I metodi ADR

Giovanni Beatrice – Milena Bocchiola ‐ Marco Botrugno Demetrio Calveri ‐ Francesco Foti ‐ Valeria Panella Nicola Patti – Elsa Rapani – Aldo Luigi Siniscalchi

Alternative Dispute Resolution

I metodi ADR

Š Gedit Edizioni Prima edizione: Giugno 2011

Stampa: Stampato in proprio

ISBN: 978-88-60271-0-51

Gedit Edizioni via Irnerio 12/5 40126 Bologna telefono 051 4218740 fax 051 4210565 www.gedit.com

Sommario Premessa ..............................................................................................7 Evoluzione storica della conciliazione in Italia .....................................9 LE ALTERNATIVE ALLA GIUSTIZIA ORDINARIA ....................................31 L’Arbitrato – art.806 c.p.c...............................................................36 L’arbitrato societario previsto dagli artt. 34‐36 del d. lgs. 17 gennaio 2003, n.5. ..........................................................................38 L’arbitrato previsto dall’art. 37 del d. lgs 17 gennaio 2003, n.5.....40 Il Mini Trial......................................................................................42 L’Ombudsman ................................................................................43 La transazione.................................................................................43 La mediazione.................................................................................44 ALTRI METODI A.D.R.......................................................................44 Le differenze fondamentali degli ADR............................................47 NORMATIVA COMUNITARIA. .............................................................50 Le caratteristiche della prima Raccomandazione...........................52 Raccomandazione del 2001............................................................54 Libro Verde .....................................................................................55 LE DIVERSE ESPERIENZE IN ITALIA ..................................................61 Conciliazione facilitativa: fasi di un incontro..................................65

La legge delega 69/2009.....................................................................69 La nuova legge ....................................................................................74 Il regolamento di attuazione ..............................................................86 Appendice...........................................................................................92 Decreto legislativo 4 Marzo 2010, n. 28.........................................92 T.A.R. Lazio – Roma Sezione I ‐ Ordinanza 12 aprile 2011, n. 3202 ......................................................................................................124

Premessa In Italia non si è ancora diffusa una vera cultura delle ADR. La comunicazione, la negoziazione e la mediazione sono trascurate nella formazione, sia accademica che professionale, di commercialisti ed avvocati.

Il numero di cause pendenti in Italia è di molto superiore alla media europea ed i tempi medio del processo civile sono pluriennali (anche 10 anni dal primo grado alla Cassazione).

La finalità del nuovo istituto della mediazione civile e commerciale disciplinata con il decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (pubblicato nella G.U. n. 53 del 5 marzo 2010) sulla composizione stragiudiziale delle controversie vertenti su diritti disponibili ad opera delle parti, è per espressa indicazione del legislatore, quella di deflazionare il sistema giudiziario italiano rispetto al carico degli arretrati e al rischio di accumulare nuovo ritardo.

Attualmente, però, i Paesi nei quali i metodi ADR funzionano, sono quelli nei quali vi è velocità di giudizio, accompagnata, ad onor del vero, ad alti costi della giustizia ordinaria.

7

8

Evoluzione storica della conciliazione in Italia A Milano, alla fine del 1700, operava il codice di Giuseppe II d’Asburgo che prevedeva già il tentativo obbligatorio di conciliazione in prima udienza1.

La procedura di definizione stragiudiziale delle controversie presso le Camere di commercio - c.d. amministrata - ha origine dalla legge 6 luglio 1862, n. 680 che istituì nel Regno d’Italia le Camere di commercio. Benché il provvedimento non enunciasse esplicitamente tra le funzioni tipiche degli enti camerali l’amministrazione di arbitrati esse si dotarono al loro interno di corti arbitrali. La nascita spontanea di collegi arbitrali presso le Camere di commercio, già a quei tempi, fu spinta dall’esigenza di garantire una procedura spedita e semplice capace di fornire alle parti una accentuata preparazione tecnica-merceologica dell’arbitro.

1 MARINARI, Consigliere Corte Appello Milano, atti del convegno “Neutralità e imparzialità nella gestione dei conflitti”, CCIAA di Milano, 20.10.2006.

9

La spontanea costituzione di collegi e corti arbitrali venne però vista con sfavore dal legislatore che, con la legge 25 gennaio 1888, n. 5174, soppresse le camere arbitrali ed i tribunali commerciali

in

generale2,

anche

quelli

che

si

erano

spontaneamente costituiti presso le Camere di commercio.

La figura del giudice conciliatore venne istituita con il regio decreto 6 dicembre 1865, n. 2626 sull'ordinamento giudiziario del Regno d'Italia che prevedeva l'istituzione presso ogni comune di un conciliatore di nomina regia. Il giudice, assistito dal segretario comunale in veste di cancelliere, avrebbe dovuto comporre, su richiesta delle parti, le controversie minori ed eventualmente giudicare delle medesime3. Nel Codice di procedura civile del 1865 il primo articolo del titolo “Della conciliazione e del Compromesso” recitava che “i conciliatori, quando ne siano richiesti, devono adoperarsi per comporre le controversie”; l'istituto veniva poi regolato negli articoli successivi. Nella relazione di presentazione del Codice l'allora

2 BUONFRATE‐LEOGRANDE, L’Arbitrato amministrato dalle Camere di Commercio, Milano 1998, n.6 3

ANTONIELLA, L'archivio comunale postunitario. Ed. La Nuova Italia,

1979.

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 Â

Guardasigilli affermava che con tale inclusione di questo strumento nella procedura, si era voluto dare riconoscimento e valorizzazione alla conciliazione in quanto strumento di soluzione delle controversie la cui presenza era tradizionalmente consolidata in molti ordinamenti preunitari, in particolare al centro ed al sud Italia.

In seguito alla legge 16 giugno 1892, n. 261 venne regolato il funzionamento di un vero e proprio ufficio di conciliazione, retto da un giudice elettivo competente in materia di "azioni personali, civili e commerciali" fino a 100 lire di valore, di "danni dati" fino alla stessa somma e di locazioni di immobili.

Il giudice, secondo il regolamento di applicazione della medesima legge, portato con regio decreto 26 dicembre 1892, n. 728 veniva scelto dal presidente del Tribunale competente all'interno di un'apposita lista degli eleggibili compilata dalla Giunta comunale e proposta dal procuratore regio (cfr.

Antoniella 1979, pp. 88 - 89). Caratteristica particolare del giudice conciliatore, a differenza di altri magistrati effettivi e onorari, era la sua competenza municipale.

In sede non contenziosa la conciliazione operava tramite il magistrato popolare o giudice conciliatore come sostitutivo del

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processo civile e trovava luogo prima che la causa fosse instaurata e in luogo di essa. In sede contenziosa la conciliazione poneva termine alla lite e operava come modo di estinzione del processo civile. Accanto alla figura del giudice conciliatore, la legge del 1892 prevedeva la presenza di un viceconciliatore e di un messo.

Successivamente la legge 20 marzo 1910, n. 121, che pose in essere un riordino sommario delle Camere di commercio, si limitò soltanto a configurare per gli enti camerali un ruolo di appointing autority per le controversie di carattere commerciale ed industriale4. L’arbitrato amministrato dalle Camere di commercio però - di fatto - continuò ad esistere seppur privo di fondamento normativo fino al 1924; anno in cui trova una propria disciplina normativa con la legge 8 maggio 1924, n.

750.

Con la legge n. 731 del 18 aprile 1926, le Camere di commercio - nell’ottica corporativa dell’economia fascista vengono sostituite dai consigli provinciali dell’economia che ne assorbono compiti e funzioni. Si dovrà attendere il r.d. 20

4 COLLURA, Contributo allo studio dell’arbitrato libero in Italia, Milano, 1978, pagg. 90

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settembre 1943, n. 2011, contenente il T.U. della legge sui consigli provinciali dell’economia corporativa, per avere un provvedimento che contempli la possibilità di istituire all’interno di questi organismi camere arbitrali.

Con il regio decreto 21 aprile 1927, n. 545 venne prevista "l'istituzione di commissioni di conciliazione per le vertenze sugli alloggi".

L'art. 91/d del testo unico della legge comunale e provinciale 3 marzo 1934, n. 383 annoverava tra le spese obbligatorie dei comuni quelle per l'Ufficio del giudice conciliatore (prevedendo, quindi, a carico dell'ente le spese per i locali, i mobili, gli stampati nonché i compensi al messo).

Il funzionamento degli uffici di conciliazione venne rivisto con la normativa del 1940 sul nuovo ordinamento degli uffici di conciliazione (ripresa poi dall'ordinamento giudiziario del 30 gennaio 1941 e dalla legge 18 dicembre 1941, n. 1368).

Dopo l'istituzione della Repubblica italiana, nei comuni divisi in borgate, frazioni, quartieri, o anche ripartiti in circoscrizioni, potevano essere istituiti, con decreto del Presidente della Repubblica, uffici distinti di giudice conciliatore. Ogni ufficio

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era retto da un conciliatore e vi era addetto, di regola, un vice conciliatore; se era necessario potevano esservi addetti più vice conciliatori.

La figura e le competenze del giudice conciliatore sono state abolite dalla legge istitutiva del giudice di pace (magistrato onorario a cui venne affidata la rapida risoluzione di cause di minore entità, sia civili che penali). L'art. 44 di detta legge prevede infatti la soppressione dei preesistenti Uffici di conciliazione, di cui i giudici di pace assorbono le competenze; l'art. 49 garantisce l'efficacia delle disposizioni dell'art. 44 della legge a partire dal 1 maggio 1995. Di fatto questa legge venne applicata solo dal 1996, a seguito della riforma del sistema giudiziario approvata nel 1995.

Ciò che probabilmente ha determinato, negli ultimi anni, l’effettivo impegno del legislatore a normare in materia di conciliazione è dovuto ai positivi risultati conseguiti dai metodi alternativi di soluzione delle controversie in realtà come il nord ed il centro America ed i paesi di common law in generale5.

5 sull’argomento BUONFRATE, Appalti pubblici: La Camera arbitrale per i lavori pubblici ed il nuovo sistema di giustizia alternativa, in Giur. It., 2001, pagg. 877 e segg.

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La cultura giuridica italiana si apre organicamente al dibattito sui metodi ADR alla fine degli anni ’70, offrendo riflessioni in merito alle controversie di lavoro. In tale settore il conflitto fra datore di lavoro e lavoratore può essere considerato espressione di un conflitto collettivo potenziale oppure in atto tra le due categorie, così da rendere opportuno l’intervento, per esempio, delle organizzazioni sindacali, attraverso le quali conciliazioni e contrattazioni possono diventare elementi di un processo contrattuale continuativo6.

Con la riforma del processo del lavoro del 1973, l’ordinamento italiano ha espresso il principio del favor conciliationis attraverso la previsione di due forme di conciliazione

stragiudiziale

e

preventive

rispetto

all’instaurazione del giudizio: la conciliazione sindacale, prevista dai contratti collettivi e la conciliazione amministrativa dinanzi ad un’apposita commissione istituita presso l’ufficio provinciale del lavoro. L’alto numero delle controversie in materia di “lavoro”, ha poi indotto il legislatore ad impiegare lo

6 CAPONI, Relazione presentata a Milano il 6.6.2003 in occasione del Convegno “La conciliazione e l’avvocato”, presso la C.C.I.A.A. di Milano.

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strumento della conciliazione in funzione deflativa, rendendolo così, a partire dal 1998, obbligatorio7.

Il legislatore italiano ha poi rivolto il proprio interesse alla conciliazione amministrata da istituzioni e la normativa che ha aperto la strada alla diffusione della conciliazione stragiudiziaria nel nostro ordinamento è stata la legge 29 dicembre 1993 "Riordinamento

delle

Camere

di

commercio,

industria,

artigianato, agricoltura" che ha attribuito fondamentali competenze in materia conciliativa alle Camere di commercio, affermando all’art. 4 che: “le Camere di Commercio, singolarmente o in forma associata, possono tra l’altro: promuovere la costituzione di commissioni arbitrali e conciliative per la risoluzione delle controversie tra imprese e consumatori ed utenti”.

I molti interventi legislativi che si sono susseguiti, nella previsione di

strumenti

alternativi

di

risoluzione

delle

controversie, demandati agli sportelli o camere di conciliazione creati presso le camere di commercio, hanno imposto di fatto

7 D.lgs. 80/1998 e 387/1998. L’obbligatorietà della conciliazione è stata abolita dal “Collegato lavoro” approvato il 19.10.2010 (L. n.

183/2010).

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alle camere di commercio, che non si erano ancora attivate, la creazione immediata di commissioni conciliative ad hoc. Tra queste ricordiamo: - la legge 14 novembre 1995, n. 481, "Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità.

Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità", in base alla quale le controversie tra utenti e gestori dei servizi potevano essere rimesse a commissioni arbitrali e di conciliazione costituite presso le Camere di commercio; - la legge 18 giugno 1998, n. 192 per la disciplina della subfornitura nelle attività produttive, che sancì l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione presso la Camera di commercio del luogo in cui ha sede il subfornitore; - la legge 30 luglio 1998, n. 281 "Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti", dispose che le associazioni dei consumatori potessero attivare un tentativo di conciliazione presso le Camere di commercio, prima di esperire un giudizio ordinario.

17

- la legge 135 del 2001, intitolata "Riforma della legislazione nazionale del turismo" che assegnò alle Camere di commercio la risoluzione delle controversie legate ai servizi turistici.

La

legge

249

del

31

luglio

1997,

in

materia

di

telecomunicazioni ha previsto che non può proporsi ricorso in sede giurisdizionale fino a che non sia stato esperito un tentativo obbligatorio di conciliazione da ultimare entro trenta giorni dalla proposizione dell'istanza all'Autorità.

In questi ultimi anni, la produzione legislativa ha esaltato il ruolo della conciliazione, forse anche in modo eccessivo rispetto alla ancora minima diffusione di una vera cultura dello strumento medesimo e la varietà dei contesti che caratterizzano oggi la legislazione, spesso dedicata ad argomenti molto specializzati, consente di comprendere ancora meglio la duttilità dello strumento conciliativo.

Numerose proposte legislative inerenti alla pratica stragiudiziale di composizione dei conflitti, elaborate già nel corso delle passate legislature, andavano in questa direzione.

Si segnala il Disegno di Legge n. 7185, norme in materia di accesso alla giustizia civile per la risoluzione consensuale delle

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controversie e per l’abbreviazione dei tempi del processo civile, un’iniziativa governativa presentata dall’ex Ministro della Giustizia Fassino nell’estate del 2000. Questo Disegno di Legge proponeva l’istituzione di camere di conciliazione presso ogni tribunale, affidandone la gestione ai consigli forensi e riservando ai laureati in giurisprudenza il ruolo di conciliatore.

Inoltre, qualsiasi ente ed associazione, purché iscritto in un apposito registro presso il ministero della Giustizia, poteva offrire servizi di “risoluzione negoziale e di mediazione dei conflitti”, destinati ad affiancarsi a quelli amministrati dalle Camere di Commercio o di pertinenza del giudice di pace.

Questo evidenzia una significativa scelta di politica legislativa volta a favorire le procedure conciliative, quali strumenti idonei ad assicurare l’accesso dei cittadini alla giustizia, e, al contempo, in grado, di alleviare il carico di lavoro dell’autorità giudiziaria ordinaria.

Sempre al fine di favorire le politiche conciliative non si può tralasciare di fare cenno anche alla proposta di legge Folena, (PdL 4567 del 17 febbraio 1998), certamente la più completa in termini di sistematicità e di profondità di analisi. Questa proposta conteneva un preciso collegamento tra conciliazione ed

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autorità giudiziaria, laddove si parla di conciliazione facoltativa dinanzi alle camere di conciliazione stabilite presso i Tribunali.

Nella proposta di legge erano comunque previste anche procedure di tipo privatistico e volontaristico, seppur con limiti consistenti e ben delineati. Il progetto Folena fu ripresentato alla Camera, praticamente quasi immutato, ad opera dell’on.

Francesco Bonito, in data 6 giugno 2001 (PdL 541).

Successivamente, in data 5 marzo 2002, venne presentata una proposta di legge (n. 2463) che portava come primo firmatario l’on. Cola avente ad oggetto “Norme per la promozione della conciliazione stragiudiziale professionale”. Tale proposta prevedeva la possibilità di dare vita ad organismi privati di conciliazione in forma di società per azioni che avrebbero dovuto necessariamente registrarsi presso il Ministero di Giustizia nel registro nazionale degli organismi privati di conciliazione. Tali organismi dovevano affiancarsi alle camere di conciliazione, costituite dai Consigli degli ordini degli avvocati presso i Tribunali di pertinenza, nonché alle camere di conciliazione per le controversie tra consumatori ed imprese, costituite presso le camere di commercio industria artigianato e agricoltura.

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Anche il programma politico 2006-2011, formulato dall’unione dei partiti risultati vincitori nelle ultime elezioni politiche e che attualmente sono al governo del paese, ha preso in esame soluzioni per influire direttamente sul funzionamento della giustizia civile prevedendo tra l’altro “la diffusione di filtri precontenziosi, quali le camere di conciliazione da istituire presso i consigli dell’ordine (senza escludere altre iniziative istituzionali quali quelle presso le Camere di Commercio, ecc.), con l’obbiettivo di agevolare il più possibile la soluzione di controversie in sede extragiudiziale: a tal fine si dovranno attuare tutte le misure possibili, sia creando strutture composte da soggetti professionalmente preparati ed adeguati sia prevedendo incentivi che favoriscano soluzioni stragiudiziali”1.

La legge 13 ottobre 2001 n. 366 "Delega al Governo per la riforma del diritto societario" all’art. 12 “Nuove norme di procedura” prevede forme di conciliazione pre-processuale delle controversie civili in materia societaria anche davanti ad organismi istituti da enti privati che diano garanzia di serietà ed efficienza e che siano iscritti in un apposito registro tenuto presso il Ministero della giustizia.

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Con il decreto legislativo n. 5 del 17 gennaio 2003, "Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell'articolo 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366", modificato con D. Lgs. 6/2/2004, n. 37, titolo VI art. 38-39-40, si giunge a regolare la conciliazione stragiudiziale in materia di diritto societario. L’art. 40 “Procedimento di conciliazione”

regola

il

tema

della

conciliazione

regolamentandone il procedimento mentre i primi due sono relativi rispettivamente agli organismi di conciliazione (pubblici e/o privati) (art. 38) ed alle imposte e spese del procedimento nonché la previsione di esclusione di oneri fiscali (art. 39).

Come si legge nella relazione di accompagnamento, il legislatore delegato ha inteso “sull’abbrivio di precedenti esperienze de jure condendo e in adesione a numerose proposte ancora all’esame del Parlamento - disciplinare l’accesso a sistemi di ADR (alternative dispute resolution) organizzati da enti pubblici e privati, in condizioni di concorrenza paritaria e sotto il controllo del Ministro della Giustizia, presso il quale devono essere compiuti gli adempimenti che abilitano allo svolgimento del servizio la cui promozione avviene attraverso l’ampliamento dei canali di accesso al medesimo”.

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La riforma societaria e bancaria, ha introdotto la possibilità di risolvere in modo stragiudiziale le controversie in materie riguardanti

il

normativa

che

diritto

societario,

fornisce

anche

attraverso delle

un’articolata

indicazioni

sullo

svolgimento del procedimento. Con questo decreto sono state introdotte esenzioni fiscali, nonché la possibilità per il giudice di sospendere il giudizio e rinviare al tentativo di conciliazione qualora esista una clausola statutaria che lo preveda e non sia ancora stato esperito. Importante anche l’attribuzione di titolo esecutivo

al

verbale

di

avvenuta

conciliazione

previa

omologazione del Presidente del Tribunale e la previsione di responsabilità aggravata ai sensi dell’art. 96 c.p.c. per la parte che rifiuta l’accordo.

Il legislatore ha inteso quindi, con le citate norme di diritto societario e con altre di diritto comune che citerò più avanti, far rientrare la conciliazione a pieno diritto tra gli strumenti di risoluzione delle controversie alternative sia al giudice che all’arbitro.

Infine, per dare attuazione ai principi dettati dal D.Lgs. 5/2003, sono stati emanati:

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- Il D. M. 23 luglio 2004, n. 222 - Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione nonché di tenuta del registro degli organismi di conciliazione di cui all'articolo 38 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5.

All'art. 3 viene istituito presso il Ministero di Giustizia il registro degli "organismi autorizzati alla gestione dei tentativi di conciliazione", articolato in due parti la prima dedicata agli enti pubblici e la seconda, nella quale vengono indicati i soggetti privati, in cui debbono essere contenute le indicazioni dei soci, degli associati, dei dipendenti, degli amministratori e dei rappresentanti di detti soggetti privati.

- Il D. M. 23 luglio 2004, n.223 - Regolamento recante approvazione delle indennità spettanti agli organismi di conciliazione a norma dell' articolo 39 del d. lgs 17.01.2003, n.5. In particolare le indennità spettanti sono previste nella Tabella A allegata all'art. 3 "Criteri di composizione dell'indennità" e risultano estremamente contenute al fine di invogliare

le

parti

all'utilizzo

dello

strumento

della

conciliazione.

- Il Decreto Dirigenziale del Ministero della Giustizia del 24.07.2006 ha approvato i requisiti di accreditamento dei

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soggetti e/o enti abilitati a tenere corsi di formazione per l’iscrizione nel registro degli organismi di conciliazione.

Il d.lgs. 9 aprile 2003, n.68, sull’armonizzazione dei diritti d’autore, e il d.lgs. 9 aprile 2003, n. 70, sul commercio elettronico, hanno inserito una previsione di conciliazione nelle controversie in queste materie.

Anche per l’affiliazione commerciale (franchising) è stato previsto che le parti possano convenire, prima di adire l’autorità giudiziaria o ricorrere all’arbitrato, di esperire un tentativo di conciliazione presso la camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura nel cui territorio ha sede l’affiliato, con la legge 6 maggio 2004 n. 129, che richiama gli articoli 38, 39 e 40 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e successive modificazioni.

