ap_01 by Издательский дом "Интеллектуальная собственность"

ap_01

18/12/06

11:50

Page 1

çÄìóçé-èêÄäíàóÖëäàâ ÜìêçÄã «ИС» выходит с 1957 года (до 1992 г. – под названием «Вопросы изобретательства») «ИС. Авторское право и смежные права» – с 2000 года Периодичность – 12 выпусков в год Журнал зарегистрирован Министерством РФ по делам печати, телерадиовещания и средств массовых коммуникаций Регистрационный ПИ № 77-15024 Учредитель – ООО «Издательский Дом «ИНТЕЛПРЕСС»

Главный редактор – Н.Б. ЛЬЯНОВА E-mail: pravo@intelpress.ru

ÄÇíéêëäéÖ èêÄÇé à ëåÖÜçõÖ èêÄÇÄ

№ 1, 2007

Редакционный совет:

УВАЖАЕМЫЕ ЧИТАТЕЛИ!

Б.П. Симонов (д-р техн. наук) – руководитель Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Д. Корчагин – заместитель руководителя Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) И.В. Лебедев – заместитель руководителя Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Б. Кашеваров (канд. экон. наук) – заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) И.А. Близнец (профессор, д-р юрид. наук) – ректор Российского государственного института интеллектуальной собственности (РГИИС) П.В. Степанов (канд. юрид. наук) – референт Государственно-правового управления Президента Российской Федерации С.С. Федотов – председатель Правления Российского авторского общества (РАО) А.С. Ворошило – президент Российского общества по управлению правами исполнителей (РОУПИ) К.В. Земченков – директор Российской антипиратской организации по защите прав на аудиовизуальные произведения (РАПО)

Мы будем рады видеть вас не только читателями, но и авторами нашего журнала. С Правилами публикации авторских материалов в журналах «Интеллектуальная собственность» можно ознакомиться на сайте:

Объединенная редакция: Д.С. Льянова (канд. экон. наук) – генеральный директор. E-mail: diana@intelpress.ru Ю.А. Шевяков – заместитель главного редактора. E-mail: prom@intelpress.ru Н.М. Каменецкая – ведущий редактор. E-mail: avtor@intelpress.ru Е.В. Костромцова – компьютерная верстка

http://www.intelpress.ru/autor.htm

Адрес объединенной редакции (офис): г. Москва, Раушская наб., 4, комн. 416 Почтовый адрес объединенной редакции: 115035, г. Москва, а/я 66 Тел.: +7 (495) 959-33-24, 230-18-05, 959-33-07 E-mail: pravo@intelpress.ru http://www.intelpress.ru

ap_01

18/12/06

11:50

Page 2

СОДЕРЖАНИЕ НОМЕРА ОТ ГЛАВНОГО РЕДАКТОРА 4

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ 6

М. Иванова Этапы институционализации интеллектуальной собственности

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА 18

Е. Галустян Постановление Пленума Верховного суда РФ: многое решено, но проблемы остались

ТОЧКА ЗРЕНИЯ 25

Ю. Брумштейн, А. Кириллов, Т. Сепкулов О некоторых актуальных вопросах авторского права в деятельности инфокомных дистрибьюторских фирм России

СОВЕТЫ СПЕЦИАЛИСТА 36

С. Комаров Предприимчивое творчество или право автора на предпринимательскую деятельность

КОНФЕРЕНЦИИ, СЕМИНАРЫ 44

А. Хавкин Об авторских правах в научных произведениях

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 3

СОДЕРЖАНИЕ НОМЕРА СОВЕТЫ ЮРИСТА 52

П. Головань Авторский договор – ошибки практики заключения и исполнения

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 61

Л. Максимова Использование произведений изобразительного искусства в промышленности (обзор судебной практики) А. Серго Рассмотрение доменных споров на основе UDRP

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА 89

О. Фролова О наследовании смежных прав

КАЛЕНДАРЬ СОБЫТИЙ 96

КОНСУЛЬТАЦИИ 103

Отвечаем читателям

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ 106

Кодекс поведения организаций по коллективному управлению правами на воспроизведение произведений

ПОДПИСКА 111 ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 4

ОТ ГЛАВНОГО РЕДАКТОРА Дорогие авторы и читатели! На этот раз почему-то очень захотелось нарушить традицию (или разрушить стереотип?!) и не подводить никаких «итогов года», не перечислять всех возможных и невозможных достижений, а уверенно, не оглядываясь назад, шагать в будущее… Отмечу всего три события, которые произошли в конце 2006 года и о которых ничего не было сказано на страницах журнала, – Вы сможете прочитать о них в этом номере. Первое. Было принято решение для удобства читателей объединить все наши издания в два основных, увеличив их по объему. До сих пор ни одному изданию в нашей отрасли не удавалось создать оптимальный результат при адекватной стоимости подписки! Теперь за стоимость подписки, сравнимую по порядку с другими изданиями, освещающими вопросы интеллектуальной собственности в России, Вы получаете качественное полноцветное издание, отражающее все самые актуальные проблемы, при этом уважаемое и читаемое не только в кругу специалистов, но и на всех уровнях государственной власти. Второе. В конце ноября в Женеве (Швейцария) в штаб-квартире Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) состоялся семинар для журналистов, на который были приглашены представители средств массовой информации более чем из 20 стран. Единственным журналистом от России была главный редактор журналов «Интеллектуальная собственность», что говорит о большом доверии со стороны руководства ВОИС к работе нашего редакционного коллектива. Я с удовольствием поделюсь с Вами впечатлениями о поездке на страницах этого номера. И наконец, третье. Наш журнал «Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность» четвертый год подряд побеждает в конкурсе «Золотая Логода» в номинации «Лучшее издание для оценщиков». Поздравляю Вас, наши авторы и читатели, с этой победой! Ведь именно благодаря Вашим усилиям и советам нам удается «держать руку на пульсе» тематики и ощущать себя востребованными, уважаемыми и любимыми!

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 5

ОТ ГЛАВНОГО РЕДАКТОРА Наступивший 2007 год – особенный для нас всех. Журналу «Интеллектуальная собственность» исполняется 50 лет! Полвека яркой интересной жизни – предмет гордости любого уважаемого издания! И я надеюсь, что Вам удастся почувствовать этот праздник ВМЕСТЕ с нами! Мы постараемся сделать все, чтобы НАШИ победы и удачи стали ВАШИМИ! Хотя бы потому, что это – НАШ с Вами журнал! С НАШИМИ проблемами и НАШИМИ желаниями и возможностями решать их ВМЕСТЕ! Мы рады, что Вы остаетесь с нами все эти годы. ИМЕННО ЭТО придает нам силы, вдохновляет на новые идеи и победы и делает невероятно счастливыми в своей работе!

С Новым годом, интересным, творческим и успешным!!!

С уважением, главный редактор журналов «Интеллектуальная собственность» Наталия Льянова

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 6

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ ЭТАПЫ ИНСТИТУЦИОНАЛИЗАЦИИ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

М. ИВАНОВА, докторант Российской академии государственной службы (Москва)

Последние десятилетия ушедшего века и первые годы третьего тысячелетия были отмечены бурным ростом и расширением высокотехнологичных отраслей, которые формируют, как принято теперь говорить, новую планетарную экономику. При этом данные процессы идут с такой скоростью, что современная теория зачастую не успевает не только предложить общий концептуальный подход, но даже сформировать сколько-нибудь универсальную систему категорий, отражающих подобные явления. Немногим лучше обстоит дело и в плане прикладных экономических наук при отсутствии общетеоретического видения этой проблематики. По сути, время бросает определенный вызов экономической науке. По мнению многих специалистов, в современном обществе одной из значимых сил развития стала технология. Но не та прежняя технология в ее привычном механистическом понимании – речь идет, скорее, о модернизации технологий управления. Они

приобретают совершенно иное содержание. Если анализировать технологию управления с точки зрения традиционного процессного подхода, то на всех стадиях управления (планирование, организация, координация, мотивация, контроль) особый статус закрепляется за связующими процессами, т. е. обменом информацией и принятием управленческих решений. Главное внимание теперь уделяется эффективным информационным технологиям, оптимизирующим процессы управления системами самого различного уровня. Понятно, что для работы в рамках новых информационных технологий управления требования к персоналу организаций экспоненциально возрастают. На авансцену выходит уже не некая абстрактная способность человека к труду вообще, теперь акцент переносится на его когнитивные способности, знания, умения, навыки, репутацию, степень креативности, психологические особенности личности и т. п. Другими словами, на то, что

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 7

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ и образует интеллектуальный потенциал человека. Сегодня уже сформировался обширный сектор национальной и мировой экономики, для которого на уровне устоявшейся терминологии используются такие понятия, как интеллектуальный капитал, интеллектуальная собственность, коммерциализация объектов интеллектуальной собственности, оценка нематериальных активов и т. п. Зачастую эти понятия не уточнены, и поэтому сплошь и рядом можно встретить многовариантность их толкования. Нечеткое их определение порождает неопределенность других категорий, что вызывает серьезные трудности в выстраивании общетеоретического подхода. Попробуем обозначить системность в категориальном аппарате, так или иначе связанном с интеллектуальной деятельностью и ее институциональным оформлением. Необходимо отметить, что новая экономика вызвала к жизни новые тенденции в организации бизнеса. Характерной особенностью последнего времени является устойчивая тенденция вытеснения традиционных «U-структур» управления крупными корпорациями «М-структурами», где процессы принятия решений, распределения полномочий и ответственности стали более децентрализованными. Глобализация мировой экономики породила такое новое, пока еще недостаточно изученное явление, как метакорпорации. А опережающее

развитие информационных технологий заставило говорить об определенной виртуализации самой фирмы, когда часть функций вынесена за рамки ее внутренней среды. Еще одна интересная тенденция – рост расходов на исследования и разработки в бюджетах крупных компаний. Параллельно с этим в экономически развитых странах увеличивается удельный вес так называемых «компаний-эксплерентов», миссией которых изначально является преимущественно инновационная деятельность. Принципы классификации компаний на «виолентов», «патиентов», «коммутантов» и «эксплерентов» подробно изложены в книге «Конкуренция: теория и практика»1. Таким образом, рост интеллектуального потенциала индивидов и организаций – объективное условие для расширения масштабов интеллектуальной деятельности. Интеллектуальную деятельность можно трактовать как процесс реализации интеллектуального потенциала индивидов и организаций, результатом которого являются новое научное знание, имеющее теоретический или прикладной характер, либо инновация. Поскольку любая мирная деятельность предполагает какой-то результат, то и интеллектуальная деятельность не является в этом смысле исключением. Однако в отличие от воспроизводства в рамках рутинных процедур результативность интеллекту-

1 Юданов А.Ю. Конкуренция: теория и практика. – М.: КноРус, 1999.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 8

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ альной деятельности представляется более неопределенной. Для создания инновации требуется соединение сложных, иногда очень специфичных, активов. Многие крупные компании из-за высоких рисков инновационной деятельности нередко прибегают к тактике «ловкого второго». Осуществляя постоянный мониторинг рынка инноваций, они предпочитают приобретать уже готовый продукт интеллектуальной деятельности, который в дальнейшем может стать основой их успеха. Уже на этапе инициирования интеллектуальной деятельности необходимо понимать, как будет распределен «пучок» прав собственности между участниками этого процесса. Сложность понятия интеллектуальной собственности (далее – ИС) проистекает из сложности определений самой интеллектуальной деятельности, ее результативности и неоднородности объектов ИС. Разные элементы «пучка» прав могут быть закреплены за разными субъектами правоотношений в сфере ИС. Еще одним не менее важным моментом является то, что неко-

торые объекты ИС в принципе неуничтожимы в потреблении. В частности, это касается информационных продуктов, срок использования которых потенциально ограничен лишь сроком жизни конкретного носителя информации. В соответствии с Парижской конвенцией по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. ранее объектами охраны ИС признавались новые решения технических задач, полезные модели и дизайн изделий. Согласно данной Конвенции не могут быть отнесены к объектам ИС научные открытия, поскольку международное право не фиксирует применительно к ним прав собственности. Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности, принятая в Стокгольме в 1967 г., предусматривает следующие объекты ИС: – литературные, художественные и научные произведения; – исполнительская деятельность артистов, фонограммы, радио- и телевизионные передачи; – изобретения во всех областях человеческой деятельности; – научные открытия. Существует мнение, что научные открытия вообще не должны быть упомянуты среди различных объектов ИС, поскольку ни одно национальное законодательство или международное контрактное право не предоставляют прав собственности на них. Согласно Женевскому договору по международной регистрации научных открытий (1978 г.) научным открытием является «признание

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 9

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ явлений, свойств или законов материальной вселенной, не признанных ранее и поддающихся проверке». Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» (1993 г.) также предусматривает, что авторское право не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты (п. 4 ст. 6); – промышленные образцы; – товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и коммерческие обозначения. В ст. 138 Гражданского кодекса РФ дано следующее толкование ИС: «Интеллектуальная собственность – исключительное право физического или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг». Применительно к научно-технической и производственной сферам ИС включает в себя объекты промышленной собственности; объекты авторского права; права на секреты. Практической транспаренцией стоимости объектов ИС является отражение ее в бухгалтерском учете и отчетности в составе внеоборотных активов в части, касающейся нематериальных активов организации. Нематериальные активы (далее – НМА) – это долгосрочные права, обеспечивающие их владельцам определенный доход или иную пользу, обладающие стоимостью и не имеющие материально-вещественной формы либо материально-вещественная фор-

ма которых не имеет существенного значения для использования в хозяйственной деятельности. Согласно Положению по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» ПБУ 14/2000 к НМА относятся: – исключительное право патентообладателя на изобретение, промышленный образец, полезную модель; – исключительное авторское право на программы для ЭВМ и базы данных; – имущественное право автора или иного правообладателя на топологии интегральных микросхем; – исключительное право владельца на товарный знак и знак обслуживания, наименование места происхождения товаров; – исключительное право патентообладателя на селекционные достижения; – деловая репутация организации, связи, маркетинговые приемы, влияние и пр. С точки зрения признания в бухгалтерском учете к НМА не относятся: не давшие положительного результата научно-исследовательские, опытноконструкторские и технологические работы (НИОКР); незаконченные и неоформленные НИОКР; интеллектуальные и деловые качества персонала. Существующие классификации НМА организации, как правило, концентрируют внимание на нескольких составляющих: – рыночных активах; – инфраструктурных активах; – человеческих активах; – интеллектуальных активах.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 10

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ Рыночные активы – это такие активы, которыми компания располагает благодаря своей выгодной позиции на рынке и хорошим отношениям с контрагентами. Рыночные активы обеспечивают компании конкурентное преимущество во внешней среде. К их числу, как правило, относятся: клиентская база; портфель заказов; деловая репутация; каналы распределения; различные контракты и соглашения, например лицензионные, франшизные и т. п. Инфраструктурные активы – это те технологии, методы и процессы, которые делают работу предприятия вообще возможной. Корпоративная инфраструктура включает в себя следующие элементы: философию управления; корпоративную культуру; управленческие процессы; информационные технологии; сетевые системы связи; деловые связи. Человеческие активы – это совокупность коллективных знаний сотрудников предприятия, их творческих способностей, умения решать проблемы, лидерских качеств, предпринимательских и управленческих навыков. Интеллектуальные активы – это активы, приобретенные как результат умственной деятельности и защищенные законодательно. К активам, находящимся в ИС, относятся: патенты; авторские права; товарные знаки; коммерческая тайна (ноу-хау) и т. п. Как было отмечено ранее, права ИС могут быть сильно «размыты» между участниками взаимодействия по поводу нее. И хотя ИС органически вытекает из «естественного характера»

частной собственности вообще, полноценная реализация прав на объекты ИС стала возможна лишь в условиях действия достаточно развитых правовых институтов. Современная правовая охрана объектов ИС обеспечивается целым комплексом отдельных отраслей права: – патентным законодательством; – законодательством о защите от недобросовестной конкуренции (обеспечение прав на коммерческую тайну); – авторским правом; – законодательством о средствах индивидуализации и т. п. Эволюция форм института права ИС насчитывает уже не одно столетие. Приведем краткие исторические сведения о динамике процесса институционализации ИС. Определить точную дату возникновения ИС ничуть не легче, чем дату возникновения собственности вообще. Причем это не связано с нашим знанием истории права, очевидно, несовершенным: связывать появление собственности с правовым регулированием было бы слишком серьезным упрощением. Чтобы лучше понять, какие формы могла принимать ИС в древности, важно учесть два факта. Во-первых, в ремесленной древности знания или умения были практически неотделимы от собственника. Отсюда необходимость законодательной защиты нововведений едва ли была существенной. Во-вторых, сами технологии, способы производства были менее разнообразны. Поэтому любые различия

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 11

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ в результатах труда людей были связаны с их умениями и навыками. Значит, скорее всего ИС должна была состоять не в фиксации права пользования некоторым нововведением, но в исключительном праве получения продуктов от некоторых НМА, к примеру редких знаний и умений. Однако не только в древности, но и в средние века ИС была слабо отделима от ее носителя. Желая получить секрет, технологию, знание, человек шел и нанимал мастера. Собственность практически никак не защищалась, а важной информацией владела очень небольшая группа людей, которая не могла поделиться ею с общественностью – ценой тому была бы потеря своего профессионального превосходства и власти. Именно поэтому секреты мастерства и вообще полезная информация часто безвозвратно утрачивались (вспомним, например, ушедшие секреты изготовления скрипок великими итальянскими мастерами). Формой передачи умений часто выступало ученичество, со вступлением в цех или без оного, но, как правило, с заключением контракта, который ограничивал подмастерье в правах на использование полученных знаний. К примеру, новичка могли обязать несколько лет работать на мастера или не жить в той же провинции, что и мастер. Иногда гильдии и цеха могли взять себе часть прав на ИС, но вместе с сопутствующими обязанностями по их защите. В отношении произведений искусства права довольно часто, хотя, конечно, не всегда, принадлежали тем

людям (архиепископ Кельнский, граф Эстергази, французские короли и немецкие курфюрсты), на службе у которых находился композитор, художник, поэт; «авторского права» не существовало как такового. Охрана прав лиц, вкладывающих средства в сферу нематериального творчества, основывалась на системе привилегий, предоставляемых государством отдельным типографиям и мануфактурам. А право собственности могло распространяться лишь на конкретные овеществленные произведения искусства, поэтому рукописи, картины, партитуры охранялись законом как обычные вещи. Кроме того, шедевры в некоторой степени были защищены своей уникальностью. Например, не существовало массового производства книг: они были очень дорогим и редким благом, и защищать их законодательно не было никакого смысла. Самой древней историей обладают товарные знаки. Еще за 4 тыс. лет до н. э. мастера Ассирии и Вавилона врезали в камни построенных зданий свой фирменный знак. А ярлыки, клейма ремесленников и художников, указывающие, в какой мастерской или в каком городе была сделана вещь, были довольно распространенным явлением и гарантировали потребителям высокое качество. Продукция известных мастеров пользовалась большим спросом и была дороже. Разумеется, стали появляться подделки. Их производители, подрывавшие своей деятельностью доверие населения к клеймам, были абсолютно

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 12

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ

безнаказанными. Единственные, кого государство пыталось наказывать, – это фальшивомонетчики. Но и с ними борьба велась не очень успешно: всякое ослабление государства неизбежно приводило к увеличению количества фальшивых денег. Современный взгляд на ИС и ее отделение от таких традиционных видов собственности, как недвижимость, банковский и промышленный капитал, ценные бумаги, возник, по историческим меркам, совсем недавно. Первые элементы патентного законодательства появились в Венеции в конце XV века: не обладая достаточным количеством ресурсов, чтобы прокормить свое население, Венеция сделала ставку на мировую торговлю, используя свое выгодное положение на перекрестке торговых путей между Востоком и Западом. В результате к началу XV века Венеция стала одной из самых могущественных стран Европы. В это время наблюдаются взлет экономики, величайшие достижения в области культуры и судострое-

ния. Активно используя последние технологические нововведения, в том числе печатный станок Гутенберга (1445 г.), страна становится центром книгопечатания. В 1474 г. это приводит к принятию соответствующего законодательного акта, который принято считать прототипом современной патентной системы. В преамбуле Венецианского законодательного акта говорится: «Среди людей имеются гении, способные совершать открытия и изобретать оригинальные устройства. Множество таких открытий было использовано при выполнении различных работ. Множество устройств, изобретенных данными людьми, представлены таким образом, что другие люди могут смотреть на эти устройства, но не могут сами их изготовить и, тем самым, отнять у изобретателя принадлежащую ему по праву честь. В результате все большее их число будет интенсивно использовать свой талант, будет делать открытия и создавать устройства, приносящие большую пользу обществу»2. В Англии современные нормы авторского и патентного законодательства появились в 1623 г., когда был принят Статут о монополиях, которым провозглашалось исключительное и независимое от воли короля право каждого, кто создаст и применит техническое новшество, монопольно пользоваться в течение 14 лет выгодами и преимуществами, доставляемыми таким новшеством.

2 См. на сайте: http://www.auditorium.ru/books/343/chap2.pdf

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 13

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ Английский закон об авторском праве – Статут королевы Анны – был принят Парламентом в 1710 г. В нем автору «предоставлялось исключительное право на публикацию произведения в течение 14 лет с момента его создания с возможностью продления этого срока еще на 14 лет при жизни автора». Вероятно, факт более ранней законодательной защиты результатов интеллектуального труда по сравнению с другими странами стал решающей предпосылкой более динамичного развития экономики Англии и промышленного переворота в конце 80-х годов XVIII века. Понятие ИС впервые появилось в законодательстве революционной Франции в конце XVIII века – Патентном законе 1791 г. Там же были закреплены понятия литературной и промышленной собственности. Новое законодательство опиралось на теорию естественного права, разработанную Вольтером, Дидро, Руссо и другими французскими философами-просветителями. Согласно этой теории право создателя любого творческого произведения является его неотъемлемым правом, основано на природе творческой деятельности и существует независимо от его признания государством. Немногим раньше, в 1787 г., в Конституцию США был внесен пункт, в соответствии с которым Конгресс обязан был «содействовать прогрессу науки и полезных ремесел, гарантируя на определенный период времени авто-

рам и изобретателям исключительное право на их художественные произведения и изобретения»3. В широких масштабах понятие ИС стало активно использоваться лишь во второй половине XIX века, когда начало развиваться массовое промышленное производство и появилась возможность изготавливать большие объемы продукции с низкими издержками и быстро менять технологию. Именно тогда окончательно произошло разделение функций автора и производителя, а произведение и его материальный носитель (рукопись, скульптура, картина) окончательно перестали быть единым целым. Поэтому понадобилось защитить произведения, технологии и их создателей. Идея об авторском праве как «самом священном виде собственности» впервые была воплощена во второй половине XVIII века в некоторых штатах США (Закон штата Массачусетс 1789 г.). Аналогичные законы появились также в законодательствах Саксонии, Пруссии, Дании, Норвегии и ряда других стран. Окончательно в качестве отдельной формы собственности авторское право было признано в середине XIX века. Этому прежде всего способствовало бурное развитие издательского дела. Высокие доходы в данной отрасли, в свою очередь, стали возможны благодаря изобретению Ф. Кенигом (1810 г.) быстропечатного станка, позволившего в короткие сроки выпускать огромные тиражи. В связи с по-

3 См. на сайте: http://feelosophy.narod.ru/leist/L0.html

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 14

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ явлением такой относительно недорогой возможности обратиться к широким слоям общества начинает активно развиваться реклама. Постепенно повышается образовательный ценз населения, растет число публичных библиотек, произведения интеллектуального труда начинают восприниматься обществом как товар. В XIX веке необходимо выделить три основополагающих правовых документа, регулирующих ИС: – Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности (1883 г.). В области защиты товарных знаков авторы Конвенции основывались на опыте английских судов, которые ввели запрет на ведение дел под чужим именем примерно в середине XIX века. Подразумевалось, что другое лицо не имеет права пользоваться чужим товарным знаком и связанной с ним репутацией, выдавая свои товары за товары конкурента; – Бернскую конвенцию об охране литературных и художественных произведений (1886 г.). Первоначально в Бернской конвенции «литературные и художественные произведения» были определены как книги, брошюры, картины и т. п., т. е. достаточно узко.

Но со временем это понятие было расширено при пересмотре Конвенции в Берлине в 1908 г. (признание права автора на воспроизведение, публикацию и представление своих работ в кинематографе, на радио, в виде грампластинок), в Риме в 1928 г. (признание личных прав автора, сохраняемых за ним после отчуждения имущественных прав, охрана устных литературных произведений – лекций, речей, проповедей и т. п.), в Стокгольме в 1967 г. (развивающиеся страны получили более свободный доступ к произведениям науки и культуры); – Мадридское соглашение о международной регистрации знаков (1891 г.). Параллельно с Бернским союзом развивался межамериканский союз по охране авторских прав. В 1891 г. государства – участники обоих союзов высказали заинтересованность в объединении, что впоследствии привело к созданию в 1952 г. Всемирной конвенции об авторском праве Следующим важным шагом стало подписание в Стокгольме в 1967 г. Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности, которая вступила в силу в 1970 г. Становление и первоначальное развитие прав ИС в России в целом повторяло путь других европейских стран. Довольно длительный период выдачи привилегий ознаменовался принятием в 1812 г. первого российского патентного закона «О привилегиях на разные изобретения и открытия в художествах и ремеслах». В результате дальнейшего совершенство-

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 15

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ вания законодательства в данной области в 1896 г. появилось новое, на тот момент более современное и соответствующее международным нормам Положение о привилегиях на изобретения и усовершенствования. Оно было отменено декретом Правительства РСФСР от 30 июня 1919 г., утвердившим Положение об изобретениях. Советский Союз присоединился к Парижской конвенции по охране промышленной собственности в 1970 г. В сфере авторского права Российская Федерация с 1995 г. является участницей упомянутой выше Бернской конвенции. В начале 90-х годов ХХ столетия в российском законодательстве появился новый объект права – интеллектуальная собственность. В свою очередь, этот факт повлек за собой развитие правовой базы, устанавливающей «правила игры» в сфере отношений ИС. Общество в целом несет существенные трансакционные издержки в части издержек «ex post». К трансакционным издержкам «ex post» обычно относят издержки: мониторинга и предупреждения оппортунистического поведения; спецификации и защиты прав собственности; измерения и вычленения результата; защиты от третьих лиц, формируя конкретные организации трансакционного сектора, призванные обеспечивать нормальное функционирование института ИС. Динамика роста этого сектора свидетельствует о значимости

процессов в сфере ИС для социальноэкономического развития стран. В современной России формирование и проведение единой государственной политики в области правовой охраны ИС обеспечивает Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент). Режимы правовой охраны объектов ИС унифицированы практически во всех странах, присоединившихся к Парижской конвенции по охране промышленной собственности. На рынке ИС товаром являются права на объекты ИС, которые могут быть проданы, сданы в аренду, подарены, переданы по наследству, отданы в залог. Права на объекты ИС, принадлежащие разным лицам, могут быть объединены для защиты крупного инвестиционного проекта. Передача права на использование объектов ИС другим лицам осуществляется на основе предоставления лицензионного договора и договора об уступке прав. Несмотря на достаточно устоявшуюся систему институтов охраны прав ИС, мировая экономика в целом и национальные экономики в отдельности ежегодно несут колоссальный ущерб от нарушения исключительных прав со стороны нелегального сектора. На практике наиболее часто встречаются следующие виды недобросовестной конкуренции: скрытое использование торговой марки; подделка продукции конкурентов; обманная реклама; демпинг; промышленный шпионаж и т. п.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 16

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ В среднем затраты на разведку составляют 1,5% торгового оборота крупных концернов (например, в компании Mitsubishi 30 человек занимаются патентами, 50 – технологиями и т. д.), а расходы на защиту – 10–15% затрат на производство. Ежегодный ущерб американского бизнеса от разглашения коммерческой тайны составляет около $4 млрд. Один из теоретиков неоинституционализма и новой экономической истории американский экономист Д. Норт так говорит об основных проблемах, связанных с использованием ИС: «Развитие прав на интеллектуальную собственность поставило как сложные вопросы об измерении качества идей, так и трудные проблемы компромисса между плюсами повышения частной нормы отдачи на нововведения и минусами монопольных ограничений производства в результате предоставления исключительных прав на определенное время»4. Отчасти решение отмеченных Д. Нортом проблем происходило в процессе коммерциализации ИС. И с этим, в частности (как свидетельство повышения эффективности системы отношений в сфере ИС), связано появление в отдельных странах еще в первой половине XIX века рынка объектов ИС. Коммерциализация ИС – это процесс вовлечения объектов ИС в хозяйственный оборот, использование ИС в коммерческой деятельности предприятий. Приведем ряд практических преимуществ:

– владельцы ИС могут быть учредителями фирм без отвлечения реальных денежных средств путем внесения объектов ИС в уставный капитал предприятия; – за передачу права пользования ИС можно получать дополнительные доходы; – ИС можно использовать в качестве залога при получении кредита; – на период выведения на рынок новой продукции ИС обеспечивает защиту от конкурентов, а также от недобросовестной конкуренции; – ИС способствует созданию рекламного имиджа при информировании о правовой охране выпускаемой продукции или работе по лицензии известного производителя; – ИС позволяет снизить налог на прибыль путем уменьшения налогооблагаемой базы на величину амортизации НМА и величину затрат на создание объектов ИС; – ИС позволяет снизить налог на добавленную стоимость, если сделка оформляется как патентный, лицензионный или авторский договор.

