ap_02 by Издательский дом "Интеллектуальная собственность"

ap_02

25/1/08

18:46

Page 1

çÄìóçé-èêÄäíàóÖëäàâ ÜìêçÄã «ИС» выходит с 1957 года (до 1992 г. – под названием «Вопросы изобретательства») «ИС. Авторское право и смежные права» – с 2000 года Периодичность – 12 выпусков в год Журнал зарегистрирован Министерством РФ по делам печати, телерадиовещания и средств массовых коммуникаций Регистрационный ПИ № 77-15024 Учредитель – ООО «Издательский Дом «ИНТЕЛПРЕСС»

ÄÇíéêëäéÖ èêÄÇé à ëåÖÜçõÖ èêÄÇÄ

Главный редактор – Н.Б. ЛЬЯНОВА E-mail: pravo@superpressa.ru

УВАЖАЕМЫЕ ЧИТАТЕЛИ И АВТОРЫ!

Редакционный совет Б.П. Симонов (д-р техн. наук) – Руководитель Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Д. Корчагин – заместитель руководителя Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Б. Кашеваров (канд. экон. наук) – заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) И.А. Близнец (профессор, д-р юрид. наук) – ректор Российского государственного института интеллектуальной собственности (РГИИС) П.В. Степанов (канд. юрид. наук) – референт Государственно-правового управления Президента Российской Федерации С.С. Федотов – председатель Правления Российского авторского общества (РАО) А.С. Ворошило – президент Российского общества по управлению правами исполнителей (РОУПИ) К.В. Земченков – директор Российской антипиратской организации по защите прав на аудиовизуальные произведения (РАПО)

Объединенная редакция Д.С. Льянова (канд. экон. наук) – генеральный директор. E-mail: diana@superpressa.ru Ю.А. Шевяков – заместитель главного редактора. E-mail: prom@superpressa.ru Н.М. Каменецкая – ведущий редактор. E-mail: avtor@superpressa.ru Е.В. Костромцова – компьютерная верстка

№ 2, 2008

Решением Высшей аттестационной комиссии Министерства образования и науки РФ журналы «ИС. Промышленная собственность» и «ИС. Авторское право и смежные права» включены с 1 января 2007 г. в новый Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученых степеней доктора и кандидата наук (редакции: октябрь–декабрь 2006 г. и июль 2007 г.).

Адрес объединенной редакции (офис): г. Москва, Раушская наб., 4, комн. 416 Почтовый адрес объединенной редакции: 115035, г. Москва, а/я 66 Тел.: +7 (495) 959-33-24, 230-18-05, 959-33-07 E-mail: pravo@superpressa.ru http://www.superpressa.ru

ap_02

25/1/08

18:46

Page 2

СОДЕРЖАНИЕ НОМЕРА ПРАВО 4

О. Рузакова Договор залога исключительных прав

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ 16

Р. Мерзликина, А. Юмашев Еще раз о творчестве как о признаке объектов авторского права

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА 24

И. Тулубьева Россию ждет новая беда – извлекаторы…

М. Лабзин Невиновное нарушение авторских прав

ТОЧКА ЗРЕНИЯ 40

К. Рябов К вопросу о правовой охране программ для ЭВМ

М. Уткин Что такое «хорошо» и что такое «плохо» в части четвертой Гражданского кодекса РФ

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 54

А. Серго Практика рассмотрения доменных споров в России (продолжение)

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 3

СОДЕРЖАНИЕ НОМЕРА СТРАНИЧКА АСПИРАНТА 65

А. Милицин Сущность результата творческой деятельности

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА 72

В. Мельников Бестселлер ХХI века «Код да Винчи» – предмет судебного разбирательства

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ 84

Распоряжение Правительства РФ от 25 сентября 2007 г. № 1276-р «Состав Высшей аттестационной комиссии Минобрнауки России»

ИНФОРМАЦИЯ 91

Определение Верховного суда РФ о признании недействующим раздела III Положения о минимальных ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений, утвержденного постановлением Правительства РФ от 21 марта 1994 г. № 218

ИС. Авторское право и смежные права,№ 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 4

ПРАВО ДОГОВОР ЗАЛОГА ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ

О. РУЗАКОВА, д-р юрид. наук, доцент, зав. кафедрой гражданского права и процесса Московской финансово-промышленной академии (Москва)

Одна из форм вовлечения в хозяйственный оборот исключительных прав – заключение договора залога. Залог прав, в том числе исключительных, является сравнительно новой категорией российского залогового права, порождающей немало вопросов как теоретического, так и практического свойства [1] и приобретающей новое звучание в связи с вступлением в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) и Федерального закона от 02.10.2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве». В России залог как способ обеспечения исполнения обязательства появился значительно позже по сравнению с другими странами романо-германской системы права. Так, по мнению К.П. Победоносцева, до XVIII века «главным средством для удовлетворения взысканий было обращение их не на имущество должника, а на личность его. В таком виде право кредитора и истца, с одной стороны, пред-

ставляется полным, резким, определительным правом, как власть над личностью должника или ответчика, зато с другой стороны, представляется вовсе не обеспеченным в материальном отношении, в том именно, что должно составлять существенную цель всякого взыскания» [2]. В дореволюционном гражданском праве России залог рассматривался как разновидность вещных прав, и возможность залога исключительных прав не предусматривалась1. Например, Г.Ф. Шершеневич [4] отмечал, что залоговым правом признается право на чужую вещь, принадлежащее верителю в обеспечение его права требования по обязательству и состоящее в возможности преимущественного удовлетворения из ценности данной вещи. Оно является вещным правом, относящимся к группе прав на чужую вещь. «Объектом залогового права, как вещного, может быть только вещь в материальном смысле

1 Закон Российской Империи об авторском праве 1911 г. не допускал обращения взыскания на авторское право, поэтому признавалось, что авторское право не может быть предметом залога. См.: [3, с. 512, 513].

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 5

ПРАВО слова. Обязательства не могут быть признаны объектом залогового права, потому что они не дают вещного права… При так называемом залоге обязательств отсутствует, кроме вещного свойства, и другой существенный признак залога – возможность продажи заложенной вещи и удовлетворения из ее ценности. Если бы даже закон признал за кредитором право просить суд о предоставлении ему взыскивать по заложенному документу, то все-таки здесь была бы принудительная передача прав, а не продажа» [4]. В то же время уже в дореволюционных исследованиях ставился вопрос о необходимости залога прав. Так, Л.А. Кассо [5] писал о затруднениях в формировании определения залога, «вытекающих из самой истории римского залога, начавшегося с вещного обеспечения, а впоследствии распространившегося на права и требования… Одни (Еxnеr. Kritik des Pfandrechtsbegrifies, стр. 189) называют залог правом на известный объект, считая при этом, что когда заложено право, объектом залога являются те предметы, на которые простирается правомочие, служащее обеспечением требованию. Другие (Вrеmеr. Pfandrecht und Pfandobjecte, стр. 48, 55, 59, 87), наоборот, считают залог всегда правом на право, полагая, что при залоге телесной вещи предметом обеспечения является право собственности, которое имеет на нее должник. Наконец, третьи, как Sоhm (Die Lehre vom Subpignus, стр. 12, cл.), стараются в этом отношении занять среднее место, давая одну характе-

ристику залога, составленную в таких общих выражениях, что легко вывести из нее те отдельные определения, которые применимы к залогу вещей и к залогу прав». Упоминание об обращении взыскания на исключительное право во взаимосвязи с материальными носителями можно обнаружить у К.П. Победоносцева, по словам которого «в случае продажи имущества у книгопродавца за долги и по конкурсу принадлежащие ему рукописи и право на напечатание оных передаются покупающим не иначе, как с обязательством исполнить все условия, заключенные прежним хозяином…» [2]. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. предусматривал возможность залога прав, в частности долговых требований (ст. 87). Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. не рассматривал права в качестве предмета залога. Залог исключительных прав, прежде всего патентных, предусмотрен законодательствами Великобритании, Франции, Канады, США и некоторых других стран [6, с. 175 и др.]. Наиболее проработанными являются нормы о залоге патентных прав в Нидерландах. Во многих странах существует реальная возможность получить кредит под залог исключительных прав. Например, активы многих компаний, разрабатывающих программы для ЭВМ, часто включают в себя авторские права и права на товарные знаки, поэтому при получении кредита такие компании могут предоставить в качестве обеспечения гарантии свои права на результаты интеллектуальной

ИС. Авторское право и смежные права,№ 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 6

ПРАВО и приравненной к ней деятельности. При этом предусматривается возможность регистрации сделок с объектами промышленной собственности в государственном реестре, что гарантирует права обеих сторон, но не ограждает кредитора от опасности аннулирования прав по требованию третьих лиц (например, если впоследствии выяснится, что товарный знак зарегистрирован с нарушениями) [7, с. 59]. В Кодексе интеллектуальной собственности Франции предусмотрены специальные нормы о залоге права на использование программного обеспечения. Согласно ст. L. 132-34 залог должен быть зарегистрирован в специальном реестре, хранимом в Национальном институте промышленной собственности. Запись указывает точное основание для охраны, в частности, исходные тексты и рабочие документы. В Австрии, США предметом залога являются не исключительные права, а сам патент как движимое имущество. Залоговая сделка должна быть зарегистрирована в Патентном бюро. Таким образом, вступление в силу норм части четвертой ГК РФ, касающихся залога, имеет важное международное значение. Однако следует отметить, что залог права на заявку в отличие от исключительных прав в ГК РФ не предусмотрен. Сущность залоговых правоотношений в соответствии с действующим законодательством состоит в том, что «кредитор по обеспеченному зало-

гом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя)…» (п. 1 ст. 334 ГК РФ). Согласно п. 1 ст. 336 ГК РФ «предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом». Для применения указанных норм к исключительным правам необходимо прежде всего определить, могут ли они быть предметом залога. Исходя из приведенной формулировки и сущности исключительных прав, которые не являются правами требования, можно сделать вывод, что исключительные права не могут стать предметом залога. В качестве имущественных прав (требований) рассматриваются обязательственные права. В то же время в понятие имущества входят не только права требования, но и другие имущественные права, в том числе исключительные. Пункт 2 ст. 4, п. 1 ст. 54 Закона РФ от 29.05.1992 г. № 2872-1 «О залоге»2

2 В связи с вступлением в силу части четвертой ГК РФ Закон РФ «О залоге» действует в части, не противоречащей Кодексу.

