La mediazione civile e commerciale

Giovanni Beatrice – Milena Bocchiola ‐ Andrea De Bruno Demetrio Calveri ‐ Francesco Foti ‐ Valeria Panella Aldo Luigi Siniscalchi

La mediazione civile e commerciale

raccolta sistemica delle norme di riferimento

La riforma della mediazione civile ha come obiettivo principale quello di ridurre il flusso in ingresso di nuove cause nel sistema Giustizia, offrendo al cittadino uno strumento più semplice e veloce con tempi e costi certi.

Š Gedit Edizioni Prima edizione: Giugno 2011

Stampa: Stampato in proprio

ISBN: 978-88-60271-0-44

Gedit Edizioni via Irnerio 12/5 40126 Bologna telefono 051 4218740 fax 051 4210565 www.gedit.com

Camera di Mediazione Nazionale www.cameradimediazionenazionale.it Il Risarcimento www.ilrisarcimento.com

Sommario Sommario……………………………………………………………………………………………..………………………………………………………………..4 Premessa…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..……8 ATTI PARLAMENTARI……………………………………………………………………………………………………………………………..………….11 A.S. N. 1082 OTTOBRE 2008 N. 50…………………………………………………………………………………………………………………………12 A.S. N. 1082 OTTOBRE 2008 N. 20………………………………………………………………………………………………………………………..18 RESOCONTO SOMMARIO N. 33 DEL 19/11/2008……………………………………………………………………………..………………….21 RESOCONTO SOMMARIO N. 35 DEL 26/11/2008……………………………………………………………………………………..………….21 RESOCONTO SOMMARIO N. 52 DEL 24/02/2009………………………………………………………………………………………..……….23 RESOCONTO STENOGRAFICO DELLA SEDUTA N. 163 DEL 03/03/2009……………………………………………………..............26 EMENDAMENTI DI COMMISSIONE RELATIVI AL DDL N. 1082…………………………………………………..……….....................32 NORMATIVA NAZIONALE……………………………………………………………………………………….…………………………………………35 LEGGE 18 GIUGNO 2009 N. 69……………………………………………………………………………………………………………………..……36 “DISPOSIZONI PER LO SVILUPPO ECONOMICO, LA SEMPLIFICAZIONE, LA COMPETITIVITA’ NONCHE’ IN MATERIA DI PROCESSO CIVILE…………………………………………………………………………………………………………………………………………………36 CSM……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….....40 “PARERE ALLO SCHEMA DI DECRETO LEGISLATIVO: “ATTUAZIONE DELL’ART. 60 DELLA LEGGE 18 GIUGNO 2009, N. 69, IN MATERIA DI MEDIAZIONE FINALIZZATA ALLA CONCILIAZIONE DELLE CONTROVERSIE CIVILI E COMMERCIALI”…………………………………………………………………………………………………………………………………………………….40 DECRETO LEGISLATIVO 4 MARZO 2010, N. 28 ‐ ATTUAZIONE DELL’ARTICOLO 60 DELLA LEGGE 18 GIUGNO 2009 N. 69, IN MATERIA DI MEDIAZIONE FINALIZZATA ALLA CONCILIAZIONE DELLE CONTROVERSIE CIVILI E COMMERCIALI…………...........................................................................................................................................59 CAPO I – DISPOSIZIONI GENERALI………………………………………………………………………………………………………………………....59 CAPO II – DEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE…………………………………………………………………………………………….………60 CAPO III – ORGANISMI DI MEDIAZIONE…………………………………………………………………………………………………………………76 CAPO IV – DISPOSIZIONI IN MATERIA FISCALE E INFORMATIVA……………………………………………………………..…………….82 CAPO V – ABROGAZIONI, COORDINAMENTI E DISPOSIZIONI TRANSITORIE…………………………………………………………..86 PRASSI……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….89 MINISTERO DELLA GIUSTIZIA – DECRETO 18 OTTOBRE 2010, N. 180………………………………………………………………..…90 CAPO I – DISPOSIZIONI GENERALI………………………………………………………………………………………………………………….……...90 CAPO II – REGISTRO DEGLI ORGANISMI………………………………………………………………………………………………………………...91 CAPO III – SERVIZIO DI MEDIAZIONE E PRESTAZIONE DEL MEDIATORE………………………………………………………………..101 CAPO IV –INDENNITA’………………………………………………………………………………………………………………………………………….102 CAPO V – ENTI DI FORMAZIONE E FORMATORI…………………………………………………………………………………………..………104 CAPO VI – DISCIPLINA TRANSITORIA ED ENTRATA IN VIGORE…………………………………………………………………..…………107

PROVVEDIMENTO 4 NOVEMBRE 2010 – MODELLI DI DOMANDA PER L’ISCRIZIONE AL REGISTRO DEGLI ORGANISMI DI MEDIZIONE E ALL’ELENCO DEGLI ENTI FORMATORI PER LA MEDIAZIONE………………………………………………………109 NOTA 2 FEBBRAIO 2011 – ORGANISMI DI MEDIAZIONE ED ENTI DI FORMAZIONE: NOTA ILLUSTRATIVA PER LA COMPILAZIONE DEI MODELLI DI DOMANDA……………………………………………………………………………………………………….111 CIRCOLARE 4 APRILE 2011 – REGOLAMENTO DI PROCEDURA E REQUISITI DEI MEDIATORI. CHIARIMENTI………….119 CIRCOLARE 13 GIUGNO 2011 – ATTIVITA’ DI TENUTA DEL REGISTRO DEGLI ORGANISMI DI MEDIAZIONE E DELL’ELENCO DEGLI ENTI DI FORMAZIONE. INDICAZIONI SULL’APPLICABILITA’ DELLA DISCIPLINA DEL SILENZIO ASSENSO..................................................................................................................................................................124

CODICE EUROPEO DI CONDOTTA PER I MEDIATORI…………………………………………………………………………………………134 NORME DI COMPORTAMENTO PER I CONCILIATORI…………………………………………………………………………………………139 NORMATIVA EUROPEA……………………………………………………………………………………………………………………………………141 RACCOMANDAZIONE DELLA COMMISIONE DEL 30 MARZO 1998 (98/257/CE) RIGUARDANTE I PRINCIPI APPLICABILI AGLI ORGANI RESPONSABILI PER LA RISOLUZIONE EXTRAGIUDIZIALE DELLE CONTROVERSIE IN MATERIA DI CONSUMO…………………………………………………………………………………………………………………………………………………..………142 RISOLUZIONE DEL CONSIGLIO DEL 25 MAGGIO 2000 RELATIVA AD UNA RETE COMUNITARIA DI ORGANI NAZIONALI PER LA RISOLUZIONE EXTRAGIUDIZIALE DELLE CONTROVERSIE IN MATERIA DI CONSUMO (2000/C155/01)……….148 RACCOMANDAZIONE DELLA COMMISSIONE DEL 4 APRILE 2001 SUI PRINCIPI APPLICABILI AGLI ORGANI EXTRAGIUDIZIALI CHE PARTECIPANO ALLA RISOLUZIONE CONSENSUALE DELLE CONTROVERSIE IN MATERIA DI CONSUMO………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….152 LIBRO VERDE 19.04.2002 RELATIVO AI MODI ALTERNATIVI DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE IN MATERIA CIVILE E COMMERCIALE………………………………………………………………………………………………………………………………….160 OBIETTIVO DEL LIBRO VERDE………………………………………………………………………………………………………………………………160 SINTESI……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….160 1. UNA VISIONE D’INSIEME…………………………………………………………………………………………………………………………..161 1.1 UNA GRANDE DIVERSITA’………………………………………………………………………………………………………………………....161 1.2 PER UN MILGIORE ACCESSO ALLA GIUSTIZIA…………………………………………………………………………………………...162 1.3 UNA PRIORITA’ POLTICA…………………………………………………………………………………………………………………………..164 1.4 UN ARGOMENTO DI ATTUALITA’……………………………………………………………………………………………………………...165 1.5 UNA DIMENSIONE INTERNAZIONALE………………………………………………………………………………………………………..166 1.6 UN MANDATO CERNIERA………………………………………………………………………………………………………………………….167 2. PRENDERE LE MOSSE DAI LAVORI GIA’ INTRAPRESI…………………………………………………………………………………..168 2.1 NEGLI STATI MEMBRI………………………………………………………………………………………………………………………………...168 2.1.1 ADR NELL’AMBITO DI PROCEDIMENTI GIUDIZIARI……………………………………………………………………………………..169 2.1.2 ADR CONVENZIONALE……………………………………………………………………………………………………………………………...170 2.2 A LIVELLO DI UNIONE EUROPEA………………………………………………………………………………………………………………..171 2.2.1 PRENDERE LE MOSSE DALLE INIZIATIVE ADOTTATE NEL SETTORE DEL DIRITTO DEL CONSUMO……………..…171 2.2.2 SFRUTTARE LE INIZIATIVE PRESE NEL CAMPO DEL DIRITTO DI FAMIGLIA…………………………………………………..175 2.2.3 ACCOMPAGNARE LO SVILUPPO DEI METODI DI ADR NEL SETTORE DELLE RELAZIONI INDUSTRIALI…………...177 3 COME GARANTIRE LA QUALITA’ DEI METODI DI ADR………………………………………………………………………………...178 3.1 QUALE APPROCCIO SEGUIRE?........................................................................................................................178 3.2 L’ADR CONSIDERATA IN MODO GLOBALE………………………………………………………………………………………………...179 3.2.1 ADR E ACCESSO ALLA GIUSTIZIA……………………………………………………………………………………………………………….179 3.2.1.1 IL RICORSO ALL’ADR………………………………………………………………………………………………………………………………..179 3.2.1.2 I TERMINI DI PRESCRIZIONE…………………………………………………………………………………………………………………….181 3.2.2 NORME MINIME DI QUALITA’?.....................................................................................................................181 3.2.2.1 LA RISERVATEZZA…………………………………………………………………………………………………………………………………...183

3.2.2.2 LA VALIDITA’ DEI CONSENSI…………………………………………………………………………………………………………………….184 3.2.2.3 L’EFFICACIA DELL’ADR…………………………………………………………………………………………………………………………….185 3.2.3 DARE UNA POSIZIONE GIURIDICA AI TERZI?.................................................................................................187 3.2.3.1 LA FORMAZIONE DEI TERZI……………………………………………………………………………………………………………………..187 3.2.3.2 IL RICONOSCIMENTO DEI TERZI………………………………………………………………………………………………………………187 3.2.3.3 LA RESPONSABILITA’ DEI TERZI……………………………………………………………………………………………………………….188 RICAPITOLAZIONE DELLE DOMANDE……………………………………………………………………………………………………………………188 SUMMARY OF RESPONSES TO THE GREEN PAPER ON ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION IN CIVIL AND COMMERCIAL LAW…………………………………………………………………………………………………………………………………………....189 PROPOSTA DIRETTIVA DEL PARLAMENTO EUROPE E DEL CONSIGLIO RELATIVA A DETERMINATI ASPETTI DELLA MEDIAZIONE IN MATERIA CIVILE E COMMERCIALE…………………………………………………………………………………………....196 DIRETTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO DEL 21 MAGGIO 2008 RELATIVA A DETERMINATI ASPETTI DELLA MEDIAZIONE IN MATERIA CIVILE E COMMERCIALE………………………………………….....205 GIURISPRUDENZA……………………………………………………………………………………………………………………………………………214 SENTENZA DELLA CORTE (QUARTA SEZIONE) 18 MARZO 2010…………………………………………………………………………...215 T.A.R. LAZIO – ROMA SEZIONE I ORDINANZA 12 APRILE 2011, N. 3202……………………………………………………………....229 TRIBUNALE VARESE SEZIONE I 9 APRILE 2010………………………………………………………………………………………………………257 TRIBUNALE MODENA SEZIONE II 6 MAGGIO 2011……………………………………………………………………………………………....259 TRIBUNALE PRATO – 30 MARZO 2011………………………………………………………………………………………………………………...260

Premessa L'Italia è tra i primi Stati dell'Unione europea ad aver recepito la direttiva 2008/52/CE. La direttiva 2008/52/CE è stata recepita nell'ordinamento interno con il decreto legislativo n. 28 del 4 marzo 2010. Il provvedimento è stato emanato su delega conferita al governo dall'articolo 60 della legge n. 69 del 18 giugno 2009 in attuazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 52 del 21 maggio 2008. Il successivo regolamento è stato adottato con decreto n. 180 del 18 ottobre 2010.

L'atteggiamento di favore del legislatore comunitario ha origini lontane e trova conferma nel richiamare i governi a prendere al più presto in considerazione le tecniche alternative di risoluzione delle controversie.

Secondo l'impostazione giuridica italiana la mediazione è il procedimento strutturato in cui due o più parti di una controversia tentano di raggiungere, su base volontaria, un accordo con l'aiuto di un terzo. Il terzo è il mediatore, ossia la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio. Mentre conciliazione è l'attività di composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione.

Con il piano d'azione di Vienna del 1998 e le conclusioni del Consiglio europeo di Tampere del 1999, il Consiglio dei ministri Giustizia e affari interni aveva invitato la Commissione europea a presentare un Libro verde sui modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale diversi dall'arbitrato, per "fare il punto della situazione esistente e per lanciare un'ampia consultazione ai fini della preparazione delle misure concrete da adottare" , precisando che "la priorità deve essere data alla possibilità di stabilire dei principi fondamentali, in generale e in settori specifici, che forniscano le garanzie necessarie affinché la composizione delle controversie da parte di istanze extragiudiziali assicuri il livello di sicurezza richiesto nell'amministrazione della giustizia".

La mediazione può essere: ‐ facoltativa, e cioè scelta dalle parti ‐ demandata, quando il giudice, cui le parti si siano già rivolte, invita le stesse a tentare la mediazione ‐ obbligatoria, quando per poter procedere davanti al giudice, le parti debbono aver tentato senza successo la mediazione Dal 21 marzo 2011 la mediazione sarà obbligatoria nei casi di una controversia in materia di: • diritti reali (distanze nelle costruzioni, usufrutto e servitù di passaggio ecc.)

• divisione • successioni ereditarie • patti di famiglia 8

• • • •

locazione comodato affitto di aziende risarcimento danni da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, • contratti assicurativi, bancari e finanziari L’obbligatorietà per le numerosissime controversie in materia di condominio e risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti è stata differita al 20 marzo 2012 per consentire un avvio graduale del meccanismo.

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Atti parlamentari

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A.S. n. 1082 ottobre 2008 n. 50 XVI legislatura Disegno di legge “Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile” Scheda di lettura Articolo 39 (Delega al Governo in materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali) 1. Il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale.

2. La riforma adottata ai sensi del comma1, nel rispetto e in coerenza con la normativa comunitaria e in conformità ai princìpi e criteri direttivi di cui al comma 3, realizza il necessario coordinamento con le altre disposizioni vigenti. I decreti legislativi previsti dal comma 1 sono adottati su proposta del Ministro della giustizia e successivamente trasmessi alle Camere, ai fini dell’espressione dei pareri da parte delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per le conseguenze di carattere finanziario, che sono resi entro il termine di trenta giorni dalla data di trasmissione, decorso il quale i decreti sono emanati anche in mancanza dei pareri.

Qualora detto termine venga a scadere nei trenta giorni antecedenti allo spirare del termine previsto dal comma 1 o successivamente, la scadenza di quest’ultimo è prorogata di sessanta giorni.

3. Nell’esercizio della delega di cui al comma 1, il Governo si attiene ai seguenti princìpi e criteri direttivi: a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l’accesso alla giustizia; b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all’erogazione del servizio di conciliazione; c) disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l’estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso attraverso l’istituzione, presso il Ministero della giustizia, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli organismi di conciliazione, di seguito denominato «Registro», vigilati dal medesimo Ministero, fermo restando il diritto delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura che hanno costituito organismi di conciliazione ai sensi dell’articolo 2 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, ad ottenere l’iscrizione di tali organismi nel medesimo registro; d) prevedere che i requisiti per l’iscrizione nel Registro e per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro della giustizia; e) prevedere la 12

possibilità, per i consigli degli ordini degli avvocati, di istituire, presso i tribunali, organismi di conciliazione che, per il loro funzionamento, si avvalgono del personale degli stessi consigli; f) prevedere che gli organismi di conciliazione istituiti presso i tribunali siano iscritti di diritto nel Registro; g) prevedere, per le controversie in particolari materie, la facoltà di istituire organismi di conciliazione presso consigli degli ordini professionali; h) prevedere che gli organismi di conciliazione di cui alla lettera g) siano iscritti di diritto nel Registro; i) prevedere che gli organismi di conciliazione iscritti nel Registro possano svolgere il servizio di mediazione anche attraverso procedure telematiche; l) per le controversie in particolari materie, prevedere la facoltà del conciliatore di avvalersi di esperti, iscritti nell’albo dei consulenti e dei periti presso i tribunali, i cui compensi sono previsti dai decreti legislativi attuativi della delega di cui al comma 1 anche con riferimento a quelli stabiliti per le consulenze e per le perizie giudiziali; m) prevedere che le indennità spettanti ai conciliatori, da porre a carico delle parti, siano stabilite, anche con atto regolamentare, in misura maggiore per il caso in cui sia stata raggiunta la conciliazione tra le parti; n) prevedere il dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell’istituto della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione; o) prevedere, a favore delle parti, forme di agevolazione di carattere fiscale, assicurando, al contempo, l’invarianza del gettito attraverso gli introiti derivanti al Ministero della giustizia, a decorrere dall’anno precedente l’introduzione della norma e successivamente con cadenza annuale, dal Fondo unico giustizia di cui all’articolo 2 del decreto‐legge 16 settembre 2008, n. 143; p) prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda interamente al contenuto dell’accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato l’accordo successivamente alla proposta dello stesso, condannandolo altresì, e nella stessa misura, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente, salvo quanto previsto dagli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile, e, inoltre, che possa condannare il vincitore al pagamento di un’ulteriore somma a titolo di contributo unificato ai sensi dell’articolo 9 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115; q) prevedere che il procedimento di conciliazione non possa avere una durata eccedente i quattro mesi; r) prevedere che il verbale di conciliazione abbia efficacia esecutiva per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e costituisca titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

L'articolo 39, composto da tre commi, delega il Governo ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del provvedimento in esame, uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale (comma 1).

La conciliazione è un procedimento che: ‐ trae origine dalla volontà delle parti;

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‐ è gestito da un organo professionale indipendente (diverso dal giudice o dall'arbitro) in condizioni di imparzialità rispetto agli interessi in conflitto, ma privo di poteri decisori; ha lo scopo di dirimere una lite insorta tra le parti attraverso modalità che comunque ne favoriscono la composizione autonoma; tendenzialmente, si risolve in un atto conciliativo il cui processo verbale ha valore di titolo esecutivo.

Ai sensi del comma 3, nell'esercizio della suddetta delega, il Governo dovrà: a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l'accesso alla giustizia; b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all'erogazione del servizio di conciliazione; c) disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l'estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 51 e in ogni caso attraverso l'istituzione, presso il Ministero della giustizia, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli organismi di conciliazione, vigilati dal medesimo Ministero, fermo restando il diritto delle camere di commercio che hanno costituito organismi di conciliazione ai sensi dell'art. 2 della legge 29 dicembre 1993, n. 580,2 ad ottenere l'iscrizione di tali organismi nel medesimo registro; Si ricorda che il suddetto decreto legislativo 5/2003 dedica il Titolo VI alla conciliazione stragiudiziale.

Ai sensi dell'art. 38, gli enti pubblici o privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza, sono abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire un tentativo di conciliazione delle controversie nelle materie oggetto del decreto. Tali organismi debbono essere iscritti in un apposito registro tenuto presso il Ministero della giustizia. Il Ministro della giustizia determina i criteri e le modalità di iscrizione nel registro. Con lo stesso decreto sono disciplinate altresì la formazione dell'elenco e la sua revisione, l'iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti. Le camere di commercio che hanno costituito organismi di conciliazione ai sensi dell'art. 2 della suddetta legge 580/1993, hanno diritto ad ottenere l'iscrizione di tali organismi nel registro. L'organismo di conciliazione, unitamente alla domanda di iscrizione nel registro, deposita presso il Ministero della giustizia il proprio regolamento di

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"Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell'articolo 12 della L. 3 ottobre 2001, n. 366".

2 "Riordinamento delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura". L'art. 2 stabilisce, tra le altre cose, che le camere di commercio, singolarmente o in forma associata, possono promuovere la costituzione di commissioni arbitrali e conciliative per la risoluzione delle controversie tra imprese e tra imprese e consumatori ed utenti.

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procedura e comunica successivamente le eventuali variazioni. Al regolamento debbono essere allegate le tabelle delle indennità spettanti agli organismi di conciliazione costituiti da enti privati, proposte per l'approvazione a norma dell'art. 39.

L'art. 39 prevede che tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di conciliazione sono esenti dall'imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura. Il verbale di conciliazione è esente dall'imposta di registro entro il limite di valore di venticinquemila euro. Con regolamento del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sono stabiliti l'ammontare minimo e massimo delle indennità spettanti agli organismi di conciliazione costituiti da enti pubblici e il criterio di calcolo, nonché i criteri per l'approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli organismi costituiti da enti privati. L'ammontare dell'indennità può essere rideterminato ogni tre anni in relazione alla variazione, accertata dall'Istituto nazionale di statistica, dell'indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati verificatasi nel triennio precedente. Le tabelle delle indennità debbono essere allegate al regolamento di procedura.

L'art. 40 disciplina il procedimento di conciliazione. I regolamenti di procedura debbono prevedere la riservatezza del procedimento e modalità di nomina del conciliatore che ne garantiscano l'imparzialità e l'idoneità al corretto e sollecito espletamento dell'incarico. Se entrambe le parti lo richiedono, il procedimento di conciliazione, ove non sia raggiunto l'accordo, si conclude con una proposta del conciliatore rispetto alla quale ciascuna delle parti, se la conciliazione non ha luogo, indica la propria definitiva posizione ovvero le condizioni alle quali è disposta a conciliare. Di tali posizioni il conciliatore dà atto in apposito verbale di fallita conciliazione, del quale viene rilasciata copia alle parti che la richiedano. Il conciliatore dà altresì atto, con apposito verbale, della mancata adesione di una parte all'esperimento del tentativo di conciliazione. Le dichiarazioni rese dalle parti nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel giudizio promosso a seguito dell'insuccesso del tentativo di conciliazione, nè possono essere oggetto di prova testimoniale. Dal momento della comunicazione alle altre parti con mezzo idoneo a dimostrare l'avvenuta ricezione, l'istanza di conciliazione proposta agli organismi istituiti a norma dell'art. 38 produce sulla prescrizione i medesimi effetti della domanda giudiziale. La decadenza è impedita, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal deposito del verbale presso la segreteria dell'organismo di conciliazione. La mancata comparizione di una delle parti e le posizioni assunte dinanzi al conciliatore sono valutate dal giudice nell'eventuale successivo giudizio ai fini della decisione sulle spese processuali, anche ai sensi dell'art. 96 c.p.c..

Il giudice, valutando comparativamente le posizioni assunte dalle parti e il contenuto della sentenza che definisce il processo dinanzi a lui, può escludere, in tutto o in parte, la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato la conciliazione, e può anche condannarlo, in tutto o in parte, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente. Qualora il contratto ovvero lo statuto della società prevedano una clausola di conciliazione e il tentativo non risulti esperito, il giudice, su istanza della parte interessata proposta nella prima difesa, dispone la sospensione

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del procedimento pendente davanti a lui fissando un termine di durata compresa tra trenta e sessanta giorni per il deposito dell'istanza di conciliazione davanti ad un organismo di conciliazione ovvero quello indicato dal contratto o dallo statuto. Il processo può essere riassunto dalla parte interessata se l'istanza di conciliazione non è depositata nel termine fissato. Se il tentativo non riesce, all'atto di riassunzione è allegato il verbale. In ogni caso, la causa di sospensione si intende cessata, a norma dell'art. 297, primo comma, c.p.c., decorsi sei mesi dal provvedimento di sospensione. Nel verbale conclusivo del procedimento debbono essere indicati gli estremi dell'iscrizione dell'organismo di conciliazione nel registro di cui all'art.

38. Se la conciliazione riesce è redatto separato processo verbale, sottoscritto dalle parti e dal conciliatore. Il verbale, previo accertamento della regolarità formale, è omologato con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l'organismo di conciliazione, e costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. d) prevedere che i requisiti per l'iscrizione nel Registro e per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro della giustizia; e) prevedere la possibilità per i consiglio degli ordini degli avvocati di istituire, presso i tribunali, organismi di conciliazione che, per il loro funzionamento, si avvalgono del personale stesso dei consigli; f) prevedere che gli organismi di conciliazione istituiti presso i tribunali siano iscritti di diritto nel Registro; g) prevedere, per le controversie in particolari materie, la facoltà di istituire organismi di conciliazione presso i consigli degli Ordini professionali; h) prevedere che gli organismi di conciliazione di cui alla lettera g) siano iscritti di diritto nel Registro; i) prevedere che gli organismi di conciliazione iscritti nel Registro possano svolgere il servizio di mediazione anche attraverso procedure telematiche; l) per le controversie in particolari materie, prevedere la facoltà del conciliatore di avvalersi di esperti, iscritti all'albo dei consulenti e dei periti presso i tribunali, i cui compensi sono previsti dai decreti legislativi attuativi della delega anche con riferimento a quelli stabiliti per le consulenze e per le perizie giudiziali; m) prevedere che le indennità spettanti ai conciliatori, da porre a carico delle parti, siano stabilite, anche con atto regolamentare, in misura maggiore per il caso in cui sia stata raggiunta la conciliazione tra le parti;

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n) prevedere il dovere dell'avvocato di informare il cliente prima dell'instaurazione del giudizio della possibilità di avvalersi dell'istituto della conciliazione, nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione; o) prevedere, a favore delle parti, forme di agevolazione di carattere fiscale, assicurando, al contempo, l'invarianza del gettito attraverso gli introiti derivanti al Ministero della giustizia, a decorrere dall'anno precedente l'introduzione della norma e successivamente con cadenza annuale, dal Fondo unico giustizia di cui all'art. 2 del decreto‐legge 16 settembre 2008, n. 1433; p) prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda interamente al contenuto dell'accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato l'accordo successivamente alla proposta dello stesso, condannandolo altresì, e nella stessa misura, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente, salvo quanto previsto dagli artt. 92 e 96 c.p.c., e, inoltre, che possa condannare il vincitore al pagamento di un'ulteriore somma a titolo di contributo unificato ai sensi dell'art. 9 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto legislativo 30 maggio 2002, n.

115; q) prevedere che il procedimento di conciliazione non possa avere una durata eccedente i quattro mesi; r) prevedere che il verbale di conciliazione abbia efficacia esecutiva per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e costituisca titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.

Il comma 2 prevede che i decreti delegati siano adottati su proposta del Ministro della giustizia e successivamente trasmessi al Parlamento, ai fini dell'espressione dei pareri da parte delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per le conseguenze di carattere finanziario, che sono resi entro il termine di trenta giorni dalla data di trasmissione, decorso il quale i decreti sono emanati anche in mancanza dei pareri. Qualora detto termine venga a scadere nei trenta giorni antecedenti allo spirare del termine previsto dal comma 1 o successivamente, la scadenza di quest'ultimo è prorogata di sessanta giorni.

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"Interventi urgenti in materia di funzionalità del sistema giudiziario".

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A.S. 1082 Novembre 2008 n. 20 "Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile" (Approvato dalla Camera dei deputati) …..

CAPO V GIUSTIZIA Articolo 39 (Delega al Governo in materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali) Lettera o) CAPO V GIUSTIZIA Articolo 39 (Delega al Governo in materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali) Lettera o) La presente lettera o) dell’articolo in esame, è inserita nel contesto della delega attribuita al Governo in materia di mediazione e conciliazione in ambito civile e commerciale, la cui attuazione dovrà tener conto dei principi contenuti nella normativa comunitaria e di una serie di criteri direttivi.

In particolare si dovrà comunque garantire che per le controversie oggetto di mediazione non sia precluso l’accesso alla giustizia, prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionalmente competenti, prevedere norme di garanzia dei soggetti svolgenti tale attività conciliatoria ed in particolare l’istituzione di albi e registri, nonché prevedere le attività di natura amministrativa che garantiscano coloro che accedono a tali forme di conciliazione.

Specificamente nella lettera o) si prevedono, in favore delle parti che ricorrono al procedimento di mediazione e conciliazione in ambito civile e commerciale, forme di agevolazione fiscale, assicurando, al contempo, l’invarianza del gettito attraverso gli introiti derivanti al Ministero della giustizia, a decorrere dall’anno precedente l’introduzione della norma e successivamente con cadenza annuale, dal Fondo unico giustizia di cui all’articolo 2 del decreto‐legge n. 143 del 2008.

Al fondo in questione confluiscono le somme di denaro sequestrate nell’ambito di procedimenti penali o per l’applicazione di misure di prevenzione o di irrogazione di sanzioni amministrative, 18

nonché i proventi derivanti dai beni confiscati nell’ambito di procedimenti penali, amministrativi o per l’applicazione di misure di prevenzione; esso è gestito da Equitalia Giustizia S.p.A. Al riguardo si osserva che il citato criterio direttivo nulla specifica in merito alla natura delle misure fiscali agevolative, né con riferimento alla tipologia delle imposte, né con riferimento alle modalità applicative; in tale contesto appare pertanto difficile valutare la portata finanziaria della disposizione nonché la plausibilità dell'invarianza del gettito stabilita come condizione.

Per quanto concerne, infatti, la neutralità della norma, occorre rammentare che il Fondo che dovrebbe fornire copertura alle indicate agevolazioni fiscali è stato previsto dal recente decreto‐ legge n. 112 del 2008 (che lo riconduce alle norme di riforma della riscossione e disposizioni in materia di giustizia tributaria, contenute nel decreto legge n. 203 del 2005, istitutivo della società “Riscossione S.p.A.”, attuale “Equitalia S.p.A.”), mentre le modalità attuative sono disciplinate dal citato decreto‐legge n. 143 del 2008, peraltro attualmente in corso di conversione.

Dalla ricognizione normativa si evince l’intento di unificare in capo alla società Equitalia S.p.A., organizzata professionalmente per la gestione dell’introito delle somme di natura erariale, tutta la materia della riscossione, comprese le somme relative alle procedure ai procedimenti giudiziari; per queste ultime si dà mandato di riscossione in particolare alla società del gruppo denominata Equitalia Giustizia S.p.A.4 Si rammenta che il Fondo unico giustizia è disciplinato dal citato decreto‐legge n. 143 del 2008, il quale prevede come fonte degli introiti le somme di denaro sequestrate nell’ambito dei procedimenti giudiziari nonché i proventi derivanti dai beni confiscati in virtù dei procedimenti giudiziari stessi. Per contro le somme introitate sono devolute in parte al Ministero dell’interno con la finalità della tutela della sicurezza pubblica e del soccorso stradale, in parte al Ministero della giustizia per il potenziamento dei servizi istituzionali e in parte acquisite all’entrata del bilancio dello Stato5.

Sembrerebbe pertanto che il criterio direttivo preveda la copertura delle future agevolazioni fiscali mediante utilizzo di somme già destinate a legislazione vigente a confluire in detto fondo

4

Equitalia Giustizia è la società per azioni, interamente posseduta da Equitalia spa, costituita, secondo le previsioni dell’art. 1, comma 367, della legge 24 dicembre 2007, per la gestione dei crediti relativi alle spese di giustizia e alle pene pecuniarie (decreto del presidente della Repubblica n. 115 del 30 maggio 2002, Testo unico delle spese di giustizia), conseguenti ai provvedimenti giudiziari passati in giudicato o divenuti definitivi dal 1° gennaio 2008.

L’obiettivo prioritario è il potenziamento delle attività di riscossione di tutte le spese dell’intero sistema amministrativo del Ministero della Giustizia, nell’ottica di efficientamento

5 Il Fondo unico giustizia è disciplinato dal citato decreto‐legge n. 143 del 2008, che ne prevede le fonti dei proventi, le modalità di intestazione a detto fondo delle disponibilità monetarie e dei depositi detenuti presso Poste Italiane, banche ed altri operatori finanziari, le modalità di versamento al conto entrate del bilancio dello Stato delle somme che debbono esser poi riassegnate allo stato di previsione della spesa del Ministero di giustizia, la remunerazione massima spettante a titolo di aggio dovuta ad Equitalia Giustizia S.p.A., nonché le utilizzazioni delle somme in questione.

19

e per le quali sono già stabilite delle finalizzazioni. Occorre evidenziare come una nuova finalizzazione, relativa ad una materia non strettamente attinente a quella giudiziaria (atteso che parte delle somme andrebbe a coprire forme di agevolazione fiscale, ai sensi della nuova disciplina in argomento), potrebbe generare effetti finanziari negativi, dato che a legislazione vigente una parte degli introiti in questione sarebbe destinata all’acquisizione all’entrata del bilancio dello Stato (articolo 2, comma 7, lett. c) del decreto‐legge n. 143 del 2008) senza ulteriore riassegnazione a finalità di spesa. Il risultato dovrebbe dunque essere un peggioramento dei saldi di bilancio.

Non è chiaro, infine, per quale motivo si prevede che l'invarianza del gettito attraverso l'afflusso di introiti al bilancio della Giustizia sia assicurata a decorrere dall’anno precedente l’introduzione delle norme di agevolazione di natura fiscale.

Tale formula risulta di difficile comprensione circa le modalità applicative, potendo creare difficoltà di stima circa il presumibile utilizzo degli introiti derivanti dal Fondo in questione.

20

Resoconto sommario n. 33 del 19/11/2008 Legislatura 16º ‐ Commissioni 1° e 2° riunite ‐ Il senatore MAZZATORTA (LNP), pur ritenendo che sarebbe stato auspicabile un intervento più organico e sistematico di riforma del codice di procedura civile, condivide l’impianto complessivo e le finalità del provvedimento.

Con riguardo all’articolo 39 esprime apprezzamento per l’introduzione della delega al Governo in materia di mediazione e di conciliazione, in quanto tali istituti possono consentire una rapida soluzione delle controversie civili e commerciali, sopperendo così alla eccessiva durata dei processi ordinari. Osserva peraltro come sia comunque necessaria una attività di coordinamento di tali disposizioni con le norme contenute in altri disegni di legge all’esame delle Camere, quali il disegno di legge n. 307, nella parte in cui prevede la procedura di concordato del soggetto insolvente non esercente attività di impresa.

Resoconto sommario n. 35 del 26/11/2008 Legislatura 16º ‐ Commissioni 1° e 2° riunite Art. 39 39.1 CASSON, DELLA MONICA, BIANCO, MARITATI, INCOSTANTE, LATORRE, DE SENA, CAROFIGLIO, CHIURAZZI, D'AMBROSIO, GALPERTI, ADAMO, BASTICO, CECCANTI, MAURO MARIA MARINO, PROCACCI, SANNA, VITALI Sopprimere l'articolo.

39.2 VALENTINO Al comma 3, lettera a), dopo le parole: «senza precludere l'accesso alla giustizia» aggiungere le seguenti: «per quanto attiene al particolare ambito delle decisioni in caso di separazione e di divorzio, ove la mediazione conduca ad accordi, questi per poter spiegare i loro effetti dovranno ricevere l'omologa del Presidente del Tribunale del luogo ove avrebbe sede il processo, sentito il Pubblico Ministero;».

39.3 GERMONTANI Al comma 3, sostituire la lettera b) con la seguente:

21

«b) prevedere che la mediazione sia svolta: 1) da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all'erogazione del servizio di conciliazione; 2) da associazioni a tutela dei consumatori iscritte al registro degli organismi di conciliazione di cui alla lettera c)».

39.4 BENEDETTI VALENTINI Al comma 3, lettera c), sostituire le parole: «anche attraverso l'estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5» con le seguenti: «anche in opportuno coordinamento con le specifiche disposizioni di cui al Titolo VI del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5,».

39.5 VALENTINO Al comma 3, sostituire la lettera e) con la seguente: «e) prevedere la possibilità di istituire un unico organismo di conciliazione presso ciascun tribunale, stabilendo che, per il suo funzionamento, si possa avvalere del personale del Consiglio dell'Ordine degli avvocati e che i conciliatori siano iscritti all'albo dello stesso Ordine».

39.6 VALENTINO Al comma 3, sostituire la lettera f) con la seguente: «f) prevedere che ogni organismo di conciliazione istituito presso i tribunali sia iscritto di diritto al Registro».

39.7 D'ALIA Al comma 3, lettera l) dopo le parole: «esperti», inserire le seguenti: «e consulenti del lavoro,».

39.8 MUGNAI, AMATO, BALBONI, BENEDETTI VALENTINI, BERSELLI, CENTARO, DELOGU, LONGO, NANIA, QUAGLIARIELLO, VALENTINO Al comma 3, sostituire la lettera q) con la seguente: 22

«q) prevedere che il procedimento di conciliazione abbia una durata non superiore a sei mesi».

39.9 MUGNAI, AMATO, BALBONI, BENEDETTI VALENTINI, BERSELLI, CENTARO, DELOGU, LONGO, NANIA, QUAGLIARIELLO, VALENTINO Al comma 3, dopo la lettera q), inserire la seguente: «q‐bis) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l'indipendenza e l'imparzialità del conciliatore o del mediatore nello svolgimento delle proprie funzioni».

39.10 BENEDETTI VALENTINI Al comma 3, sostituire la lettera p) con la seguente: «p) salvo quanto già previsto dagli articoli 92 e 96 del Codice di procedura civile, prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda interamente o sostanzialmente al contenuto dell'accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa escludere la ripetizione delle spese, maturate successivamente alla proposta dello stesso dal vincitore che ha rifiutato l'accordo; possa ricorrendone motivate ragioni, condannare il vincitore al rimborso delle spese maturate dal soccombente nella stessa fase; e possa altresì motivatamente condannare la parte che con mala fede o colpa grave abbia rifiutato l'accordo conciliativo al pagamento di un'ulteriore somma a titolo di contributo unificato ai sensi dell'articolo 9 del T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002 n. 115;».

39.11 LAURO Dopo il comma 3, aggiungere il seguente: «4. Le disposizioni di cui agli artt. 34 e seguenti del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 devono essere interpretate nel senso che le medesime non precludono alle parti di valersi, in alternativa al particolare tipo di arbitrato societario da esse previsto, di clausole compromissorie di diritto comune, siano esse per arbitrato rituale che per arbitrato libero».

Resoconto sommario n. 52 del 24/02/2009 Legislatura 16º ‐ Commissioni 1° e 2° riunite Art. 39 23

39.1 CASSON, DELLA MONICA, BIANCO, MARITATI, INCOSTANTE, LATORRE, DE SENA, CAROFIGLIO, CHIURAZZI, D'AMBROSIO, GALPERTI, ADAMO, BASTICO, CECCANTI, MAURO MARIA MARINO, PROCACCI, SANNA, VITALI Sopprimere l'articolo.

39.2 VALENTINO Al comma 3, lettera a), dopo le parole: «senza precludere l'accesso alla giustizia» aggiungere le seguenti: «per quanto attiene al particolare ambito delle decisioni in caso di separazione e di divorzio, ove la mediazione conduca ad accordi, questi per poter spiegare i loro effetti dovranno ricevere l'omologa del Presidente del Tribunale del luogo ove avrebbe sede il processo, sentito il Pubblico Ministero;».

39.3 GERMONTANI Al comma 3, sostituire la lettera b) con la seguente: «b) prevedere che la mediazione sia svolta: 1) da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all'erogazione del servizio di conciliazione; 2) da associazioni a tutela dei consumatori iscritte al registro degli organismi di conciliazione di cui alla lettera c)».

39.4 BENEDETTI VALENTINI Al comma 3, lettera c), sostituire le parole: «anche attraverso l'estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5» con le seguenti: «anche in opportuno coordinamento con le specifiche disposizioni di cui al Titolo VI del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5,».

39.5 VALENTINO Al comma 3, sostituire la lettera e) con la seguente:

24

«e) prevedere la possibilità di istituire un unico organismo di conciliazione presso ciascun tribunale, stabilendo che, per il suo funzionamento, si possa avvalere del personale del Consiglio dell'Ordine degli avvocati e che i conciliatori siano iscritti all'albo dello stesso Ordine».

39.6 VALENTINO Al comma 3, sostituire la lettera f) con la seguente: «f) prevedere che ogni organismo di conciliazione istituito presso i tribunali sia iscritto di diritto al Registro».

39.7 D'ALIA Al comma 3, lettera l) dopo le parole: «esperti», inserire le seguenti: «e consulenti del lavoro,».

39.8 MUGNAI, AMATO, BALBONI, BENEDETTI VALENTINI, BERSELLI, CENTARO, DELOGU, LONGO, NANIA, QUAGLIARIELLO, VALENTINO Al comma 3, sostituire la lettera q) con la seguente: «q) prevedere che il procedimento di conciliazione abbia una durata non superiore a sei mesi».

39.9 MUGNAI, AMATO, BALBONI, BENEDETTI VALENTINI, BERSELLI, CENTARO, DELOGU, LONGO, NANIA, QUAGLIARIELLO, VALENTINO Al comma 3, dopo la lettera q), inserire la seguente: «q‐bis) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l'indipendenza e l'imparzialità del conciliatore o del mediatore nello svolgimento delle proprie funzioni».

39.9 (testo 2) MUGNAI, AMATO, BALBONI, BENEDETTI VALENTINI, BERSELLI, CENTARO, DELOGU, LONGO, NANIA, QUAGLIARIELLO, VALENTINO Al comma 3, dopo la lettera q), inserire la seguente:

25

«q‐bis) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l'indipendenza e l'imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle proprie funzioni».

39.10 BENEDETTI VALENTINI Al comma 3, sostituire la lettera p) con la seguente: «p) salvo quanto già previsto dagli articoli 92 e 96 del Codice di procedura civile, prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda interamente o sostanzialmente al contenuto dell'accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa escludere la ripetizione delle spese, maturate successivamente alla proposta dello stesso dal vincitore che ha rifiutato l'accordo; possa ricorrendone motivate ragioni, condannare il vincitore al rimborso delle spese maturate dal soccombente nella stessa fase; e possa altresì motivatamente condannare la parte che con mala fede o colpa grave abbia rifiutato l'accordo conciliativo al pagamento di un'ulteriore somma a titolo di contributo unificato ai sensi dell'articolo 9 del T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002 n. 115;».

39.11 LAURO Dopo il comma 3, aggiungere il seguente: «4. Le disposizioni di cui agli artt. 34 e seguenti del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 devono essere interpretate nel senso che le medesime non precludono alle parti di valersi, in alternativa al particolare tipo di arbitrato societario da esse previsto, di clausole compromissorie di diritto comune, siano esse per arbitrato rituale che per arbitrato libero».

39.0.1 VALENTINO, GENTILE Resoconto stenografico della seduta n. 163 del 03/03/2009 Legislatura 16º ‐ Aula Art. 39.

Approvato (Delega al Governo in materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali)

26

1. Il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale.

2. La riforma adottata ai sensi del comma 1, nel rispetto e in coerenza con la normativa comunitaria e in conformità ai princìpi e criteri direttivi di cui al comma 3, realizza il necessario coordinamento con le altre disposizioni vigenti. I decreti legislativi previsti dal comma 1 sono adottati su proposta del Ministro della giustizia e successivamente trasmessi alle Camere, ai fini dell'espressione dei pareri da parte delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per le conseguenze di carattere finanziario, che sono resi entro il termine di trenta giorni dalla data di trasmissione, decorso il quale i decreti sono emanati anche in mancanza dei pareri.

Qualora detto termine venga a scadere nei trenta giorni antecedenti allo spirare del termine previsto dal comma 1 o successivamente, la scadenza di quest'ultimo è prorogata di sessanta giorni.

3. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il Governo si attiene ai seguenti princìpi e criteri direttivi: a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l'accesso alla giustizia; b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all'erogazione del servizio di conciliazione; c) disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l'estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso attraverso l'istituzione, presso il Ministero della giustizia, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli organismi di conciliazione, di seguito denominato «Registro», vigilati dal medesimo Ministero, fermo restando il diritto delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura che hanno costituito organismi di conciliazione ai sensi dell'articolo 2 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, ad ottenere l'iscrizione di tali organismi nel medesimo registro; d) prevedere che i requisiti per l'iscrizione nel Registro e per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro della giustizia; e) prevedere la possibilità, per i consigli degli ordini degli avvocati, di istituire, presso i tribunali, organismi di conciliazione che, per il loro funzionamento, si avvalgono del personale degli stessi consigli; f) prevedere che gli organismi di conciliazione istituiti presso i tribunali siano iscritti di diritto nel Registro;

27

g) prevedere, per le controversie in particolari materie, la facoltà di istituire organismi di conciliazione presso i consigli degli ordini professionali; h) prevedere che gli organismi di conciliazione di cui alla lettera g) siano iscritti di diritto nel Registro; i) prevedere che gli organismi di conciliazione iscritti nel Registro possano svolgere il servizio di mediazione anche attraverso procedure telematiche; l) per le controversie in particolari materie, prevedere la facoltà del conciliatore di avvalersi di esperti, iscritti nell'albo dei consulenti e dei periti presso i tribunali, i cui compensi sono previsti dai decreti legislativi attuativi della delega di cui al comma 1 anche con riferimento a quelli stabiliti per le consulenze e per le perizie giudiziali; m) prevedere che le indennità spettanti ai conciliatori, da porre a carico delle parti, siano stabilite, anche con atto regolamentare, in misura maggiore per il caso in cui sia stata raggiunta la conciliazione tra le parti; n) prevedere il dovere dell'avvocato di informare il cliente, prima dell'instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell'istituto della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione; o) prevedere, a favore delle parti, forme di agevolazione di carattere fiscale, assicurando, al contempo, l'invarianza del gettito attraverso gli introiti derivanti al Ministero della giustizia, a decorrere dall'anno precedente l'introduzione della norma e successivamente con cadenza annuale, dal Fondo unico giustizia di cui all'articolo 2 del decreto‐legge 16 settembre 2008, n. 143; p) prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda interamente al contenuto dell'accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato l'accordo successivamente alla proposta dello stesso, condannandolo altresì, e nella stessa misura, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente, salvo quanto previsto dagli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile, e, inoltre, che possa condannare il vincitore al pagamento di un'ulteriore somma a titolo di contributo unificato ai sensi dell'articolo 9 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115; q) prevedere che il procedimento di conciliazione non possa avere una durata eccedente i quattro mesi; q‐bis) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l'indipendenza e l'imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni; 28

r) prevedere che il verbale di conciliazione abbia efficacia esecutiva per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e costituisca titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.

EMENDAMENTI 39.1 CASSON, DELLA MONICA, BIANCO, MARITATI, INCOSTANTE, LATORRE, DE SENA, CAROFIGLIO, CHIURAZZI, D'AMBROSIO, GALPERTI, ADAMO, BASTICO, CECCANTI, MARINO MAURO MARIA, PROCACCI, SANNA, VITALI Respinto Sopprimere l'articolo.

39.2 VALENTINO Ritirato Al comma 3, lettera a), dopo le parole: «senza precludere l'accesso alla giustizia» aggiungere le seguenti: «per quanto attiene al particolare ambito delle decisioni in caso di separazione e di divorzio, ove la mediazione conduca ad accordi, questi per poter spiegare i loro effetti dovranno ricevere l'omologa del Presidente del Tribunale del luogo ove avrebbe sede il processo, sentito il Pubblico Ministero;».

39.3 GERMONTANI Ritirato Al comma 3, sostituire la lettera b) con la seguente: «b) prevedere che la mediazione sia svolta: 1) da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all'erogazione del servizio di conciliazione; 2) da associazioni a tutela dei consumatori iscritte al registro degli organismi di conciliazione di cui alla lettera c)».

39.700 DIVINA, BODEGA, MAZZATORTA

29

Ritirato Al comma 3, dopo la lettera b), aggiungere la seguente: «b) prevedere la possibilità per il giudice, all'udienza di prima comparizione, ove lo ritenga opportuno in relazione alla natura della controversia, di invitare le parti ad esperire un tentativo di conciliazione presso uno degli organismi di conciliazione iscritti al Registro, rinviando ad altra udienza successiva per la eventuale prosecuzione del giudizio, nonché contemplando possibili meccanismi sanzionatori riconducibili alla mancata adesione al tentativo ed alla mancata comparazione, senza giustificato motivo, all'incontro di conciliazione».

39.4 BENEDETTI VALENTINI Ritirato Al comma 3, lettera c), sostituire le parole: «anche attraverso l'estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n.5» con le seguenti: «anche in opportuno coordinamento con le specifiche disposizioni di cui al Titolo VI del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5,».

39.5 VALENTINO Ritirato Al comma 3, sostituire la lettera e) con la seguente: «e) prevedere la possibilità di istituire un unico organismo di conciliazione presso ciascun tribunale, stabilendo che, per il suo funzionamento, si possa avvalere del personale del Consiglio dell'Ordine degli avvocati e che i conciliatori siano iscritti all'albo dello stesso Ordine».

39.6 VALENTINO Ritirato Al comma 3, sostituire la lettera f) con la seguente: «f) prevedere che ogni organismo di conciliazione istituito presso i tribunali sia iscritto di diritto al Registro».

39.7 D'ALIA 30

Respinto Al comma 3, lettera l) dopo le parole: «esperti», inserire le seguenti: «e consulenti del lavoro,».

39.8 MUGNAI, AMATO, BALBONI, BENEDETTI VALENTINI, BERSELLI, CENTARO, DELOGU, LONGO, NANIA, QUAGLIARIELLO, VALENTINO Ritirato Al comma 3, sostituire la lettera q) con la seguente: «q) prevedere che il procedimento di conciliazione abbia una durata non superiore a sei mesi».

39.10 BENEDETTI VALENTINI Ritirato Al comma 3, sostituire la lettera p) con la seguente: «p) salvo quanto già previsto dagli articoli 92 e 96 del Codice di procedura civile, prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda interamente o sostanzialmente al contenuto dell'accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa escludere la ripetizione delle spese, maturate successivamente alla proposta dello stesso dal vincitore che ha rifiutato l'accordo; possa ricorrendone motivate ragioni, condannare il vincitore al rimborso delle spese maturate dal soccombente nella stessa fase; e possa altresì motivatamente condannare la parte che con mala fede o colpa grave abbia rifiutato l'accordo conciliativo al pagamento di un'ulteriore somma a titolo di contributo unificato ai sensi dell'articolo 9 del T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002 n. 115;».

39.900 (già 21.2 testo 2) MAURO, DIVINA, MAZZATORTA, BODEGA Ritirato Al comma 3, dopo la lettera r), inserire la seguente: «r‐bis) individuare uno schema‐tipo di procedura conciliativa ai sensi dell'articolo 21, comma 1, da recepire nelle singole carte dei servizi dei soggetti pubblici e privati che erogano servizi pubblici o di pubblica utilità».

31

39.11 LAURO Ritirato Dopo il comma 3, aggiungere il seguente: «4. Le disposizioni di cui agli artt. 34 e seguenti del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 devono essere interpretate nel senso che le medesime non precludono alle parti di valersi, in alternativa al particolare tipo di arbitrato societario da esse previsto, di clausole compromissorie di diritto comune, siano esse per arbitrato rituale che per arbitrato libero».

Emendamenti di Commissione relativi al DDL n.1082 39.1 CASSON, DELLA MONICA, BIANCO, MARITATI, INCOSTANTE, LATORRE, DE SENA, CAROFIGLIO, CHIURAZZI, D'AMBROSIO, GALPERTI, ADAMO, BASTICO, CECCANTI, MAURO MARIA MARINO, PROCACCI, SANNA, VITALI RESPINTO Sopprimere l'articolo.

39.2 VALENTINO RESPINTO Al comma 3, lettera a), dopo le parole: «senza precludere l'accesso alla giustizia» aggiungere le seguenti: «per quanto attiene al particolare ambito delle decisioni in caso di separazione e di divorzio, ove la mediazione conduca ad accordi, questi per poter spiegare i loro effetti dovranno ricevere l'omologa del Presidente del Tribunale del luogo ove avrebbe sede il processo, sentito il Pubblico Ministero;».

39.3 GERMONTANI RESPINTO Al comma 3, sostituire la lettera b) con la seguente: «b) prevedere che la mediazione sia svolta:

32

1) da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all'erogazione del servizio di conciliazione; 2) da associazioni a tutela dei consumatori iscritte al registro degli organismi di conciliazione di cui alla lettera c)».

39.4 BENEDETTI VALENTINI RESPINTO Al comma 3, lettera c), sostituire le parole: «anche attraverso l'estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5» con le seguenti: «anche in opportuno coordinamento con le specifiche disposizioni di cui al Titolo VI del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5,».

39.5 VALENTINO RESPINTO Al comma 3, sostituire la lettera e) con la seguente: «e) prevedere la possibilità di istituire un unico organismo di conciliazione presso ciascun tribunale, stabilendo che, per il suo funzionamento, si possa avvalere del personale del Consiglio dell'Ordine degli avvocati e che i conciliatori siano iscritti all'albo dello stesso Ordine».

39.6 VALENTINO RESPINTO Al comma 3, sostituire la lettera f) con la seguente: «f) prevedere che ogni organismo di conciliazione istituito presso i tribunali sia iscritto di diritto al Registro».

39.7 D'ALIA RESPINTO Al comma 3, lettera l) dopo le parole: «esperti», inserire le seguenti: «e consulenti del lavoro,».

33

39.8 MUGNAI, AMATO, BALBONI, BENEDETTI VALENTINI, BERSELLI, CENTARO, DELOGU, LONGO, NANIA, QUAGLIARIELLO, VALENTINO RESPINTO Al comma 3, sostituire la lettera q) con la seguente: «q) prevedere che il procedimento di conciliazione abbia una durata non superiore a sei mesi».

39.9 MUGNAI, AMATO, BALBONI, BENEDETTI VALENTINI, BERSELLI, CENTARO, DELOGU, LONGO, NANIA, QUAGLIARIELLO, VALENTINO VEDI TESTO 2 Al comma 3, dopo la lettera q), inserire la seguente: «q‐bis) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l'indipendenza e l'imparzialità del conciliatore o del mediatore nello svolgimento delle proprie funzioni».

39.9 (testo 2) MUGNAI, AMATO, BALBONI, BENEDETTI VALENTINI, BERSELLI, CENTARO, DELOGU, LONGO, NANIA, QUAGLIARIELLO, VALENTINO APPROVATO Al comma 3, dopo la lettera q), inserire la seguente: «q‐bis) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l'indipendenza e l'imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle proprie funzioni».

39.10 BENEDETTI VALENTINI RESPINTO Al comma 3, sostituire la lettera p) con la seguente: «p) salvo quanto già previsto dagli articoli 92 e 96 del Codice di procedura civile, prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda interamente o 34

sostanzialmente al contenuto dell'accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa escludere la ripetizione delle spese, maturate successivamente alla proposta dello stesso dal vincitore che ha rifiutato l'accordo; possa ricorrendone motivate ragioni, condannare il vincitore al rimborso delle spese maturate dal soccombente nella stessa fase; e possa altresì motivatamente condannare la parte che con mala fede o colpa grave abbia rifiutato l'accordo conciliativo al pagamento di un'ulteriore somma a titolo di contributo unificato ai sensi dell'articolo 9 del T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002 n. 115;».

39.11 LAURO RESPINTO Dopo il comma 3, aggiungere il seguente: «4. Le disposizioni di cui agli artt. 34 e seguenti del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 devono essere interpretate nel senso che le medesime non precludono alle parti di valersi, in alternativa al particolare tipo di arbitrato societario da esse previsto, di clausole compromissorie di diritto comune, siano esse per arbitrato rituale che per arbitrato libero».

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Normativa nazionale

36

Legge 18 giugno 2009, n. 69 "Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile" pubblicata nella G.U. n. 140 del 19 giugno 2009 ‐ Supplemento ordinario n. 95 ………………..

Art. 60.

(Delega al Governo in materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali) 1. Il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale.

2. La riforma adottata ai sensi del comma 1, nel rispetto e in coerenza con la normativa comunitaria e in conformità ai princìpi e criteri direttivi di cui al comma 3, realizza il necessario coordinamento con le altre disposizioni vigenti. I decreti legislativi previsti dal comma 1 sono adottati su proposta del Ministro della giustizia e successivamente trasmessi alle Camere, ai fini dell'espressione dei pareri da parte delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per le conseguenze di carattere finanziario, che sono resi entro il termine di trenta giorni dalla data di trasmissione, decorso il quale i decreti sono emanati anche in mancanza dei pareri.

Qualora detto termine venga a scadere nei trenta giorni antecedenti allo spirare del termine previsto dal comma 1 o successivamente, la scadenza di quest'ultimo è prorogata di sessanta giorni.

3. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il Governo si attiene ai seguenti princìpi e criteri direttivi: a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l'accesso alla giustizia; b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all'erogazione del servizio di conciliazione; c) disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l'estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso attraverso l'istituzione, presso il Ministero della giustizia, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli organismi di conciliazione, di seguito denominato «Registro», vigilati dal medesimo Ministero, fermo restando il diritto delle camere di 37

commercio, industria, artigianato e agricoltura che hanno costituito organismi di conciliazione ai sensi dell'articolo 2 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, ad ottenere l'iscrizione di tali organismi nel medesimo Registro; d) prevedere che i requisiti per l'iscrizione nel Registro e per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro della giustizia; e) prevedere la possibilità, per i consigli degli ordini degli avvocati, di istituire, presso i tribunali, organismi di conciliazione che, per il loro funzionamento, si avvalgono del personale degli stessi consigli; f) prevedere che gli organismi di conciliazione istituiti presso i tribunali siano iscritti di diritto nel Registro; g) prevedere, per le controversie in particolari materie, la facoltà di istituire organismi di conciliazione presso i consigli degli ordini professionali; h) prevedere che gli organismi di conciliazione di cui alla lettera g) siano iscritti di diritto nel Registro; i) prevedere che gli organismi di conciliazione iscritti nel Registro possano svolgere il servizio di mediazione anche attraverso procedure telematiche; l) per le controversie in particolari materie, prevedere la facoltà del conciliatore di avvalersi di esperti, iscritti nell'albo dei consulenti e dei periti presso i tribunali, i cui compensi sono previsti dai decreti legislativi attuativi della delega di cui al comma 1 anche con riferimento a quelli stabiliti per le consulenze e per le perizie giudiziali; m) prevedere che le indennità spettanti ai conciliatori, da porre a carico delle parti, siano stabilite, anche con atto regolamentare, in misura maggiore per il caso in cui sia stata raggiunta la conciliazione tra le parti; n) prevedere il dovere dell'avvocato di informare il cliente, prima dell'instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell'istituto della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione; o) prevedere, a favore delle parti, forme di agevolazione di carattere fiscale, assicurando, al contempo, l'invarianza del gettito attraverso gli introiti derivanti al Ministero della giustizia, a decorrere dall'anno precedente l'introduzione della norma e successivamente con cadenza annuale, dal Fondo unico giustizia di cui all'articolo 2 del decreto‐legge 16 settembre 2008, n.

143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181; p) prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda interamente al contenuto dell'accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato l'accordo 38

successivamente alla proposta dello stesso, condannandolo altresì, e nella stessa misura, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente, salvo quanto previsto dagli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile, e, inoltre, che possa condannare il vincitore al pagamento di un'ulteriore somma a titolo di contributo unificato ai sensi dell'articolo 9 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115; q) prevedere che il procedimento di conciliazione non possa avere una durata eccedente i quattro mesi; r) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l'indipendenza e l'imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni; s) prevedere che il verbale di conciliazione abbia efficacia esecutiva per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e costituisca titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.

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CSM “Parere allo schema di decreto legislativo: «Attuazione dell'art. 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali.».”

(Delibera del 4 febbraio 2010) Il Consiglio Superiore della Magistratura, nella seduta del 4 febbraio 2010, ha adottato, il seguente parere: «1. Il Consiglio Superiore della Magistratura, con delibera dell’11 marzo 2009, ha espresso il proprio parere sulla delega contenuta nell’art. 39 del disegno di legge n. 1441bis C, norma sostanzialmente recepita nell’art. 60 della legge delegata n. 69/2009. Nel corpo di tale delibera, ricostruita la cornice normativa vigente in materia e chiariti i principi ispiratori delle forme alternative di risoluzione della controversia, il Consiglio dava favorevolmente atto dell’introduzione del nostro sistema giudiziario della possibilità di ricorrere in via generale, per la risoluzione delle controversie civili e commerciali relative a diritti disponibili, ad uno strumento alternativo rispetto alla giurisdizione.

Nell’occasione il Consiglio ha espresso la propria favorevole valutazione con riguardo alle previsioni contenute nell’art. 39, secondo comma, lett. b) e c), sottolineando che “il tentativo di conciliazione può avere successo solo se è sostenuto da una reale volontà conciliativa e non se è svolto per ottemperare ad un obbligo. In questo caso si trasforma in un mero adempimento formale, che ingolfa gli uffici preposti, ritardando la definizione della controversia e sottraendo energie allo svolgimento dei tentativi di conciliazione seriamente intenzionati. Pertanto, la facoltatività del ricorso alla mediazione sembra poter meglio garantire il raggiungimento delle finalità cui lo strumento stesso è preordinato”.

Il C.S.M. ha mostrato apprezzamento anche per le previsioni di cui alle lettere o), q) ed r) del medesimo comma, sottolineando che “l’individuazione del termine massimo di quattro mesi entro il quale il procedimento di conciliazione deve chiudersi nonché la prescrizione di forme di agevolazioni di carattere fiscale appaiono misure idonee a promuovere ed a facilitare l’accesso alla procedura in oggetto, giacché prospettano il contenimento sia dei tempi sia dei costi, disposizioni tanto più efficaci a fronte della notevole durata ed onerosità del processo civile.

Sotto altro aspetto, la previsione che il verbale di conciliazione abbia efficacia esecutiva consente di evitare che la mediazione venga ritenuta un’alternativa meno utile rispetto al procedimento giudiziario, cosa che accadrebbe se l’esecuzione dell’accordo raggiunto fosse rimesso alla buona volontà delle parti”.

A fronte di tali positività, il C.S.M. rilevava che la legge delega non fissava “neanche sotto forma di principi – i criteri per l’attivazione ed il funzionamento del meccanismo conciliativo, né tanto meno ne definisce i rapporti con il giudizio ordinario” e che mancavano disposizioni di carattere generale per l’indicazione dei “requisiti per l’iscrizione nel Registro e per la sua conservazione”.

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Tali disposizioni, a parere del Consiglio, erano assolutamente indispensabili, “proprio perché è con la legge delega in esame che si introduce nel sistema italiano la generale possibilità di ricorrere all’ADR per le controversie civili e commerciali aventi ad oggetto diritti disponibili”, di talché “sembra quanto mai necessario che il legislatore fissi una cornice normativa completa ed unitaria, nell’ambito della quale vanno poi collocate le specifiche disposizioni relative alla conciliazione stragiudiziale, eventualmente avendo anche cura di effettuare un coordinamento con norme già vigenti relative alla medesima materia”.

Il C.S.M. segnalava al legislatore delegante l’opportunità di integrare la disciplina proposta con particolare riguardo ad alcuni aspetti, indispensabili per promuovere una migliore definizione delle “caratteristiche strutturali e funzionali della conciliazione, che, per essere apprezzata e dunque, conseguire le finalità cui è preposta, deve caratterizzarsi come professionale, strutturata e tecnicamente organizzata, non affidata, quindi, alla sola improvvisazione creativa del mediatore, che pure ha un ruolo importante. Solo in tal modo, infatti, le parti potranno superare la preoccupazione che al di fuori del giudizio ordinario non siano rispettate le garanzie giurisdizionali, dalle stesse ritenute indispensabili per la “giusta” definizione della controversia.

Non sfugge, d’altronde, che la previsione della conciliazione stragiudiziale nel sistema ordinamentale italiano costituisce l’espressione di una nuova impostazione culturale, che, seppure rimessa all’intervento legislativo, necessita di tempi lunghi per poter compiutamente essere compresa ed accettata. Ciò non toglie, tuttavia, che alcune precisazioni sul piano tecnico nonché facilitazioni sul piano operativo possano contribuire in maniera determinante a superare pregiudizi e diffidenze nei confronti dell’ADR”.

2. Lo schema di decreto persegue l’obiettivo di “garantire alla nuova disciplina una reale spinta deflattiva e contribuire alla diffusione della cultura della risoluzione alternativa delle controversie”, nonché “di valorizzare le esperienze autoregolative e di minimizzare l’intervento statale nella disciplina del concreto esercizio dell’attività di mediazione”. Esso si compone di 24 articoli, distinti in cinque diversi capi.

Secondo le definizioni dell’art. 1, per “mediazione” deve intendersi “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”; la “conciliazione” rappresenta invece “la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione”. In tal modo operando, il legislatore utilizza il termine “mediazione” per identificare la procedura conciliativa ed il termine “conciliazione” per rappresentarne l’esito positivo.

Gli articoli 1 e 2 definiscono la funzione della mediazione.

Si segnala al riguardo l’opportunità che legislatore delegato definisca anche la figura del “mediatore”, persona fisica distinta dall’organismo abilitato a svolgere la mediazione, e ciò al fine di stabilire requisiti professionali nonché per distinguerlo dal “mediatore” definito dall’art.

1754 del codice civile.

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Gli articoli dal 3 al 15 disciplinano il procedimento di mediazione.

L’art. 5, definisce l’ambito applicativo della mediazione. Esso introduce una sorta di doppio binario per l’accesso alla mediazione, distinguendo le controversie civili per le quali il procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda e quelle per le quali, al contrario, la scelta di ricorrere a tale procedimento è rimessa alla discrezionalità delle parti.

Il legislatore delegato ha previsto che tutte le controversie giudiziarie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari debbano essere precedute dall’esperimento del procedimento di mediazione.

Sotto un primo aspetto, la legge delega non sembra contenere alcun riferimento alla possibilità di introdurre un doppio binario di procedibilità con riguardo all’oggetto della controversia Infatti, l’art. 60, terzo comma, lett. a) L. n. 69/2009 prescrive che il Governo, nell’esercizio delle delega di cui al primo comma del medesimo articolo, preveda “…che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l’accesso alla giustizia…”.

L’aver configurato l’esperimento del procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità e non di proponibilità della domanda giudiziale consente il superamento delle obiezioni – già sollevate in dottrina – concernenti il mancato rispetto della legge delega, laddove prevede che la mediazione non precluda “l’accesso alla giustizia” . Infatti, la verifica dell’omesso espletamento del tentativo di conciliazione impone al giudice non la declaratoria di improcedibilità della domanda ma soltanto il rinvio dell’udienza ad una data successiva rispetto alla scadenza del termine fissato dall’art. 6 per la durata della mediazione, senza ulteriori conseguenze sul processo.

Ciò non toglie, tuttavia, che l’introduzione del cd. doppio binario non trovi giustificazione nel testo della legge delega e, soprattutto, non appaia razionale avuto presente l’ampio ed eterogeneo elenco delle materie per le quali è stato configurato l’obbligo di ricorrere preventivamente alla mediazione. È evidente, infatti, che l’indicazione di cui al primo comma dell’art. 5 è di tale ampiezza da riguardare la maggior parte del contenzioso civile, così ricomprendendo tipologie di controversie non assimilabili, con caratteristiche ontologiche e difficoltà di gestione del tutto peculiari.

Le indicazioni fornite nella relazione illustrativa non appaiono utili a giustificare la scelta compiuta dal legislatore delegato, il quale ha previsto la mediazione obbligatoria per controversie di tale complessità anche istruttoria – come possono essere quelle in materia

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ereditaria ovvero dirette all’accertamento della responsabilità medica ‐ che difficilmente si prestano ad una rapida soluzione in sede conciliativa.

Non sembra possibile, poi, accomunare ‐ così come risulta aver fatto il legislatore delegato ‐ in un’unica categoria, vale a dire quella dei “rapporti particolarmente conflittuali, rispetto ai quali, anche per la natura della lite, è quindi particolarmente più fertile il terreno della composizione stragiudiziale”, le controversie relative a responsabilità medica ed a diffamazione a mezzo stampa, giacché è evidente la disomogeneità sostanziale sia dei diritti lesi (non potendosi assimilare il diritto alla vita ed all’integrità fisica con il diritto all’onorabilità), sia delle attività connesse all’accertamento delle lamentate lesioni.

Sotto diverso aspetto si ritiene opportuno segnalare che l’aver reso obbligatorio, per le materie elencate al primo comma dell’art. 5, il ricorso alla mediazione non sembra la soluzione migliore per assicurare la diffusione della cultura per la risoluzione alternativa delle controversie. Come già rilevato dal C.S.M. nel parere reso in data 11 marzo 2009, il tentativo di conciliazione può avere successo solo se è sostenuto da una reale volontà conciliativa e non se è svolto per ottemperare ad un obbligo. In questo caso si trasformerebbe in un mero adempimento formale, che ingolferebbe gli uffici preposti, ritardando la definizione della controversia e sottraendo energie allo svolgimento dei tentativi di conciliazione seriamente intenzionati.

Conseguentemente, la facoltatività del ricorso alla mediazione sembra poter meglio garantire il raggiungimento delle finalità cui lo strumento stesso è preordinato.

La conciliazione, d’altra parte, va promossa non per realizzare un effetto deflattivo del contenzioso civile ma perché rappresenta uno strumento di ampliamento dell’area della tutela, vale a dire “uno dei diversi mezzi di risoluzione delle controversie disponibile in una società moderna, che può essere il più idoneo per alcuni tipi di controversie, ma certamente non per tutte” (cfr. paragrafo 1.1.4 della relazione di accompagnamento alla proposta di direttiva europea in tema di mediazione in materia civile e commerciale).

Non si tratta di scegliere e promuovere la mediazione perché il sistema processuale dei singoli paesi incontra difficoltà sempre maggiori a trattare in modo rapido ed efficiente le cause. Al contrario, la mediazione ha caratteristiche positive in sé e, se mai, richiede un sistema giudiziario efficiente come migliore incentivo per il suo sviluppo.

La mediazione (come più in generale tutte le forme alternative di risoluzione della controversia), invero, può divenire uno strumento importante per una trasformazione della giustizia civile ed una sua evoluzione verso un sistema più flessibile e più attento alle caratteristiche del caso concreto, nell’ambito di un sistema integrato di giustizia che tenda sempre più a specializzare la funzione dei vari strumenti di definizione, articolando non solo gli strumenti alternativi alla decisione ma anche la gamma di quelli decisionali in senso stretto.

Non sfugge, infatti, che la mediazione ha il pregio di consentire “la continuazione dei rapporti tra le parti” e, pertanto, evita quel clima di agone proprio del ricorso alla giurisdizione, che 43

determina inevitabilmente la conflittualità di tali rapporti e, dunque, ostacola la possibilità stessa di conciliare la controversia; tuttavia, l’affermazione nel panorama ordinamentale della mediazione passa necessariamente per un cambiamento di prospettiva culturale prima ancora che tecnico‐giuridica.

Le considerazioni svolte sulla previsione contenuta nell’art. 5, primo comma, dello schema di decreto legislativo in esame, sotto un profilo strettamente tecnico nonché alla luce della ratio sottesa alla mediazione, inducono ad esprimere un giudizio contrario alla configurazione di ipotesi di mediazione obbligatoria, tanto più allorquando, come nella fattispecie in esame, tali ipotesi riguardino materie profondamente disomogenee, che non si prestano ad alcuna forma di omologazione neanche sotto l’aspetto della prognosi sulla loro preventiva conciliabilità.

Merita, ancora, di essere rilevato che la norma in esame non chiarisce se l’intervento del terzo, che non abbia partecipato alla mediazione, imponga al giudice di azionare il meccanismo processuale previsto dal primo comma.

Nel proseguire la valutazione sulle ricadute ordinamentali dell’art. 5, non è condivisibile neanche la previsione contenuta nel secondo comma di tale disposizione, che estende la possibilità di ricorrere alla mediazione facoltativa anche nel corso del giudizio regolarmente instaurato e ne disciplina le modalità.

Non è quindi condivisibile la previsione secondo la quale il giudice, nel corso del giudizio, può “invitare” le parti a procedere alla mediazione e, in caso di adesione all’invito, fissa la successiva udienza all’esito della scadenza del termine di durata del relativo procedimento.

Il meccanismo così elaborato non è, infatti, funzionale allo scopo. È sì verosimile che nel corso del giudizio ‐ anche alla luce delle eventuali risultanze istruttorie acquisite ‐ maturino le condizioni per la conciliazione della causa, fallita precedentemente. In tal caso, tuttavia, sembra opportuno prevedere anche la possibilità che sia lo stesso giudice procedente, con il supporto dei difensori ed eventualmente di un mediatore designato ad hoc quale suo ausiliario, ad esperire il tentativo di conciliazione, per evitare inutili dilazioni temporali. Il giudice, infatti, è già a conoscenza dello stato della causa ed è in grado di indirizzare le parti verso un accordo che tenga conto anche delle emergenze processuali, in maniera tale che l’attività fino ad allora compiuta non vada dispersa.

Pertanto, risulta più utile per la diffusione della mediazione rafforzare i “poteri conciliativi” del giudice, al quale deve essere riconosciuta la possibilità di avvalersi, eventualmente, anche di un mediatore per giungere alla conciliazione della controversia.

Condivisibile è, invece, la previsione contenuta nel terzo comma dell’art. 5, in base alla quale “Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari”. È così consentito alle parti di poter godere della tutela d’urgenza anche in caso di ricorso alla mediazione, il che costituisce un incentivo ad essa, giacché l’esperimento del

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tentativo di conciliazione preventivo rispetto alla presentazione della domanda giudiziale non si risolve in un diniego di tutela delle ragioni delle parti.

Per le medesime ragioni è utile la previsione di cui al sesto comma, per la quale “Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione i medesimi effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal deposito del verbale di cui all’articolo 11 presso la segreteria dell’organismo”.

Risulta, tuttavia, necessario che sia meglio coordinata la previsione in esame con quella contenuta nell’art. 4 dello schema di decreto legislativo con riguardo alla determinazione della litispendenza ed alla produzione degli effetti sostanziali della domanda.

Nel comma in esame, infatti, la produzione dei “medesimi effetti della domanda giudiziale” viene fatta scaturire dalla comunicazione alle altre parti della domanda di mediazione, la quale ‐ secondo la previsione di cui all’art. 8 ‐ deve avvenire a cura del responsabile dell’organismo abilitato a svolgere il procedimento de quo. L’art. 4, sul quale ci si soffermerà di seguito, prevede che “per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data della recezione della comunicazione”. È bene, dunque, chiarire se la pendenza della domanda di mediazione coincida con la comunicazione a cura del responsabile ovvero con la recezione della stessa da parte degli interessati. Sarebbe utile, per maggiore trasparenza e per evitare che effetti rilevanti come quelli in esame possano essere pregiudicati da colpose inerzie di terzi, che la litispendenza e la produzione degli effetti sostanziali della domanda siano collegati al deposito della domanda di mediazione effettuata dalla parte ai sensi dell’art. 4.

La soluzione proposta è, peraltro, in linea con quanto previsto dall’art. 6 in tema di decorrenza del termine di durata della mediazione, di cui si dirà commentando tale norma.

Il quarto comma dell’art. 5 enuclea i procedimenti in cui la mediazione è esclusa. Tale previsione ha il pregio di valorizzare le caratteristiche strutturali e funzionali di alcuni procedimenti civili, le quali risultano fisiologicamente incompatibili con la mediazione.

Sarebbe opportuno che si chiarisca che per tali procedimenti è esclusa l’obbligatorietà della mediazione anche per la fase successiva a quella “interinale” ovvero “d’urgenza”, nel corso della quale spetterà al giudice verificare se vi siano o meno margini per la conciliazione ed orientare di conseguenza l’andamento giudiziale della controversia.

Sarebbe, inoltre, utile ampliare l’elencazione di cui al quarto comma, in maniera tale da comprendere anche il procedimento sommario di cognizione previsto dall’art. 702 bis c.p.c. e ss., che pure si contraddistingue per la celerità della definizione del giudizio, risultando diversamente vanificato lo scopo stesso per cui esso è stato introdotto nel codice di rito dalla Legge 18 giugno 2009, n. 69.

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Il quinto comma dell’art. 5 disciplina l’ipotesi in cui la clausola di mediazione o di conciliazione sia contenuta in un contratto ovvero in uno statuto societario e ad essa non sia stata data esecuzione. La disposizione persegue la condivisibile finalità di prevedere anche per la mediazione “pattizia” il medesimo procedimento giurisdizionale da seguirsi per l’ipotesi in cui le parti non abbiano dato attuazione alla clausola di mediazione.

Il settimo ed ultimo comma estende l’applicabilità delle disposizioni di cui all’art. 5 ai procedimenti promossi davanti agli arbitri. Si tratta di una previsione incongrua e non condivisibile, non solo perché appare affetta da eccesso di delega, ma anche perché i processi arbitrali trovano fondamento nell’autonomia negoziale, integrano giudizi privati e sono potenzialmente idonei a consentire la conciliazione. Si evidenzia in proposito che, secondo l’insegnamento del giudice delle leggi, il previo esperimento del tentativo di conciliazione può essere imposto, in via generale, per fini di economia processuale da ritenere prevalente; fine non rilevabile per i giudizi arbitrale non gravanti per natura su strutture pubbliche.

3. L’art. 3 dello schema di decreto legislativo, rubricato “Disciplina applicabile e forma degli atti”, regolamenta la disciplina applicabile alla mediazione. La scelta di fondo, calata nel primo e secondo comma, è stata quella di valorizzare le esperienze autoregolative e di minimizzare l’intervento statale nella disciplina del concreto esercizio dell’attività di mediazione.

E’ senz’altro condivisibile la scelta legislativa di non disciplinare in maniera particolareggiata il procedimento di mediazione, in linea con la natura duttile dello strumento conciliativo in oggetto. Ciò non toglie, tuttavia, che sia necessaria l’individuazione ad opera del legislatore delegato di un nucleo di regole minime e comuni che devono essere inserite dai singoli organismi di conciliazione nei relativi regolamenti.