4 North D.C. Structure and Change in Economic History. – N.Y., 1981. – P. 173.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 17

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ Документальное оформление коммерческих операций с ИС может быть осуществлено в виде: – договора о создании и передаче научно-технической продукции; – договора о выполнении НИОКР; – лицензионного договора; – учредительного договора; – франшизного соглашения и т. д. Процесс вовлечения объектов ИС в коммерческий и хозяйственный оборот предполагает предварительную оценку их стоимости на этапе «ex ante». Ценообразование на объекты ИС носит более сложный характер, нежели ценообразование на прочие рыночные блага. Оценка и учет объектов ИС представляют собой относительно самостоятельную область современных

исследований, научный аппарат которой находится в постоянном развитии и требует дальнейшего совершенствования. Новый этап в процессе институционализации ИС, вероятнее всего, будет связан с принятием Государственной Думой части четвертой Гражданского кодекса РФ. Введение ее в действие повлечет за собой изменение 54 федеральных законов. Планируемые масштабные законодательные преобразования, по-видимому, должны поставить точку в затянувшемся споре правоведов о модели правового регулирования в области исключительных прав. Однако в настоящий момент мы можем говорить об этом лишь как о возможности, а не о случившемся факте.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 18

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РФ: МНОГОЕ РЕШЕНО, НО ПРОБЛЕМЫ ОСТАЛИСЬ

Е. ГАЛУСТЯН, советник по правовым вопросам Ассоциации книгоиздателей России (Москва)

Постановление Пленума Верховного суда РФ от 19.06.2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах»* (далее – постановление) – важное событие не только для системы судов общей юрисдикции, но и для юристов, авторов, а также многих других граждан и организаций, деятельность которых связана с использованием авторских или смежных прав и вообще с рынком указанных прав. Значение этого постановления велико еще и потому, что аналогичные акты не принимались более 20 лет. Последнее постановление Верховного суда РФ датируется 1986 г. Мы, юристы-практики, надеялись, что Пленум выразит свое мнение относительно п. 4 ст. 5 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон) с учетом внесенных в него изменений Федеральным законом от 20.07.2004 г. № 72-ФЗ, т. е. о сфе-

ре действия авторского права. Этот вопрос волновал и продолжает волновать многих до сих пор. К сожалению, в постановлении об этом ничего не сказано. Судебные прецеденты по этой спорной норме (срок охраны авторских прав на доконвенционные произведения иностранных авторов) также отсутствуют. В п. 4 и 6 постановления Пленум подчеркивает, что если существует разногласие между нормами национального законодательства и международных договоров, то применяются нормы международных договоров. Это – известный принцип, зафиксированный не только в ст. 3 Закона, но и в ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ). Пленум также отмечает, что поскольку ряд положений, содержащихся в международных договорах, не закреплен в российском законодательстве, то эти положения должны применяться в судах. Один из важных вопросов, затро-

* См.: ИС. Авторское право и смежные права. – 2006. – № 8. – С. 83–98.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 19

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА нутых в п. 9 постановлении, – это территориальная подсудность. С определением территориальной подсудности было много проблем в связи с тем, что некоторые издательства для того, чтобы уйти от ответственности, регистрировались в качестве юридического лица в отдаленных районах России – на юге, севере, Дальнем Востоке, хотя на самом деле осуществляли свою деятельность в Москве, Санкт-Петербурге и других крупных городах. Это затрудняло защиту прав авторов и других правообладателей, в частности издательств, когда они выступали в качестве потерпевших в связи с нарушениями их прав. В постановлении указывается, что ст. 28 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее – ГПК РФ) содержит разъяснение о территориальной подсудности. Как известно, п. 9 ст. 29 ГПК РФ предусматривает, что иски, вытекающие из договоров, в которых указано место исполнения, могут быть предъявлены также в суд по месту исполнения такого договора. Но что такое место исполнения договора применительно к авторскому договору? Вопрос непростой. Пленум разъясняет, что в данном случае местом исполнения может считаться место, где рукопись была передана издательству, или где автору выплачивалось вознаграждение, или где он получал авторские экземпляры. Несмотря на то, что это место можно условно считать местом исполнения договора, разъяснение Пленума поможет юристам при разрешении спорных ситуаций, связанных с предъяв-

лением исков по фактическому местонахождению нарушителя авторских прав (например, в Москве), по месту ведения хозяйственно-финансовой деятельности издательства. В п. 12 постановления отражен вопрос, касающийся ситуации, когда автор передал исключительные права на использование своего произведения другому лицу (как правило, юридическому, например издательству), а затем обнаружил, что его произведение используется иным лицом, а обладатель исключительных прав не защищает права автора. Если авторское вознаграждение по авторскому договору определено в процентном отношении и на рынке появляются незаконно выпущенные произведения, то в финансовом отношении автор существенно страдает. В постановлении, как и в Законе, указано, что автор не вправе требовать компенсации за неправомерное использование произведения, если он в момент обращения в суд не является обладателем исключительных прав. Он может лишь требовать пресечения таких действий. Если судом будет присуждена материальная компенсация в пользу обладателя исключительных прав, то в данной ситуации автор таковым не является; компенсацию получит издательство, обладающее исключительными правами. Правда, Пленум отмечает, что автор не лишен права требовать от нарушителя возмещения морального вреда на основании п. 3 ст. 49 Закона. Но возмещения морального вреда автор может требовать только за нарушение его личных

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 20

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА неимущественных прав, которые перечислены в ст. 15 Закона (право на имя, право на авторство и т. д.). Очень актуален п. 13 постановления, разъясняющий, кто такие ответчики и в какой мере они должны нести ответственность. Приведены статьи Закона – 15, 16, 37, 38, 40, 41, где указаны лица, которые могут быть отнесены к категории ответчиков. Перечень этих статей не является исчерпывающим, так как права пользователей и ответчиков затрагиваются и в других статьях Закона. Распространены случаи, когда нарушителями прав являются сразу несколько лиц – издательство, типография, магазин, автор. Пленум разъясняет, что типография осуществляет только техническое содействие при издании книги и не должна нести ответственность за нарушение авторского права. С этим можно согласиться, но, если идти по такому пути, тогда и магазин оказывает только техническое содействие при реализации этой книги. Тем не менее известно много случаев (т. е. имеются вступившие в силу судебные решения), когда магазины несут ответственность за нарушение авторских прав, если продаваемая книга была выпущена незаконно, т. е. является контрафактной. Однако Пленум делает акцент на том, что типография осуществляет только техническое содействие, и указывает, в каких случаях она может нести ответственность. Так, например, если заказанный тираж составляет 5 тыс. экземпляров, а отпечатано 7 тыс., то за такое превышение тиража типография будет

нести ответственность. На практике возможны и другие случаи, которые приводят к ответственности типографии: например, когда автор (или иной правообладатель) предупреждал типографию о том, что сделанный заказ на печатание книги является незаконным и что автор (или иной правообладатель) имеет на руках акт о судебном обеспечении иска. Полагаем, что в этом случае типография наравне с издательством может нести ответственность за выпуск контрафактного тиража. В последнее время часто привлекаются к ответственности магазины, если, например, истец не может найти издательство, выпустившее его книгу. Как же в этом случае решать вопрос об освобождении от ответственности лиц, которые оказывали лишь техническое содействие? Если не находится издательство, то ответственность несет магазин. Если же издательство находится, то должен ли магазин наравне с ним нести ответственность за реализацию контрафактного тиража? К сожалению, единообразной практики в судах на этот счет не сложилось, и в постановлении Пленума данный вопрос также не нашел своего отражения. Здесь уместно вспомнить, что глава 25 ГК РФ регулирует договорную ответственность за нарушение авторского права, но есть и бездоговорная ответственность (глава 59 ГК РФ). В последнее время много судебных процессов связано с предъявлением исков к издательству о том, что в выпущенной им книге использован авторский материал не как цитиро-

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 21

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА вание, а как плагиат. Потерпевшая сторона чаще всего предъявляет иск именно к обладателю исключительных авторских прав, т. е. к издательству, а не к автору, которым было создано произведение. Даже если в договоре между автором и издательством закреплено, что автор гарантирует правовую чистоту созданного им произведения, ответственность наступает у издательства. На практике имели место случаи, когда автор признавал в суде, что использовал чужой материал и готов нести ответственность, но истец настаивал на том, что он предъявил иск к издательству и не хочет иметь дела с автором-нарушителем, т. е. менять ответчика, требуя выплаты компенсации от издательства. Получается, что издательство без вины виновато, так как в большинстве случаев практически не может отследить наличие чужого материала. К сожалению, решение этих вопросов в судах общей юрисдикции складывается таким образом, что ответчиком признается издатель, хотя это далеко не всегда справедливо. На наш взгляд, данная ситуация должна меняться. Понятно, что согласно действующему законодательству издательство вправе взыскать в порядке регресса сумму ущерба, выплаченную подателю такого иска. Важным является вопрос доказывания обстоятельств, имеющих значение для дела о защите авторских или смежных прав, отраженный в п. 14 постановления. Общее положение о бремени доказывания содержится в п. 1 ст. 56 ГПК РФ. Говоря об обстоя-

тельствах, которые должны быть доказаны каждой стороной, Пленум отмечает, что ответчик обязан доказать, что использование произведений и (или) объектов смежных прав осуществляется им в соответствии с требованием Закона, а истец должен подтвердить факт принадлежности ему соответствующего авторского права или смежных прав или права на их защиту, а также факт использования указанных прав ответчиком. Эти разъяснения Пленума применимы к большому числу споров. Ответчик при доказывании своей невиновности должен подтвердить, что он использовал материал, который по Закону может использоваться свободно, или же что материал использован на основании договора между ним и правообладателем. Конфликт интересов возникает в разных ситуациях. Например, автор заключает с издательством договор и передает ему исключительные права. Издательство выпускает книгу в свет, распространяет ее и через какое-то время обнаруживает на рынке такую же книгу, но выпущенную другим издательством. При обращении с претензией к издательству-нарушителю выясняется, что книга выпущена также на основании издательского договора, заключенного с тем же автором. Получается, что автор поступил недобросовестно, передав права сразу двум издательствам. Между издательствами возникает конфликтная ситуация. На практике эта проблема в досудебном порядке может быть решена по-разному. При ее решении

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 22

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА в судебном порядке больше преимуществ имеет то издательство, которое первым заключило договор с автором и первым выпустило книгу в свет. Какую ответственность в этом случае несут авторы? Здесь ситуация развивается по-разному, и решений может быть множество. Еще один пример: одно издательство заключает договор с другим издательством, на основании чего выпускает книгу. После выпуска книги объявляется автор и сообщает, что исключительные авторские права принадлежат ему, что он их никому не передавал и потому выпуск книги является незаконным. Объяснения поставщика, который также является и издателем, выпустившим книгу, как правило, совершенно неубедительны, тем более что он не может предоставить авторский договор (даже его копию) с автором произведения, а правообладатель, передавший права, дефакто вдруг «исчезает» с рынка. В этом случае ответственность несут как издательство, так и книжные магазины, которые распространяют эту книгу. Вопрос в том, нужно ли добросовестному пользователю при заключении договора о передаче авторских прав прослеживать всю цепочку и выяснять, на каком основании и к кому перешли эти права от автора или другого законного правообладателя, а также должен ли книжный магазин тоже проверять эту цепочку и выяснять, является ли его партнер надлежащим пользователем авторских прав? Некоторые судьи при вынесении решения как раз и руководствуются тем,

что пользователь может быть признан добросовестным, только если при заключении авторского договора он убедился в том, что лицо, передающее права, обладает этими правами. На наш взгляд, в п. 15 постановления затронут очень важный вопрос, касающийся доказывания с помощью экспертов или других лиц. Действительно, при рассмотрении судебных дел довольно часто используются экспертные заключения специалистов в области литературы, искусства и др. Пленум разъясняет, что недопустимо привлекать в качестве экспертов лиц, связанных трудовыми или другими договорными отношениями с правообладателем. На практике часто встречаются так называемые автороведческие, редакционно-издательские и другие экспертизы. В случае если участник судебного процесса (истец или ответчик) по своей инициативе представляет экспертное заключение, составленное каким-то известным специалистом, то при ходатайстве о приобщении его к материалам дела он может заявить, что имеет такое же мнение по спорному моменту. В соответствии с п. 4 ст. 198 ГПК РФ в судебном акте должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда, а также доводы, по которым суд отвергает те или иные доказательства. В судебном акте должны быть приведены все доводы, в том числе и лиц, представивших экспертные заключения. Можно привести пример из судебной практики о том, как используются судами заключения специалистов.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 23

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА Так, Октябрьский федеральный суд г. Архангельска при рассмотрении иска О.Г. Севан, известного московского архитектора, специалиста по проектированию и созданию музеев деревянного зодчества, в том числе на севере, к Архангельскому государственному музею деревянного зодчества и народного искусства «Малые Кореллы» о незаконном использовании ее творческих материалов в книге А.Б. Пермиловской «Северный дом. Архитектурно-художественный каталог» в удовлетворении исковых требований отказал. При этом суд в своем решении сослался на заключение редакционно-издательской экспертизы, согласно которой фактов нарушения авторских прав в отношении творческих материалов истца не установлено. На основании судебного определения по инициативе ответчика была проведена экспертиза. Выводы первого экспертного заключения были в пользу истца, естественно, это не устроило ответчика. В результате была назначена еще одна экспертиза, выводы которой были в пользу ответчика. В качестве доказательства правомерности использования в книге творческих материалов О.Г. Севан суд принял второе экспертное заключение и в своем решении отразил только результаты второй экспертизы, а в отношении первой не дал никакой оценки, как будто бы ее вообще не было, несмотря на то, что копия была направлена истцу с судебным определением. И все судебные инстанции Архангельской области, и Судебная

коллегия по гражданским делам Верховного суда РФ, несмотря на явное нарушение норм процессуального права, оставили судебное решение первой инстанции без изменения. Еще один пример из судебной практики раскрывает недобросовестность некоторых специалистов, которые за определенное вознаграждение готовы дать любое письменное заключение, однако если требуется засвидетельствовать свое мнение и обосновать его в судебном заседании, то они просто отказываются идти в суд. Так, при рассмотрении судебного дела, связанного с товарным знаком одного из старейших отечественных изданий – «Горного журнала», который выходит в свет почти 180 лет, когда речь зашла об экспертном заключении на предмет технического исполнения журнала, заявленный специалист в суд не явился. А недобросовестный посягатель на товарный знак просто-напросто потерял интерес к судебному процессу. В п. 18 и 19 постановления отмечается, что в вопросах обеспечения исков, касающихся авторского права или смежных прав, суды должны руководствоваться не только ст. 139– 146 ГПК РФ, но и ст. 50 Закона. К сожалению, на практике обеспечение исков в сфере авторских прав очень затруднительно. Возможно, что после разъяснения Пленума суды общей юрисдикции будут боле решительны в вынесении судебных актов по обеспечению исков, как это предусматривают ГПК РФ и Закон. Из абзаца 1 п. 18 постановления следует, что меры по

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 24

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА обеспечению иска должны быть приняты уже на стадии принятия искового заявления, правда, только при наличии достаточных оснований. Но что такое достаточные основания для судьи, который будет выносить акт об обеспечении иска? Достаточно ли будет авторского договора, если проблема состоит в том, что договор истек, но книга выпущена за рамками его действия? Достаточно ли будет автору предъявить в суде паспорт, экземпляр произведения и сказать, что он располагает незаконно выпущенным экземпляром произведения и просит вынести судебное решение об обеспечении иска? В п. 20 постановления повторяется норма Закона (п. 1 ст. 6) относительно объектов, охраняемых авторским правом, а в п. 21 указывается, что охране подлежит произведение, выраженное в объективной форме, а не его содержание. Не охраняются авторским правом идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты (п. 4 ст. 6 Закона). Вместе с тем если идея, процесс, система, способ, концепция, принцип, открытие, факт изложены в объективной форме, то эта форма является охраняемой. На практике часто возникают вопросы: если охраняется часть произ-

ведения, то какая это часть, зависит ли это от объема, размера? В постановлении (абзац 2 п. 21) раскрыто понятие «часть произведения» – фраза, словосочетание, отрывок, фрагмент, что очень существенно, поскольку, по мнению некоторых авторов и издателей, фраза или короткий отрывок из охраняемого произведения могут быть заимствованы без согласия правообладателя. Пленум указывает, что заимствование любой части произведения наказуемо, одновременно подчеркивая, что часть произведения, охраняемого авторским правом, должна обладать двумя признаками: являться результатом творческого труда и быть оригинальной. Только тогда эта часть (фрагмент, отрывок) будет признана объектом авторского права. О творческом характере произведения говорится в п. 1 ст. 6 Закона, а вот требование оригинальности – новое положение. Оригинальность – особенность в образе мыслей и их изложении, уникальность произведения, созданного в результате самостоятельного творчества, без заимствования, и невозможность его создания разными авторами, работающими параллельно, независимо друг от друга.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

(Окончание следует)

ap_01

18/12/06

11:50

Page 25

ТОЧКА ЗРЕНИЯ О НЕКОТОРЫХ АКТУАЛЬНЫХ ВОПРОСАХ АВТОРСКОГО ПРАВА В ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ИНФОКОМНЫХ ДИСТРИБЬЮТОРСКИХ ФИРМ РОССИИ

Ю. БРУМШТЕЙН, канд. техн. наук, доцент кафедры управления качеством Астраханского государственного университета, А. КИРИЛЛОВ, технический директор группы Астрахань-Гарант-Сервис, Т. СЕПКУЛОВ, директор Астраханского представительства фирмы ICL-КПО ВС (г. Астрахань)

Процессы информатизации экономики России обеспечиваются деятельностью инфраструктуры поддержки, носящей комплексный характер и включающей ряд направлений. Одно из них – защита и содействие эффективному использованию объектов интеллектуальной собственности (далее – ИС), в том числе объектов авторского права. При этом для различных групп фирм в области информационно-коммуникационных (инфокомных) технологий (далее – ИКТ) специфика работы с объектами авторского права нуждается в углубленном анализе. Дистрибьюторские фирмы наиболее многочисленны, что обусловливает

целесообразность первоочередного рассмотрения этой группы. 1. Место и роль дистрибьюторских фирм в сфере ИКТ России Дистрибьюторские фирмы сферы ИКТ занимаются поставками компьютерного оборудования (далее – КО), расходных материалов, программного обеспечения (далее – ПО), баз данных (далее – БД), библиотек элементов и изображений, реже – специальной литературы и периодики сферы ИКТ, в том числе в электронной форме, и др. Для КО в сфере ИКТ часто используют термин «компьютерное железо»

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 26

ТОЧКА ЗРЕНИЯ (соответствует английскому «hardware»), а для ПО, БД и т. п. – «софт» (от английского «software»). В понятие «софт» обычно не включают аудио- и видеопродукцию, кроме обучающих мультимедийных курсов. Компьютерные игры и т. п. развлекательное ПО также рассматривается как отдельный сегмент рынка. Дистрибьюторские фирмы являются ключевым элементом товаропроводящей сети между производителями и потребителями и (в значительной мере) каналом обратной связи между ними. В России большинство таких фирм – многопрофильные, т. е. помимо собственно дистрибуции они выполняют сборку некоторых видов КО на собственных площадях, оказывают сервисные услуги потребителям (включая негарантийный ремонт КО, разработку проектов и монтаж компьютерных сетей, настройку ПО, обучение пользователей и др.). Дистрибьюторские фирмы можно условно разделить на оптовые и розничные. Последние могут иметь различную категорию, которая носит преимущественно коммерческий характер; зависит от объемов закупок объектов дистрибуции (далее – ОД) у поставщиков (производителей или оптовиков); учитывается при определении величины скидок при поставках ОД; как правило, не влияет на возможности использования соответствующих объектов авторского права или их сублицензирования. Большинство дистрибьюторских фирм работает с несколькими поставщиками, в том числе и конкурирую-

щими по ОД. При этом каждый из поставщиков ОД (в том числе КО, ПО, БД) может присваивать дистрибьюторской фирме на определенный срок свою собственную категорию: авторизованный дистрибьютор, реселлер, премьер-провайдер и пр. При такой аттестации вопросы соблюдения дистрибьюторскими фирмами авторских прав учитываются все в большем объеме. Термин «дилер» обычно соответствует распространению продукции конкретного производителя и понимается шире, чем «торговый представитель». Дилеры, как правило, оказывают всестороннюю информационную и техническую поддержку пользователям КО и ПО. Фирмы-«системные интеграторы» осуществляют разработку и практическую реализацию комплексных решений для заказчиков «под ключ», в том числе и поставку специально подобранных комплектов КО, ПО, БД. Поэтому у таких фирм могут быть самостоятельные авторские права на их собственные разработки. Фирма Microsoft классифицирует поставщиков своего ПО в России на центральных [1] (они подчиняются непосредственно Microsoft, и их всего 7 – по одному на каждый федеральный округ) и региональных. Похожие схемы применяют и другие иностранные фирмы – крупные поставщики ОД, так как работать одновременно с большим количеством дистрибьюторских фирм технически сложно. Иностранные фирмы с небольшими объемами поставок ОД часто ограничиваются открытием представительства в Москве,

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 27

ТОЧКА ЗРЕНИЯ которое и работает с региональными или зональными дистрибьюторскими фирмами. Клиенты розничных дистрибьюторских фирм – конечные пользователи (организации и частные лица). Российские фирмы, разрабатывающие узкоспециализированное ПО, достаточно успешно распространяют его напрямую – с использованием сети Интернет. Отметим еще опыт фирмы «1С» по распространению своего бухгалтерского ПО через авторизованные региональные центры, осуществляющие обучение, сопровождение ПО, его доработку с учетом специфики организаций-пользователей. Заказчиками производства лазерных дисков (далее – ЛД) с софтом могут выступать: софтверные фирмы в сфере ИКТ, в том числе издающие мультимедийные учебники; редакции, выпускающие журналы и книги на бумаге, к которым прикладываются ЛД; оптовые фирмы, специализирующиеся на распространении ЛД. С целью опережающего выпуска и распространения ЛД с контрафактными копиями ПО некоторые фирмы, вероятно, финансируют и работы по «взлому» ПО. Массовая дистрибуция ЛД с контрафактными копиями ПО обычно осуществляется по двухуровневой схеме (оптовая фирма – распространители на местах, в основном это физические лица или их группы, а не фирмы) или трехуровневой (оптовая фирма – мелкооптовая фирма – распространители). Прием заказов на такие ЛД обычно производится через Интернет, но только от распространителей,

а не конечных покупателей. При этом на ряде сайтов оптовых фирм размещены даже изображения таких ЛД. Лицензионные ЛД распространяются по тем же схемам (но распространителями являются легальные фирмы) плюс прямые отправки почтой по заказам физических лиц. В крупных городах некоторые распространители осуществляют мелкосерийное тиражирование ЛД с софтом и БД специального назначения. Торговля софтом (в том числе дистрибьюторскими фирмами) может осуществляться и пересылкой файлов с ПО непосредственно через Интернет или файлов-ключей для превращения демоверсий ПО в рабочие. Таким образом, схема производства/дистрибуции софта сложнее, чем схема, приведенная в [2, с. 41] для аудионосителей. Из вышеизложенного следует, что дистрибьюторские фирмы распространяют в основном «чужие» объекты авторского права. Как и другие коммерческие организации, такие фирмы стремятся к получению максимальной прибыли. При этом необходимость соблюдения авторских прав является некоторым ограничителем в отношении извлечения прибыли, а не императивом их деятельности. Поэтому политика многих дистрибьюторских фирм в отношении авторских прав обычно определяется балансом вероятных прибылей и возможных убытков от нарушений этих прав. Существует еще и конкуренция легальных дистрибьюторских фирм с частными лицами, которые распространяют ЛД с контрафактными копиями ПО и/или

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 28

ТОЧКА ЗРЕНИЯ устанавливают такие копии на компьютеры пользователей. 2. Анализ состава и особенностей обладателей прав на объекты авторского права, с которыми работают дистрибьюторские фирмы Имущественные авторские права на объекты, с которыми работают дистрибьюторские фирмы, могут принадлежать как российским, так и зарубежным физическим лицам или организациям. Личные неимущественные авторские права обычно считаются принадлежащими конкретным физическим лицам или авторским коллективам. В некоторых случаях у физических лиц возможно двойное гражданство (российское и зарубежное), что в теоретическом плане может представлять интерес при значительном несовпадении национальных законодательств об авторском праве. Российское авторское общество, представляющее интересы более 18 тыс. авторов, работает преимущественно с правообладателями в сфере аудиовизуальной продукции, художественной литературы и др. Некоммерческое партнерство поставщиков программных продуктов (НП ППП) было создано в 2000 г. и на середину 2006 г. объединяло более 200 поставщиков ПО в России и некоторых странах СНГ1 [3]. Однако специалистам сферы ИКТ более известна деятель-

ность в этой области фирмы Microsoft2. Вопросы усиления борьбы с компьютерным пиратством стали особенно актуальными в связи с переговорами о вступлении России во Всемирную торговую организацию, в частности с США. Конкретные авторы – разработчики ПО и документации в области ИКТ во многих случаях остаются неизвестными для конечных пользователей. Это может быть связано с политикой софтверных фирм – разработчиков ПО, текучестью кадров в коллективах разработчиков и др. Непредставление пользователям информации о конкретных авторах-разработчиках достаточно характерно для всех классов ПО – от пакетов офисных программ до утилит и драйверов, причем как в отношении собственных разработок, так и лицензированного у других фирм ПО. Однако ряд фирм такую информацию включает даже непосредственно в ПО (например, фирма Adobe). С точки зрения «информационной безопасности» отдельных организаций, их групп, функционирования сети Интернет и пр. анонимность авторов ПО, по крайней мере, снижает (если не исключает) возможность оказания давления на разработчиков софта с целью получения инсайдерской информации об уязвимых местах ПО, прежде всего операционных систем. Такая информация может быть критичной при планировании и реализации хакерских атак, несанкциони-

1 См. сайты: www.appp.ru, www.n4p.ru 2 См. на сайте: www.microsoft.com/rus/antipiracy/basics/copyright/

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 29

ТОЧКА ЗРЕНИЯ рованном доступе к данным организаций, «взломе» ПО и пр. К подготовке сопроводительной технической документации к КО и ПО в фирмах-товаропроизводителях часто привлекаются (наряду с непосредственными разработчиками) так называемые «технические писатели», которые по Закону об авторском праве3 (далее – Закон) могут становиться обладателями личных неимущественных прав на тексты, если их работа не сводится просто к техническому редактированию (имущественные права на тексты обычно переходят к работодателю). Фамилии таких «технических писателей» в сопроводительной документации, как правило, отсутствуют. Некоторые софтверные фирмы стимулируют (включая доплаты авторам и издательствам, бесплатное предоставление образцов продукции пр.) создание независимыми специалистами учебно-методической литературы по КО, ПО и пр. Эта литература может распространяться дистрибьюторскими фирмами наряду с другими ОД, хотя чаще приобретается пользователями через местные книжные магазины, а также через Интернет по системе «книга – почтой». На практике наиболее удачные из таких изданий часто «переводятся» в электронную форму (с игнорированием авторских прав) и размещаются для открытого доступа в Интернете без согласия правообладателей.

