entreprise 2530 Dans les autres matières que celles visées n° 2510 et 2520, les clauses des accords d’entreprise, conclus antérieurement ou postérieurement à la date d’entrée en vigueur de l’accord de branche, priment sur celles de l’accord de branche ayant le même objet (C. trav. art. L 2253-3).

Autrement dit, sauf dans les quelques matières relevant prioritairement de l’accord de branche, l’accord d’entreprise prévaut sur l’accord de branche, même s’il est moins favorable, et qu’il soit antérieur ou postérieur à ce dernier. Cette disposition a pour effet d’élargir de façon considérable le champ de la primauté de l’accord d’entreprise qui, jusqu’à présent, était limité à la durée du travail, aux repos et aux congés.

2531 En l’absence d’accord d’entreprise, l’accord de branche s’applique (C. trav. art. L 2253-3). La branche aura donc tout intérêt à négocier dans les matières relevant prioritairement de l’accord d’entreprise pour éviter tout vide conventionnel.

Application dans le temps 2540 L’article 16 de l’ordonnance 2017-1385 du 22 septembre 2017 prévoit des dispositions particulières sur l’entrée en vigueur des nouvelles règles d’articulation entre accords de branche et accords d’entreprise, en particulier sur leur application aux accords collectifs en cours.

Ces dispositions s’inscrivent clairement en rupture par rapport à la logique antérieure : plutôt que de maintenir la valeur hiérarchique de la totalité des clauses des accords de branche déjà existantes, le Gouvernement a pris le parti de les priver d’effet par principe.

L’avenir nous dira si ces dispositions respectent le cadre défini par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 7 août 2008 (Cons. const. 7-8-2008 n° 2008-568 DC : RJS 10/08 n° 1140) qui a précisé les conditions dans lesquelles il peut être porté atteinte aux accords en cours.

Le Gouvernement a tiré les leçons du passé pour éviter que des règles antérieures ne survivent et ne paralysent l’application effective des nouvelles règles. On se souvient en particulier de l’article 45 de la loi 2004-391 du 4 mai 2004 qui avait maintenu la valeur hiérarchique des accords de branche conclus avant le 7 mai 2004, en leur reconnaissant une prévalence sur les accords d’entreprise, même en l’absence de clause de verrouillage (alors que le nouveau régime introduit par la loi de 2004 ouvrait la possibilité aux accords d’entreprise de déroger aux accords de branche en l’absence d’une telle clause). Il en résultait que les négociateurs d’entreprise ne pouvaient pas se prévaloir du nouveau régime introduit par la loi du 4 mai 2004 pour déroger à un accord de branche si celui-ci était antérieur au 7 mai 2004. Quant à ceux qui souhaitaient déroger à un accord de branche conclu à partir de cette date, ils se heurtaient bien souvent à la clause de verrouillage de cet accord.

2541 Sort des anciennes clauses de verrouillage portant sur l’un des thèmes du bloc n° 2 Les clauses de verrouillage déjà existantes qui portent sur l’un des 4 thèmes du bloc n° 2 visés n° 2520 continueront de produire effet si et seulement si un avenant confirme, avant le 1er janvier 2019, la portée de ces clauses au regard de l’accord d’entreprise (Ord. 2017-1385 du 22-9-2017 art. 16, I). Dans le cas contraire, elles deviendront selon nous caduques à cette date et l’accord d’entreprise pourra déroger à l’accord de branche.

Les stipulations confirmant ces clauses s’appliquent aux accords étendus (Ord. 2017-1385 du 22-9-2017 art. 16, I). Cette disposition peut être interprétée de deux manières : ou bien, elle signifie que la conclusion d’un avenant confirmatif n’est possible que pour les accords de branche étendus ou bien, elle doit être interprétée comme s’appliquant à tous les accords de branche, y compris aux accords de branche étendus.

A notre avis, il convient de privilégier la première interprétation, ce qui conduit à considérer que les clauses litigieuses des accords de branche non étendus deviendront caduques de plein droit à compter du 1er janvier 2019.

Exemple La clause de verrouillage d’un accord de branche étendu portant sur le thème de

l’insertion et du maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés deviendra caduque à compter du 1er janvier 2019 en l’absence d’avenant à l’accord de branche conclu avant le 1er janvier 2019 confirmant sa primauté à l’égard des accords d’entreprise. Jusqu’au 31 décembre 2018, les négociateurs d’entreprise ne peuvent donc pas conclure sur ce point un accord comportant des stipulations différentes sauf si celles-ci assurent des garanties au moins équivalentes.

2542 Sort des anciennes clauses de verrouillage portant sur l’un des thèmes du bloc n° 3 En revanche, si ces clauses de verrouillage portent sur l’un des thèmes relevant dorénavant prioritairement de l’accord d’entreprise (bloc n° 3), elles cesseront de produire leurs effets vis-à-vis des accords d’entreprise à compter du 1er janvier 2018 et ce, quelle que soit la date de conclusion de l’accord de branche (Ord. 2017-1385 du 22-9-2017 art. 16, IV).

A notre sens, cette disposition pourrait être interprétée comme permettant aux clauses d’un accord de branche portant sur l’un des thèmes du bloc n° 3 de continuer à s’appliquer après le 1er janvier 2018 en l’absence de conclusion d’un accord d’entreprise.

Exemple A compter du 1er janvier 2018, une entreprise pourra conclure et appliquer à ses

salariés un accord d’entreprise prévoyant une indemnité de licenciement moins favorable que celle prévue par l’accord de branche, et ce, peu important qu’une clause de verrouillage lui interdise de comporter des dispositions moins favorables aux salariés sur ce point, sous réserve toutefois de respecter le minimum légal.

2543 Sort des accords de branche conclus avant le 7 mai 2004 Dans la même logique, l’ordonnance 2017-1385 du 22 septembre 2017 met fin à la primauté des accords de branche conclus avant le 7 mai 2004, en abrogeant l’article 45 de la loi 2004-391 du 4 mai 2004 (sur cette disposition, voir n° 2540) (Ord. 2017-1385 du 22 septembre 2017 art. 16, III).

L’ordonnance prévoit une exception pour les clauses de ces accords portant sur l’un des 4 thèmes du bloc n° 2 visés n° 2520 : ces clauses continueront à s’appliquer et à prévaloir sur les accords d’entreprise si et seulement si un avenant le confirme avant le 1er janvier 2019 (Ord. 2017-1385 du 22 septembre 2017 art. 16, II). Les stipulations confirmant ces clauses s’appliquent aux accords étendus (sur l’interprétation de cette disposition voir n° 2541) (Ord. 2017-1385 du 22 septembre 2017 art. 16, II).

Quant aux clauses qui relèvent désormais du domaine réservé à l’accord d’entreprise, elles cesseront de produire effet vis-à-vis des accords d’entreprise à compter du 1er janvier 2018 (Ord. 2017-1385 du 22 septembre 2017 art. 16, IV). Sur le sort de ces clauses en l’absence d’un accord d’entreprise conclu dans les domaines qui lui sont réservés, voir n° 2542.

L’abrogation de l’article 45 de la loi du 4 mai 2004 par l’ordonnance 2017-1385 du 22 septembre 2017 s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence et de la loi Travail du 8 août 2016 qui, successivement, avaient écarté l’application de cette disposition dans les matières où le législateur avait accordé la primauté à l’accord d’entreprise (Cons. const. 7-8-2008 n° 2008-568 DC ; Cass. soc. 1-3-2017 n° 16-10.047 FS-PBRI ; Loi 2016-1088 du 8-8-2016 art.

8, XIV).

2544 Sort des accords d’entreprise au 1er janvier 2018 et 2019 Il résulte de ce qui précède qu’un accord d’entreprise conclu dans l’une des matières du bloc n° 3 visées n° 2530 pourra primer sur l’accord de branche à compter du 1er janvier 2018, nonobstant l’existence de clauses de verrouillage de cet accord et quelle que soit la date de conclusion de ce dernier.

L’accord d’entreprise pourra également, à compter du 1er janvier 2019, ignorer les clauses de verrouillage des accords de branche étendus (sur cette question, voir n° 2541) qui ont été conclus jusqu’au 23 septembre 2017 sur l’une des matières du bloc n° 2 (n° 2520), si aucun avenant n’a confirmé leur valeur hiérarchique avant le 1er janvier 2019. A notre avis, il pourra également, à compter de cette même date, ignorer les clauses d’accords de branche non étendus conclus jusqu’au 23 septembre 2017 (voir n° 2541).

Si, en revanche, un accord de branche (étendu ou non étendu) conclu à partir du 24 septembre 2017 sur l’une des matières du bloc n° 2 comporte une clause de verrouillage, l’accord d’entreprise postérieur sera tenu par cette clause.

2545 Nouveaux thèmes de négociation relevant du bloc n° 1 Enfin, s’agissant du nouvel article L 2253-1 qui a ajouté au bloc n° 1 de nouveaux thèmes de négociation (modalités de transfert conventionnel, mesures relatives aux CDD/CTT, CDI de chantier, financement mutualisé du paritarisme, etc. : voir n° 2510), on peut considérer qu’il entre en vigueur dès le 24 septembre 2017 (lendemain de la publication au JO), en l’absence de disposition spécifique sur ce point.

Tableau récapitulatif 2550 Le tableau ci-après récapitule les règles applicables à l’articulation entre accords de branche et accords d’entreprise issues de l’ordonnance 2017-1385 du 22 septembre 2017.

Bloc n° 1 (C. trav. art. L 2253-1) Thèmes où l’accord de branche prime de manière impérative sur les accords d’entreprise conclus antérieurement ou postérieurement (sauf si garanties au moins équivalentes)

Bloc n° 2 (C. trav. art. L 2253-2) Thèmes où l’accord de branche peut décider de sa primauté sur les accords d’entreprise conclus postérieurement (sauf s’ils apportent des garanties au moins équivalentes) : clauses de verrouillage

■ Salaires minima hiérarchiques ■ Classifications ■ Mutualisation des fonds de financement du paritarisme

S’agissant des accords d’entreprise antérieurs : à notre avis, l’accord de branche verrouillant l’un des thèmes de négociation sera sans effet sur l’accord d’entreprise préexistant sur ce thème ■ Prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels ■ Insertion professionnelle et maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés

Bloc n° 3 (C. trav. art. L 2253-3) Thèmes où l’accord d’entreprise prime sur l’accord de branche conclu antérieurement ou postérieurement

Tous les autres thèmes

et de la formation professionnelle ■ Garanties collectives de protection sociale complémentaire ■ Certaines mesures relatives à la durée du travail (régime d’équivalences, période de référence à retenir pour définir les modalités d’aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine, nombre minimal d’heures entraînant la qualification de travailleur de nuit, durée minimale du travail à temps partiel, taux de majoration des heures complémentaires, augmentation temporaire de la durée du travail à temps partiel) ■ Certaines mesures relatives aux CDD et CTT : durée totale du contrat, nombre maximal de renouvellements possibles, délai de carence en cas de succession de contrats ■ Recours au travail temporaire au titre des mesures pour l’emploi et la formation professionnelle ■ CDI de chantier ■ Egalité professionnelle f/h ■ Conditions et durées de renouvellement de la période d’essai ■ Modalités de transfert conventionnel des contrats de travail ■ Rémunération minimale du salarié porté et montant de l’indemnité d’apport d’affaire

■ Effectif à partir duquel les DS peuvent être désignés, nombre de DS et valorisation de leur parcours syndical ■ Primes pour travaux dangereux ou insalubres

Attention : caducité dès le 1er janvier 2019 des clauses des accords de branche conclus jusqu’au 23 septembre 2017 (sauf s’il s’agit d’accords de branche pour lesquels des avenants sont intervenus avant le 1er janvier 2019 pour confirmer leur portée au regard des accords d’entreprise. Sur les accords de branche concernés, voir n° 2541)

Attention : caducité des clauses des accords de branche conclus sur ces thèmes vis-à-vis des accords d’entreprise à compter du 1er janvier 2018. Règle applicable à tous les accords de branche, y compris ceux conclus avant le 7 mai 2004

Tableau avant/après 2551 Le tableau ci-après résume les règles applicables à l’articulation entre accords de branche et accords d’entreprise avant et après l’ordonnance 2017-1385 du 22 septembre 2017.

Bloc n° 1 (Primauté de l’accord de branche)

Avant Thèmes limitativement énumérés à l’alinéa 11 de l’ancien article L 2253-3 + prévus dans des dispositions éparses du Code du travail

Après Liste limitative fixée par l’article L 2253-3 du Code du travail : Thèmes en – ■ pénibilité Thèmes en + ■ financement mutualisé du paritarisme (à l’origine du domaine de la loi ; ces dispositions légales ayant été maintenues, elles devront servir de cadre à l’accord de branche) ■ mesures relatives à la durée du travail (1) : régime d’équivalences, nombre minimal d’heures entraînant la qualification de travailleur de nuit, durée minimale du travail à temps partiel, taux de majoration des heures complémentaires et augmentation temporaire de la durée du travail à temps partiel ■ définition de la période de référence à retenir pour l’aménagement du temps de

Bloc n° 2 (faculté pour la branche de verrouiller certains thèmes)

Bloc n° 3 (Primauté de l’accord d’entreprise)

Tous les autres thèmes de négociation collective, sauf durée du travail, repos, congés

travail (à l’origine, thème du bloc n° 3) ■ mesures relatives aux CDD/ CTT : durée totale du contrat, nombre maximal de renouvellements, délai de carence en cas de succession de contrats (à l’origine, du domaine de la loi) ■ recours au travail temporaire au titre des mesures pour l’emploi et la formation professionnelle (1) ■ CDI de chantier ■ conditions et les durées de renouvellement de la période d’essai (1) ■ modalités de transfert conventionnel des contrats de travail (consécration d’une pratique antérieure) ■ rémunération minimale et à indemnité d’apport d’affaire du salarié porté (1) Uniquement : ■ prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels ■ insertion professionnelle et maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés ■ effectif à partir duquel les DS peuvent être désignés, nombre de DS et valorisation de leur parcours syndical ■ primes pour travaux dangereux ou insalubres Tous les autres thèmes de négociation collective

Durée du travail, repos et congés, dont la période de référence à retenir pour l’aménagement du temps de travail (1) En réalité ces thèmes relevaient déjà de la négociation de branche.

RÉFORMEDUCODEDUTRAVAI L T outs url enouv e a udr oi tdut r a v a i l

Pourv ouspe r me t t r ed’ a bor de rs e r e i ne me ntc e t t er é f or mequi modi fiee npr of onde url edr oi tdut r a v a i l , c enouv e l ouv r a ge anal y s epoi ntparpoi ntl esnouv el l esmes ur es .

Cont r atdet r av ai l ,c ondi t i onsdet r av ai l ,di al ogues oc i al …t out ye s tpa s s éa uc r i bl e!

Le spl us:dest abl eauxdes y nt hès eAVANT /APRESl a r é f or mee tdenombr euxexempl espourunemi s ee n a ppl i c a t i onf a c i l e .

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SAS

ÀCAPI T ALVARI ABLE

Dr oi tde sa a i r e s

AFFAIRES

SAS à capital variable

La SAS, qui doit son succès à sa liberté d’organisation, peut être constituée avec un capital variable, susceptible d'augmenter ou de diminuer constamment. Aux règles régissant la SAS s’ajoutent alors celles prescrites en matière de variabilité du capital. Leur articulation n’est pas toujours aisée.

Dans ce livre blanc, extrait de la nouvelle édition du Mémento Sociétés commerciales, nous précisons comment adopter et mettre en œuvre une clause de variabilité dans la SAS : augmentation et réduction du capital, admission, retrait et exclusion d’associés, etc.

60165 La SAS peut être constituée avec un capital variable, c'est-à-dire susceptible d'augmenter ou de diminuer constamment, soit au moyen de versements effectués par des associés anciens ou nouveaux, soit par la reprise totale ou partielle d'apports. En ce cas, les règles particulières prévues par les articles L 231-1 s. sont applicables. La SAS à capital variable est en outre soumise aux dispositions législatives régissant la SAS (n° 60000) ; ainsi, conformément au droit commun, en cas de constitution d'une SAS à capital variable avec apports en numéraire, les actions doivent être libérées d'au moins la moitié de leur valeur nominale, le surplus devant être versé, en une ou plusieurs fois, dans un délai de cinq ans (n° 60130).

Les clauses de variabilité du capital ne sont interdites que dans les sociétés « ayant la forme de société anonyme » autres que les coopératives (art. L 231-1). Or, nous l'avons vu, la SAS n'est pas un type particulier de société anonyme mais une forme juridique autonome.

Clause de variabilité 60166 La clause de variabilité doit figurer dans les statuts. Elle peut y être insérée lors de la constitution de la société ou en cours de vie sociale. Dans ce dernier cas, l'adoption du régime de la société à capital variable constitue une augmentation des engagements des associés et nécessite leur accord unanime, puisqu'elle entraîne pour chaque associé qui se retire l'obligation de répondre pendant cinq ans, envers les associés et envers les tiers, des obligations existantes au moment de son départ (art. L 231-6, al. 3 ; CA Paris 24-11-1980 : Gaz. Pal. 1981 p. 117).

60167 La clause doit mentionner le capital plancher (ou « capital minimum »), qui représente la limite au-dessous de laquelle le capital ne peut plus être réduit par suite de retraits d'associés ; le capital plancher ne doit pas être inférieur au dixième du capital fixé par les statuts (art. L 231-5, al. 2), c'est-à-dire du montant du capital souscrit lors de la mise en place de la variabilité.

Nous désignons par « capital souscrit » le capital que toute société est tenue de mentionner dans ses statuts, afin d'éviter une confusion avec le capital maximal autorisé (n° 60168), qui doit, lui aussi, figurer dans les statuts.

Editions Francis Lefebvre - 1

60168 Le capital maximal autorisé, qui est la limite au-delà de laquelle il ne peut être procédé à une augmentation du capital souscrit qu'en respectant les règles ordinaires, c'est-àdire en modifiant les statuts, doit également être fixé dans la clause de variabilité du capital (Cass. com. 6-2-2007 n° 05-19.237 : RJDA 5/07 n° 515). A défaut, toute augmentation de capital au-delà du capital souscrit doit, à peine de nullité, être décidée par la collectivité des associés statuant aux conditions requises pour ce type de décisions (n° 60510).

Les associés qui ont libéré l'intégralité de leurs apports en numéraire ne sont pas tenus de libérer le solde du capital maximal autorisé en cas de mise en liquidation judiciaire de la société (CA Rennes 4-12-2012 n° 11/03621 : RJDA 7/13 n° 647, rendu pour une SARL mais transposable à la SAS).

Variations du capital 60172 A l'intérieur des limites déterminées par le capital plancher et le capital maximal autorisé, le capital souscrit peut varier librement. Les statuts doivent déterminer l'organe compétent pour décider de l'augmentation ou de la diminution du capital souscrit : l'organe dirigeant, la collectivité des associés, voire une catégorie particulière d'associés.

Conformément au droit commun applicable aux SAS, les nouvelles actions doivent être libérées du quart de leur valeur nominale (mais elles doivent être libérées de la totalité de la prime d'émission), le surplus devant être versé, en une ou plusieurs fois, dans le délai de cinq ans (n° 60535). En revanche, le droit préférentiel de souscription prévu à l'article L 225-132, al. 2 doit être écarté car il s'oppose à la formule d'un capital susceptible de diminuer ou d'augmenter fréquemment (en ce sens, Rép. Fanton : AN 3-5-1968 n° 7661 ; dans le même sens, Communication Ansa, comité juridique n° 13-023 du 15-5-2013). Il en est de même de l'article L 225-131, al 1, qui prévoit que le capital doit être intégralement libéré avant toute émission nouvelle à libérer en numéraire (Rép. Boulin : AN 25-2-1961 n° 8590 ; dans le même sens, Communication Ansa précitée).