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 7

ПРАВО (далее – Закон о залоге) в качестве предмета залога называет вещи, ценные бумаги, иное имущество и имущественные права, не ограничиваясь правами требования. Однако при этом ст. 55 Закона о залоге говорит об обязательном указании должника, которого надлежит уведомить о залоге права. Это позволило сделать вывод о том, что в залог может быть передано лишь право, существующее в рамках относительного правоотношения [8]. По нашему мнению, эта норма не должна ограничивать залог исключительных прав, принадлежащих первоначальному или иному правообладателю, которые не являются кредиторами в обязательственных правоотношениях. Личные неимущественные права авторов, исполнителей не могут выступать в качестве предмета залога. Имущественные права на результаты интеллектуальной и приравненной к ней деятельности выступают в качестве предмета залога при условии, что они могут быть отчуждены от их правообладателя. Так, не могут быть предметом залога права на использование наименования места происхождения товаров, право следования в отношении произведений искусства и другие непередаваемые права. Иные интеллектуальные права, предусмотренные ст. 1226 ГК РФ, не могут быть предметом залога в силу их ограниченной оборотоспособности. Необходимым признаком предмета залога, в том числе исключительного права, должна признаваться его «товарность» [9, с. 412]. Применительно

к залогу прав «товарность» означает возможность реализации путем их передачи [9, с. 417]. Таким образом, одно из условий залога – возможность обращения взыскания на предмет залога и продажа его с торгов. В дореволюционном законодательстве оспаривалась возможность обращения взыскания на исключительные права. Так, еще в Своде законов гражданских было закреплено, что «авторское право вовсе не может быть предметом взыскания, хотя бы это было даже in odio creditorum» [10, с. 119]. По мнению О.Я. Пергамента, «для правильного решения вопроса о том, может ли авторское право быть объектом взыскания, следует исходить прежде всего из юридической природы авторского права, отличительную особенность которого составляет принадлежность автору не только права на извлечение материальной выгоды из своего произведения, но и чисто личного права бесконтрольно решать вопрос о том, может ли быть выпущено в свет его произведение или нет… Изданием без согласия автора кредиторами произведения, хотя бы уже раньше им изданного, его воля, несомненно, оказалась бы нарушенной. В силу этих соображений является более целесообразным и впредь остаться при ныне действующем порядке, согласно которому взыскателям предоставляется обращать взыскание лишь на экземпляры произведения, выпущенные уже в продажу. Кредиторы издателя, приобретшего право на издание (уже, стало быть, отчужденное), могут обратить взыскание

ИС. Авторское право и смежные права,№ 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 8

ПРАВО на таковое» [11, с. 367. Цит. по: 10, с. 120–121]. О возможности обращения взыскания на право копирования произведения (право на напечатание рукописи) писал К.П. Победоносцев, уточняя, что «картины, статуи и другие изящные произведения могут быть продаваемы с публичного торга на удовлетворение долгов художника, но с приобретением их не переходит к покупщику право художественной собственности…» [2].

К признакам исключительных прав, передаваемых в качестве предмета залога, можно отнести имущественный характер, возможность денежной оценки, «товарность», т. е. передаваемость. Кроме того, право должно быть действительным, т. е. не противоречащим закону, а также реальным, т. е. не прекращающим своего существования, известным (срок действия права не должен быть менее срока исполнения основного обязательства).

Предметом залога может быть исключительное право, возникшее у первоначального обладателя (автора, исполнителя и др.), а также у лиц, получивших его в силу закона или договора (наследники, пользователи и др.), хотя ГК РФ не позволяет обращать взыскание на первоначальные исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности. От залога исключительных прав необходимо отличать другие способы обеспечения исполнения обязательства, связанные с исключительными правами. Так, например, условие договора о том, что на период действия основного договора кредитор приобретает от должника исключительные права (например, патент на изобретение), а после исполнения договора обязуется их вернуть, не свидетельствует о залоге, но не противоречит законодательству и в соответствии с принципом свободы договора является действительным. Безусловно, положительной новеллой части четвертой ГК РФ являются нормы, регламентирующие залог как способ распоряжения исключительными правами (пп. 2 и 3 ст. 1232, п. 5 ст. 1233, п. 7 ст. 1452), в частности, нормы о залоге прав на объекты, подлежащие государственной регистрации. Не вполне можно согласиться с положением п. 5 ст. 1233 ГК РФ о возможности распоряжения заложенными исключительными правами без согласия залогодержателя, поскольку в случае отчуждения для залогодержателя может быть проблематичным обращение взыскания на исключи-

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 9

ПРАВО тельные права, особенно на объекты, не подлежащие государственной регистрации. К тому же п. 2 ст. 346 ГК РФ предусматривает в качестве общего правила недопустимость распоряжения предметом залога без согласия залогодержателя. Однако иное может быть предусмотрено законом или договором. Часть четвертая ГК РФ регулирует залог исключительного права как единого целого. Залог других прав на результаты интеллектуальной и приравненной к ней деятельности допускается в качестве залога прав требования, возникающих на основании договора как относительных по своей правовой природе. В рамках рассмотрения залога прав можно выделить следующие их виды: – исключительные права в полном объеме (в праве промышленной собственности эти права подтверждаются патентами или свидетельствами) или в части (например, доля в праве на патент). Данные права абсолютны, не являются правами требования и не вытекают из обязательственных правоотношений; – права использования объекта как на исключительной, так и неисключительной основе (исключительный или неисключительный лицензионный договор); – права требования на получение вознаграждения по возмездному договору о распоряжении исключительным правом, которые нами не рассматриваются, поскольку не являются исключительными. Как уже было отмечено выше, часть

четвертая ГК РФ регулирует только залог исключительного права как единого целого, не предусматривая возможность разделения исключительных прав как первоначальных, но и не запрещая обращать взыскание на производные права на использование, полученные лицензиатом по лицензионному договору (абзац 2 п. 1 ст. 1284 ГК РФ). Несмотря на то, что ГК РФ прямо не запрещает такие договоры, однако исходя из смысла исключительного права как абсолютного, представляющего собой единый объект, залог отдельных правомочий не предусмотрен. В договоре залога исключительных прав наряду с традиционными существенными условиями (п. 1 ст. 339 ГК РФ) должны быть указаны и другие условия, приобретающие характер существенных для данного залога: 1) характеристика исключительного права либо права использования по лицензии результата интеллектуальной или приравненной к ней деятельности (в отношении произведения – обнародовано оно или нет) и основание его приобретения, срок действия права, а также обязанность залогодателя поддерживать существование исключительных прав в пределах этого срока (например, уплачивать патентные пошлины), принимать меры для защиты заложенного права. Срок действия права установлен законом либо в пределах этого срока – лицензионным договором; 2) при залоге прав использования, приобретенных по лицензионному договору, в договоре залога должен быть

ИС. Авторское право и смежные права,№ 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 10

ПРАВО указан лицензиар, согласие которого необходимо для залога, а также другие характеристики права: территория его действия, способы использования, характер передаваемых прав, виды товаров, работ и услуг (если предметом залога являются исключительные права на товарный знак), указание в лицензионном договоре на возможность предоставления сублицензии; 3) в случае, если в залог передаются права, приобретенные по договору, необходимо указать те обязанности, которые еще не исполнены залогодателем по данному договору (например, обязанность выплаты авторского вознаграждения). В то же время некоторые существенные условия договора залога, предусмотренные п. 1 ст. 339 ГК РФ, не применимы к залогу исключительных прав, в частности указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Основанием залога исключительных прав является договор. Залог имущественных прав может осуществляться как отдельно от другого имущества, так и в составе определенного имущества, например предприятия как имущественного комплекса [12]. Существует и другая позиция на этот счет, согласно которой при залоге предприятия предметом залога не могут быть исключительные права, в том числе и на индивидуализирующие обозначения [13], что с 1 января 2008 г. будет противоречить положениям о залоге части четвертой ГК РФ. При этом договор не приобретает характер смешанного, поскольку сохраняется еди-