3. Особенности объектов авторского права, с которыми работают дистрибьюторские фирмы Собственно бизнес-схемы организации работ, маркетинговые схемы, системы скидок, бонусов и пр. не могут быть объектами авторского права, так как согласно п. 4 ст. 6 Закона данное право не распространяется на «идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы…». Удачные бизнес-схемы в России дистрибьюторские фирмы зачастую заимствуют у своих коллег – зарубежных или внутрироссийских. Формально тексты, блок-схемы и пр., характеризующие бизнес-схемы, могут быть объектами авторского права. Однако они несут конкурентно-коммерческую нагрузку, поэтому публикация их нехарактерна, кроме ретроспективных обзоров или в рамках научных работ. Для других объектов ИС обычно применяется канонический подход: «Содержание решения технических задач может охраняться патентным правом». Он в принципе верен, но в сфере ИКТ есть своя специфика. Проиллюстрируем ее на примерах. 1. Разработка дистрибьюторскими фирмами структурированных кабельных сетей обычно не включает использования патентов, но требует создания «чертежей» (п. 2 ст. 6 Закона), часто – сопроводительных текстовых документов («рукопись, машинопись» – по терминологии п. 2 ст. 6 Закона).

3 Закон РФ от 09.07.1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах» (в редакции от 20.07.2004 г.).

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 30

ТОЧКА ЗРЕНИЯ 2. Большинство сложных изделий в сфере ИКТ (например, мониторы) выпускается с использованием объектов ИС, на которые выданы патенты, полученные самой фирмой-производителем либо лицензированные ею у правообладателей. Однако изделие в целом (тот же монитор) обычно не может охраняться как изобретение или полезная модель, хотя возможна его охрана в качестве промышленного образца4. В то же время чертежи этого изделия могут быть объектом авторского права, причем вне зависимости от оригинальности и качества заложенных в них технических решений, использования патентов. 3. Как правило, КО неработоспособно без ПО (а это обычно – объект авторского права), причем ПО может быть неотъемлемой частью КО и «аппаратно-зависимым». Поэтому в сфере ИКТ часто говорят об «аппаратнопрограммных решениях», например микросхемах BIOS для КО. Существует и известная проблема охраны ПО с помощью патентного права, но эти вопросы требуют отдельного рассмотрения. 4. Объектами авторского права могут быть и «фотокадры» или «эскизы» (п. 2 ст. 6 Закона), в том числе отражающие технические решения по компоновке или монтажу КО, являющегося ОД дистрибьюторской фирмы. При этом «назначение и достоинство» фотокадра или эскиза с точки зрения авторского права значения не имеют (п. 1 ст. 6 Закона), т. е. они не обязаны

быть «художественными» и нести какуюто эстетическую нагрузку. Это же справедливо и для других объектов авторского права, упомянутых выше. Для внутренних работ общеофисного характера в дистрибьюторских фирмах (но не в софтверных!) какойто особой специфики в отношении использования объектов авторского права обычно нет. Отметим работу через Интернет с БД оптовых поставщиков (номенклатура КО, спецификации и цены, наличие на складе и «в пути» и др.). Эти БД могут рассматриваться как объекты авторского права поставщиков, в том числе в качестве «составных произведений». Они часто имеют ограничения по доступу в виде паролей. Право доступа обычно предоставляется при наличии специального договора, заключаемого лишь с дистрибьюторскими фирмами, обеспечивающими крупные объемы закупок у поставщика. Такой режим ограниченного доступа хотя и является «интерактивным», но не соответствует абзацу 11 п. 2 ст. 16 Закона. Дистрибьюторские фирмы часто используют различные рекламно-информационные материалы, в том числе содержащие такие объекты авторского права, как текст, изображения и др. Монтажи изображений ОД с другими изображениями, включая и «произведения живописи» (п. 1 ст. 7 Закона), являются «составными произведениями» (п. 3 ст. 7 Закона). При этом в сфере ИКТ сейчас актуальна проблема несанкционированного заим-

4 Патентный закон РФ от 23.09.1992 г. № 3517-I (с последующими изменениями).

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 31

ТОЧКА ЗРЕНИЯ ствования элементов изображений из опубликованных ранее аналогичных произведений на бумаге, объектов, размещенных в Интернете, и пр. Вопросы авторского права рассматриваются при обучении ИКТ студентов в вузах, однако само законодательство и состав объектов в сфере ИКТ меняются достаточно быстро. Поэтому соблюдение авторских прав дистрибьюторскими фирмами (организациями в целом и их отдельными сотрудниками) осложняется отсутствием специальных «хрестоматий», содержащих извлечения из законодательства об авторском праве в отношении тематики работы этих фирм, а также специальных методических пособий (кроме, пожалуй, [3]). Возможно, был бы полезен документ типа «Хартия ассоциации дистрибьюторских фирм сферы ИКТ России в отношении соблюдения авторских прав», но, к сожалению, пока такой ассоциации нет. 4. Особенности оборота и практического использования некоторых объектов авторского права, связанных с деятельностью дистрибьюторских фирм сферы ИКТ В России отсутствует специальный «контрольный орган» в отношении распространения и использования объектов ИС, но координация работы различных ведомств обычно осуществляется как на федеральном, так и на региональном уровнях. Судебные иски к организациям об использовании нелегальных копий ПО обычно

инициируются представительствами иностранных фирм – поставщиков ОД, а не дистрибьюторскими фирмами (в отношении физических лиц такие иски нехарактерны). Обычно дистрибьюторские фирмы не занимаются контролем соблюдения авторских прав на распространяемые ОД. Однако они часто побуждают конечных потребителей к покупке лицензионного ПО, в том числе и потому, что получают от продажи такого ПО дополнительный доход. Иногда производители ПО прямо стимулируют и специалистов сферы ИКТ. Например, фирма Microsoft предлагает для системных администраторов организаций, закупающих ее легальное ПО, бесплатное обучение в отношении своей продукции. Хотя в сфере ИКТ широко используется ПО категорий «freeware» и «shareware», в российском законодательстве об авторском праве эти статусы ПО в явной форме пока не отражены. С точки зрения специалистов сферы ИКТ, это – значительный недостаток. Для ПО типа «freeware» существенны право на свободное распространение и право на бесплатное использование, хотя последнее может и ограничиваться какими-либо условиями, например в виде запрета на корректировку ПО или изменение имени файла с ПО. C юридической точки зрения ПО «freeware» не относится к категории общественного достояния (для последнего права на произведение прекращаются), но фактически большинством специалистов сферы ИКТ воспринимается именно так и считается «народным».

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 32

ТОЧКА ЗРЕНИЯ В России законопослушные дистрибьюторские фирмы общего профиля обычно реализуют на ЛД, кроме лицензионных игр и видеофильмов, преимущественно российское ПО, которое носит обучающий, справочный и т. п. характер (другие виды ПО поставляются лишь по спецзаказам). Определить лицензионные ЛД можно (хотя и не со 100%-ной вероятностью) по запечатанной целлофановой упаковке и логотипу с фирменной голограммой; фирменной инструкции на бумаге; регистрационной карточке пользователя; иногда – наклейке (вкладке) с индивидуальным серийным номером ПО для его установки. Лицензионная копия ПО может включать ограничения по функциональным возможностям; предусматривать строго определенные направления использования, например только для учебных целей и/или в образовательных учреждениях; быть привязана к индивидуальному «электронному ключу» или требовать получения «кода активации» у производителя ПО либо в уполномоченной им организации. Обычно лицензионные копии ПО и БД изготавливаются централизованно, а дистрибьюторские фирмы их лишь распространяют. Но в некоторых случаях такие копии на ЛД могут изготавливаться и дистрибьюторскими фирмами, получившими на это санкцию правообладателя. Кроме того, эти фирмы могут сами устанавливать ПО на компьютеры пользователей без передачи им инсталляционных ЛД. В целом в России доля продажи ЛД

с контрафактными копиями ПО, БД и другим софтом довольно значительна. В сфере ИКТ для обозначения таких изделий используется термин «пиратские ЛД». Они могут содержать ПО, БД, коллекции графических изображений и пр., обладателями прав на которые являются как российские, так и зарубежные фирмы или физические лица. Переход от CD- к DVDдискам (а в будущем – и к более емким, например Blu Ray) часто побуждает их производителей к записи нелицензионных копий ПО, поскольку ЛД надо чем-то полностью заполнить. На пиратских ЛД нередко распространяются бета-версии ПО, предназначавшиеся только для целей тестирования ограниченным кругом лиц, но не рабочей эксплуатации. Причина заключается в том, что заказчики производства ЛД стремятся быстрее других выпустить «новинку», на которую будет спрос как минимум со стороны пользователей предыдущих версий ПО. При этом лицензионные соглашения нарушаются тестировщиком, допустившим передачу бета-версий для тиражирования; заказчиками производства ЛД, не имеющими санкций от разработчика; конечными пользователями. На пиратских ЛД распространяются, как правило, наиболее полные по функциональным возможностям версии ПО (professional, enterprise edition и пр.), поскольку цена таких дисков чаще всего не зависит от их содержимого. Сейчас в инфокомных фирмах уже не практикуется открытая торговля пиратскими ЛД, по крайней мере с оплатой «через кассу». Розничные про-

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 33

ТОЧКА ЗРЕНИЯ давцы таких дисков вытеснены в основном в киоски, на улицы и рынки, но пока работают открыто, хотя (судя по опыту г. Астрахани) периодически и случаются облавы со стороны милиции. Пиратские ЛД массового спроса, предназначенные для реализации в России, изготавливаются преимущественно внутри страны, в заводских условиях. Производство вне России может быть организовано с меньшими издержками, но транспортировка пиратских ЛД через границу небольшими партиями экономически неэффективна, а крупные партии сравнительно легко обнаруживаются при таможенном контроле. В качестве примера можно привести попытку ввоза летом 2006 г. 167 тыс. пиратских ЛД из Ирана (нетрадиционный канал поставки ЛД) с ПО Adobe PhotoShop через Астраханскую таможню [4]. Пиратские ЛД были уничтожены, а руководитель российской фирмы-приобретателя был приговорен к «лишению свободы сроком на 3 года 2 месяца условно с испытательным сроком в 3 года, со штрафом в доход государства в сумме 100 тыс. руб.» [4]. Пиратские ЛД кроме контрафактных копий ПО нередко содержат и ПО типов «freeware» и/или «shareware»; часто на них указываются наименования и логотипы фирм-заказчиков, их адреса электронной почты, телефоны, имена сайтов (в некоторых случаях эта информация дублируется

и в содержимом самих дисков в электронной форме), однако не указываются заводы-изготовители и объемы тиражей. Недавно принятое постановление, касающееся некоторых технических вопросов лицензирования производства ЛД5, относится только к аудиовизуальным произведениям и формально применимо, например, к обучающим видеокурсам для сферы ИКТ, но не к ЛД с операционной системой MsWindows. Оборудование для серийного производства ЛД довольно компактное. Поэтому «усиление мер регулирования/контроля» изготовления ЛД может быть технически легко «преодолено» переносом серийного производства пиратских ЛД с заводов в непроизводственные помещения, квартиры и пр. (хотя законодательство при этом и будет нарушаться). Штучное изготовление контрафактных копий на ЛД трудоемко, имеет высокую себестоимость и рентабельно лишь при продажах по ценам, в несколько раз превышающим цену пиратских ЛД крупносерийного производства. Судя по сообщениям в печати, на пиратских ЛД систематически тиражируется и «закрытая информация» в виде БД МВД России, налоговых органов и пр. Такие ЛД продаются, но не открыто. В периодике сферы ИКТ также встречались сообщения об обнаружении на массово растиражированных пиратских ЛД компьютерных вирусов.

5 Постановление Правительства РФ от 28.04.2006 г. № 252 «О лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей».

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 34

ТОЧКА ЗРЕНИЯ Спрос на ЛД с софтом, справочниками, технической литературой в электронной форме стимулируется практически полным отсутствием проката таких дисков (в отличие от ЛД и видеокассет с аудиовизуальной продукцией); тем, что традиционные библиотеки продолжают работать преимущественно с изданиями на бумаге, а не в электронном виде (зачастую они слабо оснащены КО); невозможностью работы библиотек с пиратскими ЛД по юридическим соображениям и др. Сроки действия авторского права, предусмотренные ст. 27 Закона, нереалистичны для объектов сферы ИКТ, где процессы морального устаревания обычно завершаются за несколько лет, а иногда и месяцев. Это даже меньше по сравнению со сроками охраны таких объектов промышленной собственности, как изобретения. Обычно считается, что сроки правовой охраны изобретений определяют баланс интересов между обществом в целом и правообладателями, стимулируя последних к созданию новых, все более совершенных разработок. Кроме того, и чисто технически отследить в бурно развивающемся информационном пространстве все объекты авторского права сферы ИКТ за предусмотренный ст. 27 Закона срок практически нереально. Причины: обилие таких объектов; возможность их дублирования под разными именами файлов; слабая систематизация (в отличие от объектов промышленной собственности, изданных литературных произведений и пр.) и отсутствие обязательности государственной регистрации;

низкая эффективность использования поисковых систем в Интернете для обнаружения таких объектов, особенно по косвенным характеристикам; более короткие средние сроки хранения (существования) этих объектов в Интернете по сравнению со сроками, предусмотренными ст. 27 Закона. Постоянные усовершенствования распространяемого популярного ПО приводят к наличию в продаже (в том числе и в дистрибьюторских фирмах) одновременно нескольких версий (последней и предыдущих), но по разным ценам; присутствию на рынке нескольких вариантов одной и той же версии, но с разными функциональными возможностями; исчезновению из каналов поставок (в том числе и в дистрибьюторских фирмах) устаревших версий ПО намного раньше, чем заканчиваются сроки действия авторского права на них. В последнем случае для системных администраторов организаций суровая необходимость «достать» такие версии (например, для обеспечения функционирования другого ПО) иногда толкает их на формальное нарушение законодательства об авторском праве. Все это свидетельствует в пользу установления дифференцированных сроков действия авторского права на разные типы объектов (в том числе и внутри сферы ИКТ), а в более общем плане – о целесообразности законодательного разделения объектов авторского права на объекты в области культуры и в области научно-технической сферы (хотя это и спорно).

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 35

ТОЧКА ЗРЕНИЯ Выводы 1. Вопросы авторского права в деятельности дистрибьюторских фирм сферы ИКТ весьма актуальны и имеют значительную отраслевую специфику, которая в существующем законодательстве, с точки зрения специалистов в области ИКТ, отражена неполно. 2. Сложившаяся практика работы ряда дистрибьюторских фирм (особенно мелких) в некоторых случаях существенно отличается от того, что зафиксировано в нормативных документах по авторскому праву.

ЛИТЕРАТУРА 1. Митин В. Microsoft активизирует работу с OEM-партнерами // PC Week/RE. – 2006. – № 4. – С. 12–13. 2. Зятицкий С., Леонтьев К. О некоторых проблемах оценки объемов контрафактной продукции // ИС. Авторское право и смежные права. – 2005. – № 11. – С. 37–41. 3. Как обеспечить соблюдение авторских прав на программное обеспечение в России : методический материал. – М. : Корпорация Microsoft, 2006. 4. Иранские «пираты» нанесли ущерб более 7 млрд. рублей // Аргументы и факты. – 2006. – № 29. – С. 4.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 36

СОВЕТЫ СПЕЦИАЛИСТА ПРЕДПРИИМЧИВОЕ ТВОРЧЕСТВО ИЛИ ПРАВО АВТОРА НА ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

С. КОМАРОВ, директор по консалтингу ЗАО «ЮНИФИН ЛТД» (Москва)

Законодательство Российской Федерации об авторском праве является частью гражданского законодательства и в общем случае регулируется положениями о правилах оборота имущественных прав, личных неимущественных правах, интеллектуальной собственности, сделках и иными нормами Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ). Вместе с тем авторское право возникает в результате творческой (интеллектуальной) деятельности физического лица, не имеет материального воплощения и для обеспечения его оборотоспособности как объекта гражданских прав необходимо наличие механизма охраны (защиты) прав авторов и иных правообладателей. Такой механизм, регулирующий специфические отношения, связанные с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства, обеспечивает Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон). Таким образом, авторский договор (включая

авторский договор заказа) является разновидностью гражданско-правового договора, и к нему применяются нормы ГК РФ, если иные, специальные, правила не установлены Законом. В то же время возникновение у автора, наряду с передаваемыми им исключительными имущественными правами, также и личных неимущественных прав (прав авторства), неотчуждаемых и непередаваемых никаким способом (п. 1 ст. 150 ГК РФ), нередко трактуется как фактор, ограничивающий применение общих норм ГК РФ об имущественных правах в отношении авторских имущественных прав. В частности, много спорных вопросов, связанных с квалификацией доходов авторов от передачи имущественных прав по авторскому договору, возникает в сфере налоговых правоотношений. Одним из них является вопрос о возможности квалификации деятельности авторов по передаче прав на использование созданных ими произведений в качестве пред-

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 37

СОВЕТЫ СПЕЦИАЛИСТА принимательской и, соответственно, доходов, полученных от такой деятельности, как предпринимательских. Актуальность данного вопроса обусловлена тем, что для многих авторов (композиторов, режиссеров, дизайнеров, художников и др.) единственным видом получаемых доходов являются доходы от регулярно осуществляемой деятельности по передаче имущественных прав на создаваемые ими произведения. В целях обеспечения стабильности, закрепления своего правового (предпринимательского) статуса в отношениях с организациями, повышения конкурентоспособности своих финансовых условий (в частности, за счет снижения расходов лицензиатов на приобретение прав), а также снижения налоговой нагрузки такие авторы изъявляют желание зарегистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей и применять упрощенную систему налогообложения. На законодательном уровне какиелибо запреты на осуществление авторами деятельности по передаче на возмездной основе принадлежащих им на законных основаниях (ст. 16 Закона) имущественных прав в форме предпринимательской деятельности отсутствуют. Более того, и Конституция РФ, и ГК РФ гарантируют свободу граждан на осуществление предпринимательской деятельности. Так, п. 1 ст. 34 Конституции РФ установлено, что «каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запре-

щенной законом экономической деятельности». Согласно постановлению Конституционного суда РФ от 06.06.2000 г. № 9-П термином «имущество» охватывается любое имущество, в том числе имущественные права, если эти права принадлежат лицу на законных основаниях. В соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ физические и юридические лица «приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора». Гражданские права могут быть ограничены только на основании закона. Однако Министерство финансов РФ (далее – Минфин России) в своем письме от 27.05.2005 г. № 03-05-0204/102 указывает, что деятельность автора, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, не относится к предпринимательской. Из этого следует, что автор в отношении своих доходов от передачи имущественных прав не может выступать предпринимателем и применять соответствующую систему налогообложения, что ограничивает его права и существенно ухудшает положение по сравнению с иными гражданами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. При этом именно Минфин России в соответствии с п. 1 ст. 34.2 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ) является компетентным органом в части

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 38

СОВЕТЫ СПЕЦИАЛИСТА разъяснения вопросов по применению законодательства о налогах и сборах. Выполнение письменных разъяснений именно данного ведомства является обстоятельством, исключающим вину налогоплательщика, даже если последний оказался неправ (подпункт 3 п. 1 ст. 111 НК РФ). Согласно разъяснению Высшего арбитражного суда РФ (решение по делу № 10539/04 от 15.03.2006 г.) письма Минфина России, принятые по вопросам применения отдельных положений законодательства о налогах и сборах, отнесенным к сфере нормативно-правового регулирования данного ведомства, не ограниченные действием во времени, порождают право налоговых органов на основании таких писем предъявлять требования к налогоплательщикам. В связи с изложенным выраженное в упомянутом выше письме мнение, хотя и не носит нормативного характера, но в отсутствие позиции высших судебных органов по данному вопросу практически является директивным указанием, невыполнение которого рассматривается как нарушение налогового законодательства. При этом ясность в данном вопросе необходима как для самого индивидуального предпринимателя, являющегося самостоятельным налогоплательщиком, так и для организации – источника выплаты дохода, являющейся согласно указанному письму налоговым агентом, обязанным удержать (начислить) налоги при выплате дохода (в частности, налог на доходы физических лиц – НДФЛ, еди-

ный социальный налог – ЕСН и взносы в пенсионный фонд). К сожалению, невозможность квалификации доходов автора в качестве предпринимательских в письме Минфина России констатируется как факт без разъяснения правовых причин такой невозможности. В связи с этим необходимо выяснить, что могло послужить основанием для данного вывода. Понятие «предпринимательская деятельность» НК РФ не разъясняется. Следовательно, в соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ в целях налогообложения указанное понятие необходимо применять в том смысле, в каком оно используется в гражданском законодательстве. Само понятие и критерии определения деятельности в качестве предпринимательской установлены в п. 1 ст. 2 ГК РФ: «…предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке». Исходя из этого определения, признаками предпринимательской деятельности являются: – самостоятельность; – риск; – систематичность; – направленность на получение прибыли от пользования имуществом, выполнения работ, оказания услуг.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 39

СОВЕТЫ СПЕЦИАЛИСТА Если наличие первых трех признаков в деятельности авторов произведений очевидно, то направленность указанной деятельности на получение прибыли от пользования имуществом, выполнения работ, оказания услуг необходимо рассмотреть отдельно. Согласно ст. 16 Закона принадлежащие автору права на использование созданного им произведения являются исключительными имущественными правами. В соответствии с п. 1 ст. 31 Закона вознаграждение, выплачиваемое автору по авторскому договору, – это плата за передачу конкретных прав на использование произведения. Следовательно, доход автора является доходом от передачи в пользование имущественных прав или, по терминологии бухгалтерского и налогового законодательства, доходом (выручкой) от реализации имущественных прав. В отношении доходов авторов применима и такая экономическая категория, как «прибыль», представляющая собой разницу между доходом и произведенными в связи с его получением расходами. В частности, в подпункте 3 ст. 221 НК РФ прямо указано на наличие у авторов расходов, связанных с созданием произведения. Очевидно, что в настоящее время, например, композитору для создания произведения помимо вдохновения необходимы музыкальные инструменты, аудиокассеты, дорогостоящее электронное и компьютер-

ное оборудование, аудиоаппаратура, звукозаписывающая студия, услуги аранжировщика и др. То есть в своей творческой деятельности современный композитор использует и средства производства и предметы труда, а возможно, и наемную рабочую силу (включая работников творческого труда). Учитывая, что в соответствии со ст. 128 ГК РФ в понятие имущество включаются в том числе и имущественные права, систематическое стремление автора получать доходы от передачи в пользование имущественных прав на произведение, превышающие расходы на его создание, является не чем иным, как направленностью его деятельности на получение прибыли от пользования принадлежащим ему имуществом. Таким образом, самостоятельно и систематически осуществляемая на свой риск деятельность автора по созданию произведений, направленная на получение дохода (прибыли) от передачи имущественных прав в пользование (т. е. от пользования принадлежащим ему имуществом), соответствует критериям предпринимательской деятельности, установленным ГК РФ1. Следовательно, в части гражданскоправового толкования деятельность автора может признаваться предпринимательской, по крайней мере, нормы, ограничивающие такую возможность, в ГК РФ отсутствуют. Право-

1 Однако такой вывод не означает, что творческая деятельность автора вообще является предпринимательской. Она признается таковой только в случае, если целенаправленно организована для систематического получения прибыли.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 40

СОВЕТЫ СПЕЦИАЛИСТА мерность квалификации деятельности авторов в качестве предпринимательской подтверждается как международными договорами Российской Федерации в области налогообложения2, в которых доходы от авторских прав и лицензий рассматриваются как доходы от предпринимательской деятельности, так и Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (ОКВЭД), предусматривающим осуществление авторами на индивидуальной основе экономической деятельности в области создания произведений литературы и искусства3. Кроме того, на практике возможность осуществления автором своей деятельности в качестве предпринимательской не находила возражений и в разъяснениях территориальных налоговых органов, и в решениях федеральных арбитражных судов4. В то же время если допустить, что экономическая деятельность автора в области, например, литературного творчества (по ОКВЭД код 92.31.2) не является предпринимательской, то такому автору, заявившему данный вид деятельности при регистрации как единственный (лист «А» формы № Р21001 заявления о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя), должно быть отказано

в регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. При этом сведения об осуществляемом предпринимателем виде деятельности являются существенными и в соответствии с подпунктом «о» п. 2 ст. 5 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» содержатся в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей. Следовательно, если регистрирующий орган (налоговая инспекция) примет решение о регистрации предпринимателя, планирующего осуществление экономической деятельности исключительно в области создания произведений литературы и искусства, данный акт регистрации (документально подтвержденный свидетельством о регистрации), безусловно, будет свидетельствовать о признании государством данной деятельности предпринимательской. В свою очередь, государственная регистрация автора в отношении его творческой деятельности и получаемых в связи с этим доходов в качестве предпринимателя дает основания для применения таким автором упрощенной системы налогообложения (далее – УСНО), предусмотренной главой 26.2 НК РФ. Указанная глава не содержит ограничений и запретов

2 В частности, п. 3 ст. 12 Конвенции между Правительством РФ и Правительством Королевства Бельгии об избежании двойного налогообложения. 3 В частности, ОКВЭД содержит такие виды деятельности, как «Деятельность в области создания произведений литературы и искусства» (код 92.31.1), «Деятельность в области художественного, литературного и исполнительского творчества» (коды 92.31.1 и 92.31.2), «Деятельность актеров, режиссеров, композиторов, художников и прочих представителей творческих профессий, выступающих на индивидуальной основе» (код 92.31.22). 4 См., например, письмо УМНС РФ от 26.01.2004 г. № 11-17/4839 и постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 03.08.2004 г. № А62-3943/2003.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 41

СОВЕТЫ СПЕЦИАЛИСТА в отношении как самой деятельности авторов, так и доходов от передачи имущественных авторских прав по авторским договорам. Более того, в соответствии с п.1 ст. 346.15 НК РФ при определении объекта налогообложения для УСНО учитывается в том числе и выручка от реализации имущественных прав, а как было указано выше, авторское вознаграждение является платой за передачу именно имущественных прав. Согласно п. 3 ст. 346.11 НК РФ применение УСНО индивидуальными предпринимателями предусматривает в том числе их освобождение от обязанности по уплате НДФЛ (13%) и ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц). При этом индивидуальные предприниматели в связи с применением УСНО уплачивают налог в размере 6% от дохода или 15% от прибыли, а также самостоятельно производят выплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование. Вместе с тем в соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения по ЕСН для организаций «признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям),

а также по авторским договорам» (выделено нами. – С. К.). Из конструкции данной нормы (выражения, приведенного в скобках) можно сделать вывод, что исключение из объекта налогообложения выплат в отношении индивидуальных предпринимателей предусмотрено лишь для договоров, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг, а не для авторских договоров. Иными словами, формально предпринимательский статус автора не освобождает организацию от начисления и уплаты ЕСН с выплат по авторским договорам. Подобная позиция выражена Минфином России в письме от 27.05.2005 г. № 03-05-02-04/102. В аналогичном порядке у организаций определяется и объект обложения страховыми взносами в пенсионный фонд, так как в соответствии с п. 2 ст. 10 Федерального закона «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» объект и база начисления взносов в пенсионный фонд и ЕСН совпадают. Вместе с тем индивидуальные пред-

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 42

СОВЕТЫ СПЕЦИАЛИСТА приниматели являются самостоятельными плательщиками ЕСН, при этом согласно п. 2 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения у них являются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением. Применение же УСНО, как было указано выше, освобождает предпринимателя и от этой обязанности. Таким образом, если в отсутствие прямых запретов все же допустить, что деятельность авторов может осуществляться в качестве предпринимательской, то, с одной стороны, УСНО освобождает автора от уплаты ЕСН и определяет его как самостоятельного плательщика взносов в пенсионный фонд, а с другой – глава 24 «Единый социальный налог» НК РФ и Федеральный закон «Об обязатель-

ном пенсионном страховании в Российской Федерации» возлагают эти обязанности на источник выплаты авторских вознаграждений. В таком случае возникает ситуация, когда фактически освобождения от уплаты ЕСН не происходит (налоговая нагрузка перераспределяется на покупателя прав, повышая расходы последнего на их приобретение и снижая тем самым конкурентоспособность творческой продукции автора), а обязательства по уплате страховых взносов возлагаются одновременно на обе стороны одного и того же авторского договора. В данной ситуации было бы логично руководствоваться принципом приоритета специальных норм закона над общими, при этом очевидно, что в рассматриваемом случае специальными являются нормы, установленные для специальных налоговых режимов, в том числе УСНО. Отказ в применении автором УСНО можно расценивать как нарушение основополагающих принципов всеобщности и равенства налогообложения, установленных п. 1 ст. 3 НК РФ, носящее дискриминационный характер по профессиональному признаку (п. 2 ст. 3 НК РФ) и фактически создающее препятствия для осуществления авторами не запрещенной законом экономической деятельности (п. 4 ст. 3 НК РФ), а также реализации ими своих конституционных прав (п. 3 ст. 3 НК РФ). В то же время следует учитывать, что, руководствуясь позицией Минфина России, контролирующие органы

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 43

СОВЕТЫ СПЕЦИАЛИСТА могут не признать приведенные выше аргументы даже при наличии соответствующей регистрации автора в качестве предпринимателя и уведомления о применении УСНО. Нельзя исключать и возможность отрицательного судебного решения, основанного на дословном (формальном) прочтении положений п. 1 ст. 236 НК РФ в отношении ЕСН. В этой связи организации в случае принятия решения о налогообложении авторского вознаграждения в качестве дохода индивидуального предпринимателя от предпринимательской деятельности следует учитывать наличие рисков возможных разногласий с контролирующими органами. Вероятно, в этом случае в очередной раз критерием истины станет арбитражная практика. Вместе с тем надежду на благополучный исход такого судебного разбирательства, а возможно, и на положительное решение вопроса в досудебном порядке внушает то, что специалисты Минфина России стали менять свою позицию по данному вопросу. В частности, в письме от 21.08.2006 г. № 03-05-

02-03/30 Минфин сообщает, что если одним из видов предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя является деятельность, в рамках осуществления которой он заключает авторские договоры, то на основании п. 2 ст. 236 НК РФ у налогоплательщика – индивидуального предпринимателя вознаграждения, начисляемые в его пользу по указанным договорам, рассматриваются как доходы от предпринимательской деятельности. Вот такой поворот на 180 градусов. При этом указанное письмо было доведено налоговым органам для использования в работе соответствующим письмом Федеральной налоговой службы от 05.09.2006 г. № ШС-605/891@. Однако если изложенная в письме Минфина России позиция признается им окончательной и бесповоротной, то было бы логично отменить ранее изданные письма, содержащие противоположную позицию. Иначе остается вопрос: что делать тем налогоплательщикам, которые руководствовались ранее этой противоположной позицией?