Les opérations d'augmentation du capital par voie d'apports en nature ou par incorporation de réserves sont subordonnées à une décision collective des associés. En effet, l'article L 231-1 mentionne les « versements successifs », ce qui vise uniquement, à notre avis, les apports en numéraire, à l'exclusion des apports en nature et des incorporations de réserves au capital.

Admission d'associés 60175 L'admission d'un nouvel associé peut résulter d'apports effectifs et par conséquent entraîner une augmentation du capital social. Elle peut aussi résulter d'une cession d'actions par un associé. Les statuts peuvent imposer des critères d'entrée dans la société ou donner aux organes dirigeants ou à la collectivité des associés la faculté de s'opposer au transfert d'actions (art. L 231-4, al. 3). Dans ce cas, à notre avis, il n'existe aucune obligation pour la société ou les associés de procéder au rachat des actions du cédant en cas de refus : en effet, celui-ci peut, en principe, user de son droit de retrait (n° 60177) et n'est donc pas prisonnier de ses titres.

Retrait volontaire 60177 Chaque associé peut se retirer de la société lorsqu'il le juge convenable (art. L 231-6, al. 1). Ce droit de retrait est d'ordre public (Cass. civ. 8-6-1939 : J. soc. 1940 p. 34 ; CA Paris 20-10-2000 : Bull. Joly 2001 p. 186 note J.-J. Daigre et, sur pourvoi, Cass. 3e civ. 12-6-2002 n° 00-22.505, inédit) et ne saurait donc être supprimé par les statuts, qui peuvent toutefois en réglementer les modalités d'exercice, en prévoyant, par exemple, une obligation de respecter Editions Francis Lefebvre - 2

un certain préavis (Cass. com. 9-7-2002 n° 1419 : RJDA 1/03 n° 6), une interdiction de se retirer avant que les emprunts contractés par la société ne soient remboursés (CA Angers 2803-1933 : DH 1933 p. 311) ou une obligation de verser une sanction pécuniaire pour le cas où un associé se retirerait avant une certaine durée (Cass. com. 22-2-2000 n° 97-17-020 : RJDA 6/00 n° 719).

Le retrait d'un associé ne peut avoir pour conséquence d'abaisser le capital souscrit en dessous du capital plancher (art. L 231-5, al. 1 sur renvoi de l'art. L 231-6, al. 1).

Exclusion 60180 Il peut être stipulé que « l'assemblée générale aura le droit de décider, à la majorité fixée pour la modification des statuts, que l'un ou plusieurs des associés cesseront de faire partie de la société » (art. L 231-6, al. 2). Ce droit d'exclusion doit être expressément prévu par les statuts (T. civ. Seine 15-4-1897 : J. soc. 1897 p. 326). L'insertion d'une clause d'exclusion en cours de vie sociale nécessite une décision unanime des associés (art. L 22719).

60181 Aux termes de l'article L 231-6, al. 2, l'exclusion d'un associé de société à capital variable ne peut résulter que d'une décision de l'assemblée générale extraordinaire. Ce texte doit-il prévaloir sur l'article L 227-16 qui prévoit que l'exclusion d'un associé de SAS peut être librement organisée par les statuts ? A notre connaissance, les tribunaux ne se sont pas prononcés sur la question. Nous pensons que les règles des sociétés à capital variable constituent un régime particulier à l'égard de celui, général, des SAS et qu'en vertu du principe selon lequel la règle spéciale déroge à la règle générale, la réponse est affirmative.

L'article L 231-6 doit donc s'appliquer aux SAS à capital variable (dans le même sens, P. Pailler : J.-Cl. Sociétés fasc. 167-20 n° 28 ; M. Germain et P.-L. Périn, L'exclusion statutaire des associés de SAS : Bull. Joly 2010 p. 1016).

Certes, il a été jugé qu'en application de l'article 7 de la loi 47-1775 du 10 septembre 1947, selon lequel les statuts d'une société coopérative fixent les conditions d'exclusion des associés, les statuts d'une société coopérative anonyme à capital variable peuvent autoriser le conseil d'administration à exclure un actionnaire (Cass. com. 13-7-2010 n° 09-16.156 : RJDA 1/11 n° 58). Mais dans ce cas, c'est alors le droit coopératif prévu par la loi du 10 septembre 1947 qui prime sur le droit commun des sociétés commerciales prévu par le Code de commerce, y compris sur les dispositions régissant les sociétés à capital variable.

60182 A notre avis, l'exclusion ne doit pas aboutir à porter le capital souscrit à un niveau inférieur au capital plancher. Bien que l'article L 231-6, al. 1 n'ait visé que le retrait, l'exclusion est, selon nous, également soumise à cette disposition. Dans ce cas, la société n'a pas d'autre solution que de diminuer le capital plancher préalablement à l'exclusion, de telle sorte que le remboursement des droits de l'associé exclu porte le capital souscrit à un niveau au moins égal au capital plancher.

L'exclusion ne doit pas présenter un caractère abusif, ce qui est le cas, notamment, lorsque l'associé n'est pas mis en mesure de s'exprimer sur les faits qui lui sont reprochés. Les tribunaux, lorsqu'ils en sont saisis, doivent toujours vérifier que l'exclusion n'est pas abusive (Cass. com. 21-10-1997 : RJDA 1/98 n° 67).

Effets du retrait ou de l'exclusion 60185 L'associé qui se retire ou est exclu perd la qualité d'associé à la date du remboursement effectif de son apport (CA Paris 20-10-2000 : Bull. Joly 2001 p. 186 note J.-J. Daigre et, sur pourvoi, Cass. 3e civ. 2-6-2002 n° 1013 FS-D, inédit).

Editions Francis Lefebvre - 3

L'associé sortant a droit à la reprise de ses apports (CA Paris 9-2-2000 : RJDA 9-10/00 n° 883 et, sur pourvoi, Cass. 3e civ. 12-6-2002 n° 1012 : RJDA 11/02 n° 1159). Toutefois les statuts peuvent aménager ce droit de reprise en prévoyant par exemple un délai de remboursement (CA Rouen 26-1-2000, inédit). L'associé ne peut reprendre son apport que sous déduction de sa part dans les dettes sociales. Il est donc procédé à une estimation de la valeur de la part de l'associé démissionnaire ou exclu, généralement sur base du dernier inventaire connu et conformément aux dispositions statutaires. A cet égard, une modification des statuts par une assemblée générale ne peut pas remettre en cause, à défaut de toute clause de rétroactivité, le droit antérieurement acquis par l'associé de se retirer de la société selon les modalités financières en vigueur au moment de sa décision (CA Paris 9-2-2000 : RJDA 910/00 n° 883 et, sur pourvoi, Cass. 3e civ. 12-6-2002 : RJDA 11/02 n° 1159).

60186 Les dividendes perçus par l'associé sortant jusqu'au remboursement de son apport lui restent acquis (CA Paris 20-10-2000 : Bull. Joly 2001 p. 186 note J.-J. Daigre et, sur pourvoi, Cass. 3e civ. 12-6-2002 n° 1013 FS-D, inédit). En principe, l'associé qui se retire a droit à une part des réserves de la société, sauf clause contraire des statuts (Cass. com. 21-12-1955 : JCP G 1956 II n° 9212 note D. Bastian).

Jugé cependant que la clause privant l'associé qui se retire de tout droit dans les réserves est « léonine » et doit donc être annulée si, au cours de la vie sociale, il n'a été procédé à aucune distribution des bénéfices réalisés par la société (Cass. com. 16-11-1959 : JCP 1960 II n° 11725 note D. Bastian).

L'associé qui démissionne ou qui est exclu de la société reste tenu pendant cinq ans, envers les autres associés et les tiers, de toutes les obligations existant au moment de son départ (art. L 231-6, al. 3). Il s'agit d'une double obligation, l'associé sortant étant tenu, dans ses rapports avec les tiers, au paiement des dettes sociales et, à l'égard des autres associés, de contribuer aux pertes.

Les dettes sociales au paiement desquelles l'associé est tenu à l'égard des tiers après son départ de la société sont non seulement celles existant au jour de ce retrait, mais également celles résultant des obligations contractées par la société avant ce retrait.

Compte tenu des termes très généraux employés par la loi, la question se pose de savoir si l'obligation de l'associé est ou non limitée au montant de son apport. Les tribunaux n'ont, à notre connaissance, jamais été amenés à se prononcer sur ce point. Nous pensons qu'il est de l'essence de la SAS que le risque encouru n'excède pas le montant de son apport.

60187 La prescription quinquennale a comme point de départ le jour où l'associé cesse de faire partie de la société (art. L 231-6, al. 3). En pratique, la date de retrait effectif est celle fixée dans l'acte de retrait volontaire ou par la décision d'exclusion, ni l'un ni l'autre n'étant soumis aux formalités de publicité. Les statuts peuvent déterminer les conditions dans lesquelles le retrait volontaire ou l'exclusion produisent effet (immédiatement ou avec un préavis) pour éviter les difficultés liées au point de départ de la prescription.

Publicité 60189 A la constitution d'une SAS à capital variable, les mentions du capital souscrit et du capital plancher doivent être publiés dans l'avis de constitution (art. R 210-4) ainsi que dans la demande d'immatriculation au RCS (art. R 123-53, 3°) et dans la publication au Bodacc (art.

R 123-157, 3°).

La variabilité du capital doit être mentionnée dans tous les actes et documents émanant de la société par l'addition des mots « à capital variable » après la désignation de la société (art.

L 231-2). Compte tenu de cette obligation et de l'article R 123-238, qui impose dans les actes Editions Francis Lefebvre - 4

et documents émanant de la société et destinés aux tiers que les mots « société par actions simplifiée » ou « SAS » soient accompagnés de l'énonciation du montant du capital social, la société doit être désignée de la manière suivante : « SAS à capital variable, au capital minimum de X ». En effet, du fait de la variabilité du capital dans les SAS à capital variable, il nous semble que l'énonciation du capital social doit être remplacée par celle du capital plancher.

Les actes constatant les augmentations ou les diminutions du capital social opérées par le jeu de la clause de variabilité ne sont pas assujettis aux formalités de dépôt ou de publication.

Restent soumis aux formalités de publicité liées à la modification des statuts l'augmentation du capital par voie d'apports en nature ou par incorporation de réserves, ainsi que la réduction du capital pour cause de pertes.

Editions Francis Lefebvre - 5

MÉMENTO SOCI ÉTÉSCOMMERCI ALES Pourma î t r i s e rc ha queé t a pedel av i edev ot r es oc i é t é!

Chaqueét apees tanal y s éee tunes y nt hè s epr a t i quee s t pr opos é epourr é a l i s e rf a c i l e me ntt out e sl e sopé r a t i ons né c e s s a i r e sàl abonnema r c hed’ unes oc i é t é T out esl ess oc i ét ésc ommer c i al es«c ot ées»ounons ont exami nées:SARL, SAS, SA, SNC, s oc i é t é se n c omma ndi t e , s oc i é t é se npa r t i c i pa t i on, SE… T ousl esas pec t sj ur i di quesdel av i ed’ unes oc i ét és ont t r a i t é sa v e cde smi s e se npe r s pe c t i v efis c a l e se ts oc i a l e s

ht t p: //bout i que. efl. f r /mement os oc i et es c ommer c i al es . ht ml

LANOUVELLE PROCÉDURED’ APPEL

Dr oi tde sa a i r e s

AFFAIRES

Profondément réformée en 2011, la procédure d’appel avec représentation obligatoire est à nouveau modifiée depuis le 1er septembre 2017. Ainsi, l’appelant doit désormais indiquer dans la déclaration d’appel les points du jugement qu’il critique, sous peine de nullité et il doit conclure au fond dans les 3 mois, sous peine de caducité. Ce livre blanc est extrait de l’édition 2018-2019 du Mémento Procédure civile qui vient de paraître, à jour de la loi « Justice du XXIe siècle » et de ses décrets de mai et août 2017.

IV. Procédure devant la formation collégiale de la cour d'appel A. Procédure contentieuse avec représentation obligatoire 25480 En bref Les règles de la procédure ordinaire devant la cour d'appel, en matière contentieuse avec représentant obligatoire, ont été profondément réformées par le décret 2009-1524 du 9 décembre 2009, dit décret Magendie, complété par le décret 2010-1647 du 28 décembre 2010. Ces dispositions (CPC art. 901 à 916) sont pour la plupart entrées en vigueur le 1er janvier 2011.

La procédure actuelle entérine un certain nombre de pratiques locales négociées entre les cours d'appel et les auxiliaires de justice, quant aux délais et à la forme. Mais elle est très novatrice, pour deux raisons principales : - le fait d'incorporer ces règles au Code de procédure civile leur confère un caractère obligatoire qui s'impose à tous de manière uniforme devant l'ensemble des cours d'appel concernées ; - surtout, les sanctions très strictes prévues par les nouveaux textes en font un corpus très contraignant et dangereux pour les parties, et donc pour les praticiens. Le dispositif, pour rigoureux qu'il soit, a été jugé conforme à l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme par la Cour de cassation (Cass. 2e civ. 4-9-2014 n° 1322.654 F-D ; CEDH 9-4-2015 n° 12686/10).

Le décret 2017-891 du 6 mai 2017 a renforcé l'encadrement du procès d'appel, et notamment la concentration de son rythme procédural. Notamment, si l'appelant omet une obligation procédurale (par exemple, notification de conclusions ou signification hors délai), il ne peut plus réitérer son appel. La plupart des nouvelles dispositions sont applicables aux appels formés depuis le 1er septembre 2017 (Décret 2017-1227 du 2-8-2017).

25482 Chambres réunies

Depuis le 1er janvier 2015, le premier président de la cour d'appel peut faire juger une affaire d'une particulière complexité ou susceptible de recevoir dans les chambres des solutions divergentes par une formation de deux chambres réunies, présidée par le chef de la

juridiction (C. org. jud. art. R 212-9-1 et R 312-11-1). Après distribution de l'affaire, la demande de saisine de la formation des chambres réunies peut émaner non seulement du président de la chambre saisie ou du ministère public mais aussi d'une partie. La décision de saisine étant une mesure d'administration judiciaire, elle n'est pas susceptible de recours (Décret 2014-1458 du 8-12-2014 : JO du 9 décembre p. 20496).

25485 Concentration La réforme de la procédure d'appel a eu pour fondements le principe de concentration dégagé par l'arrêt de l'assemblée plénière de la Cour de cassation, dit « Césaréo » (n° 25486) et le rapport remis par le premier président Magendie au garde des Sceaux le 24 mai 2008 (Rapport « Célérité et qualité de la justice devant la cour d'appel », dit « Rapport Magendie II », Documentation Française). Ce rapport a repris l'obligation de concentration et l'a érigée en principe structurant de la procédure d'appel, dans un but de loyauté et d'efficacité du procès.

Il en résulte les conséquences suivantes : - les parties doivent concentrer dans un nombre limité d'écritures et selon un formalisme précis, leurs moyens, demandes et pièces, au besoin à peine d'irrecevabilité ; - la matière litigieuse doit être concentrée, selon un rythme dynamique, pour permettre au juge de rendre avec célérité une solution définitive qui ne pourra pas être remise en cause à l'occasion d'un second procès.

Le principe de concentration concerne donc tout à la fois l'autorité de la chose jugée et le rythme du procès.

25486 Concentration et chose jugée Le Code civil dispose que l'autorité de la chose jugée ne peut être opposée à une nouvelle demande en justice que si l'objet, la cause et les parties de la deuxième demande sont identiques à ceux de la première (C. civ. art. 1351). Selon la conception classique, l'autorité de la chose jugée ne pouvait pas être opposée à une deuxième demande ayant le même objet (par exemple, une demande en paiement) mais qui n'était pas fondée sur le même texte ou sur le même principe que la première. La jurisprudence, initiée par l'arrêt « Césaréo » a retenu au contraire qu'il incombe au demandeur de présenter dès la première instance l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder sa demande et que l'identité de cause de la première et de la deuxième instance ne peut pas être contestée en invoquant, lors de la deuxième, un fondement juridique que l'on s'est abstenu de soulever lors de la première (Cass. ass. plén. 77-2006 n° 04-10.672 : Bull. civ. ass. plén. n° 8 ; Cass. com. 12-5-2015 n° 14-16.208 F-PB : Bull. civ. IV n° 75). A défaut, le second procès se heurtera à l'autorité de la chose jugée.

Le principe de concentration vaut également pour le défendeur, puisqu'il a été jugé qu'il appartient aux parties d'invoquer l'ensemble des moyens qu'elles estiment de nature à fonder la demande mais également à justifier son rejet total ou partiel (Cass. com. 20-2-2007 n° 0518.322 : Bull. civ. IV n° 49 ; Cass. 3e civ. 13-2-2008 n° 06-22.093 : RJDA 7/08 n° 790). Pour une application à une ordonnance du conseiller de la mise en état, en l'absence de déféré (Cass. 2 e civ. 13-11-2014 n° 13-15.642 FS-PB : Bull. civ. II n° 229).

25488 La Cour de cassation a ensuite semblé glisser de la notion de concentration des moyens vers celle de concentration des demandes (Cass. 1e civ. 28-5-2008 n° 07-13.266 : Bull. civ.

I n° 153). Dans cet arrêt, elle a jugé qu'il incombe au demandeur de présenter dans la même instance toutes les demandes fondées sur la même cause. A défaut, les demandes présentées dans un procès ultérieur se heurteront à la chose jugée. Au cas d'espèce, à la suite de la rupture d'un contrat de franchise aux torts du franchisé, le franchiseur avait demandé la dépose de l'enseigne lors du premier procès, et des dommages-intérêts lors du second.

A notre avis, cette solution est choquante car elle attache une autorité de chose jugée à des

demandes qui, par définition n'ont pas été soumises au juge. La décision de 2008 a toutefois été rendue en matière d'arbitrage et c'est donc l'autorité de chose jugée attachée à la sentence arbitrale qui a été consolidée en l'espèce. Il n'est toutefois pas exclu que cette solution soit étendue au droit commun. Il semble qu'il y ait, sur ce sujet, divergence entre les chambres de la Cour de cassation : la première chambre civile et la chambre commerciale n'y seraient pas opposées (Cass. 1e civ. 1-7-2010 n° 09-10.364 : Bull. civ. I n° 150 ; Cass. com. 6-7-2010 n° 09-15.671 : Bull. civ. IV n° 120 ; Cass. com. 25-10-2011 n° 10-21.383 : RJDA 1/12 n° 88), tandis que la deuxième et la troisième chambres civiles y resteraient hostiles (Cass. 2 e civ. 1011-2010 n° 09-14.948 : Bull. civ. II n° 181 ; Cass. 3e civ. 11-1-2012 n° 10-23.141 : RJDA 5/12 n° 467 ; Cass. 2 e civ. 17-10-2013 n° 12-26.178 : Bull. civ. II n° 200, dans le cadre d'une demande reconventionnelle). Il faudra une décision de la chambre plénière de la Cour suprême pour régler la controverse.

Il est essentiel d'opérer la distinction entre moyens de défense et demande reconventionnelle, notamment au regard de la chose jugée. En effet, si, pour la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, le défendeur n'est pas tenu de présenter une demande reconventionnelle dès le premier procès (Cass. 2 e civ. 17-10-2013 n° 12-26.178 : Bull. civ. II n° 200), il doit en revanche présenter dès l'origine l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à justifier le rejet total ou partiel de la demande principale (Cass. 2 e civ. 20-3-2014 n° 13-14.738 : Bull. civ. II n° 73).