La legge 14 maggio 2005, n. 80, ha introdotto nel codice di procedura civile l’articolo 696 bis il quale prevede che la consulenza tecnica preventiva ai fini dell’accertamento e della determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione delle obbligazioni debba essere preceduta da un tentativo di conciliazione da parte del consulente. In caso positivo, il verbale acquisisce efficacia esecutiva con decreto del

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giudice. Nel caso di fallimento del tentativo, il consulente redige una relazione scritta ma non è tenuto a riportare le dichiarazioni delle parti.

Il Decreto legislativo n. 190 del 19 agosto 2005 relativo alla commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori che all’art. 19 menziona la composizione extragiudiziale delle controversie.

Il Decreto legislativo n. 206 del 6 settembre 2005 (Codice del consumo) che all’art. 140 ha espressamente previsto che le associazioni dei consumatori possano attivare, prima del ricorso al giudice, la procedura di conciliazione dinanzi alla camera di commercio e ad altri organismi di conciliazione, per la gestione pacifica delle controversie di consumo.

La legge 14 febbraio 2006, n. 55, ha introdotto la conciliazione anche nel diritto di famiglia e la legge n. 84 del 22 febbraio 2006,

in

materia

tintolavanderie

di

controversie

prevedendo

tra

l’istituzione

consumatori di

e

Commissioni

conciliative per la soluzione rapida delle vertenze in caso di danni agli indumenti o smarrimento degli stessi, con la partecipazione delle associazioni dei consumatori.

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Con il decreto legislativo 179 dell'8 ottobre 2007 “Istituzione di procedure di conciliazione e di arbitrato, sistema di indennizzo e fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori”, è stata istituita la Camera Arbitrale e di Conciliazione presso la Consob per dirimere le liti tra intermediari finanziari ed investitori. La norma prevede che il procedimento debba essere concluso nel termine massimo di sessanta giorni dalla data di presentazione dell'istanza e rinvia esplicitamente per taluni aspetti al D.Lgs. n. 5 del 2003.

La Legge n. 69 del 18 giugno 2009 “Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile” all’art. 60 contiene la delega al Governo di adottare entro 6 mesi dall’entrata in vigore della legge “uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale”. Il testo prevede che il Governo, nell’esercizio della delega, si attenga a tutta una serie di principi e criteri direttivi. In particolare la mediazione finalizzata alla conciliazione dovrà, tra l'altro, avere ad oggetto esclusivamente

diritti

disponibili,

non

dovrà

comunque

precludere l’accesso alla giustizia, dovrà essere svolta da organismi professionali ed indipendenti, dovrà rispettare la

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normativa

comunitaria,

dovrà prevedere la facoltà del

conciliatore di avvalersi di esperti iscritti agli albi dei CTU, prevedere il dovere per l’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell’istituto

della

conciliazione,

prevedere

forme

di

agevolazione di carattere fiscale, prevedere che il procedimento di conciliazione non possa avere una durata eccedente i quattro mesi, prevedere un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l’indipendenza e l’imparzialità del conciliatore, prevedere l’efficacia esecutiva del verbale di conciliazione.

Nella seduta del 28 ottobre 2009 il Consiglio dei Ministri approvava lo Schema di Decreto Legislativo “Attuazione dell’art. 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali” sul quale pervenivano i Pareri delle Commissioni Parlamentari di Giustizia e Finanze. Il 4 marzo 2010 veniva approvato il Dlgs n. 28/2010 (in G.U. n. 53 del 5.3.2010) entrato in vigore il 20.03.2010. L’art. 24 prevedeva che, a partire dal 20 marzo 2011, per le controversie in alcune materie particolarmente conflittuali, il tentativo preventivo di mediazione è condizione di procedibilità per la successiva

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costituzione in giudizio. Il Legislatore ha anche previsto una mediazione “delegata” dal Giudice nel corso di un giudizio civile.

Acquisito il parere positivo del Consiglio di Stato in data 20/9/2010 sullo schema di decreto attuativo, veniva emanato il D.M. n. 180 del 18.10.2010 dal Ministero della Giustizia di concerto con quello dello sviluppo economico (in GU del 4 novembre 2010) “Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’art. 169 del decreto legislativo 4 marzo 2010 , n .28.” in vigore dal 5 novembre 2011.

Il 26 febbraio 2011 è stata approvata e promulgata la Legge 10/2011 di conversione del DL 29.12.2010, n. 255, con la “Proroga dei termini previsti da disposizioni legislative urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie” (cd. Decreto “Milleproroghe”) (in S.O. n. 53/L alla G.U. n, 47 del 26.02.2011) all’art. 16-decies “Il termine di cui all’art. 24, comma 1, del dlgs. n. 28/2010, è prorogato di 12 mesi, limitatamente alle controversie in materia di condominio e di

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risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti”.

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LE ALTERNATIVE ALLA GIUSTIZIA ORDINARIA La risoluzione di una controversia attraverso l’utilizzo della teoria dei diritti, cioè determinando per mezzo di un decisore esterno chi tra le parti ha ragione e chi ha torto, ha tra i suoi effetti quello di determinare una perdita di relazione tra le parti, esponendo anche la parte che al termine del giudizio risulterà vittoriosa al rischio della riprovazione nel futuro; invece, la possibilità di risolvere con un metodo ADR la controversia potrebbe riuscire a conservare le relazioni tra le parti.

I metodi ADR sono nati e si sono sviluppati gli USA. In tale paese non solo la giustizia funziona in tempi brevi, ma risulta particolarmente costosa. In Italia, invece, l’impulso allo sviluppo di tali metodi, per espressa ammissione del Legislatore, è quello di permettere una deflazione del contenzioso.

La cultura di common law è stata sempre più favorevole rispetto a quella di civil law verso questi strumenti, anche perché negli Usa si è partiti da un processo costosissimo per quanto riguarda

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la procedura: perché c'è il meccanismo dell'evidence in cui c'è l'obbligo di tirare fuori tutti i mezzi di prova delle parti.

Ciò provocava dei costi incredibili: per loro quindi c'è stato un problema di costi, più che di tempi.

All'estremo opposto abbiamo la mentalità dell'est, la mentalità asiatica in cui la conciliazione, il tentativo di soluzione alternativo è abbastanza naturale all'interno della loro mentalità.

Quando si dice che le ADR dovrebbero essere davvero un'alternativa non significa che la parte decide di andare in conciliazione perché il sistema giudiziale non funziona, ma perché nel caso concreto si ritiene sia preferibile applicare la conciliazione, o perché nel caso di specie si ritiene ci sia sotto qualcosa di diverso per cui si può arrivare ad un accordo senza avere bisogno di avere una risposta alla mia pretesa.

Ma questo non è così per tutti. Ci sono delle controversie in cui posso avere l'interesse ad avere un precedente, perché possono essere controversie che si possono ripetere con altri soggetti con cui mi trovo a lavorare, dove non voglio l'accordo, ma voglio sapere cosa dice la legge.

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Noi abbiamo difficoltà, in una moltitudine di leggi, a sapere quale legge si deve applicare, ed in questo caso la conciliazione non serve.

In Giappone, ad esempio, ci sono da poco tempo gli avvocati perché si riteneva scorretto vivere sulle disgrazie altrui: sono stati costretti ad accettare l'idea di avere degli avvocati perché era necessario conoscere la procedura.

In Europa ci sono delle zone, a parte l'Inghilterra, dove questi strumenti sono diffusi, come ad esempio in Olanda dove sono contrari a qualsiasi legiferazione perché questi strumenti già funzionano senza delle leggi troppe strette.

Negli Stati Uniti, con una legge approvata nel 1978, partì la sperimentazione. Il provvedimento prevedeva che tutte le controversie con certe caratteristiche di materia e valore fossero trattate preliminarmente nell’ambito di una procedura arbitrale, che costituiva condizione di procedibilità dell’azione civile. Nel 1990 il congresso approvò il Civil Justice Reform Act, una legge di riforma della giustizia civile che demandò a ciascun distretto federale la possibilità di studiare le cause del malessere dei propri sistemi giudiziari e di redigere un piano di azione che

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tenesse conto di alcuni principi base tra cui, la sottoposizione delle cause giudicate idonee ai procedimenti di ADR. Nel 1998, venne approvato l’Alternative Dispute Resolution Act il quale stabilisce che “Ciascuna Corte distrettuale degli Stati Uniti autorizza l’uso di procedure di risoluzione alternativa delle controversie in ogni azione civile”.

Negli Stati Uniti l’adozione dei sistemi di ADR oggi è un fatto del tutto normale, soprattutto per il diffondersi di una cultura alternativa di gestione del conflitto.

Con l’acronimo ADR si indicano l’insieme degli strumenti di risoluzione delle controversie alternativi al procedimento giurisdizionale ordinario. Con lo stesso termine si indica altresì il movimento culturale che ha portato alla promozione di queste procedure negli U.S.A. e in Gran Bretagna.

Già dall’antichità, gli strumenti ADR sono stati utilizzati da molte culture, quali, ad esempio, quella cinese e quella giapponese. Nell’antica Cina la conciliazione era il principale strumento per risolvere le controversie; secondo Confucio “la risoluzione ottimale di una divergenza si trovava tramite la persuasione morale e l’accordo e non sotto coercizione”. Ancora

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oggi in Cina la conciliazione è utilizzata tramite l’istituzione dei Comitati Popolari di Conciliazione, regolati dall’art. 111 della Costituzione del 1982 e dalle Regole dei Comitati del 1954, modificate nel 1984 (UZQUEDA-FREDIANI, “La Conciliazione: guida per la soluzione negoziale delle controversie”, Giuffrè Editore, 2002)

Le soluzioni di ADR si caratterizzano per il fatto di essere finalizzate alla ricerca di un accordo che soddisfi il più possibile le parti, e le relative procedure si basano sulla elasticità, sulla confidenzialità e sull’informalità delle regole, prevedendo l’intervento di uno o più soggetti in funzione di terzi neutrali che supportino le parti con modalità differenti a seconda dello strumento utilizzato, indicando a volte delle soluzioni concrete.

L’ADR può essere inquadrato in tre grandi categorie (CICOGNADI RAGO-GIUDICE, La conciliazione commerciale, Maggioli Editore, 2004), all’interno delle quali si possono distinguere le procedure

di autocomposizione delle controversie nelle quali l’accordo è raggiunto dalle parti in piena autonomia, e le procedure di composizione delle liti eterodirette, nelle quali invece esiste la presenza di un soggetto terzo che esprime una propria valutazione vincolante per le parti. Vi sono infine le procedure di autocomposizione eterodiretta ove il terzo chiamato a

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coadiuvare i litiganti, a differenza del giudice, si limita ad agevolare la discussione tra le parti, facendone emergere i relativi interessi, lasciando alle stesse il compito di stabilire i termini

dell’accordo,

oppure

suggerendo

una

possibile

soluzione.

Nel novero delle soluzioni di ADR rientrano procedure che si contraddistinguono per alcune specifiche caratteristiche:

L’Arbitrato – art.806 c.p.c.

Si tratta di un tipo di procedimento che si svolge in contraddittorio tra le parti e al termine del quale un soggetto terzo incaricato dalle parti decide la controversia che gli è stata sottoposta. L’arbitro quindi, alla pari del giudice, pur trattandosi di un soggetto privato, ha il potere di adottare una decisione vincolante in merito alla controversia.

Il nostro ordinamento ha individuato due fattispecie: l’arbitrato rituale e quello irrituale. Il primo, disciplinato dagli artt. 806 e seguenti c.p.c., è strutturalmente simile al procedimento ordinario e si configura come una sorta di processo privato gestito da soggetti che operano su mandato delle parti e autorizzati da esse a decidere la controversia.

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Gli arbitri risolvono la lite secondo le norme di diritto a meno che le parti non li abbiano autorizzati a risolvere la lite secondo equità (art. 822 c.p.c). La decisione finale, ovvero il lodo, ha efficacia vincolante per le parti, inoltre può divenire pienamente esecutivo se omologato dinanzi al tribunale (art. 825 c.p.c.). Lo stesso può essere impugnato davanti all’autorità giurisdizionale dalla parte che vi abbia interesse nei casi previsti dalla legge (artt. 827 e seguenti c.p.c.).

L’arbitrato irrituale, invece, non è regolamentato, né dal codice di procedura civile, né dal diritto sostanziale; è una forma di risoluzione

convenzionale

delle

controversie.

Le

parti

conferiscono all’arbitro il compito di comporre una lite mediante un atto negoziale impegnandosi ad accettare come espressione della propria volontà quanto sarà deciso.

Un’ulteriore distinzione può essere fatta tra arbitrato ad hoc e arbitrato amministrato. Nel primo modello sono le parti stesse a stabilire le regole della procedura, nella seconda ipotesi invece i litiganti si rivolgono ad istituzioni arbitrali che offrono un apposito servizio, occupandosi di amministrare la procedura e di definire i relative costi.

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L’arbitrato societario previsto dagli artt. 34­36 del d. lgs. 17 gennaio 2003, n.5.

L’art. 34, 1° comma, del d. lgs. 5/2003 dispone che possono essere deferite ad arbitri le controversie sorte tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbiano ad oggetto «diritti disponibili relativi al rapporto sociale» mentre l’art. 34, 5° comma, dispone che non possono essere oggetto di clausola compromissoria le controversi nelle quali la legge preveda l’intervento obbligatorio del pubblico ministero; si deduce che anche nell’arbitrato societario possono essere trattate solo le controversie riguardanti diritti disponibili, esattamente come previsto dall’arbitrato disciplinato dall’art. 806 c.p.c. che fa riferimento non ai diritti disponibili, ma alle controversie che possono formare oggetto di transazione, che tuttavia, ai sensi dell’art. 1966 c.c., sono quelle relative ai diritti disponibili.

Come previsto all’art. 34, 2 comma, la nuova clausola arbitrale statutaria deve prevedere numero e modalità di nomina degli arbitri, conferendo, in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società.

L’attribuzione del potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società risponde alla esigenza di rafforzare

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l’indipendenza e l’imparzialità dell’arbitro, eliminando la possibilità che il ruolo di arbitro sia svolto da soggetti interni alla società stessa quali i componenti il collegio sindacale e i probiviri.

La domanda proposta dalla o nei confronti della società è depositata presso il registro delle imprese con esclusione delle domande di arbitrato tra due soci e, in generale, di tutte quelle che non vedono la società come parte del procedimento. In base all’art. 35, comma 5 bis del citato d. lgs. 5/2003 – aggiunto con d. lgs. 6 febbraio 2004 n. 37 – devono pure essere depositati presso il registro delle imprese, a cura degli amministratori, i dispositivi

dell’ordinanza

di

sospensione

della

delibera

assembleare e del lodo che decide sull’impugnazione della stessa. Motivo di tali depositi è la pubblicità nei confronti degli altri soci e dei terzi, stante la possibilità del loro intervento ai sensi dell’art. 35, 2 comma.

Particolarità prevista dall’art.36, 1° comma, secondo il quale ove occorra risolvere una “questione” pregiudiziale non compromettibile, è quella che gli arbitri devono decidere sempre secondo diritto con lodo impugnabile anche ai sensi dell’art.

829, 2° comma, c.p.c. anche nel caso in cui la clausola

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compromissoria li autorizzi a decidere secondo equità con lodo non impugnabile.

Altra particolarità della riforma consiste nel potere cautelare concesso agli arbitri , ai sensi dell’art. 35, 5° comma, ove «se la clausola compromissoria consente la devoluzione in arbitrato di controversie aventi ad oggetto la validità di delibere assembleari agli arbitri compete sempre il potere di disporre, con ordinanza non reclamabile, la sospensione dell’efficacia della delibera», evitando interferenza fra l’arbitro ed il giudice ordinario stante che le impugnative delle delibere assembleari sono sempre unite alla richiesta di sospensione delle stesse.

L’arbitrato previsto dall’art. 37 del d. lgs 17 gennaio 2003, n.5 L’art. 37 del d. lgs. 5/2003 disciplina una particolare forma di arbitraggio nelle società a responsabilità limitata e nelle società di persone, il cosiddetto arbitrato economico.

Tale istituto, come si legge nella relazione illustrativa, si deve annoverare

tra

quelli

che

non

controversie ex art. 806 c.p.c..

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dirimono

direttamente

Per effetto di tale norma, il terzo designato può dirimere contrasti tra coloro che hanno il potere di amministrazione in ordine alla gestione della società. La dottrina ritiene che tale fattispecie

rientri

nella

figura

dell’arbitraggio

e

non

dell’arbitrato, in quanto, quest’ultimo opera nei confronti di rapporti perfetti, ma controversi, mentre il primo opera rispetto a rapporti in formazione, che devono essere completati.

La norma prevede la disciplina di un rapporto in formazione che deve essere completato e consiste nella decisione in ordine alla gestione, che trova una soluzione, anziché all’interno della società (amministratori, consiglio di amministrazione, soci, ecc.), attraverso il conferimento di poteri ad un terzo.

La natura di tale istituto diversa dall’arbitrato e simile all’arbitraggio trova piena conferma nel citato art. 37, 4° comma, in virtù del quale la decisione resa dal terzo o dai terzi è impugnabile a norma dell’art. 1349 c.c. esattamente come la decisione espressa dall’arbitratore.

L’art. 37 prevede che gli atti costitutivi della società a responsabilità limitata o di persone possono prevedere tale clausola; possono altresì prevedere che la decisione sia

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reclamabile davanti ad un collegio e che il terzo chiamato a dirimere il contrasto possa dare indicazioni vincolanti anche su questioni collegate a quelle espressamente deferitegli.

L'arbitraggio quindi è finalizzato a dirimere le vertenze societarie in relazione alla gestione, e corrisponde all'ipotesi in cui la volontà dell'arbitratore concorre ad integrare la volontà delle parti che non sono riuscite a raggiungere l'accordo.

Nell'arbitraggio non si ha dunque né conciliazione, perché l'accordo delle parti manca, né giudizio arbitrale in quanto non vi è alcun lodo che dirima la controversia.

Il Mini Trial Si tratta di un procedimento di risoluzione delle controversie che prevede la partecipazione diretta dei manager delle aziende in lite i quali, avvalendosi dell’aiuto di un soggetto terzo neutrale costituiscono una sorta di giuria priva di poteri decisionali vincolanti per le parti, alla quale gli avvocati presentano il caso.

Lo scopo è quello di presentare i termini esatti della questione ai manager delle aziende tra le quali è sorta la lite, il compito del terzo invece è quello di vigilare sull’ordinato svolgimento del procedimento e di agevolare la discussione tra le parti; si basa

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sulla libera scelta delle parti, e incoraggia le parti stesse a raggiungere un accordo.

A causa della sua complessità richiede tempi più lunghi e costi elevati. E’, in linea di massima, utilizzato per risolvere controversie tra aziende caratterizzate da particolare gravità.

L’Ombudsman Con questo vocabolo di evidente importazione scandinava si indica, una figura di prima istanza di tutela di interessi individuali

e

collettivi

nei

confronti

della

pubblica

amministrazione. Sebbene concerna aspetti pubblicistici, tale organo è stato trasposto nel nostro sistema nell’ambito dei rapporti

privatistici1

con

la

creazione

dell’Ombudsman

bancario, istituito nel 1993 dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana), con il compito di pronunciarsi sulle istanze della clientela riguardanti i rapporti con le singole banche.

La transazione La transazione è l’unico contratto tipico che presenta come causa la risoluzione di una controversia ed è regolato dalle norme del codice civile, art. 1965 e seguenti. Non richiede la

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presenza di un terzo. Essa permette il superamento delle pretese iniziali delle parti mediante reciproche concessioni.

La mediazione Superando i dubbi, anche linguistici causati dalla presenza nel codice di rito dell’art. 1754 c.c., il D.Lgs. 28 definisce: la mediazione come l'attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa; il mediatore, come la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo; la conciliazione, come la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione;

ALTRI METODI A.D.R. Ulteriori ed altri metodi di ADR sono utilizzate quasi unicamente negli stati angloamericani dove queste tecniche hanno dato vita ad un vero e proprio “movimento culturale giuridico”.

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- High-Low Arbitration (arbitrato condizionato): in questi casi le parti ricorrono alle procedure arbitrali solo per determinati argomenti o entro determinati limiti di valore minimi o massimi.

- Baseball-Last-Offer-Arbitration (arbitrato per offerta finale): in questa procedura l'arbitro avrà solo il compito di valutare e scegliere una delle due offerte monetarie finali che le parti hanno formulato nel corso di una negoziazione che le ha viste precedentemente coinvolte e che non riesce ad uscire da una situazione di stallo.

- Rent-a-Judge (noleggio di un giudice): su richiesta delle parti la decisione della controversia sarà affidata ad un giudice, di solito in pensione e pagato dalle parti, all'uopo “noleggiato” che, dopo aver valutato le prove nonché le argomentazioni di ciascuna parte, deciderà la causa in maniera vincolante.

- Private Judging (giudizio privato): le parti, concordemente, affidano la decisione della loro controversia ad un soggetto privato che le ascolterà e deciderà l'esito della loro controversia.

- Dispute Review Board (collegio consultivo tecnico): sono dei comitati permanenti che gestiscono tutto ciò che attiene ad un contratto avente ad oggetto progetti complessi, risolvendo in

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tempo reale le eventuali controversie insorte nella esecuzione dei suddetti contratti.

- Early Neutral Evaluation (valutazione preliminare): in questa procedura un terzo neutrale (solitamente un giudice in pensione o un avvocato anziano esperto di A.D.R.) ha il compito di esaminare i fatti oggetto della controversia, ascoltare le parti ed i rispettivi legali, fornendo, infine, una sua previsione su come tendenzialmente sarebbe decisa la disputa qualora questa fosse portata davanti ad un tribunale o un arbitro.