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 44

КОНФЕРЕНЦИИ, СЕМИНАРЫ ОБ АВТОРСКИХ ПРАВАХ В НАУЧНЫХ ПРОИЗВЕДЕНИЯХ*

А. ХАВКИН, д-р техн. наук, заведующий лабораторией Института проблем нефти и газа РАН, федеральный эксперт научно-технической сферы (Москва)

В мире высоко ценится любая интеллектуальная деятельность. В 1789 г. в преамбуле к закону штата Массачусетс было сказано: «Нет иной собственности, принадлежащей человеку в большей мере, чем та, что является результатом его умственного труда». Бесспорно, что бурный экономический рост США в значительной мере связан с умелой правовой защитой результатов интеллектуальной деятельности. Достаточно в качестве примера привести компьютерные программы. Опыт западных стран показывает, что использование правовых механизмов защиты высоких технологий не менее важно, чем наличие самих таких технологий, вклад которых в общий объем производства в этих странах значительно выше (4–6%), чем в России (0,6%). Во Всеобщей декларации прав человека, принятой в 1948 г. Генераль-

ной Ассамблеей ООН, говорится, что «каждый человек имеет право на защиту его моральных и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является». В развитие этого тезиса в 1994 г. было принято международное Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (Соглашение TRIPS). В России законодательство об авторском праве появилось в 1828 г. в виде Цензурного устава. Согласно этому Уставу авторское право рассматривалось как собственность, которую можно продать. За прошедшие два века в законодательстве об авторском праве появились понятия исключительных (интеллектуальная собственность) и неисключительных (права авторов) прав. К 2006 г. все страны мира обязаны были привести свое законодательство об интеллектуальной

* Журнальный вариант доклада, прозвучавшего на конференции «Гражданские права научных и инженерно-технических работников: правовые и социальные аспекты», состоявшейся 10 октября 2006 г. в Центральном доме ученых Российской академии наук.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 45

КОНФЕРЕНЦИИ, СЕМИНАРЫ собственности в соответствие с международными нормами. Однако в российской специальной литературе практически не анализируются особенности авторских прав в научных произведениях, хотя из-за несогласованности отечественного законодательства существуют серьезные проблемы в защите результатов научной интеллектуальной деятельности. Настоящая работа основана на законодательстве Российской Федерации [1–4], специальной литературе [5–8], мнении российских лингвистов [9], а также обращении автора в Конституционный суд РФ. Согласно ст. 4 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве) и ст. 7 Патентного закона РФ автор – это физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение или изобретение. В соответствии со ст. 3 и 10 Патентного закона патент подтверждает авторское право автора патента и исключительное право патентообладателя на изобретение. Однако для получения патента недостаточно создать новый результат интеллектуальной деятельности. Необходимо еще, чтобы этот результат обладал изобретательским уровнем и был промышленно применим (ст. 4 Патентного закона). Это означает, что с помощью патентования нельзя защитить все результаты интеллектуальной деятельности. Следовательно, юридическое понятие «результаты научной интеллектуальной деятельности» шире понятия «патенты». Согласно ст. 6

Закона об авторском праве «авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения». Авторское право распространяется на произведения, существующие в какой-либо объективной форме, но при этом оно не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено, и не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты. Патенты же на «способы» выдаются. Это означает, что в соответствии с Патентным законом можно получить исключительное право собственности (патент РФ) на «способ», однако согласно Закону об авторском праве «способ» не является объектом авторского права! Патент на «способ» можно рассматривать как защищаемый Патентным законом текст, при этом Закон об авторском праве как бы не относится к слову «способ». Но при подаче заявки на патент текст заявки еще не защищен Патентным законом, да и выдаются патенты не на все заявки. В Соглашении TRIPS говорится, что «охрана авторских прав должна распространяться на специфические воплощения, но не на идеи, процедуры, методы работы или математические концепции как таковые». Более того, по Соглашению TRIPS охрана должна предоставляться как продуктам, так

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 46

КОНФЕРЕНЦИИ, СЕМИНАРЫ и процессам. Таким образом, появление слова «способ» в ст. 6 Закона об авторском праве является исключительно инициативой отечественных правоведов и законодателей. В Законе об авторском праве отрицается наличие авторских прав на открытия, хотя в Соглашении TRIPS этого отрицания нет. Одним из условий признания открытия является создание на его основе новых изобретений. А как это можно доказать? Если изобретение создал сам автор, то он, конечно, сошлется на свое открытие при составлении заявки на изобретение. Если же заявку будет подавать кто-то другой, то Патентный закон не обязывает его ссылаться на открытие, являющееся базой заявки, достаточно сослаться на прототип и аналог, т. е. на два наиболее близких изобретения. То, что эти изобретения основаны на другой научно-технической базе, для подателя заявки даже хорошо – чем дальше заявка на изобретение от прототипа и аналога, тем больше уверенности в получении по ней патента. Но где же здесь защита личных неимущественных прав авторов открытий, благодаря которым происходят не эволюционные, а революционные изменения в технике и технологиях? В соответствии с нормами ЮНЕСКО научные открытия являются объектом права. Право на научные открытия состоит в праве научного работника на то, чтобы его имя публично ассоциировалось со сделанным им открытием, и в праве на получение экономической выгоды от этого открытия.

Не продуманы в российском законодательстве сроки публикации заявок для создания международного приоритета. В соответствии с международными критериями авторское право определяется по дате публикации произведения. Парижская конвенция по охране промышленной собственности позволяет подать заявку на выдачу международного патента во все страны-участницы в течение одного года после подачи заявки на выдачу патента РФ в отношении одного и того же объекта промышленной собственности. Если прошло более одного года, следует подавать новую заявку. При этом каждая страна-участница должна предоставить гражданам другой страны такую же охрану прав, какую она предоставляет своим гражданам. Однако выдача патента в одной стране вовсе не обязывает другую страну также выдать патент. И наоборот, отказ в выдаче патента в одной стране не мешает другой стране выдать патент. Поэтому патент РФ, хотя и предусматривает наличие авторских прав по нормам российского законодательства, но не обеспечивает авторское право авторам патентов по международным нормам. Необходимо, чтобы публикация заявки обеспечивала международный приоритет изобретения, а не создавала сложные правовые ситуации. Кроме того, патенты РФ легко обойти. Патент РФ можно получить, когда к некоему результату интеллектуальной деятельности (прототип) добавляется новый результат (обладающий отличиями от прототипа),

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 47

КОНФЕРЕНЦИИ, СЕМИНАРЫ создающий некий новый конгломерат из результатов интеллектуальной деятельности. Исключительные права владельца нового патента (интеллектуальная собственность) должны касаться лишь созданных новшеств (отличий), однако новый патент выдается на весь конгломерат из результатов интеллектуальной деятельности. Получается, что права на интеллектуальную собственность российских граждан могут быть легко узаконены другими патентовладельцами вследствие несовершенства отечественного законодательства. Например, вместо покупки лицензии на патент его можно «обойти» новым патентом (с отличиями). Владелец нового патента уже может не ссылаться на прототип изобретения и реализовывать свой патент без отчислений автору прототипа. Получается, что вместо защиты исключительных прав автора можно на основе Патентного закона присвоить чужие результаты научной и научно-технической интеллектуальной деятельности. В Законе об авторском праве нет четкого указания на объективную форму выражения научных произведений, хотя совместное применение его норм и норм Закона РФ «О науке и государственной научно-технической политике» (далее – Закон о науке) позволяет признать научный результат как объективную форму выражения научного произведения. Действительно, в соответствии со ст. 4 Закона о науке научный работник имеет право на признание его автором научных результатов, а согласно ст. 2

«научный и (или) научно-технический результат – продукт научной и (или) научно-технической деятельности, содержащий новые знания или решения и зафиксированный на любом информационном носителе». В ст. 6 Закона об авторском праве установлено, что под объективной формой выражения произведения понимаются письменная, устная, звуко- или видеозапись, изображение и другие формы. В той же статье указано, что часть произведения (включая его название), которая является результатом творческого труда, имеет объективную форму выражения и может использоваться самостоятельно, также признается объектом авторского права. Таким образом, объективная (другая) форма выражения научных произведений – это новые знания и решения. Если знание не является новым, а получено другим способом или путем, то согласно Закону о науке оно не признается научным результатом. Научным результатом в данном случае будет сам этот путь или способ получения знаний, если это – новый путь или новый способ (новое решение). В произведениях литературы критерием нарушения авторских прав является только дословное совпадение текста. В научных произведениях такое требование выглядит безусловным нонсенсом. Научное произведение содержит хотя бы один научный результат (зафиксированный в произведении в виде текста или графиков), и если произведения сравниваются только по написанию, то это –

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 48

КОНФЕРЕНЦИИ, СЕМИНАРЫ произведения литературы или искусства, но не произведения науки. В своей жалобе в Конституционный суд РФ автор настоящей работы указал, что в Законе об авторском праве положения ст. 6 и 7, соответственно не закрепляющие авторское право на научные результаты и не указывающие научные произведения в числе объектов авторского права, противоречат ст. 17, 18, 44–46 Конституции РФ. Конституционный суд РФ ответил*, что для защиты конституционных прав научных и научно-технических работников необходимо использовать патентование и нормы защиты авторских прав на литературные произведения и что вопросы приоритета научных результатов не являются предметом судебных разбирательств, усмотрев в жалобе попытку «распространить защиту прав авторов объектов интеллектуальной собственности, предоставляемую Законом, на права лиц, которые достигли того или иного научного результата первыми». Фактически Конституционный суд РФ не усмотрел разницы между исключительными и неисключительными правами авторов научных произведений. И как же тогда защитить в суде (в соответствии со ст. 4 Закона о науке) право конкретного ученого на признание его автором конкретного научного результата? Если НЕКТО-1 опубликовал новый научный результат, то этот результат обладает объективной новизной (т. е. является новым для всего общества). Если затем НЕКТО-2 опубликовал

другой текст с изложением того же научного результата, то согласно Закону о науке это является нарушением неисключительных авторских прав НЕКТО-1, поскольку опубликованное НЕКТО-2 произведение обладает только субъективной новизной (т. е. описанный результат нов для НЕКТО-2, но известен специалистам). Пренебрежение судебной защитой приоритета научных результатов создаст ряд проблем при вступлении России во Всемирную торговую организацию, а также ущемляет права российских ученых на получение Нобелевских премий, где международный приоритет публикации научного результата является основным критерием. Кроме того, приоритет публикации научного или научно-технического результата (т. е. реализация неисключительных авторских прав) согласно ст. 4 Патентного закона (изобретательский уровень) является основой для определения патентоспособности заявки на изобретение (т. е. получения исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности)! В соответствии с Законом об авторском праве авторское право не распространяется на идеи. Однако именно идеи являются основным проявлением интеллектуальной деятельности и могут представлять (и представляют) большую коммерческую ценность. Присвоение чужой идеи может причинить экономический ущерб ее автору. По мнению специалистов ЮНЕСКО [6], в таких случаях необходимо помнить,

* Определение Конституционного суда РФ от 20 декабря 2005 г. по жалобе А.Я. Хавкина.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 49

КОНФЕРЕНЦИИ, СЕМИНАРЫ что отказ от охраны исключительных прав на идеи не означает отсутствие правовых оснований для возмещения ущерба. Например, нанесенный ущерб может подпадать под положения о неосновательном обогащении или недобросовестной конкуренции. Роль науки (идей и изобретений) в эпоху высоких технологий и значительного превышения потребительской стоимости товаров над стоимостью материалов для их изготовления стала определяющей. По мнению лингвистов Российской академии наук, «плагиат» – это умышленное присвоение авторства чужого произведения или использование в своих трудах чужого произведения без ссылки на автора, а «произведение» – результат труда, продукт творчества [9]. Таким образом, нарушение авторских прав в научных произведениях – это использование научных результатов других авторов без ссылок на них, а плагиат – умышленное нарушение авторских прав. Правовая теория проводит различие между «грубым» (стопроцентным) плагиатом (при котором чужое произведение присваивается полностью или практически полностью), встречающимся редко, и плагиатом «замаскированным» (при котором плагиатор пытается скрыть свое деяние и присвоить какие-то существенные оригинальные элементы произведения, ставшего жертвой плагиата). Обычно плагиат присутствует в «замаскированном» виде. Поэтому, по мнению специалистов ЮНЕСКО, плагиат следует оценивать в зависимости от сте-

пени сходства существенных элементов произведений, а не различия их текстов. Следует отметить, что законодательствами ряда стран предусмотрено наказание за плагиат. Так, в Эквадоре согласно ст. 128 Закона об авторском праве плагиат наказывается тюремным заключением на срок от шести месяцев до двух лет и штрафом. Наказание за плагиат предусмотрено в Перу и Испании. Более суровое наказание для лица, нарушившего авторские права с целью получения материальной выгоды, предусмотрено в Кодексе США (ст. 506а) – тюремное заключение на срок от пяти лет и штраф. Наказание за дословное цитирование без ссылки на автора присутствует и в российском законодательстве, которое, однако, фактически пока защищает только текст, т. е. литературную форму выражения научного произведения. Отметим, что в российском законодательстве отсутствует определение понятия «интеллектуальные ресурсы». Получается, что де-факто у России интеллектуальные ресурсы есть, а деюре – нет. При обсуждении экономических аспектов деятельности предприятий и обществ в [5] отмечается, что интеллектуальные ресурсы включают человеческий капитал и различные формы нематериальных активов, а также накапливаемые банки знаний и информации. По нашему мнению, интеллектуальные ресурсы следует определить так: защищаемые законом права граждан на результаты интел-

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 50

КОНФЕРЕНЦИИ, СЕМИНАРЫ лектуальной деятельности и носители этих результатов. К носителям результатов интеллектуальной деятельности относятся как произведения науки, литературы и искусства, программы для ЭВМ, средства индивидуализации юридического лица, так и сами граждане. Защищаемые законом права граждан включают как исключительные, так и неисключительные права. Согласно ст. 18 Конституции РФ «права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием». Однако в обсуждаемом в настоящее время в Государственной Думе РФ законопроекте части четвертой Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), посвященной правам на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, отсутствуют четкие правовые положения об авторских правах в научных произведениях. Более того, в ней игнорируются положения Закона об авторском праве и Закона о науке, что ухудшает правовую защиту научных результатов. Так, в ст. 1259 из перечня объективных форм выражения произведений изъято слово «другие» и оставлены только формы: письменная, устная, в виде изображения, звуко- или видеозаписи, объемно-пространственная. В ст. 1228 и 1255 указывается, что авторскими правами являются интеллектуальные права на произведения

науки, литературы и искусства, включающие право авторства и другие неимущественные права. Однако ст. 1259 предусмотрено, что «авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, предлагаемые решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования». Кроме того, в указанной статье в перечне объектов авторского права отсутствуют научные произведения, что ограничивает работников науки в защите результатов их творческой деятельности, объективно существующих в виде как литературных текстов, так и научных результатов, и даже в первую очередь в виде научных результатов Для защиты авторских прав работников науки необходимо включить в часть четвертую ГК РФ положения о том, что: – научные произведения – это объект авторского права; – научный (новые знания) и научнотехнический (новые решения) результат – это объективная форма выражения научного произведения; – авторские права распространяются на все выраженные в объективной форме результаты интеллектуальной деятельности, включая право авторства на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, предлагаемые решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования; – интеллектуальные ресурсы состоят из защищаемых законом прав

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 51

КОНФЕРЕНЦИИ, СЕМИНАРЫ граждан на результаты интеллектуальной деятельности и носителей этих результатов. Авторские права принадлежат отдельным гражданам, но результаты творческой деятельности в целом составляют интеллектуальный ресурс государства и творческое наследие всего человечества. Ученый должен иметь возможность в рамках законодательной базы защитить свои права на результаты интеллектуальной деятельности, как исключительные (право на интеллектуальную собственность), так и неисключительные (право признаваться автором научного результата). Задача законодательной власти – обеспечить правовую защиту авторских прав, а исполнительной – собирать налоги с авторов при реализации ими авторских прав. Ученые и изобретатели создают основу благосостояния всего общества не за счет кого-то, а благодаря своей творческой интеллектуальной деятельности и правовой защите государством ее результатов!

ЛИТЕРАТУРА 1. Конституция Российской Федерации. – М. : ИНФРА-М, 2003. 2. Закон РФ № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах». – М. : ГроссМедиа, 2005. 3. Закон РФ № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике». – М. : Ось-89, 2001. 4. Патентный закон РФ № 3517-1. – М. : ГроссМедиа, 2005. 5. Климов С.М. Интеллектуальные ресурсы общества. – СПб. : ИВЭСЭП, Знание, 2002. 6. Липцик Д. Авторское право и смежные права / пер. с фр. – М. : Ладомир, 2002. 7. Минков А.М. Международная охрана интеллектуальной собственности. – СПб. : Питер, 2001. 8. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. – М., 1996. 9. Современный толковый словарь русского языка / под ред. С.А.Кузнецова ; Ин-т лингвист. исслед. РАН. – СПб. : Норинт, 2001.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 52

СОВЕТЫ ЮРИСТА АВТОРСКИЙ ДОГОВОР – ОШИБКИ ПРАКТИКИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ И ИСПОЛНЕНИЯ

П. ГОЛОВАНЬ, юрисконсульт ОАО «Компания ЮНИМИЛК» (Москва)

Закон – это лишь то, что мы разъясняем. Высказывание древнеримских юристов

Провозглашенная в России в начале 90-х годов ХХ века свобода экономических отношений привела к поиску новых путей извлечения прибыли. Не последнюю роль в развитии конкурентных отношений и получении преимуществ играют объекты интеллектуальной собственности, в том числе авторского права. В последние годы эти объекты все чаще становятся предметами торгового оборота: их продают, передают во временное пользование, вносят в качестве вкладов в имущество предприятий. Надлежащее заключение авторского договора позволяет автору получить адекватное вознаграждение за использование результата его творческой деятельности, а приобретателю прав – извлечь прибыль из такого использования. Вопросы, связанные с возникновением, использованием, защитой и прекращением действия авторских прав, а также вопросы оформления догово-

ров на передачу авторских прав регламентирует Закон РФ от 09.07.1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон). Закон достаточно подробно регулирует порядок заключения авторских договоров, однако это не снимает ряда проблем, которые могут возникнуть в дальнейшем при исполнении договора и в конечно итоге привести к негативным последствиям для обеих сторон. «Пороки» авторских договоров, возникающие из-за невнимательности или неполного осознания сторонами предмета договора и порядка его исполнения, могут привести к предъявлению обоснованных претензий со стороны контрагентов или третьих лиц, взысканию убытков. Цель данной статьи – показать, на какие моменты следует обратить внимание для надлежащего заключения авторского договора и его должного последующего исполнения.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 53

СОВЕТЫ ЮРИСТА Согласно ст. 30 Закона передача имущественных авторских прав возможна только по авторскому договору. При заключении такого договора необходимо помнить, что ст. 2 Закона относит авторское право к гражданскому законодательству, и к авторскому договору применимы основные нормы Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), регламентирующие положения о сделках, общие положения о договоре, положения обязательственного права. Исходя из принципа свободы договора – основополагающего принципа гражданского права (ст. 421 ГК РФ), все условия авторского договора определяются по соглашению сторон, если только они не установлены императивной нормой закона. Под авторским договором понимается соглашение между автором произведения науки, литературы и искусства (или иным обладателем имущественных авторских прав) и пользователем, по которому автор обязуется передать пользователю за вознаграждение право использовать произведение обусловленным в договоре способом и в установленный срок, а пользователь – использовать произведение в соответствии с предоставленным ему правом и выплатить вознаграждение1. Содержание авторского договора заключается в том, что одна сторона предоставляет (передает, уступает) другой стороне право на использо-

вание произведения, при этом в нем обязательно указывается, на какое конкретно произведение и какие именно права передаются по договору2. Согласно ГК РФ право на самостоятельное заключение авторских договоров возникает у граждан уже с 14 лет. За малолетних, не достигших 14 лет, авторские договоры могут быть подписаны их родителями, усыновителями или опекунами, а за граждан, признанных недееспособными вследствие психического расстройства, – назначенными им опекунами. Договор же с недееспособным автором недействителен. Субъектами авторских договоров об использовании коллективных произведений являются все соавторы, с каждым из которых необходимо заключить соответствующее соглашение. При этом в согласовании условий и подписании договора могут принимать участие как все соавторы, так и один из них, выступающий по поручению всего коллектива. При подготовке сборника соответствующие договоры должны заключаться не только с его составителем, но и с авторами всех охраняемых законом произведений, включаемых в сборник. После смерти автора договор об использовании его произведения можно заключить с наследниками, к которым по завещанию или по закону перешел ряд авторских прав на произведение. Причем если наследников несколько, то для заключения автор-

1 Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Полутом 1. – М.: Волтерс Клувер, 2004. 2 Гаврилов Э.П. Авторские договоры в России. – М., 2005.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 54

СОВЕТЫ ЮРИСТА ского договора необходимо добиться их общего согласия. Следует также учитывать срок действия авторского права, по истечении которого произведения переходят в общественное достояние и могут использоваться любыми лицами без получения согласия от правообладателей и без выплаты им вознаграждения. Рассмотрим ошибки, которые наиболее часто допускаются при заключении авторских договоров. Одна из таких ошибок связана с неправильной квалификацией гражданско-правовых отношений при заключении авторского договора. Договоры, предмет которых не является объектом авторского права (а согласно ст. 6 Закона объектами авторского права признаются произведения науки, литературы и искусства, представляющие собой результат творческой деятельности, независимо от их назначения и достоинства, а также способа выражения), не будут подпадать под действие Закона. В то же время нормы Закона могут применяться к смешанным договорам, которые помимо условий о передаче авторских прав содержат положения других договоров (например, подряда, возмездного оказания услуг, простого товарищества и пр.). В юридической литературе имеют место споры, касающиеся вопросов отнесения ноу-хау (научно-технической, финансово-экономической информации, аналитических обзоров, заключений по определенным вопро-

сам, рецептур, технических условий) к отдельному виду объектов интеллектуальной собственности или, наоборот, выделения ноу-хау в качестве информации, составляющей коммерческую или служебную тайну. В настоящее время охрана ноу-хау регулируется Федеральным законом от 29.07.2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», и передача данных объектов по авторскому договору невозможна. В ст. 139 ГК РФ («Служебная и коммерческая тайна») ничего не говорится о правах на ноу-хау или коммерческую тайну. Однако в ст. 1027 ГК РФ комплекс исключительных прав включает права на охраняемую коммерческую информацию, т. е. на секреты производства (ноу-хау). В ноу-хау охраняется именно их содержание, а патентоспособные ноухау со временем могут быть запатентованы, поэтому институт ноу-хау следует больше относить к патентному праву, а не к авторскому. Тем не менее необходимо очень тщательно подходить к квалификации объектов, составляющих коммерческую информацию, так как отчасти они могут нести в себе элементы авторского права. Договоры, которые не предусматривают передачу авторских прав, не могут считаться авторскими, даже если они названы таковыми. Не будет являться авторским договор, по которому автор или иной правообладатель передает произведение для технического оформления, например договор о перенесении

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 55

СОВЕТЫ ЮРИСТА дизайна на упаковку продукции или договор о перепечатке рукописного текста. Данные договоры не влекут передачи каких-либо прав на использование произведений. К таким договорам следует применять нормы о подряде. Другая ошибка связана с неправильным определением объема передаваемых по авторскому договору прав (исключительное или неисключительно право). Передача имущественных прав может осуществляться на основе двух видов договоров: – авторского договора о передаче исключительных прав; – авторского договора о передаче неисключительных прав. По мнению Е.А. Суханова, имущественные авторские права всегда являются исключительными, поэтому договоры о передаче авторских прав логичнее было бы назвать (и это подтверждается трактовкой данных видов прав в п. 2 ст. 30 Закона) авторскими договорами о передаче исключительных прав на исключительных и неисключительных условиях3. При передаче авторских прав на исключительных условиях пользователь получает право единоличного использования произведения и право запрещать подобное использование третьим лицам, включая самого автора (правообладателя). При передаче авторских прав на неисключительных условиях пользователь имеет право использовать про-