Per un verso, infatti, risulta indispensabile che il legislatore, coerentemente con le scelte effettuate nel decreto legislativo in commento, fornisca precise indicazioni sulla natura e sul contenuto delle disposizioni che non possono mancare in ciascun regolamento. A titolo esemplificativo, appare fondamentale che il decreto legislativo prescriva che nei singoli regolamenti siano presenti norme dirette a garantire la professionalità e la terzietà dei mediatori, secondo criteri che devono essere individuati nel decreto legislativo stesso. Del pari, non possono mancare disposizioni di carattere generale funzionali a chiarire quali atti, nel corso del procedimento di mediazione, debbano avere la forma scritta e, soprattutto, a quali incontri debbano inderogabilmente partecipare le parti personalmente, al fine di verificare la reale volontà conciliativa delle stesse. Non sfugge, infatti, che in alcune fasi del procedimento non si può prescindere dalla presenza degli interessati, sia per acquisire informazioni utili per giungere alla conciliazione, sia per verificare i reali termini delle questioni in atto ed i possibili margini di trattativa con le parti. Di conseguenza, si rileva pure indispensabile l’individuazione di alcune formalità, che è opportuno siano seguite nella mediazione, per garantire sia le parti sia la serietà del procedimento.

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Per altro verso, l’individuazione di un nucleo di regole minime e comuni è determinata dalla necessità di evitare disparità di trattamento a fronte di analoghe situazioni e finalità, tanto più nel caso in cui il ricorso alla mediazione sia obbligatorio.

Va infine rilevato, a conclusione dell’esame dell’art. 3, che nel ricorso alle “modalità telematiche”, previste dall’ultimo comma della disposizione, deve tenersi conto sia delle esigenze di riservatezza del procedimento, sia della necessità di interlocuzioni dirette e personali con le parti. Pertanto, sarebbe opportuno che il legislatore chiarisse in quali termini le modalità in oggetto vadano raccordate con le illustrate esigenze.

4. L’art. 4 dello schema di decreto legislativo, rubricato “Accesso alla mediazione”, delinea le modalità di accesso al procedimento di mediazione e configura in merito anche un obbligo di informazione a carico dell’avvocato.

Nel decreto legislativo non è fissato alcun criterio di competenza territoriale o per materia, utile per individuare l’organismo di conciliazione competente in relazione all’oggetto della domanda di mediazione. Nella relazione illustrativa è dato atto che il meccanismo elaborato dal legislatore delegato per il radicamento della competenza costituisce espressione di una scelta di metodo ben precisa.

La scelta operata dal legislatore delegato appare irrazionale e inidonea a garantire il funzionamento della mediazione. E’ evidente che il buon esito del procedimento è legato anche alla localizzazione degli organismi di conciliazione in relazione alla domanda presentata; il luogo in cui la mediazione si svolge deve essere facilmente accessibile alle parti, diversamente risolvendosi in un ulteriore ostacolo al raggiungimento dell’accordo, per favorire il quale è necessario limitare al minimo sia i disagi sia le spese che gli interessati devono affrontare per la conciliazione.

La strutturazione della norma si presta a strumentalizzazioni nel momento della scelta dell’organismo di conciliazione, così da favorire indebite individuazioni di tale organismo che ne potrebbero pregiudicare la terzietà e l’imparzialità. In merito non si può condividere l’impostazione del legislatore delegato, il quale ritiene che in virtù della disposizione in commento “Le parti saranno così libere di investire concordemente o singolarmente l’organismo ritenuto maggiormente affidabile”. Costituisce insanabile contraddizione logica adottare politiche normative per la promozione della mediazione e, al contempo, consentire la differenziazione degli organismi di conciliazione in base alla loro affidabilità: il quadro di normazione primaria deve essere in grado di garantire che tutti gli organismi di conciliazione presentino il medesimo qualificato livello di affidabilità, a maggior ragione allorquando le parti siano obbligate al preventivo tentativo di conciliazione.

Da un punto di vista processuale, peraltro, non si comprende secondo quale logica e coerenza normativa possa imporsi il ricorso alla mediazione quale condizione di procedibilità e, contestualmente, sganciare il relativo procedimento da ogni collegamento territoriale con 47

l’autorità giudiziaria procedente, tenuta ‐ in caso di mancato espletamento della mediazione ‐ a fissare una nuova udienza innanzi a sé all’esito del decorso del termine fissato dall’art. 6.

L’applicazione della disposizione in commento consentirebbe alla parte, in relazione ad una domanda correttamente proposta innanzi al Tribunale di Palermo ma non preceduta dall’espletamento dell’obbligatorio procedimento di mediazione, di rivolgersi ad un organismo di conciliazione con sede in Milano.

Risulta, poi, difficilmente ipotizzabile, così come affermato nella relazione illustrativa, che il “semplice” meccanismo predisposto dal legislatore sia, proprio per la sua essenzialità, utile ad evitare contrasti. Il sorgere dei conflitti sarà inevitabile allorquando, ad esempio, più istanze di conciliazione riguarderanno solo in parte la stessa domanda o quando tali istanze siano connesse l’una all’altra, di talché il criterio della priorità non sarà da solo sufficiente a dirimere i contrasti originatisi, perché l’oggetto della mediazione risulterà diverso.

Si pensi, ad esempio, all’ipotesi di domande giudiziali che coincidono solo in parte con riguardo al petitum o alla causa petendi: non può parlarsi di identità delle stesse e, tuttavia, il decreto legislativo non fornisce gli strumenti necessari per individuare l’organismo di conciliazione competente, nel caso in cui le parti abbiano già avviato il procedimento di mediazione innanzi ad organismi diversi.

Si tratta di ipotesi che il legislatore non poteva non prevedere, attesa la loro diffusione nella pratica e per le quali devono essere individuati idonei strumenti di coordinamento nell’azione degli organismi di conciliazione. Peraltro l’art. 4 non disciplina né in quale modo debba essere fatta valere l’incompetenza dell’organismo di conciliazione successivamente adito, né la sanzione per l’ipotesi in cui la mediazione prosegua innanzi all’organismo incompetente.

Per quanto concerne la disposizione di cui al secondo comma dell’art. 4, sembra opportuna una sua integrazione nel senso di imporre alle parti di allegare alla domanda di mediazione la documentazione posta a sostegno della pretesa azionata. Tale allegazione agevolerebbe la conciliazione della controversia, perché consentirebbe al mediatore di avere immediata piena cognizione della materia del contendere e, al contempo, dimostrerebbe la reale volontà conciliativa degli interessati.

In ordine, infine, al terzo comma dell’art. 4, deve rilevarsi che la legge delega non prevedeva alcuna nullità del contratto eventualmente stipulato in violazione del condivisibile obbligo di informazione gravante sull’avvocato. Nella relazione illustrativa si legge che “Si tratta di una nullità di protezione che non si riverbera sulla validità della procura, in linea con gli orientamenti della giurisprudenza di legittimità”. Sarebbe opportuno che tale precisazione fosse inserita anche nel testo normativo e, comunque, alla luce di essa risulta, francamente, ancor meno comprensibile la scelta della cd. “nullità di protezione”. Infatti, per un verso, l’avvocato è responsabile di non aver informato il proprio assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione, il che comporta la nullità del contratto concluso con il proprio 48

assistito e, per altro verso, il medesimo avvocato può continuare a difendere la parte in giudizio sulla base di un rapporto fiduciario, qual è quello originato dalla procura, viziato sin dall’origine nella sua causa.

5. Gli artt. 6 e 7 disciplinano, secondo diversi aspetti, la durata del procedimento di mediazione. Entrambe le disposizioni in commento non appaiono condivisibili.

Invero, per quanto concerne la previsione di cui all’art. 6, seppure risulta pregevole lo sforzo legislativo di contenere i tempi per la definizione della procedura, in piena coerenza con quanto stabilito dalla legge delega, tuttavia non appare realistico prevedere un termine unico e fisso per tutti i procedimenti di mediazione, a prescindere dalla loro complessità e dagli approfondimenti che essi impongono. Inoltre, se l’intento del legislatore è quello di imporre termini ristretti per la conciliazione, sembra indispensabile che venga chiarita la natura perentoria del termine in esame, atteso che in nessuna disposizione dello schema di decreto legislativo tale natura è affermata, sebbene nella relazione illustrativa si legga “si fissa in quattro mesi il termine massimo di durata del procedimento di mediazione”.

Da ultimo, deve sottolinearsi che l’art. 6 fissa il termine a quo per la decorrenza del termine massimo di durata del procedimento nella “data di deposito della domanda di mediazione”; in tal modo gli effetti della domanda di mediazione vengono collegati al mero deposito della relativa istanza, diversamente da quanto è stabilito dall’art. 4, primo comma, e dall’art. 5, sesto comma, che invece, come detto, riconnettono la rilevanza della medesima domanda alla sua comunicazione. Per garantire maggiore trasparenza al procedimento ed in un’ottica di semplificazione normativa, sarebbe auspicabile una disciplina unitaria in ordine al termine di decorrenza di tutti gli effetti derivanti dalla presentazione della domanda di mediazione.

Per quanto concerne l’art. 7, deve osservarsi che la sottrazione “del periodo di cui all’art. 6” dal computo del termine oltre il quale il processo è da considerarsi irragionevole, ai sensi della Legge 24 marzo 2001, n. 89, è in contraddizione con la previsione contenuta nel primo comma dell’art. 5. Se, infatti, la mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, l’arco temporale necessario per il suo espletamento deve obbligatoriamente rientrare nel calcolo imposto dalla legge in tema di equa riparazione, costituendo il procedimento per la conciliazione un passaggio indispensabile per l’ottenimento della pronuncia giurisdizionale sulla domanda proposta.

Non sfugge che i “tempi” della mediazione dipendono da un terzo, che non esercita funzioni giurisdizionali; tuttavia il giudice, una volta investito della controversia ed accertato il mancato espletamento del tentativo di conciliazione, è tenuto a rinviare la causa di almeno quattro mesi, il che non può che incidere sulla ragionevole durata del processo. E’ evidente che il ragionamento svolto non può condurre a conclusioni diverse a seconda che il tentativo di conciliazione sia stato regolarmente espletato prima della proposizione della domanda giudiziale ovvero che ciò non sia avvenuto, atteso che in entrambi i casi la mediazione si pone come condizione di procedibilità.

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L’art. 8 dello schema di decreto legislativo si occupa del “Procedimento”. Tale disposizione trascura alcuni aspetti che meriterebbero apposita previsione legislativa, al fine di garantire l’efficacia della mediazione.

Invero, risulta indispensabile che la norma primaria precisi che la scelta del mediatore ad opera del responsabile dell’organismo di conciliazione avvenga in ragione delle sue specifiche competenze sulla materia oggetto di controversia e secondo criteri oggettivi e predeterminati, in maniera tale da consentire alle parti di nutrire piena fiducia nel mediatore.

Del pari, dovrebbero essere indicate specificamente quali siano le condizioni in presenza delle quali possono essere nominati i mediatori ausiliari, dei quali, peraltro, non è definito neanche il ruolo all’interno del procedimento; per cui non si comprende, ad esempio, se in caso di dissenso di uno o più mediatori ausiliari rispetto alle scelte operative o decisionali del mediatore, tale dissenso possa essere manifestato ed in che termini incida sulla procedura in corso. In ogni caso, la possibilità di designare i mediatori ausiliari dovrebbe essere legata al consenso delle parti.

In relazione alla previsione contenuta nel secondo comma, pur condividendosi la scelta legislativa di non strutturare in maniera rigida il procedimento di mediazione, sembra tuttavia opportuno che il decreto legislativo preveda, quantomeno, le conseguenze dell’assenza ingiustificata delle parti quando la stessa sia stata richiesta dal mediatore o riconnetta a comportamenti ostruzionistici delle stesse effetti sul procedimento di mediazione in corso.

Con riguardo, da ultimo, alla disposizione del sesto comma, desta qualche preoccupazione il rinvio al “regolamento di procedura” per l’individuazione delle modalità di calcolo e liquidazione dei compensi spettanti gli esperti. Invero, la possibilità di nominare esperti ‐ funzionale all’efficace definizione della mediazione ‐ corre il rischio di determinare, non solo una dilatazione dei tempi ma, soprattutto, un notevole aumento dei costi della conciliazione, in ordine all’entità dei quali il decreto legislativo non fornisce alcuna indicazione. Proprio i costi della mediazione potrebbero costituire un oggettiva remora per gli interessati a ricorrere ad essa ed integrare un ostacolo all’accesso alla giustizia ‐ laddove la mediazione è obbligatoria ‐ di difficile compatibilità costituzionale.

6. L’art. 9, rubricato “Dovere di riservatezza”, disciplina i doveri di riservatezza che incombono su coloro i quali svolgono la loro attività professionale o lavorativa presso l’organismo di conciliazione, in ordine alle dichiarazioni ed alle informazioni comunque acquisite nel corso della mediazione.

La previsione generale del dovere di riservatezza ‐ indispensabile per favorire la diffusione della mediazione facilitativa ‐ comporta di per sé la superfluità del dovere di non rivelazione alle parti dei contenuti di dichiarazioni ed informazioni resi al mediatore in assenza dell’altra parte.

Risulta, in ogni caso, necessario che il legislatore preveda che la manifestazione del consenso alla diffusione delle dichiarazioni e delle informazioni acquisite dal mediatore avvenga in forma scritta, al fine di evitare il sorgere di inutile conflittualità ed anche per non esporre il mediatore 50

a responsabilità nel caso di utilizzo dell’informazione riservata in sede di conciliazione o nel procedimento giurisdizionale eventualmente instaurato a seguito dell’insuccesso della mediazione.

L’opportunità di un intervento legislativo sul punto è ancor più evidente alla luce dell’art. 10, rubricato “Inutilizzabilità e segreto professionale”. Tale norma trova fondamento proprio nella natura facilitativa della mediazione ed in tale prospettiva se ne giustifica l’introduzione. Non è chiaro, tuttavia, se essa riguardi anche quelle dichiarazioni e quelle informazioni refluite nel procedimento di mediazione, per le quali la parte abbia esonerato dalla riservatezza il mediatore. In tal senso si auspica, quindi, una maggiore chiarezza della scelta legislativa.

I criteri di riserbo e di segretezza di cui agli articoli 9 e 10 sono funzionali a garantire il buon esito della mediazione, atteso che il relativo procedimento ha caratteristiche ontologiche del tutto distinte dal processo giurisdizionale. La stessa relazione illustrativa, d’altra parte, pone più volte l’accento sulle peculiarità strutturali della mediazione, in virtù delle quali è consentito, ad esempio, al mediatore, di incontrare anche separatamente le parti.

Tutto ciò impone, tuttavia, che si tenga conto della natura facilitativa della mediazione anche in sede di disciplina delle conseguenze, processuali e non, scaturenti dal mancato raggiungimento dell’accordo. Allo stato, per quanto si evidenzierà compiutamente nel commento degli articoli 11 e 13, non appare che il legislatore delegato abbia adeguatamente considerato i legami esistenti tra gli imposti doveri di riservatezza ed i possibili esiti della mediazione.

L’art. 11 dello schema in esame regolamenta la fase conclusiva del procedimento di mediazione. La norma in commento, per come formulata, pone una serie di questioni interpretative e di coerenza sistematica di non scarso rilievo.

Sotto un primo aspetto, deve evidenziarsi che il primo comma dell’art. 11, letto congiuntamente alle disposizioni contenute nei precedenti artt. 8, 9 e 10, esplicita in maniera piuttosto chiara la scelta del legislatore in favore della cosiddetta mediazione facilitativa.

Invero, al mediatore spetta, anche tramite incontri separati con le parti, cercare di trovare un accordo, che tenga conto si dell’oggetto della domanda, ma anche del complessivo assetto degli interessi alle stessi facenti capo. Come affermato nella relazione “Il mediatore non è, a differenza del giudice, vincolato strettamente al principio della domanda e può trovare soluzioni della controversia che guardano al complessivo rapporto tra le parti. Il mediatore non si limita a regolare questioni passate, guardando piuttosto a una ridefinizione della relazione intersoggettiva in prospettiva futura”. Nella medesima relazione è pure sottolineato, sub art. 11, che il mediatore assume la “veste di facilitatore di un accordo amichevole tra le parti. Il raggiungimento di un accordo amichevole è fortemente stimolato dal decreto, che intende promuovere la composizione bonaria, non basata sul modello avversariale. Anche in questo caso ci troviamo davanti a una conciliazione, i cui contenuti non scaturiscono tuttavia da una

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proposta conciliativa espressa. Il mediatore si limita perciò a formare processo verbale dell’avvenuto accordo”.

Ebbene, proprio la caratterizzazione della funzione del mediatore non sembra consentirgli di formulare una proposta, nel caso in cui le parti non abbiano raggiunto un accordo. Infatti, il mediatore ha la facoltà di sentire le parti anche separatamente, al fine, come si è detto, di poter favorire un accordo complessivo tra gli interessati, i quali dovrebbero avere l’agio di esplicitargli riservatamente tutte le ragioni del contrasto, pur se non strettamente legate all’oggetto della domanda. È, d’altronde, per tale motivo che gli artt. 9 e 10 impongono al mediatore il dovere di riservatezza nei confronti sia delle altre parti sia della stessa autorità giudiziaria, tanto che egli, come affermato nella relazione illustrativa, non può rivelare quanto appreso nelle sessioni separate e non può “trasfondere le informazioni nella proposta o nel verbale che chiudono la mediazione”, a meno che non sia stato a ciò autorizzato.

Pertanto, è incoerente con la funzione facilitativa del procedimento in esame che il mediatore possa formulare una proposta, nell’articolare la quale egli non può non tenere conto di elementi conoscitivi potenzialmente sottratti al pieno contraddittorio tra le parti, perché acquisiti nel corso delle sessioni separate. E’ inevitabile, infatti, che egli fondi la propria ipotesi di accordo alla luce di tutte le emergenze procedimentali, che, tuttavia, potrebbero addirittura risultare incomprensibili alle parti, giacché sottratte alla loro conoscenza. A ciò si aggiunga che, secondo quanto previsto dal successivo art. 13, della proposta formulata dal mediatore deve tenere conto il giudice successivamente investito della questione, benché anche a lui sia negata la piena conoscenza di tutte le circostanze poste a suo fondamento, le quali potrebbero anche essere estranee al ristretto thema decidendum in ragione della natura facilitativa della mediazione.

La proposta conciliativa dovrebbe essere normativamente prevista solo quando siano le parti stesse a chiederla ed in tal caso il mediatore dovrebbe essere da loro autorizzato a rendere noto quanto acquisito nel corso delle sessioni separate.

7. Sotto diverso aspetto, deve poi evidenziarsi che, a norma del terzo comma dell’art. 11, il mediatore redige un verbale, nel quale dà atto della conclusione dell’accordo o del suo mancato raggiungimento e certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere.

Vengono così riconosciuti al mediatore i poteri certificativi propri del pubblico ufficiale, benché egli tale non sia qualificato né dalla legge delega né dallo schema di decreto legislativo in esame; l’attribuzione di siffatti poteri, oltre a determinare rilevanti conseguenze anche sul piano della responsabilità penale del mediatore, imporrebbe quanto meno l’attenta verifica dei titolo professionali dei mediatori e della loro affidabilità tecnica, aspetti sui quali l’atto normativo in esame non si sofferma affatto.

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L’art. 12 dello schema si occupa dell’efficacia esecutiva del verbale di conciliazione. Tale previsione è funzionale a garantire la diffusione del ricorso alla mediazione, giacché consente di evitare che essa venga ritenuta un’alternativa meno utile rispetto al procedimento giudiziario, cosa che accadrebbe se, ad esempio, l’esecuzione dell’accordo raggiunto fosse rimessa alla buona volontà delle parti.

Appare utile che il legislatore precisi se ed in che limiti il verbale omologato possa essere impugnato innanzi all’autorità giudiziaria, specificandone anche termini e modalità.

Inoltre, considerato che l’efficacia esecutiva del verbale ai fini dell’esecuzione in forma specifica può riguardare, nell’attuale formulazione della norma, qualunque controversia in materia immobiliare nell’ambito delle indicazioni contenute nel primo comma dell’articolo 5, ivi comprese costituzioni, modificazioni e trasferimenti del diritto di proprietà o di altri diritti reali e che l’articolo 474 c.p.c., anche dopo gli ampliamenti introdotti dalla riforma del 2006, richiede sempre che il contratto sia stipulato in forma di atto pubblico o quantomeno di scrittura privata autenticata, ne consegue che l’accordo conciliativo può fornire tutela esecutiva solo se esso sia passato attraverso l’intervento del pubblico ufficiale competente in materia (che, nel nostro ordinamento, è il notaio), per evidente scopo di garanzia, affidabilità e sicurezza del documento tra le parti e nei confronti di terzi .

D’altra parte, l’omologazione del verbale da parte del tribunale, prescritta dal primo comma dello stesso articolo 12 dello schema di d.lgs., concretandosi nel mero accertamento della sua “regolarità formale”, non attenua la valenza in linea di principio e l’importanza pratica degli effetti che conseguono alla “certificazione” effettuata dal mediatore, privo di qualsiasi qualificazione professionale e, a maggior ragione, di quella di “pubblico ufficiale”.

L’art. 13 del decreto legislativo disciplina l’incidenza del procedimento di mediazione sulle spese processuali del giudizio intrapreso a seguito del mancato raggiungimento dell’accordo conciliativo. Invero, il giudice è obbligato, nella liquidazione delle spese di giustizia, a tener conto dell’esito infausto della mediazione, benché il relativo procedimento possa essere stato incentrato su questioni più ampie rispetto a quelle oggetto di giudizio, attesa la natura facilitativa della mediazione; inoltre, in ragione del dovere di riservatezza, il giudice potrebbe non avere piena conoscenza degli elementi e delle ragioni che hanno condotto alla proposta di mediazione, come maturate anche nel corso delle sessioni d’incontro separate.

Pertanto, appare incoerente con la disciplina processuale dettata dal codice di rito imporre al giudice una decisione sulla spese derivante da circostanze potenzialmente estranee all’oggetto del giudizio, inerenti fatti dei quali egli può legittimamente non essere a conoscenza.

Giova ricordare che già nel parere espresso dal C.S.M. sul disegno di legge delega, con riferimento proprio alle spese del giudizio, era suggerito di consentire “al giudice di valutare, al termine della causa, la ragionevolezza e la giustificabilità del rifiuto da parte del vincitore della causa di procedere ad un tentativo di risoluzione alternativa, con le necessarie conseguenze in 53

termini di spese del giudizio; non si dovrà trattare di una conseguenza automatica ma di una valutazione caso per caso, basata sul comportamento delle parti nella causa e sulla obiettiva incertezza del caso”.

Tali valutazioni consiliari erano espresse prima che il legislatore optasse per il modulo della mediazione facilitativa, scelta che ancor più sembra imporre una diversa disciplina delle spese processuali, alla luce delle considerazioni sopra svolte.

8. L’art. 14 dello schema di decreto legislativo definisce gli obblighi del mediatore e dei suoi ausiliari, “finalizzati ad assicurarne la terzietà ed il rispetto dei vincoli anche latamente disciplinari”, secondo quanto si legge nelle relazione illustrativa.

La ratio è quella di garantire con la disposizione in esame la terzietà del mediatore. La sola previsione degli obblighi sopra riportati non appare, tuttavia, idonea ad assicurare l’imparzialità del mediatore. Sembra, invero, opportuno che la norma sia integrata mediante l’inserimento di casi specifici di incompatibilità del mediatore, sul modello di quelli previsti dall’art. 51 c.p.c..

Inoltre, è indispensabile che il legislatore delegato individui precise sanzioni, di tipo procedimentale, funzionale o soggettive riferite alla persona del mediatore, da collegare alla violazione degli obblighi di imparzialità.

Al fine, poi, di garantire che il procedimento in oggetto si svolga sotto la direzione di professionisti dotati di sufficiente preparazione tecnica, sembra indispensabile prevedere accuratamente i requisiti richiesti per svolgere l’attività di mediatore, differenziandoli a seconda dell’oggetto della controversia, in modo tale da poter poi ricollegare alla mancanza di essi l’obbligo di astensione in capo al mediatore.

Sembra opportuno, poi, prevedere che il mediatore, in caso di mancato raggiungimento della conciliazione, non possa svolgere nel successivo procedimento giurisdizionale attività difensiva, né di consulenza.

Il terzo comma della norma introduce la possibilità che il mediatore sia sostituito a seguito di istanza di parte. La mancata previsione di casi specifici in cui la sostituzione può essere richiesta o può essere disposta determina l’effetto di minare l’autorevolezza del mediatore, condizionando la stessa legittimazione del mediatore ad esercitare la sua funzione all’assenza di richieste di sostituzione provenienti anche solo da una delle parti. Inoltre non risulta indicato il termine entro il quale l’istanza de qua può essere formulata, con la conseguenza che la sostituzione potrebbe essere domandata ed effettuata anche nella fase conclusiva del procedimento, il che vanificherebbe tutte le attività fino ad allora svolte.

Sotto diverso aspetto, sembra utile che la norma detti regole unitarie anche per la sostituzione del responsabile dell’organismo, senza limitarsi ad operare un rinvio alle disposizioni all’uopo contenute nei singoli regolamenti, così come risulta stabilito.

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9. L’art. 15, rubricato “Mediazione nell’azione di classe”, prevede che, nel caso di esercizio dell’azione di classe di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 e successive modificazioni, la conciliazione, intervenuta dopo la scadenza del termine per l’adesione, abbia effetto anche nei confronti degli aderenti che vi abbiano espressamente consentito.

La formulazione di tale disposizione è poco chiara; essa appare riprodurre in maniera meno leggibile l’art 140 bis, comma 15, d.lgs. n. 206/2005, con l’effetto di costituire una previsione superflua. È, inoltre, idoneo a generare difficoltà interpretative l’uso del termine “mediazione” in rubrica e del termine “conciliazione” nel corpo della disposizione.

Si auspica, quindi, un intervento chiarificatore del legislatore delegato.

10. L ’art. 16, rubricato “Organismi di conciliazione e registro. Albo dei formatori”, disciplina la costituzione degli organismi deputati alla mediazione.

Tale previsione non appare idonea a garantire la necessaria adeguata professionalità e la serietà degli organismi di conciliazione. Sotto un primo aspetto, non sfugge che il primo comma consente che la costituzione avvenga indifferentemente ad opera di enti pubblici o enti privati, senza specificare quale debba essere la natura di tali enti. La genericità della previsione consentirà a qualsiasi ente, indipendentemente dall’oggetto, lo scopo e l’ambito territoriale di operatività, di procedere a detta costituzione.

L’unica prescrizione di carattere “soggettivo” imposta dal legislatore delegato riguarda le “garanzie di serietà ed efficienza”, che l’ente costituente è tenuto a rendere. In proposito si osserva che trattasi di requisito già di per sé di difficile verifica, a maggior ragione in mancanza di indicazioni in ordine alla natura, lo scopo, l’attività e l’ambito di operatività dell’ente.

Nulla è, poi, detto con riguardo ai requisiti degli organismi che vengono costituiti, all’ambito delle loro competenze, al numero dei mediatori chiamati a comporli nonché al livello di formazione o di specializzazione richiesto per quest’ultimi. È previsto solo che gli organismi siano inscritti nel registro disciplinato dal secondo comma della medesima norma.

Si tratta di omissioni non condivisibili, perché è proprio sull’adeguatezza professionale degli organismi di mediazione che può fondarsi la rapida diffusione della cultura della conciliazione, per garantire la quale è necessaria una disciplina rigorosa soprattutto in tema di requisiti per l’iscrizione del registro, a maggior ragione alla luce della scelta del legislatore delegato di rendere obbligatoria la mediazione per la gran parte dei processi civili.

Conseguentemente non può condividersi neanche l’opzione legislativa, esplicitata nel secondo comma, in base alla quale viene attribuito a fonte di rango secondario il compito di specificare tutti gli aspetti inerenti la disciplina del registro degli organismi di conciliazione, giacché tali aspetti non sono affatto marginali per l’efficiente riuscita della mediazione.

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Il comma terzo prescrive, poi, che l’organismo di mediazione depositi, insieme alla domanda di iscrizione, il proprio regolamento, il quale deve prevedere le procedure telematiche eventualmente utilizzate dall’organismo, in modo da assicurare la sicurezza delle comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati; al regolamento devono essere allegate le tabelle delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti privati, proposte per l'approvazione a norma dell'articolo 17.

Non è previsto che i regolamenti contengano disposizioni in tema di: durata in carica dei mediatori, requisiti per lo svolgimento dell’attività, meccanismi di verifica dell’indipendenza, ipotesi di incompatibilità o ancora requisiti minimi di professionalità e specializzazione. La mancata garanzia di livelli minimi di specializzazione e di professionalità, anche con specifico riferimento al metodo della mediazione, ovvero di imparzialità ha l’effetto di svilire la figura del mediatore e non contribuisce all’efficienza ed all’efficacia della mediazione.

Quanto fino ad ora considerato va ribadito anche con riguardo alla previsione del quinto comma della norma, atteso che pure per “l’albo dei formatori per la mediazione” ogni scelta viene rimessa al Ministro della Giustizia, senza che la norma primaria fornisca un nucleo di regole minime ed indispensabile a garantire la professionalità e la serietà dei formatori. A ciò si aggiunga che la legge delega non si occupava dei “formatori”, di talché sotto tale aspetto è prospettabile un eccesso di delega da parte del legislatore delegato.

11. L’art. 17, rubricato “Regime fiscale. Indennità”, disciplina il regime fiscale del procedimento di mediazione e l’ammontare delle indennità dovute al mediatore.

La norma condivisibilmente detta una serie di misure dirette ad agevolare il ricorso alla mediazione; tuttavia occorre aver ben presente che le stesse potrebbero agevolare l’uso strumentale del tentativo di conciliazione. Invero, la previsione in base al quale “il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore (catastale) di 51.646” origina il rischio che la mediazione possa essere utilizzata per effettuare trasferimenti immobiliari a costo fiscale zero; le parti potrebbero dar vita ad una fittizia controversia per inadempimento di contratto preliminare di compravendita (funzionale all’attivazione del rimedio previsto dall’art.

2932 c.c.) e ricorrere alla conciliazione per trascrivere il relativo verbale senza sostenere gli ordinari oneri fiscali dovuti in caso di regolare stipula del contratto definitivo.

12. Si evidenzia, inoltre, che l’attribuzione di maggiorazioni delle indennità in caso di esito favorevole della mediazione (quarto comma, lett. c) potrebbe originare una pericolosa cointeressenza del mediatore alla conciliazione, così da pregiudicarne la terzietà.

Non si giustifica, poi, in alcuna prospettiva la l’introduzione di un binario diversificato per le indennità spettanti agli organismi pubblici e per quelle, invece, da riconoscersi agli organismi costituiti da enti privati.

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Desta, altresì, qualche perplessità la previsione del potere di autenticazione della firma in capo al mediatore, al quale viene così riconosciuto il ruolo proprio del pubblico ufficiale, benché, come già detto, il decreto legislativo non qualifichi tale il mediatore.

Merita particolare attenzione la previsione di inammissibilità contenuta nel quarto comma, giacché di essa non vi è traccia nella legge delega e, in ogni caso, non appare conforme al dettato costituzionale collegare alla mancata presentazione della documentazione necessaria per provare la ricorrenza delle condizioni per l’accesso al patrocinio a spese dello Stato la suddetta sanzione di inammissibilità della domanda di conciliazione.

La disposizione del quinto comma non appare condivisibile, perché introduce surrettiziamente un’imposta, esonerando lo Stato dall’obbligo di sostenere le spese dei meno abbienti. Infine deve ribadirsi che particolare attenzione deve essere dedicata al tema delle indennità, giacché la loro entità, in ordine alla quale la norma primaria non fornisce indicazioni sufficienti, potrebbe scoraggiare l’accesso alla mediazione e, laddove essa è obbligatoria, tradursi in ostacolo all’accesso alla giustizia.

Gli artt. 18 e 19, rubricati rispettivamente “Organismi presso i tribunali” ed “Organismi presso i consigli degli ordini professionali e presso le camere di commercio”, danno attuazione alle previsioni contenute nell’art. 60, terzo comma, lett. e) e g) della legge delega. L’art. 18 stabilisce che i consigli degli ordini forensi possono costituire organismi, da iscrivere a semplice domanda, che facciano uso del proprio personale e dei locali messi a disposizione dal Presidente del tribunale. L’art. 19 detta disposizione analoga per gli altri ordini professionali, prevedendo che gli organismi di conciliazione istituiti presso i consigli degli ordini professionali e presso le camere di commercio siano iscritti nel registro a semplice domanda; per l’istituzione di detti organismi è necessaria, altresì, l’autorizzazione del Ministro della Giustizia e la stessa non può comportare oneri a carico dello Stato.

Le due norme in commento prevedono un regime d’iscrizione agevolato per gli organismi di conciliazione da esse delineati, il che evidenzia ancora la necessità che il legislatore delegato introduce requisiti rigorosi per la costituzione degli organismi di conciliazione.

L’art. 20 fissa la disciplina in tema di credito d’imposta, mentre l’art. 21 detta particolari disposizioni per favorire la divulgazione di informazioni sul procedimento di mediazione e sugli organismi abilitati a svolgerlo.

13. Si segnala l’abrogazione degli artt. 38, 39 e 40 del d.lgs. n. 5/2003, in tema di conciliazione societaria, contenuta nell’art. 23, il quale, per una maggiore chiarezza del testo normativo, sarebbe opportuno che specificasse anche quale sia la sorte degli organismi ai quali è attualmente devoluta tale conciliazione.

Inoltre l’art. 24, nel dettare la disciplina transitoria, stabilisce che la mediazione obbligatoria si applicherà ai processi instaurati dopo diciotto mesi dalla data in cui il decreto legislativo entrerà

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in vigore. Si segnala l’opportunità che tale previsione sia integrata con un riferimento temporale anche ai decreti che il Ministro della Giustizia è tenuto ad adottare a norma degli artt. 16 e 17, trattandosi di atti normativi imprescindibili per il corretto funzionamento della mediazione obbligatoria.».

Il presente parere viene trasmesso al Ministro della Giustizia.

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DECRETO LEGISLATIVO 4 marzo 2010 , n. 28 Attuazione dell'articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali.

IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA Visti gli articoli 76 e 87 della Costituzione; Visto l'articolo 60 della legge 19 giugno 2009, n. 69, recante delega al Governo in materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali; Vista la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale; Vista la preliminare deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 28 ottobre 2009; Acquisiti i pareri delle competenti Commissioni della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica; Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 19 febbraio 2010; Sulla proposta del Ministro della giustizia; E m a n a il seguente decreto legislativo: Capo I ­ DISPOSIZIONI GENERALI Art. 1 Definizioni 1. Ai fini del presente decreto legislativo, si intende per: a) mediazione: l'attività', comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più' soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa; b) mediatore: la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo;

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c) conciliazione: la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione; d) organismo: l'ente pubblico o privato, presso il quale può svolgersi il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto; e) registro: il registro degli organismi istituito con decreto del Ministro della giustizia ai sensi dell'articolo 16 del presente decreto, nonché, sino all'emanazione di tale decreto, il registro degli organismi istituito con il decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222.

Art. 2 Controversie oggetto di mediazione 1. Chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili, secondo le disposizioni del presente decreto.

2. Il presente decreto non preclude le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali, ne' le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.

Capo II ­ DEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE Art. 3 Disciplina applicabile e forma degli atti 1. Al procedimento di mediazione si applica il regolamento dell'organismo scelto dalle parti.

2. Il regolamento deve in ogni caso garantire la riservatezza del procedimento ai sensi dell'articolo 9, nonché modalità di nomina del mediatore che ne assicurano l'imparzialità' e l'idoneità al corretto e sollecito espletamento dell'incarico.

3. Gli atti del procedimento di mediazione non sono soggetti a formalità.

4. La mediazione può svolgersi secondo modalità telematiche previste dal regolamento dell'organismo.

Art. 4 Accesso alla mediazione 1. La domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all'articolo 2 e' presentata mediante deposito di un'istanza presso un organismo. In caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all'organismo presso il quale e' stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data della ricezione della comunicazione.

2. L'istanza deve indicare l'organismo, le parti, l'oggetto e le ragioni della pretesa.

3. All'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato è tenuto a informare l'assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L'avvocato informa altresì l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda 60

giudiziale. L'informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. In caso di violazione degli obblighi di informazione, il contratto tra l'avvocato e l'assistito è annullabile. Il documento che contiene l'informazione è sottoscritto dall'assistito e deve essere allegato all'atto introduttivo dell'eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell'articolo 5, comma 1, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.

Art. 5 Condizione di procedibilità e rapporti con il processo 1. Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128‐bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6.

Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il presente comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140‐ bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni.

2. Fermo quanto previsto dal comma 1 e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, può invitare le stesse a procedere alla mediazione. L'invito deve essere rivolto alle parti prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non e' prevista, prima della discussione della causa. Se le parti aderiscono all'invito, il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6 e, quando la mediazione non è già stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.

3. Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.

4. I commi 1 e 2 non si applicano: 61

a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione; b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del codice di procedura civile; c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all'articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile; d) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata; e) nei procedimenti in camera di consiglio; f) nell'azione civile esercitata nel processo penale.

5. Fermo quanto previsto dal comma 1 e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, se il contratto, lo statuto ovvero l'atto costitutivo dell'ente prevedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice o l'arbitro, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo il giudice o l'arbitro fissa la successiva udienza quando la mediazione o il tentativo di conciliazione sono iniziati, ma non conclusi. La domanda è presentata davanti all'organismo indicato dalla clausola, se iscritto nel registro, ovvero, in mancanza, davanti ad un altro organismo iscritto, fermo il rispetto del criterio di cui all'articolo 4, comma 1. In ogni caso, le parti possono concordare, successivamente al contratto o allo statuto o all'atto costitutivo, l'individuazione di un diverso organismo iscritto.

6. Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui all'articolo 11 presso la segreteria dell'organismo.

Note all'art. 5: ‐ Il decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179 reca: «Istituzione di procedure di conciliazione e di arbitrato, sistema di indennizzo e fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori in attuazione dell'art. 27, commi 1 e 2, della legge 28 dicembre 2005, n. 262.». ‐ Si riporta il testo dell'art. 128‐bis del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia.): «Art. 128‐bis (Risoluzione delle controversie).

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1. I soggetti di cui all'art. 115 aderiscono a sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie con la clientela.

2. Con deliberazione del CICR, su proposta della Banca d'Italia, sono determinati i criteri di svolgimento delle procedure di risoluzione delle controversie e di composizione dell'organo decidente, in modo che risulti assicurata l'imparzialità dello stesso e la rappresentatività dei soggetti interessati. Le procedure devono in ogni caso assicurare la rapidità, l'economicità della soluzione delle controversie e l'effettività della tutela.

3. Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 non pregiudicano per il cliente il ricorso, in qualunque momento, a ogni altro mezzo di tutela previsto dall'ordinamento.

3‐bis. La Banca d'Italia, quando riceve un reclamo da parte della clientela dei soggetti di cui al comma 1, indica al reclamante la possibilità di adire i sistemi previsti ai sensi del presente articolo.». ‐ Si riporta il testo degli articoli 37, 140 e 140‐bis del decreto legislativo 6 settembre 2005, n.

206 (Codice del consumo, a norma dell'art. 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229.): «Art. 37 (Azione inibitoria). ‐ 1. Le associazioni rappresentative dei consumatori, di cui all'art.

137, le associazioni rappresentative dei professionisti e le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, possono convenire in giudizio il professionista o l'associazione di professionisti che utilizzano, o che raccomandano l'utilizzo di condizioni generali di contratto e richiedere al giudice competente che inibisca l'uso delle condizioni di cui sia accertata l'abusività ai sensi del presente titolo.

2. L'inibitoria può essere concessa, quando ricorrono giusti motivi di urgenza, ai sensi degli articoli 669‐bis e seguenti del codice di procedura civile.

3. Il giudice può ordinare che il provvedimento sia pubblicato in uno o più giornali, di cui uno almeno a diffusione nazionale.

4. Per quanto non previsto dal presente articolo, alle azioni inibitorie esercitate dalle associazioni dei consumatori di cui al comma 1, si applicano le disposizioni dell'art. 140».

«Art. 140 (Procedura). ‐ 1. I soggetti di cui all'art. 139 sono legittimati nei casi ivi previsti ad agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti richiedendo al tribunale: a) di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti; b) di adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate;

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c) di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione nazionale oppure locale nei casi in cui la pubblicità del provvedimento può contribuire a correggere o eliminare gli effetti delle violazioni accertate.

2. Le associazioni di cui al comma 1, nonché i soggetti di cui all'art. 139, comma 2, possono attivare, prima del ricorso al giudice, la procedura di conciliazione dinanzi alla camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura competente per territorio, a norma dell'art. 2, comma 4, lettera a), della legge 29 dicembre 1993, n. 580, nonché agli altri organismi di composizione extragiudiziale per la composizione delle controversie in materia di consumo a norma dell'art. 141. La procedura è, in ogni caso, definita entro sessanta giorni.

3. Il processo verbale di conciliazione, sottoscritto dalle parti e dal rappresentante dell'organismo di composizione extragiudiziale adito, è depositato per l'omologazione nella cancelleria del tribunale del luogo nel quale si è svolto il procedimento di conciliazione.

4. Il tribunale, in composizione monocratica, accertata la regolarità formale del processo verbale, lo dichiara esecutivo con decreto. Il verbale di conciliazione omologato costituisce titolo esecutivo.

5. In ogni caso l'azione di cui al comma 1 può essere proposta solo dopo che siano decorsi quindici giorni dalla data in cui le associazioni abbiano richiesto al soggetto da esse ritenuto responsabile, a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento, la cessazione del comportamento lesivo degli interessi dei consumatori e degli utenti.

6. Il soggetto al quale viene chiesta la cessazione del comportamento lesivo ai sensi del comma 5, o che sia stato chiamato in giudizio ai sensi del comma 1, può attivare la procedura di conciliazione di cui al comma 2 senza alcun pregiudizio per l'azione giudiziale da avviarsi o gia' avviata. La favorevole conclusione, anche nella fase esecutiva, del procedimento di conciliazione viene valutata ai fini della cessazione della materia del contendere.

7. Con il provvedimento che definisce il giudizio di cui al comma 1 il giudice fissa un termine per l'adempimento degli obblighi stabiliti e, anche su domanda della parte che ha agito in giudizio, dispone, in caso di inadempimento, il pagamento di una somma di denaro da 516 euro a 1.032 euro, per ogni inadempimento ovvero giorno di ritardo rapportati alla gravità del fatto. In caso di inadempimento degli obblighi risultanti dal verbale di conciliazione di cui al comma 3 le parti possono adire il tribunale con procedimento in camera di consiglio affinché, accertato l'inadempimento, disponga il pagamento delle dette somme di denaro. Tali somme di denaro sono versate all'entrata del bilancio dello Stato per essere riassegnate con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze al fondo da istituire nell'ambito di apposita unità previsionale di base dello stato di previsione del Ministero dello sviluppo economico, per finanziare iniziative a vantaggio dei consumatori.

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8. Nei casi in cui ricorrano giusti motivi di urgenza, l'azione inibitoria si svolge a norma degli articoli da 669‐bis a 669‐quaterdecies del codice di procedura civile.

9. Fatte salve le norme sulla litispendenza, sulla continenza, sulla connessione e sulla riunione dei procedimenti, le disposizioni di cui al presente articolo non precludono il diritto ad azioni individuali dei consumatori che siano danneggiati dalle medesime violazioni.

10. Per le associazioni di cui all'art. 139 l'azione inibitoria prevista dall'art. 37 in materia di clausole vessatorie nei contratti stipulati con i consumatori, si esercita ai sensi del presente articolo.

11. Resta ferma la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici ai sensi dell'art. 33 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80.

12. Restano salve le procedure conciliative di competenza dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni di cui all'art. 1, comma 11, della legge 31 luglio 1997, n. 249.».

«Art. 140‐bis (Azione di classe).

1. I diritti individuali omogenei dei consumatori e degli utenti di cui al comma 2 sono tutelabili anche attraverso l'azione di classe, secondo le previsioni del presente articolo. A tal fine ciascun componente della classe, anche mediante associazioni cui dà mandato o comitati cui partecipa, può agire per l'accertamento della responsabilità e per la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni.

2. L'azione tutela: a) i diritti contrattuali di una pluralità di consumatori e utenti che versano nei confronti di una stessa impresa in situazione identica, inclusi i diritti relativi a contratti stipulati ai sensi degli articoli 1341 e 1342 del codice civile; b) i diritti identici spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto nei confronti del relativo produttore, anche a prescindere da un diretto rapporto contrattuale; c) i diritti identici al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori e utenti da pratiche commerciali scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali.

3. I consumatori e utenti che intendono avvalersi della tutela di cui al presente articolo aderiscono all'azione di classe, senza ministero di difensore. L'adesione comporta rinuncia a ogni azione restitutoria o risarcitoria individuale fondata sul medesimo titolo, salvo quanto previsto dal comma 15. L'atto di adesione, contenente, oltre all'elezione di domicilio, l'indicazione degli elementi costitutivi del diritto fatto valere con la relativa documentazione probatoria, è depositato in cancelleria, anche tramite l'attore, nel termine di cui al comma 9, lettera b). Gli effetti sulla prescrizione ai sensi degli articoli 2943 e 2945 del codice civile decorrono dalla

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notificazione della domanda e, per coloro che hanno aderito successivamente, dal deposito dell'atto di adesione.

4. La domanda è proposta al tribunale ordinario avente sede nel capoluogo della regione in cui ha sede l'impresa, ma per la Valle d'Aosta è competente il tribunale di Torino, per il Trentino‐ Alto Adige e il Friuli‐Venezia Giulia è competente il tribunale di Venezia, per le Marche, l'Umbria, l'Abruzzo e il Molise è competente il tribunale di Roma e per la Basilicata e la Calabria è competente il tribunale di Napoli. Il tribunale tratta la causa in composizione collegiale.

5. La domanda si propone con atto di citazione notificato anche all'ufficio del pubblico ministero presso il tribunale adìto, il quale può intervenire limitatamente al giudizio di ammissibilità.

6. All'esito della prima udienza il tribunale decide con ordinanza sull'ammissibilità della domanda, ma può sospendere il giudizio quando sui fatti rilevanti ai fini del decidere è in corso un'istruttoria davanti a un'autorità indipendente ovvero un giudizio davanti al giudice amministrativo. La domanda è dichiarata inammissibile quando è manifestamente infondata, quando sussiste un conflitto di interessi ovvero quando il giudice non ravvisa l'identità dei diritti individuali tutelabili ai sensi del comma 2, nonché quando il proponente non appare in grado di curare adeguatamente l'interesse della classe.

7. L'ordinanza che decide sulla ammissibilità è reclamabile davanti alla corte d'appello nel termine perentorio di trenta giorni dalla sua comunicazione o notificazione se anteriore. Sul reclamo la corte d'appello decide con ordinanza in camera di consiglio non oltre quaranta giorni dal deposito del ricorso. Il reclamo dell'ordinanza ammissiva non sospende il procedimento davanti al tribunale.

8. Con l'ordinanza di inammissibilità, il giudice regola le spese, anche ai sensi dell'articolo 96 del codice di procedura civile, e ordina la più opportuna pubblicità a cura e spese del soccombente.

9. Con l'ordinanza con cui ammette l'azione il tribunale fissa termini e modalità della più opportuna pubblicità, ai fini della tempestiva adesione degli appartenenti alla classe.

L'esecuzione della pubblicità è condizione di procedibilità della domanda. Con la stessa ordinanza il tribunale: a) definisce i caratteri dei diritti individuali oggetto del giudizio, specificando i criteri in base ai quali i soggetti che chiedono di aderire sono inclusi nella classe o devono ritenersi esclusi dall'azione; b) fissa un termine perentorio, non superiore a centoventi giorni dalla scadenza di quello per l'esecuzione della pubblicità, entro il quale gli atti di adesione, anche a mezzo dell'attore, sono depositati in cancelleria. Copia dell'ordinanza è trasmessa, a cura della cancelleria, al Ministero dello sviluppo economico che ne cura ulteriori forme di pubblicità, anche mediante la pubblicazione sul relativo sito internet.

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10. È escluso l'intervento di terzi ai sensi dell'articolo 105 del codice di procedura civile.

11. Con l'ordinanza con cui ammette l'azione il tribunale determina altresì il corso della procedura assicurando, nel rispetto del contraddittorio, l'equa, efficace e sollecita gestione del processo. Con la stessa o con successiva ordinanza, modificabile o revocabile in ogni tempo, il tribunale prescrive le misure atte a evitare indebite ripetizioni o complicazioni nella presentazione di prove o argomenti; onera le parti della pubblicità ritenuta necessaria a tutela degli aderenti; regola nel modo che ritiene più opportuno l'istruzione probatoria e disciplina ogni altra questione di rito, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio.

12. Se accoglie la domanda, il tribunale pronuncia sentenza di condanna con cui liquida, ai sensi dell'articolo 1226 del codice civile, le somme definitive dovute a coloro che hanno aderito all'azione o stabilisce il criterio omogeneo di calcolo per la liquidazione di dette somme. In caso di accoglimento di un'azione di classe proposta nei confronti di gestori di servizi pubblici o di pubblica utilità, il tribunale tiene conto di quanto riconosciuto in favore degli utenti e dei consumatori danneggiati nelle relative carte dei servizi eventualmente emanate. La sentenza diviene esecutiva decorsi centottanta giorni dalla pubblicazione. I pagamenti delle somme dovute effettuati durante tale periodo sono esenti da ogni diritto e incremento, anche per gli accessori di legge maturati dopo la pubblicazione della sentenza.

13. La corte d'appello, richiesta dei provvedimenti di cui all'articolo 283 del codice di procedura civile, tiene altresì conto dell'entità complessiva della somma gravante sul debitore, del numero dei creditori, nonché delle connesse difficoltà di ripetizione in caso di accoglimento del gravame.

La corte può comunque disporre che, fino al passaggio in giudicato della sentenza, la somma complessivamente dovuta dal debitore sia depositata e resti vincolata nelle forme ritenute più opportune.

14. La sentenza che definisce il giudizio fa stato anche nei confronti degli aderenti. È fatta salva l'azione individuale dei soggetti che non aderiscono all'azione collettiva. Non sono proponibili ulteriori azioni di classe per i medesimi fatti e nei confronti della stessa impresa dopo la scadenza del termine per l'adesione assegnato dal giudice ai sensi del comma 9. Quelle proposte entro detto termine sono riunite d'ufficio se pendenti davanti allo stesso tribunale; altrimenti il giudice successivamente adìto ordina la cancellazione della causa dal ruolo, assegnando un termine perentorio non superiore a sessanta giorni per la riassunzione davanti al primo giudice.

15. Le rinunce e le transazioni intervenute tra le parti non pregiudicano i diritti degli aderenti che non vi hanno espressamente consentito. Gli stessi diritti sono fatti salvi anche nei casi di estinzione del giudizio o di chiusura anticipata del processo».

Si riporta il testo dell'art. 667 del codice di procedura civile:

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«Art. 667 (Mutamento del rito). ‐ Pronunciati i provvedimenti previsti dagli articoli 665 e 666, il giudizio prosegue nelle forme del rito speciale, previa ordinanza di mutamento di rito ai sensi dell'art. 426.».

Si riporta il testo dell'art. 703 del codice di procedura civile: «Art. 703 (Domande di reintegrazione e di manutenzione nel possesso).

Le domande di reintegrazione e di manutenzione nel possesso si propongono con ricorso al giudice competente a norma dell'art. 21.

Il giudice provvede ai sensi degli articoli 669‐bis e seguenti, in quanto compatibili.

L'ordinanza che accoglie o respinge la domanda e' reclamabile ai sensi dell'art. 669‐terdecies.

Se richiesto da una delle parti, entro il termine perentorio di sessanta giorni decorrente dalla comunicazione del provvedimento che ha deciso sul reclamo ovvero, in difetto, del provvedimento di cui al terzo comma, il giudice fissa dinanzi a sé l'udienza per la prosecuzione del giudizio di merito. Si applica l'art. 669‐novies, terzo comma.».

Art. 6 Durata 1. Il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a quattro mesi.

2. Il termine di cui al comma 1 decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione, ovvero dalla scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della stessa e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto periodo del comma 1 dell'articolo 5, non e' soggetto a sospensione feriale.

Art. 7 Effetti sulla ragionevole durata del processo 1. Il periodo di cui all'articolo 6 e il periodo del rinvio disposto dal giudice ai sensi dell'articolo 5, comma 1, non si computano ai fini di cui all'articolo 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89.

Note all'art. 7: ‐ Si riporta il testo dell'art. 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89 (Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell'art. 375 del codice di procedura civile.): «Art. 2 (Diritto all'equa riparazione).

1. Chi ha subito un danno patrimoniale o non patrimoniale per effetto di violazione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, ratificata ai sensi della legge 4 agosto 1955, n. 848, sotto il profilo del mancato rispetto del termine ragionevole di cui all'art. 6, paragrafo 1, della Convenzione, ha diritto ad una equa riparazione.

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2. Nell'accertare la violazione il giudice considera la complessità del caso e, in relazione alla stessa, il comportamento delle parti e del giudice del procedimento, nonché quello di ogni altra autorità chiamata a concorrervi o a comunque contribuire alla sua definizione.

3. Il giudice determina la riparazione a norma dell'art. 2056 del codice civile, osservando le disposizioni seguenti: a) rileva solamente il danno riferibile al periodo eccedente il termine ragionevole di cui al comma 1; b) il danno non patrimoniale e' riparato, oltre che con il pagamento di una somma di denaro, anche attraverso adeguate forme di pubblicità della dichiarazione dell'avvenuta violazione.».

Art. 8 Procedimento 1. All’atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda. La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l’organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari.

2. Il procedimento si svolge senza formalità presso la sede dell’organismo di mediazione o nel luogo indicato dal regolamento di procedura dell’organismo.

3. Il mediatore si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia.

4. Quando non può procedere ai sensi del comma 1, ultimo periodo, il mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali. Il regolamento di procedura dell’organismo deve prevedere le modalità di calcolo e liquidazione dei compensi spettanti agli esperti.

5. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile.

Note all'art. 8: Si riporta il testo dell'art. 116 del codice di procedura civile: «Art. 116 (Valutazione delle prove). ‐ Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti. Il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma dell'articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo.».

Art. 9 Dovere di riservatezza 69

1. Chiunque presta la propria opera o il proprio servizio nell’organismo o comunque nell’ambito del procedimento di mediazione è tenuto all’obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento medesimo.

2. Rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite nel corso delle sessioni separate e salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni, il mediatore è altresì tenuto alla riservatezza nei confronti delle altre parti.

Art. 10 Inutilizzabilità e segreto professionale 1. Le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo l'insuccesso della mediazione, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni. Sulle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale e non può essere deferito giuramento decisorio.

2. Il mediatore non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel procedimento di mediazione, né davanti all’autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità. Al mediatore si applicano le disposizioni dell'articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell'articolo 103 del codice di procedura penale in quanto applicabili.

Note all'art. 10: Si riporta il testo degli articoli 103 e 200 del codice di procedura penale: C.p.p. art. 103 (Garanzie di libertà del difensore) 1. Le ispezioni e le perquisizioni negli uffici dei difensori sono consentite solo: a) quando essi o altre persone che svolgono stabilmente attività nello stesso ufficio sono imputati, limitatamente ai fini dell'accertamento del reato loro attribuito; b) per rilevare tracce o altri effetti materiali del reato o per ricercare cose o persone specificamente predeterminate.

2. Presso i difensori e gli investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al procedimento, nonché presso i consulenti tecnici non si può procedere a sequestro di carte o documenti relativi all'oggetto della difesa, salvo che costituiscano corpo del reato.

3. Nell'accingersi a eseguire una ispezione, una perquisizione o un sequestro nell'ufficio di un difensore, l'autorità giudiziaria a pena di nullità avvisa il consiglio dell'ordine forense del luogo perché il presidente o un consigliere da questo delegato possa assistere alle operazioni. Allo stesso, se interviene e ne fa richiesta, è consegnata copia del provvedimento.

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4. Alle ispezioni, alle perquisizioni e ai sequestri negli uffici dei difensori procede personalmente il giudice ovvero, nel corso delle indagini preliminari, il pubblico ministero in forza di motivato decreto di autorizzazione del giudice.

5. Non è consentita l'intercettazione relativa a conversazioni o comunicazioni dei difensori, degli investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al procedimento, dei consulenti tecnici e loro ausiliari, né a quelle tra i medesimi e le persone da loro assistite.

6. Sono vietati il sequestro e ogni forma di controllo della corrispondenza tra l'imputato e il proprio difensore in quanto riconoscibile dalle prescritte indicazioni, salvo che l'autorità giudiziaria abbia fondato motivo di ritenere che si tratti di corpo del reato.

7. Salvo quanto previsto dal comma 3 e dall'articolo 271, i risultati delle ispezioni, perquisizioni, sequestri, intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, eseguiti in violazione delle disposizioni precedenti, non possono essere utilizzati.

C.p.p. Art. 200 (Segreto professionale) 1. Non possono essere obbligati a deporre su quanto hanno conosciuto per ragione del proprio ministero, ufficio o professione, salvi i casi in cui hanno l'obbligo di riferirne all'autorità giudiziaria: a) i ministri di confessioni religiose, i cui statuti non contrastino con l'ordinamento giuridico italiano; b) gli avvocati, gli investigatori privati autorizzati, i consulenti tecnici e i notai(1); c) i medici e i chirurghi, i farmacisti, le ostetriche e ogni altro esercente una professione sanitaria; d) gli esercenti altri uffici o professioni ai quali la legge riconosce la facoltà di astenersi dal deporre determinata dal segreto professionale.

2. Il giudice, se ha motivo di dubitare che la dichiarazione resa da tali persone per esimersi dal deporre sia infondata, provvede agli accertamenti necessari. Se risulta infondata, ordina che il testimone deponga.

3. Le disposizioni previste dai commi 1 e 2 si applicano ai giornalisti professionisti iscritti nell'albo professionale, relativamente ai nomi delle persone dalle quali i medesimi hanno avuto notizie di carattere fiduciario nell'esercizio della loro professione. Tuttavia se le notizie sono indispensabili ai fini della prova del reato per cui si procede e la loro veridicità può essere accertata solo attraverso l'identificazione della fonte della notizia, il giudice ordina al giornalista di indicare la fonte delle sue informazioni.

Art. 11 Conciliazione

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1. Se è raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo. Quando l’accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione. In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fatto concorde richiesta in qualunque momento del procedimento. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’articolo 13.

2. La proposta di conciliazione è comunicata alle parti per iscritto. Le parti fanno pervenire al mediatore, per iscritto ed entro sette giorni, l’accettazione o il rifiuto della proposta. In mancanza di risposta nel termine, la proposta si ha per rifiutata. Salvo diverso accordo delle parti, la proposta non può contenere alcun riferimento alle dichiarazioni rese o alle informazioni acquisite nel corso del procedimento.

3. Se è raggiunto l’accordo amichevole di cui al comma 1 ovvero se tutte le parti aderiscono alla proposta del mediatore, si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. L’accordo raggiunto, anche a séguito della proposta, può prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento.

4. Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l’indicazione della proposta; il verbale è sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Nello stesso verbale, il mediatore dà atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione.

5. Il processo verbale è depositato presso la segreteria dell’organismo e di esso è rilasciata copia alle parti che lo richiedono.

Note all'art. 11: Si riporta il testo dell'art. 2643 del codice civile: «Art. 2643 (Atti soggetti a trascrizione). ‐ Si devono rendere pubblici col mezzo della trascrizione: 1) i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili; 2) i contratti che costituiscono, trasferiscono o modificano il diritto di usufrutto su beni immobili, il diritto di superficie, i diritti del concedente e dell'enfiteuta; 3) i contratti che costituiscono la comunione dei diritti menzionati nei numeri precedenti; 72

4) i contratti che costituiscono o modificano servitù prediali, il diritto di uso sopra beni immobili, il diritto di abitazione; 5) gli atti tra vivi di rinunzia ai diritti menzionati nei numeri precedenti; 6) i provvedimenti con i quali nell'esecuzione forzata si trasferiscono la proprietà di beni immobili o altri diritti reali immobiliari, eccettuato il caso di vendita seguita nel processo di liberazione degli immobili dalle ipoteche a favore del terzo acquirente; 7) gli atti e le sentenze di affrancazione del fondo enfiteutico; 8) i contratti di locazione di beni immobili che hanno durata superiore a nove anni; 9) gli atti e le sentenze da cui risulta liberazione o cessione di pigioni o di fitti non ancora scaduti, per un termine maggiore di tre anni; 10) i contratti di società e di associazione con i quali si conferisce il godimento di beni immobili o di altri diritti reali immobiliari, quando la durata della società o dell'associazione eccede i nove anni o e' indeterminata; 11) gli atti di costituzione dei consorzi che hanno l'effetto indicato dal numero precedente; 12) i contratti di anticresi; 13) le transazioni che hanno per oggetto controversie sui diritti menzionati nei numeri precedenti; 14) le sentenze che operano la costituzione, il trasferimento o la modificazione di uno dei diritti menzionati nei numeri precedenti.».

Art. 12 Efficacia esecutiva ed esecuzione 1. Il verbale di accordo, il cui contenuto non è contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, è omologato, su istanza di parte e previo accertamento anche della regolarità formale, con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l'organismo. Nelle controversie transfrontaliere di cui all’articolo 2 della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio, il verbale è omologato dal presidente del tribunale nel cui circondario l’accordo deve avere esecuzione.

2. Il verbale di cui al comma 1 costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.

Note all'art. 12: ‐ Si riporta il testo dell'art. 2 della direttiva 2008/52/CE (relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale):

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«Art. 2 (Controversie transfrontaliere). ‐ 1. Ai fini della presente direttiva per controversia transfrontaliera si intende una controversia in cui almeno una delle parti è domiciliata o risiede abitualmente in uno Stato membro diverso da quello di qualsiasi altra parte alla data in cui: a) le parti concordano di ricorrere alla mediazione dopo il sorgere della controversia; b) il ricorso alla mediazione è ordinato da un organo giurisdizionale; c) l'obbligo di ricorrere alla mediazione sorge a norma del diritto nazionale; o d) ai fini dell'art. 5, un invito è rivolto alle parti.

2. In deroga al paragrafo 1, ai fini degli articoli 7 e 8 per controversia transfrontaliera si intende altresì una controversia in cui un procedimento giudiziario o di arbitrato risultante da una mediazione tra le parti è avviato in uno Stato membro diverso da quello in cui le parti erano domiciliate o risiedevano abitualmente alla data di cui al paragrafo 1, lettere a), b) o c).

3. Ai fini dei paragrafi 1 e 2, il domicilio è stabilito in conformità degli articoli 59 e 60 del regolamento (CE) n. 44/2001.».

Art. 13 Spese processuali 1. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4.

2. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle spese di cui al periodo precedente.

3. Salvo diverso accordo le disposizioni precedenti non si applicano ai procedimenti davanti agli arbitri.

Note all'art. 13:

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Si riporta il testo degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile: «Art. 92 (Condanna alle spese per singoli atti. Compensazione delle spese).

Il giudice, nel pronunciare la condanna di cui all'articolo precedente, può escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice, se le ritiene eccessive o superflue; e può, indipendentemente dalla soccombenza, condannare una parte al rimborso delle spese, anche non ripetibili, che, per trasgressione al dovere di cui all'art. 88, essa ha causato all'altra parte.

Se vi e' soccombenza reciproca o concorrono altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicati nella motivazione, il giudice può compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti.

Se le parti si sono conciliate, le spese si intendono compensate, salvo che le parti stesse abbiano diversamente convenuto nel processo verbale di conciliazione.».

«Art. 96 (Responsabilità aggravata).

Se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell'altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che liquida, anche d'ufficio, nella sentenza.

Il giudice che accerta l'inesistenza del diritto per cui e' stato eseguito un provvedimento cautelare, o trascritta domanda giudiziale, o iscritta ipoteca giudiziale, oppure iniziata o compiuta l'esecuzione forzata, su istanza della parte danneggiata condanna al risarcimento dei danni l'attore o il creditore procedente, che ha agito senza la normale prudenza. La liquidazione dei danni e' fatta a norma del comma precedente.

In ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell'art. 91, il giudice, anche d'ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata.».

Art. 14 Obblighi del mediatore 1. Al mediatore e ai suoi ausiliari è fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati, fatta eccezione per quelli strettamente inerenti alla prestazione dell'opera o del servizio; è fatto loro divieto di percepire compensi direttamente dalle parti.

2. Al mediatore è fatto, altresì, obbligo di: a) sottoscrivere, per ciascun affare per il quale é designato, una dichiarazione di imparzialità secondo le formule previste dal regolamento di procedura applicabile, nonché gli ulteriori impegni eventualmente previsti dal medesimo regolamento;

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b) informare immediatamente l'organismo e le parti delle ragioni di possibile pregiudizio all’imparzialità nello svolgimento della mediazione; c) formulare le proposte di conciliazione nel rispetto del limite dell’ordine pubblico e delle norme imperative; d) corrispondere immediatamente a ogni richiesta organizzativa del responsabile dell’organismo.

3. Su istanza di parte, il responsabile dell’organismo provvede alla eventuale sostituzione del mediatore. Il regolamento individua la diversa competenza a decidere sull’istanza, quando la mediazione è svolta dal responsabile dell’organismo.

Art. 15 Mediazione nell'azione di classe 1. Quando e' esercitata l'azione di classe prevista dall'articolo 140‐bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, la conciliazione, intervenuta dopo la scadenza del termine per l'adesione, ha effetto anche nei confronti degli aderenti che vi abbiano espressamente consentito.

Note all'art. 15: Per il testo dell'art. 140‐bis di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, vedi note all'art. 5.

Capo III ­ ORGANISMI DI MEDIAZIONE Art. 16 Organismi di mediazione e registro. Elenco dei formatori 1. Gli enti pubblici o privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza, sono abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione nelle materie di cui all'articolo 2 del presente decreto. Gli organismi devono essere iscritti nel registro.

2. La formazione del registro e la sua revisione, l'iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, l’istituzione di separate sezioni del registro per la trattazione degli affari che richiedono specifiche competenze anche in materia di consumo e internazionali, nonché la determinazione delle indennità spettanti agli organismi sono disciplinati con appositi decreti del Ministro della giustizia, di concerto, relativamente alla materia del consumo, con il Ministro dello sviluppo economico. Fino all’adozione di tali decreti si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni dei decreti del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222 e 23 luglio 2004, n. 223.

A tali disposizioni si conformano, sino alla medesima data, gli organismi di composizione extragiudiziale previsti dall’articolo 141 del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni.

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3. L'organismo, unitamente alla domanda di iscrizione nel registro, deposita presso il Ministero della giustizia il proprio regolamento di procedura e il codice etico, comunicando ogni successiva variazione. Nel regolamento devono essere previste, fermo quanto stabilito dal presente decreto, le procedure telematiche eventualmente utilizzate dall’organismo, in modo da garantire la sicurezza delle comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati. Al regolamento devono essere allegate le tabelle delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti privati, proposte per l'approvazione a norma dell'articolo 17. Ai fini dell'iscrizione nel registro il Ministero della giustizia valuta l'idoneità del regolamento.

4. La vigilanza sul registro è esercitata dal Ministero della giustizia e, con riferimento alla sezione per la trattazione degli affari in materia di consumo di cui al comma 2, anche dal Ministero dello sviluppo economico.

5. Presso il Ministero della giustizia è istituito, con decreto ministeriale, l’elenco dei formatori per la mediazione. Il decreto stabilisce i criteri per l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, nonché per lo svolgimento dell’attività di formazione, in modo da garantire elevati livelli di formazione dei mediatori. Con lo stesso decreto, è stabilita la data a decorrere dalla quale la partecipazione all’attività di formazione di cui al presente comma costituisce per il mediatore requisito di qualificazione professionale.

6. L'istituzione e la tenuta del registro e dell'elenco dei formatori avvengono nell'ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali già esistenti, e disponibili a legislazione vigente, presso il Ministero della giustizia e il Ministero dello sviluppo economico, per la parte di rispettiva competenza e, comunque, senza nuovi o maggiori oneri per il bilancio dello Stato.

Note all'art. 16: Per il decreto del Ministero della giustizia 23 luglio 2004 n. 222 vedi note all'art. 1.

Il decreto 23 luglio 2004, n. 223 reca: (Regolamento recante approvazione delle indennità spettanti agli organismi di conciliazione a norma dell'art. 39 del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5).

Si riporta il testo dell'art. 141 del citato decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206: «Art. 141 (Composizione extragiudiziale delle controversie).

1. Nei rapporti tra consumatore e professionista, le parti possono avviare procedure di composizione extragiudiziale per la risoluzione delle controversie in materia di consumo, anche in via telematica.

2. Il Ministro dello sviluppo economico, d'intesa con il Ministro della giustizia, con decreto di natura non regolamentare, detta le disposizioni per la formazione dell'elenco degli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo che si conformano ai principi della raccomandazione 98/257/CE della Commissione, del 30 marzo 1998, riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie 77

in materia di consumo, e della raccomandazione 2001/310/CE della Commissione, del 4 aprile 2001, concernente i principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo.

Il Ministero dello sviluppo economico, d'intesa con il Ministero della giustizia, comunica alla Commissione europea gli organismi di cui al predetto elenco ed assicura, altresì, gli ulteriori adempimenti connessi all'attuazione della risoluzione del Consiglio dell'Unione europea del 25 maggio 2000, 2000/C 155/01, relativa ad una rete comunitaria di organi nazionali per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo.

3. In ogni caso, si considerano organi di composizione extragiudiziale delle controversie ai sensi del comma 2 quelli costituiti ai sensi dell'art. 2, comma 4, della legge 29 dicembre 1993, n.

580, dalle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura.

4. Non sono vessatorie le clausole inserite nei contratti dei consumatori aventi ad oggetto il ricorso ad organi che si conformano alle disposizioni di cui al presente articolo.

5. Il consumatore non può essere privato in nessun caso del diritto di adire il giudice competente qualunque sia l'esito della procedura di composizione extragiudiziale.».

Art. 17 Risorse, regime tributario e indennità.

1. In attuazione dell’articolo 60, comma 3, lettera o), della legge 18 giugno 2009, n. 69, le agevolazioni fiscali previste dal presente articolo, commi 2 e 3, e dall’articolo 20, rientrano tra le finalità del Ministero della giustizia finanziabili con la parte delle risorse affluite al “Fondo Unico Giustizia” attribuite al predetto Ministero, ai sensi del comma 7 dell’articolo 2, lettera b), del decreto‐legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, e dei commi 3 e 4 dell’articolo 7 del decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con i Ministri della giustizia e dell’interno, in data 30 luglio 2009, n.

127.

2. Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura.

3. Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 50.ooo euro, altrimenti l'imposta è dovuta per la parte eccedente.

4. Con il decreto di cui all’articolo 16, comma 2, sono determinati: a) l’ammontare minimo e massimo delle indennità spettanti agli organismi pubblici, il criterio di calcolo e le modalità di ripartizione tra le parti; b) i criteri per l’approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli organismi costituiti da enti privati;

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c) le maggiorazioni massime delle indennità dovute, non superiori al venticinque per cento, nell’ipotesi di successo della mediazione; d) le riduzioni minime delle indennità dovute nelle ipotesi in cui la mediazione è condizione di procedibilità ai sensi dell’articolo 5, comma 1.

5. Quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell’articolo 5, comma 1, all’organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia di cui al decreto del Presidente della Repubblica del 30 maggio 2002, n. 115. A tal fine la parte è tenuta a depositare presso l’organismo apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo mediatore, nonché a produrre, a pena di inammissibilità, se l’organismo lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.

6. Il Ministero della giustizia provvede, nell’ambito delle proprie attività istituzionali, al monitoraggio delle mediazioni concernenti i soggetti esonerati dal pagamento dell’indennità di mediazione. Dei risultati di tale monitoraggio si tiene conto per la determinazione, con il decreto di cui all’articolo 16, comma 2, delle indennità spettanti agli organismi pubblici, in modo da coprire anche il costo dell’attività prestata a favore dei soggetti aventi diritto all’esonero.

7. L’ammontare dell’indennità può essere rideterminato ogni tre anni in relazione alla variazione, accertata dall’Istituto Nazionale di Statistica, dell’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati, verificatasi nel triennio precedente.

8. Alla copertura degli oneri derivanti dalle disposizioni dei commi 2 e 3, valutati in 5,9 milioni di euro a decorrere dall’anno 2010 e 7,018 milioni di euro a decorrere dall'anno 2011, si provvede mediante corrispondente riduzione della quota delle risorse del “Fondo unico giustizia” di cui all’articolo 2, comma 7, lettera b) del decreto‐legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, che, a tal fine, resta acquisita all’entrata del bilancio dello Stato.

9. Il Ministro dell’economia e delle finanze provvede al monitoraggio degli oneri di cui ai commi 2 e 3 ed in caso si verifichino scostamenti rispetto alle previsioni di cui al comma 8, resta acquisito all'entrata l'ulteriore importo necessario a garantire la copertura finanziaria del maggiore onere a valere sulla stessa quota del Fondo unico giustizia di cui al comma 8.

Note all'art. 17: Si riporta il testo dell'art. 2, comma 7, del decreto legge 16 settembre 2008, n. 143 (Interventi urgenti in materia di funzionalità del sistema giudiziario) convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181:

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«Art. 2 (Fondo unico giustizia).

1 ‐ 6 (Omissis); 7. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della giustizia e con il Ministro dell'interno, sono stabilite, fermo quanto disposto al comma 5, le quote delle risorse intestate «Fondo unico giustizia», anche frutto di utili della loro gestione finanziaria, fino ad una percentuale non superiore al 30 per cento relativamente alle sole risorse oggetto di sequestro penale o amministrativo, disponibili per massa, in base a criteri statistici e con modalità rotativa, da destinare mediante riassegnazione: a) in misura non inferiore ad un terzo, al Ministero dell'interno per la tutela della sicurezza pubblica e del soccorso pubblico, fatta salva l'alimentazione del Fondo di solidarietà per le vittime delle richieste estorsive di cui all'art. 18, comma 1, lettera c), della legge 23 febbraio 1999, n. 44, e del Fondo di rotazione per la solidarietà delle vittime dei reati di tipo mafioso di cui all'art. 1 della legge 22 dicembre 1999, n. 512; b) in misura non inferiore ad un terzo, al Ministero della giustizia per assicurare il funzionamento e il potenziamento degli uffici giudiziari e degli altri servizi istituzionali; c) all'entrata del bilancio dello Stato.

7‐bis ‐ 10 (Omissis).».

Si riporta il testo dell'art. 7, commi 3 e 4 del decreto del Ministro dell'economia e delle finanze 30 luglio 2009, n 127 (Regolamento di attuazione dell'art. 61,comma 23, del decreto‐ legge n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008, nonché dell'art. 2 del decreto‐legge n. 143 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 181 del 2008, e successive modificazioni, in materia di Fondo unico di giustizia.): «Art. 7 (Destinazioni al Ministero dell'interno e al Ministero della giustizia).

1‐2 (Omissis); 3. Con il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui al comma 1 sono altresì determinate le quote del Fondo unico giustizia da destinare al Ministero della giustizia ai sensi dell'art. 2, comma 7, lettera b), della legge n. 181 del 2008, per la conseguente immediata riassegnazione, da effettuarsi con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, al fondo da ripartire per le esigenze correnti connesse all'acquisizione di beni e servizi dell'amministrazione di cui all'art. 1, comma 1304, della legge 27 dicembre 2006, n. 296.

4. Il Ministro della giustizia, con propri decreti da comunicare, anche con evidenze informatiche, al MEF tramite

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l'Ufficio centrale del bilancio, nonché alle competenti Commissioni parlamentari e alla Corte dei conti, provvede alla ripartizione delle somme confluite nel fondo previsto dalla legge 27 dicembre 2006, n. 296, tra le unità previsionali di base interessate del medesimo stato di previsione, secondo le utilizzazioni di cui all'art. 2, comma 7, lettera b), della legge n. 181 del 2008, con particolare riferimento al funzionamento e al potenziamento degli uffici giudiziari.

5 ‐ (Omissis).».

Si riporta il testo dell'art. 76, del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n.

115 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia.

(Testo A): «Art. 76 (Condizioni per l'ammissione).

1. Può essere ammesso al patrocinio chi e' titolare di un reddito imponibile ai fini dell'imposta personale sul reddito, risultante dall'ultima dichiarazione, non superiore a euro 10.628,16.

2. Salvo quanto previsto dall'art. 92, se l'interessato convive con il coniuge o con altri familiari, il reddito e' costituito dalla somma dei redditi conseguiti nel medesimo periodo da ogni componente della famiglia, compreso l'istante.

3. Ai fini della determinazione dei limiti di reddito, si tiene conto anche dei redditi che per legge sono esenti dall'imposta sul reddito delle persone fisiche (IRPEF) o che sono soggetti a ritenuta alla fonte a titolo d'imposta, ovvero ad imposta sostitutiva.

4. Si tiene conto del solo reddito personale quando sono oggetto della causa diritti della personalità, ovvero nei processi in cui gli interessi del richiedente sono in conflitto con quelli degli altri componenti il nucleo familiare con lui conviventi.

4‐bis. Per i soggetti già condannati con sentenza definitiva per i reati di cui agli articoli 416‐ bis del codice penale, 291‐quater del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43, 73, limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell'art. 80, e 74, comma 1, del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, nonché per i reati commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416‐bis ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, ai soli fini del presente decreto, il reddito si ritiene superiore ai limiti previsti.

4‐ter. La persona offesa dai reati di cui agli articoli 609‐bis, 609‐quater e 609‐octies del codice penale può essere ammessa al patrocinio anche in deroga ai limiti di reddito previsti dal presente decreto.».

Art. 18 Organismi presso i tribunali

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1. I consigli degli ordini degli avvocati possono istituire organismi presso ciascun tribunale, avvalendosi di proprio personale e utilizzando i locali loro messi a disposizione dal presidente del tribunale. Gli organismi presso i tribunali sono iscritti al registro a semplice domanda, nel rispetto dei criteri stabiliti dai decreti di cui all’articolo 16.

Art. 19 Organismi presso i consigli degli ordini professionali e presso le camere di commercio 1. I consigli degli ordini professionali possono istituire, per le materie riservate alla loro competenza, previa autorizzazione del Ministero della giustizia, organismi speciali, avvalendosi di proprio personale e utilizzando locali nella propria disponibilità.

2. Gli organismi di cui al comma 1 e gli organismi istituiti ai sensi dell'articolo 2, comma 4, della legge 29 dicembre 1993, n. 580, dalle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura sono iscritti al registro a semplice domanda, nel rispetto dei criteri stabiliti dai decreti di cui all’articolo 16.

Note all'art. 19: Si riporta il testo dell'art. 2, comma 4, della legge 29 dicembre 1993, n. 580 (Riordinamento delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura.): «Art. 2 (Compiti e funzioni).