ная направленность договора и предприятие представляет собой единый объект, включающий в себя в том числе и права на результаты интеллектуальной и приравненной к ней деятельности. Законодательство прямо не предусматривает специальных случаев, когда залог исключительных прав возникает в силу указания закона, а не договора. Залог исключительных прав в силу закона основывается на положениях п. 5 ст. 488 ГК РФ, п. 1 ст. 58 Закона о залоге. Так, предлагается, руководствуясь п. 4 ст. 454 ГК РФ во взаимосвязи с п. 1 ст. 6 ГК РФ, при заключении договора об отчуждении исключительных прав с момента перехода прав к новому правообладателю и до их оплаты признавать исключительные права находящимися в залоге у лица, передавшего права, для обеспечения исполнения обязанности по оплате [14, с. 18]. Согласно п. 3 ст. 335 ГК РФ «залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право». В соответствии с п. 6 ст. 340 ГК РФ «договором о залоге, а в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем», в том числе на уже созданные, но еще не зарегистрированные объекты промышленной собственности (при этом предметом залога может быть право на получение патента). В отношении объектов авторского права с вступлением в действие части четвертой ГК РФ утрачи-

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 11

ПРАВО вает силу положение п. 5 ст. 31 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве), согласно которому «предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем». Правоприменительная практика свидетельствует о допустимости залога таких прав3. Например, в споре между киностудией «Вера» и ОАО «Сбербанк», которому в качестве залога были переданы исключительные права на произведение, еще не созданное по договору заказа, кассационный суд отдал приоритет нормам залогового законодательства (п. 6 ст. 340 ГК РФ) над нормами законодательства об авторском праве (п. 5 ст. 31 Закона об авторском праве) [15]. Обязанности залогодателя в отношении заложенного права предусмотрены ст. 56 Закона о залоге, которые могут быть применены и к исключительным правам. Так, при залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан: 1) совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права (например, уплачивать пошлину за поддержание патента в силе); 2) не совершать отчуждения заложенного права (данный запрет снимает п. 5 ст. 1233 ГК РФ); 3) не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости;

4) принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц; 5) сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и притязаниях третьих лиц на это право. В содержание залогового права входит право залогодержателя осуществлять контроль за «существованием права», получать необходимую информацию, принимать меры (насколько это возможно) для защиты заложенного права от нарушений со стороны третьих лиц. Предусмотренные законодательством меры в отношении нарушителя исключительных прав может принимать обладатель исключительного права, а также лицензиат по исключительной лицензии (ст. 1254 ГК РФ). Для договора залога исключительных прав необходима письменная форма, а для договора залога исключительных прав на объекты промышленной собственности – государственная регистрация, что на основании пп. 2 и 3 ст. 1232, п. 7 ст. 1452 ГК РФ требует внесения изменений в п. 3 ст. 339 ГК РФ, а также в Правила регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного

3 См., например, дело № КГ-А40/4044-02 Арбитражного суда г. Москвы [15].

ИС. Авторское право и смежные права,№ 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 12

ПРАВО права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных, утвержденные приказом Роспатента от 29.04.2003 г. № 64. В п. 3 ст. 339 ГК РФ целесообразно предусмотреть обязанность, а в указанных выше Правилах – порядок государственной регистрации договора залога исключительных прав (отразить в новых Правилах). С 1 января 2008 г. порядок и условия государственной регистрации в соответствии с п. 2 ст. 1232 ГК РФ определяются Правительством РФ. Несоблюдение требования государственной регистрации договора залога на те объекты, для которых такая регистрация необходима, влечет недействительность данного договора, что требует внесения изменения в п. 6 ст. 1232 ГК РФ, предусматривающий последствия несоблюдения требования о государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права либо договора о предоставлении права. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество, предусмотренный ст. 349 ГК РФ и действовавшим до 1 февраля 2008 г. Федеральным законом от 21.07.1997 г. № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве», не учитывал особенностей обращения взыскания на исключительные, а также иные имущественные права. Представляется, что обращение взыскания на заложенное исключительное право возможно по правилам п. 2 ст. 349 ГК РФ как в судебном, так и внесудебном порядке на основании письменного соглашения залогодателя и залогодержателя, что требу-

ет прямого указания в законодательстве. Данное соглашение не требует нотариального удостоверения и может быть заключено в любое время, а также может являться условием договора залога. В то же время необходимо выделить случаи, когда обращение взыскания на заложенные исключительные права согласно п. 3 ст. 349 ГК РФ допускается только в судебном порядке, а именно когда: – для заключения договора о залоге требовалось согласие других лиц (например, соавторов, патентообладателей); – предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества (а применительно к залогу исключительных прав – исключительные права на это имущество); – залогодатель отсутствует и установить его место нахождения невозможно. Одним из спорных вопросов при обращении взыскания на заложенное исключительное право является возможность применения нормы подпункта 1 ст. 57 Закона о залоге, согласно которой залогодержатель вправе «независимо от наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства требовать в суде, арбитражном суде перевода на себя заложенного права, если залогодатель не исполнил обязанности, предусмотренные статьей 56 настоящего Закона». Данное положение Закона о залоге противоречит ГК РФ, не допу-

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 13

ПРАВО скающему такой возможности даже в тех случаях, когда предметом залога является право [8]. Некоторые ученые допускают возможность перевода прав на залогодержателя либо удовлетворения требований залогодержателя за счет полученного при реализации заложенного права. Так, Б.М. Гонгало в отношении права аренды говорит, что покупатель может заложить принадлежащее ему право получать арендную плату от какого-то третьего лица, которому сдано в аренду имущество, принадлежащее покупателю. В случае неисполнения покупателем обязанности по уплате покупной цены продавец может получить удовлетворение за счет суммы арендной платы [8]. Судебная практика отрицает возможность перевода заложенного права на залогодержателя и обращает внимание на противоречие ст. 57 Закона о залоге ст.ст. 334–358 ГК РФ, которыми возможность перевода прав на залогодержателя в качестве исполнения обеспеченного залогом обязательства не предусмотрена4. Некоторые авторы полагают, что в рамках обращения взыскания на исключительные авторские права (поскольку на основании ст. 30 Закона об авторском праве законодатель допускал передачу авторских прав исключительно по авторскому договору) переуступка права требования по авторскому договору может быть совершена путем цессии5. При этом если залогодатель имеет какие-либо

обязанности по договору, то одновременно с переводом права на залогодержателя происходит перевод долга, что требует согласия правообладателя. Механизм обращения взыскания должен учитывать такую возможность. Аналогичные последствия возникают при обращении взыскания на иные имущественные права, что подтверждается и судебной практикой. Так, при обращении взыскания на заложенное по договору об ипотеке право аренды земельного участка и при его реализации к лицу, приобретшему такое право, переходят также обязанности арендатора по соответствующему договору аренды, в частности по уплате арендных платежей [16]. Таким образом, на основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы. 1. Действовавшее до вступления в силу части четвертой ГК РФ законодательство содержало косвенный запрет на залог исключительных прав как абсолютных и допускало лишь залог прав требования, возникающих из обязательственных отношений. Такое ограничение снимается частью четвертой ГК РФ, но лишь в отношении исключительного права как единого целого. Залог отдельных правомочий правообладателя, носящих абсолютный характер, требует дополнительного законодательного урегулирования. 2. Основой для эффективного действия залогового законодательства

4 См.: Постановление ФАС Московского округа от 22.07.2003 г. № КГ-А40/4827-03 // СПС «КонсультантПлюс». 5 См. дело № КГ-А40/4044-02 Арбитражного суда г. Москвы [15].

ИС. Авторское право и смежные права,№ 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 14

ПРАВО в отношении исключительных прав является наличие действенного механизма обращения взыскания на такие права. При отсутствии механизма обращения взыскания на исключительные права или механизма перевода исключительных прав с залогодателя на залогодержателя залог исключительных прав не имеет практического значения. Исходя из предусмотренных частью четвертой ГК РФ норм об обращении взыскания можно сделать вывод о допустимости залога исключительного права как единого целого, принадлежащего любому правообладателю, кроме лиц, творческим трудом создавших объект, что ограничивает их в возможностях заключения договора залога и требует снятия данного ограничения при заключении договора залога по аналогии с ипотекой единственного жилья (ч. 1 ст. 446 Гражданского процессуального кодекса РФ), а также о допустимости залога отдельных правомочий по использованию объекта как относительных прав требований, возникающих из лицензионного договора. 3. Несмотря на иную направленность договора залога по сравнению с договорами о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами, к договору залога исключительных прав применяются положения о договорных обязательствах по распоряжению исключительными правами, в том числе существенные условия этих договоров (по лицензионным договорам – характер передаваемых прав, способы использования, срок,

территория и др.), требование о государственной регистрации и др. 4. В силу оборотоспособности права на получение патента следует предусмотреть возможность заключения договора залога, в качестве предмета которого будет выступать такое право. ЛИТЕРАТУРА 1. Зайцев В. В. Актуальные проблемы повышения эффективности гражданскоправового регулирования отношений по обеспечению договорных обязательств : автореф. дис. … д-ра юрид. наук. – М., 2005. 2. Победоносцев К. П. Курс гражданского права : в 3 т. – СПб. : Синодальная типография, 1896. 3. Канторович Я. А. Авторское право на литературные, музыкальные, художественные и фотографические произведения. – 2-е изд. – СПб., 1916. 4. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. – М. : Изд. Бр. Башмаковых, 1911. 5. Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. – Юрьев : Типография К. Матиссена, 1898. 6. Патентное законодательство зарубежных стран : в 2 т. – М., 1987. – Т. 1. 7. Передача прав и использование интеллектуальной собственности / сост. Л.Г. Кравец. – М., 2000. 8. Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. – М. : Статут, 2004. 9. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. – М. : Статут, 1998. 10. Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и коммен-

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 15

ПРАВО тариями русских юристов / сост. И.М. Тютрюмов.. – М. : Статут, 2004. – Кн. 5. 11. Пергамент О. Я. Законопроект об авторском праве на литературные, музыкальные, художественные и фотографические произведения // Право. – 1909. – № 6. 12. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского // СПС «КонсультантПлюс», 2006. 13. Мохнаткин А. Псевдозалоговые конструкции в российском праве // Хозяйство и право. – 1998. – № 4. 14. Кастальский В. Н. Залог исключительных имущественных прав и его осо-

бенности применительно к исключительным имущественным правам унитарных предприятий : автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. 15. Садиков О., Павлодский Е., Рахмилович А. и др. Споры, возникающие при заключении и исполнении гражданско-правовых договоров. Обзор судебной практики // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 10. – М. : Юрид. лит., 2003. 16. Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке : информ. письмо Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 28.01.2005 г. № 90 // Вестник ВАС РФ. – 2005. – № 4.