изведение наравне с обладателем исключительных прав и не может запретить такое использование третьим лицам. В соответствии с п. 4 ст. 30 Закона права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное. Это – общее правило, однако законодательство об авторском праве является частью гражданского законодательства, и, анализируя условия договора, суд должен руководствоваться ст. 431 ГК РФ («Толкование договора»). Иными словами, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Согласно п. 6 информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 28.09.1999 г. № 47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах», «если в договоре о передаче авторских прав при обозначении предмета договора прямо не использовано словосочетание «исключительные права», то характер передаваемых прав определяется исходя из содержания всего договора». Поскольку к авторским договорам применяются общие положения ГК РФ о договорах, то стороны вправе определять характер и объем передаваемых по авторскому договору прав. В связи с этим часть прав, передаваемых по авторскому договору,

3 Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Полутом 1. – М.: Волтерс Клувер, 2004.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 56

СОВЕТЫ ЮРИСТА может предоставляться на исключительной основе, а часть – на неисключительной, или же исключительное право может передаваться на определенный срок, а далее пользователь может пользоваться теми же правами как неисключительными. Закон не упоминает о возможном распределении прав, но в соответствии с ГК РФ подобное распределение объема передаваемых прав вполне возможно. Еще одна ошибка касается неполного перечисления прав, передаваемых по авторскому договору. В российской практике юристы в основном полагаются на императивность норм Закона и условия договора четко не прописывают, а диспозитивные нормы упоминают лишь в том случае, когда возникает необходимость их изменить или отменить. Из этого не следует, что договор должен быть объемным и сложным, так как предполагается, что стороны прописывают только необходимые положения, предоставляя дальнейшее регулирование отношений действующему законодательству. Однако даже не чрезмерная краткость договора, а его непродуманность, отсутствие уточнений некоторых важных нюансов предмета договора могут привести к проблемам его исполнения. Для зарубежной практики, наоборот, характерны громоздкие формулировки договоров с подробным изложением каждого определения. Это зачастую приводит к тому, что положения договора противоречат друг другу, договор представляет собой нагромождение норм, смысл которых

неясен сторонам. Особенно страдают двусмысленностью формулировок договоры иностранных компаний, как правило, не имеющие «адекватного» перевода на русский язык. Четкость формулировок, их полная ясность для сторон, исключающая двоякое понимание смысла написанного, важны для любого договора, в том числе и авторского, так как конкретный объем передаваемых прав влияет на исполнение договора и может существенно отразиться на положении сторон. Передать права по договору может как сам автор, так и лицо, которому авторские права были предоставлены по договору, – «производный» правообладатель, объем передаваемых прав которого зависит от объема прав, полученного от автора или иного правообладателя. Важным аспектом приобретения авторских прав у «производного» правообладателя является анализ «истории» имущественных авторских прав, т. е. всей цепочки договоров, по которым соответствующие имущественные права переходили от одного правообладателя к другому. При этом следует иметь в виду, что исключительные имущественные права могут быть переданы как на все способы использования произведения (ст. 16 Закона), так и на некоторые из них, а для каждого из способов стороны могут согласовать разные сроки использования произведения и разную территорию действия договора (предоставляемых прав). При приобретении имущественных авторских прав у юридического

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 57

СОВЕТЫ ЮРИСТА лица также необходимо проследить порядок перехода этих прав (служебные договоры, разделительные балансы, передаточные акты и т. д.). В соответствии с абзацем 1 п. 1 ст. 30 Закона «имущественные права, указанные в статье 16 настоящего Закона, могут передаваться только по авторскому договору, за исключением случаев, предусмотренных статьями 18–26 настоящего Закона». Закон закрепляет следующие права, которые могут передаваться по авторскому договору: право на воспроизведение; право на распространение; право на импорт; право на публичный показ; право на публичное исполнение; право на передачу в эфир; право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю; право на перевод; право на переработку; право на практическую реализацию дизайнерских, архитектурных и некоторых иных проектов. Все эти права могут быть переданы как полностью, так и частично. Согласно п. 2 ст. 31 Закона «все права на использование произведения, прямо не переданные по договору, считаются не переданными». Зачастую стороны при заключении авторского договора ограничиваются следующей фразой: «По данному договору считаются переданными все исключительные авторские права согласно ст. 16 Закона». В Толковословообразовательном словаре говорится, что местоимение «все» употребляется при указании на исчерпывающий охват отдельных однород-

ных предметов, лиц, явлений или же как обобщающее слово при перечислении4. Таким образом, можно ли сделать вывод, что, определяя объем передаваемых прав местоимением «все», по договору будут считаться переданными все правомочия по распоряжению авторскими правами, указанными в ст. 16 Закона, с учетом того, что при толковании договора суд должен принимать во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, а также сопоставлять условия договора с его смыслом в целом? Рассмотрим это на следующем примере. Так, музыкальная компания подала в Арбитражный суд г. Москвы иск к ПБОЮЛ Ш., который незаконно распространял экземпляры фонограмм с записью автора К. Компания мотивировала иск тем, что обладает исключительным правом на распространение фонограмм по авторскому договору с автором К. и, следовательно, имеет право запрещать незаконное их распространение третьим лицам. Заключая договор, стороны ограничились формулировкой, что «…музыкальная компания приобретает все исключительные имущественные авторские права, указанные в ст. 16 Закона, на использование в любой форме и любым способом созданных творческим трудом автора музыкальных произведений», а также указанием на территорию распространения фонограмм, формат воспроизведения (CD) и тираж. При этом стороны не перечислили конкретно пере-

4 Ефремова Т.Ф. Новый словарь русского языка: Толково-словообразовательный. – М.: Рус. яз., 2000. ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 58

СОВЕТЫ ЮРИСТА даваемые по договору права, заменив их местоимением «все». Одним из оснований для отказа в иске послужило то, что, по мнению суда, музыкальная компания не подтвердила факт обладания исключительными правами на музыкальный сборник. Решение суда первой инстанции было подтверждено постановлением кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Московского округа (дело № КГ-А40/ 93-04). В постановлении было указано, что «…суд (первой инстанции) правомерно сослался на п. 2 ст. 31 ФЗ «Об авторском праве и смежных правах», предусматривающий, что все права, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными». При передаче авторских прав следует учитывать, что пользователь не обязан фактически использовать полученные по договору произведения. Иными словами, получив исключительные авторские права на воспроизведение и распространение произведения, правообладатель может положить договор и приобретенный объект авторского права «на полку», не выпуская его в свет. Высший арбитражный суд РФ указал, что если в авторском договоре о передаче исключительных авторских прав на произведение не предусмотрена обязанность пользователя фактически использовать полученное произведение, то бывший правообладатель не вправе этого требовать. Рассмотрим особенности передачи некоторых авторских прав, закрепленных в ст. 16 Закона.

Право на воспроизведение. Статья 4 Закона определяет воспроизведение как изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме (в том числе запись произведения в память ЭВМ). В связи с развитием технологий в последнее время возникает ряд спорных моментов, когда стороны не оговаривают формат воспроизведения произведения. Право на воспроизведение может быть ограничено конкретным форматом, в котором выражено произведение, например книга, CD-диск, аудиокассета и пр. Наиболее общей представляется следующая формулировка понятия «воспроизведение»: воспроизведение произведения – это дублирование, тиражирование или иное размножение, т. е. неоднократное придание произведению любой объективной формы, допускающей его функциональное использование. Право на распространение. Это – самостоятельное правомочие, хотя его часто объединяют с правом на воспроизведение. Право на распространение может не совпадать по времени с правом на воспроизведение и ограничиваться определенной территорией. Опуская в договоре право на распространение, как сам автор, так и лицо, которому передается авторское право, могут оказать в невыгодном положении. Так, постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа по делу № КГ-А40/5269-01 были подтверждены решение арбитражного суда первой инстанции и оп-

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 59

СОВЕТЫ ЮРИСТА ределение арбитражного суда апелляционной инстанции о взыскании компенсации с Общества, незаконно распространявшего экземпляры учебных пособий, авторские права на которые принадлежали Книжному дому. Из анализа договора, заключенного между Обществом и Книжным домом, следовало, что Обществу были переданы неисключительные права на издание учебных пособий ограниченным тиражом с дальнейшей передачей части этих пособий Книжному дому. Книжный дом получил от автора все исключительные авторские права, включая право на распространение. Обществу же право на распространение учебных пособий не передавалось, оно получило лишь право на их издание. Право на переработку. Оно представляет собой право на определенное преобразование произведения. Причем в процессе переработки на основе произведения, полученного по договору, может быть создано новое, творчески самостоятельное произведение. Получая или передавая право на переработку, необходимо в договоре максимально подробно указать, что конкретно стороны понимают под переработкой. Так, изменение цветовой гаммы дизайна существенно не влияет на изменение произведения, однако на основе дизайна может быть создана новая, творчески самостоятельная композиция. Помимо прав, перечисленных в ст. 16 Закона, в авторском договоре должно быть предусмотрено право переуступки полученных по договору авторских

прав третьим лицам. Автор может предоставить право передавать авторские права полностью или частично, а лицо, получившее авторские права по договору, может передавать их только в том объеме, в каком они были получены, если такое право вообще было предоставлено. Таким образом, при заключении авторского договора необходимо подходить к составлению его текста в целом, продумывая лаконичность и ясность формулировок и учитывая существующую проблему его дальнейшего исполнения. На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что авторский договор должен предусматривать: 1) конкретный перечень объектов авторского права (произведений), имущественные авторские права на которые передаются; 2) конкретный перечень имущественных прав и способы использования произведений, права на которые передаются. Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными; 3) характер имущественных авторских прав, передаваемых по авторскому договору. Имущественные авторские права могут передаваться на исключительной либо неисключительной основе. Права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное; 4) срок, на который передается право на использование произведения. Предусмотренный договором срок

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 60

СОВЕТЫ ЮРИСТА может равняться всему сроку действия авторского права на произведение (по общему правилу – 70 лет со дня смерти автора или последнего из авторов при соавторстве) либо иному сроку в пределах указанного в ст. 27 Закона периода охраны произведения. При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора; 5) территорию, на которую распространяются полномочия по использованию произведения. В качестве территории действия авторского договора может быть указана территория отдельной страны, нескольких стран или всего мира. При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации; 6) право на дальнейшую передачу имущественных авторских прав лицом, которому права были предоставлены по договору. Единственным основанием для дальнейшей передачи имущественных авторских прав является прямое указание на такую возможность в авторском договоре. В случае отсутствия данного условия (разрешения передавать права далее)

пользователь не имеет права осуществлять дальнейшую передачу имущественных авторских прав; 7) вознаграждение, которое по общему правилу определяется в авторском договоре в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения или, если это невозможно осуществить в связи с характером произведения или особенностями его использования, в виде зафиксированной в договоре суммы либо иным образом. Минимальные ставки авторского вознаграждения для отдельных случаев использования произведений устанавливаются Правительством РФ; 8) установление правомерности лица на передачу соответствующих авторских прав, т. е. прослеживание всей цепочки перехода прав от одного правообладателя к другому. Авторский договор может содержать абсолютно любые дополнительные условия, главное, чтобы они не противоречили действующему законодательству. Закон не предусматривает обязательного нотариального удостоверения авторского договора: простая письменная форма является достаточным основанием для признания его заключенным. Однако стороны вправе заверить подписание договора у нотариуса, в частности, во избежание в дальнейшем возможности для одной из сторон отрицать подобный факт.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 61

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПРОИЗВЕДЕНИЙ ИЗОБРАЗИТЕЛЬНОГО ИСКУССТВА В ПРОМЫШЛЕННОСТИ (обзор судебной практики)

Л. МАКСИМОВА, заместитель начальника Договорно-правового управления – начальник отдела правового обеспечения основной деятельности Российского Авторского Общества (Москва)

Окончание. Начало см. «ИС. Авторское право и смежные права» № 11 и 12, 2006

По исковому заявлению автора к ОАО ОСЗ НПЦ «Хрусталь» о выплате авторского вознаграждения и обязании ответчика заключить с ним договор на выплату вознаграждения за тиражирование произведений также состоялось положительное для автора решение суда (в данном случае автор создавал произведения в рамках служебных обязанностей). Верховным судом РФ, который рассмотрел жалобу автора и внес протест в президиум Владимирского областного суда, отменившего решение суда первой инстанции, было отмечено следующее. Отменяя решение, суд второй инстанции сослался на то, что оно вынесено в нарушение ст. 50 Гражданского процессуального кодекса РСФСР, истец не доказал авторство на изделия «Сапожок» и «Стопка» и последние не относятся к произведениям декоративно-прикладного

искусства (далее – ДПИ). В протесте отмечалась необходимость исключения из «мотивировочной части определения» доводов о предоставлении истцом доказательств его авторства и назначении экспертизы для установления, относятся ли указанные стеклоизделия к произведениям ДПИ. Кроме того, из дела видно, что истец является автором произведений ДПИ. Это подтверждается копиями паспортов на них. Оригиналы этих паспортов хранятся в Российском Авторском Обществе. Содержащийся в определении довод о том, что эти паспорта были выданы Опытному стекольному заводу лишь с целью дальнейшего внедрения произведений в производство, нельзя признать правомерным. Из копий паспортов видно, что автором произведений ДПИ «Стопка» и «Сапожок» является истец, и его авторство никем не оспорено. Согласно

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 62

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ст. 475 ГК РСФСР (действовавшей в период создания образцов стеклоизделий) авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства независимо от формы, назначения и достоинства произведения, а также от способа его воспроизведения. Предметом авторского права могут быть в том числе произведения живописи, скульптуры… декоративно-прикладного искусства... рисунки, чертежи и другие произведения. В соответствии со ст. 483 ГК РСФСР (действовавшей в то время) автору произведения, созданного в порядке выполнения служебного задания в научной или иной организации, принадлежало авторское право на это произведение. Порядок выдачи паспортов предусмотрен Временной инструкцией от 09.06.1962 г. «О порядке применения постановления Совета Министров РСФСР от 02.06.1960 г. № 793 «Об авторском вознаграждении за использование в промышленности произведений декоративно-прикладного искусства» (действовавшей в то время), в п. 8 которой указано, что паспорт с зафиксированным одобрением художественного совета является основанием для начисления предприятием (организацией) авторского вознаграждения. Паспорта выданы Опытному стекольному заводу на основании протокола заседания рабочей комиссии художественно-технического совета Минстройматериалов СССР по просмотру изделий из стекла и хрусталя от 21.11.1984 г. № 48/84, а согласно

постановлению Совета Министров РСФСР от 05.07.1965 г. № 815 (действовавшему в то время) авторское вознаграждение выплачивалось за тиражи лишь тех произведений ДПИ, оригиналы которых приняты и оценены художественными советами при министерствах, ведомствах, Художественном фонде СССР и его республиканских (АССР), краевых, областных и городских (Москва и Ленинград) отделениях для выпуска на подведомственных предприятиях. Кроме того, авторство истца подтверждается выплатой ему вознаграждения за создание и тиражирование стеклоизделий за период по июнь 1994 г. Истцу не требовалось доказывать, что указанные изделия относятся к произведениям ДПИ, так как это подтверждают выданные на них паспорта. Для установления, относятся ли стеклоизделия к произведениям ДПИ, назначения экспертизы не требуется. Приведем еще одно судебное дело. Советский районный суд г. Краснодара, рассмотрев в судебном заседании иск ряда художников, чьи рисунки воспроизводились на изделиях, выпускаемых ЗАО ПКФ «Кубаньфарфор», о выплате авторского вознаграждения, отказал авторам в удовлетворении их законных требований. Материалами судебного дела установлено, что истцы работали художниками в художественной лаборатории пользователя с 1976 г. по сентябрь 1994 г. Произведения создавались ими в порядке выполнения трудовых обязанностей. Разработка новых по

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 63

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА художественному решению изделий из фарфора, фаянса и их декорирование были возложены на художников должностной инструкцией. Служебные задания по своему объему не превышали нормы труда, за что художникам выплачивалась установленная штатным расписанием заработная плата. Суд в решении указал, что, как следует из Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон), основанием для выплаты авторского вознаграждения является договор. В судебном заседании установлено, что договор между работодателем и художниками не заключался. Таким образом, в силу п. 2 ст. 14 Закона, если в договоре между автором и работодателем не предусмотрено иное, исключительные права на использование служебного произведения принадлежат работодателю. Факт отсутствия договора не отрицали и художники. Учитывая изложенное, суд сделал ошибочный вывод о том, что требование о взыскании авторского вознаграждения не основано на ст.14 Закона. Суд не принял доводы истцов, в том числе ссылку на ст. 14 Закона и п. 3 раздела 2 Положения о минимальных ставках авторского вознаграждения за воспроизведение произведений изобразительного искусства и тиражирование в промышленности произведений декоративно-прикладного искусства, утвержденного постановлением Правительства РФ от 21.03.1994 г. № 218 (далее – постановление № 218), в котором сформулирована презумп-

ция сохранения за автором служебного произведения права на получение вознаграждения. Суд посчитал, что норма указанного постановления противоречит ст. 14 Закона. Данное незаконное решение суда, по сути, лишило авторов права на получение вознаграждения, предусмотренного Законом и постановлением № 218. Суд посчитал, что основанием для выплаты вознаграждения автору является договор, что неверно и прямо противоречит Закону, в соответствии с которым вознаграждение выплачивается автору при условии, что созданное им произведение тиражируется и реализуется работодателем, т. е. за использование произведения. На ком лежит обязанность заключения соответствующего договора, в котором на основании абзаца 2 п. 2 ст. 14 Закона указываются размер авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения и порядок его выплаты? На пользователе (работодателе), поскольку именно он тиражирует (использует) произведения авторов. На ком лежит обязанность выплаты вознаграждения? Также на пользователе (работодателе), который тиражирует произведение и получает доход от его использования (в соответствии с п. 3 ст. 31 Закона авторское вознаграждение устанавливается в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведений). Как указывается в п. 26 постановления Пленума Верховного суда РФ

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 64

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА от 19.06.2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах», заключаемый сторонами договор носит гражданско-правовой характер, и на него распространяются общие правила о порядке заключения договоров. Такие правила установлены в главе 28 ГК РФ. На практике возникает вопрос о том, можно ли применять ст. 445 ГК РФ к отношениям, возникающим в связи с заключением договора между работодателем и автором, чьи произведения тиражируются в промышленности. Мнения специалистов не однозначны. Позиция одних строится на том, что поскольку ст. 14 Закона установлено обязательное правило, согласно которому размер авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения и порядок его выплаты устанавливаются договором между работодателем и автором, то к этим отношениям должны применяться правила

ст. 445 ГК РФ. Автор, которому в силу Закона принадлежит право на получение вознаграждения за используемые работодателем произведения, направляет последнему оферту (проект договора). Работодатель в свою очередь направляет автору извещение об акцепте либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение 30 дней со дня получения оферты. Автор, получив протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение 30 дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта. Вышеуказанные сроки могут быть и иными и устанавливаются в тексте оферты. По мнению других специалистов, применение ст. 445 ГК РФ к вышеуказанным отношениям вряд ли возможно, поскольку для работодателя заключение договора якобы не является обязательным. Вместе с тем возникают вопросы относительно того, каким образом автор может реализовать свое право на получение вознаграждения, если работодатель отказывается от заключения договора и, соответственно, от выплаты вознаграждения, предусмотренного Законом; как автор может взыскать убытки, т. е. неполученное авторское вознаграждение, которое ему причитается по Закону. Ответ один – автор вправе обратиться в суд с требованием о взыскании авторского вознаграждения с работодателя.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 65

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Анализ судебных дел позволяет сделать ряд выводов. К сожалению, суды при рассмотрении исков крайне редко анализируют факты, связанные с датой создания произведения изобразительного искусства, не всегда правильно делают вывод о том, создано произведение в порядке выполнения служебного задания либо за его рамками (т. е. создано ли произведение автором, в обязанности которого это не входило, либо оно создано сверх нормы выработки, установленной для штатных сотрудников предприятия), а также о принадлежности автору либо предприятию, на котором создавались образцы произведений, авторского права на произведения на момент их создании, тиражирования и обращения в суды с исками. Следует отметить, что в разные периоды времени авторам произведений изобразительного искусства принадлежали и разные права. Эти периоды схематично можно разграничить следующим образом: с мая 1928 г. по июнь 1960 г.; с 1 октября 1964 г. по 1 января 1992 г.; с 3 августа 1992 г. по 3 августа 1993 г.; с 3 августа 1993 г. по настоящее время. В разные периоды времени действовали различные правовые акты, в том числе: Гражданский кодекс РСФСР от 31.10.1922 г.; постановление ВЦИК и СНК РСФСР от 11.10.1926 г. об авторском праве; Основы авторского права, утвержденные постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 16.05.1928 г.;

постановление ВЦИК и СНК РСФСР от 08.10.1928 г. «Об авторском праве»; Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 08.12.1961 г. (далее – Основы 1961 г.); постановление Совета Министров РСФСР от 02.06.1960 г. № 793 «Об авторском вознаграждении за использование в промышленности произведений декоративно-прикладного искусства»; Временная инструкция от 09.06.1962 г. «О порядке применения постановления Совета Министров РСФСР от 02.06.1960 г. № 793…», утвержденная Министерством культуры РСФСР и Правлением Союза художников РСФСР; Гражданский кодекс РСФСР от 11.06.1964 г.; Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 12.06.1964 г. о порядке введения в действие ГК РСФСР; постановление Совета Министров РСФСР от 05.07.1965 г. № 815 (которым определялись надлежащие художественные советы, наделенные правом рассматривать образцы для отнесения их к произведениям ДПИ. В этом же постановлении был установлен порядок определения художественных советов, которые вправе были рассматривать образцы в случае, если министерства не имели надлежащих специалистов и не могли образовать художественный совет для предприятий этой системы); Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик в редакции Указа от 21.02.1973 г. (далее – Основы 1973 г.);

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 66

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 01.03.1974 г.; постановление Государственного комитета Совета Министров СССР по вопросам труда и заработной платы от 08.05.1975 г. № 115 «Об авторском вознаграждении за произведения изобразительного искусства» (которым предусматривалась выплата вознаграждения авторам за малотиражное копирование произведений малых форм, станковой и декоративной скульптуры); Указ Президиума Верховного Совета СССР от 30.10.1981 г. «О внесении изменений и дополнений в Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик»; Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, введенные в действие с 01.01.1992 г. и действовавшие до вступления в силу Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»; Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» от 09.07.1993 г.; Гражданский кодекс РФ от 1994 г.; постановление Правительства РФ от 21.03.1994 г. № 218 «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства». Статья 104 Основ 1973 г. и ст. 495 ГК РСФСР 1964 г. предусматривали, что произведения изобразительного искусства, в том числе произведения ДПИ, могли использоваться в промышленности без разрешения автора, но с выплатой авторского вознаграждения.

Охрана произведений ДПИ осуществлялась в течение всей жизни автора и 25 лет после его смерти, начиная с 1 января года, следующего за годом смерти автора, а в отдельных союзных республиках этот срок был более коротким, например, в Азербайджане он составлял 10 лет, начиная с даты выпуска произведения в свет путем воспроизведения в промышленности. В то время в каждой союзной республике действовало республиканское законодательство. Союзное законодательство, регулировавшее использование произведений изобразительного искусства в промышленности, отсутствовало. Постановления об авторском вознаграждении за использование произведений ДПИ в промышленности разделили произведения на две категории: произведения, созданные штатными художниками, в обязанности которых входило создание образцов произведений ДПИ (так называемые «служебные произведения»), и иные произведения. Предприятие, на котором работал автор, создавший служебное произведение, приобретало это произведение путем выплаты автору заработной платы. Иные произведения (неслужебные) могли быть использованы предприятиям только после приобретения их у автора за вознаграждение. Автору выплачивалось основное вознаграждение, определяемое по соглашению сторон либо по ставкам (если он создавал образец произведения по договору).

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 67

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Вознаграждение автору (как штатному, так и внештатному) за тиражирование его произведений в промышленности выплачивалось только при наличии паспорта в соответствии с указанным выше постановлением Совета Министров РСФСР от 02.06.1960 г. № 793 в случае, если эти произведения были приняты и оценены художественными советами министерств, ведомств и организаций системы Художественного фонда СССР (в порядке подчиненности). Начисление вознаграждения производилось с даты выпуска первого промышленного экземпляра. Факт выпуска экземпляра произведения являлся основанием для возникновения у автора права на получение вознаграждения. В случае если художественный совет принимал созданное автором произведение как произведение ДПИ, автор получал право на дополнительное вознаграждение, размер которого устанавливался в виде процента от основного вознаграждения за создание произведения. За использование служебных произведений основное вознаграждение не выплачивалось. При этом размер основного вознаграждения за служебное произведение определялся условно исходя из суммы сдельной или повременной заработной платы, получаемой художником за создание оригинала (образца) произведения, и в соответствии с действующими на предприятии нормами выработки (например, в течение месяца художник должен создавать не менее двух образцов, соответственно размер ос-

новного вознаграждения составлял 1/2 его заработной платы за месяц). Что же касается выплаты вознаграждения авторам – главным художникам предприятий, которых согласно подпункту «б» п. 3 Временной инструкции от 09.06.1962 г. «О порядке применения постановления Совета Министров РСФСР от 02.06.1960 г. № 793…» приравнивали к руководителям производств, то авторское вознаграждение выплачивалось им как внештатным художникам, поскольку, как правило, в обязанности руководителя не входило создание образцов ДПИ. Если же в обязанности главного художника по должностной инструкции входило создание определенного количества образцов в год, то образцы, созданные сверх нормы, считались как созданные внештатным художником, а образцы, созданные в пределах установленной нормы, – как созданные штатным художником. Так же решался вопрос о том, являются ли служебными произведения, разрабатываемые, например, инженером-конструктором. Штатным художником признавался автор, в служебные обязанности

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 68

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА которого (в соответствии с подписанной им должностной инструкцией) входило создание произведений ДПИ для тиражирования. Для того чтобы установить, является автор штатным художником или произведение создано им в порядке выполнения служебных обязанностей, прежде всего необходимо ознакомиться с его должностной инструкцией. Важно установить, каковы фактические обязанности автора на предприятии, какие образцы (изделия) это предприятие выпускает. Если в обязанности инженера-конструктора входило художественное оформление изделий, выпускаемых предприятием, на котором он работает, и он занимался художественным конструированием, то такая деятельность связана с его служебным заданием, соответственно созданные им образцы будут являться служебными произведениями. Потиражное вознаграждение определялось в процентах от основного вознаграждения. За первый тираж служебного произведения потиражное вознаграждение автору не выплачивалось, за последующие тиражи оно составляло 50% от того вознаграждения, которое выплачивалось внештатному художнику. Тираж произведений ДПИ в РСФСР устанавливался письменным соглашением между предприятием и автором. Обязанность заключения такого соглашения возлагалась на предприятие. Если соглашение между сторонами не достигалось, тираж устанавливался вышестоящей организацией:

министерством по согласованию с отделением Союза художников. Предприятие направляло в соответствующий художественный совет образец – оригинал произведения. Решение совета об одобрении образца излагалось в паспорте, который являлся документом для начисления вознаграждения автору. Если произведение не признавалось произведением ДПИ, но утверждалось для тиражирования, паспорт не оформлялся, и вознаграждение автору за тиражирование не выплачивалось. Вознаграждение выплачивалось через Всесоюзное агентство по авторским правам (ВААП), которое обеспечивало учет тиражей в случае, если произведение тиражировалось на различных предприятиях СССР, и хранило паспорта на произведения ДПИ. Раздел 4 ГК РСФСР, постановление Совета Министров РСФСР от 02.06.1960 г. № 793 «Об авторском вознаграждении за использование в промышленности произведений декоративно-прикладного искусства» и Временная инструкция от 09.06.1962 г. «О порядке применения постановления Совета Министров РСФСР от 02.06.1960 г. № 793…», утвержденная Министерством культуры РСФСР и Правлением Союза художников РСФСР, являлись основными документами, регламентировавшими правила выплаты вознаграждения авторам произведений ДПИ в период после 1960 г. В соответствии с данными документами основанием для начисления художнику авторского вознаграждения являлся паспорт на произведение ДПИ.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 69