1‐3 (Omissis); 4. Per il raggiungimento dei propri scopi, le camere di commercio promuovono, realizzano e gestiscono strutture ed infrastrutture di interesse economico generale a livello locale, regionale e nazionale, direttamente o mediante la partecipazione, secondo le norme del codice civile, con altri soggetti pubblici e privati, ad organismi anche associativi, ad enti, a consorzi e a società.

5‐9 (Omissis).».

Capo IV ­ DISPOSIZIONI IN MATERIA FISCALE E INFORMATIVA Art. 20 Credito d'imposta 1. Alle parti che corrispondono l’indennità ai soggetti abilitati a svolgere il procedimento di mediazione presso gli organismi è riconosciuto, in caso di successo della mediazione, un credito d’imposta commisurato all’indennità stessa, fino a concorrenza di euro cinquecento, determinato secondo quanto disposto dai commi 2 e 3. In caso di insuccesso della mediazione, il credito d’imposta è ridotto della metà.

2. A decorrere dall’anno 2011, con decreto del Ministro della giustizia, entro il 30 aprile di ciascun anno, è determinato l’ammontare delle risorse a valere sulla quota del “Fondo unico giustizia” di cui all’articolo 2, comma 7, lettera b), del decreto‐legge 16 settembre 2008, n. 143, 82

convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, destinato alla copertura delle minori entrate derivanti dalla concessione del credito d’imposta di cui al comma 1 relativo alle mediazioni concluse nell’anno precedente. Con il medesimo decreto è individuato il credito d’imposta effettivamente spettante in relazione all’importo di ciascuna mediazione in misura proporzionale alle risorse stanziate e, comunque, nei limiti dell’importo indicato al comma 1.

3. Il Ministero della giustizia comunica all’interessato l’importo del credito d’imposta spettante entro 30 giorni dal termine indicato al comma 2 per la sua determinazione e trasmette, in via telematica, all’Agenzia delle entrate l’elenco dei beneficiari e i relativi importi a ciascuno comunicati.

4. Il credito d’imposta deve essere indicato, a pena di decadenza, nella dichiarazione dei redditi ed è utilizzabile a decorrere dalla data di ricevimento della comunicazione di cui al comma 3, in compensazione ai sensi dell’articolo 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, nonché, da parte delle persone fisiche non titolari di redditi d’impresa o di lavoro autonomo, in diminuzione delle imposte sui redditi. Il credito d’imposta non dà luogo a rimborso e non concorre alla formazione del reddito ai fini delle imposte sui redditi, né del valore della produzione netta ai fini dell’imposta regionale sulle attività produttive e non rileva ai fini del rapporto di cui agli articoli 61 e 109, comma 5, del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917.

5. Ai fini della copertura finanziaria delle minori entrate derivanti dal presente articolo il Ministero della giustizia provvede annualmente al versamento dell’importo corrispondente all’ammontare delle risorse destinate ai crediti d’imposta sulla contabilità speciale n. 1778 “Agenzia delle Entrate – Fondi di bilancio”.

Note all'art. 20: Per il testo dell'art. 2, comma 7, del citato decreto‐legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, vedi note all'art. 17.

Si riporta il testo dell'art. 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241 (Norme di semplificazione degli adempimenti dei contribuenti in sede di dichiarazione dei redditi e dell'imposta sul valore aggiunto, nonche' di modernizzazione del sistema di gestione delle dichiarazioni.): «Art. 17 (Oggetto). ‐ 1. I contribuenti eseguono versamenti unitari delle imposte, dei contributi dovuti all'INPS e delle altre somme a favore dello Stato, delle regioni e degli enti previdenziali, con eventuale compensazione dei crediti, dello stesso periodo, nei confronti dei medesimi soggetti, risultanti dalle dichiarazioni e dalle denunce periodiche presentate successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto. Tale compensazione deve essere effettuata 83

entro la data di presentazione della dichiarazione successiva. La compensazione del credito annuale o relativo a periodi inferiori all'anno dell'imposta sul valore aggiunto, per importi superiori a 10.000 euro annui, può essere effettuata a partire dal giorno sedici del mese successivo a quello di presentazione della dichiarazione o dell'istanza da cui il credito emerge.

2. Il versamento unitario e la compensazione riguardano i crediti e i debiti relativi: a) alle imposte sui redditi, alle relative addizionali e alle ritenute alla fonte riscosse mediante versamento diretto ai sensi dell'art. 3 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602; per le ritenute di cui al secondo comma del citato art. 3 resta ferma la facoltà di eseguire il versamento presso la competente sezione di tesoreria provinciale dello Stato; in tal caso non e' ammessa la compensazione; b) all'imposta sul valore aggiunto dovuta ai sensi degli articoli 27 e 33 del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, e quella dovuta dai soggetti di cui all'art. 74; c) alle imposte sostitutive delle imposte sui redditi e dell'imposta sul valore aggiunto; d) all'imposta prevista dall'art. 3, comma 143, lettera a), della legge 23 dicembre 1996, n.

662; d‐bis) (abrogato); e) ai contributi previdenziali dovuti da titolari di posizione assicurativa in una delle gestioni amministrate da enti previdenziali, comprese le quote associative; f) ai contributi previdenziali ed assistenziali dovuti dai datori di lavoro e dai committenti di prestazioni di collaborazione coordinata e continuativa di cui all'art. 49, comma 2, lettera a), del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917; g) ai premi per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dovuti ai sensi del testo unico approvato con D.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124; h) agli interessi previsti in caso di pagamento rateale ai sensi dell'art. 20; h‐bis) al saldo per il 1997 dell'imposta sul patrimonio netto delle imprese, istituita con D.L. 30 settembre 1992, n. 394, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 novembre 1992, n.

461, e del contributo al Servizio sanitario nazionale di cui all'art. 31 della legge 28 febbraio 1986, n. 41, come da ultimo modificato dall'art. 4 del D.L. 23 febbraio 1995, n. 41, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 marzo 1995, n. 85; h‐ter) alle altre entrate individuate con decreto del Ministro delle finanze, di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, e con i Ministri competenti per settore;

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h‐quater) al credito d'imposta spettante agli esercenti sale cinematografiche.

2‐bis (abrogato).

Si riporta il testo degli articoli 61 e 109, comma 5 del decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917 (Approvazione del testo unico delle imposte sui redditi.): «Art. 61 [63, comma 4] (Interessi passivi).

1. Gli interessi passivi inerenti all'esercizio d'impresa sono deducibili per la parte corrispondente al rapporto tra l'ammontare dei ricavi e altri proventi che concorrono a formare il reddito d'impresa o che non vi concorrono in quanto esclusi e l'ammontare complessivo di tutti i ricavi e proventi.

2. La parte di interessi passivi non deducibile ai sensi del comma 1 del presente articolo non da' diritto alla detrazione dall'imposta prevista alle lettere a) e b) del comma 1 dell'art. 15.».

«Art. 109 [75 e 98] (Norme generali sui componenti del reddito d'impresa).

1‐4 (omissis); 5. Le spese e gli altri componenti negativi diversi dagli interessi passivi, tranne gli oneri fiscali, contributivi e di utilità sociale, sono deducibili se e nella misura in cui si riferiscono ad attività o beni da cui derivano ricavi o altri proventi che concorrono a formare il reddito o che non vi concorrono in quanto esclusi. Se si riferiscono indistintamente ad attività o beni produttivi di proventi computabili e ad attività o beni produttivi di proventi non computabili in quanto esenti nella determinazione del reddito sono deducibili per la parte corrispondente al rapporto tra l'ammontare dei ricavi e altri proventi che concorrono a formare il reddito d'impresa o che non vi concorrono in quanto esclusi e l'ammontare complessivo di tutti i ricavi e proventi. Le plusvalenze di cui all'art. 87, non rilevano ai fini dell'applicazione del periodo precedente. Fermo restando quanto previsto dai periodi precedenti, le spese relative a prestazioni alberghiere e a somministrazioni di alimenti e bevande, diverse da quelle di cui al comma 3 dell'art. 95, sono deducibili nella misura del 75 per cento.

6‐9 (omissis).

Art. 21 Informazioni al pubblico 1. Il Ministero della giustizia cura, attraverso il Dipartimento per l’informazione e l’editoria della Presidenza del Consiglio e con i fondi previsti dalla legge 7 giugno 2000, n. 150, la divulgazione al pubblico attraverso apposite campagne pubblicitarie, in particolare via internet, di informazioni sul procedimento di mediazione e sugli organismi abilitati a svolgerlo.

Note all'art. 21:

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La legge 7 giugno 2000, n. 150 reca: «Disciplina delle attività di informazione e di comunicazione delle pubbliche amministrazioni».

Capo V ­ ABROGAZIONI, COORDINAMENTI E DISPOSIZIONI TRANSITORIE Art. 22 Obblighi di segnalazione per la prevenzione del sistema finanziario a scopo di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo 1. All’articolo 10, comma 2, lettera e), del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, dopo il numero 5) è aggiunto il seguente: “5‐bis) mediazione, ai sensi dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69;”.

Note all'art. 22: Si riporta il testo dell'art. 10, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231 come modificato dal presente decreto legislativo (Attuazione della direttiva 2005/60/CE concernente la prevenzione dell'utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo nonché della direttiva 2006/70/CE che ne reca misure di esecuzione.): «Art. 10 (Destinatari). ‐ 1. Le disposizioni contenute nel presente decreto si applicano ai soggetti indicati negli articoli 11, 12, 13 e 14.

2. Le disposizioni contenute nel presente decreto,fatta eccezione per gli obblighi di identificazione e registrazione indicati nel Titolo II, Capi I e II, si applicano altresì: a) alle società di gestione accentrata di strumenti finanziari; b) alle società di gestione dei mercati regolamentati di strumenti finanziari e ai soggetti che gestiscono strutture per la negoziazione di strumenti finanziari e di fondi interbancari; c) alle società di gestione dei servizi di liquidazione delle operazioni su strumenti finanziari; d) alle società di gestione dei sistemi di compensazione e garanzia delle operazioni in strumenti finanziari; e) alle seguenti attività, il cui esercizio resta subordinato al possesso di licenze, da autorizzazioni, iscrizioni in albi o registri, ovvero alla preventiva dichiarazione di inizio di attività specificamente richieste dalle norme a fianco di esse riportate: 1) commercio, comprese l'esportazione e l'importazione, di oro per finalità industriali o di investimento, per il quale e' prevista la dichiarazione di cui all'art. 1 della legge 17 gennaio 2000, n. 7; 2) fabbricazione, mediazione e commercio, comprese l'esportazione e l'importazione di oggetti preziosi, per il quale e' prevista la licenza di cui all'art. 127 del TULPS; 86

3) fabbricazione di oggetti preziosi da parte di imprese artigiane, all'iscrizione nel registro degli assegnatari dei marchi di identificazione tenuto dalle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura; 4) commercio di cose antiche di cui alla dichiarazione preventiva prevista dall'art. 126 del TULPS; 5) esercizio di case d'asta o galleria d'arte per il quale e' prevista alla licenza prevista dall'art.

115 del TULPS; f) alle succursali italiane dei soggetti indicati nelle lettere precedenti aventi sede legale in uno stato estero; g) agli uffici della pubblica amministrazione.

5‐bis) mediazione, ai sensi dell'art. 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69.».

Art. 23 Abrogazioni 1. Sono abrogati gli articoli da 38 a 40 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e i rinvii operati dalla legge a tali articoli si intendono riferiti alle corrispondenti disposizioni del presente decreto.

2. Restano ferme le disposizioni che prevedono i procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati, nonché' le disposizioni concernenti i procedimenti di conciliazione relativi alle controversie di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile. I procedimenti di cui al periodo precedente sono esperiti in luogo di quelli previsti dal presente decreto.

Note all'art. 23: Si riporta il testo dell'art. 409 del codice di procedura civile: «Art. 409 (Controversie individuali di lavoro). ‐ Si osservano le disposizioni del presente capo nelle controversie relative a: 1) rapporti di lavoro subordinato privato, anche se non inerenti all'esercizio di una impresa; 2) rapporti di mezzadria, di colonia parziaria, di compartecipazione agraria, di affitto a coltivatore diretto, nonché rapporti derivanti da altri contratti agrari, salva la competenza delle sezioni specializzate agrarie; 3) rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato;

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4) rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici che svolgono esclusivamente o prevalentemente attività economica; 5) rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici ed altri rapporti di lavoro pubblico, sempreché non siano devoluti dalla legge ad altro giudice.».

Art. 24 Disposizioni transitorie e finali 1. Le disposizioni di cui all’articolo 5, comma 1, acquistano efficacia decorsi dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto e si applicano ai processi iniziati a decorrere dalla stessa data.

Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. É fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare.

Dato a Roma, addì 4 marzo 2010 NAPOLITANO Berlusconi, Presidente del Consiglio dei Ministri Alfano, Ministro della giustizia Visto, il Guardasigilli: Alfano

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Prassi

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MINISTERO DELLA GIUSTIZIA ­ DECRETO 18 ottobre 2010 , n. 180 Capo I ­ Disposizioni generali Art. 1 (Definizioni) 1. Ai fini del presente decreto si intende per: a) «Ministero»: il Ministero della giustizia; b) «decreto legislativo»: il decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28; c) «mediazione»: l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa; d) «mediatore»: la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo; e) «conciliazione»: la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione; f) «organismo»: l’ente pubblico o privato, ovvero la sua articolazione, presso cui può svolgersi il procedimento di mediazione ai sensi del decreto legislativo; g) «regolamento»: l’atto contenente l’autonoma disciplina della procedura di mediazione e dei relativi costi, adottato dall’organismo; h) «indennità»: l'importo posto a carico degli utenti per la fruizione del servizio di mediazione fornito dagli organismi; i) «registro»: il registro degli organismi istituito presso il Ministero; l) «responsabile»: il responsabile della tenuta del registro e dell’elenco; m) «formatore»: la persona o le persone fisiche che svolgono l’attività di formazione dei mediatori; n) «enti di formazione»: gli enti pubblici e privati, ovvero le loro articolazioni, presso cui si svolge l’attività di formazione dei mediatori; o) «responsabile scientifico»: la persona o le persone fisiche che svolgono i compiti di cui all’articolo 18, comma 2, lettera i), assicurando l’idoneità dell’attività svolta dagli enti di formazione; p) «elenco»: l’elenco degli enti di formazione istituito presso il Ministero; q) «ente pubblico»: la persona giuridica di diritto pubblico interno, comunitario, internazionale o straniero; r) «ente privato»: qualsiasi soggetto di diritto privato, diverso dalla persona fisica; s) «CCIAA»: le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura.

Prioritariamente il decreto fornisce le definizioni utili alla comprensione del testo normativo di riferimento, aggiungendo a quelle previste nel D.Lgs 28 altre estrapolate anche dal vecchio DM 222. In particolare si evidenzia il fatto che viene distinto tra “mediazione” e “ conciliazione”, 90

intendendosi con la prima espressione il procedimento di composizione delle controversie, e con la seconda il risultato positivo del suddetto procedimento, ovvero l’accordo raggiunto dalle parti in conflitto.

Da sottolineare, inoltre, il punti f) che esplicita la forma giuridica che può assumere un organismo, chiarendo in maniera puntuale che sono iscrivibili nel registro sia gli organismi pubblici o privati, sia articolazioni di questi enti.

Art.2 (Oggetto) 1. Il presente decreto disciplina: a) l'istituzione del registro presso il Ministero; b) i criteri e le modalità di iscrizione nel registro, nonché la vigilanza, il monitoraggio, la sospensione e la cancellazione dei singoli organismi dal registro; c) l’istituzione dell’elenco presso il Ministero; d) i criteri e le modalità di iscrizione nell’elenco, nonché la vigilanza, il monitoraggio, la sospensione e la cancellazione degli enti di formazione dall’elenco; e) l'ammontare minimo e massimo e il criterio di calcolo delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti pubblici di diritto interno, nonché i criteri per l'approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli organismi costituiti dagli enti privati.

L’oggetto del decreto è l’istituzione, i criteri di funzionamento e controllo del registro dei mediatori e dell’elenco degli enti formatori. Formano altresì oggetto del presente decreto i criteri di formazione e di calcolo delle indennità spettanti agli organismi.

Capo II ­ Registro degli organismi Art.3 (Registro) 1. E' istituito il registro degli organismi abilitati a svolgere la mediazione.

2. Il registro è tenuto presso il Ministero nell'ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali già esistenti presso il Dipartimento per gli affari di giustizia; ne è responsabile il direttore generale della giustizia civile, ovvero persona da lui delegata con qualifica dirigenziale nell'ambito della direzione generale. Ai fini della vigilanza sulla sezione del registro per la trattazione degli affari in materia di rapporti di consumo di cui al comma 3, parte i), sezione C e parte ii), sezione C, il responsabile esercita i poteri di cui al presente decreto sentito il Ministero dello sviluppo economico.

3. Il registro e' articolato in modo da contenere le seguenti annotazioni: parte i): enti pubblici; sezione A: elenco dei mediatori; sezione B: elenco dei mediatori esperti nella materia internazionale; sezione C: elenco dei mediatori esperti nella materia dei rapporti di consumo; parte ii): enti privati; sezione A: elenco dei mediatori; sezione B: elenco dei mediatori esperti nella materia internazionale; sezione C: elenco dei mediatori esperti nella materia dei rapporti di consumo; sezione D: elenco dei soci, associati, amministratori, rappresentanti degli organismi.

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4. Il responsabile cura il continuo aggiornamento dei dati.

5. La gestione del registro avviene con modalità informatiche che assicurano la possibilità di rapida elaborazione di dati con finalità connessa ai compiti di tenuta di cui al presente decreto.

6. Gli elenchi dei mediatori sono pubblici; l'accesso alle altre annotazioni è regolato dalle vigenti disposizioni di legge.

L’art.3 disciplina il registro degli organismi di mediazione, descrivendone la sua articolazione.

Viene chiarito che gli elenchi dei mediatori sono pubblici, ciò influenzerà direttamente le scelte di tutti quelli organismi che ritenevano necessario non far trasparire all’esterno i nominativi dei propri mediatori.

Non sarebbe stata forse un’idea sbagliata integrare le informazioni dell’elenco dei mediatori con il numero di mediazioni svolte e con quelle andate a buon fine.

Art.4 (Criteri per l'iscrizione nel registro) 1.

Nel registro sono iscritti, a domanda, gli organismi di mediazione costituiti da enti pubblici e privati.

2.

Il responsabile verifica la professionalità e l'efficienza dei richiedenti e, in particolare: a) la capacità finanziaria e organizzativa del richiedente, nonché la compatibilità dell’attività di mediazione con l'oggetto sociale o lo scopo associativo; ai fini della dimostrazione della capacità finanziaria, il richiedente deve possedere un capitale non inferiore a quello la cui sottoscrizione è necessaria alla costituzione di una società a responsabilità limitata; ai fini della dimostrazione della capacità organizzativa, il richiedente deve attestare di poter svolgere l’attività di mediazione in almeno due regioni italiane o in almeno due province della medesima regione, anche attraverso gli accordi di cui all’articolo 7, comma 2, lettera c); b) il possesso da parte del richiedente di una polizza assicurativa di importo non inferiore a 500.000,00 euro per la responsabilità a qualunque titolo derivante dallo svolgimento dell’attività di mediazione; c) i requisiti di onorabilità dei soci, associati, amministratori o rappresentanti dei predetti enti, conformi a quelli fissati dall'articolo 13 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58; d) la trasparenza amministrativa e contabile dell'organismo, ivi compreso il rapporto giuridico ed economico tra l'organismo e l’ente di cui eventualmente costituisca articolazione interna al fine della dimostrazione della necessaria autonomia finanziaria e funzionale; e) le garanzie di indipendenza, imparzialità e riservatezza nello svolgimento del servizio di mediazione, nonché la conformità del regolamento alla legge e al presente decreto, anche per quanto attiene al rapporto giuridico con i mediatori; f) il numero dei mediatori, non inferiore a cinque, che hanno dichiarato la disponibilità a svolgere le funzioni di mediazione per il richiedente; g) la sede dell'organismo.

3.

Il responsabile verifica altresì: a) i requisiti di qualificazione dei mediatori, i quali devono possedere un titolo di studio non inferiore al diploma di laurea universitaria triennale ovvero, in alternativa, devono essere iscritti a un ordine o collegio professionale; b) il possesso di una specifica formazione e di uno specifico aggiornamento almeno biennale, acquisiti presso gli enti di formazione in base all’articolo 18; c) il possesso, da parte dei mediatori, dei seguenti requisiti di onorabilità:

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a. non avere riportato condanne definitive per delitti non colposi o a pena detentiva non sospesa; b. non essere incorso nell'interdizione perpetua o temporanea dai pubblici uffici; c. non essere stato sottoposto a misure di prevenzione o di sicurezza; d. non avere riportato sanzioni disciplinari diverse dall'avvertimento; d) la documentazione idonea a comprovare le conoscenze linguistiche necessarie, per i mediatori che intendono iscriversi negli elenchi di cui all’articolo 3, comma 3, parte i), sezione B e parte ii), sezione B. 4. Gli organismi costituiti, anche in forma associata, dalle CCIAA e dai consigli degli ordini professionali sono iscritti su semplice domanda, all’esito della verifica della sussistenza del solo requisito di cui al comma 2, lettera b), per l’organismo e dei requisiti di cui al comma 3, per i mediatori. Per gli organismi costituiti da consigli degli ordini professionali diversi dai consigli degli ordini degli avvocati, l’iscrizione è sempre subordinata alla verifica del rilascio dell’autorizzazione da parte del responsabile, ai sensi dell’articolo 19 del decreto legislativo.

Nei casi di cui al primo e al secondo periodo del presente comma, è fatto salvo quanto previsto dall’articolo 10 5. Il possesso dei requisiti di cui ai commi 2 e 3, eccetto che per quello di cui al comma 2, lettera b), può essere attestato dall’interessato mediante autocertificazione. Il possesso del requisito di cui al comma 2, lettera b), è attestato mediante la produzione di copia della polizza assicurativa.6 Sono indicati quali criteri di iscrizione nel registro, da verificare a cura del Responsabile dello stesso: a) Capacità finanziaria ed organizzativa, nonché la compatibilità dell’attività di mediazione con l’oggetto sociale e lo scopo associativo. Per la dimostrazione della capacità finanziaria la norma prevede che l’ente privato deve possedere un capitale non inferiore a quello la cui sottoscrizione è necessaria alla costituzione di una s.r.l., attualmente 10.000 euro. Tale parametro non appare pertinente, in quante il capitale sociale di una società è un indice di tipo patrimoniale e non

6

Note all'art. 4: ― Si riporta il testo dell'articolo 13, del decreto legislativo 24 febbraio 1098 n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della L. 6 febbraio 1996, n. 52.): «Art. 13 (Requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza degli esponenti aziendali).

1. I soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso SIM, società di gestione del risparmio, SICAV devono possedere i requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza stabiliti dal Ministro dell'economia e delle finanze, con regolamento adottato sentite la Banca d'Italia e la CONSOB. 2. Il difetto dei requisiti determina la decadenza dalla carica. Essa é dichiarata dal consiglio di amministrazione, dal consiglio di sorveglianza o dal consiglio di gestione entro trenta giorni dalla nomina o dalla conoscenza del difetto sopravvenuto.

3. In caso di inerzia, la decadenza é pronunciata dalla Banca d'Italia o dalla CONSOB. 3‐bis. Nel caso di difetto dei requisiti di indipendenza stabiliti dal codice civile o dallo statuto si applicano i commi 2 e 3.

4. Il regolamento previsto dal comma 1 stabilisce le cause che comportano la sospensione temporanea dalla carica e la sua durata. La sospensione é dichiarata con le modalità indicate nei commi 2 e 3.». ― Si riporta il testo dell'articolo 19, del citato decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28: «Art. 19 (Organismi presso i consigli degli ordini professionali e presso le camere di commercio). ― 1. I consigli degli ordini professionali possono istituire, per le materie riservate alla loro competenza, previa autorizzazione del Ministero della giustizia, organismi speciali, avvalendosi di proprio personale e utilizzando locali nella propria disponibilità.

2. Gli organismi di cui al comma 1 e gli organismi istituiti ai sensi dell'articolo 2, comma 4, della legge 29 dicembre 1993, n. 580, dalle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura sono iscritti al registro a semplice domanda, nel rispetto dei criteri stabiliti dai decreti di cui all'articolo 16.».

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finanziario. Ai fini della dimostrazione della capacità di tipo organizzativo l’ente deve dimostrare di poter svolgere l’attività di mediazione in almeno due regioni italiane o in almeno due provincie della stessa regione, anche mediante la possibilità di stipulare accordi con altri organismi, avvalendosi delle strutture, del personale e dei mediatori di questi ultimi, neanche tale parametro è significativo della buona organizzazione dell’ente, in quanto si rifà a criteri dimensionali e non di efficienza. b) Possesso da parte degli enti (siano essi pubblici o privati) di una polizza assicurativa di importo non inferiore a 500.000,00 euro per la responsabilità che possa derivare a qualunque titolo dallo svolgimento dell’attività di mediazione. Tale norma è stata criticata da qualcuno, in quanto potenzialmente lesiva della concorrenza tra gli organismi. Anche in tal caso si ritiene che l’importo previsto sia il minimo indispensabile, basta paragonarlo ai massimali delle polizze di responsabilità civile dei professionisti che prevedono importi ben più elevati. c) Requisiti di onorabilità dei soci, associati, amministratori e responsabili degli organismi, si fa riferimento a con quelli fissati dal Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 13). d) e) f) La trasparenza amministrativa e contabile dell’organismo, compreso il rapporto giuridico ed economico tra l’organismo e l’ente di cui eventualmente costituisca articolazione interna al fine della dimostrazione della necessaria autonomia finanziaria e funzionale. Le garanzie di indipendenza, imparzialità, riservatezza nello svolgimento dell’attività di mediazione ed anche la conformità del regolamento di mediazione dell’ente alla legge e, al presente decreto Ministeriale, anche per quanto attiene al rapporto giuridico ed economico con i mediatori, al fine di evitare eccessiva dipendenza dei mediatori dall’ente. Non in linea con la previsione precedente, è stato diminuito il numero di mediatori non inferiore a 5 unità, che abbiano dichiarato di essere disposti a svolgere mediazioni per l’ente, anche se è da riconoscere che è stata eliminata la clausola di esclusiva. La norma, inoltre, stabilisce che nessun mediatore potrà dichiararsi disponibile a svolgere le mediazioni per più di 5 organismi accreditati. g) Una sede adeguata dove svolgere gli incontri di mediazione.

Sempre a cura del responsabile del registro è la verifica dei requisiti dei mediatori. In particolare il regolamento ha previsto che i mediatori possano alternativamente possedere una laurea triennale o l’iscrizione ad un ordine professionale. In ogni caso sarà obbligatoria una specifica formazione di base (corso abilitante di minimo 50 ore) ed un continuo aggiornamento biennale (18 ore). Vengono meno, giustamente, quegli automatismi che abilitavano automaticamente alcune categorie. Segue una più precisa definizione dei requisiti di onorabilità dei mediatori rispetto al DM 222/2004.

Il comma 4 ribadisce le indicazioni contenute nel D.Lgs 28/2010, confermando un ingiusto tributo agli organismi degli ordini degli avvocati, che sono iscritti nel registro a semplice domanda con la sola verifica della polizza assicurativa, mentre per gli organismi degli altri ordini professionali l’iscrizione è subordinata alla verifica del rilascio dell’autorizzazione da parte del responsabile.

Art.5 (Procedimento di iscrizione) 1. Il responsabile approva il modello della domanda di iscrizione e fissa le modalità di svolgimento delle verifiche, con l'indicazione degli atti, dei documenti e dei dati di cui la domanda deve essere corredata; delle determinazioni relative è data adeguata pubblicità, anche attraverso il sito internet del Ministero. Alla domanda è, in ogni caso, allegato il regolamento di procedura, con la scheda di valutazione di cui all’articolo 7, comma 5, lettera b), e la tabella delle

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indennità redatta secondo i criteri stabiliti nell’articolo 16; per gli enti privati l'iscrizione nel registro comporta l'approvazione delle tariffe.

2. La domanda e i relativi allegati, compilati secondo il modello predisposto, sono trasmessi al Ministero, anche in via telematica, con modalità che assicurano la certezza dell'avvenuto ricevimento.

3. Il procedimento di iscrizione deve essere concluso entro quaranta giorni, decorrenti dalla data di ricevimento della domanda. La richiesta di integrazione della domanda o dei suoi allegati può essere effettuata dal responsabile per una sola volta. Dalla data in cui risulta pervenuta la documentazione integrativa richiesta, decorre un nuovo termine di venti giorni.

4. Quando è scaduto il termine di cui al primo o al terzo periodo del comma 3 senza che il responsabile abbia provveduto, si procede comunque all'iscrizione.

Viene demandato al responsabile l’approvazione dello schema di domanda di iscrizione, che dovrà essere presentata con l’allegazione del regolamento di procedura, un modello di scheda di valutazione da far compilare ai fruitori del servizio di mediazione e la tabella delle indennità.

Quest’ultime saranno vincolanti per gli organismi pubblici, mentre per gli organismi privati dovranno essere nei limiti di cui all’art.16.

Art.6 (Requisiti per l'esercizio delle funzioni di mediatore) 1. Il richiedente è tenuto ad allegare alla domanda di iscrizione l'elenco dei mediatori che si dichiarano disponibili allo svolgimento del servizio.

2. L’elenco dei mediatori è corredato: a) della dichiarazione di disponibilità, sottoscritta dal mediatore e contenente l’indicazione della sezione del registro alla quale questi chiede di essere iscritto; b) del curriculum sintetico di ciascun mediatore, con indicazione specifica dei requisiti di cui all’articolo 4, comma 3, lettere a) e b); c) dell’attestazione di possesso dei requisiti di cui all’articolo 4, comma 3, lettera c); d) di documentazione idonea a comprovare le conoscenze linguistiche necessarie all’iscrizione nell’elenco dei mediatori esperti nella materia internazionale.

3. Nessuno può dichiararsi disponibile a svolgere le funzioni di mediatore per più di cinque organismi.

4. Le violazioni degli obblighi inerenti le dichiarazioni previste dal presente articolo, commesse da pubblici dipendenti o da professionisti iscritti ad albi o collegi professionali, costituiscono illecito disciplinare sanzionabile ai sensi delle rispettive normative deontologiche. Il responsabile è tenuto a informarne gli organi competenti.

Art.7 (Regolamento di procedura) 1. Il regolamento contiene l'indicazione del luogo dove si svolge il procedimento, che è derogabile con il consenso di tutte le parti, del mediatore e del responsabile dell’organismo.

2. L’organismo può prevedere nel regolamento: a) che il mediatore deve in ogni caso convocare personalmente le parti; b) che, in caso di formulazione della proposta ai sensi dell’articolo 11 del decreto legislativo, la stessa può provenire da un mediatore diverso da quello che ha condotto sino ad allora la mediazione e sulla base delle sole informazioni che le parti intendono offrire al mediatore proponente, e che la proposta medesima può essere formulata dal mediatore anche in caso di 95

mancata partecipazione di una o più parti al procedimento di mediazione; c) la possibilità di avvalersi delle strutture, del personale e dei mediatori di altri organismi con i quali abbia raggiunto a tal fine un accordo, anche per singoli affari di mediazione, nonché di utilizzare i risultati delle negoziazioni paritetiche basate su protocolli di intesa tra le associazioni riconosciute ai sensi dell’articolo 137 del Codice del Consumo e le imprese, o loro associazioni, e aventi per oggetto la medesima controversia; d) la formazione di separati elenchi dei mediatori suddivisi per specializzazioni in materie giuridiche; e) che la mediazione svolta dall’organismo medesimo è limitata a specifiche materie, chiaramente individuate.

3. Il regolamento stabilisce le cause di incompatibilità allo svolgimento dell'incarico da parte del mediatore e disciplina le conseguenze sui procedimenti in corso della sospensione o della cancellazione dell'organismo dal registro ai sensi dell’articolo 10.

4. Il regolamento non può prevedere che l’accesso alla mediazione si svolge esclusivamente attraverso modalità telematiche.

5. Il regolamento deve, in ogni caso, prevedere: a) che il procedimento di mediazione può avere inizio solo dopo la sottoscrizione da parte del mediatore designato della dichiarazione di imparzialità di cui all'articolo 14, comma 2, lettera a), del decreto legislativo; b) che, al termine del procedimento di mediazione, a ogni parte del procedimento viene consegnata idonea scheda per la valutazione del servizio; il modello della scheda deve essere allegato al regolamento, e copia della stessa, con la sottoscrizione della parte e l’indicazione delle sue generalità, deve essere trasmessa per via telematica al responsabile, con modalità che assicurano la certezza dell'avvenuto ricevimento; c) la possibilità di comune indicazione del mediatore ad opera delle parti, ai fini della sua eventuale designazione da parte dell’organismo.

6. Fermo quanto previsto dall’articolo 9, comma 2, del decreto legislativo, il regolamento garantisce il diritto di accesso delle parti agli atti del procedimento di mediazione, che il responsabile dell’organismo è tenuto a custodire in apposito fascicolo debitamente registrato e numerato nell'ambito del registro degli affari di mediazione. Il diritto di accesso ha per oggetto gli atti depositati dalle parti nelle sessioni comuni ovvero, per ciascuna parte, gli atti depositati nella propria sessione separata.

7. Non sono consentite comunicazioni riservate delle parti al solo mediatore, eccetto quelle effettuate in occasione delle sessioni separate.

8. I dati raccolti sono trattati nel rispetto delle disposizioni del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, recante "Codice in materia di protezione dei dati personali".7

7

Note all'art. 7: ― Si riporta il testo dell'articolo 11, del citato decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28: «Art. 11 (Conciliazione). ― 1. Se é raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale é allegato il testo dell'accordo medesimo. Quando l'accordo non é raggiunto, il mediatore puo' formulare una proposta di conciliazione. In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all'articolo 13.

2. La proposta di conciliazione é comunicata alle parti per iscritto. Le parti fanno pervenire al mediatore, per iscritto ed entro sette giorni, l'accettazione o il rifiuto della proposta. In mancanza di risposta nel termine, la proposta si ha per rifiutata. Salvo diverso accordo delle parti, la proposta non puo' contenere alcun riferimento alle dichiarazioni rese o alle informazioni acquisite nel corso del procedimento.

3. Se é raggiunto l'accordo amichevole di cui al comma 1 ovvero se tutte le parti aderiscono alla proposta del mediatore, si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Se con l'accordo le parti

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concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall'articolo 2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a cio' autorizzato. L'accordo raggiunto, anche a seguito della proposta, puo' prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento.

4. Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l'indicazione della proposta; il verbale é sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Nello stesso verbale, il mediatore dà atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione.

5. Il processo verbale é depositato presso la segreteria dell'organismo e di esso é rilasciata copia alle parti che lo richiedono.». ― Si riporta il testo dell'articolo 137 del decreto legislativo 6 settembre 2005 n. 206 (Codice del consumo, a norma dell'articolo 7 della L. 29 luglio 2003, n. 229): «Art. 137 (Elenco delle associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale). ― 1. Presso il Ministero dello sviluppo economico é istituito l'elenco delle associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale.

2. L'iscrizione nell'elenco é subordinata al possesso, da comprovare con la presentazione di documentazione conforme alle prescrizioni e alle procedure stabilite con decreto del Ministro dello sviluppo economico, dei seguenti requisiti: a) avvenuta costituzione, per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, da almeno tre anni e possesso di uno statuto che sancisca un ordinamento a base democratica e preveda come scopo esclusivo la tutela dei consumatori e degli utenti, senza fine di lucro; b) tenuta di un elenco degli iscritti, aggiornato annualmente con l'indicazione delle quote versate direttamente all'associazione per gli scopi statutari; c) numero di iscritti non inferiore allo 0,5 per mille della popolazione nazionale e presenza sul territorio di almeno cinque regioni o province autonome, con un numero di iscritti non inferiore allo 0,2 per mille degli abitanti di ciascuna di esse, da certificare con dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà resa dal legale rappresentante dell'associazione con le modalità di cui agli articoli 46 e seguenti del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; d) elaborazione di un bilancio annuale delle entrate e delle uscite con indicazione delle quote versate dagli associati e tenuta dei libri contabili, conformemente alle norme vigenti in materia di contabilità delle associazioni non riconosciute; e) svolgimento di un'attività continuativa nei tre anni precedenti; f) non avere i suoi rappresentanti legali subito alcuna condanna, passata in giudicato, in relazione all'attività dell'associazione medesima, e non rivestire i medesimi rappresentanti la qualifica di imprenditori o di amministratori di imprese di produzione e servizi in qualsiasi forma costituite, per gli stessi settori in cui opera l'associazione.

3. Alle associazioni dei consumatori e degli utenti é preclusa ogni attività di promozione o pubblicità commerciale avente per oggetto beni o servizi prodotti da terzi ed ogni connessione di interessi con imprese di produzione o di distribuzione.

4. Il Ministero dello sviluppo economico provvede annualmente all'aggiornamento dell'elenco.

5. All'elenco di cui al presente articolo possono iscriversi anche le associazioni dei consumatori e degli utenti operanti esclusivamente nei territori ove risiedono minoranze linguistiche costituzionalmente riconosciute, in possesso dei requisiti di cui al comma 2, lettere a), b), d), e) e f), nonché con un numero di iscritti non inferiore allo 0,5 per mille degli abitanti della regione o provincia autonoma di riferimento, da certificare con dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà resa dal legale rappresentante dell'associazione con le modalità di cui agli articoli 46 e seguenti del citato testo unico, di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 445 del 2000.

6. Il Ministero dello sviluppo economico comunica alla Commissione europea l'elenco di cui al comma 1, comprensivo anche degli enti di cui all'articolo 139, comma 2, nonché i relativi aggiornamenti al fine dell'iscrizione nell'elenco degli enti legittimati a proporre azioni inibitorie a tutela degli interessi collettivi dei consumatori istituito presso la stessa Commissione europea.». ― Si riporta il testo dell'articolo 14, del citato decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28: «Art. 14 (Obblighi del mediatore). ― 1. Al mediatore e ai suoi ausiliari é fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati, fatta eccezione per quelli strettamente inerenti alla prestazione dell'opera o del servizio; é fatto loro divieto di percepire compensi direttamente dalle parti.

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Vengono stabiliti i requisiti minimi che il regolamento di mediazione, che ogni ente dovrà redigere e depositare presso il Ministero della Giustizia, dovrà prevedere. Il regolamento di ogni singolo ente dovrà contenere una serie di indicazioni obbligatorie e potrà contenerne altre facoltative.

Con riferimento alle indicazioni obbligatorie il regolamento dovrà indicare: a) il luogo dove si svolgerà la mediazione (derogabile con il consenso delle parti, del mediatore e del responsabile dell’organismo); b) le cause di incompatibilità allo svolgimento dell’incarico da parte del mediatore; c) la gestione dei procedimenti pendenti in caso di sospensione o cancellazione dell’organismo dal registro; d) che il procedimento di mediazione non potrà avere inizio se non successivamente alla sottoscrizione del mediatore designato della dichiarazione di imparzialità; e) il modello di apposita scheda di valutazione, che alla fine di ogni mediazione verrà consegnata a tutte le part e che debitamente sottoscritta e compilata deve essere trasmessa dall’organismo al responsabile presso il Ministero della Giustizia; f) la possibilità che il mediatore sia scelto di comune accordo dalla parti; g) consentire il diritto di accesso delle parti agli atti del procedimento di mediazione (gli atti depositati nelle sessioni comuni o, per ciascuna parte, gli atti depositati nella propria sessione separata).

Con riferimento alle indicazioni facoltative il regolamento potrà indicare: i. Che il mediatore deve in ogni caso convocare personalmente le parti, in modo tale che non si vanifichi il tentativo di mediazione perché non ci sono le parti direttamente interessate, ma solo loro rappresentanti. Questo è uno dei punti fondamentali di tutto il provvedimento perché viene offerta la possibilità di scongiurare il pericolo che i consulenti si presentino al posto delle parti con i propri interessi ed i propri punti di vista.

Nella mediazione, la parte deve avere l’occasione di ascoltare personalmente le tesi dell’altro, di partecipare attivamente all’incontro, di confrontarsi con l’aiuto del mediatore. ii. Che in caso di formulazione della proposta da parte del mediatore (sia su richiesta delle parti, sia perché il mediatore, prima di terminare con la mediazione di un verbale negativo, voglia poter emettere una sua proposta) la stessa proposta possa essere

2. Al mediatore é fatto, altresì, obbligo di: a) sottoscrivere, per ciascun affare per il quale é designato, una dichiarazione di imparzialità secondo le formule previste dal regolamento di procedura applicabile, nonché gli ulteriori impegni eventualmente previsti dal medesimo regolamento; b) informare immediatamente l'organismo e le parti delle ragioni di possibile pregiudizio all'imparzialità nello svolgimento della mediazione; c) formulare le proposte di conciliazione nel rispetto del limite dell'ordine pubblico e delle norme imperative; d) corrispondere immediatamente a ogni richiesta organizzativa del responsabile dell'organismo.

3. Su istanza di parte, il responsabile dell'organismo provvede alla eventuale sostituzione del mediatore. Il regolamento individua la diversa competenza a decidere sull'istanza, quando la mediazione é svolta dal responsabile dell'organismo.». ― Si riporta il testo dell'articolo 9, del citato decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28: «Art. 9 (Dovere di riservatezza). ― 1. Chiunque presta la propria opera o il proprio servizio nell'organismo o comunque nell'ambito del procedimento di mediazione é tenuto all'obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento medesimo.

2. Rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite nel corso delle sessioni separate e salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni, il mediatore é altresì tenuto alla riservatezza nei confronti delle altre parti.».

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iii. iv.

v. vi.

demandata ad un mediatore diverso da quello che ha condotto la mediazione e sulla base delle sole informazioni che le parti intendono comunicare. Inoltre potrà essere previsto che la proposta possa essere effettuata dal mediatore anche in caso di mancata comparizione di una o più parti.

Che l’organismo possa avvalersi di strutture, personale e mediatori di altri organismi con i quali abbia raggiunto a tal fine un accordo.

E’ anche prevista la possibilità che il regolamento possa prevedere l’utilizzazione dei risultati delle negoziazioni paritetiche, basate su protocolli di intesa tra le associazioni di consumatori riconosciute dall’art. 137 del Codice del consumo e le imprese, o loro associazioni, e aventi per oggetto la stessa controversia. Naturalmente le negoziazioni paritetiche hanno poco in comune con la mediazione.

La formazione di separati elenchi di mediatori suddivisi per specializzazioni.

Che la mediazione svolta dall’organismo sia limitata a specifiche materie che siano chiaramente individuate.

Art.8 (Obblighi degli iscritti) 1. L'organismo iscritto è obbligato a comunicare immediatamente al responsabile tutte le vicende modificative dei requisiti, dei dati e degli elenchi comunicati ai fini dell'iscrizione, compreso l’adempimento dell’obbligo di aggiornamento formativo dei mediatori.

2. Il responsabile dell’organismo è tenuto a rilasciare alle parti che gliene fanno richiesta il verbale di accordo di cui all’articolo 11, comma 3, del decreto legislativo, anche ai fini dell’istanza di omologazione del verbale medesimo.

3. Il responsabile dell’organismo trasmette altresì la proposta del mediatore di cui all’articolo 11 del decreto legislativo, su richiesta del giudice che provvede ai sensi dell’articolo 13 dello stesso decreto legislativo.8 Art.9 (Effetti dell'iscrizione) 1. Il provvedimento di iscrizione è comunicato al richiedente con il numero d'ordine attribuito nel registro.

2. A seguito dell’iscrizione, l'organismo e il mediatore designato non possono, se non per giustificato motivo, rifiutarsi di svolgere la mediazione.

3. Dalla data della comunicazione di cui al comma 1, l’organismo è tenuto, negli atti, nella corrispondenza, nonché nelle forme di pubblicità consentite, a fare menzione del numero d'ordine.

4. A far data dal secondo anno di iscrizione, entro il 31 marzo di ogni anno successivo, ogni organismo trasmette al responsabile il rendiconto della gestione su modelli predisposti dal Ministero e disponibili sul relativo sito internet.

Art.10 (Sospensione e cancellazione dal registro)

8

Note all'art. 8: ― Per il testo dell'articolo 11 del decreto legislativo 4 marzo 2010 si veda nelle note all'articolo 7. ― Per il testo dell'articolo 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 si veda nelle note all'articolo 4.

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1. Se, dopo l’iscrizione, sopravvengono o risultano nuovi fatti che l’avrebbero impedita, ovvero in caso di violazione degli obblighi di comunicazione di cui agli articoli 8 e 20 o di reiterata violazione degli obblighi del mediatore, il responsabile dispone la sospensione e, nei casi più gravi, la cancellazione dal registro.

2. Fermo quanto previsto dal comma 1, il responsabile dispone altresì la cancellazione degli organismi che hanno svolto meno di dieci procedimenti di mediazione in un biennio.

3. La cancellazione di cui ai commi 1 e 2 impedisce all'organismo di ottenere una nuova iscrizione, prima che sia decorso un anno.

4. Spetta al responsabile, per le finalità di cui ai commi 1 e 2, l'esercizio del potere di controllo, anche mediante acquisizione di atti e notizie, che viene esercitato nei modi e nei tempi stabiliti da circolari o atti amministrativi equipollenti, di cui viene curato il preventivo recapito, anche soltanto in via telematica, ai singoli organismi interessati.

La sospensione dell’organismo dal registro è conseguente a violazioni che intaccano l’affidabilità dell’ente. Quando queste violazione diventano ripetute, è prevista la cancellazione.

Quest’ultima è disposta anche quando l’organismo non abbia svolto almeno dieci procedure di mediazione in due anni. Quest’ultima previsione è del tutto inconsistente, un organismo che svolge cinque mediazioni in un anno (una per ciascun mediatore se ha mantenuto il numero minimo di mediatori) è un organismo che non funziona.

Art.11 (Monitoraggio) 1. Il Ministero procede annualmente, anche attraverso i responsabili degli organismi e congiuntamente con il Ministero dello sviluppo economico per i procedimenti di mediazione inerenti gli affari in materia di rapporti di consumo, al monitoraggio statistico dei procedimenti di mediazione svolti presso gli organismi medesimi. I dati statistici vengono separatamente riferiti alla mediazione obbligatoria, volontaria e demandata dal giudice. Per ciascuna di tali categorie sono indicati i casi di successo della mediazione e i casi di esonero dal pagamento dell’indennità ai sensi dell’articolo 17, comma 5, del decreto legislativo.

2. Il Ministero procede altresì alla raccolta, presso gli uffici giudiziari, dei dati relativi all’applicazione, nel processo, dell’articolo 13, comma 1, del decreto legislativo.

3. I dati raccolti ai sensi dei commi 1 e 2 sono utilizzati anche ai fini della determinazione delle indennità spettanti agli organismi pubblici.9

9

Note all'art. 11: ― Si riporta il testo dell'articolo 17, comma 5, del citato decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28: «Art. 17 (Risorse, regime tributario e indennità). ― 1.- 4 (Omissis).

5. Quando la mediazione é condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell'articolo 5, comma 1, all'organismo non é dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell'articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115. A tale fine la parte é tenuta a depositare presso l'organismo apposita dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, la cui sottoscrizione puo' essere autenticata dal medesimo mediatore, nonché a produrre, a pena di inammissibilità, se l'organismo lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.». ― Si riporta il testo dell'articolo 13, del citato decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28:

«Art. 13 (Spese processuali). ― 1. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di un'ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto.

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Capo III ­ Servizio di mediazione e prestazione del mediatore Art.12 (Registro degli affari di mediazione) 1. Ciascun organismo e' tenuto a istituire un registro, anche informatico, degli affari di mediazione, con le annotazioni relative al numero d'ordine progressivo, i dati identificativi delle parti, l'oggetto della mediazione, il mediatore designato, la durata del procedimento e il relativo esito.

2. A norma dell'articolo 2961, primo comma, del codice civile, è fatto obbligo all'organismo di conservare copia degli atti dei procedimenti trattati per almeno un triennio dalla data della loro conclusione.10 Art.13 (Obblighi di comunicazione al responsabile) 1. Il giudice che nega l'omologazione, provvedendo ai sensi dell'articolo 12 del decreto legislativo, trasmette al responsabile e all’organismo copia del provvedimento di diniego.11 Art.14 (Natura della prestazione) 1. Il mediatore designato esegue personalmente la sua prestazione.

Art.15 (Divieti inerenti al servizio di mediazione)

Resta ferma l'applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l'indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto di cui all'articolo 8, comma 4.

2. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l'indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto di cui all'articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle spese di cui al periodo precedente.

3. Salvo diverso accordo le disposizioni precedenti non si applicano ai procedimenti davanti agli arbitri.».

10 Note all'art. 12: ― Si riporta il testo dell'articolo 2961 del codice civile: «Art. 2961 (Restituzione di documenti). ― I cancellieri, gli arbitri, gli avvocati, i procuratori e i patrocinatori legali sono esonerati dal rendere conto degli incartamenti relativi alle liti dopo tre anni da che queste sono state decise o sono altrimenti terminate.

Tale esonero si verifica, per gli ufficiali giudiziari, dopo due anni dal compimento degli atti ad essi affidati.

Anche alle persone designate in questo articolo può essere deferito il giuramento perché dichiarino se ritengono o sanno dove si trovano gli atti o le carte.

Si applica in questo caso il disposto dell'articolo 2959.».

11 Note all'art. 13: ― Si riporta il testo dell'articolo 12 del citato decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28: «Art. 12 (Efficacia esecutiva ed esecuzione). ― 1. Il verbale di accordo, il cui contenuto non é contrario all'ordine pubblico o a norme imperative, é omologato, su istanza di parte e previo accertamento anche della regolarità formale, con decreto del Presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l'organismo. Nelle controversie transfrontaliere di cui all'articolo 2 della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, il verbale é omologato dal Presidente del tribunale nel cui circondario l'accordo deve avere esecuzione.

2. Il verbale di cui al comma 1 costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.».

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1. Salvo quanto previsto dall’articolo 4, comma 2, lettera b), l'organismo non può assumere diritti e obblighi connessi con gli affari trattati dai mediatori che operano presso di sé, anche in virtù di accordi conclusi ai sensi dell’articolo 7, comma 2, lettera c).

Capo IV ­ Indennità Art.16 (Criteri di determinazione dell'indennità) 1. L'indennità comprende le spese di avvio del procedimento e le spese di mediazione.

2. Per le spese di avvio, a valere sull’indennità complessiva, è dovuto da ciascuna parte un importo di euro 40,00 che è versato dall’istante al momento del deposito della domanda di mediazione e dalla parte chiamata alla mediazione al momento della sua adesione al procedimento.

3. Per le spese di mediazione è dovuto da ciascuna parte l'importo indicato nella tabella A allegata al presente decreto.

4. L'importo massimo delle spese di mediazione per ciascun scaglione di riferimento, come determinato a norma della medesima tabella A: a) può essere aumentato in misura non superiore a un quinto tenuto conto della particolare importanza, complessità o difficoltà dell'affare; b) deve essere aumentato in misura non superiore a un quinto in caso di successo della mediazione; c) deve essere aumentato di un quinto nel caso di formulazione della proposta ai sensi dell’articolo 11 del decreto legislativo; d) deve essere ridotto di un terzo nelle materie di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo; e) deve essere ridotto di un terzo quando nessuna delle controparti di quella che ha introdotto la mediazione, partecipa al procedimento 5. Si considerano importi minimi quelli dovuti come massimi per il valore della lite ricompreso nello scaglione immediatamente precedente a quello effettivamente applicabile; l'importo minimo relativo al primo scaglione è liberamente determinato.

6. Gli importi dovuti per il singolo scaglione non si sommano in nessun caso tra loro.

7. Il valore della lite è indicato nella domanda di mediazione a norma del codice di procedura civile.

8. Qualora il valore risulti indeterminato, indeterminabile o vi sia una notevole divergenza tra le parti sulla stima, l'organismo decide il valore di riferimento e lo comunica alle parti.

9. Le spese di mediazione sono corrisposte prima dell'inizio del primo incontro di mediazione in misura non inferiore alla metà.

10. Le spese di mediazione comprendono anche l'onorario del mediatore per l'intero procedimento di mediazione, indipendentemente dal numero di incontri svolti. Esse rimangono fisse anche nel caso di mutamento del mediatore nel corso del procedimento ovvero di nomina di un collegio di mediatori, di nomina di uno o più mediatori ausiliari, ovvero di nomina di un diverso mediatore per la formulazione della proposta ai sensi dell’articolo 11 del decreto legislativo.

11. Le spese di mediazione indicate sono dovute in solido da ciascuna parte che ha aderito al procedimento.

12. Ai fini della corresponsione dell’indennità, quando più soggetti rappresentano un unico centro d’interessi si considerano come un’unica parte.

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13. Gli organismi diversi da quelli costituiti dagli enti di diritto pubblico interno stabiliscono gli importi di cui al comma 3, ma restano fermi gli importi fissati dal comma 4, lettera d), per le materie di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo. Resta altresì ferma ogni altra disposizione di cui al presente articolo.12 I criteri per il calcolo delle indennità devono essere applicati da tutti gli organismi, con l’eccezione degli importi base che, per gli organismi privati sono liberi.

Le indennità previste per il servizio di mediazione sono di due tipi: 1) le spese di avvio di ogni singola procedura, a valere sull’indennità complessiva: è dovuto un importo di euro 40,00, che è versato dall’istante al momento del deposito della domanda di mediazione e dalla parte chiamata al momento della sua adesione al procedimento.

2) le spese fisse: per gli organismi pubblici si fa riferimento alla tabella A, allegata al decreto, che indica gli importi per scaglioni. Gli organismi privati possono indicare liberamente i loro scaglioni Sia per gli enti pubblici che per quelli privati, per le materie per le quali è previsto l’obbligo del tentativo di mediazione come condizione di procedibilità, è sempre prevista la riduzione di un terzo delle tariffe.

L’importo massimo delle spese di mediazione: I. può essere aumentato in misura non superiore ad 1/5, tenuto conto della particolare importanza, complessità o difficoltà dell’affare; II. deve essere aumentato in misura non superiore ad 1/5 in caso di successo della mediazione; III. deve essere aumentato di 1/5 nel caso di formulazione della proposta ai sensi dell’art. 11 del D. Lgs. 28/2010; IV. deve essere ridotto di 1/3 nelle materie per cui è previsto l’obbligo di tentativo di mediazione come condizione di procedibilità dell’azione giudiziaria; V. deve essere ridotto di 1/3 quando nessuna delle controparti di quella che ha introdotto la mediazione, partecipa al procedimento.

Per la determinazione del valore della lite si ricorre ai criteri indicati dal codice di procedura civile, e se il valore è indeterminato, indeterminabile o in caso di contrasto tra le parti nella sua determinazione, sarà l’organismo di mediazione che deciderà il valore di riferimento, comunicandolo agli interessati. Le spese di mediazione, in ogni caso, sono dovute in solido dalle parti, sono corrisposte prima dell’inizio del primo incontro di mediazione per un importo almeno

12 Note all'art. 16: ― Si riporta il testo dell'articolo 5, comma 1, del citato decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28: «Art. 5 (Condizione di procedibilità e rapporti con il processo). ― 1. Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, é tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L'esperimento del procedimento di mediazione é condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione é già iniziata, ma non si é conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non é stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il presente comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni.». ― Per il testo dell'articolo 11 del citato decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 si veda nelle note all'articolo 7.

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della metà e comprendono anche l’onorario del mediatore o dei mediatori per tutto il procedimento a prescindere dalle sessioni o dal numero di mediatori impiegato.

Capo V ­ Enti di formazione e formatori Art. 17 (Elenco degli enti di formazione) 1. E' istituito l’elenco degli enti di formazione abilitati a svolgere l’attività di formazione dei mediatori.

2. L’elenco è tenuto presso il Ministero nell'ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali già esistenti presso il Dipartimento per gli affari di giustizia; ne è responsabile il direttore generale della giustizia civile, ovvero persona da lui delegata con qualifica dirigenziale nell'ambito della direzione generale.

3. L’elenco e' articolato in modo da contenere almeno le seguenti annotazioni: parte i): enti pubblici; sezione A: elenco dei formatori; sezione B: elenco dei responsabili scientifici; parte ii): enti privati; sezione A: elenco dei formatori; sezione B: elenco dei responsabili scientifici; sezione C: elenco dei soci, associati, amministratori, rappresentanti degli enti.

4. Il responsabile cura il continuo aggiornamento dei dati.

5. La gestione dell’elenco avviene con modalità informatiche che assicurano la possibilità di rapida elaborazione di dati con finalità connessa ai compiti di tenuta di cui al presente decreto.

6. Gli elenchi dei formatori e dei responsabili scientifici sono pubblici; l'accesso alle altre annotazioni è regolato dalle vigenti disposizioni di legge.

L'articolo 17 del decreto, in L'articolo 17 al comma 3 stabilisce una suddivisione dell'elenco in due sezioni: la prima riservata agli enti pubblici e la seconda agli enti privati, ovvero le due categorie di soggetti a cui è riservata l'attività formativa dei mediatori.

Entrambe le sezioni dell'elenco debbono includere sia l'elenco dei formatori sia l'elenco dei responsabili.

Nella sezione relativa agli enti privati incluso anche l'elenco dei soci, associati, amministratori o rappresentanti di quegli enti.

Art.18 (Criteri per l'iscrizione nell’elenco) 1. Nell’elenco sono iscritti, a domanda, gli organismi di formazione costituiti da enti pubblici e privati.

2. Il responsabile verifica l’idoneità dei richiedenti e, in particolare: a) la capacità finanziaria e organizzativa del richiedente, nonché la compatibilità dell’attività di formazione con l'oggetto sociale o lo scopo associativo; ai fini della dimostrazione della capacità finanziaria, il richiedente deve possedere un capitale non inferiore a quello la cui sottoscrizione è necessaria alla costituzione di una società a responsabilità limitata;

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b) i requisiti di onorabilità dei soci, associati, amministratori o rappresentanti dei predetti enti, conformi a quelli fissati dall'articolo 13 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58; c) la trasparenza amministrativa e contabile dell'ente, ivi compreso il rapporto giuridico ed economico tra l’organismo e l’ente di cui eventualmente costituisca articolazione interna al fine della dimostrazione della necessaria autonomia finanziaria e funzionale; d) il numero dei formatori, non inferiore a cinque, che svolgono l’attività di formazione presso il richiedente; e) la sede dell'organismo, con l’indicazione delle strutture amministrative e logistiche per lo svolgimento dell’attività didattica; f) la previsione e la istituzione di un percorso formativo, di durata complessiva non inferiore a 50 ore, articolato in corsi teorici e pratici, con un massimo di trenta partecipanti per corso, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti, e in una prova finale di valutazione della durata minima di quattro ore, articolata distintamente per la parte teorica e pratica; i corsi teorici e pratici devono avere per oggetto le seguenti materie: normativa nazionale, comunitaria e internazionale in materia di mediazione e conciliazione, metodologia delle procedure facilitative e aggiudicative di negoziazione e di mediazione e relative tecniche di gestione del conflitto e di interazione comunicativa, anche con riferimento alla mediazione demandata dal giudice, efficacia e operatività delle clausole contrattuali di mediazione e conciliazione, forma, contenuto ed effetti della domanda di mediazione e dell’accordo di conciliazione, compiti e responsabilità del mediatore; g) la previsione e l’istituzione di un distinto percorso di aggiornamento formativo, di durata complessiva non inferiore a 18 ore biennali, articolato in corsi teorici e pratici avanzati, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti ovvero, in alternativa, di sessioni di mediazione; i corsi di aggiornamento devono avere per oggetto le materie di cui alla lettera f); h) che l’esistenza, la durata e le caratteristiche dei percorsi di formazione e di aggiornamento formativo di cui alle lettere f) e g) siano rese note, anche mediante la loro pubblicazione sul sito internet dell’ente di formazione; i) l’individuazione, da parte del richiedente, di un responsabile scientifico di chiara fama ed esperienza in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie, che attesti la completezza e l’adeguatezza del percorso formativo e di aggiornamento.

3. Il responsabile verifica altresì: a) i requisiti di qualificazione dei formatori, i quali devono provare l’idoneità alla formazione, attestando: per i docenti dei corsi teorici, di aver pubblicato almeno tre contributi scientifici in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie; per i docenti dei corsi pratici, di aver operato, in qualità di mediatore, presso organismi di mediazione o conciliazione in almeno tre procedure; per tutti i docenti, di avere svolto attività di docenza in corsi o seminari in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie presso ordini professionali, enti pubblici o loro organi, università pubbliche o private riconosciute, nazionali o straniere, nonché di impegnarsi a partecipare in qualità di discente presso i medesimi enti ad almeno 16 ore di aggiornamento nel corso di un biennio; b) il possesso, da parte dei formatori, dei requisiti di onorabilità previsti dall’articolo 4, comma 3, lettera c).

La disposizione contenuta all'articolo 18 del Dm 180/2010 stabilisce che l'iscrizione del soggetto che eroga formazione per mediatori avviene sempre su domanda, che può essere avanzata non solo da enti - pubblici o privati - ma altresì da organismi costituiti presso gli enti stessi.

L'articolo in esame, che ricalca la disposizione contenuta all'articolo 4 per l'iscrizione degli organismi di mediazione nel registro, prevede che il responsabile dell'elenco all'atto dell'iscrizione verifichi in primo luogo la capacità finanziaria e organizzativa del soggetto 105

richiedente, nonché la compatibilità dell'attività di formazione con l'oggetto sociale o con lo scopo associativo.

Ai fini della dimostrazione della capacità finanziaria, il richiedente deve possedere un capitale non inferiore a quello la cui sottoscrizione è necessaria alla costituzione di una società a responsabilità limitata (ovvero un capitale minimo di 10.000 euro).

La definizione di capacità organizzativa dell'ente formatore è ancora più lacunosa di quella inadeguata prevista dall'articolo 4 per gli organismi di mediazione.

Il responsabile dell'elenco è tenuto altresì a verificare la trasparenza amministrativa e contabile dell'ente.

Se a richiedere l'accreditamento è un ente privato, il responsabile dell'elenco deve verificare che soci, associati, amministratori o rappresentanti di quell'ente posseggano i requisiti di onorabilità.

Ancora l'articolo stabilisce che gli enti formatori debbano indicare ai fini dell'accreditamento tutti i mezzi di cui dispongono per la propria attività formativa, Idonea sede dell’organismo con l’indicazione delle strutture amministrative e logistiche per lo svolgimento dei corsi di formazione. Il responsabile è tenuto altresì ad appurare che a svolgere l'attività di formazione presso il soggetto richiedente vi sia un numero di formatori non inferiore a cinque. Non essendo previsto nessun rapporto di esclusiva, si ritiene che il formatore possa prestare la propria attività per più enti.

E’ prevista l'istituzione di un percorso formativo di durata complessiva non inferiore a 50 ore, articolate in corsi teorici e in corsi pratici Al termine del percorso formativo, riservato a un numero di partecipanti non superiore a 30, dovrà poi essere prevista una valutazione dei di almeno 4 ore.

L’ente formatore deve prevedere e istituire un percorso formativo di aggiornamento dei mediatori, di durata complessiva non inferiore alle 18 ore biennali. La strutturazione del corso così come le materie oggetto della formazione, debbono essere analoghe a quelle della formazione di base.

I percorsi di formazione devono essere opportunamente pubblicizzati e attestati dalla presenza di un responsabile scientifico di chiara fama.

Il responsabile del registro valuterà anche i requisiti di qualificazione dei formatori che sono diversi a seconda che si occupino dell’aspetto teorico o di quello pratico.

In particolare i docenti dei corsi teorici devono attestare di aver pubblicato almeno tre contributi scientifici in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie, mentre i docenti dei corsi pratici devono aver operato in veste di mediatori in almeno tre procedure Tutti i docenti debbono inoltre dimostrare di aver svolto attività di docenza in corsi o seminari in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie, di possedere gli stessi requisiti di onorabilità previsti per i mediatori nonché di impegnarsi a partecipare in veste di discenti ad almeno 16 ore di aggiornamento nel corso di un biennio. A tal proposito si condivide la previsione dei corsi di aggiornamento, la cosiddetta formazione dei formatori, meno chiara è la previsione che tali aggiornamenti debbano essere fatti presso i medesimi enti.

Art.19 (Procedimento d’iscrizione e vigilanza) 1. Al procedimento di iscrizione nell’elenco, alla tenuta dello stesso, alla sospensione e alla cancellazione degli iscritti si applicano gli articoli 5, 6, 8, 9, 10 e 12, in quanto compatibili.

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Al procedimento d'iscrizione degli enti formatori nell'elenco, così come alla loro eventuale sospensione o cancellazione, nonché alla tenuta dell'elenco stesso, si applichino, in quanto compatibili, le norme che concernono gli organismi di mediazione.

In particolare, il potere di approvare la domanda di iscrizione dell'ente nell'elenco nonché quello di disporne la sospensione e, nei casi più gravi, la cancellazione spettano al responsabile.

Capo VI ­ Disciplina transitoria ed entrata in vigore Art.20 (Disciplina transitoria) 1. Si considerano iscritti di diritto al registro gli organismi già iscritti nel registro previsto dal decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222. Salvo quanto previsto dal comma 2, il responsabile verifica il possesso in capo a tali organismi dei requisiti previsti dall’articolo 4 e comunica agli stessi le eventuali integrazioni o modifiche necessarie. Se l’organismo ottempera alle richieste del responsabile entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione, l’iscrizione si intende confermata; in difetto di tale ottemperanza, l’iscrizione si intende decaduta.

2. I mediatori abilitati a prestare la loro opera presso gli organismi di cui al comma 1 devono acquisire, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i requisiti anche formativi in esso previsti per l’esercizio della mediazione o, in alternativa, attestare di aver svolto almeno venti procedure di mediazione, conciliazione o negoziazione volontaria e paritetica, in qualsiasi materia, di cui almeno cinque concluse con successo anche parziale. Gli stessi mediatori, fino alla scadenza dei sei mesi di cui al periodo precedente, possono continuare a esercitare l’attività di mediazione. Dell’avvenuta acquisizione dei requisiti gli organismi di cui al comma 1 danno immediata comunicazione al responsabile.

3. Si considerano iscritti di diritto all’elenco gli enti abilitati a tenere i corsi di formazione, già accreditati presso il Ministero ai sensi del decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n.

222. Salvo quanto previsto dal comma 4, il responsabile verifica il possesso in capo a tali enti dei requisiti previsti dall’articolo 18 e comunica agli stessi le eventuali integrazioni o modifiche necessarie. Se l’ente ottempera alle richieste del responsabile entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione, l’iscrizione si intende confermata; in difetto di tale ottemperanza, l’iscrizione si intende decaduta 4. I formatori abilitati a prestare la loro attività presso gli enti di cui al comma 3 devono acquisire, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i requisiti di aggiornamento indicati nell’articolo 18. Gli stessi formatori, fino alla scadenza dei sei mesi di cui al periodo precedente, possono continuare a esercitare l’attività di formazione. Dell’avvenuto aggiornamento gli enti di cui al comma 3 danno immediata comunicazione al responsabile.

Con riferimento agli enti di formazione già accreditati presso il ministero ai sensi del decreto ministeriale 23 luglio 2004 n. 222, l'articolo 20 ne prevede l'iscrizione di diritto nell'elenco e la possibilità di continuare a operare.

Il responsabile dell'elenco verificherà il possesso dei requisiti previsti dall'articolo 18 e comunicherà le eventuali integrazioni da effettuare. Se l'ente ottempererà alle richieste del responsabile entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione, l'iscrizione si intenderà confermata; in caso contrario, l'iscrizione si intenderà decaduta.

Art.21 (Entrata in vigore)

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1. Il presente decreto entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

Allegato - Tabella A (articolo 16, comma 4) Valore della lite - Spesa (per ciascuna parte) Fino a Euro 1.000: Euro 65; da Euro 1.001 a Euro 5.000: Euro 130; da Euro 5.001 a Euro 10.000: Euro 240; da Euro 10.001 a Euro 25.000: Euro 360; da Euro 25.001 a Euro 50.000: Euro 600; da Euro 50.001 a Euro 250.000: Euro 1.000; da Euro 250.001 a Euro 500.000: Euro 2.000; da Euro 500.001 a Euro 2.500.000: Euro 3.800; da Euro 2.500.001 a Euro 5.000.000: Euro 5.200; oltre Euro 5.000.000: Euro 9.200.

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Provvedimento 4 novembre 2010 Modelli di domanda per l'iscrizione al registro degli organismi di mediazione e all’elenco degli enti formatori per la mediazione 4 novembre 2010 Dipartimento per gli Affari di Giustizia Il Direttore Generale della Giustizia Civile Visto il decreto legislativo del 4 marzo 2010 n.28 recante “attuazione dell’art.60 della legge 18 giugno 2009 n.69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali”; visto il decreto interministeriale del 18 ottobre 2010 n.180 recante “la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’art.16 del decreto legislativo n.28 del 2010”; considerato che, in materia di domanda di iscrizione nel registro degli organismi di mediazione, l’art.5, comma primo, del suddetto decreto interministeriale prevede che “il responsabile approva il modello della domanda di iscrizione e fissa le modalità di svolgimento delle verifiche, con l’indicazione degli atti, dei documenti e dei dati di cui la domanda deve essere corredata”; considerato che, ai sensi dell’art.19 del medesimo decreto interministeriale, la previsione di cui all’art.5, comma prima, trova applicazione anche in materia di domanda di iscrizione nell’elenco degli enti di formazione; considerato che, ai sensi dell’art.3 del decreto interministeriale, il responsabile del registro degli organismi di mediazione è il direttore generale della civile; considerato che ai sensi dell’art.17 del decreto interministeriale, il responsabile dell’elenco degli enti di formazione abilitati a svolgere l’attività di formazione dei mediatori è il direttore generale della giustizia civile; considerato che ai sensi dell’art.5 del decreto interministeriale, delle determinazioni del responsabile del registro è data adeguata pubblicità, anche attraverso il sito internet del Ministero; ritenuto di dovere, dunque, provvedere in ordine alla approvazione dei modelli delle domande di iscrizione sia al registro degli organismi di mediazione che all’elenco degli enti di formazione, nonché alla indicazione degli atti, dei documenti e dei dati di cui la domanda deve essere corredata; ritenuto, inoltre, di dovere provvedere in ordine alla pubblicità dei suddetti modelli di domanda 109

APPROVA i modelli di domanda di iscrizione al registro degli organismi di mediazione, di cui al decreto legislativo del 4 marzo 2010 n.28: •

per enti ed organismi pubblici, corredata da quattro sezioni, sei appendici e tre allegati, nonché il modello di domanda di autorizzazione all’istituzione di organismi speciali costituiti da ordini professionali diversi dagli ordini degli avvocati, contenente anche la specifica indicazione degli atti, dei documenti e dei dati di cui la domanda deve essere corredata;

•

per enti privati, corredata da quattro sezioni, sei appendici e cinque allegati, contenente anche la specifica indicazione degli atti, dei documenti e dei dati di cui la domanda deve essere corredata;

APPROVA il modello di domanda di iscrizione all’elenco degli enti formatori per la mediazione, di cui al decreto legislativo del 4 marzo 2010 n.28: •

per enti pubblici e privati, corredata da quattro sezioni, quattro appendici e tre allegati, contenente anche la specifica indicazione degli atti, dei documenti e dei dati di cui la domanda deve essere corredata;

DISPONE che del presente provvedimento nonché dei modelli di domanda ad esso allegati sia data adeguata pubblicità anche attraverso il sito internet del Ministero.

Si provveda per gli adempimenti consequenziali.

Roma, 4 novembre 2010 IL DIRETTORE GENERALE Maria Teresa Saragnano

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Nota 2 febbraio 2011­ Organismi di mediazione ed enti di formazione: nota illustrativa per la compilazione dei modelli di domanda 2 febbraio 2011

Ministero della Giustizia Dipartimento per gli affari di giustizia Direzione generale della giustizia civile Premessa In attuazione della previsione di cui all’art.5 del regolamento n.180 del 18 ottobre 2010 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n.258 del 4 novembre 2010, con efficacia dal 5 novembre 2010 e con il quale è stato adottato il “regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’art.16 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n.28) il responsabile della tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco degli enti di formazione ha adottato in data 4 novembre 2010 l’atto formale di approvazione dei modelli di domanda disponendo per gli adempimenti conseguenti al fine di dare adeguata pubblicità.

I suddetti modelli di domanda, in particolare, sono oggi visibili sul sito www.giustizia.it dunque facilmente consultabili dall’utenza al fine di potere proficuamente procedere alla corretta compilazione delle domande di iscrizione e relative allegazioni.

L’attenzione, dunque, si è spostata dal piano più eminentemente normativo a quello amministrativo della effettiva piena operatività; percorso che passa, inevitabilmente, attraverso la verifica da parte dell’amministrazione della sussistenza dei requisiti necessari per l’iscrizione fino alla adozione del formale atto di iscrizione con provvedimento del direttore generale della Giustizia Civile del Ministero.

Particolare attenzione all’efficienza dell’amministrazione Entrando, in concreto, nell’esame della modulistica approvata dal Direttore Generale della Giustizia Civile del Ministero della Giustizia con atto del 4 novembre 2010 va precisato che la predisposizione delle suddette bozze ha avuto a suo fondamento due criteri guida di riferimento: assicurare l’efficienza della pubblica amministrazione ed agevolare quanto più possibile gli enti interessati alla proposizione della domanda di iscrizione nel modo più corretto possibile; l’uno e l’altro profilo, come è dato vedere, si presentano peraltro correlati, in quanto l’agevolazione degli interessati nel momento di predisposizione delle domande si traduce inevitabilmente in una maggiore efficienza della azione della pubblica amministrazione, in quanto una migliore e corretta predisposizione delle domande riduce notevolmente i tempi di 111

studio ed analisi della completezza delle medesime nonché le richieste di informazione per chiarimenti da parte degli interessati, sia telefoniche che in occasione dell’orario di ricevimento presso la amministrazione, in ordine alle diverse problematiche riscontrate.

Si è, pertanto, tenuto necessariamente conto del fatto che quanto più dettagliata è la modulistica predisposta maggiore è la possibilità di risoluzione ex ante delle eventuali problematiche che l’istante può riscontrare nella predisposizione delle richieste e nella allegazione delle documentazione necessaria; ciò a beneficio della maggiore utilità e fruibilità del servizio da parte di chi intende presentare le domande di iscrizione.

Sempre nell’ottica dell’efficienza, inoltre, si è ritenuto di dovere richiedere la trasmissione delle domande nonché degli atti, oltre che in via ordinaria, anche a mezzo posta elettronica all'indirizzo organismiconciliazione.dgcivile.dag@giustizia.it; tale soluzione permette di semplificare notevolmente il lavoro dei funzionari addetti dell’amministrazione, in quanto consente di utilizzare i documenti trasmessi in sede di predisposizione dei provvedimenti di iscrizione e di modifica.

Tre diversi modelli di domanda.

Ciò posto, si sono previsti tre diversi tipi di modelli di domanda, tenuto conto delle diversità previste in sede di disciplina contenuta nel decreto legislativo 4 marzo 2010 n.28 nonché nel regolamento attuativo 18 ottobre 2010 n.180, tra gli enti pubblici e gli enti privati in materia di organismi di mediazione: 1. Primo modello: la domanda di iscrizione al registro degli organismi di mediazione predisposta da enti privati.

Un primo schema riguarda la domanda di iscrizione nel registro degli organismi di mediazione proposta da enti privati.

In questo contesto, oltre che predisporre il modello di domanda, si è predisposto il modello di atto riepilogativo dei dati e requisiti degli organismi di mediazione di cui si chiede l’iscrizione diviso in n.4 sezioni e n.6 appendici nonché il modello di atto riepilogativo degli allegati, diviso in n.5 diversi schemi di allegati.

Alcuni profili richiedono particolare attenzione.

1.1 requisiti degli enti.

Innanzitutto, nell’ottica di una maggiore responsabilizzazione e consapevolezza dell’istante in ordine all’effettivo contenuto della richiesta, si è ritenuto di dovere specificamente richiedere che, in sede di specificazione dell’oggetto sociale, la parte istante indichi, in modo espresso, la previsione dell’atto costitutivo nella quale sia fatta menzione che rientra tra le attività dell’ente anche quella di mediazione di cui al decreto legislativo 4 marzo 2010 n.28.

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Tale imposizione, preme precisare, condurrà inevitabilmente, in diversi casi, a richiedere alla parte istante di modificare l’atto costitutivo al fine di una sua integrazione nel senso sopra indicato, ma ciò è diretto ad un duplice scopo: in primo luogo, della corretta impostazione della domanda sotto il profilo della precisa indicazione dell’oggetto della attività che si intende esercitare; in secondo luogo, della piena consapevolezza, già in sede di redazione dell’atto costitutivo, che l’attività di mediazione debba rappresentare un momento centrale e comunque rilevante dell’attività complessiva che l’ente si prefigge di svolgere, piuttosto che un momento meramente secondario ed accessorio cui non può non farsi discendere la sostanziale non adeguatezza all’assolvimento del servizio così come disciplinato e regolato dal legislatore.

Con riferimento, poi, alla sezione terza dedicata ai dati dell’organismo (se soggetto autonomo) o dell’ente istitutivo, si è ritenuto di fare espressamente precisare (in linea con quanto previsto dall’art.4, comma secondo, lett. a) del regolamento), in quale luogo si intende svolgere l’attività di mediazione (con specifica indicazione di almeno due sedi in due diverse Regioni o due sedi in due province della stessa regione).

Nella medesima sezione, poi, sono stati espressamente indicati tutti i requisiti di cui l’ente deve essere in possesso al fine di potere adeguatamente svolgere il servizio, in osservanza al necessario rispetto del requisito della capacità finanziaria e organizzativa dell’ente previsto dall’art.4, comma secondo, lett. a) del regolamento (disponibilità del luogo ove è la sede legale, con specifica indicazione del titolo da cui deriva il godimento; possesso del capitale sociale; stipula della polizza assicurativa); altri requisiti di cui è fatta espressa indicazione riguardano, invece, l’osservanza alle prescrizioni normative per il corretto svolgimento dell’attività sotto il profilo della trasparenza e della chiara informazione dell’utenza (possesso di regolamento di procedura e del codice etico; istituzione di un registro degli affari di mediazione; predeterminazione della misura della determinazione delle indennità e della tabella delle indennità); altri, infine, attengono alla sussistenza dei requisiti degli organi e dei mediatori (possesso dei requisiti di onorabilità degli amministratori e rappresentanti dell’ente; disponibilità di cinque mediatori a svolgere l’attività di mediazione in proprio favore; possesso dei requisiti dei mediatori).