ИС. Авторское право и смежные права,№ 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 16

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ ЕЩЕ РАЗ О ТВОРЧЕСТВЕ КАК О ПРИЗНАКЕ ОБЪЕКТОВ АВТОРСКОГО ПРАВА

Р. МЕРЗЛИКИНА, канд. юрид. наук, профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин юридического факультета Северо-Кавказского государственного технического университета, А. ЮМАШЕВ, аспирант кафедры гражданско-правовых дисциплин юридического факультета Северо-Кавказского государственного технического университета (г. Ставрополь)

Творческий труд признается законодателем необходимым элементом процесса создания объекта авторского права. Но понятие творческого труда и творчества в законе не раскрывается. Творчество в целом представляет собой очень неудобный предмет исследования для юридических наук, поскольку полностью находится в сфере психологических исследований, обладает субъективной природой и не имеет устойчивых объективных признаков. Субъективная природа творчества создает трудности в формулировании его правовой дефиниции и существенных признаков. Все это длительное время порождает среди правоведов споры о том, целесообразно ли использовать в автор-

ском праве критерий творчества или же его надо заменить на какой-нибудь более «осязаемый» признак, определяющий произведение как объект авторского права. Попробуем определить, насколько важен признак творчества для объектов авторского права и авторского права в целом. Статья 6 Закона РФ от 09.07.1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон), закреплявшая общие положения об объектах авторского права, распространяла действие авторского права на произведения науки, литературы и искусства, которые являются результатом творческой деятельности. Вступившая в силу с 1 января 2008 г. часть четвертая Гражданского кодекса РФ

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 17

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ (далее – ГК РФ) в определении объекта авторского права, приведенном в ст. 1259, не содержит ссылки на его творческий характер. Тем не менее п. 7 этой статьи признание части произведения, его персонажа или названия объектом авторского права связывает с признанием их самостоятельным результатом творческого труда, т. е. творчество остается одним из обязательных признаков объекта авторского права. В пользу того, что критерий творчества является существенным условием признания произведения объектом авторского права, свидетельствует тот факт, что ст. 1257 ГК РФ сохраняет закрепленное в ст. 4 Закона определение автора произведения и признает автором гражданина, творческим трудом которого создано произведение. Итак, для постановки проблемы значимости творчества в авторском праве (в дальнейшем понятие «творчество» будет использоваться в значении «творчество как признак объекта авторского права») необходимо сразу уточнить, что в современном законодательстве эта проблема отсутствует. Она ставится и рассматривается в работах правоведов, иногда появляется в материалах судебной практики, но российское авторское право традиционно разрешает ее однозначно: любой объект авторского права должен быть результатом творческой деятельности автора. Поэтому дискуссия о значимости творчества в авторском праве в настоящее время носит исключительно теоретический характер, хотя и ведется не первое десятилетие.

Приступая к анализу поставленной проблемы, необходимо выяснить, что же понимает под творчеством российский законодатель. В нормах российского авторского права понятие творчества не раскрывается, но позиция законодателя по этому вопросу выражена довольно четко. Как уже отмечалось выше, согласно ст. 4 Закона и ст. 1257 ГК РФ автором признается физическое лицо (гражданин), творческим трудом которого создано произведение. Таким образом, творчество является существенным признаком именно процесса создания объекта авторского права. Придавая творчеству значение характеристики труда автора, законодатель признает его интеллектуальным процессом, протекающим в сознании индивида, выраженным в его деятельности (труде) и завершающимся созданием произведения. Признак творчества получает акцентированный субъективный оттенок и рассматривается в неразрывной связи с личностью творца. Правоведы, как признающие, так и отрицающие значение признака творчества в авторском праве, формируют свои теоретические построения с учетом позиции законодателя. Поэтому, чтобы более полно понять суть ведущихся дискуссий, а также отделить не потерявший своего значения материал исследований прошлого от различных реликтовых наслоений, необходимо сначала выяснить, какое значение придают творчеству ученые в современном авторском праве. Рассматривая весь спектр мнений о значимости творчества в авторском

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 18

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ праве, следует отметить одну характерную особенность. Если сторонники и противники сохранения признака творчества в авторском праве выражают свои взгляды однозначно, то позиция подавляющего числа исследователей этой проблемы представляется менее определенной. Дело в том, что в советском, а теперь и в российском авторском праве значительное число правоведов признавали и признают признак творчества обязательным для всех объектов авторского права, не критикуя действующие нормы права. Но такое признание сопровождается довольно широким толкованием признака творчества, что влечет за собой его фактическое отрицание. Данную позицию мы условно назовем «позицией скрытой критики творчества как признака объектов авторского права». Рассмотрим позиции правоведов относительно поставленной проблемы более подробно. Позиция исследователей, разделяющих взгляд законодателя на место творчества в авторском праве, весьма безыскусна. Как это не покажется странным, причины значимости творчества в авторском праве правоведы практически не обосновывают. Сторонники этого взгляда на проблему в основном просто принимают позицию законодателя за данность. Как видится, существует несколько причин для такой пассивной позиции. Во-первых, закрепление в законодательстве признака творчества в течение долгого времени подготовило почву для признания его аксиомой,

не требующей доказательства. Во-вторых, при утверждении значимости творчества для объектов авторского права исследователю рано или поздно приходится встречаться с толкованием понятия творчества на поле правой науки. Изучить же творчество вне сферы психологического знания очень сложно (если вообще возможно). В результате правоведы предпочитают беспрекословно признавать позицию законодателя, нежели вступать на «тонкий лед» междисциплинарных исследований для ее обоснования. Но однозначная обоснованная поддержка нормативной модели творчества как субъективного процесса встречается очень редко, обычно такой поддержке сопутствуют некоторые оговорки или дополнения. Так, Э.П. Гаврилов, отмечая, что «если произведение является результатом творческой деятельности автора, то оно охраняется авторским правом» [1, с. 84], тут же добавляет, что «под творчеством понимается деятельность человека, порождающая нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и уникальностью» [1, с. 83], подменяя признак психологического процесса на признак деятельности. Кроме того, само творчество характеризуется через его результат, что делает позицию автора, в целом не отрицающего значения творчества в авторском праве, чуждой позиции законодателя. В качестве примера можно привести работу И. Цветкова, которая полностью разделяет нормативную модель творчества. Автор выделяет среди объектов

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 19

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ интеллектуальной собственности (далее по тексту его работы – ИС) «...объекты, безусловно, содержащие творческий элемент... Именно наличие личного творческого вклада в создание объекта ИС, частички личности автора, его индивидуальности порождает специфические черты и особенности прав ИС, определяющие в конечном счете их особую природу» [2, с. 43]. Позицию скрытой критики признака творчества в настоящее время разделяют большинство правоведов. Эта позиция включает в себя разнообразные взгляды на рассматриваемую проблему, объединенные одной особенностью: творчество признается обязательным признаком объекта авторского права, но благодаря неоправданной «объективации» субъективного процесса творчества оно подменяется иными, более устойчивыми и объективно выраженными признаками. Такое решение создает иллюзию «золотой середины»: без противоречия нормам права формулируются объективные признаки объекта авторского права, которые условно признаются тождественными признаку творчества. Позиции скрытой критики свойственен плюрализм подходов: исследователи по-разному обосновывают свои предложения по замене признака творчества иным признаком, предлагают различные альтернативные признаки. Обобщая разнообразие мнений, можно выявить два общих решения данного вопроса, исторически сложившихся в авторском праве: подмена творчества на иной признак (признак ори-

гинальности, самостоятельности результата творческой деятельности) или введение нового, дополнительного признака (признака новизны), который дополняет признак творчества. На сегодняшний день позиция сторонников обязательности для объектов авторского права признака новизны наряду с признаком творчества [3, с. 63; 4, с. 12], опиравшаяся на особенности советского законодательства (формулировка п. 1 ст. 492 ГК РСФСР 1964 г., допускавшая использование чужого произведения для создания нового, творчески самостоятельного произведения), потеряла свою актуальность. Как было доказано, признак новизны полностью поглощается признаком творчества, и его применение в авторском праве нецелесообразно [1, с. 84– 85; 5, с. 111], что в настоящее время признает и законодатель, отказавшийся от новизны как характеристики произведения. Современные правоведы, разделяющие позицию скрытой критики, признавая обязательность признака творчества, отождествляют его с результатом творческой деятельности. Выявление творческой деятельности через оригинальность ее результата, как было показано выше, предлагал еще Э.П. Гаврилов [1, с. 63]. А.П. Сергеев в полном соответствии с такой позицией утверждает, что «для авторского права важен не столько творческий характер деятельности, сколько аналогичный признак результата» [5, с. 110]. Примерно такой же точки зрения придерживается И.А. Зенин: «На практике критерий творчества