- Partnering Dialogue (incontro di partenariato): solitamente con la procedura in questione si tende alla prevenzione di una disputa relativa alla gestione di un complesso progetto (di jointventure, finanziario, di costruzione, immobiliare ecc.) prima che venga dato inizio ai lavori.

- Summary Jury Trial (giudizio consultivo): procedura non vincolante di A.D.R. che si sostanzia in una breve udienza in cui i rappresentanti delle parti espongono i fatti oggetto della lite di fronte ad una giuria (nominata direttamente dal giudice competente a decidere la questione) che emetterà un verdetto non vincolante che sarà la base della successiva negoziazione. In

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mancanza di accordo sarà attivata una causa vera e propria in tribunale.

Le differenze fondamentali degli ADR. Tra gli ADR le differenze sono rappresentate dalla presenza di elementi che talvolta sono comuni e talvolta ricoprono funzionalità diverse.

Nell’arbitrato c’è la presenza di un terzo che è un elemento comune

rispetto

alla

conciliazione.

Infatti

anche

nella

conciliazione c'è un terzo, se vogliamo parlare di conciliazione rifacendoci alla definizione data oggi dalla legge. Noi possiamo parlare di ADR, ma non di conciliazione: quella dei consumatori è senz'altro uno strumento alternativo ma non è conciliazione, perché non c'è il terzo. Nella definizione il terzo è fondamentale.

L'arbitrato e la conciliazione hanno quindi in comune il terzo; nella transazione non c'è il terzo. Che funziona ha il terzo nell'arbitrato?

La funzione del terzo nell’arbitrato è quella di giudicare e questo vale anche nell’arbitrato irrituale (la funzione è la stessa): la decisione è nelle mani di un terzo, è eterodeterminata, non

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autodeterminata. Mentre nella conciliazione, si dice che l'autodeterminazione è eterodiretta, insomma sono le parti che arrivano all'accordo. Il terzo in conciliazione non decide. Nella transazione il terzo non c'è; ci sono i professionisti (avvocati, commercialisti) che sono presenti con le parti, non come terzi.

Qual è il risultato di questi strumenti alternativi?

Il risultato dell’arbitrato di regola - lo dice la legge

- è

equiparato alla sentenza. Se siamo in arbitrato irrituale abbiamo un contratto: per cui la regola è la sentenza, l'eccezione è un contratto. Mentre la transazione è un contratto. La differenza è grossa, perché l'arbitrato dà un titolo esecutivo, e quindi si comincia direttamente un processo esecutivo. La transazione dà un contratto per cui si deve iniziare dall'azione di cognizione.

Prima del D.Lgs. 28/2010, con un verbale di conciliazione bisognava

iniziare

con

un'azione

di

cognizione

per

inadempimento contrattuale rispetto al verbale e poi si poteva arrivare al titolo esecutivo. L’art. 12 del D.Lgs. 28 ha profondamente innovato sul punto, il verbale di accordo costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, per

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l'esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.

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NORMATIVA COMUNITARIA. A livello comunitario i principali riferimenti normativi, in relazione alle ADR sono: – Raccomandazione 98/257/CE del 30 marzo 1998 riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo – Raccomandazione 2001/310/CE del 4 aprile 2001 riguardante i principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo.

– Risoluzione 25 maggio 2000 “EEJ-Net” del Consiglio, relativa ad una rete comunitaria di organi nazionali per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo.

– Direttiva 2000/31/CE dell’8 giugno 2000 del Parlamento Europeo e del Consiglio relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno.

– Libro Verde 19 aprile 2002 della Commissione.

I primi due interventi della Commissione sono stati dedicati alle

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procedure che prevedono una decisione della controversia, quale l’arbitrato (raccomandazione 1998/257/CE) e alle procedure con base negoziale il cui obiettivo consiste nel fare incontrare le parti (raccomandazione 2001/310/CE), come la conciliazione.

Il testo di riferimento è il Libro Verde dell'Unione Europea e due Raccomandazioni della UE. La prima Raccomandazione è del 1998 ed è relativa ai principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale (formula definita dalla Corte, "out of Court"). La Raccomandazione fornisce le indicazioni agli organismi responsabili in merito a quelli che debbono essere i principi fondamentali per la risoluzione di controversie in materie di consumo. Nel 2002 c'è stato il Libro Verde per l'accesso alla giustizia; da qui riprende il movimento sugli strumenti alternativi che da noi, fino ad oggi, sono molto legati alle controversie di consumo. L'accesso alla giustizia è considerato inefficace ed inefficiente laddove richieda tempi molto lunghi, per cui si cerca di trovare degli strumenti alternativi

che

permettano

al

soddisfazione.

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consumatore

di

trovare

Le caratteristiche della prima Raccomandazione.

Al di là del titolo, la Raccomandazione dà questi principi: -

Principio di indipendenza (si fa riferimento ad un'istituzione o ad un organismo che debba avere delle garanzie di imparzialità nella sua azione);

-

Principio di trasparenza (riguarda la trasparenza nelle procedure da adottare);

-

Principio del contraddittorio;

-

Principio di effettività (deve esserci una procedura che porti a un risultato che dia delle garanzie);

-

Principio di legalità;

-

Principio di libertà (le parti devono essersi impegnate al risultato. E’il caso dell’arbitrato dove le parti si impegnano al rispetto di quanto deciso dal terzo);

-

Principio della rappresentazione (le parti devono essere libere di continuare a farsi assistere non necessariamente da un avvocato ma comunque da un difensore).

Da alcuni elementi della seconda Raccomandazione (2001) cominciamo a capire che quanto espresso dalla prima

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Raccomandazione riguardasse soltanto le forme "aggiudicative", cioè quelle forme quali l’arbitrato dove si arriva a una decisione da parte del terzo. Ed è per questo che non può che parlarsi di contraddittorio, perché laddove c'è un processo, perché c'è una decisione del terzo, deve esserci il rispetto del principio del contraddittorio. Deve esserci il principio della trasparenza, dell'imparzialità, e tutto il resto. Nonché il principio della legalità.

Negli anni Settanta la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'arbitrato obbligatorio: una volta, soprattutto in materia di appalti pubblici c'erano delle normative che prescrivevano l'arbitrato come strumento obbligatorio di risoluzione della controversia. In realtà ciò ha dato vita a molte polemiche perché con questo strumento si faceva di fatto una giurisdizione speciale, perché poi all'interno di questi collegi arbitrali c'erano dei magistrati di diritto amministrativo. Questo ha provocato reazioni tra i magistrati che non facevano gli arbitri. Per cui da un lato è stato dichiarato il divieto di arbitrato obbligatorio sempre per il principio dell'accesso alla giustizia: nessuno può impedirmi l'accesso alla giustizia ex art. 24 Cost..

Dall'altra parte il Consiglio Superiore della Magistratura ha

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cominciato a stringere i cordoni, per cui sono limitatissime le occasioni in cui un magistrato può svolgere il ruolo di arbitro

Raccomandazione del 2001 Anche nella seconda Raccomandazione (2001) si parla di principi "out of Court", quindi extragiudiziali degli organismi coinvolti nella risoluzione consensuale, anche se si fa riferimento alle controversie in materie di consumo.

In questa Raccomandazione al 3° comma viene chiarito che quanto esposto nella precedente Raccomandazione, quella del ’98, ha uno scopo limitato alle procedure che, in qualunque modo vengano chiamate, portano alla soluzione di una controversia attraverso l’attivo intervento di un terzo che propone o impone una soluzione. Qui c'è l'ambiguità della formula "propone". Questo non riguarda le procedure che semplicemente costituiscono un tentativo di aiutare le parti convincendole a raggiungere una soluzione per accordo comune.

Tutto questo vale come premessa al Libro Verde. Dove il Libro Verde è un documento della Comunità europea attraverso il quale viene compiuta un'indagine su un dato argomento in tutti i paesi (anche se non sempre è attendibilissima). Il Libro Verde

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dà il quadro completo dell’istituto della conciliazione, come è regolato, quali sono i vari modelli e fa delle distinzioni.

Dalla Raccomandazione è sparito l’obbligo del contraddittorio.

Non c’è bisogno del contraddittorio quando parliamo di strumenti non aggiudicativi. C’è sempre bisogno del principio di equità fra le parti, di imparzialità del terzo che non decide (perché se il terzo deve aiutare le parti a trovare un accordo, è necessario che le parti sentano che il terzo sia imparziale, equamente distante da entrambe le parti, altrimenti si perde fiducia). Il conciliatore stesso entra in difficoltà se non è equidistante, deve essere quindi strutturalmente equidistante.

Libro Verde Distinzioni presenti nel Libro Verde. Si parla di una conciliazione giudiziale, ossia quella fatta fisicamente dal giudice, durante il processo. Poi c'è la conciliazione strumentale, che è strettamente legata al processo, che trova ragione di esistere all'interno del processo ed ha come scopo principale quello di anticipare la risoluzione della controversia evitando la continuazione del processo (es. in materia di lavoro).

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Poi c'è una forma di conciliazione legata al processo, ed anzi più esattamente giudiziale ma che potrebbe avvicinarsi alla nostra, che è quella dell'art. 322 c.p.c., e quindi non contenziosa, davanti al giudice di pace: tale conciliazione non è contenziosa perché la norma ci dice di chiedere al giudice di pace di aiutarci a risolvere la controversia senza limiti di valore con domanda congiunta (ecco perché si chiama non contenziosa). E il conciliatore ci aiuta: sulla carta va benissimo, perché al di là della sua competenza, non abbiamo più l'ostacolo che lo stesso soggetto sia chiamato anche a decidere; l'ostacolo qui è quello della mancata formazione del

conciliatore. Il conciliatore

richiede una formazione specifica, ed il Libro Verde ciò lo specifica, formazione che non è di contenuti, ma di tecniche.

Esempio dell'arancia: qui la conciliazione è già valutativa perché viene fatta dal conciliatore una proposta non vincolante: in una società più avanzata, dove le parti sono abituate a conciliare, quando le parti, parlando al conciliatore, individuano i loro interessi, il conciliatore non ha bisogno di fare una proposta. E questo tipo di conciliazione si chiama facilitativa: non c'è la proposta finale.

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In realtà, questa distinzione si ritrova dappertutto ma è molto più sfumata. Ad esempio nelle Camere di Commercio fino al societario, è sempre stata portata avanti una conciliazione facilitativa, però capita spesso che il conciliatore butti lì una possibile proposta di conciliazione, laddove le parti non la vedano da sole.

La valutativa è più delicata perché se io convinco una parte ad accettare una soluzione che non vuole, è molto più facile che torni sui suoi passi e non rispetti l'accordo.

Perché i puri della conciliazione sostengono che non c'è bisogno di alcuna efficacia del titolo esecutivo? Perché se noi siamo convinti dell'accordo che ho raggiunto, non vedo perché dovrei cambiare idea.

Se invece io ho accettato la soluzione perché il conciliatore mi ha convinto, quando torno a casa o in azienda, non sono in grado di difendere l'accordo perché non è un mio accordo. La distinzione è sottile: nella valutativa il compito del conciliatore è ancora più prudente perché deve assolutamente evitare di forzare la mano in qualche modo alle parti.

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In queste possibili alternative, noi abbiamo nella conciliazione non contenziosa davanti al giudice di pace, uno strumento che potrebbe essere efficace sulla carta. Aveva due punti di forza: era gratis, ora non più. L'altro punto di forza della conciliazione giudiziale fatta davanti al giudice è che il verbale ha valore di titolo esecutivo. Cosa che non avveniva per le conciliazioni davanti alle Camere di commercio.

Anche nel Libro Verde si opera questa distinzione e poi si introduce quella che è stata chiamata ADR convenzionale.

Il Libro Verde prende in esame altri elementi, quali: che sia garantita l'efficacia di questi strumenti; se questi strumenti possono essere estesi ai terzi, la formazione dei terzi; se si debba dar vita ad un'altra figura professionale specifica del conciliatore (a livello internazionale le soluzioni sono due: o si chiede l'accreditamento dei singoli conciliatori -come in Argentina, dove hanno formato i singoli conciliatori - oppure si accreditano gli organismi di conciliazione, non i singoli conciliatori: in questo caso il legislatore dà fiducia al fatto che l'organismo si assuma la responsabilità del proprio conciliatore).

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Altro problema è quelle della responsabilità del conciliatore: non c'è molto su cui il conciliatore possa essere responsabile, perché non decide.

A questa però si collega un altro principio fondamentale della conciliazione che è quello della riservatezza: è necessario che ci sia un principio di segretezza.

Altri elementi che il Libro Verde pone: è il caso di dare un periodo di ripensamento alle parti come nella vendita a distanza?

Si è detto di no, ciò non è opportuno. Mentre si è detto che è opportuno invece che il conciliatore permetta alle parti di assentarsi e di meditare prima di accettare l'accordo. Su questo non

c'è

nessuna

controindicazione:

mentre

l'idea

del

ripensamento presuppone una forzatura nella volontà, che non vogliamo neanche prendere in considerazione, perché nella conciliazione l'accordo è proprio frutto della volontà delle parti, se il conciliatore ha lavorato bene.

Un altro aspetto che il Libro Verde esamina è quello dell'esecutività dell'accordo.

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Anche qui ci sono i sostenitori della conciliazione pura che dicono che l'efficacia di titolo esecutivo non ha molto rilievo perché se siamo convinti non c'è motivo che l'accordo non venga rispettato.

Mentre invece c'è chi dice, sempre in considerazione del fatto che la nostra cultura conciliativa è ancora all'inizio, che se io posso dire al cliente che il verbale ha efficacia esecutiva, c'è anche un aspetto di efficacia promozionale dello strumento in sé (altrimenti il cliente, a cui viene proposta una conciliazione chiede: "perché se andiamo in causa perdiamo?").

Questo è uno degli elementi non essenziali ma che ha una sua importanza.

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LE DIVERSE ESPERIENZE IN ITALIA La soluzione alternativa delle controversie Nell’ambito della conciliazione esistono due approcci diversi: conciliazione facilitativa e valutativa, la cui distinzione si basa principalmente sul ruolo più o meno direttivo del conciliatore.

Nella conciliazione facilitativa il compito del conciliatore consiste nel facilitare la comunicazione tra le parti, per fare emergere

gli

interessi

sottostanti

e

per

guidarle

al

raggiungimento di un accordo, senza formulare alcuna proposta in relazione alle questioni sostanziali.

Nella conciliazione valutativa il soggetto terzo, invece, propone una formula conciliatoria alle parti, basandosi su quella che lui ritiene possa essere la soluzione migliore della controversia. Le parti comunque sono sempre libere di accettarla o meno.

Alcune

aree

di

potenziale

conflitto

in

cui

la

conciliazione/mediazione è stata tradizionalmente applicata o si sta rapidamente affermando sono:

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famiglia: mediazione familiare in tema di conflitti tra coniugi e tra conviventi, tra genitori, tra genitori e figli, con le famiglie d’origine; lavoro: conflitti sul posto di lavoro, vertenze sindacali; scuola: tensioni tra insegnanti, tra insegnanti e amministrazione, tra studenti, tra studenti e insegnanti; affari

e

commercio:

dispute

commerciali,

conflitti

organizzativi, dispute tra impresa e clienti, tra impresa e fornitori, conflitti tra consumatori e produttori di merci e servizi; diritto societario: dispute tra soci nelle società di persone; telecomunicazioni: dispute tra imprese fornitrici di servizi di telefonia e telecomunicazioni e utenti; comunità:

sicurezza

urbana

(tensioni

per

vandalismi,

microcriminalità), vicinato e quartiere, diversità etniche (tensioni

tra

etnie,

conflitti

con

e

tra

immigrati,

discriminazione); casa: conflitti tra proprietari di casa e inquilini; ambiente: utilizzazione delle aree, ubicazione di impianti industriali, fonti di inquinamento, discariche, trattamento dei rifiuti, politica dei trasporti;

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sanità: negligenza o errori del personale sanitario, rapporti medico-paziente, rapporti medico-paziente-famiglia, rapporti tra operatori; giustizia: mediazione penale, programmi di mediazione tra vittime e autori di reato, giustizia riparativa, tensioni e conflitti negli istituti penitenziari; politica internazionale: attività diplomatica, prevenzione dei conflitti armati, intervento per la cessazione dei conflitti.

L’efficacia delle procedure ADR è direttamente legata anche alla loro organizzazione ed alla loro visibilità in contesti sociali ed economici determinati. Per questo motivo è necessario che l’ADR sia inserita in un contesto organizzativo efficiente e costante.

Nella realtà italiana, fra i vari soggetti che si occupano di sviluppare

la

conciliazione

extragiudiziale

si

segnalano

soprattutto le Camere di Commercio, Industria, Agricoltura e Artigianato, cui la legge assegna un importante ruolo di promozione. Un ruolo rilevante è svolto anche dalle Regioni Toscana ed Emilia-Romagna, che vantano una significativa esperienza attraverso l’esercizio delle funzioni di conciliazione

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delegate dall’Autorità per le comunicazioni al Corecom (in materia radiotelevisiva e, soprattutto, di servizi telefonici) e le procedure di conciliazione in materia di lavoro.

La conciliazione nell’ordinamento italiano si colloca in una posizione intermedia tra l’arbitrato e la transazione. Essa presuppone l’esistenza di una controversia ma, a differenza di quanto avviene con l’arbitrato, la soluzione non è rimessa a terzi bensì si perfeziona con l’incontro della volontà delle parti davanti ad un terzo cui non sono attribuiti poteri decisionali.

La procedura di conciliazione si svolge, in genere, in maniera informale. Spesso però sono i soggetti che svolgono la conciliazione a darsi delle regole (in genere tramite l’adozione di regolamenti da parte degli organismi che amministrano le procedure).

L’istituto è caratterizzato, per sua natura, dalla riservatezza nel senso che nulla di quanto avviene in conciliazione può essere rivelato a terzi, se non nei limiti resi necessari dall’attuazione dell’accordo raggiunto.

I servizi di conciliazione istituiti dalle Camere di Commercio La norma chiave che ha aperto la strada alla diffusione della conciliazione nell’ordinamento italiano è stata la legge 580/1993 che

ha

attribuito

fondamentali 64

competenze

in

materia

conciliativa alle Camere di Commercio, affermando all’art. 4 che: “le Camere di Commercio, singolarmente o in forma associata, possono tra l’altro: promuovere la costituzione di commissioni arbitrali e conciliative per la risoluzione delle controversie tra imprese e consumatori ed utenti”.

La legge 580/1993 ha individuato le Camere di Commercio come sede privilegiata per la risoluzione di controversie commerciali tra imprese e tra imprese e consumatori. Per tentare di risolvere in modo veloce ed efficace queste dispute è stata quindi attivata la rete di conciliazione camerale.

Conciliazione facilitativa: fasi di un incontro La conciliazione facilitativa è articolata da diverse fasi procedimentali, e può svolgersi anche in più incontri, così brevemente riassumibili: in un primo tempo il conciliatore delinea le sue funzioni e partecipa alle parti gli obiettivi della conciliazione, quindi le sollecita ad illustrare le rispettive posizioni a partire da chi ha attivato la conciliazione.

Ascoltate attentamente le parti, il conciliatore ribadisce le rispettive tesi nei profili di maggior rilievo, conservando

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ovviamente i profili di terzietà e neutralità che ne caratterizzano l’ufficio (la c.d. parafrasi). Quindi, in seconda battuta, ciascuna parte verrà ascoltata in separata sessione, per individuarne e percepirne i sottostanti interessi, le condizioni alle quali si può pervenire ad una ipotesi conciliativa. Colti i rispettivi interessi, registrate le intenzioni e le prospettive finali dei contendenti, la procedura viene definita con la sottoscrizione dell’accordo raggiunto o con il verbale negativo di mancata conciliazione.

Laddove invece all’intervento del conciliatore si conferisce un significato maggiormente penetrante, l’attività del medesimo non si limita alla mera assistenza alla negoziazione: egli può influenzare, più o meno formalmente, la decisione delle parti, fino ad intervenire con delle vere e proprie proposte per la soluzione della lite, guardando più al diritto che agli interessi sottostanti. Il conciliatore sollecita e induce le parti a percepire la consistenza effettiva delle rispettive pretese, prospettando le conseguenze di una eventuale controversia futura ed i risultati di un contenzioso giudiziale. È chiaro che per lo svolgimento di queste mansioni il conciliatore deve possedere approfondite nozioni di diritto, e sia in grado di utilizzare le sue competenze per formulare e adeguatamente esporre una proposta conciliativa accettabile per le parti. Non solo, ma tali incombenze devono

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necessariamente presupporre un’approfondita conoscenza dei fatti e dei documenti prodotti dalle parti, per cui il conciliatore dovrà prepararsi con diligenza al caso e porsi in grado di prospettare la soluzione migliore della controversia.

Il legislatore, con le disposizioni dettate dal d.lgs. 28/2010 conferisce al mediatore, e sempre che il regolamento dell’organismo lo permetta, la facoltà di formulare una soluzione condivisibile e definitiva della vicenda. Nel caso specifico si discute di conciliazione valutativa. Deve tuttavia risultare chiaro che il conciliatore non è incaricato di formulare un giudizio o un parere sul merito della vicenda, in ciò restando il suo mandato ben distinto dalle attribuzioni conferite a un giudice arbitro.

In coerenza con gli interessi delle parti, ben conoscendo atti e documenti dedotti nella procedura, sempre tenendo ben presenti le rispettive convenienze anche in funzione delle riunioni celebrate con ciascuna delle parti, il conciliatore si porrà nelle condizioni di prospettare una o più soluzioni che possano risultare comunque gradite a tutti i soggetti in lite.