Infine, sempre nella medesima sezione, si è richiesto espressa indicazione di quali mediatori hanno fatto richiesta di iscrizione nell’elenco dei mediatori esperti nella materia internazionale ovvero nella materia dei rapporti di consumo.

1.2. i requisiti dei mediatori Si è poi differenziata la scheda da compilarsi per ciascuno dei mediatori, tenuto conto che il decreto legislativo ed il regolamento di attuazione distinguono tra mediatori generici, mediatori esperti nella materia internazionale, mediatori esperti nella materia dei rapporti di consumo.

Con specifico riferimento, in particolare, ai requisiti dei mediatori esperti nella materia internazionale, si è espressamente indicato di precisare, oltre all’ordine o collegio professionale 113

di iscrizione ovvero al titolo di studio posseduto, anche la conoscenza linguistica ne cessazione e la esperienza nella materia internazionale maturata.

Per tale ultimo requisito, in particolare, si è ritenuto di dovere richiedere, ai fini della effettiva dimostrazione, o la autocertificazione ovvero la produzione di idonea documentazione.

Analoga specifica indicazione dei requisiti, infine, è stata compiuta per i mediatori esperti nella materia dei rapporti di consumo.

Per tutti i mediatori, inoltre, è stato richiesto di indicare, nell’allegato 2) per quali organismi è stata data la disponibilità e di precisare espressamente di non avere manifestato la propria disponibilità per un numero di organismi di mediazione superiore a cinque.

2. Secondo modello: la domanda di iscrizione al registro degli organismi di mediazione predisposta da enti ed organismi pubblici Un secondo modello riguarda la domanda di iscrizione al registro degli organismi di mediazione per enti ed organismi pubblici.

2.1 la necessaria distinzione all’interno degli enti pubblici Il decreto ministeriale 18 ottobre 2010 n.180, in particolare (dando attuazione al decreto legislativo 4 marzo 2010 n.28) ha previsto, nell’art.4, comma quarto, un percorso semplificato per taluni enti pubblici, in particolare per le camere di commercio e per gli ordini professionali: in questo caso, infatti, è richiesto solo il requisito di cui al comma secondo, lett. b) dell’art.4 (possesso di una polizza assicurativa) nonché dei requisiti di cui al comma terzo (requisiti dei mediatori).

Poiché la limitazione è fatta in modo espresso per i suddetti enti pubblici privilegiati, se ne è fatto conseguire che per gli altri enti pubblici non sussista tale limitazione, trovando quindi applicazione tutti i requisiti di cui all’art.4.

Rispetto, dunque, al modello predisposto per gli enti privati, il suddetto modello necessariamente distingue, al proprio interno, fra: a) domanda proposta da enti pubblici diversi dalle camere di commercio ed ordini professionali; b) domanda proposta dalle camere di commercio ed ordini professionali degli avvocati; c) infine, domanda proposta da ordini professionali diversi dagli ordini professionali degli avvocati.

Ciò, tenuto conto delle diversificazione contemplata dall’art.19 del decreto legislativo nonché dall’art.4, comma quarto, del regolamento.

Per quanto concerne, più in concreto, la modulistica predisposta per gli enti pubblici diversi dalle camere di commercio e gli ordini professionali, la stessa è stata elaborata sulla falsariga di quella già esaminata per gli enti privati.

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Anche in questo caso, è stato richiesto in modo espresso che sia precisato l’oggetto sociale nei termini di cui sopra evidenziato per la domanda proposta da enti privati e si è distinta la scheda da compilarsi dai mediatori a seconda che trattasi di mediatori generici, esperti nella materia internazionale ed esperti nella materia dei rapporti di consumo.

Si evidenzia, poi, che la suddetta distinzione viene ribadita nell’ambito delle sezione quarta relativa ai requisiti per l’iscrizione; in questo contesto, se la indicazione dei requisiti per gli enti pubblici in genere si avvicina, quanto al contenuto, a quella degli enti privati, una semplificazione è stata prediposta per enti pubblici consistenti in camere di commercio e consigli degli ordini professionali degli avvocati, mentre una diversa ulteriore indicazione è stata predisposta per gli altri ordini professionali diversi dagli avvocati.

Relativamente, poi, alla modulistica predisposta per le camere di commercio ed ordini professionali degli avvocati, i requisiti sono stati limitati, in conformità a quanto espressamente richiesto dall’art.4, comma 4 del regolamento di attuazione, alla dimostrazione della stipula della polizza assicurativa; si è inoltre comunque richiesto di dichiarare la sussistenza del possesso dei requisiti dei mediatori nonché la istituzione del registro degli affari di mediazione.

Infine, per gli organismi costituiti dai consigli degli ordini professionali diversi da quelli degli avvocati, ai requisiti di cui sopra si è, inoltre, richiesto di indicare specificamente quali sia concretamente la disponibilità del personale nonché di quali locali si ha la detenzione, ciò tenuto conto della specifica previsione di cui all’art.19 del regolamento, di cui è faccio riferimento più specifico in seguito.

2.2.la domanda di autorizzazione all’istituzione di organismi speciali Di particolare rilievo è la espressa predisposizione del modello di domanda di autorizzazione all’istituzione di organismi speciali costituti da ordini professionali diversi dagli ordini degli avvocati, come espressamente previsto dall’art.19 del regolamento di attuazione.

In particolare, la suddetta previsione normativa prevede che i consigli degli ordini professionali possono istituire, per le materie riservate alla loro competenza, previa autorizzazione del Ministero della Giustizia, organismi speciali, avvalendosi di proprio personale ed utilizzando locali nella propria disponibilità; ciò, preme evidenziare, in modo diverso da quanto previsto per gli ordini professionali degli avvocati, in quanto gli organismi potranno svolgere l’attività avvalendosi, oltre che di proprio personale, anche dei locali messi a disposizione dei presidenti dei tribunali.

Nella schema di domanda di autorizzazione sopra indicato, dunque, si è richiesta la espressa indicazione: a) della materia riservata alla competenza dell’ordine professionale nonché della effettiva esistenza dei requisiti logistici ed organizzativi sul cui presupposto soltanto può accertarsi la non sussistenza di elementi concreti ostativi alla effettiva esercitabilità del servizio.

3. La domanda di iscrizione all’elenco degli enti di formazione 115

3.1. i requisiti degli enti di formazione Con riferimento a questa domanda, si è predisposto un modello unico, senza distinzione fra domanda di iscrizione proposta da enti pubblici o privati.

Ciò deriva dalla considerazione che, a differenza di quanto previsto dall’art.4, comma quarto, del regolamento di attuazione per la domanda di iscrizione nel registro degli organismi di mediazione (ove si è ritenuto di limitare la verifica della sussistenza del solo requisito di cui al comma 2, lett.b) e dei requisiti di cui al 3, per i mediatori) nessuna limitazione in tal senso è stata precisata con riferimento alla domanda di iscrizione nell’elenco dei formatori proposta da enti od organismi pubblici (l’art.19 del regolamento, infatti, nel prevedere le norme applicabili al procedimento di iscrizione, non ha richiamato il sopra citato art. 4 del regolamento).

Anche in questo caso, alla domanda segue una parte relativa alle sezioni (in numero di quattro), una parte relativa alle appendici (in numero di quattro) ed una parte relativa agli allegati (in numero di tre).

L’appendice terza, in particolare, è destinata alla indicazione dell’elenco dei formatori, mentre l’appendice quarta è destinata alle indicazione informative relative al responsabile scientifico.

Come già segnalato con riferimento alla domanda di iscrizione nel registro degli organismi di mediazione, si è ritenuto parimenti di dovere specificamente richiedere che, in sede di specificazione dell’oggetto sociale, la parte istante indichi, in modo espresso, la previsione dell’atto costitutivo nella quale sia fatta menzione che rientra tra le attività dell’ente anche quella di formazione di cui al decreto legislativo 4 marzo 2010 n.28.

Con riferimento specifico alla sezione terza, relativa ai dati dell’ente di formazione, si è fatta specifica richiesta di specificazione, oltre che della seda dell’ente, anche delle strutture amministrative e logistiche per lo svolgimento dell’attività didattica, tenuto conto del fatto che l’art.18, comma secondo, lett. e) fa espressa distinzione dei suddetti luoghi al fine di avere chiara precisazione e riscontro della capacità organizzativa dell’istante.

3.2. i requisiti dei formatori L’appendice terza e quarta, infine, sono specificamente riferiti ai formatori nonché al responsabile scientifico di chiara fama ed esperienza in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie.

Con riferimento ai primi, si è richiesta la espressa e precisa indicazione dei requisiti richiesti dall’art.18, comma terso, del regolamento, distinguendo tra i requisiti per i docenti dei corsi teorici e requisiti per i docenti dei corsi pratici.

Per i primi, il requisito delle pubblicazioni di almeno tre contributi scientifici in materia di mediazione, conciliazione e risoluzione alternativa delle controversie è stato individuato facendo specifico riferimento a queste specifiche condizioni: a) che si tratti di pubblicazioni 116

scientifiche, giuridiche specializzate, a diffusione nazionale dotate di codice ISBN per i libri e ISSN per le pubblicazioni in serie; che si tratti di pubblicazioni scientifiche, giuridiche specializzate, ufficiali edite o prodotte da organi dello stato, regioni, province, comuni ed enti pubblici. Non possono essere considerate valide, ai fini di cui sopra, le pubblicazioni online, sebbene dotate dei suddetti codici identificati.

In tal modo, si è ritenuto di potere adeguatamente limitare a validi testi di approfondimento la verifica della sussistenza del requisiti in esame, dovendo essere caratterizzati, in primo luogo, dalla naturale destinazione a tutti i possibili esperti e non ad un limitato contesto; dall’altro, dalla destinazione al commercio del contributo realizzato: la finalità è, evidentemente, quella di evitare la presentazione di pubblicazioni di comodo non aventi alcuna referenza qualificata di provenienza.

Con riferimento, poi, ai requisiti dei formatori, l’art.18, comma terzo, del regolamento distingue a seconda che trattasi di docenti dei corsi teorici e docenti dei corsi pratici, prevedendo per ciascuna di tali categorie requisiti specifici.

La norma, in particolare, non richiama alcun requisito che invece è stato precisato con riferimento ai mediatori, cioè la laurea universitaria triennale ovvero la iscrizione ad un ordine o collegio professionale.

La circostanza è apparsa di particolare rilievo, in quanto comporterebbe la possibilità che formatori possano svolgere l’attività di formazione senza il possesso di quei requisiti minimali previsti per lo svolgimento dell’attività di mediazione e che appaiono, invece, imprescindibili per una compiuta ed adeguata professionalità.

Si è pertanto ritenuto che i requisiti di cui all’art.18, comma terzo, stabiliti per i formatori siano aggiuntivi rispetto a quelli previsti per i mediatori ed il cui possesso è imprescindibile per chi è chiamato a svolgere l’attività di docenza nella materia della mediazione.

Pertanto, nell’ambito dell’appendice terza, nella indicazione dei requisiti previsti per i formatori si è fatto richiamo anche ai suddetti requisiti della laurea almeno triennale ovvero della iscrizione in un albo o collegio professionale.

3.3. il responsabile scientifico di chiara fama ed esperienza Con riferimento al responsabile scientifico di chiara fama ed esperienza, lo stesso deve essere in possesso, per come prescritto dall’art.18, comma secondo, lett. i), del duplice requisito della chiara fama ed esperienza in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie.

Il legislatore non ha fornito una specifica indicazione in ordine all’esatta interpretazione del duplice requisito sopra delineato, ma in linea generale può dirsi che deve trattarsi di persona che, in relazione alla propria funzione ed attività professionale esercitata, ha avuto modo di 117

inserirsi nel contesto accademico e professionale nello specifico campo della mediazione e degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie.

La generica terminologia usata per la individuazione dei caratteri qualificanti il professionista in esame ha consigliato di lasciare anche in questo caso aperta la determinazione dei requisiti da richiedere, con talune specifiche richieste di indicazioni che possono essere utili ai fini della compiuta valutazione della capacità professionale in relazione alla attività da svolgere e, pertanto: a) si è richiesto comunque che sia precisato il titolo di studi posseduto; b) si è ritenuto di dovere richiedere sulla base di quali elementi e dati (il cui onere di allegazione spetta al suddetto responsabile scientifico) sia possibile verificare la sussistenza dei requisiti della chiara fama ed esperienza acquisita.

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Circolare 4 aprile 2011 ­ Regolamento di procedura e requisiti dei mediatori.

Chiarimenti 4 aprile 2011 Ministero della Giustizia Dipartimento per gli affari di giustizia IL DIRETTORE GENERALE DELLA GIUSTIZIA CIVILE visto l’art. 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28; visto il decreto interministeriale del Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro dello Sviluppo Economico 18 ottobre 2010 n. 180, pubblicato sulla G.U. 4 novembre 2010 n. 258, con efficacia dal 5 novembre 2010, con il quale è stato adottato il “Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’art. 16 del Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28”; visto l’art.3 del suddetto decreto interministeriale che prevede che il registro degli organismi abilitati a svolgere la mediazione è tenuto presso il Ministero della Giustizia e ne è responsabile il direttore generale della giustizia civile; visto l’art.5 del medesimo decreto interministeriale, secondo cui il responsabile del registro approva i modelli di domanda di iscrizione e fissa le modalità di svolgimento delle verifiche, con la indicazione degli atti, dei documenti e dei dati di cui la domanda deve essere corredata; visto l’art.10 del medesimo decreto interministeriale, secondo cui spetta al responsabile del registro, per le finalità di cui ai commi 1 e 2, l’esercizio del potere di controllo, anche mediante l’acquisizione di atti e notizie, che viene esercitato nei modi e tempi stabiliti da circolari o atti amministrativi equipollenti; adotta la seguente CIRCOLARE In sede di concreta attuazione dell’attività di tenuta del registro degli organismi di mediazione, si ritiene necessario dare specifica indicazione su alcuni profili problematici inerenti la corretta applicazione delle previsioni contenute nel d.lgs.28/2010 nonché nel decreto interministeriale 180/2010.

In materia di regolamento di procedura: la conclusione del procedimento di mediazione Preme evidenziare che si ritiene non corretto l’inserimento, nel regolamento di procedura di un organismo di mediazione, di una previsione secondo la quale, ove l’incontro fissato del 119

responsabile dell’organismo non abbia avuto luogo perché la parte invitata non abbia tempestivamente espresso la propria adesione ovvero abbia comunicato espressamente di non volere aderire e l’istante abbia dichiarato di non volere comunque dare corso alla mediazione, la segreteria dell’organismo possa rilasciare, in data successiva a quella inizialmente fissata, una dichiarazione di conclusione del procedimento per mancata adesione della parte invitata.

Una siffatta previsione non può, infatti, essere considerata conforme alla disciplina normativa in esame nei casi di operatività della condizione di procedibilità di cui all’art.5 del d.lgs.28/2010.

L’inserimento di tale previsione nel regolamento di procedura di un organismo di mediazione non può che essere ritenuta in contrasto con la norma primaria (art.5 del d.lgs 28/2010) che esige che, per determinate materie, deve essere preliminarmente esperito il procedimento di mediazione: il che postula che si compaia effettivamente dinanzi al mediatore designato, il quale solo può constatare la mancata comparizione della parte invitata e redigere il verbale negativo del tentativo di conciliazione.

La mediazione obbligatoria è tale proprio in quanto deve essere esperita anche in caso di mancata adesione della parte invitata e non può, quindi, dirsi correttamente percorsa ove l’istante si sia rivolto ad un organismo di mediazione ed abbia rinunciato, a seguito della ricezione della comunicazione di mancata adesione della parte invitata, alla mediazione.

Ove, invece, si ritenesse legittima tale previsione regolamentare, si produrrebbe l’effetto, non consentito, di un aggiramento della previsione che ha imposto l’operatività della condizione di procedibilità per talune materie.

In realtà, in tale caso, deve ritenersi che il rilascio da parte della segreteria di un organismo della dichiarazione di conclusione del procedimento non può assurgere ad atto valido ed efficace ai fini dell’assolvimento dell’onere di esperire previamente il tentativo di conciliazione; ciò, in quanto la mancata comparizione anche del solo istante, dinanzi al mediatore, impedisce di ritenere correttamente iniziato e proseguito il procedimento di mediazione.

A dare ulteriore conforto a tale impostazione è la circostanza che ai sensi dell’art.11 del d.lgs.28/2010 e dell’art.7 del d.m. 180/2010, il mediatore può formulare la proposta anche in caso di mancata partecipazione di una o più parti al procedimento di mediazione; in ogni caso, è il mediatore che deve verificare se effettivamente la controparte non si presenti, essendo tale comportamento valutabile dal giudice nell’effettivo successivo giudizio, ai sensi dell’art.8, comma quinto, del d.lgs. 28/2010.

E’, inoltre, rilevante considerare che, nel corso del procedimento di mediazione, il mediatore potrebbe ragionare con l’unica parte presente sul ridimensionamento o sulla variazione della sua pretesa da comunicare all’altra parte come proposta dello stesso soggetto in lite e non del mediatore.

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In conclusione: la previsione, per talune materie, di una condizione di procedibilità comporta che la mediazione debba essere effettivamente esperita dinanzi al mediatore, sia pure con le modalità sopra indicate, con la conseguenza che, per ritenersi esperita la condizione di procedibilità, l’unico soggetto legittimato secondo legge a redigere il verbale di esito negativo della mediazione è il mediatore e non la segreteria dell’organismo di mediazione.

Ai fini, quindi, della corretta applicazioni delle previsioni normative di riferimento, questa direzione, nell’esercizio dei propri poteri di vigilanza, invita gli organismi di mediazione ad adeguarsi alla presente circolare nei sensi di cui sopra, limitando alla sola fattispecie della mediazione volontaria l’applicazione di una eventuale previsione del regolamento di procedura che abbia contenuto analogo a quello preso in esame.

In materia di requisiti dei mediatori Ai sensi dell’art.4, comma quinto, del D.M. 180/2010, il possesso dei requisiti di cui ai commi 2 e 3, eccetto che per quello di cui al comma 2, lettera b), può essere attestato dall’interessato mediante autocertificazione.

Sicché, ai nostri fini, anche i requisiti di qualificazione dei mediatori di cui all’art.4, comma terzo, lett. a),b), c), del d.m. 180/2010, possono essere attestati mediante autocertificazione.

In questo contesto, preme evidenziare l’esigenza di una piena e chiara consapevolezza del dichiarante circa l’effettivo contenuto di quanto il medesimo autodichiara, tenuto conto delle conseguenze penali che potrebbero prodursi in caso di non corrispondenza al vero di quanto dichiarato.

Per tale ragione, con specifico riferimento a tale profilo, la modulistica predisposta ed approvata da questa direzione generale ha avuto come specifico obiettivo quello di responsabilizzare al massimo chi intende ottenere l’inserimento quale mediatore negli elenchi di un organismo di mediazione.

Si è, a tal proposito, predisposta una appendice terza, in cui il mediatore dovrà indicare, oltre che i propri dati personali, anche la sussistenza dei requisiti idonei per l’inserimento negli elenchi di un organismo di mediazione; si è, in particolare, previsto che sia espressamente indicato il titolo di studi posseduto, ovvero l’ordine od il collegio professionale presso il quale è iscritto; e si è, inoltre, richiesto di specificare di avere frequentato un corso di formazione presso un ente abilitato ai sensi dell’art.18 del d.m. 180/2010, nonché la durata del corso e la valutazione finale.

Inoltre, si sono predisposti gli allegati 1) 2) e 3) nei quali il mediatore assume espressamente la responsabilità penale per le eventuali dichiarazioni non veritiere in materia di sussistenza dei requisiti di onorabilità, possesso dei requisiti di qualificazione e di disponibilità per un numero di organismi non superiore a cinque.

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In particolare, con specifico riferimento alla dichiarazione sul possesso dei requisiti, si è chiesto espressamente di indicare: a) il titolo di studi posseduto; b) l’iscrizione ad un ordine o collegio professionale; c) l’esperienza nella materia dei rapporti di consumo; d) la frequentazione di un corso di formazione presso un ente di formazione abilitato a svolgere l’attività di formazione dei mediatori ai sensi dell’art.18 del decreto ministeriale 18 ottobre 2010 n.180, con l’indicazione della durata e della valutazione finale.

Preme, a questo punto, precisare che il possesso del requisito di cui al punto d) potrà essere dichiarato, tenuto conto della normativa prevista dal d.m. 222/2004 nonché dell’innesto normativo di cui al d.m. 180/2010, solo ove il mediatore abbia: •

frequentato e superato con esito positivo un percorso formativo di durata non inferiore a 50 ore tenuto ed attestato dall’ente di formazione accreditato presso il Ministero della Giustizia, ai sensi degli artt.18 e 19 del decreto ministeriale 18 ottobre 2010 n.180;

•

frequentato e superato con esito positivo: a) un percorso formativo di durata non inferiore a 40 ore tenuto ed attestato dall’ente di formazione accreditato presso il Ministero della Giustizia, ai sensi dell’art.10, comma quinto, del decreto ministeriale 23 luglio 2004 n.222, nonché del decreto 24 luglio 2006 del direttore generale della Giustizia civile; b) frequentato e superato con esito positivo un percorso formativo di durata non inferiore a 10 ore tenuto ed attestato dall’ente di formazione accreditato presso il Ministero della Giustizia, ai sensi degli artt.18 e 19 del decreto ministeriale 18 ottobre 2010 n.180;

•

ottenuto l’iscrizione, quale “conciliatore di diritto” ai sensi dell’art.4, comma quarto, lett.a) del decreto ministeriale 222/2004, presso l’organismo di mediazione accreditato presso il Ministero della Giustizia, ai sensi dell’art.10, comma quinto, del decreto ministeriale 23 luglio 2004 n.222, nonché del decreto 24 luglio 2006 del direttore generale della Giustizia civile; b) frequentato e superato con esito positivo un percorso formativo di durata non inferiore a 10 ore tenuto ed attestato dall’ente di formazione accreditato presso il Ministero della Giustizia, ai sensi degli artt.18 e 19 del decreto ministeriale 18 ottobre 2010 n.180;

•

ottenuto l’iscrizione, quale “conciliatore di diritto” ai sensi dell’art.4, comma quarto, lett.a) del decreto ministeriale 222/2004, ovvero quale “conciliatore” presso l’organismo di mediazione accreditato presso il Ministero della Giustizia, ai sensi dell’art.10, comma quinto, del decreto ministeriale 23 luglio 2004 n.222, nonché del decreto 24 luglio 2006 del direttore generale della Giustizia civile; b) fatto riserva, ai sensi dell’art.20, comma secondo, del decreto ministeriale 28/2010, di acquisizione dei requisiti anche formativi previsti dal medesimo decreto ovvero avere attestato l’avvenuto svolgimento di almeno venti procedure di mediazione, conciliazione o negoziazione volontaria e paritetica, in qualsiasi materia, di cui almeno cinque concluse con successo anche parziale, entro il termine di scadenza di sei mesi dall’entrata in vigore del decreto ministeriale.

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Quest’ultimo caso, per completezza, si verifica in applicazione della previsione di cui all’art.20, comma secondo, del d.m. 180/2010, secondo cui i mediatori già iscritti, possono continuare a esercitare l’attività di mediazione fino alla scadenza dei sei mesi sopra indicato, salvo comunicare, a mezzo dell’organismo cui è iscritto, l’avvenuta acquisizione dei requisiti aggiuntivi.

Si invita, pertanto, a dare la massima osservanza alle prescrizioni di cui sopra, costituendo le stesse linee guida cui questa direzione intende seguire al fine del compiuto esercizio della propria attività di vigilanza preventiva e successiva.

Roma, 4 aprile 2011 Il Direttore Generale Maria Teresa Saragnano

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Circolare 13 giugno 2011 ­ Attività di tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell'elenco degli enti di formazione. Indicazioni sull'applicabilità della disciplina del silenzio assenso 13 giugno 2011 Ministero della Giustizia Dipartimento per gli affari di giustizia il Direttore generale della Giustizia civile visto l’art. 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28; visto il decreto interministeriale del Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro dello Sviluppo Economico 18 ottobre 2010 n. 180, pubblicato sulla G.U. 4 novembre 2010 n. 258, con efficacia dal 5 novembre 2010, con il quale è stato adottato il “Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’art. 16 del Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28”; visto l’art.3 del suddetto decreto interministeriale che prevede che il registro degli organismi abilitati a svolgere la mediazione è tenuto presso il Ministero della Giustizia e ne è responsabile il direttore generale della giustizia civile (o suo delegato); visto l’art.17 del suddetto decreto interministeriale, che prevede che l’elenco degli enti di formazione abilitati a svolgere l’attività di formazione dei mediatori è tenuto presso il Ministero della Giustizia e ne è responsabile il direttore generale della giustizia civile; visto l’art.5 del medesimo decreto interministeriale (cui fa richiamo l’art.19 del medesimo decreto relativamente agli enti di formazione), secondo cui il responsabile del registro approva i modelli di domanda di iscrizione e fissa le modalità di svolgimento delle verifiche, con la indicazione degli atti, dei documenti e dei dati di cui la domanda deve essere corredata; visto l’art.10 del medesimo decreto interministeriale, secondo cui spetta al responsabile del registro, per le finalità di cui ai commi 1 e 2, l’esercizio del potere di controllo, anche mediante l’acquisizione di atti e notizie, che viene esercitato nei modi e tempi stabiliti da circolari o atti amministrativi equipollenti; visto il parere dell’ufficio legislativo del Ministero della Giustizia del 6 giugno 2011; adotta la seguente CIRCOLARE In sede di concreta attuazione dell’attività di tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco degli enti di formazione, si ritiene necessario dare specifica indicazione sul profilo 124

problematico inerente i termini di conclusione dei procedimenti amministrativi che si attivano a seguito delle diverse istanze proposte a questa direzione generale e, in particolare, sulla applicabilità della disciplina del silenzio assenso.

Le previsioni normative di riferimento Secondo la previsione di cui all’art.5 del decreto interministeriale di cui all’oggetto, il procedimento di iscrizione degli organismi di mediazione nel registro tenuto presso il Ministero della Giustizia deve essere concluso entro quaranta giorni, decorrenti dalla data di ricevimento della domanda. La richiesta di integrazione della domanda o dei suoi allegati può essere effettuata per una sola volta. Dalla data in cui risulta pervenuta la documentazione integrativa richiesta decorre un nuovo termine di venti giorni. Quando è scaduto il termine di giorni quaranta (ovvero il termine di venti giorni nel caso in cui sia stata formulata la richiesta di integrazione ed essa sia pervenuta) senza che si sia provveduto, si procede comunque all’iscrizione.

L’art.19 del medesimo decreto interministeriale, poi, estende la medesima previsione sopra citata anche al procedimento di iscrizione nell’elenco degli enti di formazione.

Le suddette previsioni normative, dunque, chiariscono espressamente l’applicazione della disciplina del silenzio assenso relativamente al procedimento di iscrizione nel registro degli organismi di mediazione e degli enti di formazione: il trascorrere del termine di quaranta giorni dalla data di presentazione dell’istanza, ovvero del termine di venti giorni dalla data di ricezione della documentazione integrativa richiesta, assume una valenza giuridica propria, in quanto comporta il prodursi di effetti analoghi all’accoglimento dell’istanza di iscrizione, tanto che l’amministrazione è tenuta comunque all’iscrizione.

Il problema Nei procedimenti amministrativi di competenza, questa direzione generale non si limita unicamente a valutare la sussistenza dei presupposti per la iscrizione nel registro degli organismi di mediazione ovvero nell’elenco degli enti di formazione.

Si inserisce, infatti, nell’ambito delle attività di controllo e vigilanza di questa direzione generale, anche la verifica di legittimità delle ulteriori richieste che un organismo di mediazione od un ente di formazione già iscritti sono tenuti a formulare, in forza della previsione di cui all’art.8 del decreto interministeriale sopra citato.

Più segnatamente, ciascun organismo di mediazione od ente di formazione iscritto è tenuto a comunicare a questa direzione generale qualunque vicenda modificativa dei requisiti, dei dati e degli elenchi comunicati ai fini dell’iscrizione; ciò si verifica, ad esempio, nel caso in cui un organismo od ente intende modificare le proprie sedi, il regolamento, il numero dei mediatori, il numero dei formatori, e così via.

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Su ciascuna delle suddette richieste questa direzione generale è tenuta a compiere una valutazione di legittimità, dovendo controllare la sussistenza dei requisiti. In sostanza, come all’atto della domanda di iscrizione si compie la valutazione della sussistenza dei suddetti requisiti , così parimenti, tale attività va compiuta anche quando l’istanza è successiva al momento della iscrizione.

La direzione generale, in tali ipotesi, in caso di regolarità delle modifiche richieste, adotta un provvedimento di modifica del precedente, il quale costituisce, dunque, nell’ambito del rapporto tra la amministrazione vigilante e l’ente od organismo istante, l’atto regolativo e legittimante l’attività che può essere svolta dai soggetti interessati. È dunque indubbio che, anche in questo caso, deve ragionarsi in termini di procedimento amministravo attivato a seguito di una istanza di un privato: la legittimità della variazione richiesta, infatti, può derivare solo a seguito del compiuto controllo da parte di questa direzione generale.

Il problema è che, relativamente a tali istanze, non vi è alcuna espressa indicazione, in sede di regolamento interministeriale n.180/2010, dei tempi di chiusura del procedimento né degli effetti della mancata adozione di un provvedimento espresso entro il termine previsto.

Ciò a differenza di quanto espressamente detto relativamente alle istanze di nuova iscrizione dagli artt. 5 e 19 del regolamento interministeriale.

L’applicazione della disciplina del silenzio assenso di cui alla l.241/90 Sotto il profilo normativo, la soluzione che si ritiene di dovere applicare, in linea con il parere espresso dall’ufficio legislativo, consiste nella applicabilità, ai procedimenti amministrativi in esame, delle previsioni normative in materia di procedimento amministrativo di cui alla l. 7 agosto 1990 n.241, segnatamente nella parte in cui ha generalizzato l’istituto del silenzio assenso ad ogni procedimento amministrativo, salvo specifiche esclusioni.

In particolare, il riferimento normativo è dato: 1. dall’art.2, secondo cui 1.Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso. 2. Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni; 2. dall’art. 20, secondo cui 1. Fatta salva l'applicazione dell'articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione

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non comunica all'interessato, nel termine di cui all'articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2.

In tali casi, pertanto, se nel termine di trenta giorni non viene adottato il provvedimento formale di autorizzazione, trova applicazione la disciplina del silenzio assenso, con la conseguenza che, ad esempio, l’organismo può operare nelle ulteriori sedi, può applicare il nuovo regolamento, può utilizzare i nuovi mediatori o formatori di cui ha chiesto l’inserimento negli elenchi e così via.

Va precisato che, a tal proposito, il legislatore del 2005, nel modificare la previsione contenuta nell’art.20 della legge 241/90, ha inteso generalizzare l’istituto del silenzio assenso a tutti i procedimenti amministrativi, salvo eccezioni di cui al comma quarto, non riconducibili alla presente fattispecie.

Ed è proprio la scelta legislativa di rendere generale la applicazione della previsione del silenzio assenso per tutti i procedimenti amministrativi che induce a non propendere per la diversa tesi, pur prospettata da parte della dottrina e da una giurisprudenza minoritaria, secondo cui l’effetto, consistente nella legittimazione a svolgere l’attività, si determina in forza di legge e pertanto solo ove ricorrono tutte le condizioni previste dalla legge per il legittimo rilascio del provvedimento favorevole; sicché, in mancanza di tali condizioni, la fattispecie del silenzio assenso non si potrebbe perfezionare, con la conseguenza che il privato si troverebbe a svolgere l’attività in via di mero fatto in mancanza di un titolo abilitativo.

Secondo tale impostazione, occorrerebbe, sempre ed in ogni caso, una previa valutazione da parte dell’amministrazione vigilante, con la conseguenza che non potrebbe operare l’effetto del silenzio assenso nel caso di inutile decorso del termine di conclusione del procedimento.

Se, da un lato, tale soluzione consente alla amministrazione vigilante di mantenere un potere di controllo che deve necessariamente estrinsecarsi attraverso un suo atto formale di accoglimento dell’istanza, d’altro lato, è confliggente, per come detto, con il dato normativo di riferimento, secondo cui, comunque ed in ogni caso, il privato che abbia attivato un procedimento amministrativo per lo svolgimento di una attività, deve essere messo in condizioni di potere operare nel senso richiesto una volta che il termine di conclusione sia trascorso senza adozione di un atto formale.

La applicazione, dunque, delle previsioni normative in esame consente di: 1. non impedire agli istanti di potere operare nel senso della richiesta compiuta una volta decorso il tempo di giorni trenta dalla presentazione dell’istanza; 2. porre comunque l’amministrazione nella possibilità di intervenire in un momento successivo o in via di autoannullamento o, comunque, attivando quei poteri che sono da porre in relazione alla propria funzione di vigilanza, dovendo questa direzione generale

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controllare costantemente che ciascun organismo od ente svolga l’attività nel rispetto delle previsioni di legge, primaria e secondaria, oltre che delle direttive date.

La tutela dell’interesse pubblico ed i poteri dell’amministrazione vigilante Se, dunque, l’unica via percorribile nella questione in esame è quella della applicabilità della disciplina del silenzio assenso come modalità di possibile conclusione del procedimento amministrativo, d’altro lato ciò non vuol dire che l’amministrazione non possa, in seguito, intervenire sugli effetti dell’atto, ripristinando la situazione di legittimità nel caso in cui l’istanza non risulti adeguatamente supportata dai requisiti di legge previsti.

A tutela dell’interesse pubblico a che l’attività che l’interessato può svolgere, per effetto del silenzio assenso, rientri nell’ambito della corrispondenza alle previsioni di legge, presiedono tre diverse previsioni normative: 1. l’art.20 della l.241/90, secondo cui l’amministrazione tenuta alla adozione del provvedimento espresso può, nel caso in cui ha operato il silenzio assenso, assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli artt.21 quinquies e 21 nonies: cioè, revocare l’atto amministrativo formatosi per silenzio assenso (in caso di mutamento delle situazioni di fatto o per sopravvenuto interesse pubblico); annullare l’atto amministrativo illegittimo (sussistendo le ragioni di pubblico interesse).

2. l’art.21, comma 2 bis, della legge 241/90, secondo cui restano ferme le attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo su attività soggette ad atti di assenso da parte di pubbliche amministrazioni previste dalle leggi vigenti, anche se è stato dato inizio all’attività ai sensi degli artt.19 e 20; 3. l’art.21, comma 1, della legge 241/90, secondo cui con la denuncia o con la domanda di cui agli articoli 19 e 20 l'interessato deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti. In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione dell'attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista dagli articoli medesimi ed il dichiarante è punito con la sanzione prevista dall'articolo 483 del codice penale, salvo che il fatto costituisca più grave reato. Al secondo comma è poi previsto che “le sanzioni attualmente previste in caso di svolgimento dell'attività in carenza dell'atto di assenso dell'amministrazione o in difformità di esso si applicano anche nei riguardi di coloro i quali diano inizio all'attività ai sensi degli articoli 19 e 20 in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente”.

Il potere di intervento successivo dell’amministrazione e la responsabilizzazione della parte istante È proprio su tali poteri di intervento successivo da parte della pubblica amministrazione che si intende fare alcune precisazioni, in modo da rendere chiaro quali siano i limiti della effettiva e corretta applicazione della disciplina del silenzio assenso.

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In primo luogo, come si è visto, sussiste il potere dell’amministrazione di procedere alla revoca dell’atto ove, successivamente alla sua adozione ovvero al maturarsi del silenzio assenso, sopravvengano fatti nuovi od un nuovo interesse pubblico che inducono a non rendere più produttivo di effetti l’atto (anche tacito) adottato.

In secondo luogo, l’amministrazione vigilante può intervenire con un atto di annullamento di ufficio ove sussistano ragioni di pubblico interesse.

Tale ultimo contesto, in particolare, sembra riconducibile, ad esempio, al caso in cui sia stata formulata istanza di approvazione di un nuovo regolamento di procedura che contenga nuove indicazioni rispetto a quello in precedenza adottato.

A tal proposito, si precisa che ai sensi dell’art.16 del d.lgs. 28/2010, il responsabile del registro deve approvare il regolamento di procedura inviato,nonché, evidentemente, tutte le successive modifiche apportate.

Il suddetto regolamento, preme precisare, assume particolare valenza ai fini dello svolgimento del corretto servizio di mediazione, in quanto indica e descrive le modalità nonché i criteri tramite cui l’organismo intende svolgere la suddetta attività; costituisce, dunque, l’atto interno regolatore cui l’organismo è tenuto ad uniformarsi, a tutela dell’interesse generale nonché dell’interesse specifico sia delle parti che del mediatore.

Il riscontro, dunque, anche in un momento successivo, di previsioni regolamentari in contrasto con specifiche norme primarie e secondarie legittima un intervento della amministrazione vigilante nel senso dell’annullamento dell’atto (anche tacito) di approvazione: è, infatti, in gioco l’interesse pubblico a che l’attività dell’organismo di mediazione sia svolta nel pieno rispetto delle regole predisposte dal legislatore.

In terzo luogo, una riflessione a parte merita l’applicazione dell’istituto del silenzio assenso relativamente a tutte le altre istanze per le quali l’amministrazione è tenuta a verificare la sussistenza di determinati requisiti (come, ad esempio, nel caso di istanze di inserimento di nuovi mediatori o di nuovi formatori negli elenchi degli organismo e degli enti di formazione, di aggiungere nuove sedi, ecc.).

Qui occorre compiere una considerazione inerente alla stretta correlazione tra istanza fondata su autodichiarazioni e maturarsi del silenzio assenso.

In primo luogo, con riferimento alle ipotesi di cui sopra, il legislatore ha previsto, nell’art.4, comma quinto del D.M. 180/2010, che il possesso dei requisiti di cui ai commi 2 e 3 (eccetto che per quello di cui al comma 2, lett. b) può essere attestato dall’interessato mediante autocertificazione.

A tal proposito, questa direzione generale, proprio al fine di evitare incomprensioni o erronee indicazioni nelle autocertificazioni, ha provveduto a redigere una modulistica molto dettagliata e 129

specifica, in modo da rendere evidente, per ciascuna autocertificazione, l’esatto contenuto che ciascuna parte deve dichiarare, sotto la propria responsabilità, a questa amministrazione; inoltre, sono state pubblicate sul sito della Giustizia diverse faq finalizzate proprio a dirimere quanto più possibile questioni interpretative in ordine al contenuto del regolamento n.180/2010.

In questa sede, dunque, preme evidenziare che il solo fatto di presentare un’istanza avente ad oggetto quanto sopra indicato potrebbe non comportare il prodursi dell’effetto del silenzio assenso.

Trova infatti applicazione la previsione, sopra citata, dell’art.21, comma 1, della legge 241/90, secondo cui con la denuncia o con la domanda di cui agli articoli 19 e 20 l'interessato deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti. In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione dell'attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista dagli articoli medesimi ed il dichiarante è punito con la sanzione prevista dall'articolo 483 del codice penale, salvo che il fatto costituisca più grave reato. Al secondo comma è poi previsto che “le sanzioni attualmente previste in caso di svolgimento dell'attività in carenza dell'atto di assenso dell'amministrazione o in difformità di esso si applicano anche nei riguardi di coloro i quali diano inizio all'attività ai sensi degli articoli 19 e 20 in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente”.

Se, dunque, da un lato, deve ritenersi che possa trovare generale applicazione, anche in questo contesto, l’istituto del silenzio assenso, d’altro lato, non può non evidenziarsi che, in caso di istanza fondata su di una autodichiarazione, il presupposto della applicabilità dell’istituto è la piena corrispondenza al vero di quanto dichiarato o, comunque, la effettiva sussistenza dei requisiti richiesti nel rispetto della normativa vigente.

La concreta operatività dell’istituto,dunque, deve muoversi su due piani: da un lato, quello del diritto dell’istante ad avere certezza della conclusione del proprio procedimento amministrativo, sia in conseguenza di un atto formale che per effetto del silenzio assenso; d’altro lato, quello dell’autoresponsabilità del soggetto istante, che implica piena consapevolezza della veridicità di quanto dichiarato.

Alcune ipotesi applicative A tal proposito, preme evidenziare alcune ipotesi in cui si rende necessario richiedere particolare attenzione nella redazione della modulistica approvata da questo direzione generale, precisamente: •

la sede dell’ente: occorre che sia specificamene indicato il titolo del godimento nonché, nel caso in cui l’immobile sia in godimento per locazione o comodato, che sia specificamente indicata la data di registrazione dell’atto;

130

•

il capitale: occorre che il capitale di €10.000,00 sia effettivamente nella disponibilità dell’ente; il riferimento fatto dall’art.4, comma secondo, lett. a), al capitale la cui sottoscrizione è necessaria alla costituzione di una società a responsabilità limitata ha valenza solo indicativa del valore numerico di riferimento, non anche alla modalità di costituzione di una società a responsabilità limitata (per la quale è sufficiente che, ai sensi dell’art.2464 c.c., sia versato solo il 25 per cento dei conferimenti in danaro); in questo caso, l’istante dovrà allegare, altresì, una dichiarazione del responsabile dell’istituto di credito presso cui risulti l’accantonamento della somma;

•

i requisiti di qualificazione dei mediatori: ai sensi dell’art.4, comma 3 lett. a) gli stessi devono possedere un titolo di studio non inferiore al diploma di laurea universitaria triennale ovvero, in alternativa, devono essere iscritti in un ordine o collegio professionale. Con riferimento a questo ultimo requisito, va precisato che non può darsi analogo effetto all’iscrizione presso albi od elenchi (di diversa natura), posto che il dato letterale sopra considerato fa unicamente riferimento alla iscrizione presso ordini o collegi professionali.

•

Inoltre, nella modulistica predisposta si è provveduto a dettagliare specificamente l’allegato 2 relativo ai requisiti dei mediatori, in modo da rendere particolarmente responsabile l’istante in ordine a quanto dichiarato;

•

i requisiti di qualificazione dei formatori: ai sensi dell’art.18, comma 3 lett. a) del d.m.

180/2010, i formatori devono attestare di avere pubblicato almeno tre contributi scientifici in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie (formatori teorici); di avere operato, in qualità di mediatore, presso organismi di mediazione o conciliazione in almeno tre procedure (formatori pratici); in entrambi i casi, devono attestare di avere svolto attività di docenza in corsi o seminari in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie presso ordini professionali, enti pubblici o loro organi, università pubbliche o private, nazionali o straniere.

Con riferimento al primo requisito, il contributo deve avere carattere scientifico, nel senso che deve avere la sua rilevanza in quanto costituisce motivo di approfondimento, sotto il profilo tecnico – giuridico, della materia in esame, in particolare delle diverse questioni che la effettiva utilizzazione della figura può comportare nonché della piena comprensione della stessa dagli operatori del diritto.

In secondo luogo, l’oggetto della pubblicazione deve riguardare specificamente la materia della mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie. Lo stesso, dunque, implica un necessario momento di approfondimento personale, da parte del docente del corso teorico, della figura della mediazione e degli altri strumenti di risoluzione alternativa delle controversie quali strumenti di definizione della controversia nello specifico ambito civilistico, dal punto di vista processuale che sostanziale, delle tecniche di mediazione da utilizzare, della disciplina 131

normativa e regolamentare. Sotto il profilo, poi, della effettiva dimostrazione della pubblicazione dello scritto, deve trattarsi di: a) pubblicazioni scientifiche, giuridiche specializzate, a diffusione nazionale dotate di codice ISBN per i libri e ISSN per le pubblicazioni in serie; pubblicazioni scientifiche, giuridiche specializzate, ufficiali edite o prodotte da organi dello stato, regioni, province, comuni ed enti pubblici. Non possono essere considerare valide, ai fini di cui sopra, le pubblicazioni online, sebbene dotate dei suddetti codici identificati.

Con riferimento al secondo requisito, non può assumere rilievo qualunque attività compiuta in sede di procedimento di mediazione, ma solo quella svolta in qualità di mediatore, cioè, secondo quanto prevede l’art.1 lett. c) e d) del regolamento, quale terzo imparziale al fine di assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione della controversia, nella formulazione di una proposta per la risoluzione della controversia, rimanendo, comunque, privo del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio. È necessario che la suddetta attività di mediatore sia compiuta nei casi in cui il legislatore ha espressamente inteso fornire una specifica regolamentazione, sotto il profilo sia soggettivo, prevedendosi che l’attività di mediazione debba necessariamente svolgersi presso un certo soggetto (organismo) cui è demandato il compito di procedere all’attività di mediazione; che oggettivo, prevedendosi che in caso di conclusione positiva della conciliazione, il verbale sottoscritto dalle parti e dal mediatore ha valore di titolo esecutivo.

In tal contesto, l’istante non può limitarsi ad una generica affermazione, ma deve specificamente indicare, nell’ambito della modulistica approvata, quale specifica attività di mediazione lo stesso ha svolto, presso quale organismo, quando, nonché il numero del procedimento.

Analogamente, con riferimento al terzo requisito, comune ad entrambe le qualifiche di formatore, l’istante non può fare generica indicazione di avere svolto attività di docenza; dovrà, invece, dare specifica indicazione della data del corso tenuto e presso quale ente. i requisiti formativi di aggiornamento: ai sensi dell’art.20, comma quarto, del D.M 180/2010, i formatori già iscritti, possono continuare a esercitare l’attività di formazione, purché entro sei mesi dalla scadenza dell’entrata in vigore del regolamento, abbiano acquisito i requisiti di aggiornamento di cui all’art.18. I suddetti requisiti, preme precisare, sono quelli espressamente indicati nell’art.18, comma terzo, lett.a) per i formatori teorici (tre contributi scientifici) e pratici (tre procedure presso organismi di mediazione o conciliazione).

Si invita, pertanto, a dare la massima osservanza alle prescrizioni di cui sopra, costituendo le stesse linee guida cui questa direzione intende seguire al fine del compiuto esercizio della propria attività di vigilanza preventiva e successiva.

Roma,13 giugno 2011

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Il Direttore Generale Maria Teresa Saragnano

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CODICE EUROPEO DI CONDOTTA PER MEDIATORI

Il presente codice di condotta stabilisce una serie di principi ai quali i singoli mediatori possono spontaneamente decidere di aderire, sotto la propria responsabilità. Tale codice è destinato ad essere applicabile a tutti i tipi di mediazione in materia civile e commerciale.

Anche le organizzazioni che forniscono servizi di mediazione possono impegnarsi in tal senso, chiedendo ai mediatori che operano nell’ambito dell’organizzazione di rispettare il codice. Le organizzazioni hanno l’opportunità di dare informazioni in merito alle misure assunte al fine di favorire il rispetto del codice da parte dei singoli mediatori, ad esempio mediante formazione, valutazione e monitoraggio.

Ai fini del codice per mediazione si intende ogni procedimento in cui due o più parti si accordano sulla nomina di un terzo (d’ora in avanti, “il mediatore”) che assista le parti nella risoluzione di una controversia mediante il raggiungimento di un accordo senza l’emanazione di una sentenza ed indipendentemente dal modo in cui tale procedimento può essere definito o generalmente qualificato in ciascuno stato membro.

L’adesione al codice non pregiudica la legislazione nazionale o le regole che disciplinano le singole professioni.

Le organizzazioni che forniscono servizi di mediazione possono elaborare codici più dettagliati, adattati al proprio specifico contesto o ai tipi di servizi di mediazione che offrono, nonché con riferimento a settori specifici come la mediazione familiare o quella relativa ai consumatori.

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1. COMPETENZA E NOMINA DEI MEDIATORI 1.1 Competenza I mediatori devono essere competenti e conoscere a fondo il procedimento di mediazione.

Elementi rilevanti comprendono una formazione adeguata ed un continuo aggiornamento della propria istruzione e pratica nelle capacità di mediazione, avuto riguardo alle norme pertinenti ed ai sistemi di accesso alla professione.

1.2 Nomina Il mediatore deve consultarsi con le parti riguardo alle date appropriate nelle quali la mediazione potrà aver luogo. Il mediatore deve essere convinto della propria preparazione e competenza a condurre la mediazione prima di accettare l’incarico e, su richiesta, dovrà fornire alle parti informazioni in merito alla propria preparazione ed esperienza.

1.3 Pubblicità/promozione dei servizi del mediatore I mediatori possono promuovere la propria attività, in modo professionale, veritiero e dignitoso.

2. INDIPENDENZA ED IMPARZIALITÀ 2.1 Indipendenza e neutralità Il mediatore non deve agire (o avendo già iniziato, non deve continuare ad agire) prima di aver dichiarato qualsiasi circostanza che possa (o possa essere considerata tale da) intaccare la propria indipendenza o determinare un conflitto di interessi. Il dovere di informazione costituisce una obbligazione che persiste per tutta la durata del procedimento.

Le suddette circostanze includono: – qualsiasi relazione di tipo personale o professionale con una delle parti; – qualsiasi interesse di tipo economico o di altro genere, diretto o indiretto, in relazione all’esito della mediazione; o

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– il fatto che il mediatore, o un membro della propria organizzazione, abbia agito in qualità diversa da quella di mediatore per una delle parti.

In tali casi il mediatore può accettare l’incarico o proseguire la mediazione solo a condizione che sia certo di essere in grado di condurre la mediazione con piena indipendenza e neutralità, al fine di garantire piena imparzialità e con il consenso espresso delle parti.

2.2 Imparzialità Il mediatore deve in ogni momento agire nei confronti delle parti in modo imparziale, cercando altresì di apparire come tale, e deve impegnarsi ad assistere equamente tutte le parti in relazione al procedimento di mediazione.

3. L’ACCORDO, IL PROCEDIMENTO, LA RISOLUZIONE DELLA CONTROVERSIA E GLI ONORARI DELLA MEDIAZIONE 3.1 Procedura Il mediatore deve sincerarsi che le parti coinvolte nella mediazione comprendano le caratteristiche del procedimento di mediazione e il ruolo del mediatore e delle parti nell’ambito dello stesso.

Il mediatore deve , in particolare, fare in modo che prima dell’avvio della mediazione le parti abbiano compreso ed espressamente prestato il proprio consenso riguardo ai termini ed alle condizioni dell’accordo di mediazione, incluse le disposizioni applicabili in tema di obblighi di riservatezza in capo al mediatore ed alle parti.

L’accordo di mediazione deve, su richiesta delle parti, essere redatto per iscritto. Il mediatore deve condurre il procedimento in modo appropriato, tenendo conto delle circostanze del caso, inclusi possibili squilibri nei rapporti di forza e particolari disposizioni legislative, eventuali desideri espressi dalle parti e l’esigenza di una rapida risoluzione della controversia.

Le parti sono libere di concordare con il mediatore, con riferimento ad un insieme di regole o altrimenti, il modo in cui la mediazione dovrà essere condotta.

Il mediatore può, se lo reputa opportuno, ascoltare le parti separatamente.

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3.2 Correttezza del procedimento Il mediatore deve assicurarsi che tutte le parti abbiano adeguate opportunità di essere coinvolte nel procedimento.

Se opportuno, il mediatore deve informare le parti, e può porre fine alla mediazione, nel caso in cui: – sia raggiunto un accordo che al mediatore appaia non azionabile o illegale, avuto riguardo alle circostanze del caso ed alla competenza del mediatore per raggiungere tale valutazione; o – il mediatore valuti che la prosecuzione della mediazione difficilmente conduca ad una risoluzione della controversia.

3.3 Fine del procedimento Il mediatore deve adottare tutte le misure appropriate al fine di assicurare che un eventuale accordo sia raggiunto tra le parti sulla base di un consenso informato e che tutte le parti comprendano i termini dell’accordo.

Le parti possono ritirarsi dalla mediazione in qualsiasi momento senza fornire alcuna giustificazione.

Il mediatore può, su richiesta delle parti e nei limiti della propria competenza, informare le parti delle modalità in cui le stesse possono formalizzare l’accordo e delle possibilità di rendere l’accordo esecutivo.

3.4 Onorari Il mediatore deve sempre, ove non sia stato già previsto, fornire alle parti una completa informazione sulle modalità di remunerazione che intende applicare. Il mediatore non dovrà accettare una mediazione prima che le condizioni della propria remunerazione siano state accettate da tutte le parti interessate.

4. RISERVATEZZA Il mediatore deve mantenere la riservatezza su tutte le informazioni derivanti dalla o relative alla mediazione, compresa la circostanza che la mediazione è in corso o si è svolta, ad eccezione 137

dei casi in cui sia obbligato dalla legge o da ragioni di ordine pubblico. Qualsiasi informazione riservata comunicata al mediatore da una delle parti non dovrà essere rivelata all’altra senza il consenso della parte o a meno che ciò sia imposto dalla legge.

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NORME DI COMPORTAMENTO PER I CONCILIATORI.* *Ispirate al codice deontologico approvato dall’UIA (Unione Internazionale degli Avvocati) nella sessione del 2 aprile 2002, e adattate alla Conciliazione amministrata dalle CCIAA italiane.

Tutti coloro i quali svolgono il ruolo di conciliatore sono tenuti all’osservanza delle seguenti norme di comportamento.

1) Il conciliatore deve essere formato adeguatamente e deve mantenere ed aggiornare costantemente la propria preparazione in tecniche di composizione dei conflitti. Il conciliatore deve rifiutare la nomina nel caso in cui non si ritenga qualificato.

2) Il conciliatore deve comunicare13 qualsiasi circostanza che possa inficiare la propria indipendenza14 e imparzialità15 o che possa ingenerare la sensazione di parzialità o mancanza di neutralità16. Il conciliatore deve sempre agire, e dare l’impressione di agire, in maniera completamente imparziale nei confronti delle parti e rimanere neutrale rispetto alla lite. Il conciliatore ha il dovere di rifiutare la designazione e di interrompere l’espletamento delle proprie funzioni, in seguito all’incapacità a mantenere un atteggiamento imparziale e/o neutrale.

3) Il conciliatore deve assicurarsi che, prima dell’inizio dell’incontro di Conciliazione, le parti abbiano compreso ed espressamente accettato: • le finalità e la natura del procedimento di Conciliazione; • il ruolo del conciliatore e delle parti; • gli obblighi di riservatezza a carico del conciliatore e delle parti.

4) Il conciliatore deve svolgere il proprio ruolo con la dovuta diligenza, indipendentemente dall’importo e dalla tipologia della controversia.

5) Il conciliatore non deve esercitare alcuna pressione sulle parti.

13

Il conciliatore deve rendere edotte le parti riguardo qualsiasi circostanza che possa influenzare la propria indipendenza, imparzialità e neutralità, anche se questa possa, di fatto, non influire sulla correttezza nei confronti delle parti.

L’esistenza elle suddette circostanze non implica automaticamente l’inadeguatezza a svolgere il ruolo di conciliatore.

14 Indipendenza, significa assenza di qualsiasi legame oggettivo (rapporti personali o lavorativi) tra il conciliatore ed una delle parti.

15 Imparzialità, indica un’attitudine soggettiva del conciliatore, il quale non deve favorire una parte a discapito dell’altra.

16 Neutralità, si riferisce alla posizione del conciliatore, il quale non deve avere un diretto interesse all’esito del procedimento di Conciliazione

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6) Il conciliatore deve mantenere riservata ogni informazione che emerga dalla Conciliazione o che sia ad essa correlata, incluso il fatto che la Conciliazione debba avvenire o sia avvenuta, salvo che non sia altrimenti previsto dalla legge o da motivi di ordine pubblico.

Qualsiasi informazione confidata al conciliatore da una delle parti non dovrà essere rivelata alle altre parti senza il consenso della parte stessa e sempre salvo che riguardi fatti contrari alla legge.

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Normativa Europea

RACCOMANDAZIONE DELLA COMMISSIONE del 30 marzo 1998 (98/257/CE) riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, visto il trattato che istituisce la Comunità europea, in particolare l’articolo 155, considerando che il Consiglio, nelle sue conclusioni approvate dal Consiglio «Consumatori» del 25 novembre 1996, ha sottolineato che l’esigenza di rafforzare la fiducia dei consumatori nel funzionamento del mercato interno e la loro capacità di trarre pienamente vantaggio dalle possibilità che quest’ultimo offre loro, comprende la possibilità per i consumatori di risolvere le loro controversie in modo efficace ed adeguato attraverso procedure extragiudiziali o altre procedure comparabili; considerando che il Parlamento europeo, nella sua risoluzione del 14 novembre 199617, ha sottolineato che è essenziale che tali procedure soddisfino criteri minimi che garantiscano l’imparzialità dell’organismo, l’efficacia della procedura, la sua pubblicità e la sua trasparenza e ha invitato la Commissione ad elaborare proposte in materia; considerando che la maggior parte delle controversie in materia di consumo, per loro natura, sono caratterizzate da una sproporzione tra la portata economica della controversia e il costo della risoluzione giudiziaria; che le difficoltà eventualmente collegate alle procedure giudiziarie possono, in particolare nel caso dei conflitti transfrontalieri, dissuadere il consumatore dal far valere effettivamente i suoi diritti; considerando che il Libro verde «L’accesso dei consumatori alla giustizia e la risoluzione delle controversie in materia di consumo nell’ambito del mercato unico»18 è stato oggetto di un’ampia consultazione i cui risultati hanno confermato la necessità e l’urgenza di un’azione comunitaria destinata a migliorare la situazione attuale; considerando che l’esperienza acquisita da numerosi Stati membri dimostra che i meccanismi alternativi di risoluzione non giudiziale delle controversie in materia di consumo, purché sia garantito il rispetto di alcuni principi essenziali, possono garantire buoni risultati, tanto per i consumatori che per le imprese, riducendo il costo e la durata della risoluzione delle controversie in materia di consumo;

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Risoluzione del Parlamento europeo sulla comunicazione della Commissione «Piano d’azione sull’accesso dei consumatori alla giustizia e la risoluzione delle controversie in materia di consumo nel mercato interno» del 14 novembre 1996 (GU C 362 del 2. 12. 1996, pag. 275 18 Libro verde «L’accesso dei consumatori alla giustizia e la riso‐luzione delle controversie in materia di consumo nell’ambito del mercato unico», COM (93) 576 def. del 16 novembre 1993.

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considerando che l’individuazione di tali principi a livello europeo agevolerebbe l’attivazione di procedure extragiudiziali per la risoluzione delle controversie in materia di consumo; che, per quanto riguarda i conflitti transfrontalieri, ciò aumenterebbe la reciproca fiducia degli orga‐ nismi extragiudiziali esistenti nei vari Stati membri nonché la fiducia dei consumatori nelle varie procedure nazionali esistenti; che tali criteri faciliteranno la possibilità per i prestatari di servizi extragiudiziali stabiliti in uno Stato membro di offrire loro servizi in un altro Stato membro; considerando che tra le conclusioni del Libro verde figurava l’adozione di una «Raccomandazione della Commissione volta a migliorare il funzionamento dei sistemi di “Ombudsman” (mediatore) incaricati di esaminare controversie in materia di consumo»; considerando che la necessità di tale raccomandazione stata sottolineata nel corso della consultazione sul Libro verde ed stata confermata nel corso della consultazione sulla comunicazione «Piano d’azione»19 dalla grande maggioranza delle parti interessate; considerando che la presente raccomandazione deve limitarsi alle procedure che, indipendentemente dalla loro denominazione, portano ad una risoluzione della controversia tramite l’intervento attivo di un terzo che propone o impone una soluzione; che, di conseguenza, non sono comprese le procedure che si limitano a un semplice tentativo di riavvicinare le parti per convincerle a trovare una soluzione di comune accordo; considerando che le decisioni degli organi extragiudiziali possono essere ad effetto vincolante per le parti, limitarsi a semplici raccomandazioni o a proposte di transazione che devono essere accettate dalle parti; che ai fini della presente raccomandazione tali vari casi sono definiti come «decisioni»; considerando che l’imparzialità e l’obiettività dell’organo responsabile dell’adozione delle decisioni sono qualità necessarie per garantire la protezione dei diritti dei consumatori e per aumentare la loro fiducia nei meccanismi alternativi di risoluzione delle controversie in materia di consumo; considerando che un organo può essere imparziale solo se, nell’esercizio delle sue funzioni, non sottoposto a pressioni che potrebbero influenzarne le decisioni; che occorre garantire la sua indipendenza senza che ciò comporti la determinazione di garanzie tanto rigide quanto quelle volte a garantire l’indipendenza dei giudici nell’ambito del sistema giudiziario; considerando che, quando la decisione adottata individualmente, l’imparzialità della persona responsabile può essere garantita solo se essa dà prova d’indipendenza, in possesso delle qualifiche necessarie e agisce in un ambiente che le consente di decidere in modo

19

Piano d’azione sull’accesso dei consumatori alla giustizia e la risoluzione delle controversie in materia di consumo nel mer‐cato interno, COM(96) 13 def. del 14 febbraio 1996.

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autonomo; che ciò comporta che tale persona goda di un mandato avente una durata sufficiente durante la quale non può essere destituita senza giustificato motivo; considerando che, quando la decisione adottata collegialmente, la partecipazione paritaria dei rappresentanti dei consumatori e dei professionisti uno strumento adeguato a garantire tale indipendenza; considerando che, al fine di garantire l’informazione adeguata delle persone interessate, occorre garantire la trasparenza della procedura e dell’attività degli organismi responsabili della risoluzione delle controversie; che la mancanza di trasparenza può recare pregiudizio ai diritti delle parti e provocare reticenze nei confronti delle procedure extragiudiziali di risoluzione delle controversie in materia di consumo; considerando che gli interessi delle parti possono essere protetti solo se la procedura consente loro di far valere il loro punto di vista dinanzi all’organismo competente e d’informarsi sui fatti esposti dalla controparte e, eventualmente, sulle dichiarazioni degli esperti; che ciò non implica necessariamente un’audizione orale delle parti; considerando che le procedure extragiudiziali hanno lo scopo di agevolare l’accesso dei consumatori alla giustizia; che esse devono inoltre, per essere efficaci, porre rimedio a taluni problemi sollevati nel contesto giudiziario, quali le spese elevate, la lunghezza dei termini e il ricorso a procedure eccessivamente complesse; considerando che, per accrescere l’efficacia e l’equità della procedura, opportuno attribuire all’organo competente un ruolo attivo che gli consenta di prendere in considerazione tutti gli elementi utili alla risoluzione della controversia; che questo ruolo attivo risulta ancora più importante per il fatto che, nel quadro delle procedure extragiudiziali, le parti agiscono spesso senza godere dell’assistenza di un consulente giuridico; considerando che gli organi extragiudiziali possono decidere non solo sulla base di disposizioni legali ma anche in base all’equità e ai codici di condotta; che tuttavia questa flessibilità relativa al fondamento delle loro decisioni non deve avere il risultato di diminuire il livello di protezione del consumatore rispetto alla protezione che gli garantirebbe, nel rispetto del diritto comunitario, l’applicazione del diritto da parte dei tribunali; considerando che le parti hanno il diritto di essere informate delle decisioni adottate e delle loro motivazioni; che la motivazione delle decisioni costituisce un elemento necessario per garantire la trasparenza e la fiducia delle parti nel funzionamento delle procedure extragiudiziali; considerando che, in conformità con l’articolo 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, l’accesso ai tribunali costituisce un diritto fondamentale che non conosce eccezioni; che quando il diritto comunitario garantisce la libera circolazione delle merci e dei servizi nel mercato interno, la possibilità per gli operatori, compresi i consumatori, di adire le giurisdizioni di uno Stato membro per decidere le controversie cui le loro attività economiche possono dar luogo, allo stesso titolo dei cittadini di questo Stato, costituisce il corollario di tali libertà; che le procedure extragiudiziali non possono proporsi di sostituire il 144

sistema giudiziario; che di conseguenza l’utilizzazione della via extragiudiziale non può privare il consumatore del suo diritto d’accesso ai tribunali se non quando egli lo accetti esplicitamente, in piena conoscenza di causa e in una fase posteriore all’insorgere della controversia; considerando che a volte e indipendentemente dall’oggetto e dal valore della controversia, le parti e in particolare il consumatore in quanto parte del contratto ritenuta economicamente più debole e giuridicamente meno esperta dell’altra parte contraente, possono aver bisogno dell’assistenza e della consulenza giuridica di un terzo per meglio difendere e proteggere i loro diritti; considerando che, per ottenere un livello di trasparenza e diffusione delle procedure extragiudiziali che garantisca il rispetto dei principi esposti nella presente raccomandazione, ed inoltre per facilitare il loro collegamento in rete, la Commissione prenderà l’iniziativa di creare una base di dati riguardante gli organismi extragiudiziali di risoluzione delle controversie in materia di consumo che offrono tali garanzie; che il contenuto della base di dati sarà costituito dall’informazione che gli Stati membri che intendono partecipare a questa iniziativa comunicheranno alla Commissione; che per consentire un’informazione standardizzata e per semplificare la trasmissione di tali dati sarà messa a disposizione degli Stati membri una scheda d’informazione standard; considerando infine che la determinazione dei principi minimi riguardanti la creazione e il funzionamento delle procedure extragiudiziali di risoluzione delle controversie in materia di consumo sembra, nelle attuali condizioni, necessaria a livello comunitario per sostenere e integrare, in un settore essenziale, le iniziative realizzate dagli Stati membri, al fine di garantire, in conformità con l’articolo 129 A del trattato, un elevato livello di protezione dei consumatori; che non eccede quanto necessario per assicurare il corretto funzionamento delle procedure extragiudiziali, e che quindi conforme al principio di sussidiarietà, RACCOMANDA che tutti gli organismi esistenti o che saranno creati in futuro e che avranno come competenza la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo rispettino i seguenti principi: I Principio d’indipendenza L’indipendenza dell’organo responsabile dell’adozione della decisione garantita in modo tale da assicurare l’imparzialità della sua azione.

Quando la decisione adottata individualmente, questa indipendenza garantita in particolare attraverso le seguenti misure: — la persona designata possiede la capacità, l’esperienza e la competenza, in particolare in materia giuridica, necessarie allo svolgimento delle sue funzioni; — la persona designata gode di un mandato irrevocabile di durata sufficiente e garantire l’indipendenza della sua azione e non può essere destituita senza giustificato motivo; — quando la persona designata nominata o retribuita da un’associazione professionale o da un’impresa, essa non deve aver svolto attività lavorative, nel corso dei tre anni precedenti 145

la sua entrata in funzione, per questa associazione professionale o per uno dei suoi membri o per l’impresa in questione.

Quando l’adozione della decisione collegiale, l’indipendenza dell’organo responsabile dell’adozione della decisione può essere garantita attraverso la rappresentanza paritaria dei consumatori e dei professionisti o attraverso il rispetto dei criteri sopra enunciati.

II Principio di trasparenza Sono adottati mezzi adeguati a garantire la trasparenza della procedura. Tali mezzi comprendono: 1) la comunicazione scritta a qualunque soggetto che lo richieda, delle seguenti informazioni:

— una descrizione precisa dei tipi di controversie che possono essere sottoposti all’organo, nonché gli eventuali limiti esistenti per quanto riguarda la copertura territoriale e il valore dell’oggetto delle controversie; — le norme relative alla presentazione del reclamo all’organo competente, compresi i passi previamente imposti al consumatore nonché altre regole procedurali, in particolare quelle relative al carattere scritto o orale della procedura, alla comparizione personale e alle lingue procedurali; — il costo eventuale della procedura per le parti, comprese le regole riguardanti la ripartizione delle spese al termine della procedura; — il tipo di regole sulle quali si fondano le decisioni dell’organo (disposizioni legali, equità, codici di condotta, ecc.); — le modalità di adozione delle decisioni nell’ambito dell’organo; — il valore giuridico della decisione, precisando chiaramente se ha o no natura vincolante per il professionista o per entrambe le parti. Se la decisione di natura vincolante, devono essere precisate le sanzioni applicabili in caso di mancato rispetto della decisione.

Devono inoltre essere indicate le vie di ricorso eventualmente esistenti per la parte che non ha ottenuto soddisfazione.

La pubblicazione, da parte dell’organo competente, di una relazione annuale relativa alle decisioni adottate, che consentirà di valutare i risultati ottenuti e d’identificare la natura delle controversie che gli sono state sottoposte III Principio del contraddittorio La procedura da seguire comporta la possibilità, per tutte le parti interessate, di far conoscere il proprio punto di vista all’organo competente e di prendere conoscenza di tutte le posizioni e di tutti i fatti avanzati dall’altra parte, nonché eventualmente delle dichiarazioni degli esperti.

IV Principio di efficacia L’efficacia della procedura assicurata da misure che garantiscano: l’accesso del consumatore alla procedura, senza essere obbligato a ricorrere ad un rappresentante legale; la gratuità della procedura o la determinazione di costi moderati;

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la fissazione di termini brevi tra la presentazione del reclamo all’organo e l’adozione della decisione; l’attribuzione di un ruolo attivo all’organo competente che gli consenta di prendere in considerazione tutti gli elementi utili alla risoluzione della controversia.

V Principio di legalità La decisione dell’organo non può avere il risultato di privare il consumatore della protezione che gli garantiscono le disposizioni imperative della legge dello Stato sul territorio del quale l’organo stabilito. Nel caso di controversie transfrontaliere, la decisione dell’organo non può avere il risultato di privare il consumatore della protezione che gli garantiscono le disposizioni imperative della legge dello Stato membro in cui il consumatore risiede abitualmente, nei casi previsti dall’articolo 5 della Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali.

Qualunque decisione motivata e comunicata quanto prima per iscritto o in qualunque altra forma adeguata alle parti interessate.

VI Principio di libertà La decisione dell’organo può essere vincolante nei confronti delle parti solo se esse ne sono state precedentemente informate e l’hanno accettato esplicitamente.

L’adesione del consumatore alla procedura extragiudiziale non può derivare da un impegno che precede l’origine della vertenza, quando questo impegno ha come effetto di privare il consumatore del suo diritto di adire le giurisdizioni competenti per la risoluzione giudiziaria della controversia.

VII Principio di rappresentanza La procedura non può privare le parti del diritto di farsi rappresentare o accompagnare da un terzo in qualunque fase della procedura stessa.

LA PRESENTE RACCOMANDAZIONE indirizzata agli organismi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, a qualunque persona fisica o giuridica responsabile per la creazione o il funzionamento di tali organismi, nonché agli Stati membri, nella misura in cui essi vi partecipano.

Fatto a Bruxelles, il 30 marzo 1998.

Per la Commissione Emma BONINO Membro della Commissione

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RISOLUZIONE DEL CONSIGLIO del 25 maggio 2000 relativa ad una rete comunitaria di organi nazionali per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (2000/C 155/01) IL CONSIGLIO DELL'UNIONE EUROPEA, 1.

RILEVA il rapido sviluppo di nuove forme di commercializzazione di beni e servizi, in particolare attraverso il commercio elettronico, e il conseguente aumento delle transazioni transfrontaliere in materia di consumo che saranno oggetto di un ulteriore incremento con l'introduzione dell'euro; 2.

RIBADISCE il proprio interesse in merito al rafforzamento della fiducia dei consumatori nel funzionamento del mercato interno nonché della loro capacità di approfittare pienamente delle opportunità loro offerte da quest'ultimo; 3.

RITIENE che a tal fine, oltre ad un migliore accesso alla giustizia, come previsto anche dal Consiglio europeo di Tampere del 15 e 16 ottobre 1999, si debbano promuovere a livello nazionale e, nella forma adeguata, a livello comunitario, lo sviluppo di procedure pratiche, efficaci e poco onerose per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo; 4.

SOTTOLINEA che qualunque iniziativa dovrebbe:

‐ basarsi sulla partecipazione volontaria; ‐ non privare il consumatore del diritto di accesso ai tribunali come riconosciuto nell'articolo 6, paragrafo 1, della convenzione europea dei diritti dell'uomo; ‐ non pregiudicare qualsiasi altro mezzo di ricorso amministrativo o giudiziario; ‐ tenere pienamente conto delle disposizioni giuridiche, delle tradizioni e delle prassi nazionali, nonché della convenzione, del 27 settembre 1968, concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale; ‐ non pregiudicare la discussione in corso concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale; 5.

RAMMENTA le sue conclusioni del 25 novembre 1996, relative al piano d'azione della Commissione sull'accesso dei consumatori alla giustizia e sulla risoluzione delle controversie in materia di consumo nell'ambito del mercato interno, contenente un riferimento al formulario di reclamo e alla risoluzione del Consiglio, del 19 gennaio 1999, sull'aspetto «Consumatori» della società dell'informazione ( 1 ); 148

6.

PRENDE ATTO che la raccomandazione 98/257/CE della Commissione riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo contribuisce significativamente all'istituzione e allo sviluppo di organi nazionali; 7.

PRENDE ATTO che negli Stati membri esistono organi extragiudiziali che non rientrano nel campo di applicazione della raccomandazione 98/257/CE, poiché non propongono e/o non impongono formalmente una soluzione, bensì cercano semplicemente di trovare una soluzione di comune accordo e pertanto non si può prevedere che applichino tutti i principi stabiliti nella raccomandazione pur svolgendo una funzione di grande utilità per i consumatori; 8.

ACCOGLIE favorevolmente il documento di lavoro della Commissione sulla creazione volontaria di una rete europea extragiudiziale; 9.

ACCOGLIE FAVOREVOLMENTE il suggerimento della Commissione di includere nella rete europea extragiudiziale, se del caso, organi o sistemi extragiudiziali che non rientrano nel campo di applicazione della raccomandazione 98/257/CE e suggerisce che gli Stati membri si accertino che tali organi o sistemi applichino tutti i criteri che saranno sviluppati come delineato nel punto 11(5); 10.

INVITA gli Stati membri a:

1) incoraggiare le attività degli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, anche con riferimento alle transazioni transfrontaliere, e se opportuno, l'istituzione di siffatti organi sulla base della raccomandazione 98/257/CE; 2) tenendo conto del precedente punto 4 e alla luce delle discussioni in corso fra gli ambienti interessati, creare o designare inoltre, in ciascuno Stato membro, un punto centrale «centro di scambi» incaricato di fornire informazioni, orientamenti, sostegno pratico e assistenza pratica ai consumatori per facilitarne l'accesso agli organi o ai sistemi extragiudiziali competenti a livello nazionale o, se opportuno, nel paese del fornitore come pure, ai punti di contatto situati in altri Stati membri; 3) incoraggiare la cooperazione tra le organizzazioni professionali ed economiche e le organizzazioni di consumatori, al fine di: ‐ contribuire alle attività degli organi extragiudiziali e dei punti di contatto, ‐ promuovere, in questo contesto, la creazione di nuovi sistemi di risoluzione delle controversie in particolare con applicazione on‐line;

149

4) incoraggiare le società nonché le organizzazioni professionali ed economiche, ad agire in affiliazione o associazione con gli organi extragiudiziali degli Stati membri in cui essi o i loro membri intrattengono rapporti commerciali con i consumatori; 5) comunicare alla Commissione, qualora non l'avessero ancora fatto, gli organi che applicano i principi della raccomandazione 98/257/CE e, se del caso, altri organi o sistemi extragiudiziali; 11. INVITA la Commissione a: 1) fornire, se opportuno, assistenza tecnica agli Stati membri nella promozione delle attività degli organi extragiudiziali esistenti e nell'istituzione di nuovi organi; 2) provvedere a facilitare la creazione di una rete dei punti centrali nazionali per formare una rete extragiudiziale su scala comunitaria destinata ad agevolare la risoluzione extragiudiziale delle controversie transfrontaliere; 3) sostenere la suddetta rete, conformemente alla decisione 283/1999/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 gennaio 1999, che stabilisce un quadro generale per le attività comunitarie a favore dei consumatori (2) e nei limiti dello schema finanziario ivi determinato; 4) sostenere dal punto di vista tecnico la creazione e il coordinamento dei punti centrali nazionali, in particolare attraverso dispositivi tecnici per la comunicazione on‐line e servizi di traduzione; 5) sviluppare, in stretta cooperazione con gli Stati membri, criteri comuni per la valutazione degli organi extragiudiziali che non rientrano nel campo di applicazione della raccomandazione 98/257/CE; tali criteri che dovrebbero assicurare, tra l'altro, la qualità, l'equità e l'efficienza di tali organi; 6) prendere in considerazione anche il fatto di incoraggiare gli organi extragiudiziali ed i punti centrali ad elaborare, per quanto possibile, disposizioni pratiche a favore dei consumatori e tra l'altro a ricorrere, se del caso ed allorché un contratto è stato concluso a distanza, ad una procedura scritta o on‐line, in particolare per la risoluzione di controversie transfrontaliere, per evitare che i consumatori debbano spostarsi; 12. INVITA gli Stati membri ad informare regolarmente la Commissione sullo sviluppo degli organi nazionali e dei punti centrali; INVITA la Commissione ad informare regolarmente il Consiglio sullo sviluppo di una rete europea extragiudizale, nonché di altre reti più specializzate create per scopi analoghi. ( 1 ) GU L 34 del 9.2.1999, pag. 1. ( 2 ) GU C 23 del 28.1.1999, pag. 1. (Comunicazioni)

150

Documento reso disponibile dal sito www.progettofiducia.it Fonte: Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee

151

RACCOMANDAZIONE DELLA COMMISSIONE del 4 aprile 2001 sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo (2001/310/CE) LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, visto il trattato che istituisce la Comunità europea, in particolare l'articolo 221, considerando quanto segue: (1) Onde assicurare un elevato livello di protezione dei consumatori e promuovere la fiducia dei consumatori, la Comunità deve far sì che i consumatori dispongono di un accesso semplice ed effettivo alla giustizia e incoraggiare e agevolare la composizione delle controversie in materia di consumo fin sul nascere.

(2) Il continuo sviluppo di nuove forme di prassi commerciali che interessano i consumatori come ad esempio il commercio elettronico e il previsto aumento delle transazioni transfrontaliere richiedono che ci si adoperi in modo particolare per suscitare la fiducia dei consumatori, assicurando in particolare un facile accesso a mezzi pratici, efficaci e poco costosi di riparazione, compreso l'accesso per via elettronica. Il piano di azione e‐Europe, approvato dal Consiglio europeo di Feira il 19‐20 giugno 2000, ha riconosciuto che affinché il commercio elettronico possa raggiungere le sue piene potenzialità si deve incoraggiare la fiducia dei consumatori, di concerto con i rappresentanti dei consumatori, con l'industria e con gli Stati membri promuovendo l'accesso a sistemi di risoluzione alternativa delle controversie.

(3) Il 30 marzo 1998 la Commissione ha adottato la raccomandazione 98/257/CE riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo20. Però la portata ditale raccomandazione è limitata a procedure che, indipendentemente dalla loro denominazione, portano alla composizione di una controversia mediante l'intervento attivo di terzi che propongono o impongono una soluzione. Essa non riguarda procedure che comportano semplicemente un tentativo di fare incontrare le parti per convincerle a trovare una soluzione basata sul consenso.