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА В паспорте обязательно должно было указываться, что изображенное в нем произведения является произведением ДПИ. Кроме того, в нем указывался надлежащий художественный совет, который имел право в соответствии с постановлением Совета Министров РСФСР от 05.07.1965 г. № 815 рассматривать образцы произведений с целью признания их произведениями ДПИ. Статья 479 ГК РСФСР устанавливала, что автору принадлежит право на опубликование, воспроизведение и распространение своего произведения всеми дозволенными законом способами под своим именем, под условным именем или без обозначения имени, а также на получение вознаграждения за использование произведения другими лицами, кроме случаев, указанных в законе. Статьей 483 ГК РСФСР за автором произведения, созданного в порядке выполнения служебного задания в научной или иной организации, закреплялось авторское право на это произведение, однако порядок использования такого произведения организацией и случаи выплаты вознаграждения автору устанавливались особо – законодательством Союза ССР и постановлениями Совета Министров РСФСР. Таким образом, авторам служебных произведений принадлежало авторское право на такие произведения, и положения ст. 479 ГК РСФСР распространялись на авторов служебных произведений. В силу ст. 495 ГК РСФСР допускалось без согласия автора, но с выпла-

той авторского вознаграждения использование произведений изобразительного искусства в промышленных изделиях (при этом имя автора могло не указываться). Предприятия, тиражировавшие образец произведения, ранее воспроизведенный другими предприятиями, могли не заключать договор с автором, но должны были выплачивать через ВААП причитающееся ему вознаграждение, устанавливаемое по нормам вышеуказанных постановлений Совета Министров РСФСР. Предприятие, которое впервые выпускало в оборот экземпляры изделий, созданные по образцам автора, обязано было заключить с ним договор (как с внештатным автором), со штатным автором существовали трудовые отношения, и дополнительный договор не заключался. Для того чтобы ответить на вопросы, кому именно принадлежит авторское право на произведения, которые используются (тиражируются) предприятием в настоящее время, и кто вправе обратиться в судебные органы за защитой нарушенных прав, прежде всего необходимо проанализировать ранее действовавшее законодательство, поскольку сегодня нередко используются «служебные» произведения, созданные в разные периоды, в том числе и до 1992 г. Статья 100 Основ 1961 г. устанавливает, что вознаграждение за издание и переиздание плановых работ, а также иных работ, созданных в порядке выполнения служебного задания, выплачивается только в случаях,

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 70

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА предусмотренных законодательством Союза ССР и республик. Согласно постановлению Пленума Верховного суда СССР от 19.12.1967 г. «О практике рассмотрения судами споров, вытекающих из авторского права» плановой является работа, выполнение которой предусмотрено утвержденным для автора индивидуальным планом, а также опубликованная работа, зачтенная с согласия автора в выполнение плана его работы. Пленум Верховного суда СССР от 18.04.1986 г. «О применении судами законодательства при рассмотрении споров, возникающих из авторских правоотношений» также указал на данное обстоятельство. Кроме того, в постановлении Верховного суда СССР указано, что сам по себе факт использования автором для создания произведения материалов организации, с которой он находится в трудовых отношениях, не может служить основанием для вывода, что выполненная работа автора является плановой. В соответствии с ранее действовавшими нормами ГК РСФСР авторское право на служебное произведение принадлежало его автору. С 3 августа 1992 г. по 3 августа 1993 г. (до введения в действие Закона) действовали Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. Согласно ст. 140 Основ право на использование служебного произведения способом, обусловленным целью задания и в вытекающих из него пределах, принадлежит лицу, по заданию которого про-

изведение создано. Вознаграждение автору за использование произведения устанавливается в случаях и размерах, предусмотренных законодательством. По истечении трех лет с момента представления произведения, а при согласии работодателя и ранее, права автора на использование произведения и на получение вознаграждения принадлежат ему в полном объеме. Право автора использовать произведение способом, не обусловленным целью задания, не ограничивается. Таким образом, в настоящее время права на служебные произведения, созданные до 3 августа 1993 г., как правило, принадлежат их авторам. Статья 14 Закона закрепила за автором служебного произведения, т. е. произведения, созданного в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания, авторское право, т. е. личное неимущественное. Имущественные права с ограничениями, установленными в п. 2 ст. 14, Закон «передал» лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю), оговорив при этом, что в договоре между ним и автором может быть предусмотрено иное. Таким образом, перечисленные в ст. 15 Закона право на имя, право авторства, право на обнародование и право на защиту репутации автора принадлежат исключительно автору. Именно автору принадлежит право решить, когда произведение создано в окончательном виде («готово») и может быть обнародовано. Не учесть волю автора и передать произведе-

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 71

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ние для использования, даже если имущественные права на созданное произведение принадлежат работодателю, последний не вправе, в противном случае будет нарушено право на обнародование произведения. Может ли автор служебного произведения отказаться от ранее принятого решения о его обнародовании (право на отзыв) и вправе ли работодатель предъявить к нему требование о возмещении убытков, включая упущенную выгоду? Закон установил, что эти действия будут неправомерными, поскольку нормы п. 2 ст. 15 Закона не распространяются на служебные произведения. Для определения понятий «служебные обязанности» и «служебное задание» обратимся к Трудовому кодексу РФ (далее – ТК РФ), который регулирует отношения сторон в связи с созданием служебного произведения. Каковы же существенные условия трудового договора? Ими в том числе являются место работы, дата начала работы и обязанности работника (автора) в соответствии с занимаемой должностью по штатному расписанию и должностной инструкцией (ст. 57 ТК РФ). Если работник (автор) нанят работодателем в связи с выполнением определенной работы, например для создания новых образцов изделий, по трудовому договору и на определенный срок до выполнения этой работы (ст. 59 ТК РФ), то созданные в период действия срочного трудового договора произведения могут рассматриваться как служебные.

Служебное задание работодателя будет правомерным только в рамках служебных обязанностей работника (автора). Произведения, созданные автором вне рамок служебных обязанностей, не могут рассматриваться в качестве служебных и могут использоваться автором и третьими лицами на общих основаниях, т. е. не как служебные произведения. Права на использование служебного произведения могут быть реализованы работодателем самостоятельно либо передаваться третьим лицам, но только работодателем, а не автором (если иное не предусмотрено в договоре между ними) в течение всего срока действия авторского права. Вместе с тем в отличие от ранее действовавших правил, когда автору не выплачивалось дополнительное вознаграждение (он имел право только на получение заработной платы), Закон прямо установил, что за каждый вид использования служебного произведения автору полагается дополнительное (авторское) вознаграждение. Порядок выплаты вознаграждения, его размер устанавливаются договором между автором и работодателем.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 72

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

В Законе не указано, какой договор должен быть заключен. Не исключено заключение дополнительного к трудовому договору соглашения либо акта сдачи-приема произведения, где будет зафиксировано, что создано определенное произведение (с приложением его изображения), а также приведены его характеристики, прописаны имущественные права, которые, возможно, будут переданы работодателем автору-работнику (например, неисключительное право на показ произведения либо на его вос-

произведение в периодической печати), определены размер вознаграждения и порядок его выплаты (например, два раза в год, в июне и январе, не позднее 15-го числа месяца, следующего за месяцем выплаты, путем перечисления на расчетный счет автора). Право на указание имени автора при использовании служебного произведения прямо установлено в ст. 15 Закона, а аналогичное право работодателя на указание своего наименования при использовании произведения и право требовать такого указания третьими лицами предусмотрены в п. 3 ст. 14 Закона. Таким образом, при использовании произведений ДПИ в промышленности указание имени автора обязательно, если договором не будет установлено иное. (Судебные дела, связанные с требованием защиты нарушенных личных неимущественных прав при тиражировании произведений изобразительного искусства в промышленности, автору настоящей работы неизвестны.)

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 73

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Уважаемые читатели! Мы продолжаем публикацию фрагментов книги Антона Серго «Доменные имена», вышедшей в 2006 г. (начало см.: «ИС. Авторское право и смежные права». – 2006. – № 5, 7–12). Объединенная редакция журналов «ИС»

РАССМОТРЕНИЕ ДОМЕННЫХ СПОРОВ НА ОСНОВЕ UDRP1 А. СЕРГО, канд. юрид. наук, старший преподаватель Московской государственной юридической академии, член кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности при ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, президент юридической фирмы «Интернет и Право» (Москва)

Как уже отмечалось ранее, удобство, гибкость и универсальность процедуры UDRP позволяют говорить о ней как о принципиально новом, но уже положительно себя зарекомендовавшем способе разрешения конфликтов, возникающих при использовании сети Интернет. Международная процедура UDRP Активную работу по решению юридических вопросов, связанных с использованием доменных имен, ведет Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС). Еще

в 1997 г. ВОИС, членом которой является и Россия, по просьбе правительства США инициировала процесс выработки рекомендаций по разрешению «доменных» споров между владельцами товарных знаков и администраторами доменов в зонах COM, NET, ORG. В этой работе приняли участие представители 196 стран. В Итоговом отчете ВОИС2, опубликованном 30 апреля 1999 г., содержатся рекомендации, касающиеся правил регистрации, введения единого порядка разрешения споров о доменных именах и создания новых домен-

1 Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP) – Единая политика разрешения споров о доменных именах. 2 Final Report of the WIPO Internet Domain Name Process «The Management of Internet Names and Addresses: Intellectual Property Issues» // http://wipo2.wipo.int

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 74

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ных имен верхнего уровня, вопросов соотнесения интеллектуальной собственности и доменных имен. Итоговый отчет ВОИС по доменным именам является результатом многолетней работы различных организаций и специалистов. Прежде чем появилась окончательная редакция документа, были созданы многочисленные промежуточные версии, отражавшие мнения представителей различных государств, межгосударственных организаций, профессиональных ассоциаций, корпораций, частных лиц. Документ был представлен странам – членам ВОИС на Генеральной Ассамблее ВОИС в сентябре 1999 г. На основе Итогового отчета были разработаны Единая политика разрешения споров о доменных именах (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy – UDRP) и Правила к Политике (Rules for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy), являющиеся обязательной и неотъемлемой частью договоров регистраторов с клиентами в доменных зонах COM, NET, ORG и др. Единая политика разрешения споров о доменных именах (далее – Политика, UDRP) была одобрена корпорацией ICANN 26 августа 1999 г. на совещании в Сантьяго. На сегодняшний день ICANN уполномочила четыре организации рассматривать подобные споры: – Арбитражный и посреднический центр ВОИС (World Intellectual Property Organization Arbitration and Mediation Center; далее – Арбитражный центр ВОИС) – с 1 декабря 1999 г.;

– Национальный арбитражный форум (National Arbitration Forum), расположенный в американском штате Миннесота, – с 23 декабря 1999 г.; – Институт CPR по разрешению споров (CPR Institute for Dispute Resolution), находящийся в Нью-Йорке, – с 22 мая 2000 г.; – Азиатский центр по разрешению споров о доменных именах (Asian Domain Name Dispute Resolution Center – eResolution) – с 3 декабря 2001 г. Существует возможность использовать данную процедуру в национальных доменных зонах (если в локальных правилах предусмотрен заявительный порядок и не существует каких-либо ограничений по регистрации доменных имен) с учетом национального законодательства. При решении вопроса о соотношении прав обладателей исключительных прав на товарные знаки и интересов администраторов доменов ВОИС рекомендует рассматривать проблему комплексно, учитывая все действия владельца домена, руководствуясь при рассмотрении споров принципами добросовестности и справедливости. ВОИС введена специальная юридическая конструкция – «недобросовестная регистрация» для квалификации действий администратора домена. Недобросовестная регистрация осуждается ВОИС, с такой деятельностью, по ее мнению, необходимо бороться. При наличии признаков недобросовестной регистрации владелец товарного знака может с помощью процедуры UDRP отобрать домен,

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 75

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА обратившись в специализированную уполномоченную организацию, подобную третейскому суду. В Итоговом отчете ВОИС эксперты отошли от терминов «киберсквоттинг» и «киберсквоттер». Поскольку эти термины имеют различные значения (многочисленная регистрация доменных имен; регистрация домена, совпадающего с чужим фирменным наименованием или товарным знаком; спекулятивная перепродажа домена или доменов и др.), эксперты ВОИС решили использовать новый термин – «недобросовестная регистрация доменного имени», вложив в него следующий смысл: «Регистрация доменного имени должна рассматриваться как недобросовестная при наличии трех условий: – доменное имя идентично или сходно с товарным знаком или знаком обслуживания, на которые истец имеет права; – владелец доменного имени не имеет никаких прав или законных интересов в отношении доменного имени; – доменное имя было зарегистрировано и используется недобросовестно»3. Доказательством того, что имеют место недобросовестные регистрация и использование доменного имени, идентичного или сходного с товарным знаком или знаком обслуживания, на которые истец имеет права, будут считаться следующие действия:

– предложение продать, арендовать или иначе передать доменное имя собственнику товарного знака или знака обслуживания либо конкуренту владельца товарного знака или знака обслуживания за деньги или иные ценности, превышающие подтвержденные расходы, прямо относящиеся к доменному имени; – попытка привлечь внимание пользователей Интернета к доменному имени владельца web-сайта или другого онлайнового местоположения для получения финансовой прибыли, способствуя тому, чтобы пользователи спутали имя домена с товарным знаком или знаком обслуживания истца; – регистрация доменного имени с целью помешать собственнику товарного знака или знака обслуживания отразить название данного знака в соответствующем доменном имени при условии, что такое поведение владельца доказано; – регистрация доменного имени с целью разрушить бизнес конкурента. Эксперты ВОИС в Итоговом отчете особо указали, что наличие столь специфических требований обусловлено необходимостью защиты невиновных и законопослушных владельцев доменов. Регистрация доменного имени, которая оправдана законными правами свободы слова или законными некоммерческими соображениями, не может рассматриваться как недобросовестная. Споры о добросовестности между конкурирующими

3 Final Report of the WIPO Internet Domain Name Process «The Management of Internet Names and Addresses: Intellectual Property Issues» // http://wipo2.wipo.int

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 76

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА владельцами или о других конкурирующих законных интересах по поводу того, были ли два имени подобраны со злым умыслом, не рассматриваются в рамках данной процедуры. В августе 2000 г. ВОИС объявила о начале нового этапа работы. Была поставлена цель разработать рекомендации для администраторов географических доменных зон (ccTLD) с учетом национальных законодательств и обычаев делового оборота, поскольку первоначальные рекомендации для доменов COM, NET, ORG разрабатывались на основе законодательства США. В 2001 г. в Москве прошла международная конференция, на которой, в частности, обсуждался вопрос о современном значении доменных имен и их соотношении с товарными знаками. На специальном заседании, посвященном сети Интернет и доменным именам, представители ВОИС дали положительную оценку процедуре разрешения доменных споров на основе UDRP. Упомянутая Политика на сегодняшний день принята всеми регистраторами в доменных зонах COM, NET, ORG, а также многими администраторами национальных доменов верхнего уровня. Политика создает базисные положения для разрешения споров о доменных именах. Рекомендации охватывают лишь часть самых острых вопросов, а именно касающихся товарных знаков. ВОИС предполагает расширить круг лиц, которые могут заявить

свои претензии к недобросовестным захватчикам доменов. Со временем предполагается включить в этот круг физических лиц, претендующих на защиту личных имен, а также возможность защиты наименований лекарственных средств, названий международных организаций (ООН, ВОИС и т. п.), географических имен и фирменных наименований4. Вообще, принятию Политики предшествовали многочисленные дискуссии специалистов ВОИС по вопросу объема прав, которые должны признаваться и защищаться в рамках новой процедуры рассмотрения споров. При этом выдвигались предложения включить фирменные наименования, наименования мест происхождения товаров и право гражданина на имя в число охраняемых Политикой ценностей. Однако в итоге было решено предоставить охрану только товарным знакам, поскольку на момент принятия Политики и Правил посягательства на них в сети имели наиболее массовый характер. Другая причина принятия такого решения – существенные различия в правовом регулировании использования фирменных наименований и личных имен в отдельных странах. Отмечая специфику процедуры, следует сказать, что ВОИС в отношении регистраторов занимает следующую позицию: регистратор доменных имен общего пользования не может быть вовлечен в спор, так как UDRP не рассматривает его как заинтере-

4 Подробнее см. на сайте второго процесса ВОИС: http://wipo2.wipo.int/process2

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 77

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА сованное в споре лицо. В процессе участвуют администратор зарегистрированного домена и владелец товарного знака, считающий, что его права нарушены (у регистратора может быть запрошена необходимая информация, которая должна быть предоставлена для разрешения конкретного спора). Еще до утверждения процедуры UDRP в ВОИС обсуждался вопрос о придании ей статуса обязательной третейской процедуры. Этот подход не был поддержан. В окончательном докладе ВОИС были отмечены три главных обстоятельства, которые вызывали возражения: во-первых, обязательная третейская процедура исключает возможность обращения в обычные суды; во-вторых, вызывает беспокойство, что решение третейского суда является окончательным; в-третьих, обычной практикой для третейской процедуры является конфиденциальность, когда решения не публикуются, если на то нет специального соглашения сторон, а в контексте UDRP признается желательной как раз публикация решений. Эти возражения вполне применимы и к российской ситуации. Хотя Политика предусматривает внесудебное урегулирование спора, она не отрицает возможность обращения в обычный суд. Но решение судебного органа какого-либо государства в значительной степени мо-

жет определяться уже состоявшимся решением в рамках UDRP, поскольку во многих государствах отсутствуют нормативные акты, регулирующие отношения по поводу регистрации и использования доменных имен, и в этой связи принципы, изложенные в Политике, представляются наиболее разработанными и взвешенными. Обязательность Политики и Правил для владельца доменного имени обеспечивается оговоркой в договоре о регистрации доменного имени (т. е. еще до возникновения спора) о том, что его владелец дает согласие на рассмотрение спора. Обязательность выполнения решения для регистратора доменных имен обеспечивается тем, что в случае неподчинения регистратор утрачивает свой статус и не сможет больше регистрировать доменные имена. Для разрешения споров создаются арбитражные центры, аккредитуемые корпорацией ICANN. Крупнейший среди них – упомянутый выше Арбитражный центр ВОИС5. Каждый арбитражный центр помимо Политики и Правил руководствуется собственными Дополнительными правилами6, устанавливающими отдельные процедурные особенности рассмотрения дел (п. 1 Правил). Заявитель и ответчик имеют право выбрать количественный состав арбитров. Требования к арбитрам сформулированы в п. 7 Правил. Это беспристрастность и независимость.

5 См. на сайте: http://www.arbiter.wipo.int/center/ 6 Дополнительные правила Арбитражного центра ВОИС. См. на сайте:

http://arbiter.wipo.int/domains/rules/supplemental/index.html

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 78

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА В настоящий момент процедура UDRP является востребованной в мире в силу ряда достоинств, среди которых в первую очередь следует выделить: – наличие материальных норм, в определенной степени ориентированных на защиту интересов обладателей прав на средства индивидуализации; – наличие в составе административных комиссий специалистов по регулированию предметных отношений; – оперативность рассмотрения дел (максимум несколько месяцев); – оперативность исполнения решений (домен переделегируется по истечении 10-дневного срока со дня вынесения решения); – невысокие (по западным меркам) пошлины. Разбирательство осуществляется заочно, т. е. без вызова сторон. Решение основывается на представленных сторонами материалах. Заявитель должен доказать три факта в совокупности (п. 3а (9) Правил): 1) спорное доменное имя идентично или сходно до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания, обладателем прав на которые он является; 2) у владельца доменного имени нет прав или законных интересов в отношении доменного имени; 3) доменное имя было зарегистрировано и используется недобросовестно. При доказанности этих трех фактов принимается решение о передаче доменного имени от ответчика к заявителю.

Доказательствами недобросовестности могут служить, в частности: – обстоятельства, указывающие на то, что ответчик зарегистрировал или приобрел доменное имя главным образом с целью продажи, сдачи в аренду или передачи иным образом заявителю, который является владельцем товарного знака или знака обслуживания, за деньги или иные ценности, превышающие подтвержденные расходы ответчика, прямо относящиеся к доменному имени; – ответчик зарегистрировал доменное имя, чтобы помешать владельцу товарного знака или знака обслуживания отразить знак в соответствующем доменном имени, при условии, что ответчик следовал такой модели поведения; – ответчик зарегистрировал доменное имя главным образом с целью помешать деятельности конкурента; – используя доменное имя, ответчик намеренно пытался привлечь с коммерческой целью пользователей сети к своему Интернет-ресурсу, создавая возможность того, что принадлежащий заявителю знак будет воспринят как имеющий отношение к источнику существования, финансирования, организационной принадлежности или к одобрению ресурса ответчика либо продукции или услуге, предоставляемой через ресурс ответчика. Правила предусматривают для ответчика возможность доказать, что он имеет права на доменное имя: – ответчик использует доменное имя или делает подготовку к его ис-

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 79

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА пользованию (до того, как он получил уведомление о споре) для добросовестного предложения услуг или товаров; – ответчик (как частное лицо, юридическое лицо или организация) был широко известен по доменному имени, даже если он не приобрел прав на товарный знак или знак обслуживания; – ответчик законно использует доменное имя в некоммерческих целях или добросовестно использует его без намерения извлечь коммерческую выгоду из ошибочного переманивания потребителей либо посягательства на товарный знак или знак обслуживания7. Самым существенным моментом в Правилах и Политике для понимания природы доменного имени является то, что не постулируется исключительное право обладателя прав на товарный знак на соответствующее доменное имя. Таким образом, в основе Политики и Правил лежит «не принцип, что доменное имя является одной из форм использования товарных знаков, не принцип, что регистрация доменного имени является незаконным использованием объекта авторских прав. Упор был сделан именно на механизмах защиты от недобросовестной конкуренции»8. Согласно Рекомендации ВОИС о положениях в отношении охраны знаков и других

прав промышленной собственности на знаки в Интернете9 «основной критерий разрешения «доменного» спора: будет ли использование этого знака недобросовестно использовать преимущества или несправедливо ослаблять отличительный характер или репутацию знака, который является объектом другого права»10. ВОИС неоднократно рассматривала вопросы, связанные с регистрацией доменных имен, и приняла в этой связи два доклада. Последний из них – «Управление доменными именами и адресами: вопросы интеллектуальной собственности» – был принят 30 апреля 1999 г. В ст. 172 этого доклада специально отмечается: «Ясно, что невиновное и добросовестное поведение лиц, регистрирующих доменное имя, не должно рассматриваться как злонамеренная регистрация. Например, малое предприятие, зарегистрировавшее доменное имя, может продемонстрировать путем предъявления бизнес-планов, корреспонденции, отчетов или представлением иных доказательств свое добросовестное намерение использовать доменное имя. Точно так же не должна признаваться злонамеренной регистрация в целях осуществления права на свободу слова или в иных подобных некоммерческих законных соображениях».

7 Страх А. Возражения против поправки к статье 4 Закона о товарных знаках // http://www.russianlaw.net/law/doc/a132.htm 8 Биргер П. Доменные споры – последнее дело // Инфобизнес. – 2002. – № 36. – С. 37. 9 Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Marks, and Other Industrial Property Rights in Signs, on the Internet // http://www.wipo.int/about-ip/en/development_iplaw/pub845.htm 10 Цит. по: Осокин А. Правовой статус наименований доменов: соотношение наименований доменов и товарных знаков // ИС. Авторское право и смежные права. – 2002. – № 7. – С. 36.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 80

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Вообще, процедура UDRP позволяет рассматривать доменные споры как в доменных зонах общего пользования (COM, NET, ORG, BIZ, INFO, NAME), так и в национальных зонах (AC, AE, AG, AM, AS, AU, BS, BZ, CC, CD, CH, CY, DJ, EC, FJ, FR, GT, IE, IR, KI, LA, LI, MD, MW, MX, NA, NL, NU, PA, PH, PL, PN, RE, RO, SC, SH, TK, TM, TT, TV, UG, VE, WS). По правилам, полностью основанным на UDRP, рассматриваются споры и в других доменных зонах (AERO, COOP, JOBS, MUSEUM, PRO, TRAVEL). Арбитражный центр ВОИС решает споры в отношении не только общедоступных и национальных доменных зон, но и доменов с национальной языковой поддержкой. Процедура UDRP не имеет каких-либо ограничений на рассмотрение таких споров, поэтому по ним тоже выносятся решения. На сегодняшний день Арбитражный центр ВОИС рассматривает споры на 12 языках: английском, французском, немецком, японском, китайском, корейском, норвежском, португальском, русском, испанском, итальянском и голландском. Географическое распределение сторон, вовлеченных в споры, рассматриваемые указанным Центром в соответствии с UDRP, охватывает 127 стран мира. Арбитражный центр ВОИС уже рассмотрел около сотни исков по доменным именам, в которых используются буквы (символы) национальных алфавитов. Как правило, такие иски касаются доменов на китайском (например, WIPO, D2000-0915 ), японском (например, WIPO, D2000-

1791 ), корейском (например, WIPO, D2001-1155 ) языках или использования в наименованиях доменов символов национального алфавита: норвежского ( ), немецкого ( ), французского ( ), шведского ( ). Вообще, к началу 2007 г. Арбитражный центр ВОИС рассмотрел порядка 10 тыс. исков в отношении более 25 тыс. доменов. Подавляющее большинство исков приходится на домен COM. По итогам рассмотрения дел примерно в 80% случаев домены передаются, а для зоны BIZ этот показатель доходит до 93%! Как правило, в 80% случаев предметом иска является один домен, в 10% – два и еще в 10% – три и более заявленных в иске домена. За период с 1999 по 2006 г. в спорах по поводу доменов в зонах общего пользования принимали участие резиденты 136 стран. Граждане или организации этих стран более 100 раз выступали истцами по искам. Основной круг истцов приведен на рис. 1. Основной круг ответчиков в спорах по поводу доменов в зонах общего пользования приведен на рис. 2. Причем если истцами в указанных спорах наши соотечественники выступали всего 7 раз, то ответчиками – 135 раз. В отношении доменов в национальных зонах было рассмотрено более 450 споров, в них принимали участие резиденты 50 стран (россияне – один раз). Первая десятка истцов и ответчиков представлена соот-

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 81

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Австралия 2%

Япония 2% Швеция 2%

Нидерланды 2%

США Англия

Канада 2% Швейцария 2% США 52%

Италия 4%

Франция Германия

Испания 6%

Испания Италия

Германия 6%

Швейцария Канада

Франция 9%

Нидерланды Австралия

Англия 9%

Япония Швеция

Рис. 1. Доля истцов в спорах по поводу доменов в зонах общего пользования

Нидерланды 2%

Россия 2%

Германия 2% США

Италия 2% Австралия 2%

Англия США 51%

Франция 3%

Корея Испания

Канада 5%

Китай Китай 6%

Канада Франция

Испания 7%

Австралия Италия Корея 7% Нидерланды Англия 11%

Россия Германия

Рис. 2. Доля ответчиков в спорах по поводу доменов в зонах общего пользования

ветственно на рис. 3 и 4 и отражает страны, резиденты которых более 10 раз участвовали в процессах. Как видно из приведенных данных, круг истцов и ответчиков в спорах по поводу доменов в националь-

ных зонах примерно один и тот же. Наши соотечественники в этот круг не входят – их интерес в основном ограничивается российским доменом и доменами общего пользования.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 82

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА США

Мексика 4% Нидерланды 5% США 32% Австралия 5%

Швейцария Франция

Швеция 5%

Англия

Италия 5%

Германия Италия

Германия 7%

Швеция Англия 8%

Австралия Швейцария 19%

Франция 10%

Нидерланды Мексика

Рис. 3. Доля истцов в спорах по поводу доменов в национальных зонах

Германия 4%

США

Швеция 5% США 25%

Румыния 6%

Швейцария Австралия

Италия 6%

Мексика Франция

Англия 8%

Англия Италия

Франция 8% Швейцария 18%

Румыния

Мексика 9% Австралия 11%

Швеция Германия

Рис. 4. Доля ответчиков в спорах по поводу доменов в национальных зонах

На сегодняшний день Политика является частью договора о регистрации доменного имени, содержащего ссылку на нее, и устанавливает условия в связи с возможными спорами между заявителем (администра-