Le conseguenze di un mancato accordo sulla proposta valutativa non sono trascurabili, atteso che il giudice di merito, nella causa ordinaria susseguente al mancato accordo, può apprezzare il

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comportamento delle parti ai sensi dell’art. 96 c.p.c. (che penalizza la malafede o colpa grave con la quale è stato introdotto e coltivato un giudizio),

non

dichiarare

la

soccombenza alle spese nel caso in cui il vincitore abbia rifiutato la proposta conciliativa, o persino condannare il vincitore alle spese di lite.

Suscita perplessità la palese contraddizione fra il dato fondante dell’istituto della conciliazione, di per sé frutto di libera e volontaria scelta delle parti, e i meccanismi escogitati dal legislatore per “costringere” in qualche modo le parti a individuare una soluzione transattiva, nel timore di subire le conseguenze di un mancato accordo.

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La legge delega 69/2009 Sulla gazzetta ufficiale n. 53 del 5 marzo 2010 è stato pubblicato il decreto legislativo n. 28 del 4 marzo 2010. Le relative norme sono esecutive dal 20.3.2010. Il decreto legislativo è stato definitivamente approvato nel Consiglio dei Ministri del 19.2.2010. Il D.lgs. 28/2010 attua la delega di cui all’articolo 60 della legge 69 del 2009.

La legge 18 giugno 2009, n. 69, pubblicata sulla GG.UU. n. 140 del 19 giugno 2009 ed entrata in vigore il 4.7.2009, reca "Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, nonché in materia di processo civile" . Il Capo IV, denominato “Giustizia”, con gli articoli da 42 a 69, disciplina la “riforma”.

Per quanto ci riguarda, l’oggetto della nostra attenzione è il combinato disposto degli articoli 54 e 60 della legge 69/2009.

L’articolo 60, al comma 1, reca la delega al Governo in materia di conciliazione delle controversie civili e commerciali. Una delega ampia che coinvolge l’intero ambito del contenzioso

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civile e commerciale, ben oltre quello delle conciliazione societaria ex d.lgs. 5/2003.

In applicazione di tale delega, il Governo è stato delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge uno o più decreti legislativi attuativi.

Il quadro normativo entro cui poteva esercitarsi la delega è stato estrinsecato dal comma 3 in una serie di principi e criteri che invitano il legislatore delegato a: - prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l’accesso alla giustizia; - prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all’erogazione del servizio di conciliazione; - disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l’estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso attraverso l’istituzione, presso il Ministero della Giustizia di un Registro degli Organismi di Conciliazione, vigilato dal medesimo Ministero, fermo restando il diritto delle Camere di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura che hanno

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costituito organismi di conciliazione ai sensi dell’articolo 2 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, ad ottenere l’iscrizione di tali organismi nel medesimo Registro; - prevedere che i requisiti per l’iscrizione nel Registro e per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro della Giustizia; - prevedere la possibilità, per i Consigli degli Ordini degli Avvocati, di istituire, presso i Tribunali, organismi di conciliazione che, per il loro funzionamento, si avvalgono del personale degli stessi consigli; - prevedere che gli organismi di conciliazione istituiti presso i Tribunali siano iscritti di diritto nel Registro; - prevedere, per le controversie in particolari materie, la facoltà di istituire Organismi di Conciliazione presso i Consigli degli Ordini professionali; - prevedere che gli organismi di conciliazione di cui alla lettera g) siano iscritti di diritto nel Registro; - prevedere che gli organismi di conciliazione iscritti nel Registro possano svolgere il servizio di mediazione anche attraverso procedure telematiche; - per le controversie in particolari materie, prevedere la facoltà del conciliatore di avvalersi di esperti, iscritti nell’albo dei

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consulenti e dei periti presso i tribunali, i cui compensi sono previsti dai decreti legislativi attuativi della delega di cui al comma 1 anche con riferimento a quelli stabiliti per le consulenze e per le perizie giudiziali; - prevedere che le indennità spettanti ai conciliatori, da porre a carico delle parti, siano stabilite, anche con atto regolamentare, in misura maggiore per il caso in cui sia stata raggiunta la conciliazione tra le parti; - prevedere il dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell’istituto della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione; - prevedere, per le parti, forme di agevolazione di carattere fiscale; - prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda interamente al contenuto dell’accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato l’accordo successivamente alla proposta dello stesso, condannandolo altresì, e nella stessa misura, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente;

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- prevedere che il procedimento di conciliazione non possa avere una durata eccedente i 4 mesi; - prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l’indipendenza e l’imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni; - prevedere che il verbale di conciliazione abbia efficacia esecutiva per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e costituisca titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

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La nuova legge Il Decreto Legislativo n°28 del 4 marzo 2010 richiama nelle premesse la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008, 2008/52/CE, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

L’articolo 1 definisce “mediazione” l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa. Il termine conciliazione identifica la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione.

L’organismo di conciliazione è l’ente, pubblico o privato, abilitato a svolgere il procedimento di mediazione.

L’articolo 2 specifica l’ambito di applicazione, ossia le controversie civili e commerciali vertenti su diritti disponibili.

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I procedimenti di mediazione, ai sensi dell’articolo 3, sono disciplinati dal regolamento dell’organismo scelto dalle parti. Il regolamento deve in ogni caso garantire la riservatezza del procedimento, nonché modalità di nomina del mediatore che ne assicurano l'imparzialità e l'idoneità al corretto e sollecito espletamento dell'incarico. In coerenza dai criteri di cui alla legge delega, è previsto che la mediazione può svolgersi secondo modalità telematiche che, evidentemente, dovranno essere dettagliate nel regolamento dell’organismo. Un’apertura forte, pertanto, ai sistemi informatici e telematici in grado di accelerare ulteriormente le procedure di risoluzione delle controversie.

Sempre per quanto attiene alla procedura, l’articolo 4 prevede che la domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all’articolo 2 è presentata mediante deposito di un’istanza presso un organismo. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data della ricezione della comunicazione.

Di grande rilievo, per i potenziali effetti positivi che potrà avere, è la previsione, dell’obbligo del'avvocato nel primo colloquio con l’assistito, a informarlo della possibilità di avvalersi del

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procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali previste.

Il comma 3 dell’articolo 4 rafforza l’effettività della prescrizione giuridica prevedendo che l’informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto, a pena di annullabilità del contratto concluso con l’assistito. Il documento recante l’informativa obbligatoria deve essere sottoscritto dall’assistito e deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.

L’avvocato ha l’obbligo di informare la parte già nel primo contatto, a pena di vedersi considerato annullabile il contratto concluso eventualmente con l’assistito. Tale annullabilità, tuttavia, non ha effetti sulla validità della procura, in linea con gli orientamenti della giurisprudenza di legittimità. Secondo la Suprema Corte, infatti, la procura alle liti, come atto interamente disciplinato dalla legge processuale, è insensibile alla sorte del contratto di patrocinio la cui nullità non toglie quindi al difensore lo ius postulandi attribuito con la procura.

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La regolazione dei rapporti della procedura di mediazione con il processo ordinario è disciplinata dall’articolo 5. Innanzitutto, anche in questo caso con un forte indirizzo legislativo, si indicano le controversie per le quali il ricorso alla mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale : - condominio e diritti reali; - divisioni, successioni, patti di famiglia; - locazione, comodato, affitto di aziende; - controversie stradali; - danno da responsabilità medica e da diffamazione a mezzo stampa; - contratti assicurativi, bancari e finanziari.

L'eventuale improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, nel primo atto difensivo tempestivamente depositato e può essere rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la prima udienza. A prescindere dalla condizione di procedibilità ex ante, il giudice, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può in qualunque momento invitare le parti con ordinanza a procedere alla mediazione. Tale invito deve essere rivolto alle parti prima

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dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa.

La Corte Costituzionale ha più volte giudicato legittimo il perseguimento delle finalità deflattive, realizzato attraverso il meccanismo della condizione di procedibilità. Essa rappresenta, infatti, una misura che, senza impedire o limitare oltremodo l’accesso alla giurisdizione, si limita a differirne l’esperimento (vedi Corte Costituzionale 13 luglio 2000, n. 276, Corte Costituzionale 4 marzo 1992, n. 82, Corte Costituzionale 19 dicembre 2006, n. 436).

Sempre l’articolo 5 evidenzia che dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione i medesimi effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal deposito del verbale di cui all’articolo 11 presso la segreteria dell'organismo.

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Fortemente innovativa è l’indicazione della durata massima della procedura di mediazione di cui all’articolo 6. Il procedimento di mediazione, infatti, deve avere una durata non superiore a quattro mesi. Tale termine decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione, ovvero dalla scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della stessa nelle ipotesi di cui all’articolo 5.

Particolarmente dettagliato è il procedimento individuato dall’articolo 8 per la mediazione. All’atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda, dandone immediata comunicazione all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante.

Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l’organismo nomina uno o più mediatori ausiliari. Il procedimento si svolge senza formalità presso la sede dell’organismo di mediazione.

Di norma l’attività del mediatore è di tipo “facilitativo”, ossia è finalizzata a guidare le parti verso un accordo amichevole di

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definizione della controversia. Qualora, invece, ci sia bisogno di una mediazione con un’attività “valutativa”, il mediatore può anche avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali.

L’articolo 9 disciplina il dovere di riservatezza alla base di tutta la procedura di mediazione. A tal fine, tutti gli operatori dell’organismo sono tenuti all’obbligo di assoluta riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento di mediazione.

Di grande rilievo è la disciplina di cui all’articolo 10 che prevede l’inutilizzabilità, nell’eventuale giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel corso della procedura. Inoltre, è previsto che sulle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale. Infine, il mediatore non può essere tenuto a deporre sulle dichiarazioni e sulle informazioni conosciute nel procedimento di mediazione, né davanti all’ autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità.

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La definizione della procedura di mediazione, con esito positivo o negativo, è regolata dall’articolo 11. Nel caso di esito positivo, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo, sottoscritto dalle parti.

Sempre ai sensi dell’art. 11, nel caso di esito negativo, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione. Formula comunque in qualsiasi momento della procedura la proposta se lo richiedono le parti. In questo caso, la proposta di conciliazione è comunicata alle parti per iscritto. Le parti fanno pervenire al mediatore, sempre per iscritto ed entro sette giorni, l’accettazione o il rifiuto della proposta. In mancanza di risposta nel termine, la proposta si ha per rifiutata.

Il processo verbale viene depositato presso la segreteria dell’organismo e di esso è rilasciata copia alle parti che lo richiedono.

La valenza esecutiva dell’accordo finale della conciliazione viene specificata dall’articolo 12. A tal fine, il verbale di accordo è omologato, previo accertamento della regolarità formale, con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l'organismo. Tale verbale costituisce titolo

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esecutivo per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.

Di grande rilevanza è anche la disciplina di cui all’articolo 13 che prevede l’esclusione della ripetizione delle spese della parte vincitrice che ha rifiutato la proposta di conciliazione. Ciò quando il giudizio ordinario successivo corrisponde al contenuto della stessa proposta. Si prevede altresì la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto.

L’articolo 14 regola diritti e doveri del mediatore che, in particolare, deve: a) sottoscrivere, per ciascun affare per il quale e' designato, una dichiarazione di imparzialità; b) informare immediatamente l'organismo e le parti delle ragioni di possibile pregiudizio all’imparzialità nello svolgimento della mediazione; c) formulare le proposte di conciliazione nel rispetto del limite dell’ordine pubblico e delle norme imperative;

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d) corrispondere immediatamente a ogni richiesta organizzativa del responsabile dell’organismo.

Particolare ed interessante è l’apertura di cui alla all’articolo 15 verso l’azione di classe di cui all’articolo 140 bis del codice del consumo ex decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206. In tale fattispecie, la conciliazione, intervenuta dopo la scadenza del termine per l’adesione, ha effetto anche nei confronti degli aderenti che vi abbiano espressamente consentito.

Il Capo III dello schema di decreto legislativo reca la disciplina degli organismi di conciliazione.

L’articolo 16 indica sia gli enti pubblici, sia quelli privati quali soggetti abilitati alla costituzione di organismi di conciliazione da iscrivere nel registro ministeriale. La costituzione e gestione di tale registro e le indennità spettanti agli organismi sono disciplinati con appositi decreti del Ministro della Giustizia. E’ prevista l’applicazione provvisoria, sino all’emanazione dei nuovi decreti, della disciplina relativa alla conciliazione societaria di cui ai decreti del Ministro della Giustizia del 23 luglio 2004, n. 222 e n. 223.

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Sempre presso il Ministero della Giustizia è istituito l’albo dei formatori per la mediazione. Apposito

decreto ministeriale

stabilisce i criteri di iscrizione, sospensione e cancellazione, le modalità di svolgimento dell’attività di formazione, la data a decorrere dalla quale la partecipazione all’attività di formazione costituisce per il mediatore requisito di qualificazione professionale.

Le agevolazioni fiscali e le indennità per l’attività di mediazioni sono regolamentate dall’articolo 17. Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura. Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 51.646 euro.

Con decreto ministeriale sono determinate anche le indennità spettanti agli organismi pubblici, ed i criteri per l’approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli organismi costituiti da enti privati.

L’articolo 18 prevede la possibilità di istituire organismi di conciliazione presso i Tribunali a cura degli Ordini degli Avvocati. Tali organismi sono iscritti nel Registro a semplice

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domanda, nel rispetto comunque dei criteri stabiliti dai decreti ministeriali.

L’articolo 19 prevede la possibilità di istituire organismi presso i Consigli degli Ordini Professionali, nella materie di loro competenza, e presso le Camere di Commercio. L’istituzione deve avvenire avvalendosi di proprio personale e utilizzando locali nella propria disponibilità, nonché previa autorizzazione del Ministero della Giustizia. Anche tali organismi sono iscritti al registro a semplice domanda, nel rispetto dei criteri stabiliti dai decreti ministeriali.

Una nuova fattispecie è quella indicata all’articolo 20. Alle parti che corrispondono l’indennità ai soggetti abilitati a svolgere il procedimento

di

mediazione

presso

gli

organismi

di

conciliazione di cui all’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, è riconosciuto un credito d’imposta commisurato all’indennità stessa, fino a concorrenza di euro cinquecento.

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Il regolamento di attuazione Il decreto ministeriale n°180 del 4 novembre 2010 ha approvato il regolamento di attuazione del D.Lgs. n°28 rendendo pienamente operativa la mediazione in Italia. Il nuovo decreto è articolato in sei capi, rispettivamente: Il capo I , contiene le disposizioni di carattere generale; Il capo II, si occupa del registro degli organismi abilitati a svolgere la mediazione: in particolare l’art. 4 contiene i criteri per richiedere l’iscrizione nel registro, mentre il successivo art. 5 si riferisce al procedimento di iscrizione;

Di particolare

interesse operativo è l’art.6 che fissa i requisiti per l’esercizio delle funzioni di mediatore e stabilisce, al comma 3, che non è possibile dichiararsi disponibile a svolgere le funzioni di mediatore per più di 5 organismi. L’art. 7 si occupa del regolamento dell’organismo di conciliazione che, tra le altre norme, può prevedere che la proposta di mediazione possa provenire da un mediatore diverso da quello che ha condotto sino ad allora la mediazione, che ci si possa avvalere delle strutture, del personale e dei mediatori di altri organismi con i

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quali siano stati raggiunti accordi (anche per singoli affari di mediazione), mentre non può prevedere che l’accesso alla mediazione sia svolta esclusivamente attraverso modalità telematiche. Di particolare rilievo la possibilità di comune indicazione del mediatore ad opera delle parti, ai fini della sua eventuale designazione da parte dell’organismo. L’art.8 (obblighi

degli

iscritti),

prevede

che

il

responsabile

dell’organismo è tenuto a rilasciare alle parti che ne fanno richiesta il verbale di accordo, anche ai fini dell’istanza di omologazione. L’art. 9 (effetti dell’iscrizione) al comma 2, vieta che l’organismo ed il mediatore designato possano rifiutarsi di svolgere la mediazione, se non per giustificato motivo. L’art.10 si occupa della sospensione e della cancellazione dal registro mentre il successivo art. 11 delle attività di monitoraggio .

Il capo III, si occupa del servizio di mediazione e delle prestazioni del mediatore: I successivi articoli dal numero 12 al 15, si riferiscono rispettivamente al “registro degli affari di mediazione”, agli “Obblighi di comunicazione al responsabile”, alla “natura della prestazione del mediatore” e, infine, ai ”divieti inerenti al servizio di mediazione”.

Il capo IV, si occupa delle indennità:

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L’art. 16 (criteri di determinazione dell’indennità), comma 1, stabilisce che l’indennità comprende le spese di avvio del procedimento e le spese di mediazione. Per le spese di avvio, a valere sull’indennità complessiva, è dovuta da ciascuna parte un importo di € 40,00; gli importi delle spese di mediazione, dovute da ciascuna parte sono contenute nella tabella A, allegata al regolamento, e vanno da un minimo di € 65,00 per le liti di valore inferiore a € 1.000 ad un massimo di € 9.200,00 per le liti superiori a € 5.000.000. Sono stati previste varie ipotesi in cui i suddetti importi possono essere maggiorati, come ad esempio quella di 1/5 prevista in caso di successo della mediazione e/o nel caso di formulazione della proposta ai sensi dell’art. 11 del d.Lgs 28 o, addirittura, ridotti.

Il successivo comma 10 stabilisce che le spese di mediazione comprendono anche l’onorario del mediatore per l’intero procedimento, indipendentemente dal numero di incontri svolti.

Le stesse rimangono fisse anche nel caso di mutamento del mediatore o di nomina di mediatore ausiliario o, addirittura, di un collegio di mediatori.

Il capo V, si occupa di enti di formazione e formatori: L’art.17 si occupa dell’elenco degli enti di formazione, mentre il successivo art.18 contempla i criteri per ottenere l’iscrizione

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nell’elenco. Tra questi si segnalano il numero minimo di formatori, non inferiore a 5, la capacità finanziaria ed organizzativa

del

richiedente,

nonché

la

compatibilità

dell’attività di formazione con l’oggetto sociale.

Di particolare rilievo la previsione di un percorso formativo di durata complessiva non inferiore a 50 ore, articolato in corsi teorici e pratici, con un numero massimo di 30 partecipanti ed in una prova finale di valutazione della durata minima di 4 ore.

Sono state altresì previsti distinti percorsi di aggiornamento formativo della durata complessiva non inferire a 18 ore biennali.

Per garantire l’adeguatezza degli enti di formazione ai delicati compiti assegnati dalle norme è stata prevista la designazione di un responsabile scientifico di chiara fama ed esperienza in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie che attesti la completezza ed adeguatezza del percorso

formativo

e

di

aggiornamento.

Compito

del

responsabile scientifico è anche quello di verificare i requisiti di qualificazione dei formatori distinti tra docenti dei corsi teorici e pratici che devono provare l’idoneità alla formazione attestando: Per i primi, di aver pubblicato almeno 3 contributi scientifici in materia di mediazione, conciliazione, o risoluzione alternativa

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delle controversia, per i secondi di aver operato in qualità di mediatore, in almeno 3 procedure. Per entrambe le categorie di docenti è necessario aver svolto attività di docenza in corsi o seminari in materia di mediazione, conciliazione, o risoluzione alternativa delle controversie presso ordini professionali, enti pubblici o loro organismi, università pubbliche o private, nonché di impegnarsi a partecipare in qualità di discente presso i medesimi enti ad almeno 16 ore di aggiornamento nel corso di un biennio.

Il capo VI, si occupa della disciplina transitoria: L’art. 20 prevede che i mediatori abilitati a prestare la loro opera presso gli organismi devono acquisire, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i requisiti anche formativi in esso previsti per l’esercizio della mediazione o, in alternativa, di attestare di aver svolto almeno 20 procedure di mediazione in qualsiasi materia di cui almeno 5 conclusi con successo, almeno parziale.

Anche i formatori abilitati devono acquisire, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i nuovi requisiti di aggiornamento previsti dall’art.18.

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In definitiva, completato l’intero impianto normativo con la citata norma regolamentare che ne rappresenta l’ultimo tassello, dal 21 marzo 2011, per tutte le controversie civili che abbiano come oggetto una delle fattispecie previste dall'art. 5 D. Lgs. n.

28/2010, è obbligatorio esperire il tentativo di conciliazione prima di inoltrare la controversia innanzi al Giudice competente.

Con il famoso decreto mille proroghe è stato stabilito, però, che le controversie in materia di condominio, e di risarcimento danni derivanti dalla circolazione di veicoli e natanti, la condizione di procedibilità, di cui all'art 5 del decreto citato, andrà applicata non dal 21 marzo 2011 ma con la proroga di un anno.

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Appendice Decreto legislativo 4 Marzo 2010, n. 28. Attuazione dell'articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69 in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA Visti gli articoli 76 e 87 della Costituzione; Visto l'articolo 60 della legge 19 giugno 2009, n. 69, recante delega al Governo in materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali; Vista la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale; Vista la preliminare deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 28 ottobre 2009;

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Acquisiti i pareri delle competenti Commissioni della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica; Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 19 febbraio 2010; Sulla proposta del Ministro della giustizia; Emana il seguente decreto legislativo: Capo I DISPOSIZIONI GENERALI Art. 1 (Definizioni) 1. Ai fini del presente decreto legislativo, si intende per: a) mediazione: l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa;

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b)

mediatore:

la

persona

o

le

persone

fisiche

che,

individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo; c) conciliazione: la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione; d) organismo: l’ente pubblico o privato, presso il quale può svolgersi il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto; e) registro: il registro degli organismi istituito con decreto del Ministro della giustizia ai sensi dell’articolo 16 del presente decreto, nonché, sino all’emanazione di tale decreto, il registro degli organismi istituito con il decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222.

Art. 2 (Controversie oggetto di mediazione) 1. Chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili, secondo le disposizioni del presente decreto.

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2. Il presente decreto non preclude le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali, né le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.

Capo II DEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE Art. 3 (Disciplina applicabile e forma degli atti) 1. Al procedimento di mediazione si applica il regolamento dell’organismo scelto dalle parti.