(4) Il Consiglio, nella sua risoluzione del 25 maggio 2000 relativa ad una rete comunitaria di organi nazionali per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo21 (2), prende atto che gli organi extragiudiziali che non rientrano nel campo di applicazione della raccomandazione 98/257/CE svolgono una funzione di grande utilità per i consumatori e invita la Commissione a sviluppare in stretta cooperazione con gli Stati membri criteri comuni per la

20

Raccomandazione della Commissione, del 30 marzo 1998, riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (GU L 115 del 17.4.1998, pag. 31).

21 GU C 155 del 6.6.2000, pag. 1.

152

valutazione di tali organi, criteri che dovrebbero assicurare tra l'altro la loro qualità, equità ed efficienza. Essa in particolare invita gli Stati membri ad applicare tali criteri per inserire detti organi o sistemi nella rete di cui al documento di lavoro della Commissione sulla creazione di una rete extragiudiziale europea (EEJ‐Net)22.

(5) L'articolo 17 della direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'8 giugno 2000, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno23, stabilisce che gli Stati membri sono tenuti a provvedere affinché la loro legislazione non ostacoli l'uso di strumenti di composizione extragiudiziale delle controversie disponibili nel diritto nazionale.

(6) Il commercio elettronico facilita le transazioni transfrontaliere tra le aziende e i consumatori. Tali transazioni hanno spesso un valore esiguo e che quindi la risoluzione di qualsiasi controversia deve essere semplice, rapida e poco onerosa. Le nuove tecnologie possono contribuire allo sviluppo di sistemi elettronici di composizione delle controversie costituendo un organismo volto a risolvere efficacemente le controversie che interessano diverse giurisdizioni senza il bisogno di una compari‐zione fisica delle parti e andrebbero quindi incoraggiati mediante principi volti ad assicurare standard coerenti e affidabili atti a suscitare la fiducia degli utenti.

(7) Il Consiglio, nelle conclusioni adottate il 29 maggio 200024, ha invitato la Commissione a elaborare un Libro verde su metodi alternativi di risoluzione delle controversie nel diritto civile e commerciale, onde fare il punto della situazione esistente e avviare ampie consultazioni.

(8) Il Parlamento europeo, nel suo parere sulla proposta di regolamento concernente la competenza giurisdizionale nonché il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale25, ha invitato a fare ampio uso della risoluzione extragiudiziale delle controversie per le transazioni in materia di consumo, in particolare laddove le parti sono domiciliate in diversi Stati membri e in considerazione dei costi e dei tempi lunghi legati alle cause intentate in tribunale. Il Consiglio e la Commissione nella loro dichiarazione per l'adozione del regolamento summenzionato hanno ribadito che, in generale, è nell'interesse dei consumatori e delle imprese tentare di comporre amichevolmente le loro controversie prima di fare ricorso ai tribunali e hanno ribadito l'importanza di continuare i lavori su metodi alternativi di composizione delle controversie a livello della Comunità europea.

(9) I principi enunciati nella presente raccomandazione non tangono i principi fissati nella raccomanda‐zione 98/257/CE della Commissione che dovrebbero essere rispettati dalle procedure extragiudiziali che, indipendentemente dalla loro denominazione, portano alla

22

SEC(2000) 405. Cfr.: http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/accejust/accejust06_it.pdf GU L 178 del 17.7.2000, pag. 1.

24 SI(2000) 519.

25 Parere espresso il 21.9.2000, regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio (GU L 12 del 16.1.2001, pag. 1).

23

153

composizione di una controversia mediante l'intervento attivo di terzi che propongono o impongano una soluzione, generalmente attraverso una decisione di natura vincolante o non vincolante nei confronti delle parti. I presenti principi devono essere rispettati da qualsiasi procedura basata sull'intervento di terzi, indipendentemente dalla sua denominazione, che agevoli la risoluzione di una controversia il consumo facendo incontrare le parti e assistendole, ad esempio formulando suggerimenti informali sulle opzioni di composizione, nel raggiungimento di una soluzione di comune accordo. I principi sono limitati alle procedure di risoluzione delle controversie in materia di consumo designate quali alternative alle risoluzioni delle controversie in un tribunale. Quindi i meccanismi di reclamo dei consumatori gestiti da un'azienda o condotti direttamente coi consumatori a laddove tali servizi sono affidati a terzi per conto dell'impresa sono esclusi in quanto costituiscono parte delle usuali discussioni tra le parti prima che si materializzi una controversia suscettibile di essere sottoposta a un organo terzo responsabile della risoluzione delle controversie o a un tribunale.

(10) Dev'essere garantita l'imparzialità di tali procedure di risoluzione delle controversie onde assicurare che tutte le parti abbiano fiducia nella sua equità. Laddove un individuo o un gruppo sono responsabili della procedura di risoluzione delle controversie si devono prendere misure appropriate per assicurarne l'imparzialità e mettere a disposizione delle parti informazioni che ne dimostrino l'imparzialità e la competenza onde consentire ad esse di decidere in modo consapevole se partecipare alla procedura.

(11) Onde assicurare che entrambe le parti abbiano accesso alle informazioni di cui necessitano dev'essere garantita la trasparenza della procedura. La soluzione concordata a risoluzione della controversia dev'essere registrata e resa disponibile alle parti dall'organo responsabile della procedura onde evitare successivamente incertezze o malintesi.

(12) Per accrescere l'efficacia di tali procedure ai fini della risoluzione in particolare di controversie transfrontaliere, esse devono essere facilmente accessibili e disponibili per entrambe le parti indipendentemente dal luogo in cui esse sono site. In particolare andrebbero incoraggiato misure elettroniche onde agevolare tale compito.

(13) Se si vuole che tali procedure costituiscono un'alternativa realistica ad una controversia portata avanti in tribunale esse devono essere tali da ovviare ai problemi correlati dei costi, dei tempi, della complessità e della rappresentanza. Per assicurarne l'efficacia sono necessarie misure che garanti‐scono costi proporzionati o gratuite, un accesso più agevole, efficacia, il monitoraggio dell'iter della controversia e la regolare informazione delle parti.

(14) Conformemente all'articolo 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo l'accesso ai tribunali è un diritto fondamentale. Poiché la normativa comunitaria garantisce la libera circolazione dei beni e dei servizi nel mercato comune, da tali libertà deriva che gli operatori, compresi i consumatori, devono essere in grado, per risolvere le eventuali controversie risultanti dalle loro attività econo‐miche, di adire il tribunale di uno Stato membro allo stesso modo dei cittadini ditale Stato. Non è possibile designare procedure di risoluzione delle controversie in 154

materia di consumi in sostituzione delle procedure giudiziarie. Quindi l'uso ditali procedure non deve privare i consumatori del loro diritto di adire i tribunali a meno che essi non si dicano espressamente d'accordo con piena cognizione di causa e soltanto dopo che la controversia sia stata materializzata.

(15) L'equità della procedura dev'essere salvaguardata consentendo alle parti di fornire tutte le informa‐zioni necessarie e pertinenti. A seconda delle modalità di organizzazione della procedura, le informazioni fornite dalle parti vanno trattate confidenzialmente a meno che esse non concordino espressamente altrimenti o se si ricorra ad un contradditorio in qualsiasi fase della procedura, misure appropriate ne devono assicurare l'equità. Si dovranno contemplare misure per incoraggiare e monitorare che le parti cooperino con l'espletamento della procedura, in particolare richiedono informazioni necessarie per un'equa composizione della controversia.

(16) Prima che le parti concordino una soluzione suggerita loro sul modo per comporre la controversia, ad esse dev'essere concesso un ragionevole lasso di tempo per esaminare nei dettagli gli eventuali termini o condizioni.

(17) Per assicurare che le procedure siano eque e flessibili e che i consumatori abbiano l'opportunità di fare una scelta pienamente consapevole, ad essi devono essere fornite informazioni chiare e comprensibili affinché essi possano riflettere se accettare o meno una soluzione proposta, ottenere consiglio qualora lo desiderino o considerare altre opzioni.

(18) La Commissione inserirà nella sua base di dati sugli organi extragiudiziali responsabili della composizione delle controversie in materia di consumo le informazioni fornite dagli Stati sull'uso di tali principi da parte degli organi di risoluzione delle controversie in materia di consumo che rientrano nella portata della presente raccomandazione allo scopo di renderne possibile la partecipazione alla rete extragiudiziale europea (EEJ‐Net).

(19) Inoltre, la definizione di principi per gli organi responsabili delle procedure di risoluzione delle controversie in materia di consumo non coperte dai principi statuiti nella raccomandazione 98/ 257/CE appare, in tali circostanze, necessaria a livello comunitario per corroborare e integrare, in un ambito essenziale, le iniziative adottate dagli Stati membri onde realizzare, conformemente all'arti‐colo 153 del trattato, un livello elevato di protezione dei consumatori.

Ciò non va al di là di quanto necessario per assicurare il buon funzionamento delle procedure di risoluzione delle controversie in materia di consumo. È quindi coerente con il principio di sussidiarietà, RACCOMANDA: che i principi riportati nella parte II siano rispettati da tutti gli organi extragiudiziali esistenti e futuri che si fanno carico delle procedure di risoluzione delle controversie in materia di consumo e che rientrano nel campo di applicazione della presente raccomandazione quale definito nella parte I:

155

I. CAMPO DI APPLICAZIONE 1.

La presente raccomandazione si applica agli organi terzi responsabili delle procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo che si adoperano per risolvere una controversia facendo incontrare le parti per convincerle a trovare una soluzione di comune accordo.

2.

Essa non si applica ai meccanismi di reclamo dei consumatori gestiti da un'azienda e espletati diretta‐mente con il consumatore o ai meccanismi che assicurano tali servizi gestiti da o per conto di un'azienda.

II. PRINCIPI A. Imparzialità L'imparzialità dev'essere garantita assicurando che i responsabili della procedura: a) siano designati a tempo determinato e che non possano essere rimossi dalle loro mansioni senza giusta causa; b) non si trovino in situazione di conflitto d'interessi apparente o reale con nessuna delle parti; c) forniscano informazioni sulla loro imparzialità e competenza e entrambe le parti prima dell'inizio della procedura.

B. Trasparenza 1. Dev'essere garantita la trasparenza della procedura.

2. Le informazioni relative alle modalità di contatto, al funzionamento e alla disponibilità della procedura dovrebbero essere facilmente disponibili per le parti in termini semplici di modo che questi possano accedervi e prenderne conoscenza prima di sottoporre una querela.

3. In particolare andranno rese disponibili informazioni su: a) il modo in cui funziona la procedura, i tipi di controversie che può trattare e eventuali restrizioni al suo funzionamento; b) le regole in merito e eventuali condizioni preliminari che le parti devono soddisfare, nonché altre regole procedurali, in particolare quelle relative al funzionamento della procedura e alle lingue in cui la procedura sarà condotta; c)

i costi, sempre che ve ne siano, che le parti dovranno sostenere;

d) il calendario applicabile alla procedura, in particolare per quanto concerne il tipo di controversia in questione; 156

e) le norme sostanziali applicabili (disposizioni giuridiche, buone prassi industriali, considerazioni di equità, codici di comportamento); f)

il ruolo della procedura nel far emergere la composizione di una controversia;

g)

lo status di ogni soluzione concordata a risoluzione di una controversia.

4. Qualsiasi soluzione a risoluzione della controversia concordata dalle parti dev'essere messa a registro su supporto duraturo e deve indicare chiaramente i termini e i motivi su cui si basa. Il registro dev'essere messo a disposizione di entrambe le parti.

5. Devono essere rese pubblicamente disponibili informazioni sull'efficacia della procedura, comprendenti: a) il numero e i tipi di querele sottopostele e i loro risultati; b)

il tempo necessario a risolvere le controversie;

c)

gli eventuali problemi che emergano sistematicamente dalle controversie;

d)

il grado di conformità, se noto, delle soluzioni concordate.

C. Efficacia 1.

Dev'essere assicurata l'efficacia della procedura.

2.

La procedura è facilmente accessibile e disponibile per entrambe le parti, ad esempio tramite mezzi elettronici, indipendentemente dal luogo in cui le parti si trovano.

3.

La procedura è gratuita per i consumatori o, qualora vi siano costi, essi devono essere modici e proporzionati all'importo oggetto della controversia.

4.

Le parti hanno accesso alla procedura senza essere obbligate a ricorrere a un professionista legale. Tuttavia non potrà essere impedito alle parti di farsi rappresentare o assistere da terzi in qualsiasi fase della procedura.

5.

Una volta sottoposta, la controversia è trattata nel più breve tempo possibile, commisuratamente alla natura della controversia. Il suo iter è esaminato periodicamente ad opera dell'organo responsabile della procedura per assicurare che essa venga trattata celermente ed in modo appropriato.

6.

La condotta delle parti è oggetto di esame da parte dell'organo responsabile della procedura per assicurare che esse siano impegnate a cercare una risoluzione adeguata, equa e tempestiva della controversia. Se la condotta di una parte è insoddisfacente, entrambe le parti ne sono informate onde consentire loro di valutare se continuare la procedura di risoluzione della controversia.

D. Equità

157

1. Dev'essere assicurata l'equità della procedura. In particolare: a) le parti sono informate del loro diritto di rifiutare di partecipare alla procedura o di recedere da essa in qualsiasi momento e di adire il sistema giudiziario o eventuali altri meccanismi di risoluzione extragiudiziale in qualsiasi fase se esse sono scontente dell'andamento o del funzionamento della procedura; b) entrambe le parti debbono essere in grado di presentare liberamente e agevolmente gli argomenti, le informazioni e le prove attinenti al caso, su base confidenziale, nell'ambito della procedura, a meno che le parti abbiano espresso il loro accordo che tali informazioni siano trasmesse alle controparte. Se, in qualsiasi fase, il terzo propone delle possibili soluzioni per la risoluzione della controversia, entrambe le parti devono essere in grado di esporre il loro punto di vista e di presentare osservazioni su qualsiasi argomentazione, informazione o prova presentata dall'altra parte; c) entrambe le parti sono incoraggiate a cooperare pienamente con lo svolgimento della procedura, in particolare fornendo tutte le informazioni necessarie per un'equa risoluzione della controversia; d) prima che le parti si mettano d'accordo su una proposta di risoluzione della controversia, dev'essere loro concesso un periodo di tempo ragionevole per esaminare tale soluzione.

2. Il consumatore dev'essere informato in linguaggio chiaro e comprensibile prima di accettare una proposta di soluzione del fatto che: a)

ha la scelta se accettare o meno la soluzione proposta;

b) la soluzione proposta può essere meno favorevole del risultato che potrebbe essere ottenuto in caso di procedura giudiziale che faccia applicazione su norme giuridiche; c) prima di accogliere o di respingere la soluzione proposta, ha il diritto di ricorrere all'avviso di una fonte indipendente; d) l'uso della procedura non preclude l'opzione di deferire la querela a un altro meccanismo extragiudi‐ziale di risoluzione delle controversie rientrante nel campo di applicazione della raccomandazione 98/257/CE o di cercare riparazione legale attraverso l'ordinamento giuridico del paese a cui il consumatore appartiene; e)

lo status giuridico di una soluzione consensuale,

LA PRESENTE RACCOMANDAZIONE: è indirizzata agli Stati membri nella misura in cui li concerne in relazione alle procedure volte ad agevolare la composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo e alle persone fisiche o giuridiche responsabili della costituzione o della gestione di tali procedure.

158

Fatto a Bruxelles, il 4 aprile 2001.

Per la Commissione David BYRNE Membro della Commissione

159

LIBRO VERDE 19.04.2002 relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale

OBIETTIVO DEL LIBRO VERDE Il presente Libro verde ha come obiettivo quello di avviare un'ampia consultazione degli ambienti interessati su un certo numero di questioni di ordine giuridico che si pongono nel campo della risoluzione alternativa delle controversie in materia civile e commerciale.

SINTESI I modi alternativi di risoluzione delle controversie in campo civile e commerciale (in appresso designati, ai fini del Libro verde e per convenzione lessicale, come "ADR", che sta per "Alternative Dispute Resolution") sono oggetto di un rinnovato interesse all'interno dell'Unione europea, per tre ragioni.

In primo luogo, ci si è resi conto del rinnovamento che conoscono sul campo i metodi di ADR, a beneficio dei cittadini, il cui accesso alla giustizia risulta migliorato.

Secondo, l'ADR è oggetto di una particolare attenzione da parte degli Stati membri, attenzione che a volte si traduce in iniziative legislative.

Infine, l'ADR rappresenta una priorità politica ‐ più volte riaffermata ‐ per le istituzioni dell'Unione europea cui spetta il compito di promuovere tali metodi alternativi, di garantire il miglior contesto possibile per il loro sviluppo, e di cercare di garantirne la qualità. Questa priorità politica è stata messa in particolare evidenza nel settore della società dell'informazione, dove, in particolare, è stato riconosciuto il ruolo dei nuovi servizi on line di risoluzione delle controversie ("ODR", che sta per "Online Dispute Resolution") in materia di risoluzione delle controversie transfrontaliere su Internet.

Questo contesto particolare chiarisce il mandato politico da cui trae origine il presente Libro verde. Il Consiglio ha infatti invitato la Commissione a presentare "un Libro verde per fare il punto della situazione esistente e per lanciare un'ampia consultazione ai fini della preparazione delle misure concrete da adottare".

Il presente Libro verde offre l'occasione per sensibilizzare il più vasto pubblico possibile all'ADR, e consente inoltre di assicurare una migliore comprensibilità delle realizzazioni e delle iniziative adottate in materia dagli Stati membri e a livello comunitario.

La consultazione pubblica su questo Libro verde ha come obiettivo quello di raccogliere le osservazioni generali degli ambienti interessati nonché le reazioni specifiche alle domande che vengono formulate.

Queste domande sono di natura giuridica e vertono su elementi determinanti del processo di ADR, quali le questioni delle clausole di ricorso all'ADR, il problema dei termini di prescrizione, l'esigenza di riservatezza, la validità dei consensi, l'efficacia degli accordi scaturiti dall'ADR, la formazione dei terzi, il loro riconoscimento, il loro regime di responsabilità.

La Commissione intende prendere in considerazione il punto di vista di ciascuno, allo scopo di definire gli orientamenti della politica che sarà chiamata a perseguire nei prossimi anni nel suo ruolo di promotore di iniziative legislative ed operative.

160

1.

UNA VISIONE D'INSIEME 1.1 Una grande diversità 1.

Da qualche anno si assiste, negli Stati membri, ad uno sviluppo normativo dei modi cosiddetti alternativi di composizione o di risoluzione delle controversie, anche se si concorda nel dire che tali metodi sono molto antichi. I vantaggi propri a questi metodi di giustizia privata e la crisi di efficacia della giustizia hanno in effetti suscitato un rinnovato interesse per simili metodi di composizione delle controversie più consensuali rispetto al ricorso al giudice o all'arbitro. A livello comunitario vengono profusi sforzi notevoli per accompagnare il loro sviluppo, in particolare nell'ambito della società dell'informazione, al fine di accrescere la fiducia dei consumatori e delle piccole e medie imprese nel commercio elettronico.

2.

I modi alternativi di risoluzione delle controversie, ai sensi del presente Libro verde, designeranno pertanto le procedure non giurisdizionali di risoluzione delle controversie condotte da una parte terza neutrale26, ad esclusione dell'arbitrato propriamente detto27. I modi alternativi di risoluzione delle controversie saranno pertanto designati in appresso con l'acronimo che tende ad imporsi universalmente nella pratica: "ADR", che sta per "Alternative Dispute Resolution"28. Il presente Libro verde tratterà unicamente dei modi alternativi di risoluzione delle controversie di diritto civile e commerciale, comprese quelle di diritto del lavoro o in materia di consumo29.

3.

I modi alternativi di risoluzione delle controversie di diritto civile e commerciale possono essere catalogati in diverse categorie, suscettibili di essere disciplinate da altrettanti regimi giuridici. Una prima distinzione s'impone tra le funzioni di ADR che sono esercitate da un giudice o affidate da un giudice ad un terzo ("ADR nell'ambito di procedimenti giudiziari"), e i metodi di ADR a cui ricorrono le parti in conflitto al di fuori di qualsiasi procedura giudiziaria ("ADR convenzionale"). Una seconda distinzione altrettanto fondamentale agli occhi della Commissione deve essere operata tra i vari metodi di ADR convenzionali. In esito ad alcuni

26

Questa definizione conduce ad escludere dal campo di applicazione del presente Libro verde in particolare le seguenti procedure: ‐ la perizia, che non è un modo di risoluzione delle controversie, bensì una procedura di ricorso ad un esperto, a sostegno, per esempio, di un procedimento giudiziario o di arbitrato; ‐ i sistemi di trattamento dei reclami, messi a disposizione dei consumatori dagli operatori economici.

Queste procedure non sono condotte da terzi, bensì da una delle parti in conflitto; ‐ i "sistemi di negoziazione automatizzata" senza intervento umano proposti da prestatori di servizi della società dell'informazione. Questi sistemi non costituiscono procedure di risoluzione delle controversie condotte da terzi, bensì strumenti tecnici destinati a facilitare la negoziazione diretta tra le parti in conflitto.

27

L'arbitrato è, in effetti, un modo di risoluzione delle controversie assimilabile più ai procedimenti giurisdizionali che ai modi alternativi, in quanto il lodo arbitrale mira a sostituirsi alla decisione giudiziaria.

L'arbitrato è ben regolamentato, negli Stati membri e a livello internazionale, con la convenzione di New York del 1958 per il riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze arbitrali straniere http://www.uncitral.org/fr‐index.htm, o, nell'ambito del Consiglio d'Europa, la convenzione europea del 1966 recante la legge uniforme in materia di arbitrato http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Cadreprincipal.htm 28 I termini utilizzati in modo più corrente nella pratica e nelle legislazioni nazionali ‐ ossia mediazione e conciliazione ‐ non saranno pertanto impiegati in maniera sistematica nel presente Libro verde, ma solo nel contesto di una legislazione nazionale particolare o di specifici lavori di un'organizzazione internazionale.

29 Sono escluse dall'ambito di applicazione del presente Libro verde le questioni relative ai diritti indisponibili e che interessano l'ordine pubblico, quali un certo numero di disposizioni del diritto delle persone e di famiglia, del diritto della concorrenza, del diritto del consumo, che in effetti non possono costituire oggetto di ADR.

161

processi di ADR30, il terzo o i terzi possono essere condotti ad emettere una decisione vincolante per una delle parti31 o a fare delle raccomandazioni alle parti, che queste ultime sono libere di seguire oppure no32. In altre procedure di ADR, i terzi non prendono formalmente una posizione sulla soluzione che potrebbe applicarsi alla controversia, e si limitano ad assistere le parti nella ricerca di un accordo33.

4.

I metodi di ADR non costituiscono una novità, ma conoscono uno sviluppo accelerato da qualche anno ed attirano l'attenzione crescente di un certo numero di osservatori. La moltiplicazione delle iniziative sul campo34 e la ricchezza delle opere di dottrina costituiscono un aiuto prezioso per i poteri pubblici nel loro compito di controllo e/o di disciplina dell'ADR. 1.2 Per un migliore accesso alla giustizia 5.

Uno dei motivi dello sviluppo dell'ADR è di ordine pratico e congiunturale: i metodi di ADR forniscono una risposta alle difficoltà di accesso alla giustizia, che molti paesi devono affrontare. Queste difficoltà si spiegano con il fatto che le controversie sottoposte agli organi giurisdizionali si moltiplicano, le procedure tendono ad allungarsi e i costi sopportati in occasione di tali procedimenti ad aumentare. La quantità, la complessità e la natura tecnica dei testi legislativi contribuiscono d'altra parte a rendere più difficile l'accesso alla giustizia.

6.

Le controversie transfrontaliere sono caratterizzate ancora più che quelle interne dalla lentezza e dal costo dei procedimenti35. Con la realizzazione del mercato interno e l'intensificazione degli scambi e della mobilità dei cittadini, i conflitti tra cittadini di Stati membri diversi o tra persone residenti in Stati membri diversi, amplificati in particolare dallo sviluppo del commercio elettronico transfrontaliero, quale che sia l'importanza o il valore della controversia, tendono a moltiplicarsi, e con questi il numero delle cause transfrontaliere portate davanti ai giudici. Ai problemi pratici di sovraccarico della giustizia si aggiungono questioni spesso complesse di conflitti di leggi e di giurisdizione, nonché difficoltà pratiche di ordine linguistico e finanziario.

7.

L'accesso alla giustizia per tutti è un diritto fondamentale consacrato dall'articolo 6 della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. Il diritto ad un ricorso effettivo è stato elevato dalla Corte di giustizia al rango di principio generale del diritto comunitario36, ed è stato peraltro sancito dall'articolo 47 della carta dei diritti

30

Questi due tipi di ADR sono oggetto della raccomandazione 98/257/CE della Commissione del 30 marzo 1998 riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, GU L 115 del 17 aprile 1998, pag. 31. Questa raccomandazione d'altra parte tratta anche dell'arbitrato in materia di consumo che è invece escluso dall'ambito del presente Libro verde.

31 Come spesso accade per gli "Ombudsmen" dei clienti creati da alcuni settori economici come le banche e le assicurazioni. Le decisioni degli "Ombudsmen" sono imposte alle imprese che hanno aderito al sistema.

32 Come accade per i "Consumer Complaint Boards" dei paesi scandinavi.

33 Questo tipo di procedure nel campo del consumo sono quelle contemplate nella raccomandazione 2001/310/CE della Commissione del 4 aprile 2001 sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo, GU L 109 del 19 aprile 2001, pag. 56.

34 Queste iniziative risalgono talvolta a tempo addietro, come la creazione, dal 1994, sotto forma di Gruppo europeo d'interesse economico, di una rete di centri di arbitrato e di mediazione commerciale con sedi in Spagna, in Francia, in Italia e nel Regno Unito. Questa rete, chiamata "Réseau Européen d'Arbitrage et de Médiation" (REAM) o "European Network for Dispute Resolution" (ENDR) ha, in particolare, potuto inizialmente beneficiare di un sostegno finanziario comunitario gestito dalla Commissione europea , Direzione generale XXIII "piccole e medie imprese".

35 Su queste questioni, si vedano in particolare gli elementi di informazione riportati nel Libro verde della Commissione del 9 febbraio 2000 "Assistenza giudiziaria in materia civile: i problemi che si presentano al contendente transfrontaliero" COM(2000)51 def.

36 Sentenza del 15 maggio 1986 nella causa 222/84, Johnston, Racc. [1986] pag.1651.

162

fondamentali dell'Unione europea. L'accesso alla giustizia costituisce un'esigenza a cui gli Stati membri rispondono in particolare attraverso la messa a disposizione di procedimenti giudiziari rapidi e poco costosi. Alcuni Stati membri hanno d'altronde intrapreso una modernizzazione del loro sistema giudiziario mediante la semplificazione degli atti introduttivi del procedimento oppure mediante la previsione della possibilità d'introdurre una domanda in giustizia per via elettronica37.

8.

L'Unione europea cerca, dal canto suo, di facilitare l'accesso alla giustizia attraverso una serie di misure quali la creazione di un sistema d'informazione sulla giustizia di facile accesso, la cui gestione e il cui aggiornamento sono assicurati da una rete di autorità nazionali competenti38. Questi sforzi si aggiungono a quelli già profusi nella prospettiva della creazione di uno spazio europeo di giustizia fondato sul principio del riconoscimento reciproco, come le misure relative allo snellimento delle procedure di exequatur39, le iniziative volte ad eliminare l'exequatur per i crediti non contestati, e quelle volte a semplificare ed accelerare la risoluzione delle controversie transfrontaliere di lieve entità40.

9.

L'ADR si colloca pienamente nel contesto delle politiche volte al miglioramento dell'accesso alla giustizia. L'ADR svolge, in effetti, un ruolo complementare rispetto ai procedimenti giurisdizionali, in quanto i metodi adoperati nell'ADR spesso sono più adatti alla natura delle controversie. L'ADR può così permettere alle parti d'instaurare un dialogo, che sarebbe altrimenti stato impossibile, e di valutare esse stesse l'opportunità di fare ricorso al giudice.

10. È opportuno mettere particolarmente in risalto il ruolo dell'ADR come strumento al servizio della pace sociale. In effetti, nelle forme di ADR in cui i terzi non prendono alcuna decisione, le parti non si affrontano più, ma al contrario s'impegnano in un processo di riavvicinamento, e scelgono esse stesse il metodo di risoluzione del contenzioso svolgendo un

37

Questa possibilità è, per quanto riguarda le domande di lieve entità, effettiva in Germania, in Danimarca, in Finlandia ed in Inghilterra. Queste informazioni provengono dalle risposte degli Stati membri ad un questionario che la Commissione ha inviato nel settembre 2000 sulle procedure giudiziarie applicabili alle domande di lieve entità.

38 Decisione 2001/470/CE del Consiglio del 28 maggio 2001, relativa all'istituzione di una rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale, GU L 174 del 27 giugno 2001, pag. 25. Ai sensi dell'articolo 14 di questa decisione, sarà istituito "un sistema di informazione destinato al pubblico che si avvale di Internet" che comprenderà, in particolare, delle schede informative alcune delle quali riguarderanno "la possibilità di comporre controversie con metodi alternativi e indicazione dei centri nazionali d'informazione e di assistenza della rete comunitaria di organi nazionali per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo".

39

Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo del 26 novembre 1997:

"Verso una maggiore efficienza nell'ottenimento e nell'esecuzione delle decisioni nell'ambito dell'Unione europea", COM(97)609 def.. Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio del 22 dicembre 2000 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, in appresso regolamento "Bruxelles I", GU L 12 del 16 gennaio 2001, pag. 1. Il regolamento "Bruxelles I" , dal 1 marzo 2002, sostituisce (tranne che per la Danimarca) la convenzione di Bruxelles del 1968 sulla competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, versione consolidata pubblicata in GU C 27 del 26 gennaio 1998, pag.1.

40 Si veda in particolare su queste questioni il programma di misure della Commissione e del Consiglio relative all'attuazione del principio del riconoscimento reciproco delle decisioni in materia civile e commerciale, GU C 12 del 15 gennaio 2001, pag. 1. La Commissione intende presentare nel corso del primo semestre del 2002 una proposta di regolamento per creare un titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati ed un Libro verde per preparare nuove azioni miranti alla creazione di una procedura europea per le ingiunzioni di pagamento e per le controversie relative a crediti di lieve entità, si veda la Comunicazione della Commissione del 30 ottobre 2001 recante aggiornamento semestrale del quadro di controllo per l'esame dei progressi compiuti nella creazione di uno spazio di "libertà, sicurezza e giustizia" nell'Unione europea, COM(2001) 628 def..

163

ruolo più attivo in tale processo per tentare di trovare da sole la soluzione che conviene loro di più. Questo approccio consensuale aumenta le possibilità per le parti di mantenere, una volta risolta la lite, le loro relazioni di natura commerciale o di altra natura.

11. I metodi di ADR si caratterizzano per la loro flessibilità, nel senso che le parti sono, in linea di principio, libere di ricorrere all'ADR, di decidere quale organizzazione o quale persona incaricare della procedura, di determinare quale procedura seguire, di scegliere se parteciparvi personalmente o se farsi rappresentare e infine di deciderne l'esito.

12. Il costo delle procedure di ADR è un fattore ovviamente essenziale da prendere in considerazione. In generale, questo costo è a carico delle parti. Le parti possono tuttavia non essere tenute a sostenere i costi legati all'ADR. Infatti si potrebbe dare il caso che i terzi incaricati dell'ADR non siano retribuiti41, potrebbe darsi anche che i poteri pubblici si facciano carico delle spese di funzionamento degli organi responsabili per l'ADR42, o che ciò facciano le associazioni di categoria43, oppure ancora che l'una o tutte e due le parti siano ammesse al beneficio dell'assistenza giudiziaria.

13. Alcuni Stati membri accordano il beneficio dell'assistenza giudiziaria per coprire le spese legate alle ADR e le eventuali spese legate alla rappresentanza legale44. La Commissione ha già preso l'iniziativa di ravvicinare su questo punto le legislazioni degli Stati membri nella sua proposta di direttiva del Consiglio relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri in materia di assistenza giudiziaria e di altri aspetti finanziari legati ai procedimenti civili45. L'articolo 16 di tale proposta prevede in effetti che "il beneficio dell'assistenza giudiziaria deve estendersi alla risoluzione della controversia in via stragiudiziale qualora l'uso di tale mezzo sia incoraggiato dalla legge o qualora il giudice vi abbia rinviato le parti in causa".

1.3 Una priorità politica 14. I capi di Stato e di Governo dei Quindici hanno avuto occasione di evidenziare a più riprese l'importanza che accordano ai modi alternativi di risoluzione delle controversie transfrontaliere, in particolare in occasione del Consiglio europeo di Vienna nel dicembre

41

Ad esempio, in Francia, i conciliatori di giustizia.

Ad esempio, in Irlanda, il servizio di mediazione familiare 43 Ad esempio, in Svezia, l'ufficio dei danni imputabili al traffico stradale, le cui spese di funzionamento sono sostenute dalle società di assicurazione degli autoveicoli.

42

44

Ad esempio, in Francia, l'assistenza giudiziaria può essere accordata per finanziare le cure dell'avvocato che conduce gli incontri transattivi.

45

Proposta presentata il 18 gennaio 2002, COM (2002) 13 def.

164

199846, e in occasione del Consiglio europeo di Tampere nell'ottobre 1999 dedicato alla "creazione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia nell'Unione europea"47.

15. In occasione del vertice europeo di Lisbona del marzo 2000, sul tema "l'occupazione e la società dell'informazione", il Consiglio europeo ha invitato "la Commissione e il Consiglio ad analizzare in che modo si possa accrescere la fiducia dei consumatori nel commercio elettronico, in particolare attraverso sistemi alternativi per la soluzione delle controversie"48. Questo obiettivo è stato riaffermato durante il Consiglio europeo di Santa Maria da Feira del giugno 2000 in occasione dell'approvazione del "piano d'azione globale eEurope 2002"49. Infine, nel campo delle relazioni industriali, il Consiglio europeo di Bruxelles‐Laeken del dicembre 2001 ha insistito "sull'importanza di prevenire e risolvere i conflitti sociali, e più specificamente i conflitti sociali transnazionali, mediante meccanismi volontari di mediazione"50.

1.4 Un argomento d'attualità 16. I metodi di ADR sono stati molto presenti nei recenti dibattiti legislativi relativi al commercio elettronico, in particolare a margine di alcune discussioni a livello europeo51 e mondiale52 sulle questioni dei conflitti di giurisdizione nel campo delle controversie relative ai diritti dei consumatori.53

46 Paragrafo 83 delle conclusioni della Presidenza "Il Consiglio europeo approva il piano d'azione elaborato dal Consiglio e dalla Commissione sul modo migliore per attuare le disposizioni del Trattato di Amsterdam concernenti uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia". Questo piano d'azione è stato pubblicato in GU C 19 del 23 gennaio 1999, pag.1. Il paragrafo 41 punto b) di questo piano d'azione prevede l'"esame della possibilità di elaborazione di modelli di soluzione non giudiziaria delle controversie con particolare riferimento ai conflitti familiari transnazionali. In questo contesto dovrebbe essere esaminata la possibilità di mediazione quale mezzo per comporre i conflitti familiari". Le conclusioni delle riunioni del Consiglio europeo possono essere consultate al seguente indirizzo: http://ue.eu.int/fr/Info/eurocouncil/index.htm.

47

Paragrafo 30 delle conclusioni della Presidenza: "Gli Stati membri dovrebbero inoltre istituire procedure extragiudiziali alternative".

48

Punto 11 delle conclusioni della Presidenza.

49

Punto 22 delle conclusioni, e piano d'azione "eEurope" 2002 http://europa.eu.int/information

society/eeurope/action plan/index fr.htm.

50 51

Punto 25 delle conclusioni della Presidenza.

Dibattiti precedenti l'adozione del regolamento Bruxelles I citato.

52

Dibattiti a margine dei negoziati in seno alla Conferenza dell'Aia di diritto internazionale privato su di un progetto

di convenzione internazionale relativa alla competenza giurisdizionale ed al riconoscimento delle sentenze straniere http://www.hcch.net/f/workprog/index.html.

53

Indipendentemente dalle questioni legate al commercio elettronico , il ruolo dell’ADR è stato messo in evidenza, direttamente o indirettamente, in un certo numero di strumenti comunitari. Ad esempio, la Commissione dedica lunghi sviluppi all'ADR nella sua seconda relazione sull'attuazione della direttiva 85/374/CEE 374 relativa alla responsabilità per danno da prodotti difettosi COM (2000) 893 def. I metodi di ADR sono espressamente contemplati nell'articolo 10 della direttiva 97/5/CE sui bonifici transfrontalieri, GU L 43 del 14 febbraio 1997, pag.

25, nell'articolo 11 della direttiva 97/7/CE riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza, GU L 144 del 14 giugno 1997, pag. 19, nell'articolo 12 della proposta di direttiva concernente la vendita a distanza di servizi finanziari ai consumatori, COM (1998) 468 def. e nell'articolo 9 della proposta di direttiva sulla intermediazione assicurativa COM (2000) 511 def. Si vedano anche, per quanto riguarda le controversie tra imprese nel settore delle telecomunicazioni, gli articoli 18 e 19 della posizione comune (CE) n. 38/2001 del 17 settembre 165

17. Questi dibattiti si sono potuti inserire nel prolungamento dell'articolo 17 della direttiva sul commercio elettronico adottata nel giugno 200054, che prevede che "gli Stati membri provvedono affinché la loro legislazione non ostacoli l'uso, anche per vie elettroniche adeguate, degli strumenti di composizione extragiudiziale delle controversie previsti dal diritto nazionale".

Gli Stati membri sono altresì invitati in virtù di tale articolo 17 ad incoraggiare "gli organi di composizione extragiudiziale delle controversie (...) ad operare con adeguate garanzie procedurali per le parti coinvolte".

18. Il Parlamento europeo ha proposto nel settembre 2000, nel suo parere sulla menzionata proposta di regolamento "Bruxelles I", di disciplinare in modo più avanzato il ruolo dell'ADR e ha quindi proposto di rendere opponibili ai consumatori, in presenza di determinate condizioni, le clausole mediante le quali il consumatore e l'operatore convengono nel loro contratto che qualsiasi controversia deve essere risolta mediante un sistema extragiudiziale di risoluzione delle controversie riconosciuto in virtù di un piano approvato dalla Commissione. Il Parlamento ha anche proposto di conferire efficacia esecutiva alle soluzioni ottenute nell'ambito di tali sistemi alternativi di risoluzione delle controversie55.

19. Il regolamento "Bruxelles I", adottato dal Consiglio nel dicembre 2000, non accoglie i suddetti emendamenti del Parlamento. Tuttavia, in occasione dell'adozione del regolamento, il Consiglio e la Commissione hanno voluto evidenziare l'utilità del ruolo complementare dell’ADR, segnatamente per quanto riguarda il commercio elettronico56.

1.5 Una dimensione internazionale 20. I lavori portati avanti in ambito comunitario integrano ovviamente in se stessi la dimensione internazionale, nel senso che non si limitano a contemplare come attori delle procedure di ADR solo i cittadini degli Stati membri dell'Unione europea. Un certo numero di organizzazioni intergovernative hanno peraltro iscritto i metodi di ADR al loro ordine del giorno: – Il Consiglio d'Europa ha adottato una raccomandazione nel 1998 sulla mediazione familiare57, e sta attualmente elaborando un progetto di raccomandazione sulla mediazione civile58. La Commissione segue con grande interesse questi lavori, ai quali partecipano anche gli Stati membri ed i paesi candidati all'adesione all'Unione europea. Il presente Libro verde tiene pienamente conto di tali iniziative del Consiglio d'Europa.

2001, adottata dal Consiglio in vista dell'adozione di una direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un quadro normativo comune per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro), GU C 337 del 30 novembre 2001, pag.34.

54 Direttiva 2000/31/CE dell'8 giugno 2000 relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno, GU L 178 del 17 luglio 2000, pag. 1.

L'articolo 17 incoraggia peraltro gli organismi di ADR ad organizzare un flusso di ritorno d'informazioni alla Commissione, in tal modo superando il loro ruolo di mera attuazione per consentire ai poteri pubblici di eventualmente adattare la loro politica giuridica.

55 GU C 146 del 17 maggio 2001, pag. 94. Si vedano anche le reazioni della Commissione su questi vari

punti nella sua proposta modificata presentata il 26 ottobre 2000, COM(2000) 689 def.

56 Dichiarazione congiunta del Consiglio e della Commissione relativa agli articoli 15 e 73 del regolamento, iscritta al verbale della sessione del Consiglio del 22 dicembre 2000 che ha adottato il regolamento.

Questa dichiarazione può essere consultata al seguente indirizzo: http://europa.eu.int/comm/justice home/unit/civil fr.htm.

57 Raccomandazione n. R(98)1 http://cm.coe.int/ta/rec/1998/f98r1.htm.

58 Lavori del comitato di esperti sull'efficacia della giustizia http://www.legal.coe.int/civilandcommercial.

166

– La Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale elabora, dal canto suo, delle disposizioni legislative tipo relative alla conciliazione in materia commerciale59.

– L'ADR in relazione al commercio elettronico viene anche evocata direttamente o indirettamente nei lavori dell'Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo in Europa60, e in margine ai negoziati in seno alla conferenza dell'Aia di diritto internazionale privato su un progetto di convenzione internazionale relativa alla competenza e al riconoscimento delle sentenze straniere61.

21. I metodi di ADR nel campo del commercio elettronico sono oggetto di raccomandazioni di un certo numero di organizzazioni internazionali non governative di cui la Commissione segue attentamente i lavori, quali GBDe (Global Business Dialogue on e‐commerce62), TABD (Transatlantic Business Dialogue63) e TACD (Transatlantic Consumer Dialogue64).

22. I metodi di ADR nel campo del diritto civile e commerciale sono oggetto di lavori importanti in un certo numero di paesi terzi: – I paesi candidati all'adesione all'Unione europea appaiono sensibilizzati tanto quanto gli Stati membri sulla questione dello sviluppo dell'ADR nell'ambito delle loro riflessioni interne sul miglioramento dell'accesso alla giustizia. Ciò è dimostrato dalla loro partecipazione attiva ai suddetti lavori del Consiglio d'Europa.

– Gli Stati Uniti d'America hanno una lunga e ricca esperienza in materia di ADR. I metodi di ADR, nelle loro diverse forme, hanno potuto in particolare svilupparsi grazie al sostegno delle istituzioni giudiziarie. La maggior parte degli Stati degli Stati Uniti ha adottato leggi sulla mediazione in diversi settori. La moltiplicazione di tali leggi negli Stati ha condotto la "Conferenza nazionale dei commissari per l'uniformazione delle legislazioni degli Stati" a predisporre una legge uniforme sulla mediazione65.

– In Canada, sono stati avviati nell'agosto 2000 dei lavori in seno alla "Conferenza per l'armonizzazione delle leggi" per valutare la necessità di predisporre una legge uniforme sulla mediazione66.

– In Giappone, tra le recenti raccomandazioni adottate nel giugno 2001 dal "Consiglio per la riforma del sistema giudiziario" sono previsti dei lavori legislativi d'insieme sull'ADR67.

1.6 Un mandato cerniera 23. Questa visione d'insieme sull'ADR fa emergere la necessità di stilare un inventario dettagliato delle iniziative e dei lavori realizzati negli Stati membri e a livello di Unione europea e di riflettere sulle questioni giuridiche che si pongono in termini di qualità delle procedure di ADR. I Ministri della giustizia dei Quindici hanno pertanto deciso di avviare i lavori a livello comunitario sui metodi di ADR che rientrano nel campo del diritto civile e commerciale. Nel maggio 2000 hanno invitato la Commissione a raccogliere informazioni sulla situazione esistente all'interno degli Stati membri per quanto riguarda i modi alternativi di risoluzione delle

59

Lavori del gruppo di lavoro sull'arbitrato http://www.uncitral.org/fr‐index.htm.

Raccomandazione del Consiglio relativa agli orientamenti in materia di protezione dei consumatori nell'ambito del commercio elettronico http://www.oecd.org.

61 http://www.hcch.net/f/workprog/index.html.

62 http://www.gbde.org 63 http://www.tabd.com 64 http://www.tacd.org 65 http://www.nccusl.org L'elaborazione di questo progetto di legge uniforme è stata portata a termine il 16 agosto 2001.

66 http://www.chlc.ca/fr 67 http://www.kantei.go.jp/foreign/judiciary/2001/0612report.html 60

167

controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale. Sulla base delle informazioni raccolte, la Commissione è stata invitata ad elaborare e presentare un Libro verde per fare il punto della situazione esistente e per lanciare un'ampia consultazione ai fini della preparazione delle misure concrete da adottare68.

2.

PRENDERE LE MOSSE DAI LAVORI GIÀ INTRAPRESI 24. La Commissione è stata invitata dal Consiglio a fare un inventario dei metodi di ADR negli Stati membri ed a livello di Unione europea. Qualsiasi riflessione sull'ADR deve infatti prendere le mosse dai lavori che sono già stati intrapresi. La Commissione ha raccolto informazioni sulla base delle risposte date ad un questionario69 inviato agli Stati membri e a studi realizzati nel campo dell'ADR70.

2.1 Negli Stati membri 25. Gli Stati membri non possiedono discipline‐quadro relative alle ADR71. Ciononostante, sono stati intrapresi dei lavori d'insieme in questa prospettiva in Danimarca72, in Italia73, in Austria74 ed in Portogallo75. Questi lavori potrebbero condurre alla definizione di uno status giuridico dei metodi di ADR ed all'inserimento del ricorso all'ADR nel diritto processuale civile.

26. Un certo numero di Stati membri ha adottato iniziative settoriali nell'intento di promuovere l'ADR, creando autorità consultive in materia di ADR76, incaricandosi del sostegno

68

Conclusioni del Consiglio Giustizia e affari interni del 29 maggio 2000, http://ue.eu.int/newsroom Questionario sui modi alternativi di risoluzione delle controversie nel campo del diritto civile e commerciale elaborato dalla presidenza portoghese del Consiglio dell'Unione europea nel giugno 2000.

70 Studio realizzato da associazioni professionali attive nel campo dell'ADR in materia commerciale che hanno beneficiato nei loro lavori di un sostegno finanziario europeo nel quadro del programma d'interventi "Grotius". La descrizione di questo progetto intitolato "MARC 2000" può essere consultata sotto il riferimento GR/2000/136 al seguente indirizzo: http://europa.eu.int/comm/justice home/pdf/grotius2000.pdf. Il programma Grotius è stato creato dall'azione comune del Consiglio del 28 ottobre 1996 che istituisce un programma di incoraggiamento e di scambi destinato agli operatori della giustizia, GU L 287 del 8 novembre 1996, pag. 3. Questo programma, giunto a scadenza nel 2000, rinnovato nel 2001 (regolamento del Consiglio del 12 febbraio 2001, GU L 43 del 14 febbraio 2001, pag. 1), dovrebbe essere oggetto di una riforma per gli anni 2002‐2006 (proposta di regolamento che istituisce un quadro generale di riferimento per le iniziative comunitarie destinate ad agevolare l'attuazione di uno spazio giudiziario europeo in materia civile, GU C 213 E del 31 luglio 2001, p. 271).

71 Alcune normative sono tuttavia state adottate su scala regionale, ad esempio, in Germania, in Renania settentrionale ‐Vestfalia: http://www.streitschlichtung.nrw.de 72 In Danimarca, il consiglio della procedura giudiziaria ("Retsplejerådet") conduce i lavori volti ad una riforma generale del codice di procedura civile. Un primo rapporto, presentato nella primavera 2001, contiene una descrizione delle procedure extragiudiziali esistenti in materia civile. Il Retsplejerådet prosegue attualmente le proprie riflessioni al fine di migliorare il coordinamento tra i metodi di ADR e i procedimenti davanti agli organi giurisdizionali.

73 Disegno di legge italiano elaborato nella primavera 2000 (schema di disegno di legge recante norme per l'accesso alla giustizia civile, per la risoluzione consensuale delle controversie e per l'abbreviazione dei tempi del processo civile).

74 Legge sulla mediazione (Mediationgesetz) in discussione.

75 La consultazione pubblica del Ministero portoghese della Giustizia sulla "resolução alternativa de litígios" ha dato origine alla legge n. 78/2001 del 13 luglio 2001 sui giudici di pace e i mediatori.

76 Si veda ad esempio la creazione in Francia, con decreto del 8 ottobre 2001, del "Conseil National consultatif de la médiation familiale" che ha come missione quella di "proporre tutte le misure utili a favorire l'organizzazione della mediazione familiare e promuovere il loro sviluppo. A tal fine, esso studia in particolar modo il campo d'applicazione della mediazione familiare, la formazione dei mediatori familiari e le regole di deontologia, la valutazione delle pratiche e dell'effetto della mediazione segnatamente per quanto attiene al mantenimento dei legami familiari" http://www.justice.gouv.fr/presse/com091001.htm 69

168

finanziario delle strutture di ADR77, istituendo programmi di formazione professionale78, e diffondendo informazioni al pubblico sull'ADR. A volte, i lavori previsti consistono nell'adattare la legislazione nazionale al fine di tenere maggiormente in considerazione la specificità delle procedure di ADR79.

2.1.1 ADR nell'ambito di procedimenti giudiziari 27. Per quanto riguarda le funzioni di ADR esercitate da un giudice, i codici di procedura civile prevedono la possibilità di investire un giudice a titolo principale a fini di conciliazione80, inseriscono la conciliazione come una fase obbligatoria della procedura81, oppure incoraggiano espressamente i giudici ad intervenire attivamente nella ricerca di un accordo tra le parti82.

Queste missioni specifiche dei giudici che non corrispondono necessariamente alle loro funzioni abituali devono anche accompagnarsi a programmi di formazione adeguati.

28. Le procedure di ADR affidate da un giudice ad un terzo sono oggetto di una regolamentazione di portata generale o di progetti di regolamentazione nella maggior parte degli Stati membri, con disposizioni che vanno dalla possibilità di fare ricorso all'ADR (per esempio in Belgio83 ed in Francia84), all'incoraggiamento (in Spagna85, in Italia86, in Svezia87, in

77 Per esempio nei paesi scandinavi, i "Consumer Complaint Boards" sono finanziati direttamente dal bilancio nazionale.

78

Per esempio in Portogallo, il Ministero della Giustizia ha presentato il 30 ottobre 2001 un protocollo per la formazione dei giudici di pace e mediatori: http://www.mj.gov.pt 79 Così, in Germania, la legge sulla consulenza legale ("Rechtsberatungsgesetz") conferisce agli avvocati il monopolio della prestazione di servizi giuridici. Un tribunale è giunto a ritenere che i metodi di ADR costituiscono servizi giuridici e rientrano pertanto nel monopolio dei giuristi. Questa giurisprudenza potrebbe condurre ad un intervento del legislatore che dovrebbe qualificare l'ADR come servizio che non necessariamente rientra tra i servizi giuridici.

80 Per esempio, in Italia, la funzione del "giudice di pace", le cui competenze sono definite all'articolo 322 del codice di procedura civile. In Grecia, l'intervento conciliatore del giudice di pace previsto all'articolo 209 del codice di procedura civile. In Belgio, l'articolo 731 del codice giudiziario prevede una competenza generale conferita ai primi giudici che possono essere aditi con una domanda a fini di conciliazione.

81 Per esempio, in Finlandia, il giudice, in ogni procedimento civile, deve preliminarmente tentare di ottenere un accordo tra le parti.

82 In Germania, ai sensi dell'articolo 279 del codice di procedura civile, il tribunale deve favorire la ricerca di una composizione amichevole per tutto il corso del procedimento. In Francia, l'articolo 21 del nuovo codice di procedura civile precisa che rientra nella missione del giudice quella di conciliare la parti.

83 L'articolo 665 del codice giudiziario, introdotto dalla legge sulla mediazione familiare del 21 gennaio 2001, permette al giudice, su richiesta congiunta delle parti o di sua iniziativa ma con l'accordo delle parti, di designare un mediatore.

84 Si vedano gli articoli da 131‐1 a 131‐15 del nuovo codice di procedura civile sulla "mediazione giudiziaria".

85 Gli articoli 414 e 415 della legge 1/2000 entrata in vigore il 9 gennaio 2001 prevedono che il giudice deve intervenire per invitare le parti, all'inizio del procedimento definito "ordinario", dopo aver esposto tutte le loro pretese rispettive, ad una conciliazione o una transazione.

86 Gli articoli 183, 185 e 350 del codice di procedura civile prevedono che il giudice deve fare il possibile per valutare in concreto se esistano le condizioni necessarie ad estinguere il procedimento in corso attraverso un documento attestante l'effettiva riconciliazione delle parti.

87 Ai sensi del capo 42, sezione 17 del codice di procedura, il giudice deve fare il possibile per fare sì che la controversia sia composta in via amichevole.

169

Inghilterra ed in Galles88), oppure all'obbligo preliminare di ricorrere all'ADR per legge o su decisione del giudice (per esempio in Germania89, in Belgio90 ed in Grecia91).

29. Sono in corso esperimenti pratici, su iniziativa degli stessi organi giurisdizionali92 o su iniziativa dei ministeri competenti a titolo di progetti pilota93, che mirano ad un ricorso più generalizzato all'ADR. 30. I terzi designati dai giudici possono essere funzionari94, dei privati cittadini designati dalle autorità giudiziarie sulla base di un certo numero di criteri e figuranti in una lista95, oppure scelti caso per caso96.

2.1.2 ADR convenzionale 31. I metodi di ADR convenzionali non sono oggetto di una regolamentazione generale specifica negli Stati membri. Trovano applicazione soltanto le disposizioni generali di diritto dei contratti, o disposizioni specifiche proprie agli accordi transattivi con i quali le procedure ADR possono concludersi. I metodi di ADR hanno come fondamento i principi generali del diritto dei contratti, del diritto processuale civile e del diritto internazionale privato. A seconda degli Stati membri, la pratica contrattuale e le regole di deontologia dei terzi che offrono i loro servizi in materia di ADR sono più o meno sviluppati.

32. In un certo numero di Stati membri, come ad esempio in Danimarca97, in Irlanda98, in Finlandia99 ed in Svezia100, sono state adottate legislazioni settoriali che prevedono la creazione di servizi responsabili per le procedure di ADR.

88 In applicazione degli articoli 26.4 e 44.5 del regolamento di procedura civile per l'Inghilterra e il Galles entrato in vigore il 26 aprile 1999, i giudici hanno la possibilità di sospendere un procedimento per consentire alle parti di ricorrere alla mediazione. I tribunali possono condannare le parti al pagamento di somme di denaro a titolo di sanzione qualora abbiano rifiutato la mediazione.

89 In applicazione di una legge federale del 15 dicembre 1999, tre Länder hanno reso obbligatorio il ricorso alla procedura di ADR designata con il nome "Schlichtung", prevedendo che l'azione in giudizio non sia ricevibile se non è stata preventivamente tentata la Schlichtung. E in via di elaborazione una nuova legge federale di procedura che dovrebbe consentire alle parti di esigere una data di udienza riservata alla mediazione e che obbligherà il giudice ad avviare il procedimento con una mediazione preliminare.

90 Il ricorso a procedure extragiudiziali è obbligatorio, in virtù del codice giudiziario, ad esempio in materia di contenzioso sul lavoro dipendente, in materia di affitto di fondi rustici. Un disegno di legge in discussione prevede una riforma globale del codice giudiziario, che introduce la facoltà per qualsiasi giudice di ordinare una mediazione.

91 L'articolo 214 del codice di procedura civile precisa che le controversie che rientrano nella competenza del tribunale di primo grado non potranno essere convocate a udienza se non è stato preventivamente esperito un tentativo di conciliazione.

92 Si veda, ad esempio, l'esperimento condotto in un tribunale francese nel settore del diritto del lavoro: http://www.mediationsociale.com.

93 Si veda, ad esempio, il progetto sperimentale condotto nei Paesi Bassi: http://www.minjust.nl.

94 In Grecia, il conciliatore che agisce in applicazione degli articoli da 13 a 16 della legge n.1876/1990 in materia di contenzioso collettivo di lavoro è un agente del Ministero del lavoro.

95 In Francia, il conciliatore di giustizia che deve soddisfare criteri di moralità (godimento dei diritti civili e politici), di qualificazione (dimostrare di avere un'esperienza in materia giuridica di almeno tre anni) e d'indipendenza (incompatibilità con un mandato elettivo o un'attività connessa al servizio della giustizia).

96 In Francia, i mediatori devono soddisfare condizioni di onestà (assenza di condanne penali, disciplinari o amministrative), di qualificazione, d'esperienza e d'indipendenza.

97 Arbejdsmarkedets Ankenarven (Commissione di mediazione del mercato del lavoro), Huslejenaevnene (Commissione dei canoni di locazione), Forbrugerklagenaevn (Commissione di mediazione dei consumatori).

98 Conciliation Service of the Labour Relations Commission (servizio di conciliazione della commissione delle relazioni industriali).

99 Kuluttajavalituslautakunta (ufficio delle controversie del consumo).

100 Ufficio nazionale dei reclami dei consumatori, ufficio dei danni imputabili al traffico stradale.

170

33. Sembrano potersi evincere alcuni principi comuni a tutte le procedure, principi riscontrati sul campo dai poteri pubblici101. Le parti in lite sono libere di fare o no ricorso all'ADR. Esse scelgono da sé di organizzare la procedura, facendo affidamento sull'imparzialità e l'equità del terzo incaricato della stessa. Questo terzo deve rispettare il principio di riservatezza. Gli Stati membri appaiono attribuire un'importanza particolare al fatto che tali principi si presentino sotto forma di garanzie minime di procedura.

2.2 A livello di Unione europea 34. I lavori più significativi già intrapresi a livello di Unione europea in materia di ADR, dai quali è opportuno prendere le mosse, riguardano il diritto del consumo, il diritto di famiglia e il diritto del lavoro.

2.2.1 Prendere le mosse dalle iniziative adottate nel settore del diritto del consumo 35. Da diversi anni sono stati realizzati dei lavori importanti nel settore delle controversie in materia di consumo, interne o transfrontaliere, collegate o meno all'uso di Internet, nel contesto di un programma finalizzato a garantire ai consumatori un migliore accesso alla giustizia102. Il riepilogo dei lavori che segue ha un duplice scopo: fare un inventario di tutte le iniziative che sono state prese fino ad oggi in questo campo e avviare un dibattito aperto e generale nel contesto di una considerazione più ampia dell'ADR in modo da avere una visione più completa della situazione all'interno dell'Unione europea. Questo dibattito si inserisce pertanto nel contesto di una revisione più ampia, continua ed attuale nel settore del diritto del consumo.

36. Nel quadro del programma che mira a garantire ai consumatori un migliore accesso alla giustizia, il Parlamento europeo ed il Consiglio hanno adottato, su proposta della Commissione, la direttiva 98/27/CE del 19 maggio 1998 relativa a provvedimenti inibitori a tutela degli interessi dei consumatori103. Ai sensi di detta direttiva, gli Stati membri devono prevedere la possibilità per alcuni organismi pubblici indipendenti o per alcune organizzazioni di consumatori di proporre azioni volte ad ottenere provvedimenti inibitori nei confronti di alcune pratiche commerciali. In alcuni settori, come quello dei trasporti104 e dell'energia105, sono state prese altre iniziative finalizzate alla tutela dei diritti dei consumatori.

37. La Commissione ha adottato due raccomandazioni che stabiliscono alcuni principi applicabili alle procedure extragiudiziali per la risoluzione delle controversie in materia di diritti

101 Le risposte degli Stati membri al questionario su questo punto sono particolarmente ricche.

102 Si veda, in particolare, il Libro verde della Commissione del 16 novembre 1993 sull'accesso dei consumatori alla giustizia e la risoluzione delle controversie in materia di consumo nell'ambito del mercato unico, COM(93)576 def., la comunicazione della Commissione del 14 febbraio 1996 relativa ad un piano d'azione sull'accesso dei consumatori alla giustizia e sulla risoluzione delle controversie in materia di consumo nell'ambito del mercato interno, COM(96)13 def., la comunicazione della Commissione del 30 marzo 1998 sulla risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, COM(1998)198 def., e la comunicazione della Commissione del 4 aprile 2001 sull'ampliamento dell'accesso dei consumatori alla risoluzione alternativa delle controversie, COM(2001)161 def..

103 GU L 166 del 11 giugno 1998, pag. 51.

104 L'importanza che la Commissione attribuisce ai metodi di ADR nell'ambito dei trasporti è messa in evidenza nel suo Libro bianco del 12 settembre 2001 "La politica europea dei trasporti fino al 2010: il momento delle scelte", COM (2001) 370 def., nella comunicazione della Commissione del 21 giugno 2000 sulla protezione dei passeggeri del trasporto aereo nell'Unione Europea, COM(2000) 365 def, e nella comunicazione della Commissione del 23 gennaio 2002 "Verso uno spazio ferroviario europeo integrato", COM (2002) 18 def.

105 Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio recante modificazione delle direttive 96/92/CE e 98/30/CE relative a norme comuni per i mercati interni dell'energia elettrica e del gas naturale COM (2001) 125.

171

dei consumatori. Queste raccomandazioni, ciascuna accompagnata da una comunicazione della Commissione, sono state completate dalla pubblicazione di un formulario europeo di reclamo per il consumatore106.

– La prima raccomandazione, adottata il 30 marzo 1998107, riguarda le procedure che, a prescindere dalla loro denominazione, conducono ad una soluzione della controversia attraverso l'intervento attivo di un terzo che prende formalmente posizione su una soluzione.

Questa prima raccomandazione, che contiene i sette principi minimi per la creazione e il funzionamento dei metodi di ADR, non riguarda le procedure spesso designate come "mediazione". Agli Stati membri è stato richiesto di fare l'inventario degli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo che considerano conformi alla raccomandazione della Commissione. Queste liste nazionali sono state comunicate alla Commissione che ne assicura la pubblicazione108.

– La seconda raccomandazione, del 4 aprile 2001109, riguarda invece le procedure che si limitano ad un semplice tentativo di ravvicinare le posizioni delle parti per convincerle a trovare una soluzione di comune accordo; può darsi il caso, tuttavia, che il terzo giunga a proporre, in via informale, una soluzione.

38. La Commissione è altresì all'origine della creazione di due reti europee di istanze nazionali il cui obiettivo comune è quello di facilitare l'accesso dei consumatori alle procedure extragiudiziali per la risoluzione delle controversie transfrontaliere, nel caso in cui la controparte sia stabilita in uno Stato membro diverso da quello di loro residenza. Queste due reti perseguono lo stesso obiettivo ma non funzionano nello stesso modo: – La rete europea extragiudiziale "EEJ‐Net"110 è una struttura di assistenza e d'informazione dei consumatori, composta di punti di contatto nazionali ("centri di compensazione" o "clearing houses"), istituiti in ciascuno degli Stati membri, nonché in Norvegia ed in Islanda. Ogni punto di contatto fa da collegamento per le informazioni ai 400 organi per i quali gli Stati membri hanno considerato che fossero soddisfatti i requisiti di cui alle due raccomandazioni della Commissione relative ai principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo. Questa rete è stata ufficialmente varata il 16 ottobre 2001.

Vi sarà una fase pilota di un anno e la Commissione preparerà nell'autunno 2002 una relazione completa al fine di coglierne i progressi e di consultare sul suo successo le parti interessate.

– La rete per la risoluzione extragiudiziale delle liti transfrontaliere in materia di servizi finanziari "FIN‐Net"111 collega invece in una rete europea gli organi nazionali competenti che soddisfano i requisiti di cui alla prima raccomandazione della Commissione. Al 22 febbraio 2002, tali organi ammontano a 37. FIN‐Net consente ai consumatori che devono affrontare un problema nel settore dei servizi finanziari (banche, assicurazioni, investimenti) di accedere direttamente ad un mezzo di risoluzione extragiudiziale delle controversie. Questa rete è stata lanciata dalla

106 http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/acce just/index en.html.

107

GU L 115 del 17 aprile 1998, pag. 31 La lista degli organismi notificati può essere consultata al seguente indirizzo: http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/acce just/acce just04 fr.html.

109 GU L 109 del 19 aprile 2001, pag. 56.

110 http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/acce just/index en.html Si veda in particolare sulla rete EEJ‐Net, il documento di lavoro dei servizi della Commissione SEC(2000) 405, la risoluzione del Consiglio del 25 maggio 2000, GU C 155 del 6 giugno 2000, pag. 1 e la risoluzione d'iniziativa adottata dal Parlamento europeo il 3 luglio 2001, non ancora pubblicata.

111 http://europa.eu.int/comm/internal market/fr/finances/consumer/adr.htm.

108

172

Commissione il 1° febbraio 2001 ed ha già dato risultati positivi. Nell'ambito del "dialogo con i cittadini e le imprese", che ha come obiettivo quello di informare il pubblico sui diritti nel mercato interno, sarà pubblicata una guida su FIN‐Net per far familiarizzare i consumatori con questa rete.

39. Le due raccomandazioni della Commissione hanno avuto una grande influenza negli Stati membri. La Commissione non adotterà altre misure nel campo dei consumatori fino a quando non sarà stata effettuata una valutazione completa della fase pilota della rete EEJ‐Net e fino a quando non sia stata anche effettuata un'ampia consultazione con tutti gli Stati membri, i fornitori di servizi di ADR e le parti interessate.

40. I metodi di ADR per la risoluzione delle controversie in materia di consumo sono oggetto di un'attenzione particolare nel campo del commercio elettronico, in particolare nell'ambito del "piano d'azione eEurope 2001"112. Si tratta sia dei metodi alternativi "classici" che dei metodi on line designati con l'acronimo "ODR" che sta per "Online Dispute Resolution" ‐ che possono d'altra parte essere adoperati per risolvere controversie che non sono collegate al commercio elettronico. Un certo numero di questioni relative ai metodi di ODR saranno trattate dalla Commissione in una comunicazione che dovrebbe essere pubblicata prossimamente.

41. Le riflessioni concernenti i metodi di ADR per le controversie in materia di consumo nel settore del commercio elettronico si inseriscono anche nel contesto più generale di una politica di rafforzamento della fiducia dei consumatori nel commercio elettronico. La Commissione ha creato, nell'ambito del piano d'azione "eEurope 2002"113, un forum di discussione e di scambio di informazioni sul tema della fiducia dei consumatori su Internet (forum battezzato "e‐ confidence"114). In questo contesto, la Commissione ha incoraggiato la promozione da parte degli stessi ambienti interessati, che rappresentano gli operatori economici e i consumatori, di norme di alto livello relative alle buone pratiche commerciali115. Tutte queste misure ed i loro risultati dovrebbero prossimamente essere oggetto di una comunicazione della Commissione.

42. Sforzi notevoli sono profusi a livello comunitario per accompagnare lo sviluppo sul campo dell'ADR, nel settore del commercio elettronico. In questo modo, alcune iniziative di ADR on line116, alcuni progetti di controllo di qualità dei siti commerciali117 ed alcuni lavori universitari e programmi di formazione118 hanno potuto beneficiare di un sostegno finanziario comunitario.

112

Si veda il paragrafo 15 del presente Libro verde.

Si veda il paragrafo 15 del presente Libro verde.

114 http://econfidence.jrc.it.

115 L'Ufficio europeo delle unioni di consumatori (BEUC) e l'Unione delle confederazioni dell'industria e dei datori di lavoro europei (UNICE) hanno presentato il 22 ottobre 2001 un sistema europeo di accreditamento di marchi di fiducia nel commercio elettronico, http://www.beuc.org, http://www.unice.org 116 ECODIR (Electronic COnsumer DIspute Resolution Platform): http://www.ecodir.org beneficia di un sostegno finanziario comunitario gestito dalla Commissione europea, Direzione generale Salute e tutela dei consumatori.

"Online confidence" è un progetto sostenuto dalla Commissione europea nell'ambito del programma TEN‐Telecom (Direzione generale società dell'informazione).

117 "Webtrader", progetto internazionale privato di controllo dei siti commerciali e di conferimento di marchi di qualità, che riunisce organizzazioni di consumatori di dieci paesi, tra cui otto Stati membri, si veda ad esempio http://www.budget‐net.com/webtradersite/reseau be.html. Questo progetto comprende lo sviluppo di codici di condotta e la creazione di sistemi di ADR. Esso gode di un sostegno finanziario comunitario gestito dalla Commissione europea, Direzione generale Imprese.

118 Lavori condotti da ECLIP (Electronic Commerce Legal Issues Platform), consorzio di cinque centri di ricerca europei specializzati nel diritto delle nuove tecnologie, http://www.eclip.org, che gode di un sostegno finanziario comunitario gestito dalla Commissione europea, Direzione generale Società dell'informazione, nel quadro del programma IST (Information Society Technology Programme) http://www.cordis.lu/ist/home.html .

113

173

43. I metodi di ADR finalizzati a risolvere controversie in materia di consumo nel settore del commercio elettronico sollevano un certo numero di questioni di ordine giuridico. La Commissione ha già adottato degli orientamenti generali, che riflettono la preoccupazione di fare sì che l'ODR segua principi identici ai modi tradizionali di risoluzione delle controversie119.

Tuttavia, la Commissione sta studiando iniziative complementari che riflettano certe caratteristiche ed esigenze particolari del mondo online, in particolare in campo tecnico120. La Comunità si è d'altronde dotata di un quadro giuridico che assicura la validità degli accordi dematerializzati, ossia non soltanto le clausole contrattuali di ricorso all'ADR, ma anche i contratti con i quali le parti decidono di sottoporre la loro controversia già nata ad una procedura di ADR e gli accordi d'ADR conclusi in esito a tale procedura. La direttiva citata sul commercio elettronico prevede in effetti che gli Stati membri devono rendere possibili i contratti per via elettronica121. Gli Stati membri devono anche fare sì che il loro ordinamento giuridico permetta l'uso per via elettronica dei meccanismi di ADR122.

44. La normativa comunitaria è stata completata dall'adozione del citato regolamento "Bruxelles I" le cui disposizioni relative alle clausole di scelta del foro, anche per quanto riguarda i consumatori, per definizione non precludono l'eventuale ricorso all'ADR. Le relazioni tra questo regolamento e l'ADR erano state oggetto di un dibattito sia politico che giuridico in occasione delle negoziazioni per l'adozione del regolamento. Nel settembre 2000, il Parlamento europeo aveva in effetti proposto di rendere opponibili ai consumatori, in presenza di determinate condizioni, "le clausole in base alle quali il consumatore e l’operatore commerciale concordano di deferire qualsiasi eventuale controversia a uno strumento per la composizione extragiudiziale delle controversie riconosciuto nel quadro di un regime approvato dalla Commissione"123.

45. La Commissione, nella sua proposta modificata124, non aveva seguito il Parlamento su questo punto, adducendo le seguenti giustificazioni: "Il Parlamento propone invece di disporre in modo che il consumatore e il fornitore possano concordare, con clausola contrattuale, di deferire le eventuali controversie a un sistema per la composizione extragiudiziale delle liti, prevedendo a tal fine diverse condizioni, fra cui quella che il sistema sia "approvato" dalla Commissione. La Commissione condivide le preoccupazioni che hanno motivato l'emendamento e condivide anche l'approccio del Parlamento, che considera il regolamento elemento di un pacchetto di misure legislative e non legislative comprendenti l'attuazione di sistemi per la composizione extragiudiziale delle liti. Riconosce inoltre che è preferibile per le parti comporre la lite in via amichevole, anziché dover adire gli organi statali, e che l'addizione di questi ultimi deve costituire l'estrema ratio. Osserva peraltro che nella pratica il consumatore opterà più spesso per la soluzione extragiudiziale ove questa sia data. Al riguardo, sia gli operatori commerciali sia le istituzioni sono attualmente impegnati in una serie di lavori volti a favorire l'attuazione di tali sistemi alternativi di composizione delle liti. Eppure, non è possibile nella fase attuale dei lavori subordinare le opzioni sul piano della competenza internazionale, previste dal regolamento a beneficio del consumatore, all'obbligo di ricorrere in primo luogo a un sistema per la composizione extragiudiziale delle liti. In effetti, tale situazione potrebbe, primo, sollevare problemi d'ordine costituzionale in alcuni Stati membri; secondo, l'obbligazione che ne

119

Si vedano le due raccomandazioni e le due comunicazioni citate relative alle controversie in materia di consumo.

Comunicazione sulla promozione dei modi alternativi di risoluzione delle controversie on line (ODR) in corso di preparazione, citata al paragrafo 40 del presente Libro verde.

121 Articolo 9, paragrafo 1.

122 Articolo 17, paragrafo 1.

123 GU C 146 del 17 maggio 2001, pag. 94.

124 Proposta modificata presentata il 26 ottobre 2000, COM(2000)689 def.

120

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scaturisce presupporrebbe sistemi che ancora non esistono; terzo, i nessi procedurali fra i sistemi alternativi per la composizione delle liti e il ricorso giudiziale (in materia di prescrizione, per esempio) sono assai complessi e vanno approfonditi. In ogni modo, la Commissione intende proseguire le iniziative in corso sulle vie alternative di composizione delle controversie in materia di consumo. Pertanto, nel redigere la relazione che dovrà presentare entro cinque anni dall'entrata in vigore del regolamento a norma dell'articolo 65, farà il punto della situazione al riguardo e provvederà a riesaminare le pertinenti disposizioni del regolamento".

46. Il regolamento "Bruxelles I", come adottato dal Consiglio nel dicembre 2000, non accoglie i suddetti emendamenti del Parlamento. In occasione dell'adozione del regolamento, il Consiglio e la Commissione hanno, in una dichiarazione congiunta125, insistito sull'importanza dell'ADR: "Il Consiglio e la Commissione ritengono che, in generale, sia nell’interesse dei consumatori e delle imprese tentare una composizione amichevole delle controversie prima di adire un giudice. Al riguardo il Consiglio e la Commissione rilevano che il regolamento, in particolar modo gli articoli 15 e 17, non intende precludere alle parti il ricorso a metodi alternativi di composizione delle controversie. Il Consiglio e la Commissione tengono quindi a ribadire il loro interesse alla prosecuzione dei lavori, a livello della Comunità europea, sui metodi alternativi di composizione delle controversie in materia civile e commerciale, conformemente alle conclusioni del Consiglio del 29 maggio 2000. Essi sono consapevoli della grande importanza di tali lavori e rilevano l'utile ruolo complementare che rivestono i metodi alternativi di composizione delle controversie in materia civile e commerciale, in particolare per quanto riguarda il commercio elettronico. Conformemente all'articolo 73 del regolamento, la Commissione è tenuta a presentare al Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato economico e sociale una relazione sull'applicazione del regolamento stesso, corredata, se del caso, di opportune proposte di modifica. Il Consiglio e la Commissione ritengono che nell'elaborare tale relazione occorra prestare particolare attenzione all'applicazione delle disposizioni del regolamento nei confronti dei consumatori e delle piccole e medie imprese, in particolare nell'ambito del commercio elettronico. Al riguardo la Commissione proporrà, se del caso, adeguamenti del regolamento prima della scadenza del termine previsto all'articolo 73 del medesimo".

2.2.2 Sfruttare le iniziative prese nel campo del diritto di famiglia 47. Al vertice di Vienna del dicembre 1998, i Capi di Stato e di governo hanno approvato un piano d'azione del Consiglio e della Commissione sul modo migliore per attuare le disposizioni del trattato di Amsterdam concernenti uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia126. Il paragrafo 41 punto c) di questo piano d'azione prevede, tra le misure da prendere entro i cinque anni dall'entrata in vigore del trattato, "l'esame della possibilità di elaborazione di modelli di soluzione non giudiziaria delle controversie con particolare riferimento ai conflitti familiari transnazionali. In questo contesto dovrebbe essere esaminata la possibilità di mediazione quale mezzo per comporre i conflitti familiari."

48. I responsabili politici hanno pertanto preso coscienza del ruolo privilegiato che può svolgere l'ADR per la risoluzione di conflitti familiari di dimensione transfrontaliera, che vertano sulle questioni legate all'esercizio della potestà dei genitori ‐ relative all'affidamento ed al diritto

125 Dichiarazione congiunta del Consiglio e della Commissione sugli articoli 15 e 73 del regolamento, iscritta a verbale della sessione del Consiglio del 22 dicembre 2000 che ha adottato il regolamento, http://europa.eu.int/comm/justice home/unit/civil fr.htm.

126 GU C 19 del 23 gennaio 1999, pag.1.

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di visita ‐, o alla ripartizione del patrimonio familiare o anche alla fissazione dell'importo dell'obbligazione alimentare. Le parti in conflitto potrebbero così fare ricorso all'ADR ancora prima di considerare l'ipotesi dell'azione davanti all'autorità giudiziaria, oppure durante il procedimento giudiziario o allo stadio dell'esecuzione delle decisioni rese in giustizia. Il ricorso all'ADR trova tuttavia un limite nel fatto che proprio in questa materia le parti non sono libere di disporre dei propri diritti. L'utilità dell'ADR può effettivamente venire meno in situazioni di conflitto estremo127.

49. Il Consiglio ha adottato il 29 maggio 2000 il regolamento (CE) n. 1347/2000 relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di potestà dei genitori sui figli di entrambi i coniugi (regolamento "Bruxelles II")128.

Detto regolamento rappresenta un notevole passo in avanti in quanto dà la possibilità di riconoscere ed eseguire in tutta la Comunità le decisioni rese conformemente alle regole di competenza del regolamento. Il sistema istituito dal regolamento Bruxelles II si fonda tuttavia su criteri di competenza che possono condurre ad una situazione in cui più di un giudice risulta competente. In virtù dell'articolo 11 del regolamento, qualora vengano aditi organi giurisdizionali di Stati membri diversi, l'organo giurisdizionale adito per primo sarà tenuto a pronunciarsi sulla causa129. Questo sistema potrebbe dunque avere la tendenza ad incitare i soggetti sottoposti alla giurisdizione ad adire il prima possibile l'organo giurisdizionale a loro più favorevole senza fare preventivamente ricorso all'ADR. 50. La Commissione ha adottato il 6 settembre 2001 una proposta di regolamento del Consiglio relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia di potestà dei genitori (proposta di regolamento "Bruxelles II bis"130). Questa proposta mira ad estendere il regime del riconoscimento e dell'esecuzione di cui al regolamento "Bruxelles II" a qualsiasi decisione in materia di potestà dei genitori. La Commissione nella sua proposta ha cercato in particolare di promuovere il ricorso all'ADR, in due modi. Infatti la proposta prevede un sistema di regole di competenza che identifica in ogni caso un solo organo giurisdizionale competente a pronunciarsi. La proposta mira inoltre alla creazione di un sistema di cooperazione tra autorità.