25490 Concentration et rythme du procès Au-delà de l'autorité de la chose jugée, le principe de concentration trouve, dans la procédure d'appel issue du rapport et du décret Magendie, un prolongement technique qui a trait à l'organisation procédurale au sein d'une même instance et dont le but est d'obliger les parties, dans un but de loyauté, à concentrer leurs diligences autour d'un nombre d'actes le plus limité possible (cf. rapport « Célérité et qualité de la justice devant la cour d'appel », Documentation Française, p. 47 s.).

25495 Représentation des parties La loi 2011-94 du 25 janvier 2011 portant réforme de la représentation devant les cours d'appel a emporté suppression de la profession d'avoué à la cour. Les avoués étaient les représentants des parties en matière contentieuse avec représentation obligatoire qui constitue le champ d'application essentiel de la nouvelle procédure d'appel.

La suppression des avoués à la cour est entrée en vigueur le 1er janvier 2012.

Avant la disparition de la profession, les parties étaient tenues, sauf dispositions contraires, de constituer avoué. La procédure avec représentation obligatoire relève depuis du monopole des avocats (CPC art. 899, al. 1). Le monopole de représentation n'a donc pas été supprimé, mais simplement transféré des avoués aux avocats.

En matière prud'homale, les parties peuvent être représentées par un défenseur syndical ou par un avocat (C. trav. art. R 1461-1 modifié par décret 2016-660 du 20-5-2016).

25497 Territorialité des avocats La territorialité est celle du ressort de la cour d'appel. Cela signifie que tout avocat peut aujourd'hui postuler directement devant la cour d'appel à laquelle appartient le barreau auquel il est inscrit, mais uniquement devant cette cour d'appel. Cette règle s'applique sauf le cas dit de la multipostulation pour les avocats inscrits à l'un des TGI de Paris, Bobigny, Créteil et Nanterre : ils peuvent postuler auprès de la cour d'appel de Paris quand ils ont postulé devant l'un des TGI de Paris, Bobigny et Créteil, et auprès de la cour d'appel de Versailles quand ils ont postulé devant le TGI de Nanterre (Loi 71-1130 du 31-12-1971 art. 5-1). S'il veut assister

un client devant une autre cour d'appel, tout avocat doit recourir à un confrère habilité à postuler devant la cour d'appel concernée.

L'acte de notification ou de signification doit préciser que l'avocat constitué par l'appelant ne peut être qu'un avocat admis à postuler devant un TGI dépendant du ressort de la cour d'appel concernée. En effet, il s'agit d'une modalité d'exercice de l'appel. A défaut, l'acte ne peut avoir pour effet de faire courir le délai de recours (Cass. 2e civ. 4-9-2014 n° 13-23.016 : Bull. civ. II n° 176).

Saisie pour avis, la Cour de cassation a estimé que les règles de la territorialité de la postulation ne s'appliquent pas devant les cours d'appel statuant en matière prud'homale, consécutivement à la mise en place de la procédure avec représentation obligatoire (Cass.

Avis 5-5-2017 n° 17006 et 17007 PB-RI : RJS 7/17 n° 518). Bien que la motivation semble davantage relever de considérations d'opportunité, liées notamment au coût du procès, il paraît très peu probable que la cour suprême revienne sur cette lecture à l'occasion de futures décisions juridictionnelles.

En l'état actuel, le réseau RPVA ne permet pas à un avocat de communiquer avec une autre cour que la sienne. Il est permis de considérer que, tant que cet obstacle technique, qui constitue une cause étrangère au sens de l'article 930-1 du CPC, n'est pas dépassé, l'avocat appartenant à un barreau extérieur au ressort de la cour devrait pouvoir s'affranchir de la voie électronique, conformément aux dispositions de cet article (voir sur ce point la circulaire du ministère de la justice du 27-7-2016, NOR : JUSC1632342C, p. 3).

Précisions Il résulte des dispositions de l'article 1er, III, de la loi 71-1130 du 31 décembre 1971 (devenu l'art. 5-1) que les avocats inscrits au barreau de l'un des TGI de Paris, Bobigny, Créteil et Nanterre ne peuvent former une déclaration d'appel devant la cour d'appel de Paris que dans l'affaire pour laquelle ils ont postulé devant celui des TGI de Paris, Bobigny ou Créteil qui a rendu la décision attaquée ; ou devant la cour d'appel de Versailles dans l'affaire pour laquelle ils ont postulé devant le TGI de Nanterre. Doit être annulée la déclaration d'appel formée par un avocat inscrit au barreau de Paris devant la cour d'appel de Versailles, à l'encontre d'une décision du juge des référés du TGI de Nanterre. En effet, cet avocat n'a pas pu être postulant en première instance, peu important qu'il ait postulé dans une procédure antérieure devant le TGI de Nanterre, dès lors que la postulation consiste à assurer la représentation obligatoire d'une partie devant une juridiction et qu'un avocat ne postule pas lorsque la représentation n'est pas obligatoire (Cass. 2e civ. 28-1-2016 n° 14-29.185).

25500 Rémunération de l'avocat La fonction de représentation devant la cour d'appel n'est plus rémunérée par un tarif obligatoire, qui n'était applicable qu'aux avoués à la cour (Décret 80-608 du 30-7-1980), mais par un honoraire librement fixé entre l'avocat et son client.

Ce coût n'étant pas réglementé, il ne peut pas être inclus dans les dépens (CPC art. 695) et n'est donc pas répétible. Il peut, bien entendu, être pris en compte par le juge dans la fixation d'une éventuelle indemnité au titre des frais irrépétibles (CPC art. 700).

Précisions Le tarif des avocats, ou plus exactement des anciens avoués au tribunal de grande instance (Décret 60-323 du 2-4-1960 modifié, rendu applicable aux avocats à titre « provisoire » par les décrets 72-784 du 25-8-1972 et 75-785 du 21-8-1975) n'étant applicable qu'à la postulation devant le TGI, il n'est pas davantage applicable à la cour d'appel qu'il ne l'est devant les autres juridictions.

25505 Communication électronique Communication à la cour La réforme de la procédure d'appel s'est accompagnée d'une mutation technologique. Sur la question, voir N. Fricero, « Demande en justice et nouvelles technologies : aspects

procéduraux » : Procédures octobre 2014, étude n° 5.

Depuis le 1er janvier 2013, dans les procédures avec représentation obligatoire, tous les actes de procédure (y compris la déclaration de saisine, sur renvoi de cassation, sans aucune distinction selon la date de la déclaration d'appel initiale : Cass. 2e civ. 1-12-2016 n° 1525.972 F-PB) doivent être remis à la juridiction d'appel par voie électronique, à peine d'irrecevabilité relevée d'office (CPC art. 930-1, al. 1). L'irrecevabilité peut être constatée par le CME (Cass. 2e civ. 25-6-2015 n° 14-17-874 FS-PB : Bull. civ. II n° 167).

La communication à la juridiction s'effectue par courriers électroniques, grâce à une plateforme (e-barreau) qui permet l'interconnexion entre le Réseau privé virtuel des avocats (RPVA) et le Réseau privé virtuel de la justice (RPVJ).

L'identification réalisée lors de la transmission par voie électronique est assimilée à une signature des actes (Décret 2010-434 du 29-4-2010, art. 1 et décret 2014-1633 du 26-122014, art. 1).

L'adhésion d'un avocat au RPVA emporte nécessairement consentement de sa part à recevoir la notification d'actes de procédure par la voie électronique, conformément à l'exigence de l'article 748-2 (Cass. avis 9-9-2013 n° 15012 : Bull. civ. Avis n° 10).

En matière d'expropriation, l'appel est sans représentation obligatoire. Néanmoins, les actes peuvent être valablement adressés au greffe de la chambre de l'expropriation par voie électronique, via le réseau RPVA (Cass. 2e civ. 10-11-2016 n° 14-25.631 FS-PB).

25506 En matière prud'homale, les dispositions de l'article 930-1 du CPC sur la communication électronique ne sont pas applicables au défenseur syndical. Les actes de procédure effectués par lui peuvent être établis sur support papier et remis au greffe ou lui être adressés par lettre recommandée AR (CPC art. 930-2, al. 1 et 2 modifié par décret 2017-1008 du 10-5-2017).

La déclaration d'appel doit être remise ou adressée par lui au greffe en autant d'exemplaires qu'il y a de parties destinataires, plus deux. Le greffe constate la remise par la mention de sa date et le visa du greffier sur chaque exemplaire, dont l'un est immédiatement restitué.

Lorsque la déclaration d'appel est faite par voie postale, le greffe enregistre l'acte à sa date et adresse un récépissé par lettre simple (CPC art. 930-2, al. 3 modifié par décret 2017-1008 du 10-5-2017).

Les notifications entre un avocat et un défenseur syndical sont effectuées par lettre recommandée AR ou par signification d'huissier (CPC art. 930-3 créé par décret 2017-1008 du 10-5-2017).

Le défenseur syndical doit effectuer ces notifications exclusivement à l'avocat postulant, c'est-à-dire constitué devant la cour pour représenter son adversaire (CA Lyon, Ord. CME ch. soc. C 28-3-2017 RG n° 16/07374). Dans cette affaire, la caducité de l'appel a été prononcée, par application de l'article 908 du CPC, le défenseur syndical ayant adressé ses conclusions à l'avocat plaidant de première instance.

25507 Depuis le 1er septembre 2011, la déclaration d'appel et la constitution de l'intimé se font exclusivement par voie électronique (sauf représentation par un défenseur syndical : n° 25506). S'agissant des autres actes de la procédure, leur notification par voie électronique est rendue progressivement obligatoire, au gré des arrêtés successifs, et des conventions locales entre les juridictions et les barreaux (cf. par exemple les arrêtés des 23-12-2010, 30-3-2011, 18-4-2012, 10-9-2012 et 20-12-2012).

L'envoi simultané au greffe et aux parties du fichier contenant les conclusions tient lieu de remise au greffe au sens de l'article 906 du CPC (Arrêté du 30-3-2011 art. 5 modifié).

25509 Lorsqu'un acte ne peut être transmis par voie électronique pour une cause étrangère à celui qui l'accomplit, il est établi sur support papier et remis au greffe. En ce cas, la déclaration d'appel est remise au greffe en autant d'exemplaires qu'il y a de parties destinataires, plus deux. La remise est constatée par la mention de sa date et le visa du greffier sur chaque exemplaire, dont l'un est immédiatement restitué (CPC art. 930-1, al. 2).

La partie qui doit accomplir un acte par voie électronique, et qui en est empêchée le dernier jour du délai par une cause étrangère, bénéficie d'une prorogation du délai jusqu'au premier jour ouvrable suivant (CPC art. 748-7). L'acte peut alors être établi sur support papier et remis au greffe. Sur la cause étrangère, voir S. Grayot-Dirx, « La cause étrangère et l'usage des nouvelles technologies dans le procès civil » : Procédures janvier 2013, étude n° 2.

Précisions Les textes ne prévoient pas qui a compétence pour constater l'irrecevabilité pour défaut de communication électronique. S'agissant de l'irrecevabilité de l'appel, il s'agit à l'évidence du conseiller de la mise en état, en raison de sa compétence exclusive sur ce point (CPC art. 914). En revanche, rien ne permet a priori de retenir la compétence du conseiller de la mise en état pour les autres actes, notamment les constitutions, le conseiller de la mise en état n'ayant pas compétence pour trancher une irrecevabilité autre que celles de l'appel ou des conclusions pour non-respect des délais (CPC art. 909 et 910).

La jurisprudence devra préciser s'il s'agit d'une irrecevabilité d'ordre public. Toujours est-il que si une partie soulève le moyen, le juge n'a pas de marge d'appréciation et doit constater l'irrecevabilité.

25510 Communication de la cour Les avis, avertissements ou convocations sont remis aux avocats des parties par voie électronique, sauf impossibilité pour cause étrangère à l'expéditeur (CPC art. 930-1, al. 3).

25515 Communication entre avocats Le RPVA (n° 25505) permet aussi la communication des actes de procédure entre avocats.

Les conclusions des parties sont signées par leur avocat et notifiées dans la forme des notifications entre avocats (CPC art. 961, al. 1). La notification entre avocats peut être faite par voie électronique. Les différents procédés de notification entre avocats, identiques pour les procédures devant le TGI et devant la cour d'appel sont exposés n° 21350 s.

Il résulte de la combinaison de l'article 748-3 du CPC et de l'article 5 de l'arrêté du 30 mars 2011 relatif à la communication par voie électronique dans les procédures avec représentation obligatoire devant les cours d'appel que le délai imparti par l'article 909 du CPC à l'intimé pour conclure court à compter de la date de l'avis de réception électronique de la notification des conclusions de l'appelant par le moyen du RPVA, émis par le serveur de messagerie e-barreau de l'avocat constitué par l'intimé, qui tient lieu de visa par la partie destinataire au sens de l'article 673 du CPC. Sauf à démontrer un dysfonctionnement du RPVA, un intimé ne peut donc soutenir que ses conclusions ne seraient pas tardives, au motif que l'accusé de réception électronique des conclusions de l'appelant ne justifierait pas de la réception effective de celles-ci par leur destinataire (Cass. 2e civ. 21-1-2016 n° 14-29.207 FPB).

En revanche, en l'absence d'avis de réception automatique, si l'avocat constitué dénie avoir reçu un acte par voie électronique, il ne peut être considéré comme régulièrement notifié (Cass. 2e civ. 15-10-2015 n° 14-24.322 F-PB : Bull. civ. II n° 229).

25517 Le fait d'adhérer au RPVA emporte présomption d'acceptation de l'utilisation de la voie électronique, ce qui vaut pour la notification des conclusions mais également pour la notification préalable des jugements entre avocats (CA Bordeaux 5-3-2012 n° 11/4968 ; Cass. avis 9-9-2013 n° 15012 : Bull. civ. Avis n° 10).

Les actes de procédure sont communiqués en pièce jointe d'un message électronique. La réception de ce message génère un avis de réception automatique à destination des expéditeurs. Cet avis tient lieu de visa par la partie destinataire, de sorte que cette communication vaut notification directe entre avocats au sens de l'article 671 du CPC. Précisions L'avis de réception automatique ne garantit pas que le destinataire a effectivement pris connaissance du contenu du message, ce qui présente des risques mis en lumière par l'arrêt précité de la cour d'appel de Bordeaux. Au cas d'espèce, un avocat avait notifié un jugement à son confrère adverse exclusivement par voie électronique ; le client de celui-ci avait fait appel hors délai car plus d'un mois après la signification du jugement à partie ; l'appelant soutenait que si son avocat avait reçu une notification du jugement par acte du palais, qui suppose la prise de connaissance effective du document transmis en raison de la signature du destinataire (CPC art. 673), il l'aurait prévenu de ce qu'une signification à partie allait intervenir et l'aurait alerté sur les délais d'appel (sur ce point, voir également Cass. 2e civ. 21-1-2016 n° 14-29.207 F-PB : n° 25515).

25520 Grandes étapes de la procédure ordinaire d'appel avec représentation obligatoire

1. Transmission de la déclaration d'appel au greffe par voie électronique, à peine d'irrecevabilité (CPC art. 930-1).

2. Communication par le greffe de la déclaration d'appel sur support papier à chaque intimé, par lettre simple (CPC art. 902, al. 1).

En cas de retour au greffe de sa lettre adressée à l'intimé, ou si l'intimé n'a pas constitué avocat dans le délai d'un mois à compter de l'envoi de la lettre du greffe, le greffe en avise l'avocat de l'appelant pour qu'il signifie l'acte d'appel à l'intimé défaillant, par huissier, dans le mois de l'avis du greffe (CPC art. 902, al. 2 et 3).

3. Dès qu'il est constitué, l'avocat de l'intimé en informe celui de l'appelant et remet une copie de son acte de constitution au greffe (CPC art. 903), par voie électronique.

Le premier président désigne la chambre à laquelle l'affaire est distribuée. Le greffe en avise les avocats constitués (CPC art. 904). Le président de la chambre à laquelle l'affaire a été distribuée désigne un conseiller de la mise en état et le greffe en avise les avocats constitutés (CPC art. 904-1).

4. Délais pour conclure (CPC art. 908 à 910)* : - 3 mois à compter de son acte d'appel pour l'appelant ; - 3 mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant pour l'intimé (idem pour l'intimé incident ou provoqué) ; - 3 mois pour l'intervenant forcé, à compter de l'assignation qui lui est faite ; - 3 mois pour l'intervenant volontaire, à compter de son intervention.

Ces conclusions doivent présenter l'ensemble des prétentions des parties sur le fond (CPC art. 910-4).

5. Après l'expiration de ces différents délais, le conseiller de la mise en état examine l'affaire et fixe les dates de clôture et de plaidoiries, sauf à fixer un calendrier après avoir recueilli l'avis des parties, si l'affaire nécessite de nouveaux échanges de conclusions (CPC art. 912). * Sauf réduction par le conseiller de la mise en état (n° 26000) ou augmentation en raison de la distance (n° 26020 s.).

1. Obligations de l'appelant

25530 L'appelant initie son action par la déclaration d'appel qui doit être présentée sous une certaine forme et doit contenir un certain nombre de mentions (n° 25532 s.).

L'appelant a en outre deux autres obligations principales : - signifier l'acte d'appel par huissier, dans certaines circonstances (n° 25555 s.) ; - conclure dans les trois mois de l'appel (n° 25600 s.).

Ces deux obligations sont sanctionnées, strictement, par la caducité de l'acte d'appel (n° 25630 s.).

a. Etablissement de la déclaration d'appel 25532 Forme L'appel est formé par déclaration unilatérale ou par requête conjointe (CPC art. 900).

25534 A peine d'irrecevabilité relevée d'office, la déclaration d'appel est remise à la juridiction par voie électronique (CPC art. 930-1, al. 1). L'irrecevabilité peut être constatée par le CME (Cass. 2e civ. 25-6-2015 n° 14-17.874 FS-PB : Bull. civ. II n° 167).

Cette déclaration est effectuée par l'avocat de l'appelant via le RPVA (n° 25505). L'avocat remplit les mentions obligatoires de la déclaration d'appel dans un logiciel, en interface avec le greffe de la cour d'appel. A partir de la saisie faite par l'avocat, le greffe matérialise la déclaration d'appel pour l'envoyer à la partie intimée.

L'avocat reçoit par voie électronique une copie de la déclaration d'appel qui reprend l'ensemble de sa saisie. La date et l'heure de l'envoi de la déclaration par l'avocat marque la date de la déclaration d'appel.

Dans la mesure où le RPVA ne permet l'envoi que de 4 080 caractères, il pourra être annexé à la déclaration d'appel une pièce jointe la complétant afin de lister (comme il est désormais obligatoire : n° 25540) l'ensemble des points critiqués du jugement. Cette pièce jointe, établie sous forme de copie numérique, fera ainsi corps avec la déclaration d'appel. L'attention du greffe et de la partie adverse sur l'existence de la pièce jointe pourra opportunément être attirée par la mention de son existence dans la déclaration d'appel (Circ. min. just. du 4-82017 p. 7, NOR : JUSC1721995C).

Conseil Le système ne permet pas à l'avocat de revenir sur une déclaration dès lors qu'elle a été télétransmise au greffe et celui-ci ne peut apporter aucune correction aux indications portées par l'avocat. En cas d'erreur ou d'omission, l'avocat doit recommencer sa saisie pour établir une nouvelle déclaration d'appel. Un numéro de Répertoire général (RG) étant affecté à chaque déclaration d'appel, l'avocat devra alors veiller à préciser au greffe le numéro de RG de la première déclaration et indiquer qu'il demandera la jonction des deux instances.