2. Il regolamento deve in ogni caso garantire la riservatezza del procedimento ai sensi dell’articolo 9, nonché modalità di nomina del mediatore che ne assicurano l'imparzialità e l'idoneità al corretto e sollecito espletamento dell'incarico.

3. Gli atti del procedimento di mediazione non sono soggetti a formalità.

4. La mediazione può svolgersi secondo modalità telematiche previste dal regolamento dell’organismo.

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Art. 4 (Accesso alla mediazione) 1. La domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all’articolo 2 è presentata mediante deposito di un’istanza presso un organismo. In caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all’organismo presso il quale è stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data della ricezione della comunicazione.

2. L’istanza deve indicare l’organismo, le parti, l'oggetto e le ragioni della pretesa.

3. All’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato è tenuto a informare

l’assistito

della

possibilità

di

avvalersi

del

procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L’avvocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. In caso di violazione degli obblighi di informazione, il contratto è annullabile. Il documento che

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contiene l’informazione è sottoscritto dall’assistito e deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.

Art. 5 (Condizione di procedibilità e rapporti con il processo) 1. Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto preliminarmente ad esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n.

179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385,

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e successive modificazioni, per le materie ivi regolate.

L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il presente comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni.

2. Fermo quanto previsto dal comma 1 e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può invitare le stesse a procedere alla mediazione. L’invito deve essere rivolto alle parti prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa.

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Se le parti aderiscono all’invito, il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6 e, quando la mediazione non è già stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.

3. Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.

4. I commi 1 e 2 non si applicano: a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione; b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’articolo 667 del codice di procedura civile; c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile;

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d) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata; e) nei procedimenti in camera di consiglio; f) nell’azione civile esercitata nel processo penale.

5. Fermo quanto previsto dal comma 1 e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, se il contratto, lo statuto ovvero l’atto costitutivo dell’ente prevedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice o l’arbitro, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo il giudice o l’arbitro fissa la successiva udienza quando la mediazione o il tentativo di conciliazione sono iniziati, ma non conclusi. La domanda è presentata davanti all’organismo indicato dalla clausola, se iscritto nel registro, ovvero, in mancanza, davanti a un altro organismo iscritto, fermo il rispetto del criterio di cui all’articolo 4, comma 1. In ogni caso, le parti possono concordare, successivamente al

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contratto o allo statuto o all’atto costitutivo, l’individuazione di un diverso organismo iscritto.

6. Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione i medesimi effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui all’articolo 11 presso la segreteria dell'organismo.

Art. 6 (Durata) 1. Il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a quattro mesi.

2. Il termine di cui al comma 1 non ha natura processuale e decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione, ovvero dalla scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della stessa e, anche nei casi in cui il giudice dispone il

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rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto periodo del comma 1 dell'articolo 5, non è soggetto a sospensione feriale.

Art. 7 (Effetti sulla ragionevole durata del processo) 1. Il periodo di cui all’articolo 6 e il periodo del rinvio disposto dal giudice ai sensi dell'articolo 5, comma 1, non si computano ai fini di cui all’articolo 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89.

Art. 8 (Procedimento) 1. All’atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda. La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l’organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari.

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2. Il procedimento si svolge senza formalità presso la sede dell’organismo di mediazione o nel luogo indicato dal regolamento di procedura dell’organismo.

3. Il mediatore si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia.

4. Quando non può procedere ai sensi del comma 1, ultimo periodo, il mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali. Il regolamento di procedura dell’organismo deve prevedere le modalità di calcolo e liquidazione dei compensi spettanti agli esperti.

5. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile.

Art. 9 (Dovere di riservatezza) 1. Chiunque presta la propria opera o il proprio servizio nell’organismo o comunque nell’ambito del procedimento di mediazione è tenuto all’obbligo di riservatezza rispetto alle

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dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento medesimo.

2. Rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite nel corso delle sessioni separate e salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni, il mediatore è altresì tenuto alla riservatezza nei confronti delle altre parti.

Art. 10 (Inutilizzabilità e segreto professionale) 1. Le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo l'insuccesso della mediazione, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni. Sulle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale e non può essere deferito giuramento decisorio.

2. Il mediatore non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel

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procedimento di mediazione, né davanti all’autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità. Al mediatore si applicano le disposizioni dell'articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell'articolo 103 del codice di procedura penale in quanto applicabili.

Art. 11 (Conciliazione) 1. Se è raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo. Quando l’accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione. In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fatto concorde richiesta in qualunque momento del procedimento. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’articolo 13.

2. La proposta di conciliazione è comunicata alle parti per iscritto. Le parti fanno pervenire al mediatore, per iscritto ed entro sette giorni, l’accettazione o il rifiuto della proposta. In

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mancanza di risposta nel termine, la proposta si ha per rifiutata.

Salvo diverso accordo delle parti, la proposta non può contenere alcun riferimento alle dichiarazioni rese o alle informazioni acquisite nel corso del procedimento.

3. Se è raggiunto l’accordo amichevole di cui al comma 1 ovvero se tutte le parti aderiscono alla proposta del mediatore, si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

L’accordo raggiunto, anche a séguito della proposta, può prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento.

4. Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l’indicazione della proposta; il verbale è sottoscritto

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dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere.

Nello stesso verbale, il mediatore dà atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione.

5. Il processo verbale è depositato presso la segreteria dell’organismo e di esso è rilasciata copia alle parti che lo richiedono.

Art. 12 (Efficacia esecutiva ed esecuzione) 1. Il verbale di accordo, il cui contenuto non è contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, è omologato, su istanza di parte e previo accertamento anche della regolarità formale, con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario

ha

sede

l'organismo.

Nelle

controversie

transfrontaliere di cui all’articolo 2 della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio, il verbale è omologato dal presidente del tribunale nel cui circondario l’accordo deve avere esecuzione.

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2. Il verbale di cui al comma 1 costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.

Art. 13 (Spese processuali) 1. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4.

2. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice,

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se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle spese di cui al periodo precedente.

3. Salvo diverso accordo le disposizioni precedenti non si applicano ai procedimenti davanti agli arbitri.

Art. 14 (Obblighi del mediatore) 1. Al mediatore e ai suoi ausiliari è fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati, fatta eccezione per quelli strettamente inerenti alla prestazione dell'opera o del servizio; è fatto loro divieto di percepire compensi direttamente dalle parti.

2. Al mediatore è fatto, altresì, obbligo di: a) sottoscrivere, per ciascun affare per il quale e' designato, una dichiarazione di imparzialità secondo le formule previste dal

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regolamento di procedura applicabile, nonché gli ulteriori impegni eventualmente previsti dal medesimo regolamento; b) informare immediatamente l'organismo e le parti delle ragioni di possibile pregiudizio all’imparzialità nello svolgimento della mediazione; c) formulare le proposte di conciliazione nel rispetto del limite dell’ordine pubblico e delle norme imperative; d) corrispondere immediatamente a ogni richiesta organizzativa del responsabile dell’organismo.

3. Su istanza di parte, il responsabile dell’organismo provvede alla eventuale sostituzione del mediatore. Il regolamento individua la diversa competenza a decidere sull’istanza, quando la mediazione è svolta dal responsabile dell’organismo.

Art. 15 (Mediazione nell’azione di classe) 1. Quando è esercitata l’azione di classe prevista dall’articolo 140-bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, la

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conciliazione, intervenuta dopo la scadenza del termine per l’adesione, ha effetto anche nei confronti degli aderenti che vi abbiano espressamente consentito.

Capo III ORGANISMI DI MEDIAZIONE Art. 16 (Organismi di mediazione e registro. Elenco dei formatori) 1. Gli enti pubblici o privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza, sono abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione nelle materie di cui all'articolo 2 del presente decreto. Gli organismi devono essere iscritti nel registro.

2. La formazione del registro e la sua revisione, l'iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, l’istituzione di separate sezioni del registro per la trattazione degli affari che richiedono specifiche competenze anche in materia di consumo e internazionali, nonché la determinazione delle indennità spettanti agli organismi sono disciplinati con appositi decreti del Ministro della giustizia, di concerto, relativamente alla materia

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del consumo, con il Ministro dello sviluppo economico. Fino all’adozione di tali decreti si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni dei decreti del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222 e 23 luglio 2004, n. 223. A tali disposizioni si conformano, sino alla medesima data, gli organismi di composizione extragiudiziale previsti dall’articolo 141 del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni.

3. L'organismo, unitamente alla domanda di iscrizione nel registro, deposita presso il Ministero della giustizia il proprio regolamento di procedura e il codice etico, comunicando ogni successiva variazione. Nel regolamento devono essere previste, fermo quanto stabilito dal presente decreto, le procedure telematiche eventualmente utilizzate dall’organismo, in modo da garantire la sicurezza delle comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati. Al regolamento devono essere allegate le tabelle delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti privati, proposte per l'approvazione a norma dell'articolo 17. Ai fini dell'iscrizione nel registro il Ministero della giustizia valuta l'idoneità del regolamento.

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4. La vigilanza sul registro è esercitata dal Ministero della giustizia e, con riferimento alla sezione per la trattazione degli affari in materia di consumo di cui al comma 2, anche dal Ministero dello sviluppo economico.

5. Presso il Ministero della giustizia è istituito, con decreto ministeriale, l’elenco dei formatori per la mediazione. Il decreto stabilisce i criteri per l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, nonché per lo svolgimento dell’attività di formazione, in modo da garantire elevati livelli di formazione dei mediatori. Con lo stesso decreto, è stabilita la data a decorrere dalla quale la partecipazione all’attività di formazione di cui al presente comma costituisce per il mediatore requisito di qualificazione professionale.

6. L'istituzione e la tenuta del registro e dell'elenco dei formatori avvengono nell'ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali già esistenti, e disponibili a legislazione vigente, presso il Ministero della giustizia e il Ministero dello sviluppo economico, per la parte di rispettiva competenza e, comunque, senza nuovi o maggiori oneri per il bilancio dello Stato.

Art. 17

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(Risorse, regime tributario e indennità) 1. In attuazione dell’articolo 60, comma 3, lettera o), della legge 18 giugno 2009, n. 69, le agevolazioni fiscali previste dal presente articolo, commi 2 e 3, e dall’articolo 20, rientrano tra le finalità del Ministero della giustizia finanziabili con la parte delle risorse affluite al “Fondo Unico Giustizia” attribuite al predetto Ministero, ai sensi del comma 7 dell’articolo 2, lettera b), del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, e dei commi 3 e 4 dell’articolo 7 del decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con i Ministri della giustizia e dell’interno, in data 30 luglio 2009, n. 127.

2. Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura.

3. Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 50.ooo euro, altrimenti l'imposta è dovuta per la parte eccedente.

4. Con il decreto di cui all’articolo 16, comma 2, sono determinati:

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a) l’ammontare minimo e massimo delle indennità spettanti agli organismi pubblici, il criterio di calcolo e le modalità di ripartizione tra le parti; b) i criteri per l’approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli organismi costituiti da enti privati; c) le maggiorazioni massime delle indennità dovute, non superiori al venticinque per cento, nell’ipotesi di successo della mediazione; d) le riduzioni minime delle indennità dovute nelle ipotesi in cui la mediazione è condizione di procedibilità ai sensi dell’articolo 5, comma 1.

5. Quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell’articolo 5, comma 1, all’organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia di cui al decreto del Presidente della Repubblica del 30 maggio 2002, n. 115. A tal fine la parte è tenuta a depositare presso l’organismo apposita dichiarazione

sostitutiva

dell’atto 115

di

notorietà,

la

cui

sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo mediatore, nonché a produrre, a pena di inammissibilità, se l’organismo lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.

6. Il Ministero della giustizia provvede, nell’ambito delle proprie attività istituzionali, al monitoraggio delle mediazioni concernenti i soggetti esonerati dal pagamento dell’indennità di mediazione. Dei risultati di tale monitoraggio si tiene conto per la determinazione, con il decreto di cui all’articolo 16, comma 2, delle indennità spettanti agli organismi pubblici, in modo da coprire anche il costo dell’attività prestata a favore dei soggetti aventi diritto all’esonero.

7. L’ammontare dell’indennità può essere rideterminato ogni tre anni in relazione alla variazione, accertata dall’Istituto Nazionale di Statistica, dell’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati, verificatasi nel triennio precedente.

8. Alla copertura degli oneri derivanti dalle disposizioni dei commi 2 e 3, valutati in 5,9 milioni di euro a decorrere dall’anno 2010 e 7,018 milioni di euro a decorrere dall'anno 2011, si

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provvede mediante corrispondente riduzione della quota delle risorse del “Fondo unico giustizia” di cui all’articolo 2, comma 7, lettera b) del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n.

181, che, a tal fine, resta acquisita all’entrata del bilancio dello Stato.

9. Il Ministro dell’economia e delle finanze provvede al monitoraggio degli oneri di cui ai commi 2 e 3 ed in caso si verifichino scostamenti rispetto alle previsioni di cui al comma 8, resta acquisito all'entrata l'ulteriore importo necessario a garantire la copertura finanziaria del maggiore onere a valere sulla stessa quota del Fondo unico giustizia di cui al comma 8.

Art. 18 (Organismi presso i tribunali) 1. I consigli degli ordini degli avvocati possono istituire organismi presso ciascun tribunale, avvalendosi di proprio personale e utilizzando i locali loro messi a disposizione dal presidente del tribunale. Gli organismi presso i tribunali sono iscritti al registro a semplice domanda, nel rispetto dei criteri stabiliti dai decreti di cui all’articolo 16.

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Art. 19 (Organismi presso i consigli degli ordini professionali e presso le camere di commercio) 1. I consigli degli ordini professionali possono istituire, per le materie riservate alla loro competenza, previa autorizzazione del Ministero della giustizia, organismi speciali, avvalendosi di proprio personale e utilizzando locali nella propria disponibilità.

2. Gli organismi di cui al comma 1 e gli organismi istituiti ai sensi dell'articolo 2, comma 4, della legge 29 dicembre 1993, n.

580, dalle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura sono iscritti al registro a semplice domanda, nel rispetto dei criteri stabiliti dai decreti di cui all’articolo 16.

CAPO IV DISPOSIZIONI IN MATERIA FISCALE E INFORMATIVA Art. 20 (Credito d’imposta) 1. Alle parti che corrispondono l’indennità ai soggetti abilitati a svolgere il procedimento di mediazione presso gli organismi è

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riconosciuto, in caso di successo della mediazione, un credito d’imposta commisurato all’indennità stessa, fino a concorrenza di euro cinquecento, determinato secondo quanto disposto dai commi 2 e 3. In caso di insuccesso della mediazione, il credito d’imposta è ridotto della metà.

2. A decorrere dall’anno 2011, con decreto del Ministro della giustizia, entro il 30 aprile di ciascun anno, è determinato l’ammontare delle risorse a valere sulla quota del “Fondo unico giustizia” di cui all’articolo 2, comma 7, lettera b), del decretolegge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, destinato alla copertura delle minori entrate derivanti dalla concessione del credito d’imposta di cui al comma 1 relativo alle mediazioni concluse nell’anno precedente. Con il medesimo decreto è individuato il credito

d’imposta

effettivamente

spettante

in

relazione

all’importo di ciascuna mediazione in misura proporzionale alle risorse stanziate e, comunque, nei limiti dell’importo indicato al comma 1.

3. Il Ministero della giustizia comunica all’interessato l’importo del credito d’imposta spettante entro 30 giorni dal termine indicato al comma 2 per la sua determinazione e trasmette, in

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via telematica, all’Agenzia delle entrate l’elenco dei beneficiari e i relativi importi a ciascuno comunicati.

4. Il credito d’imposta deve essere indicato, a pena di decadenza, nella dichiarazione dei redditi ed è utilizzabile a decorrere dalla data di ricevimento della comunicazione di cui al comma 3, in compensazione ai sensi dell’articolo 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, nonché, da parte delle persone fisiche non titolari di redditi d’impresa o di lavoro autonomo, in diminuzione delle imposte sui redditi. Il credito d’imposta non dà luogo a rimborso e non concorre alla formazione del reddito ai fini delle imposte sui redditi, né del valore della produzione netta ai fini dell’imposta regionale sulle attività produttive e non rileva ai fini del rapporto di cui agli articoli 61 e 109, comma 5, del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917.

5. Ai fini della copertura finanziaria delle minori entrate derivanti dal presente articolo il Ministero della giustizia provvede

annualmente

al

versamento

dell’importo

corrispondente all’ammontare delle risorse destinate ai crediti d’imposta sulla contabilità speciale n. 1778 “Agenzia delle Entrate – Fondi di bilancio”.

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Art. 21 (Informazioni al pubblico) 1. Il Ministero della giustizia cura, attraverso il Dipartimento per l’informazione e l’editoria della Presidenza del Consiglio e con i fondi previsti dalla legge 7 giugno 2000, n. 150, la divulgazione al pubblico attraverso apposite campagne pubblicitarie, in particolare via internet, di informazioni sul procedimento di mediazione e sugli organismi abilitati a svolgerlo.

CAPO V ABROGAZIONI,

COORDINAMENTI

E

DISPOSIZIONI

TRANSITORIE Art. 22 (Obblighi di segnalazione per la prevenzione del sistema finanziario a scopo di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo) 1. All’articolo 10, comma 2, lettera e), del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, dopo il numero 5) è aggiunto il

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seguente: “5-bis) mediazione, ai sensi dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69;”.

Art. 23 (Abrogazioni) 1. Sono abrogati gli articoli da 38 a 40 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e i rinvii operati dalla legge a tali articoli si intendono riferiti alle corrispondenti disposizioni del presente decreto.

2. Restano ferme

le

procedimenti obbligatori comunque

disposizioni di

che

conciliazione

prevedono e

i

mediazione,

denominati, nonche' le disposizioni concernenti i

procedimenti di conciliazione relativi alle controversie di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile. I procedimenti di cui al periodo precedente sono esperiti in luogo di quelli previsti dal presente decreto.

Art. 24 (Disposizioni transitorie e finali)

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1. Le disposizioni di cui all’articolo 5, comma 1, acquistano efficacia decorsi dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto e si applicano ai processi iniziati a decorrere dalla stessa data.

Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. E’ fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare.

Dato a Roma, addi' 4 marzo 2010

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T.A.R. Lazio – Roma Sezione I ­ Ordinanza 12 aprile 2011, n. 3202 REPUBBLICA ITALIANA Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) ha pronunciato la presente ORDINANZA ...omissis...

1. Il Collegio dispone preliminarmente la riunione dei ricorsi in trattazione (n. 10937 del 2010; n. 11235 del 2010), che risultano connessi sotto il profilo oggettivo, nonchè parzialmente connessi sotto il profilo soggettivo, stante l’identità del provvedimento impugnato e delle resistenti amministrazioni della Giustizia e dello Sviluppo economico.

In particolare, con entrambi i gravami, interposti rispettivamente con atti notificati nelle date del 22 e del 27 novembre 2010 e depositati nelle date del 7 e 13 dicembre 2010, si introduce lo scrutinio di legittimità del decreto 18 ottobre 2010, n. 180 adottato dal Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, ovvero il regolamento che, in forza della previsione di cui all’art. 16 del d. lgs. 4 marzo 2010, n. 28, “Attuazione dell’art. 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali”, reca la

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determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell'elenco dei formatori per la mediazione, nonché l'approvazione delle indennità spettanti ai suddetti organismi.

I ricorrenti di entrambi i giudizi, nel prosieguo meglio specificati, ne domandano l’annullamento in parte qua ritenendolo lesivo degli interessi della categoria forense, nonché illegittimo perché in contrasto con il precitato d.lgs. n.

28 del 2010, con la relativa legge delega ed affetto da eccesso di potere sotto vari profili.

Nei limiti di cui all’art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, ovvero incidentalmente, lo scrutinio in trattazione concerne in parte qua anche gli artt. 5 e 16 dello stesso d. lgs. n.

28 del 2010, avverso i quali i ricorrenti di entrambi i giudizi spiegano eccezione di incostituzionalità, per contrasto con i precetti di cui agli artt. 24, 76 e 77 della Costituzione.

Nello scenario investito dal gravame si innesta anche la direttiva 21 maggio 2008, n. 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’Unione europea, che ha disciplinato alcuni aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

Ancorché, infatti, la precitata legge delega n. 69 del 2009 non menzioni specificamente la direttiva n. 2008/52/CE, l’ambito oggetto di regolazione comunitaria è pressochè coincidente con quello disciplinato dalle richiamate norme legislative nazionali

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ed attuato con il decreto impugnato, ed il comma 2 nonché il terzo criterio e principio direttivo della legge delega in parola (art. 60, l. n. 69 del 2009) prescrivono al legislatore delegato di disciplinare la mediazione nel rispetto ed in coerenza con la normativa comunitaria.

Tant’è che la direttiva n. 2008/52/CE è stata richiamata espressamente nel preambolo del decreto delegato 28/2010.

2. Prima di dare ingresso alla disamina delle questioni introdotte dai ricorrenti, e, segnatamente, delle questioni di legittimità costituzionale – alcune delle quali ad avviso della Sezione risultano rilevanti ai fini del decidere e non manifestamente infondate – occorre prioritariamente affrontare, com’è d’uopo, le questioni di carattere pregiudiziale.

2.1. In detto ambito, in riferimento al ricorso n. 10937 del 2010, viene in immediata evidenza l’eccezione di difetto di legittimazione attiva sollevata dai resistenti Ministero della giustizia e Ministero per lo sviluppo economico nei confronti del ricorrente Organismo Unitario dell’Avvocatura Italiana O.U.A., ritenuto privo della rappresentanza istituzionale degli interessi della categoria degli avvocati, che il ricorso assume lesi.

Si osserva, al riguardo, che il gravame in parola risulta proposto, oltre che da O.U.A., da ordini esponenziali della categoria forense e da singoli avvocati ad essi iscritti.