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 20

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ с полным основанием сводится к установлению факта самостоятельного создания результата интеллектуальной деятельности» [6, с. 641]. Ее разделяют и многие другие современные авторы [7, с. 7–16; 8, с. 74–81]. В результате произведение автоматически признается объектом авторского права, если оно создано без неправомерных заимствований из других произведений и не подпадает под установленную законом категорию произведений, которые не могут быть объектами авторского права. Причиной формирования позиции скрытой критики стала неоднозначная трактовка понятия творчества. Творчество зачастую характеризуется через создание качественно нового результата, как «деятельность, порождающая нечто качественно новое, никогда ранее не бывшее» [9, с. 330], что признают и многие правоведы. Но в таком случае понятие творчества формулируется через объективный результат творческой деятельности, что создает значительные трудности в их дифференциации: «…Широко распространено определение творчества не по процессуальной стороне – механизму, а по результату – продукту (созданию нового)… Определение творчества по критерию создания нового – это определение творчества по его феноменологии, по его проявлению…» [10, с. 186]. В итоге творчество неразрывно связывается с результатом творческой деятельности, вплоть до смешения этих понятий. Проблема коренится в игнорировании субъективной природы творче-

ства. Любая творческая деятельность как процесс протекает в сознании индивида, если индивид обладает способностями к такой деятельности, что делает крайне сложным его изучение. Единственный элемент творчества, который достаточно легко зафиксировать и изучить, – это его проявление в оригинальном результате. Но стремление «упростить» понятие творчества приводит к существенным противоречиям, поскольку тогда «определение “творческий” становится применимо почти к любому процессу деятельности, кроме узкого круга крайне автоматизированных действий» [10, с. 187]. Законодатель же подразумевает под результатом творчества не просто создание нового, а создание нового именно интеллектуальными усилиями человека, т. е. само творчество рассматривается как психологический процесс, а не ограничивается признаком оригинальности результата. Несмотря на то, что позиция скрытой критики признака творчества и ранее вступала в некоторое противоречие с логикой закона, устанавливавшего обязательность творческой деятельности человека при создании произведения, это противоречие до последнего времени не имело практического значения, так как появление оригинального результата было невозможно без творческих усилий человека. Но в результате цифровой революции появилась возможность создания без участия человека как творца, только с помощью технических средств объекта, по своим внеш-

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 21

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ ним характеристикам тождественного произведению. Выявление признака творчества по объективному результату творческой деятельности создает непреодолимые трудности в условиях развития цифровых технологий и создания искусственного интеллекта, ведь в этом случае отсутствует возможность различить деятельность субъекта права – автора с функционированием объекта права – автоматического устройства, поскольку субъект деятельности не имеет особого значения, а важен только ее результат. Единственным отличием творческой способности автора и функционирования автоматического устройства остается наличие или отсутствие признака творчества как творческого процесса. Изменившаяся ситуация перевела логическое несоответствие взглядов сторонников позиции скрытой критики и положений закона из теоретической плоскости в практическую. Понимание творчества через оригинальность результата стало несостоятельным, так как произведение, созданное без творческого вклада человека, даже при признании его объектом авторского права не может быть правомерно введено в гражданский оборот, ведь исключительные права на него никому не принадлежат. Для закрепления совокупности авторских прав за каким-либо субъектом по смыслу ст.ст. 1266–1269 ГК РФ необходимо установить автора произведения. Согласно ст. 1257 ГК РФ автором произведения признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. На наш взгляд,

автором признается любое физическое лицо, творческими способностями которого создано произведение. При отсутствии творческих способностей невозможно создать произведение, даже в результате интеллектуального труда. Иначе говоря, результат интеллектуальной деятельности, обладающий признаком творчества, – это как бы продолжение личности автора, его способностей. Итак, позиция скрытой критики признака творчества содержит в себе неразрешимое противоречие, поскольку слишком расширенно трактует понятие творчества, допуская подмену понятий. Попытка «упростить» и «объективировать» понятие творчества приводит к неверному толкованию закона и, как следствие, к проблемам в правоприменении. Точка зрения, противоположная позиции законодателя, основывается на признании нежелательности, нецелесообразности и неоправданности включения в объект авторского права признака творчества. Аргументация этого взгляда обычно включает констатацию аморфности понятия творчества и неоднозначности его признаков. Понятие творчества в настоящее время только разрабатывается психологией, и эта работа далека от завершения. Как субъективный процесс творчество остается малоизученным явлением, на что обращают внимание исследователи, отрицающие значение творчества в авторском праве. Особый интерес в этом отношении представляет работа В. Вольфсона [11],

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 22

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ в которой автор осуществляет развернутую и аргументированную критику признака творчества. Как отмечает В. Вольфсон, признак творчества и признак оригинальности «...задают такое понимание произведения, которое разъединено с интерактивным контекстом, описывает его в абсолютных параметрах, не корректируемых внешним наблюдением, их следует охарактеризовать как априорные, трансцендентные, предзаданные. Мы, таким образом, имеем дело с юридической метафизикой» [11, c. 9]. Отмечая неопределенность и трансцендентальность признака творчества, сторонники отрицания творчества как признака объектов авторского права предлагают заменить его на более овеществленные и изученные признаки. В качестве альтернативы признака творчества исследователи предлагают признак оригинальности, формально принятый сейчас в англосаксонском авторском праве, признак интеллектуальности (интеллектуального труда), утвердившийся в европейском континентальном праве, и признак уникальности, предложенный В. Вольфсоном. Но если внимательно изучить такие альтернативы, их принятие рациональным решением признать нельзя. Признак интеллектуальности и признак оригинальности в случае признания их обязательными признаками объектов авторского права распространят действие авторского права на всю интеллектуальную работу, не связанную с механической передачей информации. Это приведет к предельному размыванию гра-

ниц категории объектов авторского права, значительно усложнит работу правоприменителей, что можно сейчас наблюдать в западном авторском праве. Кроме того, сами эти признаки имеют столь же размытые определения, как и признак творчества. Признак оригинальности вступает в противоречие с принципом свободы творчества, так как всегда существует возможность независимого создания разными авторами, и даже одним и тем же автором, произведений, похожих до полной тождественности [см. 11, с. 10]. Признак интеллектуальности обладает схожими с признаком творчества свойствами – это субъективный признак, т. е. его столь же сложно изучить. Признак уникальности, предложенный В. Вольфсоном, формулируется им как статус, который объект авторского права получает в ходе гражданско-правовых отношений как объект интереса, спроса [11, c. 8–9]. Такой признак, даже если оставить в стороне размытость его определения, в принципе дублирует признак оригинальности, но с иной смысловой нагрузкой: если оригинальность является признаком абсолютным, выраженным в непохожести произведения на другие произведения, то уникальность представляется признаком относительным, тесно связанным с оценкой его свойств субъектами гражданского оборота. Обобщая вышеизложенное, можно сделать вывод, что для признака творчества в авторском праве пока нет альтернативы. В авторском праве он выполняет несколько важных задач,

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 23

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ не разрешимых с помощью иных признаков. Значение признака творчества заключается в том, что с его помощью формируется категория объектов авторского права как категория объектов, несущих на себе отпечаток личности их авторов. Кроме того, он отграничивает авторские творения от иных объектов, в которых творческие способности человека не нашли отражения, но которые по объективным признакам тождественны произведениям. Признак творчества ориентирует также субъектов права на признание и уважение именно творческих способностей авторов и нацеливает последних именно на творчество, а не на иные «интеллектуальные» усилия. Важность признака творчества обусловлена и тем, что он является прямым выражением свободы творчества, закрепленной в ст. 44 Конституции РФ. Обеспечение свободы творчества реализуется прежде всего через закрепление самого признака творчества в нормах права. Так общая формулировка конституционной нормы наполняется содержанием всего института авторского права, обеспечивающего детальное регулирование и правовую охрану результатов творчества, без которой свобода творчества невозможна. Исходя из этого на современном этапе признание творчества обязательным признаком объектов российского авторского права является необходимым и оправданным. Перед правовой наукой стоит задача, не вторгаясь на территорию сопредельного психологического знания, выработать механизм выявления твор-

ческой составляющей произведений, который непротиворечиво объединит в себе объективные признаки проявления творческих способностей с субъективной природой этого процесса. ЛИТЕРАТУРА 1. Гаврилов Э. П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденции развития. – М., 1984. 2. Цветков И. Классификация объектов интеллектуальной собственности // ИС. Авторское право и смежные права. – 2004. – № 5. 3. Гордон М. В. Советское авторское право. – М., 1955. 4. Ионас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. – М., 1972. 5. Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. – М., 2004. 6. Гражданское право : в 2 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. – М., 2003. – Т. 1. 7. Милицин А. Объект авторского права: понятие и признаки // ИС. Авторское право и смежные права. – 2003. – № 5. 8. Уваркин Г. Теоретические аспекты понятия объекта авторских и смежных прав // ИС. Авторское право и смежные права. – 2004. – № 12. 9. Большая советская энциклопедия : в30 т. / гл. ред. А. Прохоров. – М., 1976. – Т.25. 10. Богоявленская Д. Вчера и сегодня психологии творчества // Творчество в искусстве – искусство творчества / под ред. Л. Дорфмана, К. Мартиндейла, В. Петрова и др. – М., 2000. 11. Вольфсон. В. Юридические основания возникновения авторских прав // ИС. Авторское право и смежные права. – 2003. – № 9.