25540 Mentions obligatoires A peine de nullité, la déclaration d'appel doit contenir (CPC art. 901, al. 1 à 5 modifié par décret 2017-891 du 6-5-2017) : - pour les personnes physiques, l'indication des nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance du demandeur ; - pour les personnes morales, l'indication de leur forme, leur dénomination, leur siège social et de l'organe qui les représente légalement ; - l'indication des noms, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée, ou, s'il s'agit d'une personne morale, de sa dénomination et de son siège social ; - l'objet de la demande ;

- la constitution de l'avocat de l'appelant ; - la décision attaquée ; - la cour devant laquelle l'appel est porté ; - les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l'appel est limité, sauf si l'appel tend à l'annulation du jugement, ou si l'objet du litige est indivisible.

Les nullités de fond étant limitativement énumérées par l'article 117 CPC, la nullité encourue ici en l'absence de mentions obligatoires est une nullité de forme qui suppose la démonstration d'un grief. Il appartiendra à la jurisprudence d'apprécier si l'absence de précision des chefs du jugement critiqués a empêché l'adversaire de préparer utilement sa défense et constitue un grief (Circ. min. just. du 4-8-2017 p. 7, NOR : JUSC1721995C).

La déclaration d'appel doit être signée par l'avocat constitué, accompagnée d'une copie de la décision attaquée et remise au greffe, ce qui vaut demande d'inscription au rôle (CPC art.

901, al. 6). Vaut signature l'identification par l'avocat (grâce à sa « clé RPVA »), lors de la transmission par voie électronique (Décret 2010-434 du 29-4-2012 art. 1 et décret 2014-1633 du 26-12-2014, art. 1).

25545 Notification par le greffe Aussitôt après réception de la déclaration d'appel, le greffier adresse à chacun des intimés, par lettre simple, un exemplaire de la déclaration et l'indication de l'obligation de constituer avocat (CPC art. 902, al. 1).

b. Signification de la déclaration d'appel 25555 Circonstances et délais En cas de retour au greffe de la lettre de notification ou lorsque l'intimé n'a pas constitué avocat dans un délai d'un mois à compter de l'envoi de la lettre de notification, le greffier en avise l'avocat de l'appelant afin que celui-ci procède par voie de signification de la déclaration d'appel par huissier (CPC art. 902, al. 2). Les praticiens appellent cet avis du greffe « l'avis 902 ».

La Cour de cassation est très stricte sur le fait que le document signifié doit impérativement être la déclaration d'appel, et non l'avis du greffe, et en dehors de toute considération de grief puisque la sanction n'est pas la nullité de l'acte mais la caducité de la déclaration d'appel (Cass. 2e civ. 1-6-2017 n° 16-18.212 F-PB). La solution est d'autant plus sévère qu'en pratique l'avis du greffe reprend en principe l'ensemble des mentions de l'acte d'appel.

25556 La signification doit être effectuée dans le mois de l'avis adressé à l'avocat par le greffe, à peine de caducité de la déclaration d'appel (CPC art. 902, al. 3). Cette règle s'applique que l'appelant ait déjà conclu ou non.

Cependant, si entre-temps l'intimé a constitué avocat avant la signification de la déclaration d'appel, il est procédé par voie de notification à son avocat (CPC art. 902, al. 3 modifié par décret 2017-891 du 6-5-2017). Il est permis de considérer qu'il aurait été plus simple de prévoir que, dans ce cas, la notification de l'acte d'appel n'était plus requise. En effet, quelle peut être l'utilité de cette notification à l'avocat de l'intimé qui par définition s'est déjà constitué ?

Dès lors qu'il est établi que l'appelant a bien reçu l'avis, tant par lettre du greffe que par message électronique via le réseau RPVA, la caducité de l'appel pour défaut de signification à l'intimé de la déclaration d'appel doit être prononcée, en dehors de toute considération de grief, et sans que cela constitue une atteinte au procès équitable ou une entrave à l'exigence de recours effectif (Cass. 2e civ. 26-6-2014 n° 13-17.574 et n° 13-20.868 : Bull. civ. II n° 151 et

n° 159).

25566 Mentions obligatoires A peine de nullité, l'acte de signification doit indiquer à l'intimé que faute pour lui de constituer avocat dans un délai de quinze jours à compter de celle-ci, il s'expose à ce qu'un arrêt soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire et que, faute de conclure dans le délai de trois mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant, il s'expose à ce que ses écritures soient déclarées d'office irrecevables (CPC art. 902, al. 4).

Le contenu de l'article 902, alinéa 4 est incomplet en ce qu'il ne prévoit pas à strictement parler une assignation de l'intimé, faute d'exiger l'indication de l'objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit, et la précision de la juridiction devant laquelle l'affaire est portée (CPC art. 56). Il est donc permis de considérer qu'à défaut de prévoir ces mentions la simple signification de l'acte d'appel ne vaudrait pas assignation (en ce sens, C. et P. Gerbay, L'assignation de l'intimé et le décret Magendie : Procédures Juin 2013, étude n° 7).

L'ambiguïté existait déjà sous l'empire de l'ancienne procédure puisqu'il était prévu que « l'appelant l'assigne [l'intimé] en lui signifiant la déclaration d'appel » (CPC art. 908 ancien).

Elle était facilement surmontée, en pratique, par l'indication spontanée dans l'acte des mentions de l'article 56, ainsi que par la signification, concomitante des conclusions au soutien de l'appel, lesquelles développent nécessairement les moyens de fait et de droit. Mais il reste que, lorsque l'acte d'appel doit être signifié avant le dépôt des conclusions, cette formalité paraît bien vaine car, se bornant à signifier l'acte d'appel et à faire mention du délai de comparution non sanctionné, elle ne semble pas constituer une assignation au sens strict du terme, et n'emporte aucune contrainte réelle pour son destinataire. En conséquence, si celui-ci reste défaillant à ce stade, l'appelant devra lui délivrer un nouvel acte d'huissier pour lui signifier ses conclusions d'appelant (CPC art. 911). La signification isolée de l'acte d'appel nous paraît alors constituer, dans ce cas, une obligation coûteuse et inutile. Elle est néanmoins incontournable pour éviter la caducité de l'appel. L'idéal, si la chronologie du dossier le permet, est donc de signifier par le même acte la déclaration d'appel et les conclusions d'appel.

25568 La question se pose des effets de la nullité de la signification de l'acte d'appel (on pense par exemple à une difficulté d'adresse) : entraînera-t-elle la caducité de l'appel ? Il est probable qu'en amont, la demande de nullité achoppera souvent sur l'absence de grief, puisque la seule signification de l'acte d'appel ne constitue pas le point de départ d'un délai autre que celui de comparaître. Bien que les textes et les sanctions soient différents, la situation pourrait être comparée avec l'impossibilité d'exercer un recours contre un jugement qui n'a pas été notifié dans le délai de deux ans de son prononcé (CPC art. 528-1). Les tribunaux jugent en effet que cet article ne s'applique pas lorsqu'une notification est intervenue, même si elle a été annulée (notamment, Cass. 2e civ. 2-3-2000 n° 98-13.648 : Bull. civ. II n° 38).

c. Dépôt des conclusions 25600 Délai et forme A peine de caducité de la déclaration d'appel, relevée d'office, l'appelant dispose d'un délai de trois mois à compter de la déclaration d'appel pour remettre ses conclusions au greffe (CPC art. 908 modifié par décret 2017-891 du 6-5-2017). La règle s'applique sauf réduction par le conseiller de la mise en état (n° 26000) et sauf augmentation en raison de la distance (n° 26020 s.).

Copie des conclusions doit être remise au greffe avec la justification de leur notification (CPC

art. 906, al. 2). Sur la notification des conclusions, voir n° 25965 s.

Cette remise est effectuée par voie électronique, à l'aide de l'un des codes, ou onglets, du réseau RPVA. Le praticien peut parfois hésiter à la lecture des libellés de ces codes, voire se tromper de code, alors qu'il transmet l'acte ou le document. La question se pose alors de savoir si l'utilisation d'un code erroné peut entraîner une sanction procédurale. La Cour de cassation a assoupli sa position. Dans un premier temps, elle a jugé que les conclusions de l'appelant ne pouvaient être transmises à l'aide d'un code de communication de pièces (Cass.

2e civ. 28-5-2015 n° 14-28.233 F-PB : Bull. civ. II n° 127). Puis, elle a jugé que l'envoi par l'appelante au greffe du fichier contenant ses conclusions, selon les règles de la communication par voie électronique, effectué dans le délai de trois mois de la déclaration d'appel, et parvenue au greffe ainsi que l'établissait l'avis de refus, valait à son égard remise au greffe (Cass. 2e civ. 24-9-2015 n° 14-20.212 FS-PB : Bull. civ. II n° 208). Enfin, elle a récemment jugé que les conclusions de l'appelant pouvaient être transmises au greffe en même temps que l'acte de signification de ces conclusions à l'intimé défaillant (Cass. 2e civ.

20-4-2017 n° 16-14.694 F-PB). Ces solutions sont transposables aux autres parties, même si la nature de la sanction diffère.

25610 Contenu des conclusions Les conclusions exigées par l'article 908 du CPC sont celles, adressées à la cour, qui sont remises au greffe et notifiées dans les délais prévus par ce texte et qui déterminent l'objet du litige (CPC art. 910-1 créé par décret 2017-891 du 6-5-2017).

Ce texte exclut les simples conclusions d'incident à destination du conseiller de la mise en état puisqu'il doit s'agir de conclusions adressées à la cour. Sont également exclues les conclusions qui soulèvent une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident de nature à mettre fin à l'instance, contrairement à ce que la Cour de cassation avait admis avant le décret de 2017 (Avis C. cass. 21-1-2013 n° 1300004).

Les parties doivent se soumettre au principe de concentration et présenter des conclusions au fond. Ce principe est encore renforcé par le fait que désormais l'appelant doit présenter l'ensemble de ses prétentions sur le fond dès les conclusions mentionnées à l'article 908. Cela à peine d'irrecevabilité, relevée d'office, et sous réserve de quelques exceptions liées pour l'essentiel aux évènements postérieurs aux conclusions (CPC art. 910-4 créé par décret 2017891). Ce schéma est très exigeant pour les rédacteurs de conclusions d'appel.

Le texte impose aux parties de présenter l'ensemble de leurs prétentions sur le fond dès les premières conclusions mais s'agit-il uniquement des premières conclusions déposées dans les délais ou bien un appelant ayant conclu précocement a-t-il la possibilité d'enrichir ses prétentions, à la condition de le faire par de nouvelles écritures déposées et notifiées à l'intérieur du délai ? A notre avis, la réponse est négative si les premières conclusions ont non seulement été déposées, mais aussi notifiées ou signifiées avant que les deuxièmes conclusions ne soient prises. En effet, la notification des premières conclusions constitue alors le point de départ du délai ouvert à l'adversaire pour remettre ses propres conclusions au greffe (CPC art. 911, al. 2). Les prétentions de l'appelant doivent donc être figées pour permettre un débat loyal. L'intimé doit disposer du bénéfice de l'intégralité de son délai pour élaborer sa réponse.

d. Sanction du non-respect des délais 25630 Principes Les délais imposés à l'appelant : délai d'un mois pour signifier son acte d'appel par huissier (CPC art. 902 modifié par décret 2017-891 du 6-5-2017 ; n° 25555) et délai de trois mois pour remettre ses conclusions au greffe (CPC art. 908 modifié par décret 2017-891 ; n°

25600) sont tous les deux sanctionnés par la caducité de la déclaration d'appel relevée d'office.

Alors qu'avant la réforme de 2017 l'article 902 du CPC ne prévoyait pas que la caducité puisse être relevée d'office, la Cour de cassation avait déjà permis au conseiller de la mise en état de le faire (Cass. 2e civ. 26-6-2014 n° 13-20.868 : Bull. civ. I n° 159). En outre, si la caducité de la déclaration d'appel relève en principe de la compétence exclusive du conseiller de la mise en état et ne constitue pas un moyen d'ordre public (Cass. 2e civ. 17-10-2013 n° 1221.242 F-PB : Bull. civ. II n° 198 ; Cass. 3e civ. 24-9-2014 n° 13-21.524 FS-PB : Bull. civ. III n° 114 ; Cass. 1e civ. 16-12-2015 n° 14-24.642), la Cour de cassation a reconnu à la cour d'appel la faculté de relever d'office le moyen, à condition de le soumettre à la discussion des parties (Cass. 2e civ. 11-5-2017 n° 16-14.868). Elle a précisé par ailleurs que, si la cause de la caducité est antérieure au dessaisissement du conseiller, la cour d'appel ne peut la retenir qu'en relevant le moyen d'office (Cass. 2e civ. 11-5-2017 n° 15-27.467 FS-PBI). Enfin, la réforme de 2017 a clairement introduit cette faculté pour la cour (CPC art. 914, al. 6 modifié par décret 2017-891). Notons qu'il ne s'agit que d'une faculté. Le moyen n'est donc pas d'ordre public, ce qui ressortait déjà clairement de la position de la cour suprême.

La caducité est une cause d'extinction de l'instance à titre principal (CPC art. 385). Elle n'en laisse en principe rien subsister. La partie dont la déclaration d'appel a été frappée de caducité en application des articles 902, 905-1, 905-2 ou 908 du CPC, ou dont l'appel a été déclaré irrecevable n'est plus recevable à former un appel principal contre le même jugement et à l'égard de la même partie (CPC art. 911-1, al. 3 modifié par décret 2017-891). Une même sanction est prévue à l'égard de l'intimé qui aurait négligé de former appel incident ou provoqué dans les délais des articles 905-2 et 909, ou dont l'appel incident ou provoqué a été déclaré irrecevable (CPC art. 911-1, al. 4 modifié par décret 2017-891).

La caducité est prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état, après sollicitation des observations écrites des parties (n° 26237).

Le prononcé de la caducité pour non-respect des délais précités ne nécessite pas la démonstration d'un grief. Ainsi, lorsque les conclusions sont transmises au greffe par l'appelant sans respecter les formes imposées par les textes, la cour d'appel, qui n'a pas à rechercher si cette irrégularité a causé un grief aux intimés, dès lors que la caducité est encourue au titre, non pas d'un vice de forme de la notification des conclusions entre avocats, mais de l'absence de conclusions remises au greffe dans les délais requis, en déduit exactement que les appelants n'ont pas conclu dans le délai imparti, de sorte que l'appel est caduc (Cass. 2e civ. 24-9-2015 n° 13-28.017 F-PB : Bull. civ. II n° 207). En revanche, lorsque la caducité de la déclaration d'appel est invoquée en raison d'une irrégularité de forme affectant la notification par l'appelant de ses conclusions à l'intimé, elle ne peut être encourue qu'en cas d'annulation de cet acte, sur la démonstration par celui qui l'invoque du grief que lui a causé l'irrégularité (Cass. 2e civ. 16-10-2014 n° 13-17.999 : Bull. civ. II n° 213).

Précisions Les délais imposés aux parties pour effectuer les actes nécessaires à la régularité de la procédure d'appel ne les privent pas de leur droit d'accès au juge et à un procès équitable ou à un recours effectif, conformément à l'article 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales. En conséquence le non-respect des prescriptions réglementaires justifie, dès lors qu'il est établi, la sanction de la caducité édictée par les articles 902 et 908 (Cass. 2 e civ. 26-62014 n° 13-22.011 et 13-22.013 : Bull. civ. II n° 152 et n° 153).

25633 Notification irrégulière Lorsque la caducité de la déclaration d'appel est invoquée en raison d'une irrégularité de forme affectant la notification par l'appelant de ses conclusions à l'intimé (en l'espèce, dans le

délai imparti par l'article 911), elle ne peut être encourue qu'en cas d'annulation de cet acte, sur la démonstration par celui qui l'invoque du grief que lui a causé l'irrégularité (Cass. 2e civ.

16-10-2014 n° 13-17.999 : Bull. civ. II n° 213).

25636 Force majeure En cas de force majeure, le président de la chambre ou le conseiller de la mise en état peut écarter l'application des sanctions applicables au non-respect des délais, prévues aux articles 905-2 et 908 à 911 du CPC (CPC art. 910-3 créé par décret 2017-891 du 6-5-2017).

Avant l'introduction de cette disposition, il a été jugé que lorsque la transmission des conclusions échoue pour une cause étrangère à l'avocat (en l'espèce, dysfonctionnement du réseau RPVA) et que celui-ci, n'ayant pas eu connaissance de cet échec, n'a pas pu régulariser la procédure, la caducité n'est pas prononcée (CA Versailles 19-11-2013 n° 13/04919 12e ch. ; Cass. 2e civ. 26-6-2014 n° 13-20.868 : Bull. civ. II n° 159, par raisonnement a contrario).

Le ministère de la justice a précisé par circulaire que le cas envisagé par l'article 910-3 est notamment celui de l'événement brutal et imprévisible empêchant l'avocat de conclure dans les délais impartis. La notion de force majeure a ainsi été privilégiée par rapport à celle de cause étrangère, en cohérence avec la nouvelle définition de la force majeure en matière contractuelle (C. civ. art. 1218 issu de ord. 2016-131 du 10-2-2016), qui ne fait plus référence à l'extériorité de l'événement mais à son caractère incontrôlable dans sa survenance et ses conséquences (Circ. min. just. du 4-8-2017 p. 24, NOR : JUSC1721995C).

25638 Appel incident et absence de renonciation à invoquer la caducité La notification de conclusions contenant un appel incident par la partie intimée à la partie appelante dont la déclaration d'appel encourt la caducité faute de signification de ses conclusions d'appel dans le délai requis, ne peut faire échec, en la régularisant, à la sanction procédurale spécifique prévue par l'article 908 du CPC ; par suite, il ne se déduit pas de l'appel incident de l'intimée sa renonciation non équivoque à se prévaloir de l'irrégularité de la procédure d'appel (Cass. 2e civ. 13-11-2014 n° 13-24.142 F-PB : Bull. civ. II n° 227).

25643 Pluralité de parties Il importe de déterminer si la caducité doit être appliquée de manière distributive ou globale en cas de procès à parties multiples.

Le principe général est celui d'une application distributive des sanctions procédurales, partie par partie (notamment, Cass. 2e civ. 19-2-2009 n° 08-12.233 : Bull. civ. II n° 55 ; Cass. 2e civ.

13-11-2014 n° 13-24.142 F-PB : Bull. civ. II n° 227), sous réserve de certaines exceptions, notamment dans les cas de solidarité ou d'indivisibilité (Cass. 2e civ. 11-5-2017 n° 16-14.868 FS-PBI).

Ainsi, le fait que, formellement, l'appel ait été exercé pour plusieurs appelants par un acte unique ou par actes séparés, devrait être indifférent au plan de la sanction, bien que les textes prévoient parfois la caducité « de la déclaration d'appel » (CPC art. 902 et 908).

Lorsqu'il y a pluralité d'appelants, sous la même constitution, ou sous plusieurs constitutions différentes, la caducité doit être appliquée partie par partie (CPC art. 323 et 324), ce qui impose à chacun de se conformer strictement aux exigences de la procédure.

Lorsque plusieurs parties relèvent appel et que l'une d'entre elles ne signifie pas son acte d'appel dans le mois de l'avis du greffe (CPC art. 902) ou ne conclut pas dans le délai de trois mois de l'acte d'appel (CPC art. 908), elle encourt seule la caducité de son acte d'appel ; et inversement, elle ne peut se prévaloir de l'appel des autres.

Toutefois, en cas de solidarité ou d'indivisibilité à l'égard de plusieurs parties, l'appel formé par l'une conserve le droit d'appel des autres, sauf à ces dernières à se joindre à l'instance

(CPC art. 552, auquel renvoie l'article 324). Dans ces hypothèses, l'appelant caduc peut donc se joindre à l'appel d'un autre appelant solidaire ou indivisible. Il est en effet permis de considérer que l'appelant atteint par la caducité pourra par ce biais rejoindre la procédure d'appel en se joignant à l'appel des autres puisque son droit d'appel aura été conservé.