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I primi sono pacificamente legittimati a difendere in sede giurisdizionale gli interessi della categoria nel suo complesso, di cui hanno la rappresentanza istituzionale, non solo quando si tratti di violazione di norme poste a tutela della professione, ma anche ogniqualvolta si tratti di perseguire comunque, come nella fattispecie, il conseguimento di vantaggi giuridicamente riferibili alla sfera della categoria stessa (tra altre, C. Stato, V, 10 novembre 2010, n. 8006; VI, 14 giugno 2004, n. 3874; V, 7 marzo 2001, n. 1339; Tar Lazio, Roma, I, 16 maggio 2005, n.

3770). I secondi sono legittimati a difendere i propri interessi legittimi.

Ne deriva che l’eccezione – come, del resto, sembrano essere ben consapevoli gli stessi eccepenti – è suscettibile, al più, in caso di accoglimento, di condurre all’estromissione dal giudizio n. 10937 del 2010 dell’O.U.A., e giammai di paralizzare l’esame di merito delle doglianze introdotte con il ricorso – e, indi, massimamente, di quelle attinenti alla verifica di costituzionalità – in relazione alle quali permarrebbe, comunque, l’interesse ad agire degli altri ricorrenti.

Di talchè l’esame della questione attinente alla legittimazione ad agire di O.U.A., anche alla luce delle argomentazioni difensive sul punto svolte dall’Organismo [che, pur non obliando che la Corte Costituzionale ha escluso la legittimazione di O.U.A. a rappresentare e tutelare gli interessi giuridici appartenenti alla classe forense nelle sue vesti istituzionalizzate (sentenza 21 novembre 2006, n. 390), ha

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invocato il ruolo di organo titolare della rappresentanza politica dell’Avvocatura italiana conferitogli dall’art. 6 dello Statuto, e si è appellato all’evoluzione interpretativa-ampliativa della nozione di legittimazione attiva nel processo amministrativo], non si configura come pregiudiziale rispetto alla presente ordinanza, e, può, pertanto, essere senz’altro rinviato all’atto del pronunciamento definitivo sul gravame stesso.

2.2. Anche nel ricorso n. 11235 del 2010 i resistenti Ministero della giustizia e Ministero per lo sviluppo economico hanno spiegato eccezione di difetto di legittimazione attiva nei confronti dell’unico ricorrente, Unione Nazionale delle Camere Civili – UNCC, sostenendo che la rappresentanza istituzionale dei professionisti del settore che occupa appartiene esclusivamente al Consiglio dell’Ordine e al Consiglio Nazionale Forense.

L’eccezione deve essere respinta. È principio giurisprudenziale pacifico che un'associazione professionale, se e in quanto ne sia comprovato un apprezzabile grado di rappresentatività, può essere legittimata ad impugnare provvedimenti lesivi, oltre che di interessi propri, di interessi collettivi della categoria, non anche di singole posizioni giuridiche degli associati (C. Stato, V, 22 ottobre 2007, n. 5498; Tar Lazio, Roma, I, 5 dicembre 2008, n. 11015).

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Nella fattispecie, alla luce dello statuto dell’UNCC, la ricorrente risulta essere associazione non riconosciuta costituita tra associazioni di avvocati civilisti, avente scopo, tra altri, di promuovere iniziative dirette a conseguire un miglior funzionamento della giustizia, con particolare riguardo a quella civile (art. 2, lett. a) e di rappresentare a livello nazionale le istanze degli avvocati civilisti e degli iscritti alle Camere Civili aderenti all’Unione, nei rapporti con gli organi istituzionali dell’Avvocatura, i rappresentanti dei pubblici poteri, l’Ordine Giudiziario, le altre Associazioni forensi (art. 2, lett. g), senza che lo statuto stesso preveda una qualche limitazione dei mezzi mediante i quali realizzare i detti scopi.

Riferisce, inoltre, la ricorrente, senza essere smentita dalle eccepenti, di contare circa settemila iscritti sull’intero territorio nazionale, e di essere stata riconosciuta dal Congresso Nazionale Forense tra le associazioni maggiormente rappresentative dell’Avvocatura nel suo complesso.

2.3. Nell’ambito del ricorso n. 10937 del 2010, l’interveniente ad opponendum Associazione Avvocati per la mediazione afferma che il ricorso stesso è inammissibile per mancanza di interesse ad agire, non concretando l’atto impugnato, avente natura regolamentare, una diretta ed immediata lesione in capo ai ricorrenti.

L’eccezione va immediatamente apprezzata.

Infatti, se, per un verso, può fondatamente dubitarsi che gli interventori in un giudizio amministrativo possano formulare

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autonomi mezzi di gravame, sia che intervengano ad adiuvandum sia che intervengano ad opponendum, traducendosi, in questo ultimo caso, gli stessi motivi in una sorta di ricorso "incidentale" per conto dell'autorità che ha emanato l'atto impugnato (Tar Campania, Napoli, 10 agosto 1987, n. 175), per altro verso la questione proposta afferisce alla verifica della sussistenza delle condizioni della interposta azione impugnatoria, ed è pertanto rilevabile d’ufficio.

Nel merito, essa è però da respingere.

E’ vero che, secondo un principio consolidato in giurisprudenza amministrativa, le norme regolamentari, categoria cui è pacificamente ascrivibile l’impugnato decreto n. 180 del 2010, vanno impugnate unitamente all'atto applicativo, che rende concreta la lesione degli interessi di cui sono portatori i destinatari.

Ma la descritta regola è diretta conseguenza della natura, solitamente generale ed astratta, delle previsioni di fonte regolamentare, sicchè trova eccezione per i provvedimenti che, sia pur di natura regolamentare, presentano un carattere specifico e concreto, e sono idonei ad incidere direttamente nella sfera giuridica degli interessati: in tal caso sorge l'onere di immediata impugnazione, a decorrere dalla pubblicazione nelle forme previste dalla legge (C. Stato, V, 19 novembre 2009; IV, 17 aprile 2002, n. 2032).

Siffatta ultima evenienza si apprezza nella fattispecie, in cui il regolamento impugnato regola puntualmente e compiutamente

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l’iscrizione nel registro degli organismi di mediazione, con criteri che svelano un immediato e certo effetto precettivo ovvero conformativo in relazione alla posizione della platea dei soggetti interessati all’iscrizione.

Risulta, pertanto, pienamente ammissibile la domanda diretta ed autonoma di verifica giudiziale della conformità a legge dell’atto che li contiene, che risulta preordinata all’utilità consistente nell’evitarne l’efficacia cogente per ogni avente causa, in osservanza del termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione, senza, cioè, che sia necessario rimandarne l'impugnazione al momento successivo dell’adozione dei conseguenti provvedimenti applicativi o esecutivi, che, del resto, non potrebbero che esplicare effetti meramente consequenziali rispetto all’atto stesso, che funge loro da indeclinabile presupposto.

2.4. Va ancora riferito che nel ricorso n. 10937 del 2010 hanno spiegato intervento volontario adesivo alle domande ricorsuali l’Associazione degli Avvocati Romani, l’Associazione Agire e informare, il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Firenze e il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Salerno.

Hanno, invece, spiegato intervento volontario ad opponendum, oltre alla già citata Associazione Avvocati per la mediazione, anche l’Associazione Italiana dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili, l’Unione Nazionale Giovani Dottori Commercialisti e l’Organismo di mediazione ADR Center s.p.a..

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Con riferimento alla posizione di tutti i nominati intervenienti, va preliminarmente ribadito, in forza delle argomentazioni di cui ai punti che precedono, che il ricorso in parola risulta ritualmente interposto da soggetti legittimati ad agire e che il provvedimento di cui si domanda l’annullamento si configura come direttamente impugnabile dinanzi al giudice amministrativo.

Va ulteriormente osservato che le amministrazioni che hanno adottato l’atto impugnato (Giustizia e Sviluppo economico), parti necessarie della controversia, sono state regolarmente evocate in giudizio, nel quale si sono costituite in resistenza.

Tanto premesso, il Collegio ritiene, anche qui, che può essere rimandato all’atto della definizione del gravame l’approfondimento delle articolate questioni (di cui alcune sollevate, con eccezioni incrociate, dalle parti costituite) che non si rivelano direttamente ovvero immediatamente incidenti sullo scrutinio di manifesta fondatezza delle spiegate eccezioni di costituzionalità.

In detta sede, si avrà, indi, cura di delineare puntualmente i soggetti nei confronti dei quali la sentenza di merito deve e può essere resa, previa disamina della sussistenza delle condizioni legittimanti gli interventi volontari nel giudizio amministrativo.

Non appare, comunque, sin d’ora superfluo rammentare che tali condizioni consistono, per gli interventori ad adiuvandum, nella carenza di una posizione sostanziale di interesse legittimo, cui

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conseguirebbe, anziché la assunta posizione adesiva, la proposizione di autonomo ricorso nei prescritti termini di decadenza (C. Stato, VI, 6 settembre 2010, n. 6483), e, per gli interventori ad opponendum, nella titolarità di un interesse contrario a quello azionato dai deducenti, il quale potrebbe subire pregiudizio dall'annullamento dell'atto impugnato (Tar Lazio, Roma, I, 4 giugno 2007, n. 5149).

3. A questo punto deve necessariamente essere svolta, ancorché sinteticamente, l’illustrazione del quadro normativo della controversia, per quanto qui di interesse.

4. In forza dell’invito formulato agli Stati membri dal Consiglio europeo nella riunione di Tampere del 15 e 16 ottobre 1999, delle conclusioni adottate dal Consiglio nel maggio 2000 sui metodi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale, nonché del Libro verde presentato dalla Commissione nell’aprile del 2002, relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie nelle predette materie, la direttiva 21 maggio 2008, n. 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’Unione europea ha disciplinato alcuni aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

Come sempre in tema di diritto comunitario, i “considerando” della direttiva delineano la generale impostazione conferita all’oggetto della regolazione, sia quanto alle finalità, sia quanto alle caratteristiche.

La direttiva chiarisce innanzitutto che l’obiettivo di garantire un miglior accesso alla giustizia sia giudiziale che extragiudiziale,

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e, segnatamente, la disponibilità del servizio di mediazione, nel contesto della politica dell’Unione europea volta a istituire uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, è un importante contributo al corretto funzionamento del mercato interno (quinto considerando).

Alla luce del sesto considerando della direttiva, la mediazione è, infatti, ritenuta una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale, poiché le relative procedure sono concepite in base alle esigenze delle parti, e gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente, oltre a preservare più facilmente una relazione amichevole e sostenibile tra le parti, benefici che diventano anche più evidenti nelle questioni di portata transfrontaliera.

La direttiva intende indi delinearne gli elementi chiave, per rendere certo il relativo contesto giuridico (settimo considerando).

Sotto il profilo sostanziale, in positivo, si afferma che la direttiva dovrebbe applicarsi alle controversie transfrontaliere, ma che nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di estenderla ai “procedimenti di mediazione interni” (ottavo considerando).

In negativo, si afferma che la mediazione non dovrebbe applicarsi: “ai diritti e agli obblighi su cui le parti non hanno la facoltà di decidere da sole in base alla pertinente legge applicabile. Tali diritti ed obblighi sono particolarmente frequenti in materia di diritti di famiglia e del lavoro” (decimo

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considerando); “alle trattative precontrattuali o ai procedimenti di natura arbitrale quali talune forme di conciliazione dinanzi ad un organo giurisdizionale, i reclami dei consumatori, l’arbitrato e la valutazione di periti o i procedimenti gestiti da persone od organismi che emettono una raccomandazione formale, sia essa legalmente vincolante o meno, per la risoluzione della controversia” (undicesimo considerando).

Quanto agli elementi chiave della mediazione, vengono in evidenza, sempre tra i considerando, la differenza tra mediatore e giudice (dodicesimo considerando), la possibilità di rendere il ricorso alla mediazione obbligatorio ovvero soggetto a incentivi o sanzioni, purché non venga impedita alle parti “di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario” (quattordicesimo considerando) ovvero non si impedisca alle parti, nell’incoraggiare la mediazione, in relazione ai termini di prescrizione e di decadenza, “di adire un organo giurisdizionale o di ricorrere all’arbitrato in caso di infruttuoso tentativo di mediazione” (ventiquattresimo considerando), la fissazione di un termine al processo di mediazione (tredicesimo considerando), la riservatezza del relativo procedimento, anche in relazione all’eventuale successivo procedimento giudiziario od arbitrale (ventitreesimo considerando), l’esecutività dell’accordo scritto raggiunto, fatta salva l’ipotesi di contrasto tra lo stesso e il diritto nazionale ovvero quella che l’obbligo contemplato nell’accordo non possa essere per sua natura reso

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esecutivo (diciannovesimo considerando); ai fini erariali, la tendenziale neutralità finanziaria in relazione agli stati membri della mediazione, che può includere “il ricorso a soluzioni basate sul mercato”(diciassettesimo considerando).

Viene inoltre in rilievo l’assistenza del mediatore (decimo considerando), la sua formazione e l’introduzione di efficaci meccanismi di controllo della qualità della fornitura del servizio (sedicesimo considerando), la flessibilità del procedimento di mediazione e l’autonomia delle parti, nonché l’efficacia l’imparzialità e la competenza della mediazione (diciassettesimo considerando).

4.1. La direttiva 2008/52/CE regola indi la materia con 14 articoli.

In particolare: - l’art. 1 enuncia l’obiettivo della regolazione (“…facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario”) e ne delinea il campo di applicazione [“…controversie transfrontaliere, in materia civile e commerciale tranne per i diritti e gli obblighi non riconosciuti alle parti dalla pertinente legge applicabile. Essa non si estende, in particolare, alla materia fiscale, doganale e

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amministrativa né alla responsabilità dello Stato per atti o omissioni nell’esercizio di pubblici poteri (acta iure imperii)].

- l’art. 3, dedicato alle definizioni, dispone che per mediazione, al di là della denominazione, si intende un procedimento strutturato ove “…due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore.

Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto di diritto da uno Stato membro”; - lo stesso art. 3 esplicita che per mediatore si intende “…qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato…” (lett. b), che comunque incoraggia “…la formazione iniziale e successiva dei mediatori allo scopo di garantire che la mediazione sia gestita in maniera efficace, imparziale e competente in relazione alle parti” (par. 2).

- l’art. 5, dedicato al ricorso alla mediazione, esplicitando l’intendimento già anticipato dal preambolo, prevede che “L’organo giurisdizionale investito di una causa può, se lo ritiene appropriato e tenuto conto di tutte le circostanze del caso, invitare le parti a ricorrere alla mediazione allo scopo di dirimere la controversia…” e che “La presente direttiva lascia impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso

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alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario”.

- l’art. 6 delinea la esecutività degli accordi risultanti dalla mediazione, che è, peraltro, esclusa laddove “…il contenuto dell’accordo è contrario alla legge dello Stato membro in cui viene presentata la richiesta o se la legge di detto Stato membro non ne prevede l’esecutività”; - l’art. 8 dispone che “Gli Stati membri provvedono affinché alle parti che scelgono la mediazione nel tentativo di dirimere una controversia non sia successivamente impedito di avviare un procedimento giudiziario o di arbitrato in relazione a tale controversia per il fatto che durante il procedimento di mediazione siano scaduti i termini di prescrizione o decadenza”.

5. Con la legge 18 giugno 2009, n. 69, titolata “Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile”, e, segnatamente, con l’art. 60, il legislatore nazionale ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale (comma 1), nel rispetto e in coerenza con la normativa comunitaria e in conformità ai principi e criteri direttivi enunciati al comma 3 (comma 2).

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Tra questi ultimi, sono attinenti alla materia dell’odierno contendere i principi e criteri direttivi dettati dalle lettere: “a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l’accesso alla giustizia; b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all’erogazione del servizio di conciliazione; c) disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l’estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso attraverso l’istituzione, presso il Ministero della giustizia, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli organismi di conciliazione…; d) prevedere che i requisiti per l’iscrizione nel Registro e per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro della giustizia; e) prevedere la possibilità, per i consigli degli ordini degli avvocati, di istituire, presso i tribunali, organismi di conciliazione che, per il loro funzionamento, si avvalgono del personale degli stessi consigli; f) prevedere che gli organismi di conciliazione istituiti presso i tribunali siano iscritti di diritto nel Registro;

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g) prevedere, per le controversie in particolari materie, la facoltà di istituire organismi di conciliazione presso i consigli degli ordini professionali; h) prevedere che gli organismi di conciliazione di cui alla lettera g) siano iscritti di diritto nel Registro; n) prevedere il dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell’istituto della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione; p) prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda interamente al contenuto dell’accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato l’accordo successivamente alla proposta dello stesso, condannandolo altresì, e nella stessa misura, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente… e, inoltre, che possa condannare il vincitore al pagamento di un’ulteriore somma a titolo di contributo unificato...; q) prevedere che il procedimento di conciliazione non possa avere una durata eccedente i quattro mesi; r) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l’indipendenza e l’imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni;

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s) prevedere che il verbale di conciliazione abbia efficacia esecutiva per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e costituisca titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale”.

6. La delega in parola è stata esercitata con il d. lgs. 4 marzo 2010, n. 28.

L’art. 2 del d. lgs. 28/2010 recita che “1. Chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili, secondo le disposizioni del presente decreto”.

L’art. 4 chiarisce che “1. La domanda di mediazione…è presentata mediante deposito di un'istanza presso un organismo…2. L'istanza deve indicare l'organismo, le parti, l'oggetto e le ragioni della pretesa. 3. All'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato è tenuto a informare l'assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20.

L'avvocato informa altresì l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale...”.

E’ bene a questo punto illustrare l’art. 5 del d. lgs. n. 28 del 2010, che, in continuità logica con l’ultima disposizione appena richiamata, sancisce al comma 1 che “Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di

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condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L 'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza…”.

Esclusa, ai sensi dell’ultimo periodo del ridetto comma 1 dell’art. 5 la sua applicazione alle azioni previste dagli artt. 37, 140 e 140-bis del codice del consumo (d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206), il successivo comma 4 dispone ancora che lo stesso comma 1 (nonché il comma 2) non si applica: “a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;

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b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del codice di procedura civile; c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all'articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile; d) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata; e) nei procedimenti in camera di consiglio; f) nell'azione civile esercitata nel processo penale.

Regolati, poi, agli artt. 6, 8, 11, 12 e 13, il procedimento di mediazione, anche sotto il profilo temporale (art. 6: durata massima di quattro mesi), gli effetti dalla legge ricondotti ai suoi possibili esiti [a) mancata partecipazione senza giustificato motivo, art. 8, comma 5; b) raggiungimento dell’accordo amichevole, formazione del relativo processo verbale anche sulla base di una proposta di mediazione, ed efficacia esecutiva ed esecuzione dell’accordo, non contrario all’ordine pubblico e a norme imperative, previa omologazione, art. 11, commi 1, 2, 3 e art. 12; c) mancato raggiungimento dell’accordo, art. 11, comma 4], nonché le spese dell’eventuale giudizio che fa seguito al procedimento di mediazione nel quale non si è raggiunto un accordo (art. 13), il capo III del d. lgs. 28/2010 è dedicato agli organismi di mediazione.

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Al riguardo, viene in rilievo la previsione dell’art. 16, comma 1, della costituzione da parte di enti pubblici o privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza, di organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione nelle materie di cui all'art. 2.

Tali organismi devono essere iscritti nel registro, con separate sezioni, disciplinato da appositi decreti del Ministro della giustizia, di concerto, relativamente alla materia del consumo, con il Ministro dello sviluppo economico, che regola anche le indennità loro spettanti (art. 16, commi 1 e 2).

Dette amministrazioni costituiscono, per la parte di competenza, le autorità vigilanti sul registro (art. 16, comma 4).

Ai fini dell’iscrizione, secondo il comma 3 dello stesso art. 16, gli organismi, unitamente alla relativa domanda, sono tenuti a depositare il proprio regolamento di procedura, la cui idoneità forma oggetto di specifica valutazione da parte del Ministero della giustizia, e il codice etico. Al regolamento devono inoltre essere allegate le tabelle delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti privati, che sono a loro volta proposte per l'approvazione, a norma del successivo art. 17.

Invero, l’art. 17, disposto ai commi 2 e 3 che tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall'imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura, e che il verbale di accordo è esente dall'imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro (altrimenti l'imposta è dovuta per la parte

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eccedente), prevede al comma 4 che con il decreto di cui all'art.

16, comma 2, sono determinati: “a) l'ammontare minimo e massimo delle indennità spettanti agli organismi pubblici, il criterio di calcolo e le modalità di ripartizione tra le parti; b) i criteri per l'approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli organismi costituiti da enti privati; c) le maggiorazioni massime delle indennità dovute, non superiori al venticinque per cento, nell'ipotesi di successo della mediazione; d) le riduzioni minime delle indennità dovute nelle ipotesi in cui la mediazione è condizione di procedibilità ai sensi dell'articolo 5, comma 1”.

La disposizione di cui alla appena citata lett. d) si correla al comma 5, che dispone che, quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell'art. 5, comma 1, all'organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato.

7. Con decreto 18 ottobre 2010, n. 180 il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, ha adottato il regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell'elenco dei formatori per la

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mediazione, nonché l'approvazione delle indennità spettanti agli organismi.

8. Come già sopra anticipato, il decreto n. 180 del 2010 è l’atto di cui in questa sede i ricorrenti domandano l’annullamento in parte qua, per le ragioni che si passa sinteticamente ad illustrare.

8.1. Nell’ambito del ricorso, n. 10937 del 2010 (O.U.A. ed altri), il primo ed il secondo motivo di gravame (entrambi titolati: violazione di legge; violazione art. 16, d. lgs. 28/10; erronea interpretazione; eccesso di potere; difetto di presupposto; illogicità; arbitrarietà) racchiudono i tratti salienti dell’interesse azionato in giudizio e investono anche questioni di rilevanza costituzionale.