51. Questa proposta di regolamento "Bruxelles II bis" si fonda su di un sistema di cooperazione tra autorità centrali, che dovrebbero arrivare a svolgere un ruolo attivo per garantire l'esercizio effettivo della potestà dei genitori, anche attraverso la promozione dei metodi di ADR131. Un sistema siffatto di cooperazione transfrontaliera e di promozione dell'ADR

127 Un esempio doloroso si può trarre dal contenzioso legato al diritto all'affidamento dei figli e al diritto di visita, nell'ipotesi di rapimento del minore e, in seguito, di una decisione di non ritorno di tale minore. In questa ipotesi, è fondamentale organizzare il diritto di visita per il genitore "vittima" a seguito di tale decisione ma anche durante l'esame della domanda di ritorno introdotta da tale genitore e che può durare anche diversi mesi. Il ricorso all'ADR per decidere su tale diritto è ostacolato non solo dalle difficoltà di comunicazione tra i genitori, ma anche dall'eventuale reticenza del genitore vittima ad accettare una soluzione elaborata attraverso il ricorso all'ADR per definire il suo dritto di visita. Questa soluzione potrebbe in effetti essere percepita da tale genitore come pregiudizievole rispetto alle misure richieste per ristabilire o rendere effettivo il suo diritto all'affidamento.

128 GU L 160 del 30 giugno 2000 pag. 19. Questo regolamento "Bruxelles II" riporta il contenuto della convenzione detta "Bruxelles II" relativa alla competenza, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale, sancita con atto del Consiglio del 28 maggio 1998, GU C 221 del 16 luglio 1998, pag.1.

129 Regola della litispendenza.

130 COM(2001) 505 def, GU C 332 E del 27 novembre 2001, pag.269.

131 Gli articoli 16 e 17 di questa proposta prevedono che "Ogni Stato membro designa un'autorità centrale che lo assiste nell'applicazione del regolamento. Le autorità centrali cooperano in casi specifici per garantire l'effettivo

176

in materia familiare è d'altronde già previsto nell'iniziativa presentata dalla Francia il 3 luglio 2000 in vista dell'adozione del regolamento del Consiglio relativo all'esecuzione reciproca delle decisioni in materia di diritto di visita ai figli minori132.

2.2.3 Accompagnare lo sviluppo dei metodi di ADR nel settore delle relazioni industriali 52. I metodi di ADR sono già adesso un elemento chiave nel trattamento dei conflitti che rientrano nell'ambito delle relazioni industriali in tutti gli Stati membri. Il loro sviluppo si è fondato su procedure proprie a questo settore, in cui le parti sociali (rappresentanti dei datori di lavoro e dei dipendenti) svolgono un ruolo di primo piano. L'ADR ha mostrato la sua utilità nel campo delle relazioni industriali sia per ciò che concerne i conflitti collettivi d'interessi (sull'adozione o la modifica dei contratti collettivi che richiedono un ravvicinamento di interessi economici in conflitto) che per quanto concerne le controversie relative a dei diritti (sull'interpretazione e l'applicazione delle disposizioni contrattuali o regolamentari). La maggior parte delle procedure di ADR nel settore delle relazioni industriali rientra nella responsabilità delle parti sociali. Tuttavia, queste possono, in caso di fallimento, ricorrere a strutture di ADR proposte dai poteri pubblici. Le procedure seguite variano da uno Stato membro all'altro, ma il loro uso è di solito volontario sia per quanto riguarda la decisione di ricorrere all'ADR, che per quanto riguarda l'accettazione del suo risultato.

53. La disponibilità e l'uso in quasi tutti gli Stati membri di tali meccanismi di ADR, accessibili quando le parti sociali non abbiano ottenuto risultati, hanno condotto le istituzioni dell'Unione europea ad interrogarsi sull'utilità di creare, a livello europeo, dei meccanismi di ADR per le controversie transfrontaliere. Nella sua comunicazione del 28 giugno 2000 "Agenda per la politica sociale"133, la Commissione ha indicato che l'ammodernamento del modello sociale europeo deve passare in particolare per la creazione di strumenti volti a prevenire ed arbitrare i conflitti. La Commissione ha annunciato la sua intenzione di "consultare le parti sociali sulla necessità di creare, a livello europeo, meccanismi volontari di mediazione, arbitrato e conciliazione per la risoluzione dei conflitti". La Commissione ha già avviato i lavori preparatori per tale consultazione. La Commissione finanzia così uno studio sul modo di funzionamento dei metodi di risoluzione dei conflitti nel settore delle relazioni tra datori di lavoro e dipendenti negli Stati membri. I risultati di questo studio saranno disponibili nell'aprile 2002 ed ampiamente diffusi. La Commissione prosegue le sue riflessioni sulla possibilità di creare dei meccanismi su scala europea, sul loro valore aggiunto e i loro modi di funzionamento. Il Consiglio "occupazione e politica sociale" del 3 dicembre 2001 ha accolto con favore le intenzioni della Commissione a questo proposito e l'ha invitata "a riferire sui risultati della consultazione delle parti sociali circa la necessità di istituire a livello europeo meccanismi di risoluzione delle controversie su base volontaria"134. Il Consiglio europeo di Laeken del 14 e 15 dicembre 2002 ha insistito "sull'importanza di prevenire e risolvere i

esercizio dei diritti di potestà genitoriale su un minore. A tal fine, e conformemente alla loro legislazione, le autorità centrali incoraggiano accordi fra i titolari della potestà genitoriale, con la loro mediazione oppure con altri mezzi".

132 GU C 234 del 15 agosto 2000, pag. 7. L'articolo 12 di questa iniziativa prevede un sistema di cooperazione tra Stati membri "per il tramite delle autorità centrali nazionali che essi designano (...), al fine di assicurare l'esercizio effettivo dei diritti di visita ai figli minori ed il ritorno immediato di questi ultimi presso il genitore affidatario al termine del periodo di esercizio del diritto di visita (...). In particolare, direttamente o con l'aiuto di intermediari, tali autorità devono adottare le misure opportune per (...) agevolare l'intesa dei genitori sull'esercizio del diritto di visita mediante la conciliazione, la mediazione o qualsiasi altro metodo simile".

133 COM(2000)379 del 28 giugno 2000.

134 Conclusioni del Consiglio "occupazione e politica sociale" sulla mediazione sociale, http://ue.eu.int/newsroom .

177

conflitti sociali, e più specificamente i conflitti sociali transnazionali, mediante meccanismi volontari di mediazione su cui la Commissione è invitata a presentare un documento di riflessione"135.

3.

COME GARANTIRE LA QUALITÀ DEI METODI DI ADR ?

54. Le realizzazioni, iniziative e dibattiti in corso sul piano politico e legislativo, a livello nazionale, comunitario ed internazionale sono tutti volti a preservare la qualità dei metodi di ADR ‐ in termini di accessibilità, d'efficacia e di garanzie di buona giustizia ‐ preservandone la flessibilità. Per raggiungere questo duplice obiettivo, è opportuno determinare se l'approccio debba essere settoriale oppure globale, e se le iniziative da prendere devono trattare in maniera differenziata i metodi di risoluzione delle controversie on line (ODR) ed i metodi tradizionali.

3.1 Quale approccio seguire ?

55. Le reazioni al presente Libro verde ‐ le risposte che saranno date a tutte le domande poste ed i commenti generali ‐ serviranno a determinare l'approccio che la Commissione potrebbe seguire per assicurare la promozione dell'ADR. Queste reazioni potrebbero ad esempio indicare l'interesse che si attribuisce alla messa a punto di regole sull'ADR a livello comunitario. Tali regole dovrebbero in ogni caso essere complementari agli sforzi già fatti e che continueranno ad essere profusi dalle istituzioni comunitarie sugli aspetti operativi, finanziari e tecnici dei metodi di ADR. La scelta della base giuridica per queste eventuali regole dipende dal contenuto esatto che si vuole dare alle stesse ed alla portata che si vuole abbiano.

56. Se si ritiene utile fissare tali regole sarebbe allora opportuno delimitarne il campo d'applicazione, determinarne il livello ed il tenore. Lo strumento più appropriato ‐ regolamento, direttiva o raccomandazione ‐ dev'essere scelto in funzione della natura delle misure prospettate. Qualsiasi misura eventualmente adottata in seguito al presente Libro verde e sulla base della consultazione dovrà inoltre essere conforme ai principi di sussidiarietà e proporzionalità, quali previsti all'articolo 5 del trattato CE e nel protocollo sull'applicazione dei principi di sussidiarietà e proporzionalità136.

57. Se non dovesse prospettarsi un'iniziativa di regolamentazione della Comunità, una soluzione per rafforzare ancora di più la convergenza dei diritti e delle pratiche nazionali in materia di ADR potrebbe consistere nel proseguimento, da parte della Commissione, della sua politica di promozione della ricerca e della cooperazione in materia di diritto comparato, soprattutto tra universitari ed operatori del diritto, compresi magistrati ed esperti. Tale cooperazione potrebbe mirare a definire dei principi comuni nei settori pertinenti tipici dell'ADR, per giungere fino all'elaborazione di orientamenti o di codici di condotta specifici per alcuni tipi di ADR. Nel campo del commercio elettronico, le associazioni o organizzazioni di imprese, professionali o dei consumatori elaborano esse stesse dei codici di condotta a livello comunitario per disciplinare i servizi della società dell'informazione in linea con l'articolo 16 della direttiva sul commercio elettronico137. Ci si potrebbe interrogare sulla possibilità per i diversi attori dell'ADR di elaborare dei codici di condotta comuni su scala regionale o mondiale che comportino un certo numero di garanzie procedurali dell'ADR. 58. Nelle prime due parti del presente Libro verde ("una visione d'insieme" e "prendere le mosse dai lavori già intrapresi"), la Commissione ha cercato non solo di fare l'inventario dei

135

Punto 25 delle conclusioni della Presidenza.

GU C 340 del 10 novembre 1997, pag. 105. Così, in conformità con il principio di sussidiarietà, gli obiettivi delle misure non dovrebbero poter essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e dovrebbero pertanto poter essere realizzati solo a livello comunitario. In conformità con il principio di proporzionalità, le misure non dovrebbero andare al di là di quanto è necessario per raggiungere tali obiettivi.

137 Si veda il paragrafo 41 del presente Libro verde.

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lavori realizzati ma anche di tratteggiare le implicazioni sia politiche che giuridiche delle eventuali iniziative da adottarsi a complemento di tali lavori. Le stesse implicazioni si possono tradurre sotto forma di domande: Domanda n. 1: Esistono problemi tali da giustificare un'azione comunitaria nel campo dell'ADR? Se sì, quali sono questi problemi? Qual è il vostro parere sull'approccio generale che le istituzioni dell'Unione europea dovrebbero seguire nel trattamento dell'ADR e quale potrebbe essere la portata delle iniziative in proposito?

Domanda n. 2: Le iniziative da prendere si devono limitare a definire i principi applicabili ad un determinato settore (quale ad esempio il diritto commerciale o il diritto di famiglia), settore per settore, ed in tal modo considerare questi diversi settori in modo differenziato, oppure al contrario devono, per quanto possibile, estendersi a tutti i settori del diritto civile e commerciale?

Domanda n. 3: Le iniziative da prendere devono trattare in modo differenziato i metodi di risoluzione dei conflitti on line (ODR) ‐ un settore emergente caratterizzato dall'innovazione e dall'evoluzione rapida delle nuove tecnologie e che comporta alcune particolarità ‐ rispetto a quelli tradizionali, oppure devono riguardare senza distinzioni tutti i metodi di ADR? Domanda n. 4: Come si potrebbe sviluppare il ricorso alle pratiche di ADR nell'ambito del diritto di famiglia?

3.2 L'ADR considerata in modo globale 59. Quale che sia l'approccio adottato dalla Comunità, un certo numero di questioni si presentano. Si tratta in particolare delle esigenze legate all'accesso alla giustizia, alle norme minime di qualità ed alla posizione dei terzi.

3.2.1 ADR e accesso alla giustizia 60. Nella parte "visione d'insieme" del presente Libro verde, la Commissione ha cercato di indicare quale ruolo possano svolgere i metodi di ADR nel contesto generale dell'accesso per tutti alla giustizia. Anche lo stesso funzionamento dei metodi di ADR deve essere esaminato sotto il profilo dell'accesso alla giustizia. Ci si deve pertanto interrogare sulla portata delle clausole contrattuali di ricorso all'ADR, i termini di prescrizione, la riservatezza, l'efficacia giuridica dell'ADR e la responsabilità dei terzi.

3.2.1.1 Il ricorso all'ADR 61. Alcuni Stati membri hanno previsto nella loro legislazione un obbligo di ricorso all'ADR prima di adire gli organi giurisdizionali138. Queste legislazioni hanno tuttavia una portata limitata e si riferiscono a materie specifiche. In generale, le legislazioni degli Stati membri prevedono che il ricorso all'ADR resti facoltativo, sia che le parti aderiscano alla proposta di un giudice, sia che una di esse assuma l'iniziativa e l'altra accetti.

62. Le clausole contrattuali di ricorso all'ADR sono tuttavia suscettibili di incidere sul diritto d'accesso alla giustizia in quanto hanno come effetto quello di ritardare o possono avere come risultato quello di impedire che siano aditi gli organi giurisdizionali139. Il ricorso all'ADR sarebbe pertanto suscettibile di prevenire l'accesso alla giustizia ai sensi dell'articolo 6, paragrafo 1, della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e dell'articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea140.

138

Si veda il paragrafo 28 del presente Libro verde L'introduzione di un regime di sospensione dei termini di prescrizione potrebbe evitare che l'azione si estingua in esito alla procedura di ADR, si vedano i paragrafi 68 e seguenti in appresso.

140 Articolo 47, paragrafo 1, della carta: "Ogni individuo i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell'Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo".

139

179

63. In effetti, quello che in generale caratterizza il ricorso all'ADR è la predominanza del suo carattere consensuale. La libertà del consenso si esprime a tutti gli stadi della sua attuazione. Se le parti sono in un rapporto contrattuale, possono prevenire un'eventuale lite inserendo nel loro contratto una clausola che le obbliga a tentare, nel caso sorgesse una controversia relativa all'esecuzione del contratto, di risolverla tramite una procedura d'ADR. Se invece non hanno previsto una clausola di ricorso all'ADR nel loro contratto, rimangono libere di convenire su un accordo di ADR, dopo l'insorgenza della controversia, con o senza l'aiuto del giudice.

64. Ci si può dunque interrogare su quale sia l'interesse di conferire un carattere vincolante a queste clausole in quanto potrebbe essere inutile obbligare qualcuno a partecipare ad una procedura di ADR contro la sua volontà, visto che il successo della procedura dipende appunto dalla sua volontà.

65. Dal momento che le parti hanno la piena disponibilità dei loro diritti, in caso di mancato rispetto degli obblighi risultanti da un accordo di ADR, le soluzioni sono da ricercare nell'interpretazione della volontà delle parti e nel ricorso al diritto dei contratti. Il ricorso agli organi giurisdizionali, indicativo del rifiuto di partecipare ad una procedura di ADR prevista dal contratto, potrebbe pertanto essere sanzionato in quanto costituirebbe la violazione di un obbligo contrattuale. Un simile rifiuto potrebbe avere come conseguenza che il giudice investito di una richiesta relativa all'esecuzione di altre disposizioni del contratto la dichiari irricevibile.

Allo stesso modo, il fatto di non accettare di partecipare alla procedura di ADR potrebbe essere considerato come una violazione dell'obbligo di buona fede.

66. Infine, si pone la questione della portata di tali clausole quando vi sia uno squilibrio nel rapporto di forze tra le parti del contratto. Le legislazioni nazionali hanno attribuito una certa importanza all'obiettivo di proteggere la parte contrattuale più debole, quale il dipendente rispetto al datore di lavoro, il conduttore rispetto al locatore, l'assicurato rispetto all'assicuratore, il consumatore rispetto al professionista, il commerciante al dettaglio rispetto alla grande distribuzione, il produttore rispetto alla centrale d'acquisto, o il socio ‐ azionista di minoranza ‐ rispetto alla società.

67. In questo contesto, ci si può chiedere se le clausole di ricorso all'ADR in materia di contratti conclusi dal consumatore non siano in linea di principio vietate dalla direttiva 93/13/CEE sulle clausole abusive141. Ai sensi di detta direttiva, "una clausola contrattuale, che non è stata oggetto di negoziato individuale, si considera abusiva se, malgrado il requisito della buona fede, determina, a danno del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto". L'allegato della direttiva contiene una lista indicativa e non esaustiva di clausole che possono essere dichiarate abusive, tra le quali "le clausole che hanno per oggetto o per effetto (...) di sopprimere o limitare l'esercizio di azioni legali o vie di ricorso del consumatore".

Domanda n. 5: Le legislazioni degli Stati membri devono essere ravvicinate affinché in ogni Stato membro le clausole di ricorso all'ADR abbiano un valore giuridico simile ?

Domanda n. 6: Se sì, si deve ammettere in maniera generale la validità di tali clausole oppure se ne deve limitare la validità quando tali clausole figurino in contratti per adesione in generale, oppure quando figurino, in particolare, in contratti stipulati con i consumatori ?

Domanda n. 7: Quale dovrebbe essere, in ogni caso, la portata di tali clausole ?

141

Direttiva 93/13/CEE del Consiglio del 5 aprile 1993 concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, GU L 95 del 21 aprile 1993 pag. 29.

180

Domanda n. 8: Si deve giungere fino a ritenere che la violazione delle clausole stesse comporti l'incompetenza del giudice a conoscere della controversia, almeno in via temporanea?

3.2.1.2 I termini di prescrizione 68. Il ricorso all'ADR è suscettibile d'incidere sul diritto d'accesso alla giustizia in quanto non interrompe il decorrere dei termini di prescrizione fissati per adire il giudice. In esito alla procedura di ADR, nell'ipotesi di un fallimento di tale procedura, le parti potrebbero essere decadute dal proprio diritto ad agire, oppure vedersi ingiustificatamente ridotto de facto il termine di prescrizione.

69. Alcuni Stati membri hanno previsto nella propria legislazione che il ricorso a determinate istanze di ADR riconosciute comporta una sospensione dei termini di prescrizione relativi alla domanda sottoposta all'ADR142. La promozione dei metodi di ADR potrebbe quindi passare per la modifica delle norme di procedura civile in materia di termini di prescrizione, prevedendo che il termine sia interrotto all'avvio della procedura di ADR e che ricominci a decorrere a partire dal momento in cui tale procedura si sia conclusa senza una risoluzione.

70. Una norma siffatta potrebbe tuttavia sollevare delle difficoltà, in quanto sarebbe, in quel caso, necessario dare una definizione precisa di tali procedure di ADR, determinare il momento preciso in cui esse cominciano ed il momento preciso in cui si concludono.

71. Il caso di una controversia transfrontaliera, in occasione della quale le parti abbiano tentato senza successo la via dell'ADR in uno Stato membro, ma che rientra nella competenza degli organi giurisdizionali di un altro Stato membro, dimostra l'importanza di fare sì che la stessa disciplina sia applicabile in tutti gli Stati membri, sia per quanto concerne il contenuto stesso della norma che per quanto concerne le prove da fornire per beneficiare della stessa. Le norme in materia di termini di prescrizione applicabili a tale tipo di controversie, accolte nel diritto processuale civile del giudice competente ("lex fori"), potrebbero prevedere la sospensione dei termini, ma le parti, per poter beneficiare della sospensione, dovrebbero in quel caso fornire la prova di aver fatto effettivamente ricorso ad un metodo di ADR, e dimostrare che tale procedura di ADR si è svolta in quel determinato lasso di tempo.

Domanda n. 9: Le legislazioni degli Stati membri devono essere ravvicinate affinché in ogni Stato membro il ricorso ad un meccanismo di ADR comporti la sospensione dei termini di prescrizione per il ricorso agli organi giurisdizionali?

3.2.2 Norme minime di qualità?

72. Le procedure di ADR sono flessibili ma devono poggiare su norme minime di qualità, tra cui alcuni principi informatori di tipo procedurale. I metodi di ADR nell'ambito di procedimenti giudiziari sono disciplinati dai poteri pubblici e si svolgono sotto il controllo del giudice. I metodi di ADR convenzionali invece si basano su principi di procedura che le parti hanno scelto liberamente, ad esempio aderendo alle regole di procedura proposte loro come modello da associazioni professionali oppure attraverso codici di deontologia ai quali aderiscono. La questione che si pone è allora quella di sapere come garantire al meglio l'attuazione di questi principi informatori di procedura. Si potrebbero adottare delle iniziative di autoregolamentazione, seguendo l'esempio delle iniziative in corso per quanto concerne i servizi della società dell'informazione. La Commissione d'altronde sostiene attivamente queste iniziative ma s'interroga sulla necessità di incoraggiare gli attori coinvolti a rafforzare ulteriormente il controllo dell'attuazione di tali iniziative da parte dei terzi e la creazione di

142

È quanto accade in Germania, qualora gli organi di ADR in causa siano riconosciuti dall'amministrazione giudiziaria del Land.

181

meccanismi quali il rilascio di attestati di qualità ("trustmarks") e la certificazione143. Il rafforzamento di tali iniziative di autoregolamentazione potrebbe di fatto migliorare la fiducia nell'uso dell'ADR salvaguardandone la flessibilità e l'attrattiva, ed evitando il ricorso a strumenti pubblici più vincolanti.

73. Come è stato indicato in precedenza, nell'ambito delle controversie in materia di consumo, la Commissione ha adottato due raccomandazioni relative ai principi applicabili agli organi extragiudiziali incaricati della risoluzione delle controversie in materia di consumo, sia interne che transnazionali144. Queste raccomandazioni mirano essenzialmente ad assicurare che le procedure di ADR offrano alle parti un minimo di garanzie di qualità, quali l'indipendenza o l'imparzialità, la trasparenza, l'efficacia e l'osservanza della legge. La credibilità degli organi che soddisfano tali requisiti ne esce in tal modo rafforzata.

74. Per fissare tali principi, la Commissione ha spesso fatto una distinzione a seconda che il terzo prenda formalmente posizione sulla soluzione che potrebbe essere apportata alla controversia145 o che egli assista solamente le parti nel trovare un accordo. Qualora il terzo intervenga formalmente nelle negoziazioni, allora dovrà soddisfare dei requisiti particolari per quanto concerne la sua indipendenza, e la procedura dovrà fondarsi sul principio del dibattimento in contraddittorio, nel senso che ciascuna delle parti dovrà essere in grado di rendere noto il suo punto di vista e che qualsiasi mossa, presentazione di un atto, di un documento, di una prova da parte dell'avversario dev'essere portata a conoscenza dell'altra parte e liberamente discussa. Qualora il terzo abbia un ruolo di minore intervento, queste stesse esigenze possono essere mitigate. La prima raccomandazione enumera sette principi: i principi di indipendenza, di trasparenza, del contraddittorio, dell'efficacia, di legalità, di libertà e di rappresentanza. La seconda raccomandazione invece si fonda sui principi di imparzialità, di trasparenza, d'efficacia e d'equità.

75. La prima raccomandazione della Commissione viene già seguita e messa in pratica dagli Stati membri: lo attesta il numero degli organi che sono ritenuti corrispondenti ai principi di tale raccomandazione, notificati dagli Stati membri e riuniti in seno alla rete EEJ‐Net. L'efficacia e la credibilità della rete FIN‐Net si fondano su questa raccomandazione e sull'osservanza dei principi in essa enunciati. Questa raccomandazione tende peraltro a vedersi accordare un ruolo privilegiato nell'ambito della legislazione comunitaria146. In quanto alla seconda raccomandazione, tutti gli osservatori testimoniano la sua utilità. Se è pertanto giusto lasciare a queste raccomandazioni il tempo di mettersi alla prova, è però opportuno raccogliere fin d'ora, nell'ambito dell'esercizio di consultazione condotto dal presente Libro verde, le reazioni degli ambienti interessati sull'efficacia di tali strumenti.

143 Queste questioni saranno oggetto della comunicazione sull'ODR citata al paragrafo 40 del presente Libro verde.

144

Si veda il paragrafo 37 del presente Libro verde. È da notare che questa raccomandazione ed il presente Libro verde seguono un approccio diverso e non hanno pertanto lo stesso campo d'applicazione. L'arbitrato rientra nella raccomandazione ma non nel Libro verde, le procedure di ADR nell'ambito di procedimenti giudiziari rientrano nel Libro verde ma non nella raccomandazione.

146 Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio recante modificazione delle direttive 96/92/CE e 98/30/CE relative a norme comuni per i mercati interni dell'energia elettrica e del gas naturale COM (2001) 125, allegato I, punto f): "Gli Stati membri provvedono a che siano disponibili procedure trasparenti, semplici e poco onerose per l'esame dei reclami dei clienti finali e che siano adottate misure per consentire una equa e rapida soluzione delle vertenze affiancata dalla introduzione, ove garantito, di un sistema di rimborso e/o indennizzo; essi sono tenuti a conformarsi, nella misura del possibile, ai principi di cui alla raccomandazione 98/257/CE della Commissione".

145

182

76. In occasione di questo rafforzamento dell'azione comunitaria, e visto il successo riscontrato sul campo dei principi enunciati nelle raccomandazioni, ci si potrebbe interrogare su nuove iniziative, che pertanto potrebbero andare oltre il diritto del consumo ed estendersi ad altri settori del diritto. Questi principi consacrati nel campo del diritto del consumo potrebbero in effetti essere di beneficio, fatti salvi gli adattamenti necessari, all'ADR in generale. Il Consiglio, nella sua decisione del 29 maggio 2000 citata, si era in effetti augurato che nel Libro verde e negli ulteriori lavori eventuali sull'ADR fosse accordata priorità "alla possibilità di stabilire principi fondamentali, o in generale o in settori specifici, che offrano le garanzie necessarie affinché la composizione delle controversie da parte degli organi extragiudiziali possieda il livello di fiducia richiesto nell'amministrazione della giustizia".

77. Se i metodi di ADR si fondano su un certo numero di garanzie minime di procedura, esse possono presentarsi sotto forma di principi generali dettati a livello legislativo e che possono essere attuati e sviluppati a livello infralegislativo in codici deontologici. I principi informatori della procedura possono così assumere la forma di regole di deontologia. I codici deontologici occupano in realtà un posto privilegiato nel funzionamento dell'ADR. Il loro sviluppo testimonia gli sforzi compiuti dagli operatori per garantire la qualità delle procedure di ADR. Le regole di procedura che essi sanciscono mirano pertanto a garantire l'imparzialità dei terzi, a definire con precisione il loro ruolo esatto nel corso della procedura, a determinare i termini entro i quali si deve poter giungere ad una soluzione, a disciplinare la conclusione degli accordi. Questi codici potrebbero in tal modo essere gli strumenti privilegiati al servizio della qualità delle procedure di ADR. 78. Alla Commissione è parso inoltre essenziale porre l'accento, tra le garanzie minime di procedura, sul rispetto dell'obbligo di riservatezza.

3.2.2.1 La riservatezza 79. Nella maggioranza dei casi, le parti che ricorrono all'ADR attribuiscono grande importanza al fatto che le informazioni scambiate, oralmente o per iscritto, nel corso della procedura, e persino a volte gli stessi risultati della procedura, rimangano riservati. La riservatezza sembra essere il perno del successo dell'ADR, in quanto contribuisce a garantire la franchezza delle parti e la sincerità delle comunicazioni nel corso della procedura. E opportuno, d'altra parte, impedire un uso deviato dell'ADR e permettere alla parte che ha prodotto un documento o ha apportato una prova nel corso della procedura di utilizzarli nel procedimento che potrebbe seguire in caso di fallimento della procedura di ADR. La riservatezza s'impone sia alle parti che ai terzi.

80. L'obbligo della riservatezza grava innanzitutto sulle parti. Le informazioni scambiate tra le parti durante la procedura non dovrebbero essere ricevibili come mezzi di prova in occasione di un procedimento giudiziario o di arbitrato successivo. Si possono prevedere un certo numero d'eccezioni. Ad esempio, le parti possono decidere di comune accordo che la procedura sarà sottratta, in tutto o in parte, all'obbligo della riservatezza. Una parte può rendere noto un elemento o l'altro della procedura di ADR se vi è tenuta in base al diritto applicabile. Infine, una parte può rendere noto l'accordo che pone fine alla controversia tra le parti se ciò è necessario all'attuazione o all'esecuzione di tale accordo.

81. L'obbligo della riservatezza grava soprattutto sul terzo. Quando una delle parti comunica al terzo alcune informazioni in occasione di colloqui bilaterali (procedura designata con il nome di "caucus"), il terzo non dovrebbe poter rivelare tali informazioni all'altra parte. Questo obbligo di riservatezza consente, d'altra parte, di meglio definire il ruolo del terzo nel corso della procedura, e ciò al fine di garantirne l'equità. Quando il terzo è chiamato a svolgere un ruolo attivo nella ricerca della soluzione da apportare alla controversia, dovrà necessariamente 183

osservare il principio del contraddittorio e potrà utilizzare il potere di ascoltare le parti separatamente al solo scopo di favorire l'accordo. La possibilità di ascoltare l'una o l'altra parte in maniera riservata deve essere esclusa quando il terzo sia chiamato a emettere una decisione o una raccomandazione alla fine del procedimento di ADR. La raccomandazione della Commissione del 4 aprile 2001 citata prevede, al capitolo "equità", che "se, in qualsiasi fase, il terzo propone delle possibili soluzioni per la risoluzione della controversia, entrambe le parti devono essere in grado di esporre il loro punto di vista e di presentare osservazioni su qualsiasi argomentazione, informazione o prova presentata dall'altra parte".

82. Il terzo non dovrebbe, in linea di principio, poter essere citato come testimone, né intervenire come arbitro nell'ambito della stessa controversia nel caso in cui sia fallita la procedura di ADR, in quanto ha potuto avere accesso, durante tale procedura, ad informazioni che un arbitro non necessariamente avrebbe potuto ottenere. L'obbligo di riservatezza che grava sul terzo può tuttavia essere disatteso se le parti della procedura di ADR acconsentono a che il terzo renda note alcune delle informazioni protette, o se il terzo stesso, sottoposto per via della sua professione al segreto professionale, sia costretto in virtù del diritto applicabile a rendere note alcune di queste informazioni147.

Domanda n. 10: Quali sono state le esperienze del funzionamento delle due raccomandazioni della Commissione del 1998 e del 2001?

Domanda n. 11: Potrebbero i principi stabiliti in tali raccomandazioni applicarsi in modo indifferenziato in settori diversi da quello del diritto del consumo e in particolar modo estendersi a tutta la materia civile e commerciale ?

Domanda n. 12: Quali, tra i principi enucleati dalle raccomandazioni, potrebbero essere accolti nelle legislazioni di tutti gli Stati membri?

Domanda n. 13: Secondo voi, sarebbe opportuno ravvicinare le legislazioni esistenti degli Stati membri nei settori regolamentati, soprattutto in materia familiare, al fine di fissare dei principi comuni in materia di garanzie procedurali?

Domanda n. 14: Quale iniziativa ritenete che le istituzioni europee debbano prendere, in stretta collaborazione con le parti interessate, in materia di norme deontologiche alle quali sarebbero sottoposti i terzi?

Domanda n. 15: È opportuno ravvicinare le legislazioni degli Stati membri affinché il rispetto della riservatezza delle procedure di ADR sia garantito in ciascuno degli Stati membri?

Domanda n. 16: Se sì, in che modo ed in che misura dev'essere garantita tale riservatezza? In che misura le garanzie di riservatezza dovrebbero estendersi alla pubblicazione dei risultati del procedimento di ADR? 3.2.2.2 La validità dei consensi 83. L'accordo tra le parti costituisce la tappa fondamentale della procedura e, da un certo punto di vista, la più delicata. È pertanto necessario assicurarsi che l'accordo concluso sia un vero accordo. Se l'accordo finale non riflette la reale volontà delle parti, il compromesso che effettivamente sono disposte ad accettare, con tutto ciò che questo comporta in termini di

147 Esempio delle legislazioni relative ai sospetti di riciclaggio, come la direttiva del 19 novembre 2001 recante modifica della direttiva 91/308/CEE relativa alla prevenzione dell'uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività illecite, che tuttavia esonera i notai, gli avvocati indipendenti e gli studi legali dall'obbligo di fornire informazioni sui sospetti di riciclaggio qualora agiscano per il loro cliente prima, durante e dopo un procedimento giudiziario o in occasione della valutazione della situazione giuridica di un cliente. Questa norma sembra esonerare queste professioni quando agiscono in veste di consulenti dei loro clienti, ma non quando agiscono in veste di terzi responsabili dell'ADR.

184

rinuncia alle loro pretese originarie, la procedura di ADR non avrà raggiunto i suoi principali obiettivi, ossia la reale risoluzione della controversia e la conseguente pacificazione sociale. Si rischia infatti l'insorgenza di nuovi problemi, quali la contestazione giuridica della validità dell'accordo, l'invocazione della responsabilità del terzo per aver "strappato" il consenso di una delle parti ad un compromesso non equo, ecc. In particolare, quando vi è squilibrio economico tra le parti, s'impone l'esigenza di un certo formalismo protettore per quanto riguarda la conclusione e la firma di un accordo. È opportuno fare tutto il possibile per garantire la validità dei consensi espressi. Sembrerebbe quindi necessario prevedere un termine di riflessione prima della firma148, oppure un termine di recesso dopo la firma149. Rimane anche da esaminare la possibilità di prevedere una fase di omologazione durante la quale si potrebbe controllare la validità dell'accordo ed al cui esito si potrebbe conferire all'accordo il valore di titolo esecutivo.

Questa fase dovrebbe svolgersi davanti ad un giudice o ad un notaio ma potrebbe anche avere luogo davanti ad organismi qualificati per determinate materie, ad esempio le camere di commercio.

3.2.2.3 L’efficacia dell'ADR 84. Nel campo del diritto del consumo, il terzo può essere chiamato ad assumere una posizione formale sulla soluzione da apportare alla controversia, sotto forma di una decisione che può essere vincolante per una parte ‐ è il caso degli "Ombudsmen" dei clienti creati in alcuni settori economici come le banche o le assicurazioni, le cui decisioni vincolano quelle imprese che hanno aderito al sistema. In questo caso, l'efficacia della decisione presa si pone anche in termini di marketing. Se gli operatori in questione non danno alcun seguito a tali decisioni, corrono il rischio di vedere tale decisione pubblicata, oppure, se aderiscono ad un sistema commerciale che ad esempio attribuisce dei marchi di qualità, di venire esclusi da tale sistema.

85. Quando le procedure di ADR conducono ad un accordo concluso dalle parti, è il caso d'interrogarsi sulla portata di tale accordo, in particolare nel contesto di una controversia transfrontaliera. Infatti la questione della qualifica giuridica dell'accordo raggiunto in esito all'ADR è determinante per l'efficacia dell'ADR. Però la diversità delle qualifiche utilizzate negli Stati membri per designare gli accordi conclusi in esito a procedure di ADR rende il quadro particolarmente complesso. A seconda dello Stato, l’ADR può effettivamente risultare spesso in una semplice transazione di natura contrattuale, ma anche in altre formule, quali un verbale di conciliazione o un verbale di accordo di mediazione. Tutte queste formule hanno in comune il fatto che costituiscono in realtà delle "transazioni" quale che sia la qualifica con cui vengono designate. In questo modo, gli accordi tra le parti possono essere eseguiti se sono muniti della formula esecutoria, sia che il giudice li omologhi e rilasci un titolo esecutivo, sia che le parti

148 La raccomandazione citata del 4 aprile 2001 precisa, sotto il capitolo "equità": "prima che le parti si mettano d'accordo su una proposta di risoluzione della controversia, dev'essere loro concesso un periodo di tempo ragionevole per esaminare tale soluzione".

149 Questa tecnica giuridica è ben nota nel diritto comunitario, si veda ad esempio la direttiva 85/577/CEE del Consiglio del 20 dicembre 1985 per la tutela dei consumatori in caso di contratti negoziati fuori dei locali commerciali, GU L 372 del 31 dicembre 1985 pag.31; la direttiva 90/619/CEE del Consiglio del 8 novembre 1990, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative riguardanti l'assicurazione diretta sulla vita, fissa le disposizioni destinate a facilitare l'esercizio effettivo della libera prestazione di servizi e modifica la direttiva 79/267/CEE (seconda direttiva assicurazione vita), GU L 330 del 29 novembre 1990, pag. 50; la direttiva 94/47/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 ottobre 1994, concernente la tutela dell'acquirente per taluni aspetti dei contratti relativi all'acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili, GU L 280 del 29 ottobre 1994, pag. 83; la direttiva 97/7/CE del 20 maggio 1997 riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza, GU L 144 del 4 giugno 1997, pag. 19.

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facciano ricorso all'atto autentico stipulato davanti ad un pubblico ufficiale, quale il notaio.

Infine, in alcuni Stati membri, le transazioni iscritte nel verbale di un'istanza di ADR riconosciuta hanno valore di titolo esecutivo150 151. Ora, la transazione non riveste la stessa efficacia giuridica in tutti gli Stati membri. La questione della validità dell'accordo ‐ e quindi della sua efficacia ‐ rientra pertanto nell'ambito della legge applicabile quale designata dalle regole in materia di conflitto di leggi152.

86. Inoltre, la transazione giudiziaria, ai sensi della convenzione di Bruxelles e del regolamento "Bruxelles I"153, non rappresenta altro che un contratto concluso davanti al giudice attraverso il quale le parti pongono fine alla controversia tramite reciproche concessioni. E, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia relativa alla convenzione di Bruxelles del 1968, che il regolamento "Bruxelles I" è venuto a sostituire, queste transazioni non costituiscono delle "decisioni" ai sensi dell'articolo 25 della Convenzione, in quanto tali atti rivestono "carattere essenzialmente contrattuale, nel senso che il [loro] contenuto dipende anzitutto dalla volontà delle parti (...)"154. In caso di conflitto tra una sentenza resa in contenzioso ed un accordo risultante da un modo alternativo di risoluzione delle controversie con lo stesso oggetto, l'accordo di ADR, che può assimilarsi ad una transazione giudiziaria, non consentirà di opporsi alla richiesta di exequatur di tale sentenza.

87. Gli atti autentici beneficiano peraltro del sistema semplificato di exequatur creato dalla convenzione di Bruxelles e dal regolamento "Bruxelles I" per poter circolare nel territorio dell'Unione europea. La Corte di giustizia, nella sua giurisprudenza155, ricorda citando la relazione Jenard‐Möller sulla convenzione di Lugano156, che le tre condizioni che devono essere riunite affinché un atto possa essere considerato autentico sono le seguenti: "l'autenticità dell'atto deve essere stata attestata da un'autorità pubblica; l'autenticità deve riguardare il contenuto dell'atto e non solo, ad esempio, la firma; l'atto deve essere di per sé esecutivo nello Stato nel quale esso è stato stipulato". La Corte da quanto sopra conclude, nel caso di specie, che "un titolo di credito esecutivo in base al diritto dello Stato d'origine la cui autenticità non sia stata attestata da un'autorità pubblica o da qualsiasi altra autorità a ciò autorizzata da tale Stato non costituisce un atto autentico ai sensi dell'art. 50 della Convenzione di Bruxelles". È stato suggerito che alcuni verbali di procedure di ADR potrebbero, qualora fossero redatti da un'autorità pubblica e dotati di efficacia esecutiva, costituire degli atti autentici ai sensi del regolamento "Bruxelles I". Quelli che invece fossero scaturiti unicamente dalla volontà delle parti e non avessero ricevuto il sigillo di un'autorità pubblica (ad esempio di un giudice o di un notaio) non potrebbero beneficiare di tali norme. Da tali considerazioni deriva che esiste una

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Se l'istanza davanti a cui la transazione è stata conclusa è riconosciuta dall'amministrazione giudiziaria del Land, conformemente all'articolo 794, paragrafo 1 del codice di procedura civile tedesco.

151 L’articolo 1441‐4 del nuovo codice di procedura civile francese autorizza, dal 1998, il presidente del Tribunal de grande instance, adito su domanda di una parte alla transazione, di conferire efficacia esecutiva all'atto che gli è presentato. Tuttavia, sembra che la natura giuridica delle transazioni così omologate, ossia se abbiano carattere giurisdizionale, come una decisione in giustizia, oppure contrattuale, sia discussa.

152 Le regole che disciplinano il conflitto di leggi in questa materia sono state uniformate a livello comunitario mediante la convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, versione consolidata pubblicata in GU C 27 del 26 gennaio 1998, pag. 36.

153 Articolo 58 del regolamento.

154 Sentenza del 2 giugno 1994, causa C‐414/92, Solo Kleinmotoren, Racc. [1994] I ‐ 2237.

155 Sentenza del 17 giugno 1999, causa C‐260/97, Unibank AS/ Flemming G. Christensen, Racc. [1999] I ‐3715.

156 GU C 189 del 28 luglio 1990, pag. 57, paragrafo 72.

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grande eterogeneità sia per quanto riguarda la natura degli accordi scaturiti da procedure di ADR, che per quanto riguarda la loro efficacia giuridica e, pertanto, la loro efficacia internazionale, sul piano europeo. È inoltre paradossale constatare che l'obiettivo di evitare il processo, che è connaturato all'ADR, può dare origine ad un ricorso al giudice per conferire efficacia obbligatoria agli accordi che ne sono scaturiti.

Domanda n. 17: A vostro giudizio, sarebbe opportuno fissare una norma a livello comunitario secondo cui, in esito alle procedure di ADR, dev'essere osservato un termine di riflessione prima della firma dell'accordo oppure un termine di recesso dopo tale firma? Questa questione dovrebbe piuttosto essere trattata nell'ambito delle norme deontologiche a cui sono sottoposti i terzi ?

Domanda n. 18: È necessario rafforzare l'efficacia degli accordi di ADR negli Stati membri? Qual è la migliore soluzione al problema del riconoscimento e dell'esecuzione in un altro Stato membro dell'Unione europea degli accordi di ADR ? In particolare, si devono adottare norme specifiche per conferire carattere esecutivo agli accordi di ADR? In caso affermativo, con quali garanzie?

3.2.3 Dare una posizione giuridica ai terzi?

88. Il terzo o i terzi responsabili del processo di ADR sono in effetti scelti dalle parti, sia che esse lo/i designino direttamente sia che esse si rivolgano ad un organismo che s'incaricherà esso stesso di nominarlo/i. Questa scelta è resa più agevole quando i terzi presentano delle garanzie derivanti dalle norme di deontologia che si sono impegnati ad osservare quali quelle menzionate in precedenza. La formazione dei terzi induce inoltre a porsi la questione del loro riconoscimento.

3.2.3.1 La formazione dei terzi 89. La qualità dell'ADR poggia essenzialmente sulla competenza dei terzi responsabili dell'ADR. La padronanza delle tecniche essenziali all'ADR richiede una solida formazione. La formazione professionale svolge pertanto un ruolo di primo piano, e non soltanto dal punto di vista del funzionamento delle procedure di ADR, della loro qualità, e quindi della tutela degli utenti dell'ADR, ma anche nella prospettiva della libera prestazione dei servizi garantita dall'articolo 49 del trattato.

90. Gli stessi giudici hanno bisogno di una formazione specifica. I terzi incaricati delle procedure di ADR nell'ambito di procedimenti giudiziari devono sempre dimostrare le proprie competenze, una formazione o un'esperienza minima, valutate caso per caso dai giudici o attestate sotto forma di riconoscimento. Invece, non si pone alcuna simile condizione per i terzi responsabili di procedure di ADR convenzionali.

91. I terzi, che appartengano o meno ad una professione regolamentata, sono a volte raggruppati in seno ad associazioni. Queste stesse associazioni incoraggiano i propri membri a seguire una formazione o sono a volte portate a dispensare esse stesse una formazione all'ADR, e creano, come accompagnamento alla formazione che dispensano, un sistema di certificazione, di riconoscimento e di valutazione periodica dei propri membri. Queste associazioni sono, d'altronde, all'origine dello sviluppo dei codici di deontologia e dei regolamenti di procedura.

Potrebbe rivelarsi importante creare una competenza specifica in materia di ADR che consenta, nel caso in cui i terzi non appartengano ad una professione regolamentata, di garantire il controllo delle qualificazioni, e così permettere la libera circolazione dei terzi.

3.2.3.2 Il riconoscimento dei terzi 92. Rientra nella missione dei poteri pubblici provvedere affinché esistano delle garanzie minime relativamente alla competenza dei terzi. È opportuno interrogarsi sulla questione di sapere se i poteri pubblici debbano subentrare agli operatori attraverso la creazione di un 187

sistema di riconoscimento dei terzi157 senza tuttavia pregiudicare la flessibilità e la semplicità dell’ADR. 93. Qualora i terzi appartengano ad una professione regolamentata, si applicheranno il sistema generale di riconoscimento delle qualifiche tra Stati membri158 o le direttive intese a facilitare la prestazione di servizi e lo stabilimento degli avvocati159. Nel caso contrario, ci si possono aspettare alcune difficoltà.

3.2.3.3 La responsabilità dei terzi 94. Infine, deve essere affrontata anche la questione della responsabilità dei terzi. Il terzo potrebbe essere chiamato a rispondere delle conseguenze del suo intervento nella procedura, a titolo personale qualora sia intervenuto in qualità di privato individuo o persino, in alcuni casi, qualora agisca in ambito pubblico, in caso di irregolarità commesse nel corso del processo di ADR. Si potrebbe ad esempio pensare ad una violazione dell'obbligo di riservatezza o ad una mancanza di imparzialità a favore di una delle parti. Il terzo potrebbe essere chiamato a rispondere ai sensi del diritto comune della responsabilità civile degli Stati membri, anche se questi ultimi non sembrano possedere norme specifiche relative alla responsabilità dei mediatori o conciliatori160. Ci si può interrogare sulla creazione di un regime di responsabilità o almeno di norme specifiche per fare risaltare il ruolo esatto del terzo nella procedura, che spesso è ridotto a mero catalizzatore. Probabilmente sarà in ogni caso necessario evitare di paralizzare le volontà e le iniziative attraverso misure troppo vincolanti.

Domanda n. 19: Quali iniziative ritenete che le istituzioni comunitarie dovrebbero adottare per sostenere la formazione dei terzi?

Domanda n. 20: Sarebbe opportuno prevedere criteri minimi di formazione ai fini del riconoscimento dei terzi?

Domanda n. 21: Si devono adottare norme speciali relativamente alla responsabilità dei terzi? In caso affermativo, quali? Che ruolo dovrebbero svolgere in questo campo i codici di deontologia?

157 Si veda in particolare il parere del Parlamento europeo sulla proposta di regolamento "Bruxelles I", citato, emendamenti 35 e 39, GU C 146 del 17 maggio 2001, pag. 94.

Documento di lavoro dei servizi della Commissione europea del 21 maggio 2001 sul futuro sistema di riconoscimento delle qualifiche professionali nell'UE http://europa.eu.int/comm/internal market/en/qualifications/consultation fr.pdf.

159 Direttiva 77/249/CEE del Consiglio del 22 marzo 1977 intesa a facilitare l'esercizio effettivo della libera prestazione di servizi da parte degli avvocati, GU L 78 del 26 marzo 1977, pag.1, e direttiva 98/5/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 febbraio 1998 volta a facilitare l'esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, GU L 77 del 14 marzo 1998, pag. 36.

Direttiva 89/48/CEE del Consiglio del 21 dicembre 1988 relativa ad un sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore che sanzionano formazioni professionali di una durata minima di tre anni, GU L 19 del 24 gennaio 1989, pag.16; direttiva 92/51/CEE del Consiglio del 18 giugno 1992 relativa ad un secondo sistema generale di riconoscimento della formazione professionale, che integra la direttiva 89/48/CEE, GU L 209 del 24 luglio 1992, pag. 25; direttiva 1999/42/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 giugno 1999 che istituisce un meccanismo di riconoscimento delle qualifiche per le attività professionali disciplinate dalle direttive di liberalizzazione e dalle direttive recanti misure transitorie e che completa il sistema generale di riconoscimento delle qualifiche, GU L 201 del 31 luglio 1999, pag. 77.

160 In ogni caso, non vi è un riferimento in tal senso nelle risposte al questionario. In alcuni paesi esistono regole precise relative alla loro nomina ed alle qualifiche richieste e, pertanto, deve essere prevista anche la loro revoca o cessazione dalle funzioni in caso di mancata ottemperanza a tali obblighi. Così, in Francia, l'articolo 3‐2 del decreto del 20 marzo 1978 relativo ai conciliatori di giustizia prevede che l'autorità giudiziaria può porre fine alle loro funzioni prima che sia spirato il termine del loro mandato con decisione motivata, dopo aver ascoltato gli interessati.

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JAI/19/03-EN 31 January 2003

Summary of responses to the Green Paper on alternative dispute resolution in civil and commercial law General comments 1. To date, the Commission has received more than 160 responses to the Green Paper. The breakdown by country and sphere of activity of the organizations and individuals who have responded is fairly balanced: governments of Member States and third countries; generalist or specialist providers of ADR - individuals or grouped into associations; structures for training and information in ADR; academic circles; judges; bar associations and solicitors' firms; chambers of commerce; professional federations; commercial companies; consumers' associations. The European Economic and Social Committee has also given its opinion on the Green Paper. A number of responses have yet to reach the Commission but should do so in the near future, such as the opinion of the European Parliament and the official replies from some of the Member States.

2. Generally speaking, the Green Paper has been welcomed, both for its main message (ADR is useful in and of itself and does not necessarily have to be considered as a response to problems of access to justice) and for the approach taken (taking stock of the situation in the field of ADR, and launching a broad consultation process to determine the practical measures needed to develop ADR).

3. There is general agreement on the fact that this is both a technical and a social subject, and that the debate is consequently not just legal but also political. This no doubt explains why the various positions taken sometimes diverge - between Member States, between different spheres of activity within a particular Member State, or between respondents within a single sphere of activity. Indeed it should be noted that, as far as the specific content of the answers to the various questions posed in the Green Paper is concerned, no real majority around one or other position really emerges; rather, there is a great diversity of points of view and positions taken.

4. A number of comments were made on the approach taken by the Commission in the Green Paper: - The Commission took an overarching approach in the Green Paper as far as its scope is concerned (it covers both civil and commercial law). Most respondents support this approach, noting that similarities between ADR in the different domains exist and that, furthermore, the progress achieved in certain fields should be able to benefit others. Some, however, regret that the approach was as overarching as it was, arguing that it is difficult in this context to give responses which are truly workable and coherent, and that it would have been better to limit the work to one particular field.

- The Commission also took an overarching approach to the actual definition of ADRs. While only this broad definition can avoid terminological obstacles (the same words do not correspond to the same reality in all countries), it is true that some of the questions in the Green Paper refer to all forms of ADR while others do not. The distinction between ADR in the context of court proceedings and conventional ADR is considered theoretical by some and therefore of no practical interest. Others, by contrast, clarify the definitions by distinguishing, for example, between four criteria: the point at which recourse is had to ADR (pre-court proceedings, post-court proceedings, appeal), who decides on the recourse to ADR (the law, the parties, the judge, a specialized body), the operator of the ADR (judicial or non-judicial body), the way in which the operator proceeds (formal adoption of position or not). The measures to be taken could thus be broken down by following this classification. It was also proposed that both the debate and subsequent initiatives should be confined only to those forms of ADR, often called mediation, in which third parties do not take a formal position on a solution to the dispute but simply help the parties to reach agreement.

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Question 1: Are there problems such as to warrant Community action on ADR? If so, what are they? What is your opinion on the general approach to ADR that should be followed by the institutions of the European Union, and what might be the scope of such initiatives?

1. A large majority agree that ADR is not well enough known among those involved in court proceedings - both individuals and companies - or among legal practitioners.

2. A number of responses to the Green Paper testify to the diversity of the situations on the ground in the different Member States. The need for ADR to be developed is least acute in the Member States in which court proceedings are neither slow nor excessively costly. However, in those Member States which are facing a crisis in the effectiveness of justice, but in which ADR is not highly developed, Community action in the field of ADR is perceived as a necessity to ensure, for example, better dissemination of good practice or other regulatory initiatives. Exchanges of experience and research in legal matters are highlighted as particularly useful activities from this point of view.

3. It is therefore recommended that efforts be pursued at European level, or new initiatives launched, with the aim of raising awareness of ADR among those involved in legal proceedings and legal professionals. The information could be disseminated via the already existing channels such as the European Judicial Network in Civil and Commercial Matters. As far as training is concerned, it is proposed that universities should somehow be encouraged to provide specific teaching so that ADR becomes a reflex for members of the legal profession. It was also proposed that a dedicated European ADR website be set up, or even a European ADR institute with a general educational and promotional role with regard to ADR. 4. Many respondents recognize that particular efforts must be made as far as extra-judicial resolution of cross-border disputes is concerned.

5. Some criticize the Commission's approach, which they consider too narrow because it appears to emphasize regulatory aspects and underestimate the cultural and social dimension of ADR. It is pointed out that ADR is in a critical phase of its development and that action taken by public authorities must therefore be primarily educational. Hence legislation on ADR (whether framework legislation or ad hoc amendments to the existing legislation based on the questions raised in the Green Paper) may be premature. Some also question the feasibility of legislative intervention in ADR, in the light of the great diversity of the process and the imperative need to preserve its flexibility.

6. On the question of whether or not legislation should be drawn up, opinions diverge considerably, with some firmly opposed and others arguing in favour of minimum rules ensuring greater homogeneity of ADR processes between Member States. Such minimum rules appear particularly appropriate for ADRs where the stakes are not high. It was also pointed out that it would be useful to align the legislation of the Member States on certain questions relating more particularly to civil law, notably the rules on confidentiality, which could be applied under the lex fori where court proceedings are launched after the failure of ADR. 7. If there is to be a legislative initiative laying down, for example, minimum rules, some respondents would prefer a recommendation and others a directive, which could then be supplemented by the amendment of certain existing texts such as the Brussels I Regulation. It was also proposed that a recommendation be drawn up in the first instance, and then, in the light of the results of the implementation of that recommendation, a directive could if necessary be drawn up later on. The question of the legal basis was raised.

8. A great many respondents considered that, if legislation is harmonized, it must respect the legal structures and mechanisms in the Member States. It is considered fundamental that the initiatives should not undermine what has already been achieved at national level in ADR, nor should they compromise the contractual freedom of parties.

Question 2: Should the initiatives to be taken be confined to defining the principles applicable to one single field (such as commercial law or family law) - field by field - and in this way discriminate between these different fields, or should they as far as possible extend to all the fields governed by civil and commercial law? Â

1. A majority agree that the different fields should be dealt with separately. Distinctions should therefore be made not only on the basis of field but also the different characteristics of the different types of ADR ("one size does not fit all").

2. Others, however, declare themselves in favour of a comprehensive approach for all fields and propose to draw up general principles to which specific rules for each field could be added.

Question 3: Should the initiatives to be undertaken deal separately with the methods of online dispute resolution (ODR) (an emerging sector which stands out because of its high rate of innovation and the rapid pace of development of new technologies) and the traditional methods, or on the contrary should they cover these methods without making any differentiation?

While some consider that it is too soon to judge, given the slow development of ODR, most take the view that ODR and other types of ADR should be dealt with in exactly the same way, with only the technical requirements of ODR being considered separately.

Question 4: How might recourse to ADR practices be developed in the field of family law?

1. A number of respondents warn against Community action in this field.

2. Not everyone shares this view: some propose that international and particularly Community legislative instruments should take greater account of ADR: these instruments could encourage ADR or make it mandatory to attend an ADR session, while this would be free of charge and without any obligation to continue the process.

3. It is suggested that a database be set up at European level recording past cases, i.e. describing the substance of the dispute and the strategies for resolution applied.

Question 5: Should the legislation of the Member States be harmonized so that in each Member State ADR clauses have the same legal value?

Question 6: If so, should the validity of such clauses be generally accepted or should such validity be limited where these clauses appear in membership contracts in general or in contracts with consumers in particular?

Question 7: What in any case should be the scope of such clauses?

Question 8: Should we go as far as to consider that their violation would imply that the court has no jurisdiction to hear the dispute, for the time being at least?

1. Some respondents consider that Community intervention on this point is not justified, at least at the current stage of development of ADR. 2. It was also pointed out that the question raised in the Green Paper does not really apply since ADR clauses are in fact persuasive rather than mandatory, since even where recourse to ADR is obligatory, the ADR process itself remains voluntary, and the parties can at any point end their negotiations and turn to a judge or arbitrator.

3. Some respondents consider that the ADR clauses which appear in consumer contracts could be categorized as unfair clauses within the meaning of Directive 93/13/EEC. 4. Many support harmonization of the legislation of the Member States so that ADR clauses acquire a similar legal value in all the Member States. However, opinions are divided as to the exact scope of the recognized legal value of these clauses. Â

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5. Proposals were made by a number of respondents for certain clauses to be inserted into contracts.

For example, it was proposed that ADR clauses be confined to governing the modalities of the ADR process in the event that the parties actually decided to use ADR. It was also suggested that the clause should make it obligatory to hold an initial information meeting on ADR, which would be free of charge, i.e. funded by the State or the company.

6. It was noted that the question of ADR clauses arises not only in cases that are referred to the court, but also in cases of recourse to an arbitrator. Thus, case practice covers numerous types of ADR clauses which vary in scope and which ought to be standardized. There are two approaches which differ in the relative importance they assign to the consensual nature of ADR and the mandatory nature of the ADR clause. Some respondents would make the ADR clause mandatory: the case can only be referred directly to the judge or the arbitrator if ADR has been initiated and one of the parties decides they no longer wish to pursue it. Others, by contrast, would make the ADR clause voluntary: ADR is only initiated if one party proposes and the other accepts.

Question 9: Should the legislation of the Member States be harmonized so that in each Member State recourse to an ADR mechanism entails suspension of the limitation periods for the seizing of courts?

1. Several responses state that Community intervention on this point is not justified. The experience acquired by certain ADR providers shows that there are relatively few problems related to the expiry of the limitation periods for the seizing of courts, either because of the speed of the ADR processes themselves in comparison with the limitation periods, or because of the fact that these ADR processes run in parallel with the court proceedings. It may be, moreover, that the fact that limitation periods are not suspended brings pressure to bear on the parties so that the ADR process moves ahead rapidly.

2. It was also stated that the question of limitation does not arise in the same terms as other questions raised in the Green Paper. Limitation is subject to the law governing the contract or non-contractual obligation itself and not to the lex fori, which means that the parties would be able to determine the period which they had at their disposal to refer the case to the court.

3. Many respondents, however, consider that it is essential to provide for suspension of limitation periods. Future legislation could equally well provide that use of an ADR mechanism does not involve suspension of limitation periods for the seizing of the courts except with the agreement of the parties. If this rule is provided for, an objective, formal element must also be provided for, clearly setting the beginning and end of the limitation period.

Question 10: What has been the experience of applying the Commission recommendations of 1998 and 2001?

1. The Commission has gathered information on how the first (1998) recommendation has worked.

However, there have been no comments on the implementation of the second (2001) recommendation.

2. It emerged that there had been no major difficulties in implementing the principles contained in the first recommendation (1998). However, it was proposed to modify or at least clarify some of the principles set out in the recommendation, such as the requirements of independence from third parties and transparency, and the provisions on the principle of legality.

3. Given the central role that the first (1998) recommendation plays in the functioning of the EEJ-Net and FIN-NET networks, it was suggested that the Commission should evaluate the implementation of the principles contained in this recommendation in all the Member States. It was also proposed that these recommendations, or at least the 1998 one, should be changed, in the field of consumer law, into binding instruments.

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Question 11: Could the principles set out in the two recommendations apply indiscriminately to fields other than consumer protection law and in particular be extended to civil and commercial law?

1. While some respondents consider that these principles can be generalized because of their loose wording, others consider that they can only apply to the field of consumer protection, for which they were conceived.

2. Several respondents state that a transposal of these principles to fields other than that of consumer law could be envisaged, as long as there is a separate examination of each principle in relation to each specific field concerned.

Question 12: Of the principles enshrined in the recommendations, which in your view could be incorporated in the legislation of all the Member States?

The majority of those who consider that the principles laid down in the two recommendations can in fact be incorporated in the legislation of all the Member States recommend taking over all the principles.

Question 13: In your opinion, should the legislation of the Member States in regulated areas such as family law be harmonised so that common principles may be laid down with regard to procedural guarantees?

1. A number of respondents support this initiative. Reference was made to the Council of Europe's 1998 recommendation on family mediation and its implementation in certain Member States. The information on the implementation of this recommendation will, after the agreement of the people who have submitted it to the Commission is obtained, be forwarded to the SecretariatGeneral of the Council of Europe. However, it was pointed out that the Council of Europe's recommendation does not solve the difficulties relating to the differences between national laws.

2. A majority oppose this approach, arguing that there are already sufficient instruments at Community level which ensure the recognition and application of judicial transactions in family matters, such as ADR agreements submitted to the judge for official approval. However, it should be noted that the Community instrument in question is applicable only in a limited field: the scope of the "Brussels II" Regulation is confined to civil proceedings on divorce, legal separation or marriage annulment and civil proceedings in matters of parental responsibility for the children of both spouses on the occasion of the matrimonial proceedings for divorce, legal separation or marriage annulment.

Question 14: What initiative do you think the institutions of the European Union should take, in close cooperation with interested circles, as regards the ethical rules which would be binding on third parties?

1. Some respondents consider that, while the rules of sound ethical conduct should in theory be comparable in all the Member States, it is, however, preferable to leave the professional organizations and institutions free to set their own ethical rules.

2. Others declare themselves clearly in favour of a European code of ethics, an ADR charter, or at least a mediation charter.

3. It was also proposed that the Member States should be encouraged to set up a national professional body whose aim would be to draw up these ethical rules and monitor their implementation. There was also a proposal that a body should be set up at European level to Â

analyze the existing rules and codes of conduct and attempt to bring them into alignment.

Question 15: Should the legislation of the Member States be harmonized so that the confidentiality of ADRs is guaranteed in each Member State?

Question 16: If so, how and to what extent should confidentiality be guaranteed? To what extent should guarantees of confidentiality apply also to publication of the results of ADRs? 1. While all respondents recognize the importance of confidentiality at the negotiating stage, it being indispensable for the very survival of most forms of ADR, some consider that Community intervention on this point is not justified. The question of confidentiality must, in their view, be left to the discretion of the parties in agreement with the ADR providers.

2. Some of them highlight the difficulties in this field specific to cross-border conflicts: the parties must know right from the initiation of the ADR process whether or not absolute confidentiality is guaranteed in the event of judicial proceedings subsequently being launched in another Member State. The law applicable to judicial proceedings is in fact the lex fori. Many respondents support a Community initiative on this matter. Any Community initiative must be based on a prior examination of the legislation in the Member States on professional secrecy, refusal to testify and inadmissibility of evidence. Some respondents recommend amending the Money Laundering Directive, noting that the obligation of confidentiality should not be removed when the third party is bound to reveal certain information under the applicable law.

3. Most respondents recognize that publication of the results of ADR processes is unavoidable in certain scenarios, particularly when this result must be officially approved by the courts, or be enshrined in a deed. Transparency also seems to be the rule when the conflict has already been brought to the attention of the public, or where the conflict falls under consumer legislation. It was also pointed out that ADR providers cooperate with the supervisory authorities, thus enabling the public authorities to exchange valuable information on fraud cases. A proposal was made that published results of ADR could be fed into an anonymous database for statistical purposes and in order to identify practical problems.

Question 17: In your opinion, should there be a Community rule to the effect that there is a period of reflection following ADR procedures before the agreement is signed or a period for withdrawal after the signing of the agreement? Should this question be instead handled within the framework of the ethical rules to which the third parties are subject?

1. Such measures are considered useful in a number of hypotheses, for example when one of the parties does not have legal counsel. In this case, these measures would have a place in the code of good practice.

2. Some respondents consider, however, that Community intervention on this point is not warranted.

In terms of the substance of the question, the point is made that periods of reflection or withdrawal are not always appropriate.

Question 18: Is there a need to make ADR agreements more effective in the Member States?

What is the best solution to the question of recognition and enforcement of ADR agreements in other Member States of the European Union? Should specific rules be adopted to render ADR agreements enforceable? If so, subject to what guarantees?

1. Some respondents take a favourable view of efforts being made to strengthen the effectiveness Â

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of ADR agreements. For example, a proposal was made that ADR agreements should, under certain conditions, be assimilated with other documents liable to enforcement which could benefit from the simplified exequatur mechanism provided for by the Brussels I Regulation.

2. Others take the view that Community intervention on this point is not warranted. In terms of the substance, they do not consider it appropriate to provide systematically for ADR agreements to be enforceable. The existing provisions in the Member State in matters of contract law, as well as the possibilities of recourse to official judicial approval or confirmation by deed, appear sufficient.

The comment was made that such a measure would be an innovation which would not fit with the existing rules (Brussels I regulation) or the rules which are now being drawn up (proposal for a Regulation on a European Enforcement Order).

3. It was also proposed that the problem of implementing the agreements at worldwide, not just European level, should be further investigated.

Question 19: What initiatives in your view should the Community institutions take to support the training of third parties?

Question 20: Should support be given to initiatives to establish minimum training criteria with a view to the accreditation of third parties?

1. Some respondents give priority on this point to the exchange of experiences. In certain Member States, ADR quality assurance mechanisms have been set up. The initiatives to be taken at European level should therefore relate to mutual recognition of training and sharing of good practices.

2. Others, meanwhile, suggested that the minimum length of training should be standardized in all the Member States. This initial training, adapted to the subjects in which third parties have chosen to intervene, and necessarily accompanied by obligatory ongoing annual training, would thus be validated by associations which themselves would be approved at European level. The approval could be granted by a central European body responsible, in addition to other tasks (such as the drawing up of an ethical code), for setting the minimum criteria for training.

Question 21: Should special rules be adopted with regard to the liability of third parties? If so, which rules? What role should ethical codes play in this field?

1. Some respondents support European harmonization on the extent of liability, notably with a view to protecting consumers: the third party could not be held responsible for ensuring that the agreement is balanced, but would have to ensure that dialogue is resumed and that matters are discussed calmly (1) if the person responsible for the ADR, acting in bad faith, concealed serious disadvantages of an agreement from one of the parties; (2) if the person responsible for the ADR, when it was clear that one of the parties was in a weaker position, allowed agreement to be reached under the effect of manifest psychological pressure by the other party; (3) if the person responsible for the ADR committed serious misconduct by failing to respect confidentiality.

2. Others take the view that Community intervention on this point is not warranted, as the current rules are sufficient. It would suffice simply to encourage third parties to take out third-party liability insurance, or even to oblige them to do so by means of ethical codes. In some ADR associations there exists the possibility of initiating a complaint procedure against one or other third party belonging to the association.Â

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Proposta DIRETTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale RELAZIONE 1.

AMBITO DI APPLICAZIONE ED OBIETTIVI DELLA PROPOSTA 1.1. Obiettivi 1.1.1. Garantire un migliore accesso alla giustizia Un migliore accesso alla giustizia rappresenta uno degli obiettivi chiave della politica UE volta ad istituire uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, dove i privati e le imprese non dovrebbero essere dissuasi o scoraggiati dall’esercitare i loro diritti a causa dell’incompatibilità o della complessità dei sistemi giuridici e amministrativi degli Stati membri. Il concetto di accesso alla giustizia dovrebbe, in questo contesto, includere la promozione dell’accesso ad adeguate procedure di risoluzione delle controversie per i privati e le imprese e non soltanto la possibilità di accedere al sistema giudiziario.

La direttiva oggetto della proposta contribuisce a questo obiettivo agevolando l’accesso alla risoluzione delle controversie attraverso due tipi di disposizioni: in primo luogo, quelle volte a garantire un’efficace relazione tra la mediazione ed i procedimenti giudiziari, istituendo una normativa minima comune nella Comunità relativamente ad un certo numero di aspetti fondamentali della procedura civile. In secondo luogo, fornendo ai tribunali degli Stati membri strumenti efficaci per promuovere attivamente l’utilizzo della mediazione, senza tuttavia rendere la mediazione obbligatoria o soggetta a sanzioni specifiche.

Le disposizioni riguardanti lo svolgimento della mediazione oppure la nomina o il riconoscimento dei mediatori sono state escluse dalla proposta di direttiva. Avuto riguardo alle reazioni al Libro verde del 2002 ed agli attuali sviluppi a livello nazionale, non appare chiaro se la legislazione costituisca la migliore opzione per questo genere di disposizioni. Escludendo invece dalla proposta misure di tipo regolamentare circa il procedimento di mediazione stesso, la Commissione ha cercato di incoraggiare iniziative autonome di regolamentazione e continua a farlo anche attraverso la presente proposta di direttiva.

Nel corso delle consultazioni sul progetto preliminare di questa proposta coloro che hanno risposto hanno sostenuto l’approccio complessivo del progetto circa le questioni affrontate, nonché su quelle escluse da esso. Rispetto al progetto preliminare sono stati effettuati alcuni cambiamenti, soprattutto di natura tecnica, a disposizioni specifiche, spiegati nella sezione 3.

1.1.2. Un’efficace relazione tra mediazione e procedimenti civili In questa proposta sono state conservate essenzialmente materie che non possono essere adeguatamente affrontate attraverso soluzioni basate sul mercato. Ciò riguarda in particolare norme di procedura civile che possono avere un impatto sull’utilizzo della mediazione così come sulla sua efficacia. L’interazione tra mediazione e procedimenti civili tradizionali può presentarsi in diverse occasioni, ad esempio: – le parti prendono in considerazione il ricorso alla mediazione immediatamente dopo il sorgere della controversia, come alternativa alla proposizione di azioni civili; se le parti utilizzano la mediazione e non riescono a raggiungere una composizione transattiva, i procedimenti civili vengono instaurati una volta esaurita la mediazione; – in caso di raggiungimento di un accordo transattivo attraverso la mediazione, nell’eventualità che una delle parti non onori l’accordo stesso, si può comunque intraprendere l’azione civile; – le parti instaurano procedimenti civili immediatamente dopo il sorgere della controversia, senza aver (ancora) considerato la possibilità della mediazione.

Attualmente l’interazione tra mediazione e procedimenti civili presenta alcuni elementi incerti, dovuti alla mancanza di norme nazionali di procedura o alle discrepanze tra esse, elementi che risaltano con particolare evidenza nelle situazioni che coinvolgono elementi transfrontalieri.

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Anche se la mediazione sembrerebbe essere il mezzo più idoneo di risoluzione delle controversie in un determinato caso di specie, le parti possono tuttavia optare per un procedimento civile tradizionale proprio in considerazione di queste incertezze. Un quadro giuridico stabile e prevedibile potrebbe contribuire a porre la mediazione su un piede di parità con i procedimenti giudiziari quando i fattori connessi alla specifica controversia giocano il ruolo più significativo per le parti nella determinazione della scelta del mezzo di risoluzione della controversia. Un tale quadro dovrebbe anche prevedere la possibilità per le parti di risolvere la loro controversia attraverso procedimenti giudiziari anche se si è tentata la mediazione.

1.1.3. Promuovere il ricorso alla mediazione L’importanza dell’aumento del ricorso alla mediazione risiede principalmente nei vantaggi del meccanismo stesso di risoluzione delle controversie: un modo più veloce, più semplice ed economicamente più efficiente di risolvere le controversie, che consente di prendere in considerazione una gamma più ampia di interessi delle parti, con una maggiore possibilità di raggiungere un accordo che sarà rispettato su base volontaria e che preserva una relazione amichevole e sostenibile tra esse. La Commissione ritiene che la mediazione abbia un potenziale inutilizzato come metodo di risoluzione delle controversie e come mezzo di accesso alla giustizia per privati ed imprese.

Il ruolo della Comunità nel promuovere direttamente la mediazione è necessariamente limitato e la sola misura concreta a tal fine contenuta nella proposta è l’obbligo per gli Stati membri di consentire ai tribunali di suggerire la mediazione alle parti. Garantire una relazione efficace tra la mediazione ed i procedimenti giudiziari contribuirà comunque indirettamente a promuovere anche la mediazione.

Il perseguimento degli obiettivi della presente proposta non può aver luogo senza tener anche conto dell’effettiva fornitura dei servizi di mediazione. La questione della qualità della mediazione deve pertanto essere affrontata con le altre previsioni della proposta di direttiva, ed in funzione delle stesse, in quanto la direttiva deve poter operare con un livello sufficiente di fiducia reciproca tra Stati membri in situazioni a carattere transfrontaliero.

1.1.4. La relazione con l’organizzazione dei sistemi giudiziari degli Stati membri Uno dei vantaggi più spesso citati della mediazione è che il suo accresciuto utilizzo possa diminuire la pressione sul sistema giudiziario, con ciò riducendo le lunghe attese nella trattazione delle cause e la possibilità di un risparmio per le finanze pubbliche. Poiché la proposta di direttiva cerca di promuovere il ricorso alla mediazione, essa potrebbe effettivamente avere un impatto positivo in tal senso. Ciò non viene tuttavia perseguito quale obiettivo indipendente, per diverse ragioni. In primo luogo, l’organizzazione del sistema giudiziario è di esclusiva competenza degli Stati membri. In secondo luogo, e cosa più importante, la mediazione ha un valore intrinseco come metodo di risoluzione delle controversie, cui cittadini e imprese dovrebbero avere facile accesso e che merita di essere promosso indipendentemente dalla sua caratteristica di poter alleggerire la pressione sul sistema giudiziario. La Commissione non vede la mediazione come alternativa ai procedimenti giudiziari; essa è piuttosto uno dei diversi mezzi di risoluzione delle controversie disponibile in una società moderna e che può essere il più idoneo per alcuni tipi di controversie, ma certamente non per tutte. Inoltre, si dovrebbe sottolineare che la disponibilità di tali metodi alternativi non può in alcun modo esimere uno Stato membro dal mantenere un sistema legale efficace ed equo che risponda ai requisiti richiesti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, la quale costituisce uno dei pilastri fondamentali di una società democratica.

1.1.5. Valutazione d’impatto Una valutazione d’impatto preliminare di questa proposta è stata condotta nel contesto della strategia politica annuale della Commissione per il 2004. La proposta non è stata selezionata per

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una valutazione d’impatto estesa. La presente proposta di direttiva è volta ad aumentare l’utilizzo della mediazione nell’UE, il che avrà benefici effetti economici diminuendo i costi delle transazioni per i privati e le imprese, attraverso una risoluzione delle controversie più rapida ed economica. La mediazione può altresì contribuire alla creazione di tendenze economiche e sociali maggiormente sostenibili preservando le relazioni tra le parti all’esito della risoluzione della controversia, in contrasto con gli effetti spesso distruttivi della definizione giudiziale della vertenza. Lo svolgimento della consultazione e le altre fasi preparatorie sono descritte in allegato. In termini di opzioni politiche alternative, la direttiva proposta contiene principalmente norme di procedura civile, e i risultati non potrebbero essere ottenuti utilizzando un altro strumento.

1.2. Base giuridica L’obiettivo e il contenuto della direttiva proposta ricadono interamente nell’ambito dell’articolo 65 TCE dal momento che essa concerne norme di procedura civile, mentre la disposizione di cui all’articolo 4 sulla qualità e la formazione ha una funzione accessoria rispetto alle altre disposizioni. La direttiva proposta è necessaria per il corretto funzionamento del mercato interno al fine di garantire l’accesso a meccanismi di risoluzione delle controversie a privati ed imprese che esercitano le quattro libertà e al fine di garantire la libertà di fornire e di utilizzare servizi di mediazione.

Come sottolineato nella descrizione degli obiettivi della proposta, la necessità di un’azione comunitaria in questo campo deriva dal bisogno di assicurare la certezza del diritto nello svolgimento della vertenza indipendentemente dalla presenza di elementi transfrontalieri in una fase o in un'altra. Per garantire un quadro giuridico coerente è pertanto necessario affrontare gli elementi fondamentali dell’intera sequenza di possibili eventi che possono accadere dopo il sorgere della controversia, tenendo presenti tutti gli scenari possibili (successo/fallimento della mediazione, accordi transattivi rispettati da entrambe le parti o meno, ecc.).

Nel contesto dei metodi alternativi di risoluzione delle controversie, l’impatto degli elementi transfrontalieri è potenzialmente più grande rispetto a quello che essi possono esercitare sui procedimenti civili a valenza esclusivamente nazionale, in quanto è necessario considerare i fattori rilevanti al momento della mediazione così come nel momento dell’instaurazione di eventuali procedimenti civili, compreso il fatto che, nel frattempo, tali fattori possono cambiare.

Ad esempio, gli elementi transfrontalieri possono derivare dal domicilio o dalla sede dell’impresa di una o entrambe le parti, dal luogo della mediazione o dalla sede del tribunale competente. L’accordo di mediazione può esso stesso essere disciplinato da una normativa diversa da quella che regola la relazione giuridica o contrattuale originaria tra le parti, e il successivo accordo transattivo può essere disciplinato dalla legge di un altro paese terzo.

L’accordo transattivo può essere eseguito in un altro Stato membro in conseguenza, ad esempio, del luogo ove si trovano i beni del debitore al momento dell’inizio dell'esecuzione.

In ogni caso, non sarebbe fattibile restringere il campo di applicazione della proposta all’esclusivo fine di rimuovere gli ostacoli creati da elementi transfrontalieri o al fine di facilitare soltanto la risoluzione delle controversie che mostrano elementi transfrontalieri, comunque definiti.

Nella valutazione della adeguatezza della mediazione come metodo di risoluzione delle controversie per una determinata vertenza, gli elementi transfrontalieri costituiscono solo una delle diverse circostanze da tenere in considerazione. Altre circostanze comprendono la natura della controversia e il merito della causa, così come fattori relativi ai costi, ai tempi e alle prospettive di successo. Promuovere la mediazione soltanto in relazione alle controversie che mostrano un elemento transfrontaliero sarebbe pertanto arbitrario e creerebbe un rischio di effetti discriminatori, dal momento che i tribunali suggerirebbero il ricorso alla mediazione ad alcune parti soltanto in relazione al loro luogo di residenza. Una restrizione di questo genere

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determinerebbe indubbiamente una sostanziale riduzione dell’impatto pratico della proposta di direttiva. Rendere l’applicabilità delle norme di procedura civile contenute nella proposta di direttiva soggetta alla presenza di elementi transfrontalieri potrebbe condurre ad una maggiore incertezza del diritto. Alternativamente, una simile restrizione del campo di applicazione potrebbe devolvere l’applicabilità della direttiva alla volontà delle parti, che potrebbero introdurre elementi transfrontalieri attraverso la scelta di un mediatore o di un tribunale per la controversia al fine di beneficiare delle norme previste dalla direttiva.

La direttiva proposta rappresenterà una parte importante del quadro giuridico relativo ai servizi di mediazione nella Comunità, per quanto concerne la libertà di fornire servizi in un altro Stato membro così come la libertà di fruire di tali servizi. Una limitazione del campo di applicazione condurrebbe alla creazione di due sistemi giuridici paralleli, e forse anche alla predisposizione di standard differenti per quanto riguarda la fornitura e la fruizione dei servizi di mediazione, col rischio di effetti discriminatori per gli utenti e per i fornitori di tali servizi. Tali effetti vanno contro i principi del mercato interno e gli sforzi della Comunità di semplificazione del quadro giuridico per i privati e le imprese.