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 24

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА РОССИЮ ЖДЕТ НОВАЯ БЕДА – ИЗВЛЕКАТОРЫ…

И. ТУЛУБЬЕВА, управляющий партнер ООО «Тулубьева, Осипов и партнеры» (Москва)

Одним из видов составных, т. е. производных, произведений является база данных. В соответствии с абзацем 2 п. 2 ст. 1260 части четвертой Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) базой данных признается представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей и др.), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ. Согласно абзацу 1 п. 2 ст. 1260 ГК РФ (гл. 70 «Авторское право») составителю базы данных (далее – БД) принадлежит авторское право на осуществленные им подбор или расположение материалов (составительство). Однако другие положения ГК РФ об изготовителе БД и его правах содержатся в § 5 гл. 71 «Права, смежные с авторскими», из чего можно было бы сделать вывод, что права изготовителя БД являются не авторскими правами (правами составителя), а смежными. Но нет! В п. 3 ст. 1334 ГК РФ права изготовителя БД названы все же «авторскими».

Таким образом, следует признать, что у изготовителя БД имеются некие авторские права, смежные с авторскими. Парадокс? Но именно так написано в ГК РФ. Следующий парадокс: составные произведения, к которым относится БД, как и любые другие произведения науки, литературы и искусства, признаются объектами авторского права только тогда, когда являются результатами творческой деятельности. Это один из основных постулатов авторского права, который нашел отражение в том числе в подпункте 2 п. 2 ст. 1259 ГК РФ. Согласно ГК РФ изготовитель БД, который, как было отмечено выше, наделен некими авторскими правами, «смежными» с авторскими, вовсе не обязан быть творцом. Изготовителем БД признается лицо, организовавшее создание БД и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов (п. 1 ст. 1333 ГК РФ). То есть для признания субъекта обладателем авторских прав на

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 25

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА созданный объект наличие творческого вклада необязательно. И сам объект, соответственно, может и не быть результатом творческой деятельности. Получается, что, с одной стороны, предусмотрено авторское право составителя БД, т. е. лица, внесшего творческий вклад в ее создание (ст. 1260), а с другой – авторское же право изготовителя БД – организатора (ст.ст.1334– 1336). Таким образом, законодатель наделяет исключительными авторскими правами на БД одновременно двух субъектов (не соавторов и не сонаследников). Объект авторских прав составителя и изготовителя БД в ст. 1304 ГК РФ назван объектом смежных прав. И это удивительно… Авторские права объекта смежных прав – это как?! В перечне же объектов авторских прав (пп.1–2 ст. 1259 ГК РФ) БД прямо не указана, однако п. 4 ст. 1259 и др. предусматривают возможность регистрации БД (как объекта авторского права). Из этого следует, что БД относится к объектам и авторского права тоже. Кстати, действовавший до 1 января 2008 г. Закон РФ от 23.09.1992 г. № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» относит БД, как и программы для ЭВМ, к объектам авторского права. И права на такой объект, разумеется, авторские, а не смежные. Может быть, по замыслу законодателя БД является одновременно и объектом авторского права, и объектом смежных прав? Загадка. Статья 1334 ГК РФ наделяет изготовителя БД «исключительным пра-

вом» извлекать из БД материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом (!!). При этом данное «исключительное право» изготовителя БД признается и действует независимо от наличия или действия авторских или иных исключительных прав на составляющие БД материалы. Другими словами, законодатель не обременяет изготовителя БД обязанностью получать права на включение в БД охраняемых объектов, однако почему-то наделяет его исключительными правами на использование этих объектов. А как же правообладатели? Они ведь не лишены собственных исключительных прав на свои произведения, фонограммы и т. д. Получается, что исключительные права на один и тот же объект якобы могут принадлежать двум субъектам (!!). На наш взгляд, это грубейшая ошибка законотворцев с очень серьезными, если не катастрофическими для правопорядка, последствиями. Последние несколько лет правообладатели вынуждены доказывать в судах приоритет своих исключительных прав на произведения и объекты смежных прав по отношению к п. 3 ст. 45 Закона РФ от 09.07.1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», используемому псевдообществами по коллективному управлению правами для своей мошеннической деятельности. Как известно, существуют несколько организаций, которые без ведома и разрешения правообладателей лихо распоряжа-

ИС. Авторское право и смежные права,№ 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 26

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА ются чужими правами, выдают «лицензии» пиратам и собирают по ним «вознаграждение», которое как невостребованное оседает в карманах этих махинаторов. С вступлением в силу нового законодательства, увы, придется биться с пиратами в том числе и по ст. 1334 ГК РФ, наделяющей «правами» на объекты чужой собственности неких «изготовителей БД». В этой связи уместно вспомнить обязательства Российской Федерации по международным договорам об охране интеллектуальной собственности (далее – ИС), а положения международных договоров имеют приоритет над внутренними нормами. В силу п. 1 ст. 1333 ГК РФ юридическим фактом для возникновения права изготовителя БД на чужие объекты является «организация» работы по сбору, обработке и расположению составляющих БД материалов. Правами на объекты ИС ГК РФ наделяет и иных организаторов. Но, к примеру, фильмы признаются оригинальными произведениями (по Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений; в ГК РФ имеется противоречие), а фонограммы – оригинальными объектами. В отличие от них БД является составным, т. е. производным, произведением (п. 2 ст. 1334), и право на нее (включая право на использование БД) может возникнуть лишь по общим основаниям, установленным законодательством для производных произведений, а именно только на основании договоров с правообладателями

(в отношении охраняемых объектов). Как раз это положение и предусмотрено в ст. 1260 ГК РФ, посвященной правам авторов производных произведений, в том числе составителей. Что касается другого субъекта прав на БД – изготовителя, то любой «организатор» создания БД и «работы» по сбору, обработке (понятие растяжимое) и расположению составляющих ее материалов (к примеру, владелец пиратского интернет-ресурса или издатель большого каталога пиратских МР3) в силу ст.ст. 1333–1334 ГК РФ приобретает исключительные права на использование таких материалов (произведений, фонограмм), которые будут действовать параллельно с исключительными же правами авторов, фонографистов и других правообладателей. Нонсенс, и абсолютно вразрез с правовой доктриной, нормами законодательства. При этом отсутствие у изготовителя БД договора с правообладателями на (хотя бы) получение права на размещение файлов на сайте не влияет на наличие или отсутствие у него «прав». Ущемив правообладателей в главном, законодатель проявил «заботу» о них в п. 3 ст. 1334 ГК РФ. Установлено, что лицо, «правомерно» (т. е. по лицензионному договору с изготовителем) пользующееся БД, вправе без разрешения правообладателя (изготовителя БД) извлекать из нее материалы и осуществлять их последующее использование в некоммерческих целях (личных, научных, образовательных и иных). И далее оговорка: но лишь в той мере, в которой

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 27

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА такие действия не нарушают авторские права изготовителя БД и других лиц (!!). Исключительное (авторское) право изготовителя БД на результат труда составителя плюс на составляющие базу объекты чужой ИС действует в течение 15 лет с момента создания БД. Но при каждом обновлении БД (внесении в нее новых материалов) каждый раз срок возобновляется. Таким образом, права изготовителя БД могут действовать бессрочно (в отличие от прав тех, кто внес творческий вклад в создание объектов ИС). За такой бесценный подарок российские пираты должны сказать (если еще не сказали) огромное спасибо группе разработчиков части четвертой ГК РФ. Пункт 1 ст. 1334 ГК РФ предусматривает критерии для признания «организатора» новым владельцем прав на БД и все ее материалы. Такими критериями являются некие неопределенные «существенные затраты» (финансовые, материальные, организационные и иные), которые требуются изготовителю для создания БД. Кроме того, установлено, что при отсутствии доказательств иного БД, создание которой требует существенных затрат, признается такая база, которая содержит не менее 10 000 самостоятельных информационных элементов (материалов). Цифра – случайная и внесена не без нашего участия. В проекте части четвертой ГК РФ была цифра «3 000», и на наш вопрос, откуда эта цифра, разработчики пояснили, что она взята «просто так» и, если

мы хотим, они впишут другую цифру, например 10 000… Мы захотели, и результат – в п. 1 ст. 1334 ГК РФ. Исходя из вышеизложенного владелец интернет-портала, разместивший не менее 10 000 музыкальных файлов, якобы получает исключительное право на их (файлов) использование в любой форме и любым способом. И еще один аспект: в соответствии с положениями ст. 1334 ГК РФ изготовитель БД приобретает исключительное право на использование составляющих БД материалов в любой форме и любым способом, даже если такие материалы перешли в общественное достояние или вообще не являются объектами авторского права или смежных прав. Таким образом, у неохраняемых объектов появляется новый владелец, имеющий на них авторские права (смежные с авторскими). Как установлено п. 2 ст. 1334 ГК РФ, исключительное право изготовителя БД признается и действует независимо от наличия и действия авторских или иных исключительных прав изготовителя БД (??) и других лиц на составляющие базу материалы, а также на БД в целом как составное произведение. В общем и целом, этот загадочный субъект (изготовитель БД) в силу закона исключительно по факту использования не своих материалов приобретает права: во-первых, на чужие, охраняемые российским законодательством (в том числе международными договорами с участием Российской Федерации)

ИС. Авторское право и смежные права,№ 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:46

Page 28

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА объекты исключительных авторских и смежных прав; во-вторых, на объекты, находящиеся в общественном достоянии, которые могут и должны использоваться свободно; в-третьих, на то, что вообще не относится к категории объектов авторского права и смежных прав.