тором домена) и любой другой стороной, за исключением регистратора, в отношении регистрации и использования доменного имени. Политика предполагает, что, подавая заявление на регистрацию домен-

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 83

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ного имени или заявление на продление или возобновление регистрации доменного имени, заявитель (администратор домена) подтверждает следующее: – все, что им указано в договоре о регистрации доменного имени, является полной и достоверной информацией; – ему неизвестно, что регистрация его доменного имени может нарушить или иным образом ограничить права третьих лиц; – доменное имя не регистрируется с незаконной целью; – доменное имя не будет использоваться в нарушение каких-либо законов и правил. Определение, является ли регистрация доменного имени нарушением чьих-либо прав, – обязанность заявителя (администратора домена). Согласно Политике регистратор оставляет за собой право отменить регистрацию, передать домен иному лицу или внести другие изменения в регистрационные данные при следующих обстоятельствах: – если в соответствии с установленными Политикой правилами от администратора домена (или доверенного лица) будут получены в бумажном или электронном виде инструкции на совершение таких действий; – если регистратором будут получены определения или решения суда, обладающего соответствующей юрисдикцией, требующие совершения определенных действий; – если регистратором будет получено решение административной

комиссии, содержащее требование совершить эти действия, при условии, что это решение вынесено в административном процессе, в котором администратор был одной из сторон и который был проведен согласно Политике; – в соответствии с условиями договора о регистрации доменного имени или по иным юридическим основаниям. Политика устанавливает обязанность администратора домена участвовать в обязательном административном процессе в случае, если третье лицо (истец) подаст жалобу, в которой укажет на недобросовестность регистрации или использования доменного имени его администратором, а именно: 1) доменное имя администратора домена идентично или сходно до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания, на которые истец имеет права; 2) у администратора нет прав или законных интересов в отношении зарегистрированного доменного имени; 3) доменное имя было зарегистрировано и используется им недобросовестно. Если истец считает, что регистрацией домена нарушены его права и он может обосновать свою позицию, то он вправе подать заявление в один из арбитражных центров. Заявление должно быть подано в бумажной и электронной форме и содержать: – четкое указание, что заявление подается для вынесения решения в соответствии с Политикой и Правилами;

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 84

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА – данные истца, почтовый и электронный адреса, номера телефона и факса истца и каждого представителя, имеющего право выступать от имени истца в административном процессе; – указание на предпочтительный способ связи для материалов соответственно в электронном и бумажном виде; – указание на желаемый истцом состав суда – единолично или коллегиально (трое арбитров); – данные ответчика (администратора домена) и всю контактную информацию (включая почтовый и электронный адреса, номера телефона и факса), известную истцу об ответчике или его представителе; – четкое указание доменного имени (доменных имен), являющегося (являющихся) предметом спора; – указание регистратора, зарегистрировавшего доменное имя (доменные имена); – указание товарного знака (товарных знаков) или знака (знаков) обслуживания, на которых истец основывает свое притязание, а также описание товаров и услуг, в отношении которых используется или будет использоваться знак; – описание оснований иска, которые могут включать: 1) объяснение, почему, по мнению истца, доменное имя является идентичным или сходным до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания, принадлежащим истцу; 2) объяснение, почему администратор домена должен быть признан

не имеющим прав или законных интересов в отношении доменного имени, по которому заявлен иск; 3) краткое объяснение, почему доменное имя должно быть признано зарегистрированным и использующимся недобросовестно; – исковые требования в соответствии с Политикой; – информацию об имеющихся или бывших судебных разбирательствах в отношении спорного доменного имени; – указание на то, что копия заявления с пояснительной запиской в установленном порядке направлена администратору домена курьером, по почте, факсу или в электронном виде. Полученное заявление арбитражный центр проверяет на формальное соответствие Политике и Правилам. Если заявление отвечает формальным требованиям, оно направляется ответчику (администратору домена). В случае если арбитражный центр обнаружит в заявлении формальные недостатки, истцу направляется уведомление с предписанием в 5-дневный срок устранить их, иначе будет считаться, что истец отказался от рассмотрения дела. В ответ на поданное заявление в течение 20 дней с даты начала административного разбирательства ответчик (администратор домена) должен направить в арбитражный центр отзыв. Отзыв должен быть подан в бумажном и электронном виде и содержать: – возражения на утверждения, содержащиеся в заявлении, и все осно-

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 85

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА вания, на которых ответчик (администратор домена) имеет право продолжить использование спорного доменного имени. Подтверждением прав и законных интересов в отношении доменного имени будет являться доказанность одного из следующих положений: 1) использование доменного имени или демонстрация подготовки к использованию доменного имени или имени, ему идентичного, для добросовестного предложения услуг или товаров до возникновения спора; 2) администратор домена (физическое или юридическое лицо) был широко известен по доменному имени независимо от наличия прав на одноименный товарный знак или знак обслуживания; 3) администратор домена использует его наименование в законных некоммерческих или добросовестных целях без намерения извлечь коммерческую выгоду путем переманивания потребителей через введение их в заблуждение либо дискредитации товарного знака или знака обслуживания, по поводу которых предъявлены претензии; – данные ответчика, почтовый и электронный адреса, номера телефона и факса ответчика и его представителя; – указание на предпочтительный способ связи в административном разбирательстве для материалов соответственно в электронном и бумажном виде; – указание на состав арбитров; – информацию об имеющихся или

бывших судебных разбирательствах в отношении спорного доменного имени; – указание на то, что копия возражений на заявление была направлена заявителю курьером, по почте, факсу или в электронном виде. Если заявитель выбрал, чтобы спор рассматривался одним арбитром, а ответчик – тремя, то последний должен уплатить половину пошлины за коллегиальное рассмотрение спора. Следует отметить, что если ответчик не представил отзыв (возражения) на заявление, то спор будет рассматриваться только на основе документов, представленных истцом. Требования обязательности административного рассмотрения не препятствуют любой из сторон перенести спор в суд соответствующей юрисдикции, который вынесет самостоятельное решение, до или после административного процесса. Если в результате рассмотрения спора административная комиссия решит, что регистрация доменного имени должна быть отменена или доменное имя подлежит передаче, регистратор исполнит это решение через 10 дней. По окончании данного срока решение административной комиссии будет исполнено, если в течение этого времени от администратора домена не будет получен официальный документ (копия жалобы с отметкой о принятии судом) о переносе разбирательства в традиционный суд, обладающий соответствующей юрисдикцией. При поступлении такого документа регистратор отклады-

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 86

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА вает исполнение решения административной комиссии до получения: – достаточных доказательств того, что спор между сторонами прекращен; – достаточных доказательств того, что в удовлетворении заявления администратора домена было отказано или оно было отозвано; – копии постановления суда об отказе в удовлетворении заявления администратора домена или о том, что он не имеет права продолжать использование доменного имени. Политика не допускает смену администратора домена: – во время административного процесса; – в течение 15 рабочих дней после окончания процесса; – во время судебного или арбитражного спора, инициированного в отношении доменного имени (за исключением случая, когда сторона, которой передается доменное имя, в письменной форме выразит согласие подчиниться решению суда или арбитража). Регистратор сохраняет за собой право отменить любую передачу доменного имени новому владельцу, произведенную в нарушение указанных выше требований. Политика не допускает смену регистратора домена в течение незаконченного административного процесса и в течение 15 рабочих дней после его завершения, за исключением передачи доменного имени регистратору, у которого оно продолжит подчиняться Политике. В случае если домен был передан регистратору в период незавершенного судебного или

арбитражного процесса, такой спор будет подчиняться правилам разрешения споров того регистратора, от которого была передана регистрация доменного имени. Как уже отмечалось ранее, Политика не имеет целью разрешить конфликт между сторонами вне рамок государственного правосудия. Данное положение отчетливо прослеживается в подпункте «k» п. 4 Политики: «Требования обязательного участия в административном процессе… не исключают вашего права, а равно права заявителя перенести спор в суд соответствующей юрисдикции, который вынесет самостоятельное решение до начала или после завершения такого административного процесса». По замыслу создателей Политики решение трибунала не может предрешать или заменять собой решение компетентного государственного суда. И совершенно нормально выглядит ситуация, когда по одному и тому же спору трибунал и компетентный суд вынесут различные решения. Прежде всего это связано с тем, что трибунал не проверяет законность обладания доменом ответчиком в целом, а лишь определяет, имела ли место заведомо недобросовестная регистрация доменного имени. Иными словами, круг обстоятельств, способных повлечь передачу домена заявителю, значительно уже круга оснований для удовлетворения искового заявления того же заявителя компетентным государственным судом. В связи с этим решения, принятые арбитрами по процедуре UDRP,

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 87

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА не всегда совпадают с решениями, которые выносят государственные суды. Например, спор между компаниями Weber-Stephen Products Co и Armitage Hardware первоначально рассматривался по процедуре UDRP. Решение было вынесено в пользу ответчика, но истец перенес рассмотрение дела в суд. Рассматривая дело, суд указал, что он никак не связан с решением, вынесенным на основе UDRP, и принял собственное решение, которое имело более высокую юридическую силу. Похожим был подход в споре между компаниями Parisi и Netlearning Inc. На основе процедуры UDRP решение было вынесено в пользу ответчика, однако истец перенес рассмотрение дела о судьбе домена netlearning.com в суд. В споре между компаниями Referee Enterprises и Planet Ref Inc. арбитр, основываясь на процедуре UDRP, вынес решение о наличии законного интереса со стороны ответчика в использовании доменов eReferee.com, eReferee.net и eReferee.org. Истец перенес рассмотрение дела в суд, и в начале 2001 г. суд полностью изменил решение арбитра, запретив компании Planet Ref Inc. использовать эти домены, а также вообще использовать слово «referee» в названии доменов. Узкая сфера применения Политики позволяет успешно решать проблему несоответствия законодатель-

ного регулирования одних и тех же отношений в различных государствах. Трибуналы в идеале не должны применять нормы национального права какого-либо государства, а могут лишь толковать положения Политики в тех целях, ради которых она была принята. Однако Политика все же допускает применение норм национального права, если трибунал сочтет их полезными при толковании Политики11. Процедура рассмотрения дел носит в определенной степени прецедентный характер, поэтому Арбитражный центр ВОИС в своих решениях часто ссылается на ранее разрешенные им споры. Таким образом, решение по конкретному делу обязательно не только для сторон спора, но и для самого Центра в случае возникновения аналогичного спора. Так, в решении по делу о доменном имени vovlo.com12 Арбитражный центр ВОИС указал, что в соответствии с ранее разрешенными спорами сознательная регистрация доменного имени, идентичного или сходного до степени смешения с известным товарным знаком или знаком обслуживания, является недобросовестной регистрацией, если ответчик не представит своих объяснений. Вообще, не отрицая высокую лояльность процедуры UDRP к владельцам товарных знаков, необходимо отметить, что они зачастую пытаются «монополизировать» сеть Интернет, стараясь запретить любое использо-

11 Как правило, национальное законодательство применяется, когда стороны конфликта находятся в одном государстве. 12 См.: Volvo Trademark Holding AB v. Cosmos. WIPO, D2003-0648.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 88

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА вание обозначений, сходных с их товарными знаками. В этой связи интересна практика Арбитражного центра ВОИС, направленная на предотвращение злоупотреблений правами. Так, известная американская компания – производитель одежды PRL USA Holdings, Inc., владеющая товарными знаками «POLO», «POLO SPORT», «POLO STORE», «POLO RALPH LAUREN»

и др., предъявила иск к Alvaro Collazo, владельцу доменного имени e-polo.com, занимающемуся продажей в Аргентине лошадей для игры в поло. Арбитражный центр ВОИС в иске отказал, отметив, что «истец сделал товарные знаки "POLO" всемирно знаменитыми в отношении многих категорий товаров и услуг. Этот коммерческий и маркетинговый успех, однако, не дает истцу исключительного права на все доменные имена, включающие слово "polo"»13. Таким образом, можно говорить об эффективной и разумной защите прав в рамках процедуры UDRP как обладателей прав на соответствующие товарные знаки и знаки обслуживания, так и добросовестных владельцев доменных имен. (Продолжение следует)

13 Подробнее см.: Калятин В. Право в сфере Интернета. – М., 2004. – С. 229.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 89

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА О НАСЛЕДОВАНИИ СМЕЖНЫХ ПРАВ

О. ФРОЛОВА, аспирант Алтайского государственного университета (г. Барнаул)

В соответствии со ст. 1110 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) наследование регулируется, помимо самого Кодекса, и другими законами. В связи с этим вопросы, связанные с наследованием авторского права и смежных прав, регламентируются также и Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах» в редакции от 20.07.2004 г. (далее – Закон). Согласно ст. 1112 ГК РФ «в состав наследства входят принадлежавшие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности». Статьей 128 ГК РФ к объектам гражданских прав отнесены «вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага». При буквальном толковании этой нормы можно было бы предположить,

что исключительные права не относятся к имущественным и не охватываются понятием «имущество», а являются самостоятельным объектом гражданских прав. Между тем необходимо учесть, что перечень, содержащийся в ст. 128 ГК РФ, построен на нескольких различных классификационных основаниях, очевидно, с целью добиться его большей наглядности. В противном случае следовало бы сделать вывод о том, что права, вытекающие из договоров о выполнении работ или оказании услуг, согласно ст. 128 ГК РФ также нельзя отнести к имущественным [1, с. 216–217]. Анализ других норм ГК РФ также показывает, что содержание и объем понятия «имущество» зависят от того, к каким правоотношениям оно применяется. Так, в п. 1 ст. 1013 ГК РФ указано, что объектом доверительного управления могут быть «исключительные права и другое имущество». В связи с этим толкование понятия «имущество», включающее исключительные права как разновидность имущественных прав, вполне допустимо.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 90

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА Кроме того, исключительные права прямо названы имущественными в ст. 16 Закона. Содержание исключительных смежных прав, принадлежащих правообладателю, составляет право на использование объекта смежных прав в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид такого использования (ст. 37, 38, 40 и 41 Закона). Таким образом, из приведенных норм следует, что исключительные права являются правами имущественными и, соответственно, переходят по наследству. Специальная норма, содержащаяся в п. 7 ст. 43 Закона, указывает, что «к наследникам (в отношении юридических лиц – к правопреемникам) исполнителя, производителя фонограммы, организации эфирного или кабельного вещания переходит право разрешать использование исполнения, постановки, фонограммы, передачи в эфир или по кабелю и на получение вознаграждения…». Следует обратить внимание на то, что согласно ГК РФ наследодателем может выступать только физическое лицо. Универсальное правопреемство, которое происходит при реорганизации юридического лица (ст. 58 ГК РФ), не относится к наследственному правопреемству: в отличие от граждан юридические лица не могут завещать свое имущество (п. 2 ст. 1118 ГК РФ), которое переходит к их правопреемникам только в результате реорганизации. Следовательно, по наследству могут переходить только исключительные права исполнителя и производителя фонограммы, принадлежащие граж-

данам. Исключительные права производителя фонограммы, которым является юридическое лицо, а также организаций эфирного или кабельного вещания в порядке наследования не переходят. Наследование прав осуществляется как по завещанию, так и по закону. В том случае, если смежные права переходят к нескольким лицам, завещатель указывает в завещании доли каждого из наследников. Если же доли в завещании не указаны, то в соответствии со ст. 1122 ГК РФ смежные права считаются завещанными всем наследникам в равных долях. Если завещания составлено не было, указанные права в составе общей наследственной массы переходят к наследникам правообладателя по закону. При этом наследники одной очереди наследуют их в равных долях. При наследовании смежных прав возникают две ситуации: 1) когда в результате универсального правопреемства (наследования) какой-либо конкретный объект смежных прав переходит одному наследнику, а другой или все остальные объекты – второму наследнику и т. д. и 2) когда исключительные права на объект смежных прав наследуются всеми наследниками в определенных долях. В первом случае проблем с осуществлением наследниками соответствующих смежных прав, как правило, не возникает. Что касается второй ситуации, то здесь необходимо обратить внимание на следующее. Смежные права на определенный объект передаются как единое целое,

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 91

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА поскольку фактическое распоряжение исключительными правами возможно только при наличии всей совокупности указанных прав, закрепленных в законе. Исключительные смежные права на определенный объект представляют собой комплекс этих прав, который не может быть разделен на какие-либо части. По аналогии с неделимой вещью исключительные смежные права являются неделимым объектом гражданских прав, представляющим собой всю совокупность имущественных прав на исполнение, фонограмму, программу эфирного или кабельного вещания.

В связи с этим нельзя согласиться с точкой зрения Э.П. Гаврилова о том, что исключительные имущественные права могут передаваться как по отдельности, так и в различных сочетаниях друг с другом [2]. Что касается положения ст. 1122 ГК РФ о размере долей наследников, то применительно к исключительным смежным правам следует говорить не о фактическом выделении доли в натуре, а лишь о распределении денежных средств

(доходов), полученных наследниками в результате осуществления соответствующих исключительных прав. Исходя из этого в указанном случае наследники могут осуществлять исключительные смежные права только совместно. Между тем в данной ситуации не применимы положения главы 16 ГК РФ об общей собственности на имущество, так как исключительные права, к которым также относятся и смежные права, имеют самостоятельный характер, и субсидиарное применение к ним положений о праве собственности не представляется возможным. Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности законодателем рассматриваются как интеллектуальная собственность (ст. 128, 138 ГК РФ). Сама постановка вопроса о праве собственности на интеллектуальную собственность противоестественна. Правовое регулирование отношений, связанных с использованием результатов интеллектуальной деятельности, осуществляется специальным законодательством. Положения раздела II части первой ГК РФ о праве собственности и других вещных правах не распространяются на интеллектуальную собственность. По смыслу ст. 1122 ГК РФ порядок пользования неделимой вещью, завещанной двум или более лицам, определяется по взаимному согласию наследников. Таким образом, при наличии нескольких наследников, которым завещаны исключительные смежные права на один объект, любые действия по использованию соответст-

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 92

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА вующего объекта или распоряжению самим правом возможны только с их общего согласия. В случае отказа одного из наследников дать согласие на тот или иной вид использования объекта смежных прав спор должен рассматриваться в суде. В связи с этим п. 31 постановления Пленума Верховного суда РФ от 19.06.2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» указывает, что «при получении несколькими наследниками по закону либо по завещанию авторского права и смежных прав наследодателя без выделения конкретных наследуемых объектов авторского права и (или) смежных прав следует иметь в виду, что в этом случае у наследников возникает аналогичный нераздельному соавторству объем правомочий в отношении наследуемых прав на совместное использование всех произведений и (или) объектов смежных прав» (выделено нами. – О. Ф.). В данном случае наследники могут заключить между собой соглашение, в котором будет предусмотрен порядок осуществления ими исключительных смежных прав. Например, осуществление права будет поручено одному из них либо третьему лицу – договор поручения, агентский договор. Статья 1013 ГК РФ предусматривает, что исключительные права также могут быть объектом доверительного управления. В связи с этим представляется возможной передача

исключительных смежных прав в доверительное управление. В то же время следует обратить внимание на то, что в соответствии с Законом передача смежных прав другим лицам возможна только на основании договора. Поэтому Л.Ю. Михеева справедливо указывает, что по договору доверительного управления эти права не передаются и управляющий не становится правообладателем. Такое представление о доверительном управлении исключительными правами соответствует замыслу главы 53 ГК РФ, предполагающей, что обладатель блага не отчуждает его управляющему, а предлагает лишь извлечь из него выгоду [3]. При этом исключительные смежные права должны быть обособлены и вверены доверительному управляющему, который, осуществляя управление ими, может давать разрешение на использование исполнений и постановок, получать причитающееся за это правообладателю вознаграждение и т. д. Наряду с имущественными правами исполнителю принадлежат также личные неимущественные (моральные) права. К ним относятся, в частности, право на имя и право на защиту исполнения или постановки от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести или достоинству исполнителя (ст. 37 Закона). В отличие от имущественных, эти права тесно связаны с личностью исполнителя. В соответствии с п. 1 ст. 150 ГК РФ «личные неимущественные права и другие нематериальные блага… неотчуждаемы и непереда-

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 93

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ваемы. В случаях и в порядке, предусмотренных законом, личные неимущественные права и другие нематериальные блага, принадлежавшие умершему, могут осуществляться и защищаться другими людьми, в том числе наследниками правообладателя». Это положение содержит ограничение общего правила о неотчуждаемости и непередаваемости личных неимущественных прав и поэтому требует, чтобы случаи и порядок такого их осуществления и защиты были предусмотрены законом. В ст. 1112 ГК РФ установлено, что личные неимущественные права и другие нематериальные блага не входят в состав наследства. Статья 43 Закона, в свою очередь, предусматривает случаи наследования только имущественных смежных прав. Таким образом, по наследству могут переходить лишь имущественные права обладателей смежных прав, при этом их неимущественные (моральные) права по наследству не переходят, наследники правообладателя вправе осуществлять только защиту указанных прав. В части четвертой ГК РФ предусмотрена норма, согласно которой «исполнитель вправе в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания… указать лицо, на которое он возлагает охрану своего имени и неприкосновенности результата исполнения после своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно. При отсутствии таких указаний или в случае отказа назначенного исполнителем

лица от осуществления соответствующих полномочий, а также после смерти этого лица охрана имени исполнителя и неприкосновенности результата исполнения осуществляется его наследниками, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами» (п. 2 ст. 1316). Между тем специально уполномоченный орган по защите личных неимущественных прав исполнителей после их смерти в случае отсутствия наследников законодателем по-прежнему не определен. Как справедливо отмечает Э.П. Гаврилов [4, с. 127], в этих условиях защиту рассматриваемых личных неимущественных прав должны осуществлять соответствующие министерства и ведомства (Министерство культуры и массовых коммуникаций РФ, Федеральное агентство по культуре и кинематографии). Однако в настоящее время на законодательном уровне указанный вопрос к компетенции каких-либо органов исполнительной власти не отнесен, что исключает обязанность последних осуществлять деятельность в данной сфере. В связи с этим законодателю необходимо указать конкретный орган, который будет осуществлять защиту личных неимущественных прав исполнителей после их смерти в случае отсутствия наследников. Особенностью наследования смежных прав является их переход к наследникам на определенный срок, продолжительность которого установлена в ст. 43 Закона. Так, к наследникам правообладателя исключительные смежные права переходят в пределах

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 94

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА оставшейся части срока действия смежных прав (50 лет). Согласно ст. 72 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус при выдаче свидетельства о праве на наследство по закону путем истребования соответствующих доказательств проверяет в том числе состав наследственного имущества. Аналогичная норма содержится в ст. 73 Основ, касающейся выдачи свидетельства о праве на наследство по завещанию. Поскольку нотариус удостоверяет наследственные права лишь на основании документов, бесспорно подтверждающих исключительные права самого наследодателя, то для выдачи свидетельства о праве на наследство ему должны быть представлены документы и материалы, свидетельствующие о принадлежности смежных прав наследодателю, в частности: справка из общества, управляющего смежными правами правообладателя на коллективной основе; договоры, заключенные наследодателем с исполнителями, студиями, фирмами – изготовителями носителей с фонограммами; экземпляры фонограмм, содержащие знак охраны смежных прав – латинскую букву «Р» в окружности и имя (наименование) обладателя исключительных смежных прав; разрешения на использование соответствующих объектов авторского права и/или смежных прав и др. На практике известную сложность вызывает вопрос о том, как быть, если отсутствуют наследники как по закону, так и по завещанию, либо никто из наследников не имеет права насле-

довать, либо все наследники отстранены от наследования. В этом случае в силу ст. 1151 ГК РФ имущество наследодателя считается выморочным и переходит в собственность Российской Федерации. Таким образом, получается, что в этом случае и смежные права переходят Российской Федерации. Согласно п. 3 ст. 1151 ГК РФ «порядок наследования и учета выморочного имущества, а также порядок передачи его в собственность субъектов Российской Федерации или в собственность муниципальных образований определяется законом». В настоящее время обязанность принимать меры по охране и оценке имущества, перешедшего в установленном порядке по праву наследования к государству, согласно п. 3 Положения о порядке учета, оценки и реализации конфискованного, бесхозяйного имущества, имущества, перешедшего по праву наследования к государству, и кладов, утвержденного постановлением Совета Министров СССР от 29.06.1984 г. № 683 [5], возложена на налоговые органы. Кроме того, Федеральная налоговая служба РФ в письме от 10.03.2005 г. № 1414-15-14/277 «О выморочном имуществе» подтвердила, что работу по учету, оценке и реализации выморочного имущества, переходящего в порядке наследования по закону в собственность Российской Федерации, осуществляют налоговые органы в порядке, установленном Положением об учете имущества от 29.06.1984 г. и Инструкцией Минфина от 19.12.1984 г.* (сноску см. на с. 95).

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 95

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА Однако в указанных нормативных актах вопрос о том, кто получает свидетельство о праве на наследство исключительных смежных прав и как дальше происходит реализация государством этого права, отдельно не освещен. Кроме того, в Концепции управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации (утвержденной постановлением Правительства РФ от 09.09.1999 г. № 1024, в редакции от 29.11.2000 г.) указано, что предметом ее рассмотрения не являются объекты интеллектуальной собственности и права на них. В связи с этим, по мнению Е.В. Ананьевой, для управления смежными правами, перешедшими в собственность государства в порядке наследования, необходимо создавать специальную государственную структуру [6, с. 12–13]. С данной точкой зрения следует согласиться, поскольку вопрос об управлении исключительными смежными правами, перешедшими государству в порядке наследования, в настоящее время законодательно не урегулирован. Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что в настоящее время все еще остаются неурегулированными многие вопросы наследования интеллектуальной собственности, в том числе смежных прав. В части четвертой ГК РФ (ст. 1241)

содержится лишь общее положение о том, что переход к другому лицу исключительного права на результат интеллектуальной деятельности без заключения договора с правообладателем допускается в случаях и по основаниям, установленным законом, в том числе в порядке универсального правопреемства (наследование). Между тем указанной нормы явно недостаточно для того, чтобы устранить проблемы, возникающие при наследовании исключительных смежных прав. ЛИТЕРАТУРА 1. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. – М. : Юрид. фирма «КОНТРАКТ», Изд. Дом «ИНФРА-М», 2004. 2. Гаврилов Э.П. Авторские договоры в России [Электронный ресурс] // Консультант-Плюс. – 2006. – (Сетевая версия). 3. Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом. Комментарий законодательства [Электронный ресурс] // Консультант-Плюс. – 2006. – (Сетевая версия). 4. Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. – М., 1996. 5. СП СССР. – 1984. – № 24. – Ст. 127. 6. Ананьева Е.В. Наследование авторского права и часть третья ГК РФ // Современное право. – 2002. – № 9.

* См.: Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 24.04.2006 г. по делу № А17-4735/5/2005. ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 96

КАЛЕНДАРЬ СОБЫТИЙ МЕЖДУНАРОДНАЯ ВСТРЕЧА ЖУРНАЛИСТОВ В ЖЕНЕВЕ С 20 по 23 ноября 2006 г. в Женеве (Швейцария) в штаб-квартире Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) состоялся семинар для журналистов. На него были приглашены представители средств массовой информации более чем из 20 стран. Россию представляла главный редактор журналов «Интеллектуальная собственность», что говорит о большом доверии руководства ВОИС к работе коллектива редакции. Семинар состоял из 13 тематических частей. Подача материала была «живой» и интересной. Выступавшие приводили много примеров из практики, в том числе в области мультимедиа. В кратком обзоре вниманию присутствовавших была представлена деятельность ВОИС в области интеллектуальной собственности (ИС), в том числе промышленной собственности и авторского права и смежных прав,

а также роль ВОИС в гармонизации законодательства. Были затронуты всевозможные вопросы – от доменных имен и киберсквоттинга до биотехнологий, управления нематериальными активами и стратегического использования ИС, от исследований до внедрения и коммерциализации… Лицензирование, передача технологий, стратегия в области ИС, регистрация товарных знаков по Мадридской системе… действительно, охвачено было ВСЕ.