La cour peut en outre ordonner d'office la mise en cause de tous les coïntéressés (CPC art.

552, al. 3).

25644 En cas de pluralité d'intimés, sous la même constitution ou sous plusieurs constitutions différentes, le principe d'application de la sanction partie par partie s'applique (CPC art. 323 et 324). Lorsqu'un appelant a relevé appel contre plusieurs intimés et qu'il n'a pas respecté les délais (CPC art. 902 ou 908) à l'égard d'un seul intimé, il encourt en principe la caducité de son acte d'appel uniquement à l'égard de cet intimé.

Mais, lorsque les intimés sont liés par un lien de solidarité ou d'indivisibilité, l'appel formé contre l'un devrait réserver à l'appelant la faculté d'appeler les autres à l'instance (CPC art.

552, al. 2). Toutefois, dans le cas particulier de l'indivisibilité, la circulaire de la Chancellerie du 31 janvier 2011 précise (point 3.1.1 p. 7) que l'appel serait « irrecevable » en son entier en vertu du principe selon lequel « en cas d'indivisibilité à l'égard de plusieurs parties (…) l'appel formé contre l'une n'est recevable que si toutes sont appelées à l'instance » (CPC art. 553).

Cette position est, à notre avis, contestable. D'une part, si certaines exigences de la procédure sont sanctionnées par la caducité de l'acte d'appel, il n'est pas certain que cela permette de considérer que l'intimé n'a pas été appelé, au sens de l'article 553 du CPC. En effet, le fait qu'une partie ait été intimée ne suffit-il pas à considérer qu'elle a été appelée à l'instance d'appel, ce qui interdirait d'appliquer la sanction de l'irrecevabilité (CPC art. 553), même si l'acte d'appel est ensuite jugé caduc à son égard ? D'autre part, et surtout, l'appelant ayant relevé appel contre plusieurs intimés indivisibles doit pouvoir réitérer son appel contre l'intimé ayant bénéficié de la caducité puisque dans le cas de l'indivisibilité l'appel dirigé contre l'une des parties réserve à l'appelant la faculté d'appeler les autres à l'instance (CPC art.

552, al. 2). Ainsi, l'appelant pourrait soutenir que l'appel dirigé contre les autres indivisaires lui aurait réservé la faculté d'appeler la partie intimée ayant bénéficié de la caducité, et donc de réitérer son appel contre elle, sans obstacle de délai. A moins de considérer, ce qui soustend peut-être la solution de la circulaire, que la sanction de la caducité empêcherait de réitérer en vertu de l'article 552, alinéa 2 du CPC ; aucun texte ne le prévoit pourtant expressément. Il est au moins permis de considérer que l'affirmation de la circulaire de la Chancellerie doit être nuancée : l'irrecevabilité prévue en cas d'indivisibilité (CPC art. 553), à supposer qu'elle puisse être retenue dans un tel cas de figure, ne semble pouvoir l'être que si l'appel n'a pas été réitéré comme le permet en principe l'indivisibilité (CPC art. 552, al. 2). En tout cas, l'irrecevabilité globale pourra être contestée ; le débat est possible.

25645 Indivisibilité de l'appel : ne pas oublier d'intimer toutes les parties En cas d'indivisibilité à l'égard de plusieurs parties, l'appel formé contre l'une n'est recevable que si toutes sont appelées à l'instance (CPC art. 553). Il existe un tel lien d'indivisibilité en matière d'admission des créances entre le créancier, le débiteur et le liquidateur.

Une procédure de redressement judiciaire ouverte à l'égard d'une société et convertie en liquidation judiciaire est étendue deux mois plus tard à ses associés pour confusion des patrimoines ; une banque déclare diverses créances détenues sur les associés, créances qui sont contestées par le liquidateur. Le juge-commissaire prononce alors l'admission de ces

créances à hauteur d'un certain montant après avoir convoqué les associés et la société. La banque relève appel de cette décision, en intimant le liquidateur et les associés, mais pas la société. La cour d'appel se prononce sur cet appel, en l'absence de mise en cause de la société. L'arrêt est censuré : il incombait à la cour d'appel de relever d'office (CPC art. 125) l'irrecevabilité de l'appel eu égard au lien d'indivisibilité unissant les parties à l'instance relative à l'admission des créances (Cass. com. 15-11-2016 n° 14-29.885 F-PBI).

Une solution de même nature est mise en œuvre dans un procès opposant les coauteurs d'une œuvre musicale à une société de production qui a relevé appel du jugement de résiliation du contrat seulement à l'encontre d'un interprète sans intimer les deux autres parties (Cass.1e civ. 8-2-2017 n° 15-26.133 F-PB).

25646 Effets de la sanction Prescription et forclusion L'article 2241 du Code civil issu de la réforme de la prescription (Loi 2008-561 du 17-62008) prévoit que l'acte de saisine d'une juridiction annulé par l'effet d'un vice de procédure conserve son effet interruptif de prescription et de forclusion. En vertu de ce texte un acte d'appel annulé pour vice de procédure conserve cet effet interruptif de prescription et de forclusion (Cass. 2e civ. 16-10-2014 n° 13-22.088 : Bull. civ. II n° 215), la procédure pouvant alors, semble-t-il, être régularisée jusqu'à ce que le juge statue (Cass. 2e civ. 1-6-2017 n° 1614.300 FS-PBI), rendu au cas particulier au double visa des articles 2241 du Code civil et 121 du CPC). En revanche, aucun texte ne permet de penser que la caducité conserve le même effet à l'acte d'appel ; la Cour de cassation a d'ailleurs jugé qu'une assignation dont la caducité a été constatée n'a pu interrompre le cours de la prescription (Cass. ass. plén. 3-4-1987 n° 8611.536 : Bull. ass. plén. n° 2). De même, elle a jugé fort logiquement, sur le terrain de la fin de non-recevoir, qu'un appelant dont l'acte d'appel a été déclaré irrecevable ne pouvait pas se prévaloir des dispositions de l'article 2241 du Code civil (Cass. 2e civ. 1-6-2017 n° 16-15.568 F-PB).

L'enjeu est désormais moindre, puisque la réforme de 2017 a fermé expressément la possibilité d'un second appel, indépendamment de toute notion de signification de la décision (n° 25630) : la partie dont la déclaration d'appel a notamment été frappée de caducité en application des articles 902, 905-1, 905-2 ou 908 n'est plus recevable à former un appel principal contre le même jugement et à l'égard de la même partie (CPC art. 911-1, al. 3). La caducité de la déclaration d'appel est donc une sanction très lourde.

25649 Conséquences sur l'intimé L'appel incident ou l'appel provoqué peut être formé, en tout état de cause, alors même que celui qui l'interjetterait serait forclos pour agir à titre principal. Dans ce dernier cas, il ne peut toutefois pas être reçu si l'appel principal n'est pas lui-même recevable ou s'il est caduc (CPC art. 550 modifié par décret 2017-891 du 6-5-2017). En d'autres termes, l'appel incident doit se greffer sur un appel principal valable.

Il est conseillé au praticien, lorsque son client est encore dans le délai, de former un appel principal « croisé », pour rester maître de sa propre instance, autonome de l'appel adverse (n° 25712).

25659 Recours La décision du conseiller de la mise en état statuant sur la caducité de l'appel a autorité de la chose jugée au principal (CPC art. 914, al. 7 modifié par décret 2017-891 du 6-5-2017).

L'ordonnance qui prononce la caducité ne peut pas être rapportée (CPC art. 911-1, al. 2). Le

seul recours ouvert est le déféré (CPC art. 916 ; n° 26331 s.).

Une décision rendue à l'occasion du cas voisin de l'irrecevabilité de l'appel permet de penser que le déféré s'impose même lorsque le conseiller de la mise en état rejette la demande qui lui est soumise (Cass. 2e civ. 13-11-2014 n° 13-15.642 : Bull. civ. II n° 229).

MÉMENTO PROCÉDURECI VI LE 201 8201 9 Ma î t r i s e zl e snouv e l l e spr oc é dur e spourév i t e rl e sdé l a i sc oupe r e t s CeMé me nt oe x pos el e sr ègl esc ommunesetpar t i c ul i èr es a uxj ur i di c t i onsc i v i l es ,c ommer c i al ese tpr ud’ homal ese t dé t a i l l el e sdié r e nt smoy e nsd’ a c t i on.

L ’ ouv r a gei nt è gr eé ga l e me ntde sdos s i e r st hé ma t i que s a ppr of ondi s:c ompét enc ei nt er nat i onal ee tde r ec onnai s s anc edesj ugement sét r anger s , modes al t er nat i f sder és ol ut i ondesl i t i ges Unouv r a gequi f a i tl as y nt hès ed’ unepr oc édur ec i v i l e c ompl exe, e nc or et r è smodi fié er é c e mme ntpa rl al oi " J us t i c eduXXI es i èc l e"!

ht t ps : //bout i que. efl. f r /mement opr oc edur ec i v i l e. ht ml

LESOBLI GATI ONSDE L ’ AGENTI MMOBI LI ER

I mmobi l i e r

IMMOBILIER

Les obligations de l’agent immobilier Les agents immobiliers sont des intermédiaires essentiels dans la réalisation d’une vente ou d’un achat d’immeuble. A ce titre, ils sont soumis à un grand nombre d’obligations : déclaration préalable d’activité, mandat, habilitation, information du consommateur, etc.

Ces règles, si elles ne sont pas respectées, engagent la responsabilité, parfois pénale, de l’agent immobilier.

A. Obligations de l’agent immobilier 1. Déclaration préalable d’activité 90900 Une déclaration préalable d’activité doit être souscrite à la chambre de commerce et d’industrie territoriale (ou à la chambre départementale d’Ile-de-France) du lieu de situation de chaque établissement, succursale, agence ou bureau ; cette obligation n’est pas applicable aux services de gestion implantés dans les ensembles immobiliers qui ne disposent d’aucune autonomie administrative et financière (Loi 70-9 du 2-1-1970 art. 3, dernier. al. ; Décret 72678 du 20-7-1972 art. 8).

La déclaration doit être effectuée par la personne qui assure la direction de la structure. Cette personne doit satisfaire aux conditions d’aptitude professionnelle avec une durée d’activité réduite de moitié et de formation continue exposées respectivement aux nos 90205 s. et 90700 et ne pas être frappée d’une des incapacités ou interdictions d’exercer étudiées aux nos 90560 s. (Loi 70-9 du 2-1-1970 art. 3, dernier al. et 3-1 ; Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 16).

Rappelons que les négociateurs non salariés habilités par le titulaire de la carte professionnelle à négocier, s’entremettre ou s’engager pour son compte ne peuvent pas assurer la direction d’un établissement, d’une succursale, d’une agence ou d’un bureau (Loi 70-9 du 2-1-1970 art. 4, 3°).

La déclaration doit être effectuée sur l’imprimé Cerfa n° 15312*01. Les informations à transmettre varient selon que le demandeur est une personne physique (état civil, profession, domicile et lieu d’activité) ou une personne morale (dénomination, forme juridique, siège, objet et état civil, domicile et profession du représentant). Doivent être également précisés la chambre de commerce et d’industrie territoriale ayant délivré la carte professionnelle ainsi que le numéro de celle-ci. La déclaration doit être accompagnée du règlement de la formalité, 80 € (Arrêté EINI1501637A du 19-6-2015 : JO 21 p. 10246).

Un récépissé de la déclaration est donné à l’intéressé lorsque tout a été vérifié. Toute modification (changement d’adresse, de gérant, etc.) doit être déclarée. Si les conditions d’exercice de la profession ne sont plus remplies, le récépissé de déclaration doit être restitué au président de la chambre de commerce et d’industrie compétente (Décret 72-678 du 20-71972 art. 8).

La présentation du récépissé peut être exigée par tout intéressé à l’occasion des opérations de négoce, entremise, remise de fonds, conventions relevant du champ d’application de la loi du 2 janvier 1970 (Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 10).

Editions Francis Lefebvre - 1

2. Habilitation des négociateurs immobiliers 90905 Délivrance de l’habilitation Le titulaire de la carte professionnelle doit habiliter les personnes physiques, salariées ou non, qui sont amenées à négocier, s’entremettre ou s’engager pour son compte (Loi 70-9 du 21-1970 art. 4). A cette fin, il leur délivre une attestation d’habilitation visée par le président de la chambre de commerce et d’industrie territoriale (ou de la chambre départementale d’Ile-deFrance).

La demande d’attestation d’habilitation doit être effectuée sur l’imprimé Cerfa n° 15315*01. Elle donne lieu au paiement d’une somme de 50 € (Arrêté EINI1501637A du 196-2015 art. 2).

Toute personne peut exiger la présentation de l’attestation d’habilitation à l’occasion des opérations de négoce, entremise, remise de fonds, conventions relevant du champ d’application de la loi du 2 janvier 1970 (Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 10). Celle-ci précise, notamment, l’identité, la qualité et l’étendue des pouvoirs du négociateur (Décret 72678 du 20-7-1972 art. 9, al. 1 ; Arrêté EINI1508978A du 19-6-2015 art. 3). Le Code de déontologie (nos 91124 s.) exige que l’étendue des pouvoirs confiés au négociateur soit précisée avec clarté et exhaustivité.

Le détenteur de l’attestation d’habilitation est tenu de la restituer au titulaire de la carte professionnelle qui la lui a délivrée, dans les vingt-quatre heures de la demande qui lui en a été faite par lettre recommandée AR. L’attestation doit également être retirée sur simple demande de la chambre de commerce et d’industrie territoriale compétente ou du procureur de la République (Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 9).

Précisions a. Les négociateurs salariés exercent leur activité dans des conditions faisant apparaître un lien de subordination, tandis que les négociateurs non salariés ont le statut d’agent commercial et sont liés au titulaire de la carte par un contrat de mandat. b. Il a été jugé que l’attestation d’habilitation qui donne au négociateur salarié le pouvoir de recevoir des fonds ainsi que l’engagement des parties recouvre les plus larges pouvoirs et autorise en conséquence son bénéficiaire à signer les mandats de vente pour le compte de l’agent immobilier (Cass. 1e civ. 3-11-2016 n° 15-23.234 FS-PB : BPIM 6/16 inf. 420).

90907 Conditions de l’habilitation Seules les personnes physiques peuvent être habilitées à négocier ou à démarcher pour le compte du titulaire de la carte (Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 9, al. 1 ; CE 9-6-2006 n° 262639 : JCP G 2006 II n° 10161). Un négociateur indépendant qui exerce son activité sous le statut d’EIRL fait partie des personnes qui peuvent être habilitées (Rép. Domergue : AN 2112-2010 p. 13812 n° 87875).

Depuis la loi Alur du 24 mars 2014, toute personne désirant être habilitée doit justifier d’une compétence professionnelle (Loi 70-9 du 2-1-1970 art. 4). Par exception, les personnes disposant de l’habilitation à la date d’entrée en vigueur de la loi (27 mars 2014) sont réputées justifier de cette compétence (Loi 70-9 du 2-1-1970 art. 4, dernier al.).

Les personnes habilitées sont soumises également à une obligation de formation continue (Loi 70-9 du 2-1-1970 art. 3-1 ; Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 3-1) ; voir n° 90700.

Enfin, le collaborateur ne doit pas être frappé d’une incapacité ou interdiction d’exercer (nos 90560 s.). Pour vérifier que le demandeur n’est pas frappé d’une des incapacités ou interdictions d’exercer, le président de la chambre de commerce et d’industrie territoriale compétente demande un bulletin n° 2 de l’intéressé au casier judiciaire national (Décret 72678 du 20-7-1972 art. 3, II sur renvoi de l’art. 9, al. 2).

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90910 Sanction de l’absence d’habilitation Le fait de négocier, s’entremettre ou prendre des engagements pour le compte du titulaire d’une carte professionnelle sans y avoir été habilité est passible de sanctions pénales (n° 90720) et fait perdre tout droit à rémunération (Cass. 1e civ. 5-4-2012 n° 11-15.569 : Bull. civ.

I n° 81).

90920 Statut de l’agent commercial Les personnes habilitées qui ne sont pas salariées relèvent du régime des agents commerciaux visé aux articles L 134-1 à L 134-17 du Code de commerce (Loi 70-9 du 2-1-1970 art. 4). Ce sont des mandataires indépendants chargés de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats au nom et pour le compte de leur mandant (Cass. com. 15-1-2008 n° 06-14.698 : RJDA 4/08 n° 396). Leur statut est le suivant : – ils doivent être immatriculés sur le registre spécial des agents commerciaux tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel ils sont domiciliés (C. com. art. R 134-6, al. 1) ; – ils n’ont pas à être titulaires de la carte professionnelle d’agent immobilier, mais doivent justifier de l’attestation d’habilitation professionnelle (n° 90905) délivrée par leur mandant, titulaire de la carte professionnelle (Avis Cass. 1e civ. 28-4-2011 n° 10-30.087 : BPIM 3/11 inf. 256) ; – les dispositions de la loi Hoguet relatives à l’incapacité d’exercer des activités d’entremise et de gestion des immeubles et fonds de commerce leur sont applicables (Loi 70-9 du 2-11970 art. 4) ; – ils ne sont pas soumis à l’obligation de solliciter la garantie financière imposée au titulaire de la carte professionnelle puisque l’article 4, 1° de la loi Hoguet leur interdit de recevoir ou détenir des sommes d’argent, des biens, des effets ou des valeurs ou d’en disposer à l’occasion des opérations de prospection immobilière qu’il réalise (Avis Cass. 1e civ. 28-42011 n° 10-30.087). Mais ils doivent contracter une assurance en responsabilité civile professionnelle contre les conséquences pécuniaires de leur responsabilité civile professionnelle et en justifier à tout moment (Loi 70-9 du 2-1-1970 art. 4 ; Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 49). Un arrêté fixe les conditions minimales de ce contrat et détermine la forme du justificatif d’assurance devant être remis au président de la chambre de commerce et d’industrie compétente lors de la demande de délivrance ou de renouvellement de la carte professionnelle ou du visa de l’attestation d’habilitation (Arrêté du 1-9-1972 modifié) ; – il leur est interdit de donner des consultations juridiques, de rédiger des actes sous signature privée, à l’exception de mandats conclus au profit du titulaire de la carte professionnelle (Loi 70-9 du 2-1-1970 art. 4, 2°) ; – ils ne peuvent pas assurer la direction d’un établissement, d’une succursale, d’une agence ou d’un bureau (Loi 70-9 du 2-1-1970 art. 4, 3°).

Précisions a. L’agent commercial ne peut exercer, en cette qualité, des activités de prospection immobilière pour le compte d’un mandant que si ce dernier est titulaire de la carte professionnelle d’agent immobilier (voir n° 90165). b. Même qualifié par les parties de « mandat d’agent commercial », un contrat conclu entre une agence immobilière et un mandataire peut ne pas être soumis au statut des agents commerciaux s’il est établi que le mandataire exerce en réalité l’activité d’agent immobilier.

Tel est le cas si le mandataire négocie des ventes pour le compte de l’agent immobilier, perçoit des commissions sur les ventes et les locations et procède lui-même aux négociations conduisant à la signature des actes (Cass. 1e civ. 17-2-2011 n° 10-13.980 : Bull. civ. I n° 28).

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3. Réception et détention de fonds 90960 Maniement des fonds La réception des versements ou remises faits par les clients à l’agent immobilier est strictement réglementée. Elle est interdite aux agents immobiliers qui déclarent dans leur demande de carte professionnelle ne vouloir recevoir aucun fonds, effet ou valeur (Loi 70-9 du 2-1-1970 art. 3, 2°). Pour les autres, la possibilité de recevoir des fonds dépend de la rédaction du mandat qu’ils ont reçu.