Мы полагаем, что рассмотренные выше положения части четвертой ГК РФ противоречат нормам российского законодательства, в том числе международным договорам с участием Российской Федерации, ущемляют необоснованным образом законные права и интересы правообладателей, пользователей и всего общества.

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 29

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА НЕВИНОВНОЕ НАРУШЕНИЕ АВТОРСКИХ ПРАВ

М. ЛАБЗИН, управляющий партнер юридической фирмы «Лабзин и партнеры» (Москва)

В части четвертой Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) в п. 3 ст. 1250 появилась новая правовая норма, которая санкционировала гражданско-правовую ответственность за невиновное нарушение исключительных прав. Тем самым она стала еще одним исключением из принципа гражданского права «ответственность только за виновный вред» и имеет большое значение именно для авторского права. Об истоках ее появления рассуждает автор настоящей публикации.

На протяжении всего пути развития гражданского права перед законодателем стоял вопрос, насколько степень вины того, кто причинил вред, должна влиять на обязанность его возместить. Этого вопроса не существует в уголовном праве, которое определяет ответственность перед всем обществом в целом и карает того, кто совершил общественно опасное деяние. А общественная опасность, очевидно, зависит от субъективной стороны совершенного поступка, в частности, от внутреннего отношения лица к тому, что оно сделало, и от того, стремилось ли оно к этому, желало ли наступления последствий или нет, могло ли их предотвратить. Поэтому, во-первых, исключается уголовная ответственность

за невиновное деяние, поскольку невозможно наказать как преступника того, кто явился лишь невольным участником событий. Во-вторых, мера наказания (а часто и признание самого преступления) зависит от степени вины. Одно дело, когда преступник желал наступления соответствующих последствий от своих действий, а другое – когда лицо проявило неосторожность. Степень общественной опасности таких действий и самого лица, безусловно, разная, а значит, разным должно быть и наказание. Более того, в уголовном деле подлежит исследованию сама личность подсудимого. Раздел же гражданского права об обязательствах вследствие причинения вреда касается частных компенсационных отношений между тем, кто

ИС. Авторское право и смежные права,№ 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 30

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА пострадал, и тем, чье поведение стало причиной этого. Однако по вопросу о том, должен ли пострадавший получить полное возмещение потерь с того, кто стал причиной его убытков, возникло мнение, что необходимо всетаки учитывать вину причинившего вред. Он несет ответственность, выплачивая пострадавшему свои деньги, воспринимает это как некую кару и не учитывать степень его вины при привлечении к такой ответственности вроде бы неправильно. Такое мнение на разных этапах развития общества приобретало разную форму. Например, предлагалось закрепить ответственность только за виновный вред или же допустить решение судом вопроса о полном или неполном возмещении вреда в зависимости от степени вины того, кто его причинил, либо от имущественного положения сторон. Конфликт интересов, который должен быть разрешен законом, понятен. С одной стороны стоит тот, кто своими действиями нанес имущественный вред другому. Но он, быть может, не только не желал этого, но даже и не мог предотвратить. Например, человеку стало плохо и он, падая, разбил витрину магазина. Или же человек охотился в лесу и, не видя совершенно непредсказуемо оказавшегося за кустами другого охотника, своим выстрелом ранил его1. С другой стороны стоит тот, кто пострадал. И он-то в любом случае

ни при чем и хотел бы получить возмещение, даже если ему причинили вред невиновно. Невиновность причинившего вред является для пострадавшего слабым утешением и далеко не всегда позволяет ему смириться с тем, что это – несчастный случай, за который никого, кроме судьбы, обвинить нельзя. И действительно, понятный внутренний протест вызвали бы случаи отказа в возмещении вреда, когда, например, машина на фабрике изуродовала рабочего, поезд сошел с рельсов, оборвавшийся высоковольтный провод вызвал пожар, у автомобиля отказали тормоза и он повредил другой автомобиль. Такой протест понятен, даже если никто не проявил небрежности и не совершил ошибок, а произошедшее является чистой случайностью. В связи с этим на основе соображения «если причинивший вред не виноват, то еще менее виноват пострадавший» возникло мнение обязать причинившего вред возместить потери пострадавшему в полном объеме вне зависимости от степени вины (принцип причинения вместо принципа вины). Известный русский юрист И.А. Покровский высказывал следующие доводы против предложенных отступлений от принципа вины. Неясно, почему нужно возлагать риск ответственности на того, кто совершает действия, которые в силу

1 Приведенные примеры и история вопроса о проблеме вины при возмещении вреда взяты из книги: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. – М.: Статут, 2003. – (Классика российской цивилистики).

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 31

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА не зависящих от него обстоятельств могут привести к причинению вреда другому, хотя при этом пострадавший тоже так или иначе действует. Если говорить о приведенных выше примерах, то следует отметить, что магазин сам установил у себя стеклянную витрину, пострадавший охотник сам забрел в лес и сидел за кустами. Да и с практической точки зрения возложение ответственности за всякий случайный вред стеснило бы свободу действий, так как верным средством для избежания случайностей, за которые потом придется расплачиваться, явилось бы сидение в своей норе и воздержание от всякой активности. Также во имя идеи определенности права и выступая за необходимость некоего общего рационального плана, продуманного законодателем, следует отвергнуть и так называемый «принцип конкретной справедливости». Он заключается в том, что решение вопроса об объеме ответственности за вред оставляется на свободное усмотрение судьи, и при этом судья должен принимать во внимание все обстоятельства, в особенности имущественное положение сторон. В современном законодательстве нет места таким неопределенным нормам, делающим правовое положение лиц неясным. По крайней мере, их недопустимо принимать в качестве общего правила для всех случаев причинения вреда. Суд может свободно оценивать факты и принимать решение о применении той или иной нормы. Эта свобода суда соответствует задачам правосудия. Но суд не дол-

жен по своему усмотрению творить право. Эта задача ложится на законодательную власть, имеющую гораздо больше средств и возможностей для обдумывания и решения вопросов о справедливом и оправданном регулировании отношений сторон. И делает она это на уровне абстрактного обобщения всего того правильного и конструктивного, что имеет место в нашей жизни. А в качестве общего подхода более универсальным и справедливым представляется все-таки принцип вины, что, однако, не мешает и даже в некоторых случаях обязывает законодателя делать из него исключения. Но только тогда, когда им будут установлены разумные причины к ограничению интересов тех, кто рискует причинить вред без своей вины. Так, например, современному российскому праву известны обязательства по возмещению невиновного вреда со стороны причинившего его, когда: – вред причинен деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих (ст. 1079 ГК РФ); – вред причинен жизни, здоровью или имуществу вследствие недостатков товара, работы или услуги или вследствие недостоверной или недостаточной информации о них, если они приобретены в потребительских целях (ст. 1095 ГК РФ); – причинен моральный вред распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию (ст. 1100 ГК РФ). В качестве же общего правила

ИС. Авторское право и смежные права,№ 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 32

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА действует норма п. 2 ст. 1064 ГК РФ: «Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине». В праве интеллектуальной собственности (далее – ИС) из этой нормы не было исключений. Но постепенно и в практике защиты ИС наметились тенденции, заставившие задуматься об отступлении от принципа виновной ответственности. Особенно актуальна эта проблема для авторского права. Дело в том, что никаких убедительных оснований отрицать свою вину у нарушителя патента или права на товарный знак обычно не бывает. Ведь патенты и товарные знаки открыто публикуются, законодательство запрещает третьим лицам использовать зарегистрированные объекты промышленной собственности, и всякое третье лицо перед началом своей деятельности должно проявить осмотрительность и провести поиск, чтобы исключить нарушение прав, для чего

имеются все возможности. Причем можно не только проверить, охраняется ли объект или нет, но и установить правообладателя. Если третье лицо этого не сделает, то тем самым проявит неосторожность. А неосторожность – это уже вина. А вот объекты авторского права не подлежат обязательной регистрации и публикации. Да, сложности с тем, чтобы определить, охраняемый перед нами объект авторского права или нет, возникают редко, но иногда непросто установить правообладателя. И тогда можно легко обмануться в его фигуре. Ведь за автора неизвестного еще произведения можно принять того, кто назвал себя таковым, а за правообладателя – того, кто представил соответствующие документы о передаче прав, подписанные якобы автором или иным предыдущим правообладателем. Нередки также случаи, когда имущественные права на произведение несколько раз переходят от лица к лицу, а затем последний пользователь получает претензию о нарушении авторских прав от действительного правообладателя, который к заключенным сделкам не имеет никакого отношения и потому называет их ничтожными. Можно сказать, что в такой ситуации мы имеем дело с добросовестностью приобретателя прав. Поставить ему в вину его заблуждение, вызванное конкретными обстоятельствами и документами, невозможно. И тогда возникает мысль, а не стоит ли принять во внимание его добросовест-