In conclusione, la Commissione ritiene che l’introduzione dello specifico requisito delle implicazioni transfrontaliere invaliderebbe gli obiettivi della direttiva proposta e sarebbe controproduttivo per il corretto funzionamento del mercato interno. La direttiva deve pertanto applicarsi a tutte le situazioni indipendentemente dalla presenza di elementi transfrontalieri al momento della mediazione o al momento del procedimento giudiziario.

1.3. Sussidiarietà e proporzionalità Considerata la necessità di certezza del diritto e di prevedibilità nelle situazioni che coinvolgono la relazione tra mediazione e procedimenti civili in presenza di elementi transfrontalieri e la necessità di garantire il corretto funzionamento del mercato interno in relazione alla fornitura e alla fruizione di servizi di mediazione, gli obiettivi di questa proposta non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri. Le misure adottate a livello comunitario possono essere più efficaci rispetto alle iniziative individuali adottate da ciascun Stato membro, per motivi di coerenza e di predisposizione di alcune norme fondamentali uniformi applicabili in presenza di situazioni transfrontaliere così come ai casi nazionali.

Le disposizioni della proposta sono strettamente limitate a quanto necessario per il raggiungimento degli obiettivi. E stata scelta la direttiva come strumento più idoneo dal momento che le disposizioni sono concepite in modo da raggiungere determinati obiettivi lasciando i mezzi appropriati per raggiungere tali obiettivi alla discrezionalità degli Stati membri.

La proposta si limita altresì a materie che possono essere esclusivamente regolate dalla legislazione; al contrario, le materie ove siano fattibili soluzioni di mercato sono state escluse dal campo di applicazione.

2.

CONTESTO DELLA PROPOSTA, CONSULTAZIONE DELLE PARTI INTERESSATE E COMMENTI SULLE PRINCIPALI DISPOSIZIONI Il documento di lavoro dei servizi della Commissione allegato alla presente proposta fornisce ulteriori informazioni su questi argomenti.

IL PARLAMENTO EUROPEO E IL CONSIGLIO DELL’UNIONE EUROPEA, visto il trattato che istituisce la Comunità europea, in particolare l'articolo 61, lettera c), e l'articolo 67, paragrafo 5, secondo trattino, vista la proposta della Commissione1, visto il parere del Comitato economico e sociale2, deliberando secondo la procedura di cui all'articolo 251 del trattato3, considerando quanto segue:

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(1) La Comunità si è posta l’obiettivo di mantenere e sviluppare uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, in cui sia garantita la libera circolazione delle persone. A tal fine, la Comunità adotta, fra l’altro, provvedimenti nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile, necessari per il corretto funzionamento del mercato interno.

(2) Il Consiglio europeo di Tampere del 15 e 16 ottobre 1999 ha invitato, in relazione ad un migliore accesso alla giustizia in Europa, gli Stati membri ad istituire procedure extragiudiziali e alternative.

(3) Il Consiglio ha adottato conclusioni sui metodi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale nel 2000, sancendo che l’istituzione di principi fondamentali in questo settore è un passo essenziale verso l’appropriato sviluppo e l’operatività dei procedimenti stragiudiziali per la composizione delle controversie in materia civile e commerciale così come per semplificare e migliorare l’accesso alla giustizia.

(4) La Commissione europea ha presentato nel 2002 un Libro verde, prendendo in esame la situazione attuale circa i metodi di risoluzione alternativa delle controversie in Europa e intraprendendo consultazioni ad ampio raggio con gli Stati membri e le parti interessate sulle possibili misure per promuovere l’utilizzo della mediazione.

(5) L’obiettivo di garantire un migliore accesso alla giustizia, come parte della politica dell’Unione europea di istituire uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia dovrebbe comprendere l’accesso ai metodi giudiziali ed extragiudiziali di risoluzione delle controversie. La presente direttiva dovrebbe contribuire al corretto funzionamento del mercato interno, in particolare per quanto concerne la predisposizione e la fruibilità dei servizi di mediazione.

(6) La mediazione può fornire una risoluzione conveniente e rapida delle controversie nelle materie civili e commerciali attraverso processi concepiti in base alle necessità delle parti. Gli accordi transattivi raggiunti attraverso la mediazione sono probabilmente eseguiti in misura maggiore volontariamente e più facilmente preservano una relazione amichevole e sostenibile tra le parti. Tali benefici diventano anche più evidenti nelle situazioni che mostrano elementi di portata transfrontaliera.

(7) Un quadro normativo, che affronti in particolare gli elementi chiave della procedura civile, è pertanto necessario per promuovere l’ulteriore utilizzo della mediazione e per garantire che le parti che ricorrono ad essa possano fare affidamento su un contesto giuridico certo.

(8) La presente direttiva dovrebbe riguardare i procedimenti in cui due o più parti della controversia sono assistite da un mediatore allo scopo di raggiungere una composizione amichevole della vertenza, ma esclude procedimenti di natura arbitrale quali appunto l’arbitrato propriamente detto, i reclami all’ombudsman, i reclami dei consumatori, la valutazione di periti o i procedimenti gestiti da organismi che emettono una raccomandazione formale, sia essa legalmente vincolante o meno, per la risoluzione della controversia.

(9) È necessario un minimo grado di compatibilità delle norme di procedura civile per quanto concerne gli effetti della mediazione sui termini di decadenza e prescrizione e su come possa essere protetta la riservatezza del mediatore in un eventuale successivo procedimento giudiziario. La possibilità per l’organo giudicante di deferire le parti alla mediazione dovrebbe essere altresì presa in considerazione, pur conservando il principio per cui la mediazione è un procedimento di volontaria giurisdizione.

La mediazione non dovrebbe essere ritenuta un’alternativa meno efficace rispetto al procedimento giudiziario nel senso che l’esecuzione degli accordi transattivi è lasciata alla buona volontà delle parti. È pertanto necessario garantire che tutti gli Stati membri predispongano una procedura che consenta la conferma dell’accordo transattivo, attraverso una sentenza, una decisione o una dichiarazione di autenticità emessa da un tribunale o da un organismo pubblico

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Una tale possibilità consentirà di riconoscere ed eseguire un accordo transattivo in tutta l’Unione, ai sensi delle condizioni stabilite dagli strumenti comunitari sul reciproco riconoscimento e l’esecuzione dei provvedimenti giudiziari.

Al fine di garantire la fiducia necessaria tra gli Stati membri nel rispetto della confidenzialità, devono essere istituite norme relative alla sospensione dei termini di decadenza e prescrizione, al riconoscimento e all’esecuzione degli accordi transattivi, all’effettiva qualità dei meccanismi di controllo circa la fornitura dei servizi di mediazione e la formazione dei mediatori.

(13) Tali meccanismi e misure, che saranno definiti dagli Stati membri e che possono includere il ricorso a soluzioni basate sul mercato, devono essere volte a preservare la flessibilità del procedimento di mediazione e l’autonomia privata delle parti. La Commissione incoraggia misure di autodisciplina a livello comunitario attraverso, ad esempio, lo sviluppo di un codice europeo di condotta che affronti gli aspetti fondamentali del procedimento di mediazione.

(14) Nel campo della protezione dei consumatori, la Commissione ha adottato nel 2001 una raccomandazione formale4 che stabilisce i criteri minimi di qualità che gli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo devono offrire agli utenti. È auspicabile che qualunque mediatore o organizzazione interessata dalla raccomandazione rispetti i principi in essa contenuti. Allo scopo di garantire la diffusione delle informazioni relative a tali organi, la Commissione sta predisponendo una base dati di modelli extragiudiziali di composizione delle controversie che gli Stati membri considerano rispettosi dei principi della raccomandazione.

(15) La direttiva rispetta i diritti fondamentali ed osserva i principi riconosciuti in particolare dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. In particolare, essa cerca di garantire il pieno rispetto del diritto ad un giusto processo riconosciuto dall’articolo 47 della Carta.

(16) Poiché gli obiettivi della presente direttiva non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possono dunque essere realizzati meglio a livello comunitario, la Comunità può intervenire, in base al principio di sussidiarietà sancito dall’articolo 5 del trattato.

Ai sensi del principio di proporzionalità enunciato nel medesimo articolo, la presente direttiva si limita a quanto necessario per conseguire tali obiettivi.

(17) [A norma dell’articolo 3 del Protocollo sulla posizione del Regno Unito e dell’Irlanda, allegato al trattato sull’Unione europea e al trattato che istituisce la Comunità europea, il Regno Unito e l’Irlanda hanno notificato che intendono partecipare all’adozione e applicazione della presente direttiva. / A norma degli articoli 1 e 2 del Protocollo sulla posizione del Regno Unito e dell’Irlanda, allegato al trattato sull’Unione europea e al trattato che istituisce la Comunità europea, il Regno Unito e l’Irlanda non partecipano parte all’adozione della presente direttiva, che non è pertanto vincolante per questi Stati membri.]

(18) Ai sensi degli articoli 1 e 2 del Protocollo sulla posizione della Danimarca allegato al trattato sull’Unione europea e al trattato che istituisce la Comunità europea, la Danimarca non prende parte all’adozione di questa direttiva, e non è pertanto vincolata da essa né soggetta alla sua applicazione.

HANNO ADOTTATO LA PRESENTE DIRETTIVA: Articolo 1 – Obiettivo ed ambito di applicazione 1.

L’obiettivo della presente direttiva è quello di facilitare l’accesso alla risoluzione delle controversie promuovendo il ricorso alla mediazione e garantendo un’efficace relazione tra mediazione e procedimenti giudiziari.

2.

La presente direttiva si applica in materia civile e commerciale.

3.

Nella presente direttiva, per “Stato membro” si intendono gli Stati membri ad eccezione della Danimarca.

Articolo 2 – Definizioni Ai fini della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni:

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(a) Il termine “mediazione” indica qualunque procedimento, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti della controversia sono assistite da un terzo allo scopo di raggiungere un accordo sulla risoluzione della controversia, indipendentemente dal luogo in cui il procedimento è stato intrapreso dalle parti, suggerito o ordinato da un tribunale o prescritto dalla legge nazionale di uno Stato membro.

Esso non comprende i tentativi messi in atto dal giudice al fine di giungere ad una soluzione transattiva nell'ambito del procedimento giudiziario oggetto della vertenza. (b) Il termine “mediatore” indica qualunque terzo che gestisce la mediazione, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalla modalità con cui il terzo è stato nominato o invitato a gestire la mediazione.

Articolo 3 –Deferimento alla mediazione 1.

Il tribunale investito di una causa può, se lo ritiene appropriato ed avuto riguardo alle circostanze del caso, invitare le parti a ricorrere alla mediazione allo scopo di dirimere la controversia. Il tribunale può, in ogni caso, richiedere alle parti di partecipare ad un incontro informativo sul ricorso alla mediazione.

2.

La presente direttiva fa salva la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto ad incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario, purché tale legislazione non impedisca il diritto di accesso al sistema giudiziario, in particolare nelle situazioni in cui una delle parti risiede in uno Stato membro diverso da quello del tribunale.

Articolo 4 – Garanzia della qualità della mediazione 1.

La Commissione e gli Stati membri promuovono ed incoraggiano lo sviluppo di un codice di condotta da parte dei mediatori e delle organizzazioni che forniscono servizi di mediazione, nonché l’ottemperanza al medesimo, sia a livello nazionale che a livello comunitario, nonché qualunque altro efficace meccanismo di controllo della qualità riguardante la fornitura di servizi di mediazione.

2.

Gli Stati membri promuovono ed incoraggiano la formazione dei mediatori allo scopo di consentire alle parti della controversia di scegliere un mediatore in grado di gestire la mediazione in modo efficiente secondo le attese delle parti.

Articolo 5 – Esecuzione degli accordi transattivi 1.

Gli Stati membri garantiscono che, su richiesta delle parti, un accordo transattivo raggiunto in seguito ad una mediazione possa essere confermato tramite sentenza, decisione, dichiarazione di autenticità o qualunque altra modalità da un tribunale o da una autorità pubblica che renda l’accordo esecutivo similmente ai provvedimenti giudiziari emessi in base al diritto nazionale, purché l’accordo non sia contrario al diritto europeo e al diritto nazionale dello Stato membro ove la richiesta è presentata.

2.

Gli Stati membri comunicano alla Commissione i tribunali o le autorità pubbliche competenti a ricevere la richiesta di cui al paragrafo 1.

Articolo 6 – Ammissibilità delle prove nei procedimenti civili 1.

I mediatori, al pari di ogni altro soggetto coinvolto nell’amministrazione di servizi di mediazione, non devono, nei procedimenti civili, rendere testimonianza o fornire prove in merito alle seguenti circostanze: (a) l’invito di una parte ad intraprendere la mediazione o il fatto che una parte intendesse partecipare alla mediazione; (b) opinioni espresse o suggerimenti di una parte della mediazione rispetto ad una possibile definizione della controversia; (c) dichiarazioni o ammissioni rese da una parte nel corso della mediazione;

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(d) proposte del mediatore; (e) il fatto che una parte abbia espresso la sua volontà di accettare una proposta di accordo del mediatore; (f)) un documento predisposto esclusivamente ai fini della mediazione.

2.

Il paragrafo 1 si applica indipendentemente dalla forma dell’informazione o della prova di cui sopra.

3.

La comunicazione delle informazioni di cui al paragrafo 1 non può essere ordinata da un tribunale o da un’altra autorità giudiziaria nei procedimenti giudiziari civili e, se tale informazione è offerta come prova contravvenendo al paragrafo 1, essa deve essere considerata inammissibile. Ciò nonostante, tale informazione può essere comunicata o ammessa come prova (a) nella misura in cui essa è necessaria al fine dell’applicazione o dell’esecuzione dell’accordo transattivo raggiunto quale risultato diretto della mediazione; (b) per superiori considerazioni di ordine pubblico, in particolare se richiesta per assicurare la protezione di minori e per scongiurare un danno all'integrità fisica o psicologica di una persona, oppure (c) se il mediatore e le parti sono d’accordo.

4.

Le disposizioni dei paragrafi 1, 2 e 3 si applicano sia che il procedimento giudiziario sia relativo alla controversia oggetto della mediazione oppure no.

5.

Con riferimento al paragrafo 1, la prova che è altrimenti ammissibile nei procedimenti giudiziari non diventa inammissibile in conseguenza del fatto di essere stata adoperata in una mediazione.

Articolo 7 – Sospensione dei termini di prescrizione e decadenza 1.

Il decorso di qualsivoglia termine di prescrizione o decadenza rispetto alla controversia oggetto della mediazione è sospeso qualora, successivamente al sorgere della controversia: (a) le parti esprimano il loro accordo in merito al ricorso alla mediazione, (b) il ricorso alla mediazione sia ordinato da un tribunale, oppure (c) l’obbligo di ricorrere alla mediazione sorga ai sensi del diritto nazionale di uno Stato membro.

2.

Quando la mediazione si conclude senza il raggiungimento di un accordo transattivo, il termine riprende a decorrere a partire dalla data in cui entrambe le parti o il mediatore dichiarano che la mediazione è conclusa o di fatto la abbandonano. Il termine si proroga in ogni caso di almeno un mese dalla data in cui esso ricomincia a decorrere, a meno che si tratti di un termine entro il quale deve essere intrapresa un’azione al fine di evitare che una misura provvisoria o similare cessi di avere effetto o sia revocata.

Articolo 8 – Disposizioni di attuazione La Commissione pubblicherà le informazioni sui tribunali e le autorità competenti comunicate dagli Stati membri ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 2.

Articolo 9 ‐ Recepimento 1.

Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro e non oltre il 1° settembre 2007. Essi ne informano immediatamente la Commissione.

2.

Quando gli Stati membri adottano tali disposizioni, esse contengono un riferimento alla presente direttiva o sono corredate di un siffatto riferimento all’atto della pubblicazione ufficiale. Le modalità di tale riferimento sono decise dagli Stati membri.

Articolo 10 – Entrata in vigore La presente direttiva entra in vigore il ventesimo giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.

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Articolo 11 ‐ Destinatari Gli Stati membri sono destinatari della presente direttiva.

204

DIRETTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale IL PARLAMENTO EUROPEO E IL CONSIGLIO DELL’UNIONE EUROPEA, visto il trattato che istituisce la Comunità europea, in particolare l’articolo 61, lettera c), e l’articolo 67, paragrafo 5, secondo trattino, vista la proposta della Commissione, visto il parere del Comitato economico e sociale europeo161, deliberando secondo la procedura di cui all’articolo 251 del trattato162, considerando quanto segue: (1) La Comunità si è prefissa l’obiettivo di mantenere e sviluppare uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia nel quale sia garantita la libera circolazione delle persone. A tal fine, la Comunità deve adottare, tra l’altro, le misure nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile necessarie al corretto funzionamento del mercato interno.

(2) Il principio dell’accesso alla giustizia è fondamentale e, al fine di agevolare un miglior accesso alla giustizia, il Consiglio europeo nella riunione di Tampere del 15 e 16 ottobre 1999 ha invitato gli Stati membri ad istituire procedure extragiudiziali e alternative.

(3) Nel maggio 2000 il Consiglio ha adottato conclusioni sui metodi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale, sancendo che l’istituzione di principi fondamentali in questo settore è un passo essenziale verso l’appropriato sviluppo e l’operatività dei procedimenti stragiudiziali per la composizione delle controversie in materia civile e commerciale così come per semplificare e migliorare l’accesso alla giustizia.

(4) Nell’aprile del 2002 la Commissione ha presentato un Libro verde relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale, prendendo in esame la situazione attuale circa i metodi alternativi di risoluzione delle controversie nell’Unione europea e intraprendendo consultazioni ad ampio raggio con gli Stati membri e le parti interessate sulle possibili misure per promuovere l’utilizzo della mediazione.

(5) L’obiettivo di garantire un migliore accesso alla giustizia, come parte della politica dell’Unione europea di istituire uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, dovrebbe comprendere l’accesso ai metodi giudiziali ed extragiudiziali di risoluzione delle controversie. La presente direttiva dovrebbe contribuire al corretto funzionamento del mercato interno, in particolare per quanto concerne la disponibilità dei servizi di mediazione.

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GU C 286 del 17.11.2005, pag. 1.

Parere del Parlamento europeo del 29 marzo 2007 (GU C 27 E del 31.1.2008, pag. 129), posizione comune del Consiglio del 28 febbraio 2008 (non ancora pubblicata nella Gazzetta ufficiale) e posizione del Parlamento europeo del 23 aprile 2008 (non ancora pubblicata nella Gazzetta ufficiale).

205 162

(6) La mediazione può fornire una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale attraverso procedure concepite in base alle esigenze delle parti. Gli accordi risultanti dalla media‐zione hanno maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente e preservano più facilmente una relazione amichevole e sostenibile tra le parti.

Tali benefici diventano anche più evidenti nelle situazioni che mostrano elementi di portata transfrontaliera.

(7) Al fine di promuovere ulteriormente l’utilizzo della mediazione e per garantire che le parti che vi ricorrono possano fare affidamento su un contesto giuridico certo è necessario introdurre un quadro normativo che affronti, in particolare, gli elementi chiave della procedura civile.

(8) Le disposizioni della presente direttiva dovrebbero applicarsi soltanto alla mediazione nelle controversie transfrontaliere, ma nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di applicare tali disposizioni anche ai procedimenti di mediazione interni.

(9) La presente direttiva non dovrebbe minimamente impedire l’utilizzazione di tecnologie moderne di comunicazione nei procedimenti di mediazione.

(10) La presente direttiva dovrebbe applicarsi ai procedimenti in cui due o più parti di una controversia transfrontaliera tentino esse stesse di raggiungere volontariamente una composizione amichevole della loro controversia con l’assistenza di un mediatore. Essa dovrebbe applicarsi in materia civile e commerciale, ma non ai diritti e agli obblighi su cui le parti non hanno la facoltà di decidere da sole in base alla pertinente legge applicabile. Tali diritti e obblighi sono particolarmente frequenti in materia di diritto di famiglia e del lavoro.

(11) La presente direttiva non dovrebbe applicarsi alle trattative precontrattuali o ai procedimenti di natura arbitrale quali talune forme di conciliazione dinanzi ad un organo giurisdizionale, i reclami dei consumatori, l’arbitrato e la valutazione di periti o i procedimenti gestiti da persone od organismi che emettono una raccomandazione formale, sia essa legalmente vincolante o meno, per la risoluzione della controversia.

(12) La presente direttiva dovrebbe applicarsi ai casi in cui un organo giurisdizionale deferisce le parti a una mediazione o in cui il diritto nazionale prescrive la mediazione. La presente direttiva dovrebbe inoltre applicarsi, per quanto un giudice possa agire come Mediatore ai sensi della legislazione nazionale, alla mediazione condotta da un giudice che non sia responsabile di un procedimento giudiziario relativo alla questione o alle questioni oggetto della controversia.

Tuttavia, la presente direttiva non dovrebbe estendersi ai tentativi dell’organo giurisdizionale o del giudice chiamato a risolvere la controversia nel contesto del procedimento giudiziario concernente tale con‐troversia, ovvero ai casi in cui l’organo giurisdizionale o il giudice adito richiedano l’assistenza o la consulenza di una persona competente.

(13) La mediazione di cui alla presente direttiva dovrebbe essere un procedimento di volontaria giurisdizione nel senso che le parti gestiscono esse stesse il procedimento e possono organizzarlo come desiderano e porvi fine in qualsiasi momento. Tuttavia, in virtù del diritto nazionale, l’organo giurisdizionale dovrebbe avere la possibilità di fissare un termine al processo di

206

mediazione. Inoltre, l’organo giurisdizionale dovrebbe, se del caso, poter richiamare l’attenzione delle parti sulla possibilità di mediazione.

(14) La presente direttiva dovrebbe inoltre fare salva la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto ad incentivi o sanzioni, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario.

Del pari, la presente direttiva non dovrebbe pregiudicare gli attuali sistemi di mediazione autoregolatori nella misura in cui essi trattano aspetti non coperti dalla presente direttiva.

(15) Ai fini della certezza del diritto, la presente direttiva dovrebbe indicare la data pertinente per determinare se una controversia che le parti tentano di risolvere con la mediazione sia una controversia transfrontaliera o meno. In mancanza di un accordo scritto, si dovrebbe ritenere che le parti concordino di ricorrere alla mediazione nel momento in cui intraprendono un’azione specifica per avviare il procedimento di mediazione.

(16) Al fine di garantire la fiducia reciproca necessaria in relazione alla riservatezza, all’effetto sui termini di decadenza e prescrizione nonché al riconoscimento e all’esecuzione degli accordi risultanti dalla mediazione, gli Stati membri dovrebbero incoraggiare, in qualsiasi modo essi ritengano appropriato, la formazione dei mediatori e l’introduzione di efficaci meccanismi di controllo della qualità in merito alla fornitura dei servizi di mediazione.

(17) Gli Stati membri dovrebbero definire tali meccanismi, che possono includere il ricorso a soluzioni basate sul mercato, e non dovrebbero essere tenuti a fornire alcun finanziamento al riguardo. I meccanismi dovrebbero essere volti a preservare la flessibilità del procedimento di mediazione e l’autonomia delle parti e a garantire che la mediazione sia condotta in un modo efficace, imparziale e competente. I mediatori dovrebbero essere a conoscenza dell’esistenza del codice europeo di condotta dei mediatori, che dovrebbe anche essere disponibile su Internet per il pubblico.

(18) Nell’ambito della protezione dei consumatori, la Commissione ha adottato una raccomandazione163 che stabilisce i criteri minimi di qualità che gli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo dovrebbero offrire agli utenti. Qualunque mediatore o organizzazione che rientri nell’ambito di applicazione di tale raccomandazione dovrebbe essere incoraggiato a rispettare i principi in essa contenuti.

Allo scopo di agevolare la diffusione delle informazioni relative a tali organi, la Commissione dovrebbe predisporre una banca dati di modelli extragiudiziali di composizione delle controversie che secondo gli Stati membri rispettano i principi di tale raccomandazione.

(19) La mediazione non dovrebbe essere ritenuta un’alternativa deteriore al procedimento giudiziario nel senso che il rispetto degli accordi derivanti dalla mediazione dipenda dalla buona volontà delle parti. Gli Stati membri dovrebbero pertanto garantire che le parti di un accordo scritto risultante dalla mediazione possano chiedere che il contenuto dell’accordo sia reso

163

Raccomandazione della Commissione 2001/310/CE, del 4 aprile 2001, sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che parteci‐pano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo (GU L 109 del 19.4.2001, pag. 56).

207

esecutivo. Dovrebbe essere consentito a uno Stato membro di rifiutare di rendere esecutivo un accordo soltanto se il contenuto è in contrasto con il diritto del suddetto Stato membro, compreso il diritto internazionale privato, o se tale diritto non prevede la possibilità di rendere esecutivo il contenuto dell’accordo in questione. Ciò potrebbe verificarsi qualora l’obbligo contemplato nell’accordo non possa per sua natura essere reso esecutivo.

(20) Il contenuto di un accordo risultante dalla mediazione reso esecutivo in uno Stato membro dovrebbe essere riconosciuto e dichiarato esecutivo negli altri Stati membri in conformità della normativa comunitaria o nazionale applicabile, ad esempio in base al regolamento (CE) n.

44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale164, o al regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio, del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale165.

(21) Il regolamento (CE) n. 2201/2003 prevede specifica‐mente che, per essere esecutivi in un altro Stato membro, gli accordi fra le parti debbano essere esecutivi nello Stato membro in cui sono stati conclusi. Conseguentemente, se il contenuto di un accordo risultante dalla mediazione in materia di diritto di famiglia non è esecutivo nello Stato membro in cui l’accordo è stato concluso e in cui se ne chiede l’esecuzione, la presente direttiva non dovrebbe incoraggiare le parti ad aggirare la legge di tale Stato membro rendendo l’accordo in questione esecutivo in un altro Stato membro.

(22) La presente direttiva non dovrebbe incidere sulle norme vigenti negli Stati membri in materia di esecuzione di accordi risultanti da una mediazione.

(23) La riservatezza nei procedimenti di mediazione è importante e quindi la presente direttiva dovrebbe prevedere un grado minimo di compatibilità delle norme di procedura civile relative alla maniera di proteggere la riservatezza della mediazione in un successivo procedimento giudiziario o di arbitrato in materia civile e commerciale.

(24) Per incoraggiare le parti a ricorrere alla mediazione, gli Stati membri dovrebbero provvedere affinché le loro norme relative ai termini di prescrizione o decadenza non impediscano alle parti di adire un organo giurisdizionale o di ricorrere all’arbitrato in caso di infruttuoso tentativo di mediazione. Gli Stati membri dovrebbero assicurarsi che ciò si verifichi anche se la presente direttiva non armonizza le norme nazionali relative ai termini di prescrizione e decadenza. Le disposizioni relative ai termini di prescrizione o decadenza negli accordi internazionali resi esecutivi negli Stati membri, ad esempio nella normativa in materia di trasporto, dovrebbero essere fatte salve dalla presente direttiva.

164

GU L 12 del 16.1.2001, pag. 1. Regolamento modificato da ultimo dal regolamento (CE) n. 1791/2006 (GU L 363 del 20.12.2006, pag. 1).

165 GU L 338 del 23.12.2003, pag. 1. Regolamento modificato dal regolamento (CE) n. 2116/2004 (GU L 367 del 14.12.2004, pag. 1).

208

(25) Gli Stati membri dovrebbero incoraggiare la divulgazione al pubblico di informazioni su come contattare mediatori e organizzazioni che forniscono servizi di mediazione. Dovrebbero inoltre incoraggiare i professionisti del diritto a informare i loro clienti delle possibilità di mediazione.

(26) Conformemente al punto 34 dell’accordo interistituzionale «Legiferare meglio»166 gli Stati membri sono incoraggiati a redigere e rendere pubblici, nell’interesse proprio e della Comunità, prospetti indicanti, per quanto possibile, la concordanza tra la presente direttiva e i provvedimenti di attuazione.

(27) La presente direttiva cerca di promuovere i diritti fondamentali e tiene conto dei principi riconosciuti in particolare dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

(28) Poiché l’obiettivo della presente direttiva non può essere realizzato in misura sufficiente dagli Stati membri e può dunque, a causa delle dimensioni o degli effetti dell’intervento, essere realizzato meglio a livello comunitario, la Comunità può intervenire, in base al principio di sussidiarietà sancito dall’articolo 5 del trattato; la presente direttiva si limita a quanto è necessario per conseguire tale obiettivo in ottemperanza al principio di proporzionalità enunciato nello stesso articolo.

(29) A norma dell’articolo 3 del protocollo sulla posizione del Regno Unito e dell’Irlanda, allegato al trattato sull’Unione europea e al trattato che istituisce la Comunità europea, il Regno Unito e l’Irlanda hanno notificato l’intenzione di partecipare all’adozione e all’applicazione della presente direttiva.

(30) A norma degli articoli 1 e 2 del protocollo sulla posi‐zione della Danimarca, allegato al trattato sull’Unione europea e al trattato che istituisce la Comunità europea, la Danimarca non partecipa all’adozione della presente direttiva e non è vincolata da essa, né è soggetta alla sua applicazione.

HANNO ADOTTATO LA PRESENTE DIRETTIVA: Definizioni Ai fini della presente direttiva si applicano le seguenti defini‐zioni: a) per «mediazione» si intende un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro.

Esso include la mediazione condotta da un giudice che non è responsabile di alcun procedimento giudiziario concernente la controversia in questione. Esso esclude i tentativi messi in atto dall’organo giurisdizionale o dal giudice aditi al fine di giungere ad una

166

GU C 321 del 31.12.2003, pag. 1.

209

composizione della controversia in questione nell’ambito del procedimento giudiziario oggetto della medesima; b) per «mediatore» si intende qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e com‐petente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalle modalità con cui è stato nominato o invitato a condurre la mediazione.

Articolo 1 Obiettivo e ambito di applicazione 1.

La presente direttiva ha l’obiettivo di facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario.

2.

La presente direttiva si applica, nelle controversie transfrontaliere, in materia civile e commerciale tranne per i diritti e gli obblighi non riconosciuti alle parti dalla pertinente legge applicabile. Essa non si estende, in particolare, alla materia fiscale, doganale e amministrativa né alla responsabilità dello Stato per atti o omissioni nell’esercizio di pubblici poteri (acta iure imperii).

3.

Nella presente direttiva per «Stato membro» si intendono gli Stati membri ad eccezione della Danimarca.

Articolo 2 Controversie transfrontaliere 1.

Ai fini della presente direttiva per controversia transfrontaliera si intende una controversia in cui almeno una delle parti è domiciliata o risiede abitualmente in uno Stato membro diverso da quello di qualsiasi altra parte alla data in cui: Articolo 3 a)

le parti concordano di ricorrere alla mediazione dopo il sorgere della controversia;

b)

il ricorso alla mediazione è ordinato da un organo giurisdizionale;

c)

l’obbligo di ricorrere alla mediazione sorge a norma del diritto nazionale; o

d)

ai fini dell’articolo 5, un invito è rivolto alle parti.

2.

In deroga al paragrafo 1, ai fini degli articoli 7 e 8 per controversia transfrontaliera si intende altresì una controversia in cui un procedimento giudiziario o di arbitrato risultante da una mediazione tra le parti è avviato in uno Stato membro diverso da quello in cui le parti erano domiciliate o risiedevano abitualmente alla data di cui al paragrafo 1, lettere a), b) o c).

210

3.

Ai fini dei paragrafi 1 e 2, il domicilio è stabilito in conformità degli articoli 59 e 60 del regolamento (CE) n. 44/2001.

Articolo 4 Qualità della mediazione 1.

Gli Stati membri incoraggiano in qualsiasi modo da essi ritenuto appropriato l’elaborazione di codici volontari di condotta da parte dei mediatori e delle organizzazioni che forniscono servizi di mediazione nonché l’ottemperanza ai medesimi, così come qualunque altro efficace meccanismo di controllo della qualità riguardante la fornitura di servizi di mediazione.

2.

Gli Stati membri incoraggiano la formazione iniziale e successiva dei mediatori allo scopo di garantire che la mediazione sia gestita in maniera efficace, imparziale e competente in relazione alle parti.

Articolo 5 Ricorso alla mediazione 1.

L’organo giurisdizionale investito di una causa può, se lo

ritiene appropriato e tenuto conto di tutte le circostanze del caso, invitare le parti a ricorrere alla mediazione allo scopo di dirimere la controversia. Può altresì invitare le parti a partecipare ad una sessione informativa sul ricorso alla mediazione se tali sessioni hanno luogo e sono facilmente accessibili.

2.

La presente direttiva lascia impregiudicata la legislazione

nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario.

Articolo 6 Esecutività degli accordi risultanti dalla mediazione 1.

Gli Stati membri assicurano che le parti, o una di esse con l’esplicito consenso delle altre, abbiano la possibilità di chiedere che il contenuto di un accordo scritto risultante da una mediazione sia reso esecutivo. Il contenuto di tale accordo è reso esecutivo salvo se, nel caso in questione, il contenuto dell’accordo è contrario alla legge dello Stato membro in cui viene presentata la richiesta o se la legge di detto Stato membro non ne prevede l’esecutività.

2.

Il contenuto dell’accordo può essere reso esecutivo in una sentenza, in una decisione o in un atto autentico da un organo giurisdizionale o da un’altra autorità competente in conformità del diritto dello Stato membro in cui è presentata la richiesta.

3.

Gli Stati membri indicano alla Commissione gli organi giurisdizionali o le altre autorità competenti a ricevere le richieste conformemente ai paragrafi 1 e 2.

211

4.

Nessuna disposizione del presente articolo pregiudica le norme applicabili al riconoscimento e all’esecuzione in un altro Stato membro di un accordo reso esecutivo in conformità del paragrafo 1.

Articolo 7 Riservatezza della mediazione 1.

Poiché la mediazione deve avere luogo in modo da rispettare la riservatezza, gli Stati membri garantiscono che, a meno che le parti non decidano diversamente, né i mediatori né i soggetti coinvolti nell’amministrazione del procedimento di mediazione siano obbligati a testimoniare nel procedimento giudiziario o di arbitrato in materia civile e commerciale riguardo alle informazioni risultanti da un procedimento di mediazione o connesse con lo stesso, tranne nei casi in cui: a) ciò sia necessario per superiori considerazioni di ordine pubblico dello Stato membro interessato, in particolare sia necessario per assicurare la protezione degli interessi superiori dei minori o per scongiurare un danno all’integrità fisica o psicologica di una persona; oppure b) la comunicazione del contenuto dell’accordo risultante dalla mediazione sia necessaria ai fini dell’applicazione o dell’esecuzione ditale accordo.

2.

Il paragrafo 1 non impedisce in alcun modo agli Stati membri di adottare misure più

restrittive per tutelare la riservatezza della mediazione.

Articolo 8 Effetto della mediazione sui termini di prescrizione e decadenza 1.

Gli Stati membri provvedono affinché alle parti che scelgono la mediazione nel tentativo di dirimere una controversia non sia successivamente impedito di avviare un procedimento giudiziario o di arbitrato in relazione a tale controversia per il fatto che durante il procedimento di mediazione siano scaduti i termini di prescrizione o decadenza.

2.

Il paragrafo 1 lascia impregiudicate le disposizioni relative ai termini di prescrizione o decadenza previste dagli accordi internazionali di cui gli Stati membri sono parte.

Articolo 9 Informazioni al pubblico Gli Stati membri incoraggiano, in qualsiasi modo ritengano appropriato, la divulgazione al pubblico, in particolare via Internet, di informazioni sulle modalità per contattare i mediatori e le organizzazioni che forniscono servizi di mediazione.

Articolo 10 Informazioni sugli organi giurisdizionali e sulle autorità competenti

212

La Commissione mette a disposizione del pubblico, tramite qualsiasi mezzo appropriato, le informazioni sugli organi giurisdizionali o sulle autorità competenti comunicate dagli Stati membri ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 3.

Articolo 11 Revisione Entro il 21 maggio 2016 la Commissione presenta al Parla‐mento europeo, al Consiglio e al Comitato economico e sociale europeo una relazione sull’attuazione della presente direttiva. La relazione esamina lo sviluppo della mediazione nell’Unione europea e l’impatto della presente direttiva negli Stati membri. Se del caso, la relazione è corredata di proposte di modifica della presente direttiva.

Articolo 12 Attuazione 1.

Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva anteriormente al 21 maggio 2011, fatta eccezione per l’articolo 10, per il quale tale data è fissata al più tardi al 21 novembre 2010. Essi ne informano immediatamente la Commissione.

Quando gli Stati membri adottano tali disposizioni, queste contengono un riferimento alla presente direttiva o sono corredate di un siffatto riferimento all’atto della pubblicazione ufficiale. Le modalità di tale riferimento sono decise dagli Stati membri.

2.

Gli Stati membri comunicano alla Commissione il testo delle principali disposizioni di diritto interno che essi adottano nel settore disciplinato dalla presente direttiva.

Articolo 13 Entrata in vigore La presente direttiva entra in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.

Articolo 14 Destinatari Gli Stati membri sono destinatari della presente direttiva.

Fatto a Strasburgo, addì 21 maggio 2008.

213

GIURISPRUDENZA

214

SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)18 marzo 2010 «Domanda di pronuncia pregiudiziale – Principio della tutela giurisdizionale effettiva – Reti e servizi di comunicazione elettronica – Direttiva 2002/22/CE – Servizio universale – Controversie tra utenti finali e fornitori – Tentativo obbligatorio di conciliazione extragiudiziale» Nei procedimenti riuniti C‐317/08, C‐318/08, C‐319/08 e C‐320/08, aventi ad oggetto le domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Giudice di pace di Ischia, con decisioni 4 aprile 2008, pervenute in cancelleria il 15 luglio 2008, nelle cause Rosalba Alassini contro Telecom Italia SpA (C‐317/08) e Filomena Califano contro Wind SpA (C‐318/08) e Lucia Anna Giorgia Iacono contro Telecom Italia SpA (C‐319/08) e Multiservice Srl contro Telecom Italia SpA (C‐320/08), LA CORTE (Quarta Sezione), composta dal sig. K. Lenaerts, presidente della Terza Sezione, facente funzione di presidente della Quarta Sezione, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta (relatore), dai sigg. G. Arestis, J. Malenovský e T. von Danwitz, giudici, avvocato generale: sig.ra J. Kokott cancelliere: sig.ra R. Şereş, amministratore vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 10 settembre 2009, considerate le osservazioni presentate: – per la Wind SpA, dall’avv. D. Cutolo; – per il governo italiano, dal sig. P. Gentili, avvocato dello Stato; – per il governo tedesco, dal sig. M. Lumma e dalla sig.ra J. Kemper, in qualità di agenti; – per il governo polacco, dal sig. M. Dowgielewicz, in qualità di agente;

215

– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. N. Bambara, A. Nijenhuis e I.V. Rogalski nonché dalla sig.ra S. La Pergola, in qualità di agenti, sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 19 novembre 2009, ha pronunciato la seguente Sentenza 1 Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull’interpretazione del principio della tutela giurisdizionale effettiva rispetto ad una normativa nazionale che prevede un tentativo obbligatorio di conciliazione extragiudiziale come condizione di procedibilità dei ricorsi giurisdizionali in talune controversie tra operatori e utilizzatori finali rientranti nell’ambito di applicazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/22/CE, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva servizio universale) (GU L 108, pag. 51).

2 Tali domande sono state proposte nell’ambito di quattro controversie che oppongono, da un lato, le sig.re Alassini e Iacono nonché la Multiservice Srl alla Telecom Italia SpA e, dall’altro, la sig.ra Califano alla Wind SpA, in merito ad asseriti inadempimenti dei contratti stipulati tra le parti nelle cause principali ed aventi ad oggetto la fornitura di servizi telefonici alle ricorrenti dall’una o dall’altra convenuta nelle cause principali, imprese fornitrici di detti servizi.

Contesto normativo La convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali 3 Intitolato «Diritto a un equo processo», l’art. 6, n. 1, della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la «CEDU»), recita: «Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti (…)».

Il diritto dell’Unione 4 L’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 (GU C 364, pag. 1), come adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007 (GU C 303, pag. 1), intitolato «Diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale», così dispone:

216

«Ogni persona i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo.

Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Ogni persona ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare.

A coloro che non dispongono di mezzi sufficienti è concesso il patrocinio a spese dello Stato, qualora ciò sia necessario per assicurare un accesso effettivo alla giustizia».

5 Il quarantasettesimo ‘considerando’ della direttiva «servizio universale» recita: «In un contesto concorrenziale, al momento di esaminare le questioni connesse con i diritti degli utenti finali, le autorità nazionali di regolamentazione dovrebbero tener conto della posizione di tutte le parti interessate, ivi compresi utenti e consumatori. Devono essere definite procedure efficaci di risoluzione delle controversie insorte tra consumatori, da un lato, e, dall’altro, le imprese che forniscono servizi di comunicazione accessibili al pubblico. Gli Stati membri dovrebbero tener pienamente conto della raccomandazione 98/257/CE della Commissione, del 30 marzo 1998, riguardante i principi applicabili agli organi responsabili dalla risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo [GU L 115, pag. 31] (...)»

6 L’art. 1 della direttiva «servizio universale» dispone quanto segue: «1. La presente direttiva disciplina la fornitura di reti e di servizi di comunicazione elettronica agli utenti finali nell’ambito della direttiva 2002/21/CE (direttiva quadro).

Scopo della presente direttiva è garantire la disponibilità in tutta la Comunità di servizi di buona qualità accessibili al pubblico attraverso una concorrenza e un’opportunità di scelta effettive, nonché disciplinare le circostanze in cui le esigenze degli utenti finali non sono adeguatamente soddisfatte mediante il mercato.

2. La presente direttiva stabilisce i diritti degli utenti finali e i corrispondenti obblighi delle imprese che forniscono reti e servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico.

Quanto a garantire la fornitura del servizio universale in un contesto di mercati aperti e concorrenziali, la presente direttiva definisce l’insieme minimo di servizi di qualità specifica cui tutti gli utenti finali hanno accesso a prezzo abbordabile tenuto conto delle specifiche circostanze nazionali, senza distorsioni di concorrenza. La presente direttiva stabilisce inoltre obblighi in relazione alla fornitura di alcuni servizi obbligatori, quali la fornitura al dettaglio di linee affittate».

7 L’art. 34 della direttiva «servizio universale», intitolato «Risoluzione extragiudiziale delle controversie», recita: «1. Gli Stati membri provvedono affinché esistano procedure extragiudiziali trasparenti, semplici e poco costose per l’esame delle controversie irrisolte, in cui sono coinvolti i consumatori, relative alle questioni contemplate dalla presente direttiva. Gli Stati membri provvedono affinché tali procedure consentano un’equa e tempestiva risoluzione delle controversie e, nei casi giustificati, possono adottare un sistema di rimborso e/o di

217

indennizzo. Gli Stati membri possono estendere gli obblighi di cui al presente paragrafo alle controversie che coinvolgono altri utenti finali.

2. Gli Stati membri provvedono affinché le rispettive legislazioni nazionali non ostacolino la creazione, a un adeguato livello territoriale, di uffici e servizi on line per l’accettazione di reclami, incaricati di facilitare l’accesso dei consumatori e degli utenti finali alle strutture di composizione delle controversie.

3. Se in tali controversie sono coinvolti soggetti di Stati membri diversi, gli Stati membri coordinano i loro sforzi per pervenire ad una risoluzione della controversia.

4. Il presente articolo non pregiudica le procedure giudiziarie nazionali».

8 L’art. 1, nn. 1 e 2, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 25 maggio 1999, 1999/44/CE, su taluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di consumo (GU L 171, pag. 12), intitolato «Campo d’applicazione e definizioni», così dispone: «1. La presente direttiva ha per oggetto il ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri relative a taluni aspetti della vendita e delle garanzie concernenti i beni di consumo, al fine di garantire un livello minimo uniforme di tutela dei consumatori nel quadro del mercato interno.

2. Ai fini della presente direttiva si intende per: (…) b) beni di consumo: qualsiasi bene mobile materiale tranne: – i beni oggetto di vendita forzata o comunque venduti secondo altre modalità dalle autorità giudiziarie; – l’acqua ed il gas, quando non confezionati per la vendita in un volume delimitato o in quantità determinata; – l’energia elettrica; (…)».

Le raccomandazioni 98/257 e 2001/310/CE 9 Il quinto, il sesto ed il nono ‘considerando’ della raccomandazione 98/257 recitano: «considerando che l’esperienza acquisita da numerosi Stati membri dimostra che i meccanismi alternativi di risoluzione non giudiziale delle controversie in materia di consumo, purché sia garantito il rispetto di alcuni principi essenziali, possono garantire buoni risultati, tanto per i consumatori che per le imprese, riducendo il costo e la durata della risoluzione delle controversie in materia di consumo; considerando che l’individuazione di tali principi a livello europeo agevolerebbe l’attivazione di procedure extragiudiziali per la risoluzione delle controversie in materia di consumo; che, per quanto riguarda i conflitti transfrontalieri, ciò aumenterebbe la

218

reciproca fiducia degli organismi extragiudiziali esistenti nei vari Stati membri nonché la fiducia dei consumatori nelle varie procedure nazionali esistenti; che tali criteri faciliteranno la possibilità per i prestatori di servizi extragiudiziali stabiliti in uno Stato membro di offrire loro servizi in un altro Stato membro; (…) considerando che la presente raccomandazione deve limitarsi alle procedure che, indipendentemente dalla loro denominazione, portano ad una risoluzione della controversia tramite l’intervento attivo di un terzo che propone o impone una soluzione; che, di conseguenza, non sono comprese le procedure che si limitano a un semplice tentativo di riavvicinare le parti per convincerle a trovare una soluzione di comune accordo».

10 Intitolato «Principio di libertà», il punto VI della raccomandazione 98/257 così dispone: «La decisione dell’organo può essere vincolante nei confronti delle parti solo se esse ne sono state precedentemente informate e l’hanno accettata esplicitamente.

L’adesione del consumatore alla procedura extragiudiziale non può derivare da un impegno che precede l’origine della vertenza, quando questo impegno ha come effetto di privare il consumatore del suo diritto di adire le giurisdizioni competenti per la risoluzione giudiziaria della controversia».

11 Con il titolo «Campo di applicazione», il punto I della raccomandazione della Commissione 4 aprile 2001, 2001/310/CE, sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo (GU L 109, pag. 56), così dispone: «1. La presente raccomandazione si applica agli organi terzi responsabili delle procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo che si adoperano per risolvere una controversia facendo incontrare le parti per convincerle a trovare una soluzione di comune accordo.

2. Essa non si applica ai meccanismi di reclamo dei consumatori gestiti da un’azienda e espletati direttamente con il consumatore o ai meccanismi che assicurano tali servizi gestiti da o per conto di un’azienda».

Il diritto nazionale 12 La Repubblica italiana ha trasposto la direttiva «servizio universale» con il decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, recante il codice delle comunicazioni elettroniche (GURI n. 214 del 15 settembre 2003, pag. 3).

13 Ai sensi dell’art. 84 di tale codice: «1. L’Autorità, ai sensi dell’articolo 1, commi 11, 12 e 13 della legge 31 luglio 1997, n. 249, [recante istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo (Supplemento ordinario alla GURI n. 177 del 31 luglio 1997)] adotta procedure extragiudiziali trasparenti, semplici e poco costose per

219

l’esame delle controversie in cui sono coinvolti i consumatori e gli utenti finali, relative alle disposizioni di cui al presente Capo, tali da consentire un’equa e tempestiva risoluzione delle stesse, prevedendo nei casi giustificati un sistema di rimborso o di indennizzo.

2. L’Autorità, d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, anche ai sensi dell’articolo 1, comma 13, della legge 31 luglio 1997, n. 249, promuove la creazione, con l’attuale dotazione di personale e con i beni strumentali acquisibili con gli ordinari stanziamenti di bilancio e conseguente invarianza di spesa, ad un adeguato livello territoriale, di uffici e di servizi on‐ line per l’accettazione di reclami, incaricati di facilitare l’accesso dei consumatori e degli utenti finali alle strutture di composizione delle controversie.

3. Se nelle controversie sono coinvolti soggetti di altri Stati membri, l’Autorità si coordina con le altre Autorità di regolamentazione interessate per pervenire alla risoluzione della controversia.

4. Restano ferme le disposizioni vigenti in materia di risoluzione giudiziale delle controversie e, fino all’attuazione di quanto previsto dai commi 1 e 2, quelle vigenti in materia di risoluzione extragiudiziale delle controversie alla data di pubblicazione del Codice nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana».

14 Conformemente alla legge 31 luglio 1997, n. 249, rientrano nella competenza dell’autorità per le garanzie nelle comunicazioni le controversie in materia di comunicazioni elettroniche tra utenti e operatori, derivanti dal mancato rispetto delle disposizioni relative al servizio universale e ai diritti degli utenti.

15 Con delibera 173/07/CONS (GURI n. 120 del 25 maggio 2007, pag. 19), l’autorità per le garanzie nelle comunicazioni ha approvato il regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazione e utenti (in prosieguo: il «regolamento di risoluzione»).

16 L’art. 3 del regolamento di risoluzione così dispone: «1. Per le controversie di cui all’articolo 2, comma 1, il ricorso in sede giurisdizionale è improcedibile fino a che non sia stato esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi al Co.re.com [comitato regionale per le comunicazioni] competente per territorio munito di delega a svolgere la funzione conciliativa, ovvero dinanzi agli organi di risoluzione extragiudiziale delle controversie di cui all’articolo 13.

2. Ove il Co.re.com territorialmente competente non sia titolare della delega di cui al comma 1, il tentativo obbligatorio di conciliazione dovrà essere esperito dinanzi agli organi di cui all’articolo 13.

3. Il termine per la conclusione della procedura conciliativa è di trenta giorni decorrenti dalla data di proposizione dell’istanza; dopo la scadenza di tale termine le parti possono proporre ricorso giurisdizionale anche ove la procedura non sia stata conclusa».

17 L’art. 13 del regolamento di risoluzione dispone:

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«1. In alternativa alla procedura conciliativa dinanzi al Co.re.com, gli interessati hanno la facoltà di esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione, anche in via telematica, dinanzi agli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, di cui all’articolo 1, lettera o), del presente Regolamento.

2. Allo stesso fine, l’utente ha altresì la facoltà di rivolgersi agli organismi istituiti con accordi tra gli operatori ed associazioni di consumatori rappresentative a livello nazionale, purché detti organismi operino a titolo gratuito e rispettino i principi di trasparenza, equità ed efficacia di cui alla Raccomandazione 2001/310/CE. 3. L’elenco aggiornato degli organi di cui ai commi precedenti è reso disponibile sul sito web dell’Autorità.

4. Gli organismi istituiti a norma del comma 2 vengono iscritti nell’elenco di cui al comma precedente su presentazione di apposita istanza, firmata dalle parti, corredata dell’intesa raggiunta dall’operatore con almeno due terzi delle associazioni di consumatori rappresentative a livello nazionale e di copia del Regolamento di procedura, previa verifica di aderenza ai principi di cui al comma 2.

5. L’istanza, con le medesime formalità, deve essere rinnovata con cadenza biennale. In difetto di domanda di rinnovo, l’Autorità, senza formalità, opera la cancellazione dell’organismo dall’elenco di cui al precedente comma 3.

6. Su segnalazione di chiunque vi abbia interesse, l’Autorità può disporre la cancellazione dall’elenco degli organismi nei confronti dei quali accerti il mancato rispetto dei principi elencati al comma 2».

Le controversie principali e la questione pregiudiziale 18 Emerge dalle decisioni di rinvio che, in tutte le azioni avviate dalle ricorrenti nelle cause principali, le convenute hanno sollevato l’improcedibilità dei ricorsi, ai sensi degli artt. 3 e 13 del regolamento di risoluzione, in quanto le ricorrenti non avevano previamente esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi al Co.re.com, come stabilito da tali disposizioni.

19 Secondo il giudice del rinvio, il Co.re.com previsto dalla normativa nazionale, tuttavia, non è stato ancora istituito in Campania, il che imporrebbe l’esperimento della conciliazione dinanzi ad altri organismi, cioè quelli menzionati all’art. 13 del regolamento di risoluzione.

Ciò nonostante, non si sarebbe proceduto ad alcuna verifica in merito alla conformità di detti organismi rispetto ai principi menzionati nella raccomandazione 2001/310, in particolare per quanto riguarda tanto la gratuità o l’adeguatezza delle spese causate dal tentativo di conciliazione dinanzi a questi ultimi, quanto la notorietà e la facilità delle procedure di conciliazione.

20 In ogni caso, anche se il Co.re.com fosse stato istituito in Campania, il giudice del rinvio considera che l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione, come prevista dalla normativa di cui trattasi nelle cause principali, può costituire un ostacolo all’esercizio dei diritti degli utenti finali, soprattutto per il fatto che tale tentativo dovrebbe necessariamente essere effettuato per via elettronica. Inoltre, detto giudice rileva che un tentativo di conciliazione

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viene già svolto durante la prima udienza nell’ambito del procedimento giurisdizionale ordinario.

21 Il Giudice di pace di Ischia ha pertanto deciso, in ciascuna causa pendente, di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale: «Se le norme comunitarie sopra richiamate (art. 6 della [CEDU], la direttiva [“servizio universale”], la direttiva [1999/44] nonché le raccomandazioni (...) 2001/310/CE e [98]/257) abbiano efficacia direttamente vincolante e debbano essere interpretate nel senso che le controversie “in materia di comunicazioni elettroniche tra utenti finali ed operatori, inerenti al mancato rispetto delle disposizioni relative al servizio universale ed ai diritti degli utenti finali stabilite dalle norme legislative, dalle delibere dell’autorità, dalle condizioni contrattuali e dalle carte dei servizi” (controversie menzionate nell’art. 2 [dell’allegato A della] delibera n. 173/07/CONS) non debbano essere sottoposte al tentativo di conciliazione obbligatorio previsto a pena di improcedibilità del ricorso in sede giurisdizionale, prevalendo sulla norma derivante dall’art. 3, comma 1, [dell’allegato A della] delibera n. 173/07/CONS».

22 Con ordinanza del presidente della Corte 16 settembre 2008, le cause da C‐317/08 a C‐320/08 sono state riunite ai fini delle fase scritta e orale del procedimento, nonché della sentenza.

Sulla questione pregiudiziale Sulla ricevibilità 23 Durante l’udienza, il governo italiano ha concluso nel senso dell’irricevibilità della questione pregiudiziale. Secondo tale governo, poiché il giudice del rinvio non ha precisato i diritti riconosciuti dal diritto dell’Unione che costituiscono l’oggetto della controversia principale, la questione sottoposta sarebbe puramente ipotetica.

24 Pur senza concludere nel senso dell’irricevibilità della questione, anche la Commissione rileva la necessità di un elemento di collegamento delle controversie principali con il diritto dell’Unione, il quale, secondo tale istituzione, non può essere automaticamente dedotto dai rinvii.

25 Si deve rammentare a tale proposito che, nell’ambito del procedimento ex art. 234 CE, spetta soltanto al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze della causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emettere la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Di conseguenza, se le questioni sollevate riguardano l’interpretazione del diritto dell’Unione, la Corte, in via di principio, è tenuta a pronunciarsi (v., in particolare, sentenze 18 luglio 2007, causa C‐119/05, Lucchini, Racc. pag. I‐6199, punto 43; 22 dicembre 2008, causa C‐414/07, Magoora, Racc. pag. I‐10921, punto 22, e 16 luglio 2009, causa C‐12/08, Mono Car Styling, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 27).

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26 Pertanto, il rigetto, da parte della Corte, di una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta da un giudice nazionale è possibile soltanto qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcun rapporto con l’effettività o l’oggetto della causa principale, qualora la questione sia di tipo ipotetico, oppure qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte (v., in particolare, sentenze 13 marzo 2001, causa C‐379/98, PreussenElektra, Racc. pag. I‐2099, punto 39; 5 dicembre 2006, cause riunite C‐94/04 e C‐202/04, Cipolla e a., Racc. pag. I‐11421, punto 25; Magoora, cit., punto 23, nonché Mono Car Styling, cit., punto 28).

27 Per quanto riguarda il presente procedimento pregiudiziale si deve rilevare, in primo luogo, che l’ordinanza di rinvio contiene una descrizione particolareggiata del contesto normativo e dei fatti relativi alle cause principali nonché dei motivi per cui il giudice a quo ha ritenuto che la soluzione della questione sollevata in ciascuna controversia fosse necessaria per emettere la propria decisione.

28 Inoltre, se è vero che le decisioni di rinvio non espongono in dettaglio le controversie principali e, segnatamente, i diritti e gli obblighi specifici che costituiscono l’oggetto di tali controversie, esse riguardano pur tuttavia servizi di comunicazione elettronica tra utenti finali e fornitori, nonché procedure extragiudiziali di risoluzione di dette controversie, dato che il giudice del rinvio fa riferimento, peraltro espressamente, al quarantasettesimo ‘considerando’ della direttiva «servizio universale» e all’art. 34 di quest’ultima.

29 Occorre pertanto concludere che la questione sollevata riguarda l’interpretazione del diritto dell’Unione e che una siffatta interpretazione si rivela necessaria per dirimere le controversie principali.

30 Di conseguenza, la domanda di pronuncia pregiudiziale deve essere dichiarata ricevibile.

Nel merito 31 In via preliminare, si deve rilevare che la questione sottoposta dal giudice del rinvio fa riferimento non solo alla direttiva «servizio universale», alla raccomandazione 98/257 ed al diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva sancito dall’art. 6 della CEDU, ma anche alla direttiva 1999/44 e alla raccomandazione 2001/310.

32 Per quanto riguarda la direttiva 1999/44, poiché, conformemente al suo art. 1, i servizi di comunicazione non sono compresi nel suo campo di applicazione, si deve constatare che essa non è applicabile alle cause principali.

33 Quanto alla raccomandazione 2001/310, va rammentato che, secondo il quarantasettesimo ‘considerando’ della direttiva «servizio universale», al momento della definizione delle procedure di risoluzione delle controversie da essa previste, gli Stati membri devono tenere pienamente conto della raccomandazione 98/257.

34 Orbene, secondo il suo nono ‘considerando’, l’ambito di applicazione di quest’ultima raccomandazione è limitato alle procedure che, indipendentemente dalla loro denominazione, portano ad una risoluzione della controversia tramite l’intervento attivo di un terzo che propone o impone una soluzione, senza però comprendere le procedure

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che, come quelle previste dalla raccomandazione 2001/310, si limitano a un tentativo di ravvicinamento delle parti per convincerle a trovare una soluzione di comune accordo.

35 Va quindi constatato che le procedure di risoluzione delle controversie previste dalla direttiva «servizio universale» non devono limitarsi ad un tentativo di ravvicinamento delle parti per convincerle a trovare una soluzione di comune accordo, bensì devono portare ad un regolamento della controversia tramite l’intervento attivo di un terzo che propone o impone una soluzione.

36 Nelle fattispecie principali, la procedura extragiudiziale obbligatoria prevista dalla normativa nazionale di cui trattasi non si limita a ravvicinare le parti, bensì propone una soluzione a queste ultime tramite l’intervento attivo di un organo di conciliazione. Si deve quindi constatare che neanche la raccomandazione 2001/310 è applicabile alle controversie principali.

37 Ne consegue che la questione del giudice del rinvio deve essere intesa nel senso che è diretta a sapere, sostanzialmente, se l’art. 34 della direttiva «servizio universale» ed il principio della tutela giurisdizionale effettiva debbano essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa di uno Stato membro in forza della quale le controversie in materia di servizi di comunicazioni elettroniche tra utenti finali e fornitori di tali servizi, che riguardano diritti conferiti da tale direttiva, devono formare oggetto di un tentativo obbligatorio di conciliazione extragiudiziale come condizione per la ricevibilità dei ricorsi giurisdizionali.

Sull’art. 34 della direttiva «servizio universale» 38 Conformemente all’art. 34 della direttiva «servizio universale», gli Stati membri devono provvedere affinché esistano procedure extragiudiziali trasparenti, semplici e poco costose che consentano una risoluzione equa e tempestiva delle controversie in cui sono coinvolti i consumatori e che riguardano questioni contemplate da tale direttiva. Dette procedure non pregiudicano in nessun caso le procedure giudiziarie nazionali.

39 Come rilevato al punto 33 della presente sentenza, al momento della definizione di dette procedure extragiudiziali, gli Stati membri devono tenere pienamente conto della raccomandazione 98/257.

40 A tal riguardo, si deve rammentare che, secondo la giurisprudenza della Corte, anche se le raccomandazioni non sono destinate a produrre effetti vincolanti e non possono far sorgere diritti azionabili dai singoli dinanzi ad un giudice nazionale, esse non sono tuttavia del tutto prive di effetti giuridici. Infatti, i giudici nazionali sono tenuti a prendere in considerazione le raccomandazioni ai fini della soluzione delle controversie sottoposte al loro giudizio, in particolare quando esse sono di aiuto nell’interpretazione di norme nazionali adottate allo scopo di garantire la loro attuazione, o mirano a completare norme dell’Unione europea aventi natura vincolante (v. sentenze 13 dicembre 1989, causa C‐322/88, Grimaldi, Racc. pag. 4407, punti 7, 16 e 18, nonché 11 settembre 2003, causa C‐207/01, Altair Chimica, Racc. pag. I‐8875, punto 41).

41 Tuttavia, va constatato che né la direttiva «servizio universale» né la raccomandazione 98/257 prevedono le modalità o le caratteristiche specifiche delle procedure

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extragiudiziali da predisporre, salvo gli elementi menzionati all’art. 34 della direttiva, e ricordati al punto 38 della presente sentenza, ed i principi di indipendenza, di trasparenza, del contraddittorio, di efficacia, di legalità, di libertà e di rappresentanza, menzionati dalla raccomandazione 98/257.

42 Occorre osservare che nessuno degli elementi e dei principi sopra menzionati consente di concludere nel senso di una limitazione del potere degli Stati membri per quanto riguarda la possibilità di determinare il carattere obbligatorio delle procedure extragiudiziali di risoluzione delle controversie.

43 In tal senso, va rilevato che, conformemente al n. 4 dell’art. 34 della direttiva «servizio universale» e al principio di libertà previsto al punto VI della raccomandazione 98/257, l’unica condizione imposta al riguardo è la conferma del diritto di adire i giudici competenti per la definizione giudiziaria delle controversie.

44 Di conseguenza, poiché la direttiva «servizio universale» non elabora ulteriormente le modalità o le caratteristiche delle procedure previste al suo art. 34, spetta agli Stati membri disciplinare le modalità di dette procedure, compreso il loro carattere obbligatorio, nel rispetto dell’effetto utile di tale direttiva.

45 È giocoforza constatare, al riguardo, che l’art. 34, n. 1, della direttiva «servizio universale» assegna agli Stati membri l’obiettivo di introdurre procedure extragiudiziali per l’esame delle controversie irrisolte, in cui sono coinvolti i consumatori, relative alle questioni contemplate da detta direttiva. Pertanto, il fatto che una normativa nazionale come quella di cui trattasi nelle cause principali non solo abbia introdotto una procedura di conciliazione extragiudiziale, ma abbia per di più reso obbligatorio il ricorso a quest’ultima, prima del ricorso ad un organo giurisdizionale, non è tale da pregiudicare la realizzazione dell’obiettivo sopra menzionato. Al contrario, una normativa siffatta, poiché garantisce il carattere sistematico del ricorso ad una procedura extragiudiziale di risoluzione delle controversie, tende a rafforzare l’effetto utile della direttiva «servizio universale».

46 Tuttavia, nei limiti in cui l’introduzione di una procedura di tentativo obbligatorio di conciliazione costituisce una condizione per la ricevibilità dei ricorsi giurisdizionali, occorre esaminare se essa sia compatibile con il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva.

Sui principi di equivalenza e di effettività nonché sul principio della tutela giurisdizionale effettiva 47 Anzitutto, conformemente ad una costante giurisprudenza, in mancanza di una disciplina dell’Unione in materia, spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro designare i giudici competenti e stabilire le modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione, fermo restando che, tuttavia, gli Stati membri sono tenuti a garantire in ogni caso la tutela effettiva di tali diritti (v. sentenze 15 aprile 2008, causa C‐268/06, Impact, Racc. pag. I‐2483, punti 44 e 45, nonché Mono Car Styling, cit., punto 48).

48 Sotto tale profilo, come risulta da una giurisprudenza consolidata, le modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione non devono essere meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi

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di natura interna (principio di equivalenza), né devono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione (principio di effettività) (v. sentenza Impact, cit., punto 46 e giurisprudenza ivi citata).

49 Tali esigenze di equivalenza e di effettività esprimono l’obbligo generale per gli Stati membri di garantire la tutela giurisdizionale spettante ai singoli in forza del diritto dell’Unione. Esse valgono sia sul piano della designazione dei giudici competenti a conoscere delle azioni fondate su tale diritto sia per quanto riguarda la definizione delle modalità procedurali (v. sentenza Impact, cit., punti 47 e 48, nonché 29 ottobre 2009, causa C‐63/08, Pontin, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 44).

50 Nelle cause principali il principio di equivalenza risulta rispettato.

51 Infatti, da un lato, il giudice del rinvio non ha evidenziato alcun elemento relativo ad un’eventuale inosservanza del principio di equivalenza. Dall’altro, il governo italiano ha confermato in udienza che la regola nazionale di cui trattasi nelle cause principali si applica senza distinzioni ai ricorsi fondati sulle violazioni tanto del diritto dell’Unione quanto del diritto interno in materia di comunicazioni elettroniche.

52 Per quanto riguarda il principio di effettività, è pur vero che il fatto di imporre il previo esperimento di una procedura di conciliazione extragiudiziale come condizione per la ricevibilità di un ricorso giurisdizionale incide sull’esercizio dei diritti conferiti ai singoli dalla direttiva «servizio universale».

53 Tuttavia, emerge da diversi elementi che una procedura obbligatoria di conciliazione come quella di cui trattasi nelle cause principali non è tale da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti ai singoli dalla direttiva in questione.

54 Infatti, in primo luogo, il risultato della procedura di conciliazione non è vincolante nei confronti delle parti interessate e non incide sul loro diritto ad un ricorso giurisdizionale.

55 In secondo luogo, la procedura di conciliazione non comporta, di regola, un ritardo sostanziale nella proposizione di un ricorso giurisdizionale. Infatti, il termine per chiudere la procedura di conciliazione è di trenta giorni a decorrere dalla presentazione della domanda e, alla scadenza di tale termine, le parti possono proporre un ricorso giurisdizionale, anche ove la procedura non sia stata conclusa.

56 In terzo luogo, la prescrizione dei diritti è sospesa per il periodo della procedura di conciliazione.

57 In quarto luogo, i costi derivanti dalla procedura di conciliazione dinanzi al Co.re.com sono inesistenti. Per quanto riguarda le procedure di conciliazione dinanzi ad altri organi il fascicolo sottoposto alla Corte non contiene alcuna indicazione che induca a ritenere rilevanti tali costi.

58 Tuttavia, l’esercizio dei diritti conferiti dalla direttiva «servizio universale» potrebbe essere reso praticamente impossibile o eccessivamente difficile per taluni singoli, e

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segnatamente per coloro che non dispongono di un accesso a Internet, qualora si potesse accedere soltanto elettronicamente alla procedura di conciliazione. Spetta al giudice del rinvio verificare se tale sia il caso, in particolare alla luce dell’art. 13, n. 1, del regolamento di risoluzione.

59 Analogamente, spetta a tale giudice verificare se, in casi eccezionali, che esigano la pronuncia di provvedimenti provvisori, la procedura di conciliazione consenta, o non impedisca, l’adozione di tali provvedimenti.

60 Pertanto, si deve considerare che la normativa nazionale di cui trattasi nelle cause principali rispetta il principio di effettività, purché la via elettronica non costituisca l’unica modalità di accesso alla procedura di conciliazione e sia possibile disporre provvedimenti provvisori nei casi eccezionali in cui l’urgenza della situazione lo impone.

61 Occorre poi rammentare che il principio della tutela giurisdizionale effettiva costituisce un principio generale del diritto dell’Unione che deriva dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e che è stato sancito dagli artt. 6 e 13 della CEDU, oltre ad essere stato ribadito anche dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (v. sentenza Mono Car Styling, cit., punto 47 e giurisprudenza ivi citata).

62 A tal riguardo è pacifico nelle fattispecie principali che, subordinando la ricevibilità dei ricorsi giurisdizionali proposti in materia di servizi di comunicazioni elettroniche all’esperimento di un tentativo obbligatorio di conciliazione, la normativa nazionale di cui trattasi ha introdotto una tappa supplementare per l’accesso al giudice. Tale condizione potrebbe incidere sul principio della tutela giurisdizionale effettiva.

63 Tuttavia, secondo una giurisprudenza costante, i diritti fondamentali non si configurano come prerogative assolute, ma possono soggiacere a restrizioni, a condizione che queste rispondano effettivamente ad obiettivi di interesse generale perseguiti dalla misura di cui trattasi e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato ed inaccettabile, tale da ledere la sostanza stessa dei diritti così garantiti (v., in tal senso, sentenza 15 giugno 2006, causa C 28/05, Dokter e a., Racc. pag. I‐5431, punto 75, e giurisprudenza ivi citata, nonché Corte eur. D.U., sentenza Fogarty c. Regno Unito del 21 novembre 2001, Recueil des arrêts et décisions 2001‐XI, § 33).

64 Orbene, come rilevato in udienza dal governo italiano, si deve anzitutto constatare che le disposizioni nazionali di cui trattasi hanno ad oggetto una definizione più spedita e meno onerosa delle controversie in materia di comunicazioni elettroniche, nonché un decongestionamento dei tribunali, e perseguono quindi legittimi obiettivi di interesse generale.

65 Risulta poi che l’imposizione di una procedura di risoluzione extragiudiziale come quella prevista dalla normativa nazionale di cui trattasi nelle cause principali, considerate le specifiche modalità di funzionamento di detta procedura, menzionate ai punti 54‐57 della presente sentenza, non è sproporzionata rispetto agli obiettivi perseguiti. Infatti, da un lato, come ha constatato l’avvocato generale al paragrafo 47 delle sue conclusioni, non esiste un’alternativa meno vincolante alla predisposizione di una procedura obbligatoria, dato che l’introduzione di una procedura di risoluzione extragiudiziale meramente facoltativa non costituisce uno strumento altrettanto efficace per la realizzazione di detti

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obiettivi. Dall’altro, non sussiste una sproporzione manifesta tra tali obiettivi e gli eventuali inconvenienti causati dal carattere obbligatorio della procedura di conciliazione extragiudiziale.

66 Alla luce di quanto precede, si deve considerare che la procedura nazionale di cui trattasi nelle cause principali è conforme anche al principio della tutela giurisdizionale effettiva, a condizione che siano rispettati i requisiti menzionati ai punti 58 e 59 della presente sentenza.

67 Occorre dunque risolvere la questione pregiudiziale proposta dichiarando quanto segue: – L’art. 34 della direttiva «servizio universale» dev’essere interpretato nel senso che esso non osta ad una normativa di uno Stato membro in forza della quale le controversie in materia di servizi di comunicazioni elettroniche tra utenti finali e fornitori di tali servizi, che riguardano diritti conferiti da tale direttiva, devono formare oggetto di un tentativo obbligatorio di conciliazione extragiudiziale come condizione per la ricevibilità dei ricorsi giurisdizionali.

– Neanche i principi di equivalenza e di effettività, nonché il principio della tutela giurisdizionale effettiva, ostano ad una normativa nazionale che impone per siffatte controversie il previo esperimento di una procedura di conciliazione extragiudiziale, a condizione che tale procedura non conduca ad una decisione vincolante per le parti, non comporti un ritardo sostanziale per la proposizione di un ricorso giurisdizionale, sospenda la prescrizione dei diritti in questione e non generi costi, ovvero generi costi non ingenti, per le parti, e purché la via elettronica non costituisca l’unica modalità di accesso a detta procedura di conciliazione e sia possibile disporre provvedimenti provvisori nei casi eccezionali in cui l’urgenza della situazione lo impone.

Sulle spese 68 Nei confronti delle parti nelle cause principali il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara: L’art. 34 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/22/CE, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva servizio universale) dev’essere interpretato nel senso che esso non osta ad una normativa di uno Stato membro in forza della quale le controversie in materia di servizi di comunicazioni elettroniche tra utenti finali e fornitori di tali servizi, che riguardano diritti conferiti da tale direttiva, devono formare oggetto di un tentativo obbligatorio di conciliazione extragiudiziale come condizione per la ricevibilità dei ricorsi giurisdizionali.

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Neanche i principi di equivalenza e di effettività, nonché il principio della tutela giurisdizionale effettiva, ostano ad una normativa nazionale che impone per siffatte controversie il previo esperimento di una procedura di conciliazione extragiudiziale, a condizione che tale procedura non conduca ad una decisione vincolante per le parti, non comporti un ritardo sostanziale per la proposizione di un ricorso giurisdizionale, sospenda la prescrizione dei diritti in questione e non generi costi, ovvero generi costi non ingenti, per le parti, e purché la via elettronica non costituisca l’unica modalità di accesso a detta procedura di conciliazione e sia possibile disporre provvedimenti provvisori nei casi eccezionali in cui l’urgenza della situazione lo impone.

T.A.R. Lazio – Roma Sezione I Ordinanza 12 aprile 2011, n. 3202

Con ordinanza del 12 aprile 2011 il Tar del Lazio ha trasmesso gli atti alla Corte Costituzionale sollevando questione di legittimità costituzionale degli articoli 5 e 16 del d.lgs. n. 28/2010, in relazione agli artt. 24 e 27 della Costituzione. La remissione alla Consulta attiene l'indagine sulla legittimità dell’obbligatorietà del tentativo di conciliazione, la sua configurazione come condizione di procedibilità e la previsione di requisiti di “serietà ed efficienza”, e non anche di professionalità e competenza in capo agli organismi di conciliazione.

ORDINANZA ...omissis...

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1. Il Collegio dispone preliminarmente la riunione dei ricorsi in trattazione (n. 10937 del 2010; n.

11235 del 2010), che risultano connessi sotto il profilo oggettivo, nonché parzialmente connessi sotto il profilo soggettivo, stante l’identità del provvedimento impugnato e delle resistenti amministrazioni della Giustizia e dello Sviluppo economico.

In particolare, con entrambi i gravami, interposti rispettivamente con atti notificati nelle date del 22 e del 27 novembre 2010 e depositati nelle date del 7 e 13 dicembre 2010, si introduce lo scrutinio di legittimità del decreto 18 ottobre 2010, n. 180 adottato dal Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, ovvero il regolamento che, in forza della previsione di cui all’art. 16 del d. lgs. 4 marzo 2010, n. 28, “Attuazione dell’art. 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali”, reca la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell'elenco dei formatori per la mediazione, nonché l'approvazione delle indennità spettanti ai suddetti organismi.

I ricorrenti di entrambi i giudizi, nel prosieguo meglio specificati, ne domandano l’annullamento in parte qua ritenendolo lesivo degli interessi della categoria forense, nonché illegittimo perché in contrasto con il precitato d.lgs. n. 28 del 2010, con la relativa legge delega ed affetto da eccesso di potere sotto vari profili.

Nei limiti di cui all’art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, ovvero incidentalmente, lo scrutinio in trattazione concerne in parte qua anche gli artt. 5 e 16 dello stesso d. lgs. n. 28 del 2010, avverso i quali i ricorrenti di entrambi i giudizi spiegano eccezione di incostituzionalità, per contrasto con i precetti di cui agli artt. 24, 76 e 77 della Costituzione.

Nello scenario investito dal gravame si innesta anche la direttiva 21 maggio 2008, n. 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’Unione europea, che ha disciplinato alcuni aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

Ancorché, infatti, la precitata legge delega n. 69 del 2009 non menzioni specificamente la direttiva n. 2008/52/CE, l’ambito oggetto di regolazione comunitaria è pressoché coincidente con quello disciplinato dalle richiamate norme legislative nazionali ed attuato con il decreto impugnato, ed il comma 2 nonché il terzo criterio e principio direttivo della legge delega in parola (art. 60, l. n. 69 del 2009) prescrivono al legislatore delegato di disciplinare la mediazione nel rispetto ed in coerenza con la normativa comunitaria.

Tant’è che la direttiva n. 2008/52/CE è stata richiamata espressamente nel preambolo del decreto delegato 28/2010.

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2. Prima di dare ingresso alla disamina delle questioni introdotte dai ricorrenti, e, segnatamente, delle questioni di legittimità costituzionale – alcune delle quali ad avviso della Sezione risultano rilevanti ai fini del decidere e non manifestamente infondate – occorre prioritariamente affrontare, com’è d’uopo, le questioni di carattere pregiudiziale.

2.1. In detto ambito, in riferimento al ricorso n. 10937 del 2010, viene in immediata evidenza l’eccezione di difetto di legittimazione attiva sollevata dai resistenti Ministero della giustizia e Ministero per lo sviluppo economico nei confronti del ricorrente Organismo Unitario dell’Avvocatura Italiana ‐ O.U.A., ritenuto privo della rappresentanza istituzionale degli interessi della categoria degli avvocati, che il ricorso assume lesi.

Si osserva, al riguardo, che il gravame in parola risulta proposto, oltre che da O.U.A., da ordini esponenziali della categoria forense e da singoli avvocati ad essi iscritti.

I primi sono pacificamente legittimati a difendere in sede giurisdizionale gli interessi della categoria nel suo complesso, di cui hanno la rappresentanza istituzionale, non solo quando si tratti di violazione di norme poste a tutela della professione, ma anche ogniqualvolta si tratti di perseguire comunque, come nella fattispecie, il conseguimento di vantaggi giuridicamente riferibili alla sfera della categoria stessa (tra altre, C. Stato, V, 10 novembre 2010, n. 8006; VI, 14 giugno 2004, n. 3874; V, 7 marzo 2001, n. 1339; Tar Lazio, Roma, I, 16 maggio 2005, n. 3770). I secondi sono legittimati a difendere i propri interessi legittimi.

Ne deriva che l’eccezione – come, del resto, sembrano essere ben consapevoli gli stessi eccepenti – è suscettibile, al più, in caso di accoglimento, di condurre all’estromissione dal giudizio n. 10937 del 2010 dell’O.U.A., e giammai di paralizzare l’esame di merito delle doglianze introdotte con il ricorso – e, indi, massimamente, di quelle attinenti alla verifica di costituzionalità – in relazione alle quali permarrebbe, comunque, l’interesse ad agire degli altri ricorrenti.