Ainsi, le titulaire de la carte portant la mention « Transactions » n’est autorisé à recevoir ou à détenir des fonds, biens, effets ou valeurs, à quelque titre que ce soit, ou à en disposer que dans la mesure et selon les modalités stipulées dans le mandat (Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 76 ; Cass. 1e civ. 3-2-1993 : Bull. civ. I n° 46). Il n’a pas le droit de recevoir, même occasionnellement, des sommes liées à des opérations de location, tels que loyers, charges, indemnités d’occupation, cautionnement, prestations, avances sur travaux (Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 54).

Quant au titulaire de la carte portant la mention « Gestion », il peut recevoir de tels versements s’il détient un mandat écrit l’y autorisant, celui-ci n’étant toutefois pas nécessaire si l’intéressé représente la personne morale qu’il administre (syndicat de copropriétaires, société, association) (Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 64). En outre, il peut, accessoirement et sous certaines conditions, recevoir des fonds provenant d’autres opérations, même d’une vente (Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 69).

90965 Carnet de reçus Tous les versements et remises ne constituant ni une rémunération ni des honoraires donnent lieu à la délivrance d’un reçu conforme au modèle fixé par arrêté du 1er septembre 1972 (JO 28 p. 10224). Un double de ce reçu est conservé dans le carnet de reçus ; le garant peut en exiger un exemplaire (Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 52).

Le reçu peut être établi par voie électronique dans les conditions prescrites par les articles 1365 et suivants du Code civil (Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 53).

90970 Obligations du titulaire de la carte « Transactions » Registre-répertoire Tous les versements ou remises faits à l’agent immobilier ne constituant ni une rémunération ni des honoraires doivent être immédiatement mentionnés sur un registre-répertoire relié et coté sans discontinuité, et conforme au modèle fixé par l’arrêté du 1er septembre 1972 (JO 28 p. 10224) ; le garant peut à tout moment demander communication de ce registre (Décret 72678 du 20-7-1972 art. 51, dernier al.).

Le registre-répertoire peut être établi par voie électronique dans les conditions prescrites par les articles 1365 et suivants du Code civil (Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 53).

Précisions L’agent immobilier qui a déclaré ne recevoir aucun fonds en dehors de ses honoraires doit quand même tenir un registre-répertoire (Circ. DACS n° 08-10 du 16-102008 : BO min. justice 2008/6 n° 24).

90980 Compte bancaire L’agent immobilier garanti par un établissement de crédit ou une entreprise d’assurance visés au n° 90325 doit ouvrir un compte à son nom dans une banque, compte spécialement affecté aux versements et remises provenant de tiers, mais sur lequel ne transitent pas les sommes représentatives des rémunérations ou honoraires. Il ne peut être ouvert qu’un seul compte de cette nature (Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 55). Il ne s’agit pas d’un compte bloqué, mais d’un compte à affectation spéciale et utilisation exclusive.

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Tous les versements doivent obligatoirement être faits par chèques à l’ordre de l’établissement de crédit où le compte est ouvert, par virements, par mandats à l’ordre de cet établissement ou par carte de paiement (Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 56). Cette liste est limitative.

Précisions a. Le dépôt de garantie exigible lors du contrat préliminaire à une vente d’immeuble à construire est déposé à un compte ouvert au nom du déposant (le réservataire).

Dès lors, il ne s’agit pas d’un versement à l’agent immobilier. En conséquence, il n’y a pas lieu de le verser sur le compte spécial de ce dernier (Rép. Sanglier : Sén. 6-9-1977 p. 2174). b. Les titulaires de la carte « Transactions » ou « Marchands de listes » ayant déclaré sur l’honneur ne recevoir aucun fonds en dehors de leurs honoraires sont dispensés d’ouvrir un compte spécial (voir n° 90320).

4. Tenue d’un registre des mandats 91020 L’agent immobilier doit inscrire tous les mandats qu’il reçoit, par ordre chronologique, sur un registre unique coté sans discontinuité qui peut être tenu sous forme électronique dans les conditions prescrites par les articles 1365 et suivants du Code civil. Les mandats sont numérotés et leur numéro doit figurer sur l’exemplaire remis au mandant (Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 65 et 72). Il a été jugé que l’agent immobilier qui tient un registre non paginé (Cass. 1e civ. 15-5-2015 n° 14-15.993 F-D) ou qui tient un registre pour les mandats de vente et un autre pour les mandats de recherche (Cass. 1e civ. 10-12-2014 n° 13-24.352 : Bull. civ. I n° 205, BPIM 1/15 inf. 83) contrevient à l’obligation de tenue d’un registre unique coté sans discontinuité. De même, la formalité d’enregistrement des mandats par ordre chronologique sur le registre des mandats doit être considérée comme n’ayant pas pu être régulièrement accomplie lorsque le mandat est dépourvu de date certaine, tel étant le cas du mandat retourné par l’agence au mandant par courrier simple (Cass. 1e civ. 28-9-2016 n° 15-19.313 F-PB : BPIM 6/16 inf. 421).

Les règles de forme de tenue du registre des mandats sont prescrites à peine de nullité du mandat. Pendant longtemps, la Cour de cassation a considéré qu’il s’agissait d’une nullité absolue, laquelle pouvait être invoquée par toute partie y ayant intérêt (Cass. 3e civ. 8-4-2009 n° 07-21.610 : Bull. civ. III n° 80, BPIM 3/09 inf. 254). Mais la chambre mixte de la Cour de cassation a opéré récemment un revirement de jurisprudence, considérant que l’évolution du droit des obligations résultant de l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 conduisait à apprécier différemment l’objectif poursuivi par les dispositions relatives aux prescriptions formelles que doit respecter le mandat ; les conditions de forme du mandat visant la seule protection du mandant dans ses rapports avec le mandataire (l’agent immobilier), leur méconnaissance doit dorénavant être sanctionnée par une nullité, non plus absolue, mais relative (Cass. mixte 24-2-2017 n° 15-20.411 PBRI : BPIM 2/17 inf. 166). Cette solution a été confirmée par la première chambre civile (Cass. 1e civ. 20-9-2017 n° 16-12.906 FS-PB : BPIM 5/17 inf. 375).

La nullité du mandat fait perdre à l’agent immobilier son droit à commission (Cass. 1e civ. 1610-2001 n° 99-16.920 : BPIM 1/02 inf. 82, nullité du mandat pour défaut d’indication de son numéro d’inscription sur le registre des mandats en l’espèce) ainsi que le droit de demander des dommages-intérêts pour une vente non réalisée alors que l’agent avait trouvé un acquéreur aux conditions requises par le vendeur (Cass. 1e civ. 3-2-2004 n° 01-17.763 : Bull. civ. I n° 26, BPIM 2/04 inf. 132). Cette nullité empêche même la vente de se conclure car le propriétaire du bien n’est pas engagé par l’offre de vente transmise au candidat acquéreur par un agent immobilier muni d’un mandat irrégulier (Cass. 3e civ. 8-4-2009 précité).

Précisions a. Le modèle de registre est défini par un arrêté du 15 septembre 1972. b. Par dérogation aux dispositions de l’article 2004 du Code civil, l’agent immobilier ne peut pas Editions Francis Lefebvre - 5

être contraint de restituer au client l’exemplaire qu’il détient pendant le délai de 10 ans en cas de révocation du mandat. Le client peut seulement exiger que la mention de la révocation soit apposée sur ledit exemplaire du mandat (Cass. 1e civ. 19-2-2002 n° 323 : BPIM 2/02 inf. 149).

5. Information du consommateur 91080 Documents professionnels L’agent immobilier doit faire figurer certaines indications sur tous les documents, contrats et correspondances à usage professionnel.

Outre certaines mentions requises par le droit des sociétés (forme sociale, capital social, mention RCS, numéro d’identification), doivent être indiqués le numéro et le lieu de délivrance de la carte professionnelle, le nom de l’entreprise et l’activité exercée ainsi que, le cas échéant, le nom et l’adresse du garant. Ces indications ne doivent être accompagnées d’aucune mention pouvant faire croire à une assermentation, inscription, commission, accréditement o91090u agrément, ou encore habilitation (Décret 72-678 du 20-7-1972 art.

92).

Si l’agent immobilier a déclaré sur l’honneur ne pas recevoir de fonds à l’occasion de ses opérations en dehors de ses honoraires, il doit l’indiquer de façon très apparente (Décret 72678 du 20-7-1972 art. 94).

91085 Affichage dans l’agence et publication sur internet Dans les locaux de réception de la clientèle doit être apposée en évidence une affiche indiquant le numéro de la carte professionnelle ainsi que, le cas échéant, le montant de la garantie, le nom et l’adresse du garant. Le compte bancaire spécial des titulaires de la carte portant la mention « Transactions » ou « marchand de listes » doit aussi être indiqué, ainsi que l’obligation de délivrer reçu (Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 93). Si l’agent immobilier a déclaré sur l’honneur ne pas recevoir de fonds à l’occasion de ses opérations en dehors de ses honoraires, une affiche spéciale doit en porter mention (Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 94).

Les prix toutes taxes comprises effectivement pratiqués, avec l’indication du redevable du paiement de la rémunération, doivent également figurer sur le site internet des professionnels et être affichés de façon visible et lisible (Arrêté ECFC1638733A du 10-1-2017 art. 2) : – à l’entrée des établissements recevant de la clientèle ; – depuis l’extérieur sur la vitrine des établissements dans le même format et au même emplacement que celui normalement alloué aux annonces de vente ou de location ; – sur chaque vitrine publicitaire située hors de l’établissement.

Lorsque ces prix sont fixés en fonction de la valeur du bien vendu ou du montant du loyer, l’affichage doit indiquer le ou les montants prélevés, en précisant, le cas échéant, les tranches de prix correspondantes, et faire apparaître tous les éléments permettant de calculer les prix.

Le cas échéant, une mention intelligible et figurant en caractère très apparents précise le caractère cumulatif des tranches entre elles (Arrêté ECFC1638733A du 10-1-2017 art. 2).

Interprétant l’arrêté du 10 janvier 2017, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) a précisé que lorsque les honoraires du professionnel sont proportionnels, le barème doit préciser le pourcentage prélevé. Selon elle, les « fourchettes » de prix ne sont pas autorisées dans la mesure où l’article 2 de l’arrêté exige que les prix soient fixés pour chacune des prestations proposées. Lorsque les prix varient selon les tranches de prix de vente, il doit être indiqué de manière très apparente et intelligible si celles-ci sont cumulatives entre elles. Enfin, la DGCCRF estime que les professionnels peuvent effectuer des rabais par rapport au barème, mais « dans des limites proches des conditions pratiquées et seulement à la baisse et pour des affaires particulières » (https://www.economie.gouv.fr/dgccrf/Publications/Vie-pratique/Fiches-pratiques/AgentEditions Francis Lefebvre - 6

immobilier).

91086 Tout manquement d’un agent immobilier à l’obligation générale d’information des consommateurs sur les prix qu’il pratique est sanctionné par une amende administrative pouvant atteindre 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale (C. consom. art. L 131-5, al. 1). Pour se prémunir contre le risque de sanction, l’agent immobilier peut, depuis le 1er octobre 2017, demander à la DGCCRF un avis sur la conformité de l’affichage de ses prix à la réglementation en vigueur (rescrit) ; la demande doit être effectuée par internet au moyen d’un formulaire téléchargeable sur www.servicepublic.fr ou sur le site de la DGCCRF (https://www.economie.gouv.fr/dgccrf) auquel doivent être joints l’imprimé Cerfa n° 15787*01 complété ainsi qu’une photo de l’affichage permettant à l’administration de prendre position (Arrêté ECOC1710921A du 9-8-2017).

Cette dernière a 2 mois à compter de la réception du dossier complet pour se prononcer (C. consom. art. R 112-3). A défaut de réponse écrite, la demande est considérée comme rejetée.

Précisions Selon la DGCCRF, l’arrêté du 10 janvier 2017 relatif à l’information des consommateurs par les professionnels dans une transaction immobilière ne s’applique pas aux personnes exerçant une activité de simple diffusion d’annonces immobilières (https://www.economie.gouv.fr/dgccrf/Publications/Vie-pratique/Fiches-pratiques/Agentimmobilier).

91087 Publicités commerciales Toute publicité relative à la vente d’un bien immobilier, quel que soit le support utilisé, doit comporter : – le prix de vente du bien comprenant obligatoirement les honoraires du professionnel lorsqu’ils sont à la charge de l’acquéreur ; le prix doit être exprimé à la fois honoraires inclus (en gros caractères) et honoraires exclus (en caractères plus petits). Le prix ne peut en aucun cas inclure la part des honoraires à la charge du vendeur (Arrêté ECFC1638733A du 10-12017 art. 3, 1°) ; – le montant toutes taxes comprises (TTC) des honoraires de l’agent immobilier à la charge de l’acquéreur exprimé en pourcentage du prix de vente précédé de la mention « Honoraires » (Loi 70-9 du 2-1-1970 art. 6-1 ; Arrêté ECFC1638733A du 10-1-2017 art. 3, 3o).

– l’indication de celui du vendeur ou de l’acquéreur à qui incombe le paiement des honoraires à l’issue de la réalisation de la transaction (Arrêté ECFC1638733A du 10-1-2017 art. 3, 2°).

Toute publicité relative à la location ou la sous-location, quel que soit le support utilisé, doit comporter : – le montant TTC des honoraires de l’agent immobilier mis à la charge du locataire (Loi 70-9 du 2-1-1970 art. 6-1), suivi ou précédé de la mention « honoraires charge locataire » pouvant être abréviée en « HCL » sur les supports physiques (Arrêté ECFC1638733A du 10-1-2017 art. 4) ; – le montant du loyer mensuel, augmenté le cas échéant du complément de loyer et des charges récupérables, suivi de la mention « par mois » et, s’il y a lieu, de la mention « charges comprises ». Celles-ci pouvant respectivement être abréviées en « /mois » et « CC » sur les supports physiques ; – la commune et l’arrondissement dans lesquels se situe le bien, sa surface habitable au sens de l’article R 111-2 du Code de la construction et de l’habitation, le montant et les modalités de règlement des charges récupérables, le montant du dépôt de garantie, le montant TTC des honoraires à la charge du locataire dus au titre de la réalisation de l’état des lieux, le cas échéant, le caractère meublé de la location et, pour les biens situés dans les zones d’urbanisation continue visés par l’article 17 de la loi 89-462 du 6-7-1989, le montant du Editions Francis Lefebvre - 7

complément de loyer exigé.

Les publicités relatives à la vente ou à la location proposées par des personnes non salariées habilitées par un agent immobilier titulaire de la carte professionnelle doivent, en outre, mentionner que ces personnes exercent sous le statut d’agent commercial (Loi 70-9 du 2-1-1970 art. 6-2). Le non-respect de cette obligation est sanctionné par une amende prévue à l’article 131-13 du Code pénal de 1 500 € pouvant être portée à 3 000 € en cas de récidive (Loi 70-9 du 2-1-1970 art. 17-2).

Si l’agent immobilier a déclaré sur l’honneur ne recevoir aucuns fonds à l’occasion de ses opérations en dehors de ses honoraires, il doit l’indiquer dans les publicités commerciales (Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 94).

Précisions a. L’annonce relative à la vente d’un lot ou d’une fraction de lot de copropriété doit mentionner que le bien est situé dans une copropriété, le nombre de lots, le montant moyen annuel de la quote-part à la charge du vendeur du budget prévisionnel correspondant aux dépenses courantes relatives aux parties et aux équipements communs et les procédures en cours dans la copropriété (CCH art. L 721-1). Ce texte est applicable à tout annonceur, particulier ou professionnel, et ne prévoit aucune sanction pénale ou disciplinaire. Sauf à considérer que ce manquement serait constitutif d’une « négligence grave » au sens de l’article 13-4 de la loi du 2 janvier 1970, auquel cas des sanctions disciplinaires pourraient être prononcées. b. Concernant l’obligation de mentionner, dans les annonces immobilières, le classement du bien au regard de sa performance énergétique, voir nos 47100 s.

91089 Liens de nature juridique ou capitalistique Lorsque les agents immobiliers proposent à leurs clients les services d’une entreprise, ils sont tenus de les informer, avant la conclusion de tout contrat, des éventuels liens directs de nature capitalistique ou des liens de nature juridique qu’ils ont avec cette entreprise. Cette obligation d’information s’applique également lorsque les agents immobiliers proposent à leurs clients les services d’un établissement bancaire ou d’une société financière (Loi 70-9 du 2-1-1970 art. 4-1). L’information doit être effectuée dans un écrit présenté de manière lisible et compréhensible qui doit être adressé au client en même temps que la proposition de services. La preuve de la délivrance de cette information peut être faite par tout moyen (Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 95-2).

Les personnes visées par cette obligation sont non seulement les agents immobiliers titulaires de la carte (ou leurs représentants légaux ou statutaires), mais également les établissements, succursales, agences, bureaux ou personnes habilitées intervenant pour les clients et les personnes qu’ils ont habilitées (Loi 70-9 du 2-1-1970 art. 4-1). Pour permettre aux agents immobiliers de remplir leur obligation, la loi impose aux personnes habilitées et aux dirigeants des établissements, succursales, agence ou bureau de les informer des éventuels liens qu’ils ont avec une entreprise dont les titulaires de la carte proposent les services à leurs clients.

Tout manquement à l’obligation d’information est passible, pour le titulaire de la carte professionnelle, de 6 mois d’emprisonnement et 7 500 € d’amende (Loi 70-9 du 2-1-1970 art.

14, d). En outre, cette obligation étant rappelée par le Code de déontologie applicable aux agents immobiliers (art. 9), tout manquement constitue une faute passible de sanctions disciplinaires (voir nos 91775 s.).

91090 Loi informatique et libertés Les agents immobiliers doivent respecter les dispositions de la loi du 6 janvier 1978 (dite « loi informatique et libertés ») qui impose de déclarer à la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) les traitements automatisés de données à caractère personnel.

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La Cnil a étendu les cas dans lesquels les agents immobiliers sont autorisés à effectuer les déclarations des traitements d’informations personnelles qu’ils détiennent selon la procédure simplifiée de l’article 24 de la loi du 6 janvier 1978 (Délibération Cnil 2003-67 du 18-122003 : JO 22-1 p. 1688).

Les nouvelles finalités autorisées sont les suivantes : le recouvrement de créances, l’analyse de solvabilité des candidats à la location d’un bien immobilier, l’utilisation d’Internet ainsi que les dispositifs de contrôle d’accès à l’entrée des immeubles et des résidences ne permettant pas la mémorisation des horaires d’entrée et de sortie des occupants, sous réserve d’une information préalable des intéressés.

En conséquence, est autorisée la collecte des informations suivantes : adresse électronique des intéressés (locataire, copropriétaire, acquéreur, etc.), nationalité, date et lieu de naissance des candidats locataires et de leur éventuelle caution, du vendeur ou de l’acquéreur d’un bien immobilier ainsi que l’information relative à la conclusion d’un pacte civil de solidarité (Pacs) par le futur locataire ou le futur acquéreur, compte tenu du principe de solidarité instauré entre les partenaires, sous réserve de l’accord exprès de ces derniers.

En revanche, la Cnil a indiqué qu’elle n’estimait pas pertinent le recueil du régime matrimonial des candidats à la location d’un bien immobilier compte tenu de la solidarité qui pèse systématiquement sur les deux époux. Il en va de même, s’agissant de la caution du locataire, des informations relatives à sa situation familiale, la composition de son foyer ou encore son engagement dans un Pacs.

6. Conservation des documents professionnels 91100 Les titulaires de la carte portant la mention « Transactions » doivent conserver pendant au moins 10 ans les documents mentionnés aux alinéas 2 et 3 de l'article 86 du décret du 72-67820 juillet 1972, à savoir : le registre-répertoire, les carnets de reçus et l'état spécial de mise en service de ces carnets, le registre des mandats, les conventions, les relevés des comptes garantis et les copies des avis de versements faits au propriétaire (Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 53 et 72, dernier al.).