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 97

КАЛЕНДАРЬ СОБЫТИЙ

Сотрудник Всемирной академии ВОИС в своем докладе уделила внимание развитию «человеческих ресурсов» в сфере ИС, рассказав о программах подготовки специалистов. Среди журналистов я оказалась единственной, кто прошел курс дистанционного обучения DL-101 «Основы интеллектуальной собственности» и получил сертификат о прохождении обучения во Всемирной академии ВОИС, причем в самой первой группе (не считая «пилотной»). По просьбе докладчика я с удовольствием поделилась мнением о пройденном материале вообще и опыте дистанционного обучения в частности.

Для участников семинара была организована экскурсия по отделам ВОИС, во время которой им показали путь прохождения заявок по процедуре PCT в пределах одного здания, а также уникальную книгу – самый первый реестр товарных знаков! В один из дней, 23 ноября, состоялись встречи с представителями региональных Бюро ВОИС, в которых вместе со мной принимали участие журналисты из Украины (Ирина Абдуллина), Кыргызстана (Джамиля Ормушева) и Польши (Павел Вржесниевски). На наши вопросы отвечали сотрудники отдела ВОИС по сотрудничеству с некоторыми странами в Европе

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 98

КАЛЕНДАРЬ СОБЫТИЙ и Азии Владимир Йосифов, директор, и Сергей Зотин, старший юридический советник. Они отметили важность грамотного, компетентного и объективного освещения вопросов, связанных с ИС, в том числе своеобразного «пропагандирования» изобретательства и других проявлений творческой активности, для привлечения внимания общества к поощрению интеллектуального труда как технического, так и «гуманитарного» характера.

В последний день проведения семинара наше «международное журналистское сообщество» посетил уважаемый д-р Камил Идрис, Генеральный директор ВОИС. Он свободно общался с журналистами на трех языках (английском, французском, арабском), причем делал это так выразительно, что казалось, перевод не нужен и совершенно неважно, на каком языке звучит ответ, все было понятно и так – через мимику, жесты, энергетику…

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 99

КАЛЕНДАРЬ СОБЫТИЙ Единственным отступлением (безусловно, приятным) от деловой программы была небольшая экскурсия во всемирно известный футбольный клуб УЕФА. У меня нет особых комментариев по этому поводу – ведь мы не издание для путешественников! Но хочется передать вам необычность женевской атмосферы через эту фотографию: на ней как будто застыли одновременно все четыре времени года – прямо как у известного кинорежиссера Ким Ки Дука («…Весна, лето, осень, зима и… снова весна»). Удивительно! Хотя график семинара был довольно плотный и свободного времени хватало лишь на то, чтобы немного пообщаться с сотрудниками редакции «ИС» по электронной почте и в режиме online (по ICQ), в Женеве меня не покидало ощущение «спокойствия и позитива». Когда еще можно было бы одновременно пообщаться и поделиться опытом со специалистами более чем

из 20 стран? Хочется от всего сердца поблагодарить коллег из ВОИС за приглашение. И за вдохновение, поскольку я привезла в Россию не только «погоду и хорошее настроение», но и массу идей, которые надеюсь воплотить в жизнь, чтобы Вам, дорогие читатели, было с нашими журналами еще интереснее! Н. Льянова, главный редактор журналов «Интеллектуальная собственность»

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 100

КАЛЕНДАРЬ СОБЫТИЙ ЗОЛОТАЯ ЛОГОДА–2006: КОНКУРС, ДОСТОЙНЫЙ «ОЦЕНКИ»

Ежегодная церемония награждения победителей конкурса «Золотая Логода» состоялась 25 ноября 2006 г. в московском Центре международной торговли. Атмосфера мероприятия порадовала привычной теплотой, однако многие присутствующие отметили, что уровень конкурса за годы существования значительно вырос. Президенту Национального форума по оценке В. Войтанову удалось за это время создать настоящее сообщество оценщиков. Особенно приятно, что журнал «Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность» в четвертый раз награжден дипломом и стеллой «Золотая Логода» в номинации «Лучшее издание для оценщиков». Редакция благодарит конкурсную комиссию Национального форума во главе с его президентом за столь вы-

100

сокую оценку труда нашего дружного коллектива. Мы по-прежнему приглашаем специалистов принять участие в обсуждении вопросов, связанных с оценкой интеллектуальной собственности, на страницах журнала «Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность». От всей души поздравляем всех победителей, в том числе и наших коллег – журналистов!

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 101

КАЛЕНДАРЬ СОБЫТИЙ Победители конкурса «Золотая Логода–2006» Лучшая фирма по оценке бизнеса: – ЗАО «Сафети», г. Москва; – ООО «Центр независимой экспертизы собственности», г. Москва; – ЗАО «Хорват МКПЦН», г. Москва; – ООО «Оценочная фирма «БИНОМ», г. Волгоград; – ООО «Аудит-Интеллект», г. Москва; – ЗАО «Столичное агентство оценки», г. Москва; – ООО «Центр аудита и оценки», г. Москва. Лучший специалист по оценке бизнеса: – Слуцкий Даниил Евгеньевич, г. Москва. Лучшая фирма по оценке недвижимости: – ЗАО «Сафети», г. Москва; – ООО «Центр профессиональной оценки и консалтинга «Магистрал», г. Москва; – ООО «Центр независимой экспертизы собственности», г. Москва; – ЗАО «Хорват МКПЦН», г. Москва; – ООО «НЦЭС «Балтэкспертиза», г. Калининград; – ООО «Аналитический центр оценки и консалтинга», г. Краснодар; – ООО «Бейкер Тилли Русаудит», г. Москва; – ООО «Агентство оценки «Интеллект», г. Самара; – ООО «Аудит-Интеллект», г. Москва. Лучший специалист по оценке недвижимости: – Заборских Юлиана Антоновна, г. Приморско-Ахтарск (Краснодарский край); – Слуцкий Даниил Евгеньевич, г. Москва; – Кулешов Павел Геннадьевич, г. Брянск; – Шевяков Денис Владимирович, г. Самара; – Корнейчук Ирина Дмитриевна, г. Сочи. Лучшая фирма по оценке движимого имущества и оборудования: – ООО «Центр экономических и правовых экспертиз», г. Сочи; – ООО «Центр профессиональной оценки и консалтинга «Магистрал», г. Москва; – ООО «Гаттерия», г. Ярославль; – ООО «Прок-Авто», г. Москва; – ООО «Центр экономических и инженерных экспертиз «Стандарт», г. Сочи; ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

101

ap_01

18/12/06

11:50

Page 102

КАЛЕНДАРЬ СОБЫТИЙ – ООО «Центр экспертиз и экономико-правового консультирования «Центроконсалт», г. Москва; – ООО «Оценочная фирма «БИНОМ», г. Волгоград; – ООО «Аудит-Интеллект», г. Москва; – ЗАО «Рыночные оценочные системы», г. Москва. Лучшая фирма по оценке интеллектуальной собственности: – ООО « Гросс-Консалт», г. Москва; – ЗАО «Столичное агентство оценки», г. Москва; – ООО «Центр экономических и инженерных экспертиз «Стандарт», г. Сочи; – ООО «Унисон», г. Ярославль; – ООО «Бейкер Тилли Русаудит», г. Москва. Лучший специалист по оценке интеллектуальной собственности: – Кустов Сергей Петрович, г. Сегежа (Республика Карелия); – Акмал Гузель Харисовна, г. Москва; – Постаногов Андрей Александрович, г. Москва; – Корнейчук Андрей Юрьевич, г. Сочи. Лучшее издание для оценщиков: – «Имущественные отношения в Российской Федерации»; – «Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность»; – «Техника оценки офисной и производственной недвижимости» (автор – Бабенко Роман Владимирович). Лучший преподаватель года: – Рутгайзер Валерий Максович; – Федотова Марина Алексеевна; – Мамаджанов Хамид Абиджанович; – Мунерман Илья Викторович; – Озеров Евгений Семенович; – Лосавио Сергей Константинович; – Тарасевич Евгений Игоревич; – Нейман Евгений Иосифович; – Коплус Сергей Александрович; – Кичигин Юрий Александрович.

Наш корр.

102

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 103

КОНСУЛЬТАЦИИ ОТВЕЧАЕМ ЧИТАТЕЛЯМ

Каков порядок приобретения права на переработку (коллаж) фотографии и тиражирование в коммерческих целях? Автор фотографии – иностранный гражданин. Фотография является собственностью иностранной организации. С. Уланов

1. Прежде всего Вам необходимо решить, на территории какого государства Вы планируете использовать интересующую Вас фотографию для создания коллажа. Авторы произведений, являющиеся гражданами государств – участников Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, пользуются в других государствах-участниках правами, предоставляемыми их собственным гражданам, т. е. действует принцип национального режима. Это обстоятельство является важным, поскольку от него зависит, законодательством какого государства Вам целесообразно руководствоваться при вступлении в правоотношения по использованию произведения. Предположим, что использование фотографии будет осуществлено на территории России. Правоотношения по использованию произведений, созданных иностранными авторами, на территории Российской Федерации регулируются Законом РФ от 09.07.1993 г. № 5351-I «Об авторском

праве и смежных правах» (далее – Закон) с учетом положений международных договоров в области авторского права, в которых участвует Россия, в частности Бернской конвенции. Иными словами, при вступлении в правоотношения с иностранным автором (или иным правообладателем) Вам необходимо следовать положениям указанного Закона. 2. Целесообразно также установить, является ли интересующая Вас фотография охраняемой авторским правом. Следует учитывать, что согласно п. 4 ст. 5 Закона авторско-правовая охрана произведениям в соответствии с международными договорами Российской Федерации предоставляется только в случаях, если они не перешли в общественное достояние в стране происхождения произведения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия авторского права и в Российской Федерации вследствие истечения срока действия авторского права, предусмотренного указанным Законом. 3. Из Вашего письма следует, что Вы хотите создать коллаж на основе уже существующей фотографии. Коллаж (от фр. сollage – наклеивание) представляет собой произведение, созданное в результате наклеивания на основу элементов другой фактуры или цвета. В настоящее время с раз-

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

103

ap_01

18/12/06

11:50

Page 104

КОНСУЛЬТАЦИИ витием цифровых технологий широкое распространение получил так называемый фотоколлаж, создаваемый посредством использования фоторедакторов. Как Вы правильно отметили, составление коллажа предполагает переработку существующей фотографии. Право на переработку в соответствии с п. 2 ст. 16 Закона относится к исключительным авторским правам на использование произведения. Таким образом, осуществление переработки требует согласия автора или иного правообладателя, которое выражается посредством заключения авторского договора. 4. Вы указываете, что автор фотографии – иностранный гражданин, а ее собственник – иностранная организация. Однако Вам также необходимо выяснить, кому принадлежат исключительные права на использование фотографии, в частности право на переработку, поскольку именно с обладателем таких прав Вам следует заключить авторский договор о передаче исключительных или неисключительных прав. Обладателем исключительных прав на использование фотографии может быть как сам автор (иностранной организации были предоставлены права на использование фотографии на неисключительной основе), так и организация (фотография могла быть создана в рамках выполнения служебного задания, либо исключительные права на использование фотографии были переданы автором или его наследниками организации на основе

104

договора о передаче исключительных прав). 5. Согласно ст. 31 Закона авторский договор должен предусматривать: способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок и территорию, на которые передается право; размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора. Следует помнить, что авторский договор должен быть заключен в письменной форме. 6. Возможна также ситуация, когда автор является обладателем прав, но не обладает ни оригиналом, ни экземплярами фотографии, а ее единственный сохранившийся экземпляр находится в собственности иностранной организации, например, в случае, если права на использование фотографии передавались на неисключительной основе или срок передачи прав истек, а экземпляр фотографии остался у организации в архиве. В такой ситуации Вам также необходимо заключить с иностранной организацией договор, например, купли-продажи или аренды фотографии как вещи. 7. Целесообразно также учитывать, что если имущественные авторские права являются отчуждаемыми, то личные неимущественные права принадлежат автору независимо от его имущественных прав и сохраня-

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 105

КОНСУЛЬТАЦИИ ются за ним в случае уступки исключительных прав на использование произведения (п. 3 ст. 15 Закона). Таким образом, за автором остается в том числе право на защиту произведения от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора. В связи с этим составление коллажа не должно наносить ущерба репутации автора фотографии. 8. Если на фотографии изображено физическое лицо, то необходимо также учитывать личные неимущественные права изображенного лица. 9. Кроме того, в случае соблюдения авторских прав на перерабаты-

ваемую фотографию переработчику будет принадлежать авторское право на созданное в результате переработки произведение (п. 1 ст. 12 Закона), т. е. на коллаж. И, таким образом, переработчик будет рассматриваться как автор, обладающий определенной совокупностью авторских прав на производное произведение (коллаж).

Ответ подготовила Н. Бузова, старший научный сотрудник отдела теории и практики охраны интеллектуальной собственности ФГУ ФИПС (Москва)

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

105

ap_01

18/12/06

11:50

Page 106

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ ПРЕДИСЛОВИЕ Вопросы коллективного управления авторскими и смежными правами в последние годы приобрели особую актуальность. Проблемы, связанные с регулированием работы российских авторских обществ и иных организаций по коллективному управлению правами, вызывают все большую озабоченность у правообладателей, пользователей, государственных органов. Положения, касающиеся правового регулирования коллективного управления, стали камнем преткновения при обсуждении и принятии части четвертой Гражданского кодекса РФ. В связи с этим представляются чрезвычайно полезными изучение и заимствование в разумных пределах накопленного в ряде зарубежных стран и на международном уровне позитивного опыта работы в данной сфере. Как известно, одной из наиболее динамично развивающихся в последнее десятилетие международных организаций в сфере коллективного управления авторскими правами является Международная федерация организаций по коллективному управлению правами на воспроизведение произведений – IFRRO (www.ifrro.org). Единственный член IFRRO от Российской Федерации – Российское авторское общество по коллективному управлению правами авторов, издателей и иных правообладателей при репродуцировании, копировании и ином воспроизведении произведений (КОПИРУС). Летом 2006 г. Правлением IFRRO был принят специальный Кодекс поведения организаций по коллективному управлению правами на воспроизведение произведений. Данный документ особенно интересен тем, что содержит основные принципиальные требования, которым должны соответствовать все современные национальные организации по коллективному управлению правами в любых развитых странах. Для составления Кодекса потребовалось проведение значительной работы со стороны специалистов IFRRO, поскольку его положения призваны учитывать все особенности того многообразия правового регулирования отношений, связанных c коллективным управлением, которое существует в различных правовых системах и регионах мира. Надеемся, что приведенный ниже перевод данного документа будет представлять несомненный интерес для специалистов в сфере коллективного управления авторскими и смежными правами. В. Терлецкий, канд. юрид. наук, генеральный директор Российского авторского общества КОПИРУС (Москва)

106

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 107

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ КОДЕКС ПОВЕДЕНИЯ ОРГАНИЗАЦИЙ ПО КОЛЛЕКТИВНОМУ УПРАВЛЕНИЮ ПРАВАМИ НА ВОСПРОИЗВЕДЕНИЕ ПРОИЗВЕДЕНИЙ* Преамбула Организации по коллективному управлению правами на воспроизведение произведений призваны действовать в качестве посредников между правообладателями и пользователями в сфере репрографического воспроизведения произведений и при некоторых цифровых видах использования произведений. Международная федерация организаций по коллективному управлению правами на воспроизведение произведений (IFRRO) объединяет такие организации, действующие во всем мире. Организации по коллективному управлению правами на воспроизведение произведений осуществляют деятельность, чрезвычайно важную как для правообладателей, так и для лиц, использующих охраняемые авторским правом произведения. Такие организации способствуют созданию и распространению охраняемых авторским правом материалов, действуют в интересах правообладателей и облегчают законный доступ к произведениям. Кодекс поведения организаций по коллективному управлению правами на воспроизведение произведений (далее – Кодекс) включает стандарты деятельности, соблюдение которых правообладатели и пользователи вправе ожидать при взаимодействии с любой организацией по коллективному управлению правами на воспроизведение произведений. Кодекс призван способствовать развитию понимания, обеспечению доступности информации об авторском праве, а также о роли и функциях организаций по коллективному управлению правами при реализации авторских прав в интересах правообладателей. Цель Кодекса состоит в том, чтобы способствовать развитию и продвижению наилучшей практики осуществления деятельности организаций по коллективному управлению правами. Для обеспечения этого IFRRO призывает национальные организации по коллективному управлению правами развивать справедливые и эффективные процедуры рассмотрения жалоб и решения возникающих споров. Несмотря на добровольный характер выполнения положений настоящего Кодекса, IFRRO исходит из того, что он воплощает принципы и ценности, достижению и поддержанию которых должна способствовать каждая организация по коллективному управлению авторскими правами при воспроизведе* Кодекс утвержден Правлением IFRRO 1 июня 2006 г. Оригинальный текст Кодекса см. на сайте: www.ifrro.org ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

107

ap_01

18/12/06

11:50

Page 108

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ нии произведений. Организации, принимающие настоящий Кодекс, должны обеспечить выработку механизмов и систем, необходимых для выполнения изложенных в нем стандартов поведения. Ценности Организации по коллективному управлению: – поддерживают справедливые, равноправные, беспристрастные, честные и недискриминационные отношения с правообладателями, пользователями и другими заинтересованными сторонами; – соблюдают авторские права, договоры и применимые положения национального законодательства и международных соглашений; – добросовестно действуют при сборе и распределении полученных сумм вознаграждения; – стремятся к минимизации собственных затрат при условии обеспечения эффективного оказания услуг правообладателям и пользователям. Для достижения указанных результатов каждая организация по коллективному управлению стремится: – тщательно учитывать потребности правообладателей и лиц, приобретающих права по договорам; – неуклонно повышать эффективность механизмов сбора и распределения вознаграждения; – гарантировать прозрачность своих действий, бороться за развитие наилучшей практики осуществления своей деятельности и нести за нее ответственность. Возможности Действие настоящего Кодекса и определение той степени, в которой его положения должны реализовываться каждой из организаций по коллективному управлению, зависят от положений национального законодательства, обеспечивающего юридические и регуляционные механизмы работы соответствующей организации по коллективному управлению. 1. Общие положения Организации по коллективному управлению: 1.1. действуют в соответствии с регламентирующими их деятельность нормативными положениями, учредительными документами, национальным законодательством и требованиями международных договоров; 1.2. обеспечивают предоставление информации о своей деятельности в ясной и легкодоступной для понимания форме; 1.3. принимают меры для обучения своих сотрудников в целях соблюдения стандартов, предусмотренных настоящим Кодексом;

108

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:50

Page 109

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ 1.4. участвуют в работе по анализу и совершенствованию законодательства об авторском праве при наличии соответствующей необходимости и возможностей; 1.5. организовывают и гласно осуществляют процедуры, направленные на удовлетворение предъявляемых жалоб и урегулирование возникающих споров; 1.6. надлежащим образом обращаются с конфиденциальной информацией, соблюдая требования заключенных договоров и применимого законодательства, уважая права правообладателей и пользователей на сохранение конфиденциальности полученной от них информации. 2. Представительство интересов правообладателей Организации по коллективному управлению: 2.1. открыто действуют в интересах всех представляемых ими правообладателей в соответствии с применимым национальным законодательством и международными договорами, включая законодательство о конкуренции; 2.2. гарантируют, что отношения с их учредителями поддаются полному публичному контролю и позволяют полностью объяснять все их действия, применяемые методы и процедуры. 3. Отношения с правообладателями Организации по коллективному управлению: 3.1. устанавливают отношения с правообладателями на основе принципов эффективности, справедливости и беспристрастности; 3.2. вступают в отношения со всеми правообладателями в соответствии с положениями устава и национального законодательства; 3.3. собирают и распределяют вознаграждение с соблюдением требований тщательности, эффективности и доступности для контроля; 3.4. регулярно и отчетливо дают разъяснения осуществляемым ими действиям. 4. Отношения с пользователями Организации по коллективному управлению: 4.1. устанавливают отношения с пользователями и их представителями на основе принципов эффективности и справедливости; 4.2. осуществляют сбор вознаграждения с соблюдением требований тщательности, эффективности и доступности для контроля; 4.3. отчетливо разъясняют источники формирования и содержание представляемого ими репертуара. 5. Политика распределения 5.1. Организации по коллективному управлению обязаны распределять между правообладателями собранное вознаграждение: ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

109

ap_01

18/12/06

11:50

Page 110

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ 5.1.1. эффективно и быстро; 5.1.2. в возможной степени учитывая фактическое использование произведений; 5.1.3. с соблюдением требований доступности для контроля, публикацией планов распределения, объясняющих с достаточной степенью детализации применяемые способы распределения и частоту осуществления выплат; 5.1.4. с соблюдением положений применимого национального законодательства и международных договоров. 5.2. Организации по коллективному управлению обязаны отчетливо разъяснять порядок управления фондами собранного, но не распределенного вознаграждения. 5.3. Организации по коллективному управлению при соблюдении обязательности информирования правообладателей вычитают из собираемых ими средств суммы, необходимые для покрытия расходов на осуществление своей деятельности, при условии, что такие суммы: 5.3.1. являются обоснованными и разумными, соответствующими фактически необходимым затратам; 5.3.2. допускаются применимыми положениями устава и национального законодательства. 5.4. Организации по коллективному управлению вычитают из собираемых ими средств, если это допускается национальным законодательством, положениями устава и планами распределения вознаграждения, суммы, направляемые на достижение социальных и (или) культурных целей. Каждый раз, когда производится такого рода вычет из собранных сумм вознаграждения, основания для его осуществления, величина и целевое предназначение должны отчетливо разъясняться любому заинтересованному правообладателю.

Перевел с английского К. Леонтьев, канд. юрид. наук, заместитель председателя Правления Российского авторского общества КОПИРУС (Москва)

110

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

ap_01

18/12/06

11:51

Page 111

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

111

ap_01

18/12/06

11:51

Page 112

ИНФОРМАЦИЯ CONTENTS # 1, 2007 ISSUES OF THEORY – M. IVANOVA. Stages of intellectual property institutionalization. COMMENT OF SPECIALIST – E. GALUSTIAN. Resolution of the Plenary Session of the RF Supreme Court: many issues resolved but there are the problems. POINT OF VIEW – YU. BRUMSHTEIN, A. KIRILLOV, T. SEPKULOV. On certain urgent issues of copyright in activity infocom distributor firms in Russia. SPECIALIST ADVICES – S. KOMAROV. Enterprising creativity of right of the author to enterprise activity. CONFERENCES, SEMINARS – A. KHAVKIN. On copyright to scientific works. LAWYER ADVICES – P. GOLOVAN. The author's contract: irregularities when concluding and executing. COURT PRACTICE – L. MAKSIMOVA. Use of works of the fine arts in the industry (the review of judiciary practice) * A. SERGO. Settlement of domain name disputes on the basis of the UDRP. POST-GRADUATE PAGE – О. FROLOVA. On inheritance of related rights. CALENDAR OF EVENTS. CONSULTATIONS – Replying to our readers. LAWS. DOCUMENTS. COMMENTS

НАШИ БАНКОВСКИЕ РЕКВИЗИТЫ: Получатель: ООО «Издательский Дом «ИНТЕЛПРЕСС» ДО «Москворецкое отделение» ОАО «МИнБ», г. Москва ИНН 7706057851, КПП 770601001 Банк получателя: ОАО «МИнБ», г. Москва Расчетный счет № 40702810500020000706 Кор. счет № 30101810300000000600 БИК 044525600 ОКВЭД 22.13 ОКПО 13225628 АДРЕС ОБЪЕДИНЕННОЙ РЕДАКЦИИ (ОФИС): г. Москва, Раушская наб., 4, комн. 416 ПОЧТОВЫЙ АДРЕС ОБЪЕДИНЕННОЙ РЕДАКЦИИ: 115035, г. Москва, а/я 66 Тел.: (495) 959-33-24, 230-18-05, 959-33-07 E-mail: pravo@intelpress.ru http://www.intelpress.ru Ведущий редактор – Н.М. Каменецкая Компьютерная верстка – Е.В. Костромцова Ответственный за выпуск – Н.М. Каменецкая Подписано в печать 18.12.2006 г. Формат издания 70 x 100/16. Печать офсетная. Печ. л. 7,0. Усл. печ. л. 9,8. Общий тираж изданий «ИС» 4000 экз. Зак. 3133. Цена договорная. Отпечатано в типографии ООО «Вива-Стар» 107023, г. Москва, ул. Электрозаводская, д. 20, стр. 3

112

ИС. Авторское право и смежные права, № 1, 2007

Подписные агентства наших журналов

Агентство «РОСПЕЧАТЬ» 123995, Москва, Д-308, ГСП-5, пр. Маршала Жукова, д. 4 тел.: +7 (495) 921-25-50, факс: +7 (495) 785-14-70

Агентство «Интер-Почта» 119501, Москва, ул. Веерная, д. 1, корп. 4 тел.: +7 (495) 500-00-60

Агентство «Книга-Сервис» 117168, Москва, ул. Кржижановского, д. 14, корп. 1 тел.: +7 (495) 680-90-88

Группа компаний «Урал-пресс» 127015, Москва, ул. Новодмитровская, д. 5А, стр. 4 тел.: +7 (495) 789-86-36

ООО «Межрегиональное агентство подписки» 127994, Москва, К-51, ГСП-4, Цветной бульвар, д. 30, стр. 1, 4-й этаж тел.: +7 (495) 648-93-94

Агентство «МК-ПЕРИОДИКА» 129110, Москва, пр-т Мира, д. 57 тел.: +7 (495) 672-71-93

Счет на оплату № 21/л от 3 февраля 2012 г.

Счет на оплату № 16/л от 3 февраля 2012 г.

ВАША РЕКЛАМА В ЖУРНАЛАХ «ИС» (базовый прайс-лист – 2012)

Формат

Размер, мм

Стоимость (руб.)

1/1 полоса (вертикальный)

210×297

18 200

1/2 полосы (горизонтальный)

210х150

13 650

1/3 полосы (горизонтальный)

210х100

7280

165x240,5 (текстовый блок рубрики)

9100

2-я обложка

210×297

22 750

3-я обложка

210×297

20 930

4-я обложка

210×297

27 300

Полоса в рубрике (1/1) «Перспективные разработки» (описание, текстовая информация, изображение)

Специальные позиции Полоса рядом со «Словом редактора»

210×297

24 570

1-й разворот (2 полных полосы, после «Содержания», перед «Словом редактора»)

420х297 (2 полосы 210×297)

27 300

Вложение в журнал с упаковкой каждого экземпляра в пленку не более 50 г

диск, листовка, буклет

стоимость уточняется на момент обращения

Условия размещения Предоплата – 100%. НДС не облагается, для постоянных рекламодателей действует индивидуальная система скидок и специальные предложения. Предложение не является публичной офертой. Важно: при одновременном размещении рекламы в обоих журналах «ИС» Вы получите ощутимую скидку – 16% от стоимости размещения заказа.

«СОХРАНЯЯ – ПРИУМНОЖАЙ!» В честь 55-летия журнала «ИС» стартует выгодная эксклюзивная программа для рекламодателей! Подробнее – по запросу. Ваш менеджер по рекламе – Константин Герасимов: E-mail: Gerasimov@superpressa.ru ICQ # 612105672 (Promotion) www.superpressa.ru Тел./факс: +7 (495) 959-33-24 тел. (моб.): +7 (915) 317-67-61

Технические требования к макету Принимаемые форматы файлов: EPS, TIFF, INDD. EPS-файлы (все использованные шрифты должны быть предварительно конвертированы в кривые). TIFF-файлы (оригинал-макет предоставляется в формате TIFF в масштабе 1:1, 300 dpi, CMYK). Файлы InDesign CS (коллект со всеми необходимыми иллюстрациями и шрифтами). Припуск под обрез – по 5 мм с каждой стороны макета. Текст и принципиально значимые части изображения должны размещаться не ближе 7 мм от обрезного края и 15 мм от обрезного края со стороны корешка.