Di essi si tratterà più diffusamente nell’immediato prosieguo.

Il terzo motivo di ricorso (violazione di legge; violazione art.

16, d. lgs. 28/10; violazione art. 60, l. 69/09; erronea interpretazione; difetto di presupposto; eccesso di potere; arbitrarietà; illogicità; sviamento) è diretto avverso l’art. 4, comma 4 del regolamento, che, nel subordinare l’iscrizione degli organismi costituiti dai consigli dell’ordine degli avvocati nel registro degli organismi di mediazione alla presentazione di una polizza assicurativa di importo non inferiore a € 500.000,00, introduce, secondo i ricorrenti, una

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limitazione all’accesso all’attività di mediazione di tipo economico e finanziario che è illegittima, in quanto non prevista né dalla legge delega 69/09 né dal decreto delegato 28/10.

Con lo stesso terzo motivo i ricorrenti avversano anche la disposizione transitoria di cui all’art. 20 del regolamento, che consente l’iscrizione di diritto nel registro degli organismi di mediazione degli organismi già iscritti nel registro di cui al decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222, rappresentando che tale previsione risulta del tutto arbitraria, tenendo conto sia dell’art. 16, comma 2, del d. lgs. n. 28 del 2010, che aveva previsto l’operatività di detti organismi solo fino al momento dell’entrata in vigore del regolamento, sia dell’art. 60, comma 3, lett. e) ed f) della l. n. 69 del 2009, che collega piuttosto l’immediata operatività dei procedimenti di mediazione all’iscrizione di diritto nel relativo registro dei soli organismi eventualmente costituiti dai consigli dell’ordine presso i tribunali.

Con il quarto motivo di ricorso (violazione di legge; violazione art. 17, d. lgs.28/10; erronea interpretazione; difetto di presupposto; eccesso di potere; sviamento) i ricorrenti lamentano che l’art. 16 del regolamento, disattendendo l’art. 17 del d. lgs. 28/2010: a) non prevede la determinazione dell’importo minimo delle indennità spettanti agli organismi di mediazione in relazione al primo scaglione e non individua il criterio di calcolo e le modalità di ripartizione tra le parti; b) non appronta i criteri per l’approvazione delle

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tabelle delle indennità proposte dagli organismi costituiti dagli enti privati; c) non indica le maggiorazioni massime delle indennità dovute; d) non prevede la riduzione minima dell’indennità nell’ipotesi in cui la mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

8.2. Come si desume da quanto appena riferito, mentre la disamina della fondatezza delle doglianze di cui al terzo e quarto motivo di ricorso non investe l’apprezzamento di questioni di legittimità costituzionale, e può essere rimandata all’atto della definizione del gravame, analoga condizione non si ravvisa per le due prime doglianze, che vanno, pertanto, illustrate in dettaglio.

8.3. Mediante le censure dedotte al primo ed al secondo motivo del gravame n. 10937 del 2010 i ricorrenti lamentano che il decreto 180/2010 non reca alcun criterio volto a individuare e a selezionare gli organismi di mediazione in ragione dell’attività squisitamente giuridica che essi andranno ad effettuare, e che è richiesto sia dalla normativa comunitaria [laddove dispone che la mediazione “sia gestita in maniera efficace, imparziale e competente in relazione alle parti” (art. 4 direttiva 2008/52/CE)], sia dalla legge delega [art. 60, lett. b), l. n. 69 del 2009: “prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali ed indipendenti, stabilmente destinati all’erogazione del servizio di conciliazione”].

A sostegno della censura, viene ulteriormente osservato che l’art. 4 del regolamento n. 180 del 2010, nel disciplinare

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l’iscrizione, a domanda, degli organismi di mediazione, che possono essere costituiti sia da enti pubblici che da enti privati, si limita a prevedere, al comma 2, una serie di parametri di tipo amministrativo-economico-finanziario (tra cui la capacità finanziaria e organizzativa, il possesso di polizza assicurativa, la trasparenza amministrativa e contabile), poi a prescrivere, al comma 3, una verificazione di tipo“aggiuntivo” sui requisiti di qualificazione dei mediatori, che viene demandata al responsabile del procedimento (“Il responsabile verifica altresì i requisiti di qualificazione dei mediatori”), senza essere in alcun modo correlata con le competenze giuridiche oggettivamente richieste dall’attività di mediazione.

A tale ultimo riguardo, i ricorrenti O.U.A. ed altri escludono che il criterio selettivo di cui lamentano la carenza possa essere costituito dalla previsione di cui all’art. 4, comma 3, del regolamento impugnato, che prevede, alla lett. a), che il mediatore deve essere in possesso di “un titolo di studio non inferiore al diploma di laurea universitaria triennale” ovvero, in alternativa, essere iscritto“ad un ordine o collegio professionale” e, alla lett. b), che il mediatore abbia“una specifica formazione e…uno specifico aggiornamento almeno biennale, acquisiti presso gli enti di formazione” regolati al successivo art. 18.

Ciò in quanto, secondo i ricorrenti, tutti tali elementi, essendo sprovvisti dell’indicazione di una specifica professionalità, delineano un’area generica, attinente al solo ambito della formazione culturale, e che risulta, pertanto, priva di quegli

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agganci ad una precipua qualificazione e perizia nell’ambito giuridico e processuale – senza la quale l’attività formativa specifica prevista, peraltro esigua, non può raggiungere utili scopi – che essi ritengono invece necessaria in ragione della tipologia della prestazione che deve essere resa. E ciò soprattutto considerando che, alla luce dell’art. 5 del d. lgs. n.

28 del 2010, per le materie ivi previste, l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, ovvero si pone come alternativa al sistema giudiziale o quale funzione stragiudiziale di soddisfazione di pretese giuridiche.

L’assunto secondo il quale il procedimento di mediazione non può che essere gestito con l’ausilio dei soggetti svolgenti la professione legale viene dai ricorrenti affidata anche alla considerazione che: - il procedimento di mediazione non positivamente concluso incide sulle spese del successivo giudizio [art. 13, d. lgs. 28/10; art. 60, lett. p), l. 69/09]; - il verbale dell’accordo conclusivo del procedimento di mediazione, non contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, nonché sottoposto ad omologazione, ha efficacia di titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale (art. 12, d. lgs. 28/10); - l’avvocato ha l’obbligo di informare il proprio assistito, all’atto del conferimento dell’incarico, della possibilità di

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avvalersi della mediazione [art. 4, comma 3, d. lgs. 28/10; art.

60, lett. n), l. 69/09], nonostante lo svolgimento della relativa attività sia, poi, demandato ad altre categorie professionali.

Proseguendo nel descritto ambito argomentativo, i ricorrenti pervengono, infine, alla conclusione che l’intero corpo sistematico delle fonti di disciplina del procedimento di mediazione faccia emergere evidenti profili di contraddittorietà, ed, in particolare, che la mancata previsione di idonei criteri di valutazione della competenza degli organismi di mediazione ponga il regolamento impugnato in palese contrasto non tanto con l’art. 16 del d.lgs. 28/2010, ma piuttosto con i principi generali e l’insieme delle disposizioni dell’intero impianto legislativo considerato.

8.4. Sempre nell’ambito del ricorso n. 10937 del 2010, i ricorrenti espongono che gli artt. 5 e 16 del d. lgs. 28/2010 non sfuggirebbero a censure di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 77 e 24 della Costituzione.

In particolare: a) l’art. 5 del d. lgs. n. 28 del 2010, nel prevedere che l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità, rilevabile anche d’ufficio, della domanda giudiziale in riferimento alle controversie nelle previste materie (condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e

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natanti, responsabilità medica e diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari), precluderebbe l’accesso diretto alla giustizia, disattendendo espressamente le previsioni della legge delega, art. 60 della l. n. 69 del 2009, e, segnatamente, il principio e criterio direttivo di cui alla lett. a), che lo tutela specificamente; b) l’art. 16 del d. lgs. n. 28 del 2010, ponendo quali criteri di selezione degli organismi abilitati alla mediazione esclusivamente la “serietà ed efficienza”, liberalizzerebbe il settore, contravvenendo sia all’art. 4 della direttiva 2008/52/CE, sia alla citata legge di delega, lett. b), che fanno riferimento, rispettivamente, ai criteri della competenza e della professionalità.

8.5. Passando all’illustrazione del ricorso n. 11235 del 2010, si rileva che esso consta di tre censure.

Con la prima (illegittimità derivata dalla illegittimità costituzionale degli artt. 5 e 17 del d. lgs. 28/2010 in relazione agli artt. 24, 76 e 77 della Costituzione) la ricorrente UNCC sostiene che il legislatore delegato è incorso in eccesso di delega laddove ha introdotto l’obbligatorietà della mediazione e l’improcedibilità del giudizio interposto senza il previo esperimento della mediazione, entrambi non previsti dalla legge delega.

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Con la seconda (illegittimità derivata dalla illegittimità costituzionale dell’art. 8 del d. lgs. 28/2010 in relazione agli artt. 24, 76 e 77 della Costituzione) la ricorrente sostiene che, poiché nella logica del decreto delegato, le scelte che la parte è chiamata ad effettuare nel procedimento di mediazione sono suscettibili di condizionare l’esito del successivo processo, per un verso la mancata previsione nel procedimento stesso della obbligatorietà dell’assistenza del difensore viola l’art. 24 della Costituzione (nonché favorisce le classi più abbienti, facoltizzate ad avvalersene), per altro verso l’introduzione della possibilità di acquisire elementi di prova in assenza di difesa tecnica, non prevista dalla legge delega, concreta eccesso di delega ex art. 76 Cost..

Con il terzo motivo di gravame [violazione dell’art. 60, comma III, lett. b) della l. n. 69 del 2009 e dell’art. 16 del d. lgs.

20/2010 – eccesso di potere per irragionevolezza - illegittimità derivata dalla illegittimità costituzionale dell’art. 16 del d. lgs.

28/2010 in relazione agli artt. 76 e 77 della Costituzione] la ricorrente lamenta che, laddove la legge delega pone il requisito dell’indipendenza sia in capo agli organismi di mediazione sia in capo ai singoli mediatori, l’art. 4 del decreto impugnato assicura tale indipendenza in misura molto minore, riferendola esclusivamente “allo svolgimento del servizio di mediazione”.

9. A questo punto va subito chiarito che le eccezioni di costituzionalità relative alla mancata previsione nel procedimento di mediazione della obbligatorietà dell’assistenza

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del difensore nonché alla mancata esplicitazione in capo agli organismi di mediazione del requisito della indipendenza, sollevate esclusivamente nel ricorso n. 11235 del 2010, si profilano non rilevanti ai fini del presente giudizio.

La prima in quanto priva di qualsiasi collegamento diretto od indiretto con la domanda demolitoria del regolamento impugnato avanzata innanzi a questa sede; la seconda in quanto afferisce esclusivamente allo scrutinio di legittimità dell’art. 4 del regolamento stesso.

10. Ritiene, invece, il Collegio che le altre questioni di costituzionalità sollevate dai ricorrenti sono rilevanti ai fini della decisione del gravame e non si profilano manifestamente infondate.

Esse investono, precisamente: - l’art. 5 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa alle controversie nelle materie espressamente elencate l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione), secondo periodo (che prevede che l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza); - l’art. 16 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove dispone che sono abilitati a costituire organismi deputati, su istanza

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della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione gli enti pubblici e privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza.

11. Va, quindi, ora immediatamente affrontato il profilo della rilevanza ai fini della decisione della presente controversia delle questioni di cui al precedente punto 10.

Punto centrale della stessa, nonché qualificante espressione dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio, alla luce della prima e dalla seconda doglianza di cui al ricorso n. 10937 del 2010, è la dedotta omissione, da parte dell’art. 4 dell’impugnato regolamento 180/2010, di criteri volti a delineare i requisiti attinenti alla specifica professionalità giuridico-processuale del mediatore.

L’illegittimità di siffatta omissione, precisano i ricorrenti, non si apprezza che in relazione alle previsioni contenute nell’art. 4 della direttiva 2008/52/CE e nell’art. 60 della l. n. 69 del 2009, che appunto prevedono, rispettivamente, che la mediazione debba essere svolta con competenza e professionalità.

Ciò in quanto l’art. 16 del d. lgs. n. 28 del 2010, di cui il regolamento costituisce attuazione, e in relazione al quale i ricorrenti introducono il sospetto di incostituzionalità, ha obliato la valenza di detti requisiti (si ripete, competenza e professionalità), sostituendoli con altri (serietà ed efficienza), che il regolamento impugnato ha fatto propri, ma che non

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soddisfano, però, secondo i ricorrenti, le esigenze considerate dal legislatore comunitario e da quello nazionale delegante.

Tali ultime esigenze i ricorrenti ritengono, invece, insopprimibili, soprattutto osservando che, per un vasto ventaglio di materie, l’art. 5 dello stesso d.lgs. 28/2010, pure dai ricorrenti sospettato di incostituzionalità, rende l’esperimento della mediazione condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

E allora, per effettuare in questa sede autonomamente e compiutamente la disamina della eventuale fondatezza di un siffatto impianto argomentativo – prescindendo, cioè, dalle questioni di costituzionalità – il Collegio dovrebbe sottoporre l’art. 60 della l. n. 69 del 2009 e l’art. 16 del d. lgs. n. 28 del 2010 ad una interpretazione costituzionalmente orientata, che tenga conto della necessità di una stretta continuità e coerenza delle disposizioni, tra di esse ed in relazione all’art. 4 della direttiva 2008/52/CE. Ciò al fine di risolvere ermeneuticamente il problema consistente nella non sovrapponibilità dei concetti di “competenza”, “professionalità”, nonché “serietà ed efficienza”, alternativamente utilizzati dalle fonti regolatrici della materia (rispettivamente, direttiva, legge delega e decreto delegato), individuando, anche alla luce degli scopi e dei principi fondanti che esse assumono, il parametro normativo specifico in relazione al quale apprezzare se la disposizione

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regolamentare impugnata (art. 4) presenti le caratteristiche della completezza e della congruenza.

In tal modo, non solo non si porrebbe la necessità di scrutinare in via incidentale l’art. 16 del d. lgs. 28/2010, ma anche l’art. 5 dello stesso d.lgs. 28/2010 rimarrebbe sullo sfondo della controversia, senza essere direttamente investito dalla sua definizione.

Ma il Collegio ritiene che una siffatta impostazione non sia oggettivamente perseguibile.

Ciò in quanto essa non esaurirebbe che in una misura molto limitata l’ambito delle questioni sottoposte a giudizio, lasciando, in particolare, aperto l’interrogativo di quale sia il ruolo che l’ordinamento giuridico nazionale intende effettivamente affidare alla mediazione.

Laddove, invece, è proprio la puntuale individuazione di tale ruolo ad essere imprescindibilmente pregiudiziale all’apprezzamento dei requisiti che, in via attuativaamministrativa, è legittimo richiedere al mediatore ovvero da cui è legittimamente consentito prescindere.

E’infatti intuitivo, anche sotto il profilo del grado di affidamento da ingenerarsi verso l’esterno in relazione alla figura del mediatore, e che si riflette nella professionalità che in capo al medesimo l’amministrazione è tenuta a verificare, che: - una cosa è la costruzione della mediazione come strumento cui

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lo Stato in un vasto ambito di materie obbligatoriamente e preventivamente rimandi per l’esercizio del diritto di difesa in giudizio; - altra cosa è la costruzione della mediazione come strumento generale normativamente predisposto, di cui lo Stato incoraggi o favorisca l’utilizzo, lasciando purtuttavia impregiudicata la libertà nell’apprezzamento dell’interesse del privato ad adirla ed a sopportarne i relativi effetti e costi.

In altre parole, non pare potersi porre fondatamente in dubbio che la disamina rimessa a questa sede in ordine alla valutazione della fondatezza delle descritte doglianze, in relazione alle norme del regolamento n. 180 del 2010 interessate dalla domanda demolitoria nei sensi sopra precisati, non possa prescindere dall’accertamento della correttezza, in raffronto ai criteri della legge delega ed ai precetti costituzionali, e tenuto conto delle disposizioni comunitarie, delle scelte operate dal legislatore delegato laddove: - all’art. 16, ha conformato gli organismi di conciliazione a parametri, o meglio a qualità, che attengono esclusivamente ed essenzialmente all’aspetto della funzionalità generica, e che, per contro, sono scevri da qualsiasi riferimento a canoni tipologici tecnici o professionali di carattere qualificatorio ovvero strutturale; - al contempo, all’art. 5, ha configurato, per le materie ivi previste, l’attività da questi posta in essere come insopprimibile fase pre-processuale, cui altre norme del decreto assicurano

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effetti rinforzati, ed, in quanto tale, suscettibile, in ogni suo possibile sviluppo, o di conformare definitivamente i diritti soggettivi da essa coinvolti, o di incidervi, comunque, anche laddove ne residui la giustiziabilità nelle sedi istituzionali e si intenda adire la tutela giudiziale.

E ciò anche tenendo particolarmente conto, sotto un profilo più generale, del fatto che nel decreto legislativo n. 28 del 2010 si rinvengono, come al Collegio sembra palese, elementi che fanno emergere due scelte di fondo che, in relazione ai diritti disponibili e nelle materie considerate, in misura inversamente proporzionale, ma biunivocamente, mirano, con forza cogente, l’una, alla de-istituzionalizzazione e de-tecnicizzazione della giustizia civile e commerciale nelle materie stesse, e, l’altra, alla enfatizzazione di un procedimento para-volontario di componimento delle controversie nelle materie stesse, che, però, per come strutturate, non risultano omogenee con una ulteriore scelta pure ivi operata.

Che consiste nel disporre che l’atto che conclude la mediazione, sottoposto ad omologazione, possa acquistare efficacia di titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale (art. 12, d. lgs.

28/10) – rientrando, così, a pieno titolo tra gli atti aventi gli stessi effetti giuridici tipici delle statuizioni giurisdizionali – laddove, nel corso della mediazione, ed ai sensi decreto legislativo stesso, il profilo della competenza tecnica del mediatore sbiadisce, e, vieppiù, anche il diritto positivo viene in evidenza solo sullo sfondo, come cornice esterna ovvero come

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generale limite alla convenibilità delle posizioni giuridiche in essa coinvolte (divieto di omologare accordi contrari all’ordine pubblico o a norme imperative, art. 12 del d. lgs. n. 28 del 2010).

E allora, per assicurare la certezza della fattibilità del descritto meccanismo, al fine di escludere che lo stesso ridondi in danno del diritto di difesa in giudizio garantito dall’art. 24 Cost., risulta insopprimibile la necessità che l’interpretazione dell’art.

16 del d. lgs. 28/2010 [propedeutica alla disamina della impugnata disposizione regolamentare dell’art. 4] sia correlata con quanto previsto dall’art. 5 dello stesso decreto (entrambi nelle parti precisate al punto 9), il cui combinato disposto costituisce il vero perno della regolazione delegata.

Tale ultima norma, però, per le ragioni che si passa ad illustrare, non risulta al Collegio trovare una rispondenza nella legge delega, con conseguente violazione dell’art. 77 Cost..

12. Nell’illustrare il complessivo quadro normativo della fattispecie, si è dato conto che la direttiva 21 maggio 2008, n.

2008/52/CE è chiara nell’affermare, all’ottavo considerando ed all’art. 1, che il campo privilegiato di applicazione delle disposizioni comunitarie sulla mediazione in materia civile e commerciale è rappresentato dalle controversie transfrontaliere, ma che nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di estenderla ai “procedimenti di mediazione interni”.

L’intento della direttiva sul punto è chiaro.

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La immediata disponibilità nell’ambito dell’Unione europea del servizio di mediazione in relazione alle controversie transfrontaliere nelle materie civili e commerciali risponde, infatti, con efficacia apprezzabile a prima vista, alla necessità di superare le problematiche solitamente e squisitamente proprie di tali tipologie di controversie, quali l’individuazione dell’ordinamento statale applicabile e del giudice compente, contribuendo, così, ad una soluzione rapida ed efficace delle ragioni del contendere, che altrettanto indubitabilmente manifesta il ruolo di elemento necessario al corretto funzionamento del mercato interno, anche tenuto conto che la materia degli scambi commerciali non è ontologicamente estranea alla composizione amichevole delle controversie.

Al contempo, il legislatore comunitario esprime evidentemente l’avviso che nulla osta a che la mediazione, quale strumento tendenzialmente generale di risoluzione delle controversie, sia valorizzata dalle singole legislazioni nazionali, mediante l’esercizio di un’opzione estensiva dell’istituto, come delineato nei tratti salienti dalla direttiva, che ne comporti l’applicazione anche a quelle che esulano dal campo dei rapporti transfrontalieri, e che ricadono interamente nell’ambito degli ordinamenti interni degli Stati membri.

Secondo le attribuzioni proprie dell’ordinamento nazionale vigente, l’eventuale adesione, di carattere pacificamente discrezionale, a siffatta ipotesi ampliativa, e, conseguentemente, la competenza ad esercitare opzione nei detti sensi, non può che

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essere individuata che in capo alla fonte normativa primaria [art. 111 Cost.; art. 117, lett. l) ed m) Cost.].

E ciò anche perché, come meglio in seguito, essa non esaurisce le scelte da compiersi, ma costituisce il presupposto da cui scaturisce la necessità di operare altre scelte, che ineriscono, se così si può dire, ai massimi livelli del sistema nazionale della “giustizia” in materia civile.

Si pone, indi, la necessità di verificare se le scelte effettuate dal legislatore delegato, con specifico riferimento alle prime tre disposizioni dell’art. 5 del d.lgs. 28/2010, possano essere ascritte, nelle parti fondanti, all’art. 60 della più volte richiamata l. n. 69 del 2009.