Pour les titulaires de la carte portant la mention « Gestion immobilière », l'obligation de conservation décennale porte sur le livre de caisse, les livres de banques, le registre des mandats, les conventions, les relevés des comptes bancaires et les copies des documents constatant les redditions de comptes (Décret 72-678 du 20-7-1972 art. 86).

7. Confidentialité et déontologie 91120 Secret professionnel Les agents immobiliers sont expressément tenus au respect de la confidentialité des données dont ils ont connaissance dans l'exercice de leurs activités (Loi 70-9 du 2-1-1970 art. 4-3 ; C. déontologie art. 7). Cette obligation ne fait pas obstacle, toutefois, à la divulgation de certaines informations, telles que l'obligation de déclaration de soupçon en matière de blanchiment (voir n° 91130), le signalement d'un habitat manifestement indigne ou la communication aux copropriétaires de tout élément nécessaire au bon fonctionnement du syndicat (Loi 70-9 du 2-1-1970 art. 4-3). Le Code de déontologie précise que les agents immobiliers ne sont pas tenus à l'obligation de confidentialité lorsque des dispositions légales ou réglementaires les obligent ou les autorisent à les communiquer, notamment lorsqu'ils sont tenus de témoigner en justice, lorsque les personnes intéressées les délient de cette obligation et dans l'exercice de leur défense en matière judiciaire ou disciplinaire (art. 7).

La loi ne prévoit aucune sanction, mais le manquement à l'obligation de confidentialité est susceptible de sanctions disciplinaires, administratives et pénales (C. pén. art. 226-13), voire Editions Francis Lefebvre - 9

civiles s'il en résulte un préjudice.

91124 Déontologie Les agents immobiliers sont soumis à un Code de déontologie commun aux professionnels de l'immobilier soumis à la loi Hoguet mis en place par la loi Alur du 24 mars 2014 (Loi 70-9 du 2-1-1970 art. 13-4). Ce Code figure en annexe du décret 2015-1090 du 28 août 2015 (JO 30 p. 15377). Il s'applique aux professionnels de l'immobilier exerçant les activités soumises à la loi Hoguet (n° 90100) qui sont titulaires d'une carte professionnelle ou dont l'activité fait l'objet d'une déclaration préalable en application de l'article 8-1 de ladite loi (ressortissants de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen exerçant à titre temporaire ou occasionnel). Sont donc visés les agents immobiliers, mais également les syndics de copropriété, les administrateurs de biens et les marchands de listes. Lorsque ces personnes sont des personnes morales, le Code de déontologie s'applique à leurs représentants légaux et statutaires (Loi 70-9 du 2-1-1970 art. 13-1, 1°).

Le Code de déontologie définit les obligations de probité, de moralité et de loyauté auxquelles sont tenus les professionnels de l'immobilier. En cas de violation de ces règles, les intéressés encourent des sanctions disciplinaires prononcées par le Conseil national de la transaction et de la gestion immobilières (voir n° 91765 s.). Le Code de déontologie précise que les professionnels faisant l'objet de poursuites disciplinaires sont tenus d'éviter tout comportement susceptible d'entraver ou de nuire au bon déroulement de l'action et se conforment aux décisions rendues en matière disciplinaire (art. 12).

91126 Le Code de déontologie impose aux agents immobiliers de respecter l'éthique professionnelle en exerçant leur profession avec conscience, dignité, loyauté, sincérité et probité (art. 2). Ils sont tenus, notamment : - d'agir dans le strict respect des lois, des règlements et du Code de déontologie (art. 3). Ils s'obligent à ne commettre aucune discrimination, à veiller au respect des règles sur le blanchiment et aux dispositions de la loi relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, à refuser leur concours à l'élaboration d'actes frauduleux ; - à une obligation de compétence et doivent s'assurer que les collaborateurs qu'ils habilitent à négocier, s'entremettre ou s'engager pour leur compte et les directeurs d'établissement qu'ils nomment remplissent les compétences et les qualifications nécessaires au bon accomplissement de leur mission. A défaut d'avoir les compétences requises, ils doivent refuser la mission ou faire appel à une personne qualifiée dont ils auront vérifié le professionnalisme, tout en informant le client de l'externalisation de la prestation (art. 4) ; - d'assurer la direction effective de leur entreprise et de leurs établissements, sous réserve de leur faculté de nommer des directeurs d'établissement (art. 5) ; - à une obligation de transparence leur imposant de donner une information exacte, intelligible et complète de leurs activités professionnelles. Par exemple, lorsqu'ils sont sollicités pour établir un avis de valeur, ils doivent informer leur client que cet avis ne constitue pas une expertise (art. 6) ; - à la confidentialité et doivent veiller à ce que leurs collaborateurs et directeurs d'établissement agissent avec la même prudence et la même discrétion. Le Code énumère toutefois un certain nombre de dispenses à cette obligation : autorisation légale ou réglementaire, autorisation des personnes intéressées, exercice de leur défense en matière judiciaire ou disciplinaire (art. 7) ; - de promouvoir les intérêts légitimes de leurs mandants dans le respect des droits et intérêts des autres parties aux opérations pour lesquelles ils ont été mandatés. Ils s'obligent notamment à assurer une parfaite information des parties, à ce que les actes sous signature Editions Francis Lefebvre - 10

privée qu'ils rédigent expriment les accords intervenus entre les parties, à faire preuve de prudence en veillant à ne pas mettre en péril la situation de leurs mandants et des autres parties (art. 8) ; - à ne pas se trouver en conflit d'intérêts avec leurs mandants ou avec les autres parties. Ils s'obligent, entre autre : à ne pas acquérir, en partie ou en totalité, ni faire acquérir par un proche ou un organisme quelconque dans lequel ils détiendraient une participation, un bien immobilier pour lequel un mandat leur a été confié, sauf à informer leur mandant de leur projet ; à ne pas accepter d'évaluer un bien dans lequel ils possèdent ou envisagent d'acquérir des intérêts, sauf à en faire état dans leur avis de valeur (art. 9) ; - d'entretenir avec leurs confrères des rapports de confraternité, dans le cadre d'une concurrence libre, saine et loyale. Ils doivent s'abstenir de toutes paroles ou actions blessantes ou malveillantes, de toutes démarches ou manœuvres susceptibles de leur nuire, de les dénigrer ou de les discréditer (art. 10) ; - de s'efforcer de résoudre à l'amiable les litiges qui surviennent avec leurs mandants, les autres parties intéressées aux opérations pour lesquelles ils ont été mandatés ou leurs confrères (art. 11).

8. Lutte contre le blanchiment de capitaux et le terrorisme 91130 Les agents immobiliers sont tenus de participer à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (Loi 70-9 du 2-1-1970 art. 8-2 ; C. mon. fin. art. L 561-2, 8°). Le Code de déontologie applicable aux agents immobiliers rappelle cette obligation (art. 3, 2°). Au titre de cette obligation, les agents immobiliers doivent notamment vérifier l'identité des clients et l'origine des fonds utilisés dans le cadre de l'opération immobilière et communiquer à Tracfin une déclaration de soupçon concernant les sommes inscrites dans leurs livres ou les opérations portant sur des sommes dont ils savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu'elles proviennent d'une infraction passible d'une peine privative de liberté supérieure à un an ou participent au financement du terrorisme (C. mon. fin. art. L 561-15 s.).

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MÉMENTO GESTI ONI MMOBI LI ÈRE Soy e zàj ourde sde r ni è r e sl é gi s l a t i ons

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LACONSTRUCTI ONSANS AUTORI SATI ONOUNON CONFORMEÀL ’ AUTORI SATI ON ESTPASSI BLEDESANCTI ONS PÉNALES

I mmobi l i e r

IMMOBILIER

La construction sans autorisation ou non conforme à l’autorisation est passible de sanctions pénales

Construire sans autorisation ou en violation de l’autorisation qui a été délivrée est passible de sanctions pénales. Quels actes sont répréhensibles ? Qui est pénalement responsable ?

Quelles sanctions le juge répressif peut prononcer ? Quelles circonstances peuvent faire obstacle à une condamnation ? Ce livre blanc, extrait de notre mémento UrbanismeConstruction 2018, présente le cadre juridique - jurisprudence à l’appui - de cette matière complexe et changeante.

Sanctions pénales 1. Définition des infractions Actes répréhensibles 16703 L'article L 480-4 du Code de l'urbanisme sanctionne pénalement l'exécution de travaux ou l'utilisation du sol en méconnaissance des obligations imposées par les titres I à VII du livre IV du Code de l'urbanisme, par les règlements pris pour leur application ou par les autorisations délivrées en conformité avec leurs dispositions. Sont notamment visés l'exécution de travaux sans permis de construire ou sans déclaration préalable ainsi que l'accomplissement de travaux non conformes à un permis ou à une déclaration. En cas de violation des dispositions d'un PLU, les mêmes poursuites peuvent être engagées sur la base de l'article L 610-1 du Code de l'urbanisme. Par ailleurs, est sanctionné le fait de poursuivre les travaux en dépit (C. urb. art. L 480-3) : - d'un arrêté du maire (voir n° 16875) ou d'une décision de l'autorité judiciaire (voir n° 16880) en ordonnant l'interruption ; - d'une décision de la juridiction administrative ordonnant la suspension ou le sursis à exécution de l'autorisation d'urbanisme (voir n° 16640).

16705 La jurisprudence a apporté plusieurs précisions sur la définition des infractions.

Tombe sous le coup de la loi pénale l'exécution de travaux sans permis (de construire, d'aménager ou de démolir) ou sans déclaration préalable. Sont aussi punissables les travaux ne respectant pas l'autorisation obtenue : il peut s'agir aussi bien de la non-exécution des prescriptions émises dans le permis ou la déclaration, que de l'exécution de travaux différents de ceux autorisés par le permis ou la déclaration.

Celui qui exécute des travaux sur la base d'une autorisation qui n'a pas encore été délivrée (Cass. crim. 27-1-1987 n° 85-96.263) ou au contraire frappée de péremption (Cass. crim. 182-2003 n° 02-83.310) peut également être sanctionné. Il en est de même lorsque le permis a été obtenu par fraude (Cass. crim. 17-10-2000 n° 00-80.612).

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16707 En revanche, ne sont pas répréhensibles pénalement : - la réalisation de travaux conformes à un permis de construire, par une personne qui n'a pas obtenu le transfert de ce permis à son profit (Cass. crim. 29-6-1999 n° 98-83.839 : Bull. crim. n° 166) ; - la poursuite des travaux alors que le juge administratif a ordonné le sursis à exécution du permis, dès lors qu'il n'a pas été annulé par la juridiction administrative (Cass. ass. plén. 13-22009 n° 01-85.826 F-PBRI : D. 2009 p. 633) ; - la construction d'une clôture après une déclaration de travaux effectuée à l'aide d'un formulaire périmé (Cass. crim. 9-9-2014 n° 13-85.985 F-PB : D. 2014 p.1824).

Précisions a. Qu'en est-il d'une construction autorisée mais non terminée ? Les travaux exécutés n'étant pas conformes à l'autorisation d'urbanisme délivrée, ils peuvent donner lieu à poursuites pénales (Rép.

Masson : Sénat 18-9-2014 p. 2119 n° 12716). b. Lorsque les poursuites sont engagées pour infraction au PLU, le juge n'a pas à rechercher si les travaux nécessitaient en outre une autorisation (Cass. crim. 2-6-2004 n° 04-81.583). c. S'agissant de travaux dispensés de formalité par le Code de l'urbanisme, la conformité au PLU s'apprécie à la date d'achèvement des travaux et non lors de leur commencement : l'inobservation d'un PLU entré en vigueur pendant l'exécution des travaux peut donner lieu à sanctions pénales (Cass. crim. 27-9-2016 n° 15-82.796 FS-D : BPIM 6/16 inf. 357).

Nécessité d'un élément moral 16710 La méconnaissance de la réglementation d'urbanisme doit revêtir un caractère intentionnel (C. pén. art. 121-3, al. 1). Mais la seule constatation de la violation en connaissance de cause d'une prescription légale ou réglementaire établit l'intention coupable exigée (Cass. crim. 12-7-1994 n° 93-85.262 : Bull. crim. n° 280 ; Cass. crim. 28-9-1999 n° 99-80.760). Pour établir que l'auteur du délit avait bien conscience de sa violation, les juges tiennent compte du contexte dans lequel les faits se sont produits. Par exemple, une mise en garde du maire pendant les travaux (Cass. crim. 20-6-2000 n° 00-80.065 F-D), ou l'importance de la superficie de la construction illégale (Cass. crim. 29-2-2000 n° 99-83.531 F-D) sont des éléments pertinents.

En revanche, comme pour toute infraction pénale, peu importe le mobile poursuivi par l'auteur des faits. A moins de pouvoir démontrer l'existence d'un fait justificatif (voir n° 16724), la responsabilité pénale ne dépend pas du but poursuivi par l'auteur de l'infraction.

Mais les juges peuvent en tenir compte pour choisir une sanction adaptée.

2. Auteur de l'infraction

16715 Les sanctions pénales pour exécution irrégulière de travaux peuvent être prononcées contre les utilisateurs du sol, les bénéficiaires des travaux, les architectes, les entrepreneurs ou autres personnes responsables de l'exécution des travaux (C. urb. art. L 480-4).

Peuvent être déclarées responsables les personnes physiques comme les personnes morales (C. urb. art. L 480-4-2). Ces responsabilités sont cumulables.

Bénéficiaire des travaux 16716 La qualité de bénéficiaire des travaux est donnée au cas par cas par le juge en fonction des éléments du dossier, appréciés à la date où les faits ont été commis.

Il s'agit souvent du propriétaire de l'ouvrage, et ce, même si la demande de permis de construire a été déposée par quelqu'un d'autre. Est ainsi bénéficiaire directe des travaux l'épouse propriétaire d'un terrain sur lequel son mari, titulaire du permis, a fait édifier le bâtiment irrégulier (Cass. crim. 6-3-2001 n° 00-86.421). Il en est de même de l'ex-épouse, Editions Francis Lefebvre - 2

devenue seule propriétaire du bien sur lequel les travaux illicites ont été exécutés avant son divorce par son mari (Cass. crim. 18-10-2011 n° 11-82.306). Ont encore été qualifiés de bénéficiaires des travaux le nu-propriétaire d'un bien (Cass. crim. 14-9-1999 n° 98-87.802 FD) et le copropriétaire du sol et son concubin (Cass. crim. 12-10-1999 n° 99-80.391 F-D).

Le fait qu'une construction illégale ait été édifiée par le locataire d'un terrain est sans conséquence sur la responsabilité pénale du propriétaire : il en est bénéficiaire et doit imposer au preneur de respecter les règles d'urbanisme (Cass. crim. 24-10-2017 n° 16-87.178 F-PB : BPIM 6/17 inf. 395).

Lorsque le bien appartient à une société civile immobilière (SCI), tous les dirigeants et actionnaires de la SCI peuvent être poursuivis en tant que bénéficiaires des travaux (Cass. crim. 25-1-2011 n° 10-84.448 ; Cass. crim. 16-2-2016 n° 15-83.939 F-D : BPIM 2/16 inf. 88).

Il a même été jugé que les deux cogérants d'une SCI sont tous deux bénéficiaires des travaux alors que les travaux consistaient à améliorer le logement d'habitation d'un seul des deux (Cass. crim. 22-3-2016 n° 15-81.423 F-D).

Sur les conséquences d'un changement de propriétaire après la réalisation des travaux illégaux sur l'exécution des mesures de restitution, et notamment sur la démolition : voir n° 16748.

Personne responsable des travaux 16718 Toute personne qui dirige les travaux ou qui est chargé de leur exécution peut voir sa responsabilité pénale engagée en tant qu'auteur ou en tant que complice. Sont ainsi susceptibles d'être condamnés les architectes, les entrepreneurs, promoteurs mais aussi le dirigeant de droit ou de fait d'une société de construction, le syndic de copropriété ayant en charge des travaux relatifs à l'immeuble qu'il gère, le maître d'oeuvre, etc. Toutefois, si leur responsabilité pénale peut être engagée, ils ne sauraient être condamnés aux mesures de restitution (condamnation à démolir ou mise en conformité : voir n° 16748).

Précisions Un maire qui délivre un permis de construire en sachant que le projet de construction est contraire au POS applicable au jour de la demande peut voir sa responsabilité pénale engagée en tant que complice (Cass. crim. 14-6-2005 n° 05-80.916 F-PF : Bull. crim. n° 179).

3. Causes d'exonération de responsabilité pénale

16722 Comme pour toutes les infractions pénales, certaines circonstances peuvent faire obstacle à la condamnation même si un acte répréhensible a bien été commis. Bien que souvent invoqués, les faits justificatifs sont rarement admis par les tribunaux. Il faut également envisager la situation dans laquelle l'illégalité d'une construction est remise en cause.

Etat de nécessité 16724 Parfois invoquée pour l'édification de maisons d'habitation, cette cause d'exonération prévue par l'article 122-7 du Code pénal est rarement reconnue. Jugé par exemple que la volonté de quitter une caravane insalubre avec ses enfants ne justifie pas la violation des règles élémentaires du droit de l'urbanisme dans la mesure où la prévenue ne démontrait pas qu'elle s'était trouvée devant des refus tels qu'elle ne disposait d'aucune autre alternative pour se sédentariser (CA Rennes 16-5-1991 n° 726/91). De même, a été maintenue la condamnation d'un prévenu ayant fait construire dans son jardin une petite maison d'habitation pour sa mère dépendante qui avait besoin immédiatement de soins quotidiens, construction réalisée sans attendre l'obtention d'un permis (Cass. crim. 4-11-1998 n° 9785.560 F-D).

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Erreur Erreur de fait 16726 Elle consiste en une erreur d'appréciation des éléments de fait, l'auteur de l'infraction croyant agir en toute légalité. Son utilité est toute relative en matière d'urbanisme, en raison du caractère particulier de l'élément intentionnel : l'intention est présumée par le seul fait que la réglementation a été transgressée. Ainsi jugé qu'un constructeur reste pénalement responsable du délit de construction sans permis, même si par erreur il pensait que son architecte avait effectué les démarches requises (CA Rouen 21-10-1948 : JCP éd. G 1949 IV p. 59).

Erreur de droit 16727 L'erreur de droit porte sur l'existence ou l'interprétation de la réglementation.

L'ignorance de la loi n'exonère pas le prévenu, ce dernier n'étant pas censé l'ignorer. En revanche, une erreur d'interprétation des textes peut être prise en compte si l'auteur des faits n'était pas en mesure de l'éviter (C. pén. art. 122-3). Selon l'administration, une telle erreur peut être invoquée en matière d'urbanisme lorsque cette dernière a fourni des renseignements erronés ou délivré une autorisation informelle d'accomplir les travaux incriminés (Note du ministre de l'équipement, des transports et du tourisme n° 93-0523 du 6-8-1993). La jurisprudence a retenu cette solution à propos d'une construction édifiée après obtention d'un permis de construire annulé postérieurement (Cass. crim. 15-2-1995 n° 94-80.741 : RSC 1996 p. 382). Mais encore faut-il que le prévenu n'ait pas contribué à cette erreur en fournissant des renseignements inexacts à l'administration (CA Aix-en-Provence 28-3-1995 n° 424/95).

Disparition de l'élément légal 16729 La disparition du caractère illégal de la construction après la constatation de l'infraction a-t-elle un effet sur la responsabilité pénale du prévenu ? Tout dépend de la cause de cette disparation. Le juge pénal peut, au cours du procès, être amené à constater l'illégalité des documents et autorisations d'urbanisme, faisant ainsi disparaitre le caractère irrégulier de la construction et la responsabilité pénale du prévenu.