Di talché l’esame della questione attinente alla legittimazione ad agire di O.U.A., anche alla luce delle argomentazioni difensive sul punto svolte dall’Organismo [che, pur non obliando che la Corte Costituzionale ha escluso la legittimazione di O.U.A. a rappresentare e tutelare gli interessi giuridici appartenenti alla classe forense nelle sue vesti istituzionalizzate (sentenza 21 novembre 2006, n. 390), ha invocato il ruolo di organo titolare della rappresentanza politica dell’Avvocatura italiana conferitogli dall’art. 6 dello Statuto, e si è appellato all’evoluzione interpretativa‐ampliativa della nozione di legittimazione attiva nel processo amministrativo], non si configura come pregiudiziale rispetto alla presente ordinanza, e, può, pertanto, essere senz’altro rinviato all’atto del pronunciamento definitivo sul gravame stesso.

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2.2. Anche nel ricorso n. 11235 del 2010 i resistenti Ministero della giustizia e Ministero per lo sviluppo economico hanno spiegato eccezione di difetto di legittimazione attiva nei confronti dell’unico ricorrente, Unione Nazionale delle Camere Civili – UNCC, sostenendo che la rappresentanza istituzionale dei professionisti del settore che occupa appartiene esclusivamente al Consiglio dell’Ordine e al Consiglio Nazionale Forense.

L’eccezione deve essere respinta. È principio giurisprudenziale pacifico che un'associazione professionale, se e in quanto ne sia comprovato un apprezzabile grado di rappresentatività, può essere legittimata ad impugnare provvedimenti lesivi, oltre che di interessi propri, di interessi collettivi della categoria, non anche di singole posizioni giuridiche degli associati (C. Stato, V, 22 ottobre 2007, n. 5498; Tar Lazio, Roma, I, 5 dicembre 2008, n. 11015).

Nella fattispecie, alla luce dello statuto dell’UNCC, la ricorrente risulta essere associazione non riconosciuta costituita tra associazioni di avvocati civilisti, avente scopo, tra altri, di promuovere iniziative dirette a conseguire un miglior funzionamento della giustizia, con particolare riguardo a quella civile (art. 2, lett. a) e di rappresentare a livello nazionale le istanze degli avvocati civilisti e degli iscritti alle Camere Civili aderenti all’Unione, nei rapporti con gli organi istituzionali dell’Avvocatura, i rappresentanti dei pubblici poteri, l’Ordine Giudiziario, le altre Associazioni forensi (art. 2, lett. g), senza che lo statuto stesso preveda una qualche limitazione dei mezzi mediante i quali realizzare i detti scopi.

Riferisce, inoltre, la ricorrente, senza essere smentita dalle eccepenti, di contare circa settemila iscritti sull’intero territorio nazionale, e di essere stata riconosciuta dal Congresso Nazionale Forense tra le associazioni maggiormente rappresentative dell’Avvocatura nel suo complesso.

2.3. Nell’ambito del ricorso n. 10937 del 2010, l’interveniente ad opponendum Associazione Avvocati per la mediazione afferma che il ricorso stesso è inammissibile per mancanza di interesse ad agire, non concretando l’atto impugnato, avente natura regolamentare, una diretta ed immediata lesione in capo ai ricorrenti.

L’eccezione va immediatamente apprezzata.

Infatti, se, per un verso, può fondatamente dubitarsi che gli interventori in un giudizio amministrativo possano formulare autonomi mezzi di gravame, sia che intervengano ad adiuvandum sia che intervengano ad opponendum, traducendosi, in questo ultimo caso, gli stessi motivi in una sorta di ricorso "incidentale" per conto dell'autorità che ha emanato l'atto impugnato (Tar Campania, Napoli, 10 agosto 1987, n. 175), per altro verso la questione proposta afferisce alla verifica della sussistenza delle condizioni della interposta azione impugnatoria, ed è pertanto rilevabile d’ufficio.

Nel merito, essa è però da respingere.

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E’ vero che, secondo un principio consolidato in giurisprudenza amministrativa, le norme regolamentari, categoria cui è pacificamente ascrivibile l’impugnato decreto n. 180 del 2010, vanno impugnate unitamente all'atto applicativo, che rende concreta la lesione degli interessi di cui sono portatori i destinatari.

Ma la descritta regola è diretta conseguenza della natura, solitamente generale ed astratta, delle previsioni di fonte regolamentare, sicché trova eccezione per i provvedimenti che, sia pur di natura regolamentare, presentano un carattere specifico e concreto, e sono idonei ad incidere direttamente nella sfera giuridica degli interessati: in tal caso sorge l'onere di immediata impugnazione, a decorrere dalla pubblicazione nelle forme previste dalla legge (C. Stato, V, 19 novembre 2009; IV, 17 aprile 2002, n. 2032).

Siffatta ultima evenienza si apprezza nella fattispecie, in cui il regolamento impugnato regola puntualmente e compiutamente l’iscrizione nel registro degli organismi di mediazione, con criteri che svelano un immediato e certo effetto precettivo ovvero conformativo in relazione alla posizione della platea dei soggetti interessati all’iscrizione.

Risulta, pertanto, pienamente ammissibile la domanda diretta ed autonoma di verifica giudiziale della conformità a legge dell’atto che li contiene, che risulta preordinata all’utilità consistente nell’evitarne l’efficacia cogente per ogni avente causa, in osservanza del termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione, senza, cioè, che sia necessario rimandarne l'impugnazione al momento successivo dell’adozione dei conseguenti provvedimenti applicativi o esecutivi, che, del resto, non potrebbero che esplicare effetti meramente consequenziali rispetto all’atto stesso, che funge loro da indeclinabile presupposto.

2.4. Va ancora riferito che nel ricorso n. 10937 del 2010 hanno spiegato intervento volontario adesivo alle domande ricorsuali l’Associazione degli Avvocati Romani, l’Associazione Agire e informare, il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Firenze e il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Salerno.

Hanno, invece, spiegato intervento volontario ad opponendum, oltre alla già citata Associazione Avvocati per la mediazione, anche l’Associazione Italiana dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili, l’Unione Nazionale Giovani Dottori Commercialisti e l’Organismo di mediazione ADR Center s.p.a..

Con riferimento alla posizione di tutti i nominati intervenienti, va preliminarmente ribadito, in forza delle argomentazioni di cui ai punti che precedono, che il ricorso in parola risulta ritualmente interposto da soggetti legittimati ad agire e che il provvedimento di cui si domanda l’annullamento si configura come direttamente impugnabile dinanzi al giudice amministrativo.

Va ulteriormente osservato che le amministrazioni che hanno adottato l’atto impugnato (Giustizia e Sviluppo economico), parti necessarie della controversia, sono state regolarmente evocate in giudizio, nel quale si sono costituite in resistenza.

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Tanto premesso, il Collegio ritiene, anche qui, che può essere rimandato all’atto della definizione del gravame l’approfondimento delle articolate questioni (di cui alcune sollevate, con eccezioni incrociate, dalle parti costituite) che non si rivelano direttamente ovvero immediatamente incidenti sullo scrutinio di manifesta fondatezza delle spiegate eccezioni di costituzionalità.

In detta sede, si avrà, indi, cura di delineare puntualmente i soggetti nei confronti dei quali la sentenza di merito deve e può essere resa, previa disamina della sussistenza delle condizioni legittimanti gli interventi volontari nel giudizio amministrativo.

Non appare, comunque, sin d’ora superfluo rammentare che tali condizioni consistono, per gli interventori ad adiuvandum, nella carenza di una posizione sostanziale di interesse legittimo, cui conseguirebbe, anziché la assunta posizione adesiva, la proposizione di autonomo ricorso nei prescritti termini di decadenza (C. Stato, VI, 6 settembre 2010, n. 6483), e, per gli interventori ad opponendum, nella titolarità di un interesse contrario a quello azionato dai deducenti, il quale potrebbe subire pregiudizio dall'annullamento dell'atto impugnato (Tar Lazio, Roma, I, 4 giugno 2007, n. 5149).

3. A questo punto deve necessariamente essere svolta, ancorché sinteticamente, l’illustrazione del quadro normativo della controversia, per quanto qui di interesse.

4. In forza dell’invito formulato agli Stati membri dal Consiglio europeo nella riunione di Tampere del 15 e 16 ottobre 1999, delle conclusioni adottate dal Consiglio nel maggio 2000 sui metodi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale, nonché del Libro verde presentato dalla Commissione nell’aprile del 2002, relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie nelle predette materie, la direttiva 21 maggio 2008, n. 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’Unione europea ha disciplinato alcuni aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

Come sempre in tema di diritto comunitario, i “considerando” della direttiva delineano la generale impostazione conferita all’oggetto della regolazione, sia quanto alle finalità, sia quanto alle caratteristiche.

La direttiva chiarisce innanzitutto che l’obiettivo di garantire un miglior accesso alla giustizia sia giudiziale che extragiudiziale, e, segnatamente, la disponibilità del servizio di mediazione, nel contesto della politica dell’Unione europea volta a istituire uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, è un importante contributo al corretto funzionamento del mercato interno (quinto considerando).

Alla luce del sesto considerando della direttiva, la mediazione è, infatti, ritenuta una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale, poiché le relative procedure sono concepite in base alle esigenze delle parti, e gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente, oltre a preservare

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più facilmente una relazione amichevole e sostenibile tra le parti, benefici che diventano anche più evidenti nelle questioni di portata transfrontaliera.

La direttiva intende indi delinearne gli elementi chiave, per rendere certo il relativo contesto giuridico (settimo considerando).

Sotto il profilo sostanziale, in positivo, si afferma che la direttiva dovrebbe applicarsi alle controversie transfrontaliere, ma che nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di estenderla ai “procedimenti di mediazione interni” (ottavo considerando).

In negativo, si afferma che la mediazione non dovrebbe applicarsi: “ai diritti e agli obblighi su cui le parti non hanno la facoltà di decidere da sole in base alla pertinente legge applicabile. Tali diritti ed obblighi sono particolarmente frequenti in materia di diritti di famiglia e del lavoro” (decimo considerando); “alle trattative precontrattuali o ai procedimenti di natura arbitrale quali talune forme di conciliazione dinanzi ad un organo giurisdizionale, i reclami dei consumatori, l’arbitrato e la valutazione di periti o i procedimenti gestiti da persone od organismi che emettono una raccomandazione formale, sia essa legalmente vincolante o meno, per la risoluzione della controversia” (undicesimo considerando).

Quanto agli elementi chiave della mediazione, vengono in evidenza, sempre tra i considerando, la differenza tra mediatore e giudice (dodicesimo considerando), la possibilità di rendere il ricorso alla mediazione obbligatorio ovvero soggetto a incentivi o sanzioni, purché non venga impedita alle parti “di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario” (quattordicesimo considerando) ovvero non si impedisca alle parti, nell’incoraggiare la mediazione, in relazione ai termini di prescrizione e di decadenza, “di adire un organo giurisdizionale o di ricorrere all’arbitrato in caso di infruttuoso tentativo di mediazione” (ventiquattresimo considerando), la fissazione di un termine al processo di mediazione (tredicesimo considerando), la riservatezza del relativo procedimento, anche in relazione all’eventuale successivo procedimento giudiziario od arbitrale (ventitreesimo considerando), l’esecutività dell’accordo scritto raggiunto, fatta salva l’ipotesi di contrasto tra lo stesso e il diritto nazionale ovvero quella che l’obbligo contemplato nell’accordo non possa essere per sua natura reso esecutivo (diciannovesimo considerando); ai fini erariali, la tendenziale neutralità finanziaria in relazione agli stati membri della mediazione, che può includere “il ricorso a soluzioni basate sul mercato”(diciassettesimo considerando).

Viene inoltre in rilievo l’assistenza del mediatore (decimo considerando), la sua formazione e l’introduzione di efficaci meccanismi di controllo della qualità della fornitura del servizio (sedicesimo considerando), la flessibilità del procedimento di mediazione e l’autonomia delle parti, nonché l’efficacia l’imparzialità e la competenza della mediazione (diciassettesimo considerando).

4.1. La direttiva 2008/52/CE regola indi la materia con 14 articoli.

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In particolare: ‐ l’art. 1 enuncia l’obiettivo della regolazione (“…facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario”) e ne delinea il campo di applicazione [“…controversie transfrontaliere, in materia civile e commerciale tranne per i diritti e gli obblighi non riconosciuti alle parti dalla pertinente legge applicabile. Essa non si estende, in particolare, alla materia fiscale, doganale e amministrativa né alla responsabilità dello Stato per atti o omissioni nell’esercizio di pubblici poteri (acta iure imperii)]. ‐ l’art. 3, dedicato alle definizioni, dispone che per mediazione, al di là della denominazione, si intende un procedimento strutturato ove “…due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore.

Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto di diritto da uno Stato membro”; ‐ lo stesso art. 3 esplicita che per mediatore si intende “…qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato…” (lett. b), che comunque incoraggia “…la formazione iniziale e successiva dei mediatori allo scopo di garantire che la mediazione sia gestita in maniera efficace, imparziale e competente in relazione alle parti” (par. 2). ‐ l’art. 5, dedicato al ricorso alla mediazione, esplicitando l’intendimento già anticipato dal preambolo, prevede che “L’organo giurisdizionale investito di una causa può, se lo ritiene appropriato e tenuto conto di tutte le circostanze del caso, invitare le parti a ricorrere alla mediazione allo scopo di dirimere la controversia…” e che “La presente direttiva lascia impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario”. ‐ l’art. 6 delinea la esecutività degli accordi risultanti dalla mediazione, che è, peraltro, esclusa laddove “…il contenuto dell’accordo è contrario alla legge dello Stato membro in cui viene presentata la richiesta o se la legge di detto Stato membro non ne prevede l’esecutività”;

‐ l’art. 8 dispone che “Gli Stati membri provvedono affinché alle parti che scelgono la mediazione nel tentativo di dirimere una controversia non sia successivamente impedito di avviare un procedimento giudiziario o di arbitrato in relazione a tale controversia per il fatto che durante il procedimento di mediazione siano scaduti i termini di prescrizione o decadenza”.

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5. Con la legge 18 giugno 2009, n. 69, titolata “Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile”, e, segnatamente, con l’art. 60, il legislatore nazionale ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale (comma 1), nel rispetto e in coerenza con la normativa comunitaria e in conformità ai principi e criteri direttivi enunciati al comma 3 (comma 2).

Tra questi ultimi, sono attinenti alla materia dell’odierno contendere i principi e criteri direttivi dettati dalle lettere: “a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l’accesso alla giustizia; b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all’erogazione del servizio di conciliazione; c) disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l’estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso attraverso l’istituzione, presso il Ministero della giustizia, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli organismi di conciliazione…; d) prevedere che i requisiti per l’iscrizione nel Registro e per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro della giustizia; e) prevedere la possibilità, per i consigli degli ordini degli avvocati, di istituire, presso i tribunali, organismi di conciliazione che, per il loro funzionamento, si avvalgono del personale degli stessi consigli; f) prevedere che gli organismi di conciliazione istituiti presso i tribunali siano iscritti di diritto nel Registro; g) prevedere, per le controversie in particolari materie, la facoltà di istituire organismi di conciliazione presso i consigli degli ordini professionali; h) prevedere che gli organismi di conciliazione di cui alla lettera g) siano iscritti di diritto nel Registro;

n) prevedere il dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell’istituto della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione; p) prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda interamente al contenuto dell’accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato l’accordo successivamente alla proposta dello stesso, condannandolo altresì, e nella stessa misura, al

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rimborso delle spese sostenute dal soccombente… e, inoltre, che possa condannare il vincitore al pagamento di un’ulteriore somma a titolo di contributo unificato...; q) prevedere che il procedimento di conciliazione non possa avere una durata eccedente i quattro mesi; r) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l’indipendenza e l’imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni; s) prevedere che il verbale di conciliazione abbia efficacia esecutiva per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e costituisca titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale”.

6. La delega in parola è stata esercitata con il d. lgs. 4 marzo 2010, n. 28.

L’art. 2 del d. lgs. 28/2010 recita che “1. Chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili, secondo le disposizioni del presente decreto”.

L’art. 4 chiarisce che “1. La domanda di mediazione…è presentata mediante deposito di un'istanza presso un organismo…2. L'istanza deve indicare l'organismo, le parti, l'oggetto e le ragioni della pretesa. 3. All'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato è tenuto a informare l'assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20.

L'avvocato informa altresì l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale...”.

E’ bene a questo punto illustrare l’art. 5 del d. lgs. n. 28 del 2010, che, in continuità logica con l’ultima disposizione appena richiamata, sancisce al comma 1 che “Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128‐bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L 'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza…”.

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Esclusa, ai sensi dell’ultimo periodo del ridetto comma 1 dell’art. 5 la sua applicazione alle azioni previste dagli artt. 37, 140 e 140‐bis del codice del consumo (d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206), il successivo comma 4 dispone ancora che lo stesso comma 1 (nonché il comma 2) non si applica: “a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione; b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del codice di procedura civile; c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all'articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile; d) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata;

e) nei procedimenti in camera di consiglio; f) nell'azione civile esercitata nel processo penale”.

Regolati, poi, agli artt. 6, 8, 11, 12 e 13, il procedimento di mediazione, anche sotto il profilo temporale (art. 6: durata massima di quattro mesi), gli effetti dalla legge ricondotti ai suoi possibili esiti [a) mancata partecipazione senza giustificato motivo, art. 8, comma 5; b) raggiungimento dell’accordo amichevole, formazione del relativo processo verbale anche sulla base di una proposta di mediazione, ed efficacia esecutiva ed esecuzione dell’accordo, non contrario all’ordine pubblico e a norme imperative, previa omologazione, art. 11, commi 1, 2, 3 e art. 12; c) mancato raggiungimento dell’accordo, art. 11, comma 4], nonché le spese dell’eventuale giudizio che fa seguito al procedimento di mediazione nel quale non si è raggiunto un accordo (art. 13), il capo III del d. lgs. 28/2010 è dedicato agli organismi di mediazione.

Al riguardo, viene in rilievo la previsione dell’art. 16, comma 1, della costituzione da parte di enti pubblici o privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza, di organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione nelle materie di cui all'art. 2.

Tali organismi devono essere iscritti nel registro, con separate sezioni, disciplinato da appositi decreti del Ministro della giustizia, di concerto, relativamente alla materia del consumo, con il Ministro dello sviluppo economico, che regola anche le indennità loro spettanti (art. 16, commi 1 e 2).

Dette amministrazioni costituiscono, per la parte di competenza, le autorità vigilanti sul registro (art. 16, comma 4).

Ai fini dell’iscrizione, secondo il comma 3 dello stesso art. 16, gli organismi, unitamente alla relativa domanda, sono tenuti a depositare il proprio regolamento di procedura, la cui idoneità forma oggetto di specifica valutazione da parte del Ministero della giustizia, e il codice etico. Al regolamento devono inoltre essere allegate le tabelle delle indennità spettanti agli organismi

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costituiti da enti privati, che sono a loro volta proposte per l'approvazione, a norma del successivo art. 17.

Invero, l’art. 17, disposto ai commi 2 e 3 che tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall'imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura, e che il verbale di accordo è esente dall'imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro (altrimenti l'imposta è dovuta per la parte eccedente), prevede al comma 4 che con il decreto di cui all'art. 16, comma 2, sono determinati: “a) l'ammontare minimo e massimo delle indennità spettanti agli organismi pubblici, il criterio di calcolo e le modalità di ripartizione tra le parti; b) i criteri per l'approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli organismi costituiti da enti privati; c) le maggiorazioni massime delle indennità dovute, non superiori al venticinque per cento, nell'ipotesi di successo della mediazione; d) le riduzioni minime delle indennità dovute nelle ipotesi in cui la mediazione è condizione di procedibilità ai sensi dell'articolo 5, comma 1”.

La disposizione di cui alla appena citata lett. d) si correla al comma 5, che dispone che, quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell'art. 5, comma 1, all'organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato.

7. Con decreto 18 ottobre 2010, n. 180 il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, ha adottato il regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell'elenco dei formatori per la mediazione, nonché l'approvazione delle indennità spettanti agli organismi.

8. Come già sopra anticipato, il decreto n. 180 del 2010 è l’atto di cui in questa sede i ricorrenti domandano l’annullamento in parte qua, per le ragioni che si passa sinteticamente ad illustrare.

8.1. Nell’ambito del ricorso, n. 10937 del 2010 (O.U.A. ed altri), il primo ed il secondo motivo di gravame (entrambi titolati: violazione di legge; violazione art. 16, d. lgs. 28/10; erronea interpretazione; eccesso di potere; difetto di presupposto; illogicità; arbitrarietà) racchiudono i tratti salienti dell’interesse azionato in giudizio e investono anche questioni di rilevanza costituzionale.

Di essi si tratterà più diffusamente nell’immediato prosieguo.

Il terzo motivo di ricorso (violazione di legge; violazione art. 16, d. lgs. 28/10; violazione art. 60, l. 69/09; erronea interpretazione; difetto di presupposto;

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eccesso di potere; arbitrarietà; illogicità; sviamento) è diretto avverso l’art. 4, comma 4 del regolamento, che, nel subordinare l’iscrizione degli organismi costituiti dai consigli dell’ordine degli avvocati nel registro degli organismi di mediazione alla presentazione di una polizza assicurativa di importo non inferiore a € 500.000,00, introduce, secondo i ricorrenti, una limitazione all’accesso all’attività di mediazione di tipo economico e finanziario che è illegittima, in quanto non prevista né dalla legge delega 69/09 né dal decreto delegato 28/10.

Con lo stesso terzo motivo i ricorrenti avversano anche la disposizione transitoria di cui all’art.

20 del regolamento, che consente l’iscrizione di diritto nel registro degli organismi di mediazione degli organismi già iscritti nel registro di cui al decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222, rappresentando che tale previsione risulta del tutto arbitraria, tenendo conto sia dell’art.

16, comma 2, del d. lgs. n. 28 del 2010, che aveva previsto l’operatività di detti organismi solo fino al momento dell’entrata in vigore del regolamento, sia dell’art. 60, comma 3, lett. e) ed f) della l. n. 69 del 2009, che collega piuttosto l’immediata operatività dei procedimenti di mediazione all’iscrizione di diritto nel relativo registro dei soli organismi eventualmente costituiti dai consigli dell’ordine presso i tribunali.

Con il quarto motivo di ricorso (violazione di legge; violazione art. 17, d. lgs.

28/10; erronea interpretazione; difetto di presupposto; eccesso di potere; sviamento) i ricorrenti lamentano che l’art. 16 del regolamento, disattendendo l’art. 17 del d. lgs. 28/2010: a) non prevede la determinazione dell’importo minimo delle indennità spettanti agli organismi di mediazione in relazione al primo scaglione e non individua il criterio di calcolo e le modalità di ripartizione tra le parti; b) non appronta i criteri per l’approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli organismi costituiti dagli enti privati; c) non indica le maggiorazioni massime delle indennità dovute; d) non prevede la riduzione minima dell’indennità nell’ipotesi in cui la mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

8.2. Come si desume da quanto appena riferito, mentre la disamina della fondatezza delle doglianze di cui al terzo e quarto motivo di ricorso non investe l’apprezzamento di questioni di legittimità costituzionale, e può essere rimandata all’atto della definizione del gravame, analoga condizione non si ravvisa per le due prime doglianze, che vanno, pertanto, illustrate in dettaglio.

8.3. Mediante le censure dedotte al primo ed al secondo motivo del gravame n. 10937 del 2010 i ricorrenti lamentano che il decreto 180/2010 non reca alcun criterio volto a individuare e a selezionare gli organismi di mediazione in ragione dell’attività squisitamente giuridica che essi andranno ad effettuare, e che è richiesto sia dalla normativa comunitaria [laddove dispone che la mediazione “sia gestita in maniera efficace, imparziale e competente in relazione alle parti” (art. 4 direttiva 2008/52/CE)], sia dalla legge delega [art. 60, lett. b), l. n. 69 del 2009: “prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali ed indipendenti, stabilmente destinati all’erogazione del servizio di conciliazione”].

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A sostegno della censura, viene ulteriormente osservato che l’art. 4 del regolamento n. 180 del 2010, nel disciplinare l’iscrizione, a domanda, degli organismi di mediazione, che possono essere costituiti sia da enti pubblici che da enti privati, si limita a prevedere, al comma 2, una serie di parametri di tipo amministrativo‐economico‐finanziario (tra cui la capacità finanziaria e organizzativa, il possesso di polizza assicurativa, la trasparenza amministrativa e contabile), poi a prescrivere, al comma 3, una verificazione di tipo “aggiuntivo” sui requisiti di qualificazione dei mediatori, che viene demandata al responsabile del procedimento (“Il responsabile verifica altresì i requisiti di qualificazione dei mediatori”), senza essere in alcun modo correlata con le competenze giuridiche oggettivamente richieste dall’attività di mediazione.

A tale ultimo riguardo, i ricorrenti O.U.A. ed altri escludono che il criterio selettivo di cui lamentano la carenza possa essere costituito dalla previsione di cui all’art. 4, comma 3, del regolamento impugnato, che prevede, alla lett. a), che il mediatore deve essere in possesso di “un titolo di studio non inferiore al diploma di laurea universitaria triennale” ovvero, in alternativa, essere iscritto “ad un ordine o collegio professionale” e, alla lett. b), che il mediatore abbia “una specifica formazione e…uno specifico aggiornamento almeno biennale, acquisiti presso gli enti di formazione” regolati al successivo art. 18.

Ciò in quanto, secondo i ricorrenti, tutti tali elementi, essendo sprovvisti dell’indicazione di una specifica professionalità, delineano un’area generica, attinente al solo ambito della formazione culturale, e che risulta, pertanto, priva di quegli agganci ad una precipua qualificazione e perizia nell’ambito giuridico e processuale – senza la quale l’attività formativa specifica prevista, peraltro esigua, non può raggiungere utili scopi – che essi ritengono invece necessaria in ragione della tipologia della prestazione che deve essere resa. E ciò soprattutto considerando che, alla luce dell’art. 5 del d. lgs. n. 28 del 2010, per le materie ivi previste, l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, ovvero si pone come alternativa al sistema giudiziale o quale funzione stragiudiziale di soddisfazione di pretese giuridiche.

L’assunto secondo il quale il procedimento di mediazione non può che essere gestito con l’ausilio dei soggetti svolgenti la professione legale viene dai ricorrenti affidata anche alla considerazione che: ‐ il procedimento di mediazione non positivamente concluso incide sulle spese del successivo giudizio [art. 13, d. lgs. 28/10; art. 60, lett. p), l. 69/09]; ‐ il verbale dell’accordo conclusivo del procedimento di mediazione, non contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, nonché sottoposto ad omologazione, ha efficacia di titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale (art. 12, d. lgs. 28/10); ‐ l’avvocato ha l’obbligo di informare il proprio assistito, all’atto del conferimento dell’incarico, della possibilità di avvalersi della mediazione [art. 4, comma 3, d. lgs. 28/10; art. 60, lett. n), l.

69/09], nonostante lo svolgimento della relativa attività sia, poi, demandato ad altre categorie professionali.

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Proseguendo nel descritto ambito argomentativo, i ricorrenti pervengono, infine, alla conclusione che l’intero corpo sistematico delle fonti di disciplina del procedimento di mediazione faccia emergere evidenti profili di contraddittorietà, ed, in particolare, che la mancata previsione di idonei criteri di valutazione della competenza degli organismi di mediazione ponga il regolamento impugnato in palese contrasto non tanto con l’art. 16 del d.lgs. 28/2010, ma piuttosto con i principi generali e l’insieme delle disposizioni dell’intero impianto legislativo considerato.

8.4. Sempre nell’ambito del ricorso n. 10937 del 2010, i ricorrenti espongono che gli artt. 5 e 16 del d. lgs. 28/2010 non sfuggirebbero a censure di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 77 e 24 della Costituzione.

In particolare: a) l’art. 5 del d. lgs. n. 28 del 2010, nel prevedere che l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità, rilevabile anche d’ufficio, della domanda giudiziale in riferimento alle controversie nelle previste materie (condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, responsabilità medica e diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari), precluderebbe l’accesso diretto alla giustizia, disattendendo espressamente le previsioni della legge delega, art. 60 della l. n. 69 del 2009, e, segnatamente, il principio e criterio direttivo di cui alla lett. a), che lo tutela specificamente; b) l’art. 16 del d. lgs. n. 28 del 2010, ponendo quali criteri di selezione degli organismi abilitati alla mediazione esclusivamente la “serietà ed efficienza”, liberalizzerebbe il settore, contravvenendo sia all’art. 4 della direttiva 2008/52/CE, sia alla citata legge di delega, lett. b), che fanno riferimento, rispettivamente, ai criteri della competenza e della professionalità.

8.5. Passando all’illustrazione del ricorso n. 11235 del 2010, si rileva che esso consta di tre censure. c) Con la prima (illegittimità derivata dalla illegittimità costituzionale degli artt. 5 e 17 del d. lgs. 28/2010 in relazione agli artt. 24, 76 e 77 della Costituzione) la ricorrente UNCC sostiene che il legislatore delegato è incorso in eccesso di delega laddove ha introdotto l’obbligatorietà della mediazione e l’improcedibilità del giudizio interposto senza il previo esperimento della mediazione, entrambi non previsti dalla legge delega.

Con la seconda (illegittimità derivata dalla illegittimità costituzionale dell’art. 8 del d. lgs.

28/2010 in relazione agli artt. 24, 76 e 77 della Costituzione) la ricorrente sostiene che, poiché nella logica del decreto delegato, le scelte che la parte è chiamata ad effettuare nel procedimento di mediazione sono suscettibili di condizionare l’esito del successivo processo, per un verso la mancata previsione nel procedimento stesso della obbligatorietà dell’assistenza del

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difensore viola l’art. 24 della Costituzione (nonché favorisce le classi più abbienti, facoltizzate ad avvalersene), per altro verso l’introduzione della possibilità di acquisire elementi di prova in assenza di difesa tecnica, non prevista dalla legge delega, concreta eccesso di delega ex art. 76 Cost..

Con il terzo motivo di gravame [violazione dell’art. 60, comma III, lett. b) della l. n. 69 del 2009 e dell’art. 16 del d. lgs. 20/2010 – eccesso di potere per irragionevolezza ‐ illegittimità derivata dalla illegittimità costituzionale dell’art. 16 del d. lgs. 28/2010 in relazione agli artt. 76 e 77 della Costituzione] la ricorrente lamenta che, laddove la legge delega pone il requisito dell’indipendenza sia in capo agli organismi di mediazione sia in capo ai singoli mediatori, l’art. 4 del decreto impugnato assicura tale indipendenza in misura molto minore, riferendola esclusivamente “allo svolgimento del servizio di mediazione”.

9. A questo punto va subito chiarito che le eccezioni di costituzionalità relative alla mancata previsione nel procedimento di mediazione della obbligatorietà dell’assistenza del difensore nonché alla mancata esplicitazione in capo agli organismi di mediazione del requisito della indipendenza, sollevate esclusivamente nel ricorso n. 11235 del 2010, si profilano non rilevanti ai fini del presente giudizio.

La prima in quanto priva di qualsiasi collegamento diretto od indiretto con la domanda demolitoria del regolamento impugnato avanzata innanzi a questa sede; la seconda in quanto afferisce esclusivamente allo scrutinio di legittimità dell’art. 4 del regolamento stesso.

10. Ritiene, invece, il Collegio che le altre questioni di costituzionalità sollevate dai ricorrenti sono rilevanti ai fini della decisione del gravame e non si profilano manifestamente infondate.

Esse investono, precisamente: ‐ l’art. 5 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa alle controversie nelle materie espressamente elencate l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione), secondo periodo (che prevede che l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza); ‐ l’art. 16 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove dispone che sono abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione gli enti pubblici e privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza.

11. Va, quindi, ora immediatamente affrontato il profilo della rilevanza ai fini della decisione della presente controversia delle questioni di cui al precedente punto 10.

Punto centrale della stessa, nonché qualificante espressione dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio, alla luce della prima e dalla seconda doglianza di cui al ricorso n. 10937 del 2010, è la

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dedotta omissione, da parte dell’art. 4 dell’impugnato regolamento 180/2010, di criteri volti a delineare i requisiti attinenti alla specifica professionalità giuridico‐processuale del mediatore.

L’illegittimità di siffatta omissione, precisano i ricorrenti, non si apprezza che in relazione alle previsioni contenute nell’art. 4 della direttiva 2008/52/CE e nell’art. 60 della l. n. 69 del 2009, che appunto prevedono, rispettivamente, che la mediazione debba essere svolta con competenza e professionalità.

Ciò in quanto l’art. 16 del d. lgs. n. 28 del 2010, di cui il regolamento costituisce attuazione, e in relazione al quale i ricorrenti introducono il sospetto di incostituzionalità, ha obliato la valenza di detti requisiti (si ripete, competenza e professionalità), sostituendoli con altri (serietà ed efficienza), che il regolamento impugnato ha fatto propri, ma che non soddisfano, però, secondo i ricorrenti, le esigenze considerate dal legislatore comunitario e da quello nazionale delegante.

Tali ultime esigenze i ricorrenti ritengono, invece, insopprimibili, soprattutto osservando che, per un vasto ventaglio di materie, l’art. 5 dello stesso d.lgs. 28/2010, pure dai ricorrenti sospettato di incostituzionalità, rende l’esperimento della mediazione condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

E allora, per effettuare in questa sede autonomamente e compiutamente la disamina della eventuale fondatezza di un siffatto impianto argomentativo – prescindendo, cioè, dalle questioni di costituzionalità – il Collegio dovrebbe sottoporre l’art. 60 della l. n. 69 del 2009 e l’art. 16 del d. lgs. n. 28 del 2010 ad una interpretazione costituzionalmente orientata, che tenga conto della necessità di una stretta continuità e coerenza delle disposizioni, tra di esse ed in relazione all’art. 4 della direttiva 2008/52/CE. Ciò al fine di risolvere ermeneuticamente il problema consistente nella non sovrapponibilità dei concetti di “competenza”, “professionalità”, nonché “serietà ed efficienza”, alternativamente utilizzati dalle fonti regolatrici della materia (rispettivamente, direttiva, legge delega e decreto delegato), individuando, anche alla luce degli scopi e dei principi fondanti che esse assumono, il parametro normativo specifico in relazione al quale apprezzare se la disposizione regolamentare impugnata (art. 4) presenti le caratteristiche della completezza e della congruenza.

In tal modo, non solo non si porrebbe la necessità di scrutinare in via incidentale l’art. 16 del d. lgs. 28/2010, ma anche l’art. 5 dello stesso d.lgs. 28/2010 rimarrebbe sullo sfondo della controversia, senza essere direttamente investito dalla sua definizione.

Ma il Collegio ritiene che una siffatta impostazione non sia oggettivamente perseguibile.

Ciò in quanto essa non esaurirebbe che in una misura molto limitata l’ambito delle questioni sottoposte a giudizio, lasciando, in particolare, aperto l’interrogativo di quale sia il ruolo che l’ordinamento giuridico nazionale intende effettivamente affidare alla mediazione.

Laddove, invece, è proprio la puntuale individuazione di tale ruolo ad essere imprescindibilmente pregiudiziale all’apprezzamento dei requisiti che, in via attuativa‐

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amministrativa, è legittimo richiedere al mediatore ovvero da cui è legittimamente consentito prescindere.

E’infatti intuitivo, anche sotto il profilo del grado di affidamento da ingenerarsi verso l’esterno in relazione alla figura del mediatore, e che si riflette nella professionalità che in capo al medesimo l’amministrazione è tenuta a verificare, che: ‐ una cosa è la costruzione della mediazione come strumento cui lo Stato in un vasto ambito di materie obbligatoriamente e preventivamente rimandi per l’esercizio del diritto di difesa in giudizio; ‐ altra cosa è la costruzione della mediazione come strumento generale normativamente predisposto, di cui lo Stato incoraggi o favorisca l’utilizzo, lasciando pur tuttavia impregiudicata la libertà nell’apprezzamento dell’interesse del privato ad adirla ed a sopportarne i relativi effetti e costi.

In altre parole, non pare potersi porre fondatamente in dubbio che la disamina rimessa a questa sede in ordine alla valutazione della fondatezza delle descritte doglianze, in relazione alle norme del regolamento n. 180 del 2010 interessate dalla domanda demolitoria nei sensi sopra precisati, non possa prescindere dall’accertamento della correttezza, in raffronto ai criteri della legge delega ed ai precetti costituzionali, e tenuto conto delle disposizioni comunitarie, delle scelte operate dal legislatore delegato laddove: ‐ all’art. 16, ha conformato gli organismi di conciliazione a parametri, o meglio a qualità, che attengono esclusivamente ed essenzialmente all’aspetto della funzionalità generica, e che, per contro, sono scevri da qualsiasi riferimento a canoni tipologici tecnici o professionali di carattere qualificatorio ovvero strutturale; ‐ al contempo, all’art. 5, ha configurato, per le materie ivi previste, l’attività da questi posta in essere come insopprimibile fase pre‐processuale, cui altre norme del decreto assicurano effetti rinforzati, ed, in quanto tale, suscettibile, in ogni suo possibile sviluppo, o di conformare definitivamente i diritti soggettivi da essa coinvolti, o di incidervi, comunque, anche laddove ne residui la giustiziabilità nelle sedi istituzionali e si intenda adire la tutela giudiziale.

E ciò anche tenendo particolarmente conto, sotto un profilo più generale, del fatto che nel decreto legislativo n. 28 del 2010 si rinvengono, come al Collegio sembra palese, elementi che fanno emergere due scelte di fondo che, in relazione ai diritti disponibili e nelle materie considerate, in misura inversamente proporzionale, ma biunivocamente, mirano, con forza cogente, l’una, alla de‐istituzionalizzazione e de‐tecnicizzazione della giustizia civile e commerciale nelle materie stesse, e, l’altra, alla enfatizzazione di un procedimento para‐ volontario di componimento delle controversie nelle materie stesse, che, però, per come strutturate, non risultano omogenee con una ulteriore scelta pure ivi operata.

Che consiste nel disporre che l’atto che conclude la mediazione, sottoposto ad omologazione,

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possa acquistare efficacia di titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale (art. 12, d. lgs. 28/10) – rientrando, così, a pieno titolo tra gli atti aventi gli stessi effetti giuridici tipici delle statuizioni giurisdizionali – laddove, nel corso della mediazione, ed ai sensi decreto legislativo stesso, il profilo della competenza tecnica del mediatore sbiadisce, e, vieppiù, anche il diritto positivo viene in evidenza solo sullo sfondo, come cornice esterna ovvero come generale limite alla convenibilità delle posizioni giuridiche in essa coinvolte (divieto di omologare accordi contrari all’ordine pubblico o a norme imperative, art. 12 del d. lgs. n. 28 del 2010).

E allora, per assicurare la certezza della fattibilità del descritto meccanismo, al fine di escludere che lo stesso ridondi in danno del diritto di difesa in giudizio garantito dall’art. 24 Cost., risulta insopprimibile la necessità che l’interpretazione dell’art. 16 del d. lgs. 28/2010 [propedeutica alla disamina della impugnata disposizione regolamentare dell’art. 4)] sia correlata con quanto previsto dall’art. 5 dello stesso decreto (entrambi nelle parti precisate al punto 9), il cui combinato disposto costituisce il vero perno della regolazione delegata.

Tale ultima norma, però, per le ragioni che si passa ad illustrare, non risulta al Collegio trovare una rispondenza nella legge delega, con conseguente violazione dell’art. 77 Cost..

12. Nell’illustrare il complessivo quadro normativo della fattispecie, si è dato conto che la direttiva 21 maggio 2008, n. 2008/52/CE è chiara nell’affermare, all’ottavo considerando ed all’art. 1, che il campo privilegiato di applicazione delle disposizioni comunitarie sulla mediazione in materia civile e commerciale è rappresentato dalle controversie transfrontaliere, ma che nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di estenderla ai “procedimenti di mediazione interni”.

L’intento della direttiva sul punto è chiaro.

La immediata disponibilità nell’ambito dell’Unione europea del servizio di mediazione in relazione alle controversie transfrontaliere nelle materie civili e commerciali risponde, infatti, con efficacia apprezzabile a prima vista, alla necessità di superare le problematiche solitamente e squisitamente proprie di tali tipologie di controversie, quali l’individuazione dell’ordinamento statale applicabile e del giudice compente, contribuendo, così, ad una soluzione rapida ed efficace delle ragioni del contendere, che altrettanto indubitabilmente manifesta il ruolo di elemento necessario al corretto funzionamento del mercato interno, anche tenuto conto che la materia degli scambi commerciali non è ontologicamente estranea alla composizione amichevole delle controversie.

Al contempo, il legislatore comunitario esprime evidentemente l’avviso che nulla osta a che la mediazione, quale strumento tendenzialmente generale di risoluzione delle controversie, sia valorizzata dalle singole legislazioni nazionali, mediante l’esercizio di un’opzione estensiva dell’istituto, come delineato nei tratti salienti dalla direttiva, che ne comporti l’applicazione

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anche a quelle che esulano dal campo dei rapporti transfrontalieri, e che ricadono interamente nell’ambito degli ordinamenti interni degli Stati membri.

Secondo le attribuzioni proprie dell’ordinamento nazionale vigente, l’eventuale adesione, di carattere pacificamente discrezionale, a siffatta ipotesi ampliativa, e, conseguentemente, la competenza ad esercitare opzione nei detti sensi, non può che essere individuata che in capo alla fonte normativa primaria [art. 111 Cost.; art. 117, lett. l) ed m) Cost.;].

E ciò anche perché, come meglio in seguito, essa non esaurisce le scelte da compiersi, ma costituisce il presupposto da cui scaturisce la necessità di operare altre scelte, che ineriscono, se così si può dire, ai massimi livelli del sistema nazionale della “giustizia” in materia civile.

Si pone, indi, la necessità di verificare se le scelte effettuate dal legislatore delegato, con specifico riferimento alle prime tre disposizioni dell’art. 5 del d.lgs. 28/2010, possano essere ascritte, nelle parti fondanti, all’art. 60 della più volte richiamata l. n. 69 del 2009.

E’ il caso di chiarire che ad analoga necessità condurrebbe anche l’eventualità che l’art. 60 della l. n. 69 del 2009, oltre a porsi in continuità con la direttiva 21 maggio 2008, n. 2008/52/CE – come sembra al Collegio palese ancorché la stessa non venga richiamata nel testo dell’articolo, che rimanda però al “rispetto” ed alla “coerenza” con la normativa comunitaria [comma 2 e comma 3, lett. c)], e come è in effetti sembrato palese anche al legislatore delegato, che l’ha citata nel preambolo – esprima anche l’ulteriore ed autonomo intendimento del legislatore di approntare soluzioni volte a fronteggiare le note problematiche connesse nel nostro ordinamento al processo civile.

In tale ultimo senso sembrano, per vero, militare sia l’inserimento dell’art. 60 non nella legge comunitaria annuale bensì in un corpus normativo per “lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile”, sia la dizione utilizzata dal comma 2 dello stesso articolo, che qualifica la delega conferita al Governo ai sensi del comma 1 che lo precede (“in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale”) quale “riforma”.

Infatti, quand’anche ci si trovasse di fronte ad una autonoma “riforma” di carattere ordinamentale, meramente occasionata dall’obbligo di recepire la direttiva n. 2008/52/CE, da cui mutua il contenuto essenziale, ma senza che l’intento recettivo esaurisca le intenzioni del legislatore, a maggior ragione si imporrebbe l’indagine sull’oggetto che costituisce il reale ambito della delega, che non potrebbe essere sic et simpliciter derivato dalle disposizioni comunitarie in corso di recepimento.

13. Ma il Collegio non rinviene nella legge delega alcun elemento che consenta di ritenere che la regolazione della materia andasse effettuata nei sensi prescelti dalle prime tre previsioni dell’art. 5 del d. lgs. n. 28 del 2010.

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E ciò per le ragioni che si passa ad illustrare.

13.1. Va subito chiarito che, laddove indubitabilmente è ascrivibile al più volte nominato art. 60 della l. 60/09 la scelta di ampliare il ricorso alla mediazione nelle controversie interne in ambito civile e commerciale, nessuno dei criteri e principi direttivi previsti e nessuna altra disposizione dell’articolo espressamente assume l’intento deflattivo del contenzioso giurisdizionale o configura l’istituto della mediazione quale fase pre‐processuale obbligatoria.

Né detto tema può ritenersi rientrante nell’ambito di libertà, ovvero nell’area di discrezionalità commessa alla legislazione delegata, esso non costituendo, per quanto sopra riferito e per quanto in seguito, né un mero sviluppo delle scelte effettuate in sede di delega nè una fisiologica attività di riempimento o di coordinamento normativo, sia che si tratti di recepire la direttiva comunitaria n. 2008/52/CE sia che si tratti della riforma del processo civile.

Ne consegue che, ai fini della positiva valutazione della costituzionalità della previsione, tenendo conto del silenzio serbato dal legislatore delegante sullo specifico tema, occorrerebbe almeno che l’art. 60 lasci trasparire elementi in tal senso univoci e concludenti.

Ma così non è.

13.2. Va poi anche escluso che l’art. 60 della legge n. 69 del 2009, con la locuzione del relativo comma 2 (regolare la riforma “nel rispetto e in coerenza con la normativa comunitaria”), ovvero con il principio e criterio direttivo posto alla lett. c) del comma 3 (“disciplinare la mediazione nel rispetto della normativa comunitaria”) possa essere inteso quale delega al Governo a compiere ogni e qualsivoglia scelta latamente occasionata dalla direttiva comunitaria n. 2008/52/CE, che, come sopra si è rilevato, il Governo non è stato neanche espressamente chiamato a recepire.

Ma, sul punto, come già sopra accennato, è ancor più decisivo osservare che varie sono le opzioni da considerare a termini della direttiva in parola.

La prima e la più significativa, nonché quella chiaramente compiuta dall’art. 60, è indubbiamente quella relativa alla estensione dell’applicazione delle disposizioni comunitarie sulla mediazione anche ai procedimenti interamente ricadenti nell’ordinamento nazionale, per i quali essa non è originariamente ed obbligatoriamente prevista.

La seconda è quella di valutare se il procedimento di mediazione debba essere “avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro” [art. 3, lett. a), direttiva n. 2008/52/CE].

La terza, logicamente conseguente all’ultima delle opzioni della seconda, è quella di apprezzare se, dinamicamente, lasciare “impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario” (art. 5, par. 2, direttiva n. 2008/52/CE).

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Il tutto, tenendo comunque conto del limite costituito dalla necessità di non impedire “alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario” (art. 5, par. 2, direttiva n. 2008/52/CE).

I ricaschi della scelta estensiva dell’istituto della mediazione dal campo privilegiato delle controversie transfrontaliere a quello dei procedimenti interamente ricadenti nell’ordinamento interno sono, indi, molteplici, ed attengono precipuamente alle varie modalità con cui tale estensione, salvaguardando l’accesso alla giustizia, può essere effettuata nei singoli ordinamenti, ed, in primis, all’opzione di rendere il ricorso alla mediazione (prescritto dal diritto”, indi “obbligatorio” e “soggetto a sanzioni”.

Quand’anche, pertanto, dovesse ritenersi che l’art. 60 si ponga un intento integralmente recettivo della direttiva n. 2008/52/CE, il silenzio del legislatore delegante su tali ultime opzioni non ha, né può avere, alla luce della doverosa interpretazione della delega in conformità agli artt. 24 e 77 Cost., il significato di assentire la meccanica introduzione nell’ordinamento statale delle opzioni comunitarie che, rispetto al diritto di difesa come scolpito dall’art. 24 Cost., appaiono le più estreme, ovvero la “prescrizione di diritto” per talune materie dell’obbligatorietà del ricorso alla mediazione, e la predisposizione della massima “sanzione” per il suo eventuale inadempimento, quale è l’improcedibilità rilevabile anche d’ufficio, come, al contempo, ha fatto l’art. 5 del decreto delegato.

13.3. Va, altresì, chiarito che nessun elemento decisivo, sempre ai fini in parola, è ricavabile dal principio e criterio direttivo previsto dalla lett. a) della legge delega, laddove si dispone che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, “senza precludere l’accesso alla giustizia”.

Tale principio e criterio direttivo, infatti, nella dinamica della delega, non sembra assumere altro ruolo che quello di richiamare l’attenzione sulla necessità di rispettare un principio assoluto e primario dell’ordinamento nazionale (art. 24 della Costituzione) e di quello comunitario.

Ciò posto, è vero che l’accesso alla giustizia potrebbe non ritenersi ex se precluso dalla previsione di una fase pre‐processuale, che, ancorché obbligatoria, lasci comunque aperta la facoltà di adire la via giurisdizionale.

Infatti, secondo il costante insegnamento del Giudice delle leggi, l'art. 24 Cost. non impone che il cittadino possa conseguire la tutela giurisdizionale sempre allo stesso modo e con i medesimi effetti, e non vieta quindi che la legge possa subordinare l'esercizio dei diritti a controlli o condizioni, purché non vengano imposti oneri tali o non vengano prescritte modalità tali da rendere impossibile o estremamente difficile l'esercizio del diritto di difesa o lo svolgimento dell'attività processuale (Corte Cost., 21 gennaio 1988, n. 73; 13 aprile 1977, n. 63; sul punto, non può non richiamarsi anche la recente sentenza della Corte di Giustizia CE, IV, 18 marzo 2010).

Ma è altresì vero:

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‐ sia che, proprio in forza delle statuizioni appena citate, le modalità di una siffatta previsione non sono ininfluenti al fine di valutarne la conformità a Costituzione; ‐ sia che nell’ordinamento giuridico vigente, e specificamente in quello che regola la delega legislativa, non tutto ciò che è in via generale permesso all’autorità delegante può ritenersi anche assentito alla sede delegata.

Di talché, anche potendosi ammettere che le prime tre disposizioni del comma 1 dell’art. 5 del d. lgs. 28/2010, isolatamente considerate, possano non essere in contrasto con il principio costituzionale del diritto alla difesa, alla stessa conclusione potrebbe non pervenirsi tenendo conto degli effetti del loro coordinamento con altre disposizioni dello stesso d. lgs., e, segnatamente, con l’art. 16. In ogni caso, poi, attesa la natura della fonte, occorrerebbe rinvenirne il fondamento in un altro principio e criterio direttivo della delega.

Ma, come si è già accennato, ciò non è dato.

13.4. Atteso, quindi, che i principi e criteri direttivi appena esaminati appaiono neutrali al fine di apprezzare la rispondenza dell’art. 5 del d. lgs. 28/10 alla legge delega, va osservato, vieppiù, che ben due principi e criteri direttivi depongono, invece, a favore della non rispondenza.

13.4.1. Con il principio e criterio direttivo previsto dall’art. 60, lett. c), si prevede che la mediazione sia disciplinata anche “attraverso l’estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5”.

Il decreto legislativo 5/2003 reca la “Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell'articolo 12 della l. 3 ottobre 2001, n. 366”, e nel titolo VI, dedica(va) alla conciliazione stragiudiziale gli artt. da 38 a 40, ora abrogati proprio dall’art. 23 del d. lgs. n. 28 del 2010.

Il richiamo dell’art. 60 in parola al d. lgs. 5/2003 fa escludere che la puntuale scelta operata dal comma 1 dell’art. 5 del d. lgs. 28/2010 possa essere ascritta al legislatore delegante.

Infatti, il d. lgs. 5/2003, segnatamente, all’art. 40, comma 6, molto più limitatamente di quanto previsto dal ridetto art. 5, e solo nello scenario in cui “il contratto ovvero lo statuto della società prevedano una clausola di conciliazione e il tentativo non risulti esperito”, prevede che “il giudice, su istanza della parte interessata proposta nella prima difesa dispone la sospensione del procedimento pendente davanti a lui fissando un termine di durata compresa tra trenta e sessanta giorni per il deposito dell'istanza di conciliazione davanti ad un organismo di conciliazione ovvero quello indicato dal contratto o dallo statuto”.

Il modello legale valorizzato dall’art. 60 della l. 69/90 mediante il richiamo al d.lgs. 5/2003 è quello, quindi, in cui si versa innanzitutto in un ambito già delineato da norme di fonte volontaria privata (contratto o statuto sociale).

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In tale quadro, è comunque rimesso ad un altro momento volontario privato, ovvero alla facoltà della parte che vi ha interesse, e non alla forza cogente della legge, far constare nel giudizio già interposto, ed entro termini prestabiliti, la sussistenza di una clausola conciliativa ed il mancato esperimento della conciliazione.

Ed anche qualora la parte ritenga di avvalersi di tale facoltà, il procedimento giudiziale non si estingue, ma, molto più limitatamente, deve essere sospeso per il periodo necessario ad esperire la conciliazione.

Il decreto legislativo 5/2003 delinea, dunque, una fattispecie nella quale l’esistenza di un modulo normativo di composizione delle controversie alternativo alla giurisdizione, di cui l’interessato non si sia avvalso, né pospone de iure il suo diritto di difesa in giudizio né lo rende, eventualmente, inutiliter esercitato, come, invece, fanno le prime tre disposizioni del comma 1 dell’art. 5 del d. lgs. 28/2010.

E’ bene aggiungere che nulla muta, poi, considerando che il decreto delegato n. 28 del 2010, al comma 2 dello stesso art. 5, affianca al meccanismo sospetto di incostituzionalità di cui al comma 1 anche un meccanismo coincidente a quello appena descritto, ascrivibile al modello richiamato dal legislatore delegante (d.lgs. 5/2003), in forza del quale è il giudice adito, anche in sede di appello, che, valutati una serie di elementi, invita le parti a procedere alla mediazione e differisce la decisione giurisdizionale: tale disposizione, infatti, tiene comunque “Fermo quanto previsto dal comma 1…”.

Anzi, il comma 2 dell’art. 5 lumeggia maggiormente la incisività della diversa scelta compiuta dal legislatore delegato al comma 1 dello stesso articolo, di subordinare nelle materie ivi previste il diritto di difesa in giudizio all’esperimento della mediazione, rendendo ancor più pressante l’esigenza che di una siffatta scelta si individui il preciso fondamento nella legge delega.

13.4.2. A sua volta, la lett. n) del più volte richiamato art. 60 prevede il dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della “possibilità”, e non dell’obbligo, di avvalersi dell’istituto della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione.

Anche tale disposizione non consente di ritenere che l’art. 5 del d. lgs. 20/10, al comma 1, nelle tre prime disposizioni, trovi un riscontro nella legge delega 69/09.

Infatti, la possibilità è, per definizione, diversa dall’obbligatorietà, e l’accentuazione di tale differenza non può ritenersi superflua, vertendosi nel campo della deontologia professionale, ovvero in un complesso di obblighi e doveri la cui inosservanza può determinare conseguenze pregiudizievoli in base all’ordinamento civile (risarcimento del danno), amministrativo (sanzioni disciplinari) e pubblicistico (art. 4, comma 4, d. lgs. 28/2010), che richiedono l’esatta individuazione del precetto presidiato dalle sanzioni.

Tant’è che lo stesso decreto delegato 28/2010 ha dovuto differenziare, al comma 4 dell’art. 4, l’ipotesi in cui l’avvocato omette di informare il cliente della “possibilità” di avvalersi della mediazione, da quella in cui l’omissione informativa concerne i casi in cui “l’esperimento del

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procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.

E ciò ancorché poi, alquanto sorprendentemente, l’art. 4, comma 4 in parola non diversifichi la sanzione correlata alle due fattispecie, che sono state entrambe ricondotte alla unica categoria della “violazione degli obblighi di informazione” e all’annullabilità del contratto intercorso tra l’avvocato e l’assistito, nonostante la assai maggior pregiudizievolezza della seconda.

14. Nessuna delle problematiche di rilievo costituzionale sopra evidenziate viene risolta dalle difese formulate dalle amministrazioni resistenti.

14.1. Si opina che lo schema procedimentale seguito è quello dell’art. 46 della l. 3 maggio 1982, n. 203, in tema di controversie agrarie.

L’argomentazione non è satisfattiva.

Detta risalente legge, che effettivamente configura un meccanismo in forza del quale il previo esperimento del tentativo di conciliazione assume la condizione di presupposto processuale, la cui carenza preclude al giudice eventualmente adito di pronunciare nel merito della domanda (Cass. SS.UU, 20 dicembre 1985, n. 6517), oltre a concernere le limitatissime (rispetto alle materie di cui all’art. 5, comma 1, del d. lgs. n. 28 del 2010) ipotesi dei contratti agrari, non figura menzionata in alcuna parte della legge delega, che richiama, invece, la completamente diversa fattispecie normativa del già citato d. lgs. n. 5 del 2003, sopra illustrata.

14.2. L’assunzione di finalità deflative del contenzioso giudiziale, l’apprezzamento dell’equilibrio della soluzione prescelta e delle eccezioni previste rispetto all’esercizio del diritto di azione ex art. 24 Cost. e all’interesse generale alla sollecita definizione della giustizia ed al contenimento “dell’abuso del diritto alla tutela giurisdizionale” – posto che una siffatta tipologia di “abuso” possa essere legittimamente e genericamente visualizzata, a termini dell’ordinamento nazionale vigente, unico parametro lecito nella prospettiva propria dell’argomentazione, solo sulla scorta del dato costituito dal numero di contenziosi civili pendenti – non sono qui in discussione.

Si tratta, infatti, di questioni di merito sottratte all’ambito proprio del giudizio amministrativo, laddove, invece, più a monte, occorre verificare, in osservanza delle regole proprie dello scrutinio incidentale di costituzionalità di cui all’art. 1 della l. cost. n. 1 del 1948, se trattasi di scelte che il Governo era legittimato ad attuare, e con le previste modalità, in forza delle attribuzioni delegate dal Parlamento.

14.3. E’ fuori tema e non coglie comunque nel segno, per le stesse ragioni appena riferite e per quanto al punto 13.3., ogni questione attinente alle indicazioni ricavabili dalla giurisprudenza comunitaria in tema di telecomunicazioni invocata dalle parti resistenti in relazione alla astratta possibilità per il legislatore nazionale di sottoporre l’esercizio dei diritti fondamentali a restrizioni compatibili con obiettivi di interesse generale, a condizione che essi siano perseguiti in modo non sproporzionato o inaccettabile, ed alla verifica del rispetto di siffatte condizioni da parte delle norme delegate.

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14.4. Non è vero, per quanto pure in precedenza riferito, che l’unico limite posto al decreto delegato è quello del rispetto della possibilità di accesso alla giustizia.

Si è infatti sopra dato conto che nell’art. 60 della l. n. 69 del 2009 sussistono alcuni elementi di carattere positivo univoci e concludenti, tra cui primariamente il richiamo alle già illustrate disposizioni di cui al decreto legislativo n. 5 del 2003 (artt. da 38 a 40, ora abrogati dall’art. 23 del d. lgs. n. 28 del 2010), che, nel rapporto tra mediazione e processo, delineano un equilibrio molto diverso da quello assunto dal comma 1 dell’art. 5.

Né è conducente, per quanto sopra pure diffusamente esposto (13.2), affermare che la normativa comunitaria fa esplicito riferimento all’ipotesi di mediazione obbligatoria anche negli specifici termini estremi fatti propri dal legislatore delegato (e non, si ribadisce, dalla legge delega), atteso che essi, nel contesto comunitario, come sopra acclarato, costituiscono previsioni via via “facoltizzate”.

Quanto all’affermazione che, ai fini dell’introduzione della obbligatorietà della mediazione, sono state prescelte controversie che traggono origine da rapporti particolarmente conflittuali, quali quelle attinenti al risarcimento del danno, e che sono caratterizzate da maggior complessità e durata, essa, oltre a inverare ancora un giudizio di merito non consono alla presente sede, sembra deporre a favore delle tesi ricorsuali, più che confutarle.

Il problematico contesto sopra considerato non muta, infine, tenendo conto delle materie (d. lgs. 8 settembre 2007, n. 179, Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob; art. 128‐bis del d. lgs. 1° settembre 1993, n. 385 e s.m.i., t.u. in materia bancaria e creditizia, risoluzione stragiudiziale delle controversie tra le banche e gli intermediari finanziari e la clientela), per le quali è già previsto un procedimento conciliativo, trattandosi, anche qui, di elementi che si profilano di assoluta neutralità in relazione alle questioni dibattute in questa sede.

15. Tutto quanto sin qui argomentato giustifica la valutazione di rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale: ‐ dell’art. 5 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa alle controversie nelle materie espressamente elencate l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione), secondo periodo (che prevede che l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice); ‐ dell’art. 16 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove dispone che abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione sono gli enti pubblici e privati, che diano garanzie di “serietà ed efficienza”.

15.1. In particolare, le disposizioni di cui sopra risultano in contrasto con l’art. 24 Cost. nella misura in cui determinano, nelle considerate materie, una incisiva influenza da parte di situazioni preliminari e pregiudiziali sull’azionabilità in giudizio di diritti soggettivi e sulla

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successiva funzione giurisdizionale statuale, su cui lo svolgimento della mediazione variamente influisce.

Ciò in quanto esse non garantiscono, mediante un’adeguata conformazione della figura del mediatore, che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio.

15.2. Le disposizioni in parola risultano altresì in contrasto con l’art. 77 Cost., atteso il silenzio serbato dal legislatore delegante in tema di obbligatorietà del previo esperimento della mediazione al fine dell’esercizio della tutela giudiziale in determinate materie, nonché tenuto conto del grado di specificità di alcuni principi e criteri direttivi fissati dalla legge delega, art. 60 della l. 69/09, che risultano stridenti con le disposizioni stesse.

In particolare, alcuni principi e criteri direttivi [lett. c); lett. n)] fanno escludere che l’obbligatorietà del previo esperimento della mediazione al fine dell’esercizio della tutela giudiziale in determinate materie possa rientrare nella discrezionalità commessa alla legislazione delegata, quale mero sviluppo o fisiologica attività di riempimento della delega, anche tenendo conto della sua ratio e finalità, nonché del contesto normativo comunitario al quale è ricollegabile.

15.3. Si rende conseguentemente necessaria la sospensione del giudizio e la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale affinché si pronunci sulla questione.

P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) interlocutoriamente pronunciando sui ricorsi di cui in epigrafe, così dispone: 1) riunisce i ricorsi n. 10937 del 2010 e n. 11235 del 2010, connessi oggettivamente e parzialmente connessi soggettivamente; 2) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa alle controversie nelle materie espressamente elencate l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione), secondo periodo (che prevede che l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice); 3) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove dispone che abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione sono gli enti pubblici e privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza;

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4) dispone la sospensione del presente giudizio e ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale; 5) ordina che, a cura della Segreteria della Sezione, la presente ordinanza sia notificata alle parti costituite e al Presidente del Consiglio dei ministri, nonché comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 9 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente Roberto Politi, Consigliere Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 12/04/2011 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Tribunale Varese sez. I 09 aprile 2010

Provvedendo su un'istanza di anticipazione d'udienza, l'ordinanza del Tribunale di Varese evidenzia che nel diritto di famiglia e in particolare in tema di separazione personale, scioglimento del matrimonio, cessazione degli effetti civili di esso, ovvero, per i procedimenti camerali di modifica dei patti di separazione, oltre che nelle procedure ex art. 709‐ter c.p.c., non sussiste la condizione di procedibilità introdotta dall'art. 5 d.lg. n. 28 e quindi neppure il preventivo obbligo di mediazione.

Ne discende che, non sussistendo obbligo di esperimento della procedura conciliativa, non sussiste un dovere per l'avvocato di rendere l'informativa al cliente (ai sensi dell'art. 4 del decreto) FATTO Omissis Il difensore della parte ricorrente ha allegato al proprio fascicolo di parte il documento informativo redatto ai sensi dell'art. 4, comma III, d.lgs. 28/2010. In effetti, il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 ha previsto che, all'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato sia tenuto a informare l'assistito: 1) della possibilità di avvalersi del procedimento di Alternative Dispute Resolution disciplinato dalla nuova normativa in tema di mediazione conciliazione delle controversie civili: 2) delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20 del suddetto articolato legislativo. L'avvocato deve informare altresì l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

L'informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto (ed "il documento che contiene l'informazione è sottoscritto dall'assistito e deve essere allegato all'atto introduttivo dell'eventuale giudizio").

L'obbligo di informazione (cui si associa un onere di allegazione nell'eventuale giudizio) provoca anche una reazione dell'Ufficio giudiziario: il giudice che verifica la mancata allegazione del documento informativo, se non provvede ai sensi dell'articolo 5, comma 1, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.

Stante l'attuale formulazione dell'art. 4, comma III, la violazione del disposto ivi introdotto fa sì che i contratti di patrocinio debbano considerarsi annullabili in caso di omessa informativa. Da qui l'importanza di adempiere all'onere (rectius: obbligo) informativo prescritto dalla normativa.

Va, però, rilevato che, nel caso di specie, l'obbligo di informativa non trova applicazione.

L'intero testo normativo, infatti, disciplina le sole "controversie civili e commerciali vertenti su diritti disponibili" (art, 2, d.lgs. 28/2010), così come alle sole liti aventi tale natura giuridica si riferiscono le fonti normative da cui ha attinto il nuovo saggio di legificazione (v. art. 60 legge 69/2009 e Dir. 2008/52/CE del Parlamento e del Consiglio del 21 maggio 2008). Si vuol dire che restano estranee al regime giuridico conciliativo le controversie aventi ad oggetto mere questioni non aventi substrato economico ed involgenti il diritto delle persone e della famiglia (come, ad esempio: la separazione personale trai coniugi; lo scioglimento del matrimonio e la cessazione dei suoi effetti civili; i procedimenti ex artt. 709‐ter e 710 c.p.c.; l'amministrazione di sostegno; etc.), come, del resto, è confermato dall'art. 5, comma IV, lett. e del d.lgs. 28/2010 (che esclude dalla mediazione cd. obbligatoria i procedimenti in camera di consiglio).

Un'ulteriore conferma dell'esclusione qui sostenuta è esplicita nella direttiva europea già citata (n. 52 del 21 maggio 2008), relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e

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commerciale (che attrae le controversie transfrontaliere): il decimo considerando della suddetta direttiva, espressamente prevede che essa non trovi applicazione riguardo "ai diritti ed agli obblighi su cui le parti non hanno facoltà di decidere da sole in base alla pertinente legge applicabile; tali diritti e obblighi sono particolarmente frequenti in materia di diritto di famiglia".

A ben vedere, dunque, una interpretazione secundum constitutionem delle norme interessate impone di renderle vitali solo là dove esse abbiamo una funzione effettiva e, dunque, si giustifichino in termini di ragionevolezza: orbene, che funzione avrebbe informare una parte della possibilità di avvalersi dei mediatori, in caso di liti che tale possibilità non prevedono? E quale razionalità avrebbe una norma che, in queste ipotesi, in caso di omessa informativa, consentisse di accedere alla annullabilità del contratto di patrocinio?

I rilievi sin qui svolti inducono a dovere accedere ad una interpretazione teleologica della normativa di nuovo conio, cosicché l'obbligo informativo di cui all'art. 4, comma III, d.lgs.

28/2010 deve ritenersi sussistente solo se la lite insorta tra le parti rientri tra quelle controversie per cui è possibile (in concreto, perché prevista) l'attività (facoltativa, obbligatoria o su impulso giudiziale) dei mediatori.

Conclusivamente, nella controversia in esame, poiché involgente una lite giudiziaria per cui non previsto l'accesso (anche facoltativo) al procedimento di mediazione di cui al d.lgs. 28/2010, non sussiste alcun obbligo per i difensori di rendere l'informativa di cui all'art. 4, comma III, decreto cit. e, conseguentemente, nessun obbligo del giudice, in caso di omessa informativa succitata, di provvedere in supplenza ai sensi del medesimo grimaldello normativo (art. 4, comma III, ult. inciso).

P.Q.M. Letti ed applicati gli artt. 710, 737 c.p.c.

Rigetta l'istanza di anticipazione Manda alla cancelleria perché l'odierno provvedimento sia comunicato alle parti Varese lì 6 aprile 2010 L'estensore dott. Giuseppe Buffone Il Presidente Pres. Francesco Paganini depositato in cancelleria il 9 aprile 2010

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Tribunale Modena sez. II 06 maggio 2011 Nelle controversie in materia locatizia proposte successivamente alla data del 20 marzo 2011, nel decreto di fissazione dell'udienza di discussione il Giudice, ove rilevi il mancato esperimento della mediazione, deve assegnare alle parti termine per la presentazione della domanda di mediazione, rimettendo le parti dinanzi a sé per un'udienza successiva al termine necessario per la conclusione del procedimento di mediazione.

FATTO rilevato che l'istante con ricorso ex art. 447 bis c.p.c. depositato in data 6 aprile u.s. ha chiesto di ordinare al resistente il rilascio dell'immobile occupato senza titolo dal resistente, con condanna al versamento della conseguente indennità di occupazione dal 31 dicembre 2010; che la domanda trae evidentemente titolo da rapporto lato sensu locativo che deve scontare la preventiva ed obbligatoria procedura di mediazione, in materia prevista dall'art. 5, 1° comma, del d.lg. n. 28 del 2010; che l'improcedibilità è rilevabile d'ufficio non oltre la prima udienza; che l'unico effetto processuale derivante dal mancato esperimento della mediazione consiste nell'assegnazione alle parti del termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione, P.Q.M. assegna alle parti termine di quindici giorni per presentare la domanda di mediazione, rimettendo le parti avanti a sé per discussione all'udienza del 26 gennaio 2012 h. 9,00.

Modena, 5 maggio 2011 Il giudice (dott. R. Masoni)

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Tribunale Prato ­ 30 marzo 2011

TRIBUNALE DI PRATO In composizione monocratica in persona del dott. Marco Cecchi ha emanato il seguente DECRETO Nella causa iscritta al n. 1562/2011 R.G. Promossa da: C.M. e A.C. Contro: M. F. Con oggetto: ricorso ex art. 447 bis c.p.c.

Il Giudice, visto il ricorso ex art 447 bis c.p.c. presentato da C.M. e A.C., depositato in Cancelleria in data 25.3.2011; FATTO il ricorso in questione risulta essere stato presentato in data successiva all'entrata in vigore delle disposizioni di cui al D.Lgs. 4.3.2010 n. 28 ("Attuazione dell'articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali"), come determinata dall'art. 24, comma 1, del decreto legislativo medesimo; nel caso in esame, peraltro, si verte in materia diversa da quelle che l'art. 5, 4° comma, del citato D.Lgs. 28/2010 indica come non soggette all'obbligo del preliminare espletamento del procedimento di mediazione disciplinato dallo stesso decreto legislativo; il ricorso sopra indicato risulta infatti attenere a domanda di accertamento dell'intervenuto esercizio del recesso ‐ ad opera della resistente ‐ senza l'osservanza del termine di preavviso pattuito, con conseguente domanda di condanna della resistente stessa al pagamento della somma corrispondente a sei mensilità di canone locativo (sì che non può ravvisarsi l'ipotesi di cui al citato art. 4, lett. c) del D.lgs 28/2010, concernente infatti esclusivamente i procedimenti "...per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del codice di procedura civile"); parimenti, la materia in considerazione non risulta rientrare tra quelle in riferimento alle quali l'art. 2, comma 16 decies, del D.L. 29.12.2010, n. 225 (convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, L. 26.2.2011, n. 10) ha previsto la proroga di dodici mesi del termine di entrata in vigore stabilito dal citato art. 24, comma 1, del D.Lgs 28/2010 (dal momento la proroga in questione è stabilita "...limitatamente alle controversie in materia di condominio e di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti"); ne consegue come la controversia in esame rientri nell'alveo applicativo dell'art. 5 del D.Lgs. 28/2010, di talché le odierne ricorrenti avrebbero dovuto preliminarmente esperire il

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procedimento di mediazione indicato da quest'ultima norma; non risulta tuttavia che ciò sia avvenuto; va quindi ricordato che, ai sensi del citato art. 5, 1° comma, D.Lgs. 28/2010, "L'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale", con la precisazione che "L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza"; alla stregua di tali previsioni è pertanto imposto a questo giudice il rilievo d'ufficio dell'improcedibilità della domanda, senza necessità di procedere alla fissazione (in questo caso) dell'udienza ex art. 420 c.p.c.; il predetto art. 5, 1° comma, prevede inoltre che "Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è ancora conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'art. 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione"; di conseguenza, a prescindere dalla qualificazione normativa in termini di "improcedibilità" della sanzione processuale correlata al mancato esperimento della procedura di mediazione, sotto un profilo sostanziale non vi è luogo ad emettere un formale provvedimento di improcedibilità, dovendosi invece assegnare un termine per l'inizio del procedimento di mediazione, con contestuale fissazione dell'udienza (in questo caso, come detto, ai sensi dell'art. 420 c.p.c.) per una data successiva alla scadenza del termine di quattro mesi previsto dall'art. 6, comma 1, del D.Lgs. 28/2010, (che nel caso di specie risulterà decorrere dal termine di quindici giorni assegnato dal giudice ‐ ai sensi del secondo comma del predetto art. 6 ‐); per espressa previsione dello stesso art. 6, 2° comma, ora citato, inoltre, il termine previsto dal comma 1 "...anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto periodo del comma 1 dell'articolo 5, non è soggetto a sospensione feriale", sì che il computo inerente la determinazione della data per la fissazione dell'udienza deve prescindere dalla considerazione della sospensione feriale dei termini; in considerazione infine del fatto che la domanda avanzata dalle sigg.re C.M. e A.C. risulta assoggettata, in forza dell'espresso richiamo operato dall'art. 447 bis c.p.c., al rito previsto dagli artt. 414 e ss c.p.c. (nei limiti del richiamo medesimo), ritiene lo scrivente che la fissazione dell'udienza debba essere effettuata avendo a riferimento anche il termine di cui all'art. 416, 1° comma, c.p.c., da computare in aggiunta al periodo di quattro mesi sopra indicato, onde evitare di addivenire al risultato di costringere la parte resistente a costituirsi in giudizio in concomitanza con il perdurante svolgimento della procedura di mediazione (ciò che, oltre ad essere evidentemente incongruo, si appalesa in contrasto con la riscontrata improcedibilità della domanda); per quanto invece attiene alla notifica alla controparte del ricorso e del presente decreto, ai sensi dell'art. 415, 4° comma, c.p.c., si ritiene che la struttura di tale norma (che fissa il decorso del termine di dieci giorni, ivi previsto, al momento della pronuncia del decreto) non consenta la posticipazione del decorso del termine stesso all'esito dell'esperimento della procedura di mediazione (o del termine massimo di quattro mesi per la sua definizione), anche in considerazione del fatto che la previsione di cui al citato art. 5, 1° comma, quarto e quinto periodo, del D.Lgs. 28/2010 indica esclusivamente, tra le attività di rinvio (quale conseguenza del rilievo della ‐ sui generis ‐ improcedibilità in questione), quella concernente la fissazione della successiva udienza e non anche delle attività ad essa correlate ma ancorate a distinti dies a quo (come, appunto, la notifica del ricorso e del decreto ex art. 415, 4° comma, c.p.c.); P.Q.M.

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rileva l'improcedibilità della domanda per mancato previo esperimento della procedura di mediazione disciplinata dal D.Lgs. 4.3.2010 n. 28 e, per l'effetto, assegna alle parti termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione ai sensi del predetto decreto legislativo, computati a decorrere dalla comunicazione del presente decreto; fissa udienza di discussione alla data del 10.10.2011, ore 10.00, disponendo che il ricorso ed il presente decreto siano notificati alla parte resistente entro il termine di cui all'art. 415, IV° comma, c.p.c.

Manda alla Cancelleria per le comunicazioni.

Prato, 30.3.2011 Il Giudice Marco Cecchi

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Giovanni Beatrice, avvocato, mediatore civile e formatore nel network Camera di Mediazione Nazionale, impegnato nella salvaguardia di norme interne e di carattere internazionale. Esperto nella tutela dei diritti dell'uomo e nei ricorsi per equa riparazione e nelle esecuzioni dei decreti ex Legge Pinto.

Cultore della materia dei Diritti dell' Uomo, ha tra l'altro svolto attività di docenza sul tema “Legge fallimentare e Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo”.

Francesco Foti, ingegnere civile, mediatore, componente del Consiglio dell’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Reggio Calabria.

Ha ottenuto il diploma di specializzazione post-laurea in Ingegneria Ambientale presso l’Università Mediterranea di Reggio Calabria, è Dottorando di ricerca in Ingegneria Agroforestale e Ambientale presso l’Università Mediterranea di Reggio Calabria, è stato funzionario responsabile presso enti pubblici. Svolge attività di consulente tecnico e perito presso vari Tribunali.

Demetrio Calveri, avvocato, mediatore, formatore, negoziatore; fondatore del network Il Risarcimento www.ilrisarcimento.com con oltre 200 colleghi che operano in tutta Italia; responsabile Strategia e sviluppo della Camera di Mediazione Nazionale www.cameradimediazionenazionale.it

Andrea De Bruno, avvocato, specializzato nel settore delle ristrutturazioni di imprese in crisi e delle procedure concorsuali. Collabora da diversi anni con la Sezione Fallimentare del Tribunale Civile di Roma rivestendo numerosi incarichi di curatore fallimentare e di difensore di procedure concorsuali.

Milena Angela Bocchiola, dottore commercialista, specializzata in diritto societario (commerciale) e tributario francese. arbitro unico. Dal 2007 è componente di Collegi arbitrali e curatore fallimentare; dal 2010 è conciliatore professionista

Valeria Panella, avvocato, si dedica da anni allo studio e all'approfondimento dell'istituto della mediazione. Collabora con Enti pubblici e Studi internazionali in Milano e Roma, occupandosi di consulenza aziendale, diritto commerciale e civile.

Aldo Luigi Siniscalchi, dottore commercialista e revisore contabile. Ha avuto una significativa esperienza come Ufficiale della Guardia di Finanza. Specializzato in reati fallimentari e tributari, collabora da diversi anni con la Sezione Fallimentare del Tribunale Civile di Crotone e con la Procura della Repubblica.

La mediazione civile e commerciale raccolta sistemica delle norme di riferimento

La direttiva 2008/52/CE è stata recepita nell'ordinamento interno con il decreto legislativo n. 28 del 4 marzo 2010. Il provvedimento è stato emanato su delega conferita al governo dall'articolo 60 della legge n. 69 del 18 giugno 2009 in attuazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 52 del 21 maggio 2008. Il successivo regolamento è stato adottato con decreto n. 180 del 18 ottobre 2010.

Il testo raccoglie tutte le norme che riguardano la mediazione civile e commerciale ed è arricchito con tutti i documenti che hanno contribuito alla formazione della legge, dalle Direttive europee agli atti parlamentari, oltre che dalla prassi ministeriale e dalla giurisprudenza in continua evoluzione.

ISBN: 978-88-60271-0-44

35,00 €