E’ il caso di chiarire che ad analoga necessità condurrebbe anche l’eventualità che l’art. 60 della l. n. 69 del 2009, oltre a porsi in continuità con la direttiva 21 maggio 2008, n.

2008/52/CE – come sembra al Collegio palese ancorché la stessa non venga richiamata nel testo dell’articolo, che rimanda però al“rispetto” ed alla “coerenza” con la normativa comunitaria [comma 2 e comma 3, lett. c)], e come è in effetti sembrato palese anche al legislatore delegato, che l’ha citata nel preambolo – esprima anche l’ulteriore ed autonomo intendimento del legislatore di approntare soluzioni volte a fronteggiare le note problematiche connesse nel nostro ordinamento al processo civile.

In tale ultimo senso sembrano, per vero, militare sia l’inserimento dell’art. 60 non nella legge comunitaria annuale

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bensì in un corpus normativo per “lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile”, sia la dizione utilizzata dal comma 2 dello stesso articolo, che qualifica la delega conferita al Governo ai sensi del comma 1 che lo precede (“in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale”) quale “riforma”.

Infatti, quand’anche ci si trovasse di fronte ad una autonoma “riforma” di carattere ordinamentale, meramente occasionata dall’obbligo di recepire la direttiva n. 2008/52/CE, da cui mutua il contenuto essenziale, ma senza che l’intento recettivo esaurisca le intenzioni del legislatore, a maggior ragione si imporrebbe l’indagine sull’oggetto che costituisce il reale ambito della delega, che non potrebbe essere sic et simpliciter derivato dalle disposizioni comunitarie in corso di recepimento.

13. Ma il Collegio non rinviene nella legge delega alcun elemento che consenta di ritenere che la regolazione della materia andasse effettuata nei sensi prescelti dalle prime tre previsioni dell’art. 5 del d. lgs. n. 28 del 2010.

E ciò per le ragioni che si passa ad illustrare.

13.1. Va subito chiarito che, laddove indubitabilmente è ascrivibile al più volte nominato art. 60 della l. 60/09 la scelta di ampliare il ricorso alla mediazione nelle controversie interne in ambito civile e commerciale, nessuno dei criteri e principi direttivi previsti e nessuna altra disposizione dell’articolo espressamente assume l’intento deflattivo del contenzioso

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giurisdizionale o configura l’istituto della mediazione quale fase pre-processuale obbligatoria.

Né detto tema può ritenersi rientrante nell’ambito di libertà, ovvero nell’area di discrezionalità commessa alla legislazione delegata, esso non costituendo, per quanto sopra riferito e per quanto in seguito, né un mero sviluppo delle scelte effettuate in sede di delega nè una fisiologica attività di riempimento o di coordinamento normativo, sia che si tratti di recepire la direttiva comunitaria n. 2008/52/CE sia che si tratti della riforma del processo civile.

Ne consegue che, ai fini della positiva valutazione della costituzionalità della previsione, tenendo conto del silenzio serbato dal legislatore delegante sullo specifico tema, occorrerebbe almeno che l’art. 60 lasci trasparire elementi in tal senso univoci e concludenti.

Ma così non è.

13.2. Va poi anche escluso che l’art. 60 della legge n. 69 del 2009, con la locuzione del relativo comma 2 (regolare la riforma “nel rispetto e in coerenza con la normativa comunitaria”), ovvero con il principio e criterio direttivo posto alla lett. c) del comma 3 (“disciplinare la mediazione nel rispetto della normativa comunitaria”) possa essere inteso quale delega al Governo a compiere ogni e qualsivoglia scelta latamente occasionata dalla direttiva comunitaria n.

2008/52/CE, che, come sopra si è rilevato, il Governo non è stato neanche espressamente chiamato a recepire.

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Ma, sul punto, come già sopra accennato, è ancor più decisivo osservare che varie sono le opzioni da considerare a termini della direttiva in parola.

La prima e la più significativa, nonché quella chiaramente compiuta dall’art. 60, è indubbiamente quella relativa alla estensione dell’applicazione delle disposizioni comunitarie sulla mediazione anche ai procedimenti interamente ricadenti nell’ordinamento nazionale, per i quali essa non è originariamente ed obbligatoriamente prevista.

La seconda è quella di valutare se il procedimento di mediazione debba essere “avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro” [art. 3, lett. a), direttiva n. 2008/52/CE].

La terza, logicamente conseguente all’ultima delle opzioni della seconda, è quella di apprezzare se, dinamicamente, lasciare “impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario” (art. 5, par. 2, direttiva n. 2008/52/CE).

Il tutto, tenendo comunque conto del limite costituito dalla necessità di non impedire “alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario” (art. 5, par. 2, direttiva n.

2008/52/CE).

I ricaschi della scelta estensiva dell’istituto della mediazione dal campo privilegiato delle controversie transfrontaliere a

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quello dei procedimenti interamente ricadenti nell’ordinamento interno sono, indi, molteplici, ed attengono precipuamente alle varie modalità con cui tale estensione, salvaguardando l’accesso alla giustizia, può essere effettuata nei singoli ordinamenti, ed, in primis, all’opzione di rendere il ricorso alla mediazione (prescritto dal diritto”, indi “obbligatorio” e “soggetto a sanzioni”.

Quand’anche, pertanto, dovesse ritenersi che l’art. 60 si ponga un intento integralmente recettivo della direttiva n. 2008/52/CE, il silenzio del legislatore delegante su tali ultime opzioni non ha, né può avere, alla luce della doverosa interpretazione della delega in conformità agli artt. 24 e 77 Cost., il significato di assentire la meccanica introduzione nell’ordinamento statale delle opzioni comunitarie che, rispetto al diritto di difesa come scolpito dall’art. 24 Cost., appaiono le più estreme, ovvero la “prescrizione di diritto” per talune materie dell’obbligatorietà del ricorso alla mediazione, e la predisposizione della massima “sanzione” per il suo eventuale inadempimento, quale è l’improcedibilità rilevabile anche d’ufficio, come, al contempo, ha fatto l’art. 5 del decreto delegato.

13.3. Va, altresì, chiarito che nessun elemento decisivo, sempre ai fini in parola, è ricavabile dal principio e criterio direttivo previsto dalla lett. a) della legge delega, laddove si dispone che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, “senza precludere l’accesso alla giustizia”.

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Tale principio e criterio direttivo, infatti, nella dinamica della delega, non sembra assumere altro ruolo che quello di richiamare l’attenzione sulla necessità di rispettare un principio assoluto e primario dell’ordinamento nazionale (art. 24 della Costituzione) e di quello comunitario.

Ciò posto, è vero che l’accesso alla giustizia potrebbe non ritenersi ex se precluso dalla previsione di una fase preprocessuale, che, ancorché obbligatoria, lasci comunque aperta la facoltà di adire la via giurisdizionale.

Infatti, secondo il costante insegnamento del Giudice delle leggi, l'art. 24 Cost.non impone che il cittadino possa conseguire la tutela giurisdizionale sempre allo stesso modo e con i medesimi effetti, e non vieta quindi che la legge possa subordinare l'esercizio dei diritti a controlli o condizioni, purché non vengano imposti oneri tali o non vengano prescritte modalità tali da rendere impossibile o estremamente difficile l'esercizio del diritto di difesa o lo svolgimento dell'attività processuale (Corte Cost., 21 gennaio 1988, n. 73; 13 aprile 1977, n. 63; sul punto, non può non richiamarsi anche la recente sentenza della Corte di Giustizia CE, IV, 18 marzo 2010).

Ma è altresì vero: - sia che, proprio in forza delle statuizioni appena citate, le modalità di una siffatta previsione non sono ininfluenti al fine di valutarne la conformità a Costituzione;

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- sia che nell’ordinamento giuridico vigente, e specificamente in quello che regola la delega legislativa, non tutto ciò che è in via generale permesso all’autorità delegante può ritenersi anche assentito alla sede delegata.

Di talché, anche potendosi ammettere che le prime tre disposizioni del comma 1 dell’art. 5 del d. lgs. 28/2010, isolatamente considerate, possano non essere in contrasto con il principio costituzionale del diritto alla difesa, alla stessa conclusione potrebbe non pervenirsi tenendo conto degli effetti del loro coordinamento con altre disposizioni dello stesso d. lgs., e, segnatamente, con l’art. 16. In ogni caso, poi, attesa la natura della fonte, occorrerebbe rinvenirne il fondamento in un altro principio e criterio direttivo della delega.

Ma, come si è già accennato, ciò non è dato.

13.4. Atteso, quindi, che i principi e criteri direttivi appena esaminati appaiono neutrali al fine di apprezzare la rispondenza dell’art. 5 del d. lgs. 28/10 alla legge delega, va osservato, vieppiù, che ben due principi e criteri direttivi depongono, invece, a favore della non rispondenza.

13.4.1. Con il principio e criterio direttivo previsto dall’art. 60, lett. c), si prevede che la mediazione sia disciplinata anche “attraverso l’estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5”.

Il decreto legislativo 5/2003 reca la “Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di

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intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell'articolo 12 della l. 3 ottobre 2001, n. 366”, e nel titolo VI, dedica(va) alla conciliazione stragiudiziale gli artt. da 38 a 40, ora abrogati proprio dall’art.

23 del d. lgs. n. 28 del 2010.

Il richiamo dell’art. 60 in parola al d. lgs. 5/2003 fa escludere che la puntuale scelta operata dal comma 1 dell’art. 5 del d. lgs.

28/2010 possa essere ascritta al legislatore delegante.

Infatti, il d. lgs. 5/2003, segnatamente, all’art. 40, comma 6, molto più limitatamente di quanto previsto dal ridetto art. 5, e solo nello scenario in cui“il contratto ovvero lo statuto della società prevedano una clausola di conciliazione e il tentativo non risulti esperito”, prevede che “il giudice, su istanza della parte interessata proposta nella prima difesa dispone la sospensione del procedimento pendente davanti a lui fissando un termine di durata compresa tra trenta e sessanta giorni per il deposito dell'istanza di conciliazione davanti ad un organismo di conciliazione ovvero quello indicato dal contratto o dallo statuto”.

Il modello legale valorizzato dall’art. 60 della l. 69/90 mediante il richiamo al d.lgs. 5/2003 è quello, quindi, in cui si versa innanzitutto in un ambito già delineato da norme di fonte volontaria privata (contratto o statuto sociale).

In tale quadro, è comunque rimesso ad un altro momento volontario privato, ovvero alla facoltà della parte che vi ha interesse, e non alla forza cogente della legge, far constare nel

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giudizio già interposto, ed entro termini prestabiliti, la sussistenza di una clausola conciliativa ed il mancato esperimento della conciliazione.

Ed anche qualora la parte ritenga di avvalersi di tale facoltà, il procedimento giudiziale non si estingue, ma, molto più limitatamente, deve essere sospeso per il periodo necessario ad esperire la conciliazione.

Il decreto legislativo 5/2003 delinea, dunque, una fattispecie nella quale l’esistenza di un modulo normativo di composizione delle controversie alternativo alla giurisdizione, di cui l’interessato non si sia avvalso, né pospone de iure il suo diritto di difesa in giudizio né lo rende, eventualmente, inutiliter esercitato, come, invece, fanno le prime tre disposizioni del comma 1 dell’art. 5 del d. lgs. 28/2010.

E’ bene aggiungere che nulla muta, poi, considerando che il decreto delegato n. 28 del 2010, al comma 2 dello stesso art. 5, affianca al meccanismo sospetto di incostituzionalità di cui al comma 1 anche un meccanismo coincidente a quello appena descritto, ascrivibile al modello richiamato dal legislatore delegante (d.lgs. 5/2003), in forza del quale è il giudice adito, anche in sede di appello, che, valutati una serie di elementi, invita le parti a procedere alla mediazione e differisce la decisione giurisdizionale: tale disposizione, infatti, tiene comunque“Fermo quanto previsto dal comma 1…”.

Anzi, il comma 2 dell’art. 5 lumeggia maggiormente la incisività della diversa scelta compiuta dal legislatore delegato al comma

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1 dello stesso articolo, di subordinare nelle materie ivi previste il diritto di difesa in giudizio all’esperimento della mediazione, rendendo ancor più pressante l’esigenza che di una siffatta scelta si individui il preciso fondamento nella legge delega.

13.4.2. A sua volta, la lett. n) del più volte richiamato art. 60 prevede il dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della “possibilità”, e non dell’obbligo, di avvalersi dell’istituto della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione.

Anche tale disposizione non consente di ritenere che l’art. 5 del d. lgs. 20/10, al comma 1, nelle tre prime disposizioni, trovi un riscontro nella legge delega 69/09.

Infatti, la possibilità è, per definizione, diversa dall’obbligatorietà, e l’accentuazione di tale differenza non può ritenersi superflua, vertendosi nel campo della deontologia professionale, ovvero in un complesso di obblighi e doveri la cui inosservanza può determinare conseguenze pregiudizievoli in base all’ordinamento civile (risarcimento del danno), amministrativo (sanzioni disciplinari) e pubblicistico (art. 4, comma 4, d. lgs. 28/2010), che richiedono l’esatta individuazione del precetto presidiato dalle sanzioni.

Tant’è che lo stesso decreto delegato 28/2010 ha dovuto differenziare, al comma 4 dell’art. 4, l’ipotesi in cui l’avvocato omette di informare il cliente della “possibilità” di avvalersi della mediazione, da quella in cui l’omissione informativa

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concerne i casi in cui “l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.

E ciò ancorché poi, alquanto sorprendentemente, l’art. 4, comma 4 in parola non diversifichi la sanzione correlata alle due fattispecie, che sono state entrambe ricondotte alla unica categoria della “violazione degli obblighi di informazione” e all’annullabilità del contratto intercorso tra l’avvocato e l’assistito, nonostante la assai maggior pregiudizievolezza della seconda.

14. Nessuna delle problematiche di rilievo costituzionale sopra evidenziate viene risolta dalle difese formulate dalle amministrazioni resistenti.

14.1. Si opina che lo schema procedimentale seguito è quello dell’art. 46 della l. 3 maggio 1982, n. 203, in tema di controversie agrarie.

L’argomentazione non è satisfattiva.

Detta risalente legge, che effettivamente configura un meccanismo in forza del quale il previo esperimento del tentativo di conciliazione assume la condizione di presupposto processuale, la cui carenza preclude al giudice eventualmente adito di pronunciare nel merito della domanda (Cass. SS.UU, 20 dicembre 1985, n. 6517), oltre a concernere le limitatissime (rispetto alle materie di cui all’art. 5, comma 1, del d. lgs. n. 28 del 2010) ipotesi dei contratti agrari, non figura menzionata in

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alcuna parte della legge delega, che richiama, invece, la completamente diversa fattispecie normativa del già citato d. lgs. n. 5 del 2003, sopra illustrata.

14.2. L’assunzione di finalità deflative del contenzioso giudiziale, l’apprezzamento dell’equilibrio della soluzione prescelta e delle eccezioni previste rispetto all’esercizio del diritto di azione ex art. 24 Cost. e all’interesse generale alla sollecita definizione della giustizia ed al contenimento “dell’abuso del diritto alla tutela giurisdizionale” – posto che una siffatta tipologia di “abuso” possa essere legittimamente e genericamente visualizzata, a termini dell’ordinamento nazionale vigente, unico parametro lecito nella prospettiva propria dell’argomentazione, solo sulla scorta del dato costituito dal numero di contenziosi civili pendenti – non sono qui in discussione.

Si tratta, infatti, di questioni di merito sottratte all’ambito proprio del giudizio amministrativo, laddove, invece, più a monte, occorre verificare, in osservanza delle regole proprie dello scrutinio incidentale di costituzionalità di cui all’art. 1 della l. cost. n. 1 del 1948, se trattasi di scelte che il Governo era legittimato ad attuare, e con le previste modalità, in forza delle attribuzioni delegate dal Parlamento.

14.3. E’ fuori tema e non coglie comunque nel segno, per le stesse ragioni appena riferite e per quanto al punto 13.3., ogni questione attinente alle indicazioni ricavabili dalla giurisprudenza comunitaria in tema di telecomunicazioni

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invocata dalle parti resistenti in relazione alla astratta possibilità per il legislatore nazionale di sottoporre l’esercizio dei diritti fondamentali a restrizioni compatibili con obiettivi di interesse generale, a condizione che essi siano perseguiti in modo non sproporzionato o inaccettabile, ed alla verifica del rispetto di siffatte condizioni da parte delle norme delegate.

14.4. Non è vero, per quanto pure in precedenza riferito, che l’unico limite posto al decreto delegato è quello del rispetto della possibilità di accesso alla giustizia.

Si è infatti sopra dato conto che nell’art. 60 della l. n. 69 del 2009 sussistono alcuni elementi di carattere positivo univoci e concludenti, tra cui primariamente il richiamo alle già illustrate disposizioni di cui al decreto legislativo n. 5 del 2003 (artt. da 38 a 40, ora abrogati dall’art. 23 del d. lgs. n. 28 del 2010), che, nel rapporto tra mediazione e processo, delineano un equilibrio molto diverso da quello assunto dal comma 1 dell’art.

5.

Né è conducente, per quanto sopra pure diffusamente esposto (13.2), affermare che la normativa comunitaria fa esplicito riferimento all’ipotesi di mediazione obbligatoria anche negli specifici termini estremi fatti propri dal legislatore delegato (e non, si ribadisce, dalla legge delega), atteso che essi, nel contesto comunitario, come sopra acclarato, costituiscono previsioni via via “facoltizzate”.

Quanto all’affermazione che, ai fini dell’introduzione della obbligatorietà della mediazione, sono state prescelte

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controversie che traggono origine da rapporti particolarmente conflittuali, quali quelle attinenti al risarcimento del danno, e che sono caratterizzate da maggior complessità e durata, essa, oltre a inverare ancora un giudizio di merito non consono alla presente sede, sembra deporre a favore delle tesi ricorsuali, più che confutarle.

Il problematico contesto sopra considerato non muta, infine, tenendo conto delle materie (d. lgs. 8 settembre 2007, n. 179, Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob; art. 128bis del d. lgs. 1° settembre 1993, n. 385 e s.m.i., t.u. in materia bancaria e creditizia, risoluzione stragiudiziale delle controversie tra le banche e gli intermediari finanziari e la clientela), per le quali è già previsto un procedimento conciliativo, trattandosi, anche qui, di elementi che si profilano di assoluta neutralità in relazione alle questioni dibattute in questa sede.

15. Tutto quanto sin qui argomentato giustifica la valutazione di rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale: - dell’art. 5 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa alle controversie nelle materie espressamente elencate l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione), secondo periodo (che prevede che l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che l’improcedibilità

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deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice); - dell’art. 16 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove dispone che abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione sono gli enti pubblici e privati, che diano garanzie di “serietà ed efficienza”.

15.1. In particolare, le disposizioni di cui sopra risultano in contrasto con l’art. 24 Cost. nella misura in cui determinano, nelle considerate materie, una incisiva influenza da parte di situazioni preliminari e pregiudiziali sull’azionabilità in giudizio di diritti soggettivi e sulla successiva funzione giurisdizionale statuale, su cui lo svolgimento della mediazione variamente influisce.

Ciò in quanto esse non garantiscono, mediante un’adeguata conformazione della figura del mediatore, che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio.

15.2. Le disposizioni in parola risultano altresì in contrasto con l’art. 77 Cost., atteso il silenzio serbato dal legislatore delegante in tema di obbligatorietà del previo esperimento della mediazione al fine dell’esercizio della tutela giudiziale in determinate materie, nonché tenuto conto del grado di specificità di alcuni principi e criteri direttivi fissati dalla legge

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delega, art. 60 della l. 69/09, che risultano stridenti con le disposizioni stesse.

In particolare, alcuni principi e criteri direttivi [lett. c); lett. n)] fanno escludere che l’obbligatorietà del previo esperimento della mediazione al fine dell’esercizio della tutela giudiziale in determinate materie possa rientrare nella discrezionalità commessa alla legislazione delegata, quale mero sviluppo o fisiologica attività di riempimento della delega, anche tenendo conto della sua ratio e finalità, nonché del contesto normativo comunitario al quale è ricollegabile.

15.3. Si rende conseguentemente necessaria la sospensione del giudizio e la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale affinché si pronunci sulla questione.

P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) interlocutoriamente pronunciando sui ricorsi di cui in epigrafe, così dispone: 1) riunisce i ricorsi n. 10937 del 2010 e n. 11235 del 2010, connessi oggettivamente e parzialmente connessi soggettivamente; 2) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende

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esercitare in giudizio un’azione relativa alle controversie nelle materie espressamente elencate l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione), secondo periodo (che prevede che l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice); 3) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove dispone che abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione sono gli enti pubblici e privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza; 4) dispone la sospensione del presente giudizio e ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale; 5) ordina che, a cura della Segreteria della Sezione, la presente ordinanza sia notificata alle parti costituite e al Presidente del Consiglio dei ministri, nonché comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

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Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 9 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati: Giorgio Giovannini, Presidente Roberto Politi, Consigliere Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 12/04/2011 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Giovanni Beatrice Milena Bocchiola Marco Botrugno Demetrio Calveri Francesco Foti Valeria Panella Nicola Patti Elsa Rapani Aldo Luigi Siniscalchi

I metodi ADR Il numero di cause pendenti in Italia è di molto superiore alla media europea ed i tempi medio del processo civile sono pluriennali (anche 10 anni dal primo grado alla Cassazione).

La finalità del nuovo istituto della mediazione civile e commerciale disciplinata con il decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (pubblicato nella G.U. n. 53 del 5 marzo 2010) sulla composizione stragiudiziale delle controversie vertenti su diritti disponibili ad opera delle parti, è per espressa indicazione del legislatore, quella di deflazionare il sistema giudiziario italiano rispetto al carico degli arretrati e al rischio di accumulare nuovo ritardo.

ISBN: 978-88-60271-05-1

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