A noter que l'exception d'illégalité doit être invoquée par le prévenu avant toute défense au fond (Cass. crim. 4-1-1995 n° 94-82.368). L'annulation par le juge pénal a les mêmes conséquences que si elle était prononcée par le juge administratif.

16730 Un changement de la réglementation d'urbanisme postérieur à la construction ne s'applique pas aux infractions commises avant son entrée en application dès lors que le texte législatif, support de l'incrimination, reste en vigueur (Cass. crim. 16-6-2015 n° 14-83.798 FS-D, pour un changement du PLU et de la réglementation relative au RNU).

16734 Quant à la délivrance d'un permis de régularisation (voir n° 13075), si elle permet de rendre conforme l'occupation ou l'utilisation du sol à la réglementation en vigueur, elle ne saurait avoir pour effet de faire disparaître le délit (Cass. crim. 19-3-1992 n° 91-83.290).

L'obtention d'un permis de régularisation fait cependant obstacle au prononcé d'une mesure de démolition de l'ouvrage (C. urb. art. L 480-13 ; Cass. crim. 18-6-1997 n° 96-83.082 ; Cass. crim. 12-1-2010 n° 09-80.531).

Précisions La déclaration de travaux effectuée après l'infraction est également sans effet sur la responsabilité pénale (Cass. crim. 28-4-1997 n° 96-81.527).

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4. Sanctions prononcées par le juge pénal Peines

16740 Les personnes physiques s'exposent à une amende comprise entre 1 200 € et un montant qui ne peut excéder, dans le cas de construction d'une surface de plancher, 6 000 € par mètre carré de surface construite, démolie ou rendue inutilisable et, dans les autres cas, 300 000 € (C. urb. art L 480-4). Un emprisonnement de 6 mois est encouru par les récidivistes.

Le montant de l'amende encourue par les personnes morales est multiplié par cinq par rapport aux personnes physiques. Des peines complémentaires peuvent être prononcées, comme l'exclusion des marchés publics, la diffusion de la condamnation ou la fermeture d'un établissement (C. urb. art. L 480-4-2 ; C. pén. art. 131-8 et 131-9).

Mesures de restitution 16743 En cas de condamnation pour une infraction prévue aux articles L 610-1 et L 480-4 du Code de l'urbanisme, le tribunal doit statuer soit sur la mise en conformité des ouvrages avec la réglementation d'urbanisme, le permis de construire ou la déclaration de travaux, soit sur la démolition des ouvrages en vue du rétablissement des lieux dans leur état antérieur (C. urb. art. L 480-5).

Le juge pénal est seul compétent pour ordonner de telles mesures ; celles-ci n'entrent ni dans les pouvoirs du maire (CE 6-9-1993 n° 135377) ni dans ceux du juge administratif (CE 29-61983 n° 35518 : Lebon p. 284). Le juge civil n'est compétent qu'en cas d'extinction de l'action publique résultant du décès du prévenu, de la dissolution de la personne morale mise en cause ou de l'amnistie (C. urb. art. L 480-6 ; Cass. 3e civ. 2-2-2005 n° 04-16.964 : BPIM 2/05 inf.

106).

Le juge statue au vu des observations écrites ou après audition du maire ou du fonctionnaire compétent. Il s'agit d'une formalité substantielle qui doit être mentionnée dans le jugement (Cass. crim. 10-1-1996 n° 94-85.938 ; Cass. crim. 28-6-2017 n° 16-86.261 F-D : BPIM 4/17 inf. 260). Cela étant, l'avis du maire ou du fonctionnaire compétent n'a pas à être formulé postérieurement à la saisine de la juridiction (Cass. crim. 8-3-2011 n° 10-80.464). A titre d'exemple, cet avis peut résulter des conclusions écrites dans lesquelles le maire, représentant de la commune partie civile, demande la mise en conformité des lieux ou la démolition de l'ouvrage (Cass. crim. 26-6-2012 n° 11-88.221 F-D), ou encore d'un écrit du directeur de la DDE (désormais DDT ou DDTM) émis avant que l'action publique n'ait été mise en mouvement par le biais d'une plainte (Cass. crim. 27-6-2006 n° 05-83.070 : Bull. crim. n° 200).

16745 Les mesures de mise en conformité et de démolition sont facultatives et les juges du fond apprécient souverainement s'il y a lieu de les ordonner (Cass. crim. 23-1-2001 n° 0083.610 5-2-1985 : Bull. crim. n° 64), y compris si l'administration les a demandées (Rép.

Flory : AN 23-9-2008 p. 8202 n° 26100). Toutefois, en vertu du principe de réparation intégrale du préjudice, le juge pénal saisi d'une action civile en démolition est parfois tenu d'y faire droit (Cass. crim. 3-11-2010 n° 10-80.561).

Avant de prononcer la démolition d'une maison d'habitation édifiée illégalement, le juge doit s'assurer que cette mesure ne porte pas une atteinte disproportionnée à la vie privée et familiale du prévenu (Cass. crim. 31-1-2017 n° 16-82.945 FS-PB : BPIM 2/17 inf. 94).

La faculté de décider une mesure de restitution disparaît lorsque le bénéficiaire des travaux obtient un permis de régularisation (voir n° 13075). Quand une construction méconnaît des règles d'urbanisme, le juge ne peut pas non plus prononcer la démolition si elle a été édifiée conformément à un permis de construire, à moins que le permis n'ait été annulé par le juge Editions Francis Lefebvre - 5

administratif depuis moins de deux ans et que la construction soit située dans une zone protégée (C. urb. art. L 480-13).

16748 L'ordre de mise en conformité ou de démolition ne peut être donné qu'au bénéficiaire des travaux ou à ses ayants cause (Cass. crim. 23-11-1994 : JCP éd. N 1995 II p. 839), même si les poursuites ont également concerné l'entrepreneur qui les a réalisés (Cass. crim. 12-101983 : Bull. crim. n° 245 ; Cass. crim. 10-1-1996 : Bull. crim. n° 13).

Ces mesures suivent le bien et doivent être exécutées quel que soit le propriétaire, y compris si le bien a été vendu. Dans le cas où les travaux ordonnés porteraient atteinte à des droits acquis par des tiers sur les lieux ou ouvrages visés, l'autorité administrative ne peut les faire réaliser d'office qu'après décision du tribunal de grande instance qui ordonne, le cas échéant, l'expulsion de tous les occupants (C. urb. art. L 480-9, al. 2).

La sanction de remise en état des lieux doit aussi être exécutée par le gérant d'une société bénéficiaire des travaux, même si ultérieurement il a perdu cette qualité à la suite d'une procédure de liquidation judiciaire (Cass. crim. 19-8-1997 n° 96-84.783).

16750 Le tribunal impartit au bénéficiaire des travaux irréguliers ou de l'utilisation irrégulière du sol un délai pour l'exécution de l'ordre de démolition, de mise en conformité ou de réaffectation. Ce délai est fixé librement par le juge correctionnel et comporte un point de départ et une durée. Lorsque le point de départ est fixé à compter du jugement ou de l'arrêt qui prononce la mesure, il ne commence à courir que du jour où cette décision de justice est devenue définitive (Cass. crim. 3-11-2010 n° 10-80.154). Le tribunal peut également ordonner l'exécution provisoire de l'injonction de mise en conformité (C. urb. art. L 480-7). A l'expiration du délai, la commune peut faire procéder d'office aux travaux de mise en conformité (Cass. crim. 18-11-2014 n° 13-83.836 F-PB : BPIM 1/15 inf. 14).

16755 Les mesures de restitution peuvent être assorties d'astreintes et/ou d'exécution d'office des travaux (C. urb. art. L 480-7 à L 480-9). Le montant de l'astreinte est au maximum de 500 € par jour de retard (C. urb. art. L 480-7).

Le tribunal peut accorder son reversement partiel après réalisation des ouvrages ordonnés ou une dispense partielle de paiement en cas de bonne volonté du contrevenant ou de difficultés d'exécution (C. urb. art. L 480-7, der. al.).

Les astreintes sont liquidées au moins une fois par année et recouvrées par l'Etat pour le compte de la commune moyennant un prélèvement de 4 % pour frais d'assiette et de recouvrement (C. urb. art. L 480-8).

Précisions a. Les mesures de démolition et de mise en conformité ordonnées par le juge pénal en application de l'article L 480-5 du Code de l'urbanisme sont des mesures à caractère réel destinées à faire cesser une situation illicite et non des sanctions pénales (Cass. crim. 6-11-2012 n° 12-82.449 : BPIM 1/13 inf. 18 ; Cass. crim. 1-9-2015 n° 14-84.353 F-PB). Elles ne peuvent pas être prononcées à titre de peine principale. Leur exécution s'impose même en cas d'amnistie, prescription de la peine ou décès du prévenu. b. Pour libérer l'immeuble de ses occupants, une procédure d'expulsion peut être nécessaire. La demande est formée par le préfet ; elle est tranchée par le juge civil des référés (Cass. 3e civ. 5-3-2014 n° 13-12.540 : BPIM 3/14 inf. 163).

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5. Poursuites pénales Constatation des infractions Agents compétents 16770 Les infractions prévues par l'article L 480-4 sont constatées par tous officiers ou agents de police judiciaire et par tous les fonctionnaires et agents de l'Etat et des collectivités publiques commissionnés à cet effet par le maire ou le ministre chargé de l'urbanisme et assermentés (C. urb. art. L 480-1).

Les procès-verbaux, qui sont transmis au ministère public, font foi jusqu'à preuve du contraire. Les infractions peuvent également être constatées par des agents assermentés commissionnés à cet effet par le ministre de la culture, lorsqu'elles affectent des immeubles soumis aux dispositions du Code du patrimoine relatives aux monuments historiques, aux abords de monuments historiques, aux sites patrimoniaux remarquables ou des dispositions du Code de l'environnement relatives aux sites, et consistent soit dans le défaut de permis de construire, soit dans la non-conformité de la construction ou des travaux au permis accordé.

Précisions Le prévenu peut, à tout moment de la procédure, s'efforcer d'apporter la preuve de l'inexactitude du procès-verbal, soit par écrit, soit par témoins (CPP art. 431 ; Cass. crim. 18-1-2000 n° 99-80.759). Il peut également invoquer une violation des règles de forme selon lesquelles les procès-verbaux doivent être établis ; une telle contestation doit cependant être soulevée avant toute défense au fond (Cass. crim. 10-1-2001 n° 00-82.063).

Droit de visite 16775 Ces constats sont parfois effectués à l'occasion de l'exercice de leur droit de visite. Le représentant de l'Etat dans le département, le maire ou ses délégués ainsi que les fonctionnaires et les agents commissionnés à cet effet par le ministre chargé de l'urbanisme et assermentés peuvent visiter les constructions en cours, procéder aux vérifications qu'ils jugent utiles et se faire communiquer tous documents techniques se rapportant à la réalisation des bâtiments.

Le droit de visite et de communication peut également être exercé après l'achèvement des travaux pendant une période de 3 ans (C. urb. art. L 461-1). Faire obstacle à l'exercice de ce droit de visite est un délit pénal (C. urb. art. L 480-12).

Passé le délai de 3 ans, des investigations peuvent être menées en application des règles relatives aux visites domiciliaires prévues par le Code de procédure pénale, tant que l'action publique n'est pas prescrite.

Précisions a. La simple absence du propriétaire au rendez-vous fixé par les agents de contrôle ne suffit pas à fonder une condamnation pénale (Cass. crim. 21-11-2017 n° 16-86.745 F-D : BPIM 1/18 inf. 13). Il en va autrement lorsque les circonstances de l'absence démontrent que le propriétaire a voulu se soustraire au contrôle (Cass. crim. 29-6-2010 n° 09-82.834 FD : absences répétées ; Cass. crim. 1-9-2015 n° 14-84.940 F-D : fausses excuses avancées pour justifier l'absence). b. La question s'est posée de savoir si les règles relatives aux visites domiciliaires devaient être respectées avant l'expiration du délai de 3 ans. Pendant la durée du chantier, la réponse est négative : une maison en construction ne peut être qualifiée de domicile (Cass. crim. 1-4-1992 n° 91-85.279 : Rev. sc. crim. 1993 p. 121). Une fois la construction achevée, les agents peuvent procéder à des constats depuis la voie publique (Rép. Zimmermann : AN 31-1-2006 p. 1094 n° 74381). Si les lieux sont clôturés ou habités, le régime des visites domiciliaires fixé par le Code de procédure pénale s'applique. Sauf ouverture d'une information judiciaire, les agents doivent obtenir le consentement de l'occupant des lieux (CPP art. 76), au moyen d'une déclaration écrite par laquelle il reconnait avoir connaissance du fait qu'il peut s'opposer à cette visite. En cas de refus, le maire peut saisir le parquet afin d'obtenir l'autorisation. Un refus expose l'intéressé à des poursuites pour obstacle au droit de visite.

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Obligation de dresser procès-verbal 16780 Lorsque l'autorité administrative a connaissance d'une infraction, elle est tenue d'en faire dresser procès-verbal (C. urb. art. L 480-1, al. 3). Cette obligation pèse sur le maire (ou le président de l'EPCI) lorsqu'il est compétent pour délivrer les permis de construire.

L'autorité administrative se trouve en situation de compétence liée (CAA Lyon 19-11-1991 n° 89LY01433).

Précisions a. Si l'infraction est constituée, le juge administratif, saisi d'un recours pour excès de pouvoir, annulera le refus de la constater ; il pourra enjoindre à l'administration de dresser un procèsverbal et de le transmettre au ministère public (TA Grenoble 3-11-1999, Association Les Amis de Megève : BJDU 6/99 p. 465). b. L'inertie de l'administration est susceptible d'engager sa responsabilité pour faute. L'action indemnitaire, portée devant le tribunal administratif, devra être dirigée contre l'Etat et non contre la commune car c'est au nom de l'Etat que le maire exerce le pouvoir de constater les infractions (CE 105-1996 n° 133195 : BPIM 4/96 inf. 257). L'Etat a ainsi été condamné dans un cas où une année s'était écoulée entre la date à laquelle l'administration avait été informée de l'infraction et celle à laquelle un procès-verbal avait été transmis au ministère public (TA Nice 20-4-1995 n° 90-3091). c. Sur l'utilisation du référé « mesures utiles » pour contraindre le maire à dresser procès-verbal lorsque des travaux se poursuivent malgré la suspension ou l'annulation du permis de construire, voir n° 16875, précision h. d. Le juge judiciaire est seul compétent pour accorder une réparation au titre des conséquences dommageables de la décision de l'autorité administrative de saisir le parquet, une telle décision étant indissociable de la procédure pénale. e. Le maire peut légalement mettre en demeure un propriétaire, sur le fondement des pouvoirs de police générale qu'il tire des dispositions de l'article L 2212-2 du Code général des collectivités territoriales, de rétablir à ses frais le dispositif exigé par l'autorisation d'urbanisme et destiné à protéger la construction des chutes de rochers d'une falaise (CE 22-10-2010 n° 316945 : BPIM 6/10 inf. 445).

Alors même que le risque découle de la méconnaissance des prescriptions de l'autorisation, le maire n'est pas tenu de procéder par voie de procès-verbal en vue d'une intervention de l'autorité judiciaire. f. Si l'infraction à la législation sur le permis de construire est prescrite, le maire ne peut pas en dresser procès-verbal et le juge administratif ne saurait lui enjoindre de le faire (CAA Bordeaux 3010-2012 n° 10BX02980, Cne de la Possession : BPIM 1/13 inf. 19).

Prescription 16790 Les poursuites pénales ne peuvent plus être engagées ni l'infraction sanctionnée après l'écoulement du délai de prescription de l'action publique. Le délai court à compter de l'achèvement de l'ensemble des travaux (Cass. crim. 20-5-1992 n° 90-87.350 : RJDA 11/92 n° 1064), c'est-à-dire à partir du jour où les installations sont en état d'être affectées à l'usage auquel elles sont destinées (Cass. crim. 27-5-2014 n° 13-80.574 : BPIM 4/14 inf. 238).

La notion concerne les travaux dans leur totalité, et non une tranche déterminée, même si l'ouvrage a commencé à être habité (Cass. crim. 8-7-2004 n° 03-83.823) ou s'il est constitué de trois bâtiments constituant un tout indissociable (Cass. crim. 18-5-2005 n° 04-86.697).

Le délai de prescription de l'action publique est de 6 ans (CPP art. 8). Une fois ce délai expiré, l'auteur du délit ne peut plus faire l'objet de poursuites pénales puisque l'action publique est éteinte. Dans certains cas, une action civile est envisageable. Mais le maire ne peut plus dresser le procès-verbal de constat prévu par l'article L 480-1 du Code de l'urbanisme.

Comme pour les autres infractions pénales, les actes de poursuite, d'instruction et d'enquête interrompent l'écoulement du délai (CPP art. 9-2). Il en va ainsi de l'ensemble des actes qui mettent en oeuvre l'action publique : citation directe, réquisitoire introductif, constitution de partie civile, etc. De même, le délai est interrompu par les procès-verbaux constatant

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l'existence d'une infraction, les commissions rogatoires délivrées à la police judiciaire, les auditions ou visites domiciliaires.

Précisions a. Le délai de prescription a été porté à 6 ans par la loi 2017-242 du 27-2-2017 ; il était de 3 ans auparavant. La réforme est d'application immédiate, les prescriptions déjà acquises n'étant pas remises en question. Autrement dit, les délits non occultes commis avant le 28 février 2014 sont prescrits. En revanche, ceux commis depuis le 1er mars 2014 pourront être poursuivis pendant 6 ans. b. Pour déterminer la date d'achèvement de travaux effectués sans permis, le juge pénal retient tous les indices qu'il juge pertinents. Peuvent par exemple emporter sa décision des photos aériennes, le coût des travaux effectués ou encore les mentions figurant dans des actes d'acquisition antérieurs (Cass. crim. 24-10-2017 n° 16-85.066 F-D : BPIM 6/17 inf. 396). c. Il a été jugé que l'écoulement du délai de prescription n'est pas interrompu par le courrier du directeur départemental de l'équipement qui propose au procureur de la République de classer sans suite une infraction (Cass. crim. 4-11-2011 n° 11-81.774) ni par une sommation de la commune invitant les prévenus à vérifier si une régularisation de leur situation au regard des obligations du Code de l'urbanisme est possible (Cass. crim. 24-2-2015 n° 13-85.049 F-PB : D. 2015 act. p. 570).

Constitution de partie civile 16800 Les particuliers subissant un préjudice direct du fait de l'infraction peuvent se constituer partie civile afin de recevoir une réparation (Cass. crim. 17-1-1984 n° 81-92.858 : Bull. crim. n° 24).

Les droits de la partie civile peuvent être exercés par les associations agréées de défense de l'environnement, lorsque les faits causent un préjudice direct ou indirect aux intérêts collectifs qu'elles ont pour objet de défendre. Quant aux associations non agréées, une constitution de partie civile est possible si l'infraction d'urbanisme a provoqué un préjudice direct et personnel à l'association, distinct de celui de ses membres, en raison de la spécificité de son but et de l'objet de sa mission (Cass. crim. 12-9-2006 n° 05-86.958 F-PF : BAF 1/07 inf. 11).

Les communes (ou les établissements publics de coopération intercommunale, EPCI) sont également autorisées à exercer ces droits (C. urb. art. L 480-1 et R 620-2). Le préjudice subi par la personne morale correspond alors à l'infraction d'urbanisme commise sur son territoire, la commune n'ayant pas à prouver qu'elle a subi un préjudice personnel et direct (Cass. crim.

9-4-2002 n° 01-82.687 FS-PF). Tel est le cas par exemple de la violation des prescriptions du plan d'urbanisme s'agissant de l'alignement des constructions (Cass. crim. 9-9-2008 n° 0788.699 F-PF).

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