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 33

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА ность, отсутствие вины и оставить за ним право использовать произведение или хотя бы исключить его ответственность за несанкционированное использование. Особенно склонны к таким мыслям юристы, хорошо знакомые с вещным правом, где есть фигура добросовестного приобретателя. Действительно, в этой области права действуют правовые нормы, по которым лицо в силу своей добросовестности и еще ряда фактов может оставить вещь у себя, а ее настоящий собственник не вправе эту вещь виндицировать (изъять из чужого владения). Согласно ст. 302 ГК РФ этот фактический состав образуют следующие элементы: 1) добросовестность приобретателя (не знал и не мог знать, что приобретает имущество у того, кто не вправе его отчуждать); 2) заключение между отчуждателем, который не управомочен на отчуждение вещи, и ее приобретателем сделки, направленной на перенос права собственности на эту вещь; 3) возмездный характер этой сделки; 4) фактическая передача вещи приобретателю; 5) выбытие вещи из владения ее собственника или лица, которому она была доверена собственником, помимо воли того или другого. Нетрудно заметить, что введению подобной конструкции в авторское право непреодолимо препятствует невозможность владеть (осуществлять фактическое господство) нематериальным по своей природе произведе-

нием творчества, а следовательно, и невозможность осуществления таких процессов, как передача произведения, выбытие его из владения. Если передачу произведения еще можно представить как передачу его материального носителя (рукописи, распечатки, диска и т. д.), то придавать ей юридическое значение в вопросе о праве на произведение никак нельзя. Выбытие же произведения из владения – это и вовсе абсурд для подавляющего большинства произведений, не связанных неразрывно с материальным носителем (к последним можно отнести картину, статую и др.). Следует отвергнуть и возможную мысль о том, что в авторском праве данную конструкцию добросовестного завладения вещью можно заменить конструкцией добросовестного получения права использовать произведение. Во-первых, если говорить о том, что за добросовестным лицензиатом следует оставить неисключительное право использовать произведение, то необходимо вспомнить, что подобного нет даже в праве вещной собственности. Добросовестный арендатор не может ссылаться на договор аренды, заключенный с третьим лицом, защищаясь тем самым от требования появившегося собственника вернуть вещь. Имеется в виду настоящий собственник, который с этим договором аренды никак не связан, никого не уполномочивал на его заключение и даже не предполагал его существования. Для такой защиты согласно

ИС. Авторское право и смежные права,№ 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 34

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА ст. 302 ГК РФ подходит только договор купли-продажи. Титул собственника – слишком значимая правовая категория и обстоятельство, чтобы закрывать на него глаза при добросовестной аренде, когда вещь сдана в аренду неуполномоченным лицом. Если же говорить о случаях передачи добросовестному приобретателю исключительного права в полном объеме, то оставление у него этого права может привести к тому, что ставших таким образом правообладателей будет несколько, что вообще недопустимо. Ведь может быть несколько случаев введения в заблуждение разных приобретателей разными лицами, не обладающими на самом деле правами на произведение, или одним и тем же мошенником. Тогда возможно следующее предложение: если лицензионный договор не может быть основанием для оставления неисключительного права у добросовестного лицензиата, а договор уступки прав не может быть основанием для оставления исключительного права у добросовестного его получателя, то во втором случае необходимо оставить получателю хотя бы неисключительное право. То есть действительный правообладатель таковым и останется, но возникнет изъятие из его права в виде неисключительного лицензиата, который когда-то обманулся в фигуре правообладателя, считал, что получил исключительное право, и стал использовать произведение. Такая конструкция – совершенно новая, коренным образом отличается от той, которую мы видим

в праве вещной собственности, и не является ее аналогией. Но разве эта новизна может быть достаточным основанием, чтобы ее отвергнуть? Нет. Но есть другое возражение против и этой конструкции, и всех других, которые могли бы оставить за добросовестным приобретателем право использовать произведение. Именно оно представляется главным и состоит в следующем. Ввиду невозможности осуществлять фактическое господство над произведением действительный правообладатель будет еще менее защищен, чем собственник. Если последний еще может принять какие-то меры, чтобы его вещь не была украдена или иным образом не выбыла из владения помимо его воли, то обладатель права на произведение никак не сможет защититься от того, что кто-то другой представится правообладателем и передаст (предоставит) право. Причем, как было указано выше, это может быть сделано не один раз одним и тем же лицом или разными. Кроме того, каждый может взять любое произведение и отнести его в Российское авторское общество, где ему выдадут свидетельство о том, что произведение депонировано на его имя, поскольку он назвался автором. Можно, конечно, отказаться от обнародования, но произведения создаются не для того, чтобы лежать в столе. Таким образом, каким бы добросовестным ни был приобретатель права на произведение по договору, оставить за ним это право в ущерб интересам правообладателя было бы

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 35

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА неверным решением. А следовательно, любой, получивший по договору право от лица, не являющегося правообладателем, должен признаваться нарушителем исключительного права, хотя он при этом и невиновен. Соответственно, не может быть сомнений в том, что использование произведения должно быть прекращено таким лицом по требованию действительного правообладателя. Однако остается вопрос: а должно ли это лицо и в какой мере возместить потери последнего, возникшие в результате такого добросовестного использования? Необходимо понимать, что потери действительно возможны. Например, выпуск и продажа книг обманутым добросовестным издательством, которое заключило договор с ложным автором или правообладателем, наверняка приведут к тому, что настоящий автор или иной правообладатель уже не получит соответствующего спроса на свое произведение у насытившейся им публики. Да и публика, чего доброго, еще обвинит именно его в плагиате. Доказывай ей потом, что это первый автор оказался «лисой в овечьей шкуре»! Или, например, песня, представленная публике по недействительному договору с ложным правообладателем, уже не будет столь популярна, как при первых ее исполнениях, а потому действительный правообладатель уже не получит всех выгод, которые он мог получить, если бы такого договора не было. Да и за состоявшееся использование своего произведения авторы тоже заслуживают вознаграждения.

В общем, примеров может быть множество. Но в качестве общей закономерности следует отметить, что использование произведения добросовестным контрагентом, который принял за настоящего на самом деле ложного правообладателя и заключил с ним договор, лишает действительного правообладателя некоторого дохода. Вот перед нами и встает та известная юриспруденции дилемма, с которой мы начали настоящую публикацию: вроде бы оба не виноваты, а вред есть. Так все же: принцип причинения или принцип вины? «Пользователь не виноват, но действительный правообладатель виноват еще меньше» или же «только тогда нарушитель должен компенсировать потери, когда он по обстоятельствам дела мог и должен был предполагать, что нарушает права»? Тем и интересна новелла п. 3 ст. 1250 ГК РФ, что в ней впервые можно увидеть решение этой проблемы гражданского права в сфере ИС. Представляется, что действительно есть доводы, согласно которым причиненный вред не следует оставлять невозмещенным, а возместить его должен именно пользователь, пусть и добросовестный. Этих доводов несколько, и сила их различна. Прежде всего следует отметить, что в качестве субъекта, нуждающегося в защите, в первую очередь необходимо рассматривать автора. Именно он больше всего рискует пострадать от того, что кто-то присвоит себе его авторство и предоставит кому-то право

ИС. Авторское право и смежные права,№ 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 36

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА использовать произведение. Если это произойдет, то в такой ситуации могут сказаться и сложности с доказыванием того, кто все же является автором, и недостаток у автора денежных средств для того, чтобы эффективно защищать свои права. То есть пострадавшим чаще всего оказывается гражданин, имущественно более слабая сторона, не имеющий при этом доказательств своего авторства. Однако не будем забывать и о том, что пострадавшим от присвоения права может оказаться и юридическое лицо – действительный правообладатель, который указанных проблем испытывать не будет или же будет испытывать их в меньшей степени. Во-вторых, использование произведения «добросовестным приобретателем прав», введенным в заблуждение, обычно приносит ему доход. В то же время, как было отмечено выше, такое использование будет оставлять без вознаграждения действительного правообладателя, а то и вовсе приводить к потере им доходов в будущем и утрате своей репутации. То есть пусть и невольно, но добросовестный пользователь, как и заурядный нарушитель, использует результат чужого труда без предоставления эквивалента надлежащему лицу. Поэтому вполне естественно, чтобы теряющему доход возмещал вред тот, кто его причинил, обогатившись при этом. А причинителем вреда чаще оказывается имущественно более сильная сторона. Однако не стоит забывать и о том, что добросовестное лицо по договору с ложным

правообладателем могло заплатить такую сумму, что и само оказалось в убытке. Поэтому и значение этого соображения в пользу принципа причинения вреда не следует преувеличивать. Наиболее значимым соображением видится то, которого мы уже касались в рассмотренном выше вопросе о невозможности введения в авторское право фигуры добросовестного приобретателя. Как уже было отмечено, очень часто есть множество возможностей выступить тем, кто якобы обладает правами, с целью дальнейшей их продажи. Можно назваться автором и даже получить документ, добавляющий окружающим лишние основания так считать. Можно передать (предоставить) права на произведение после того, как они уже были переданы (в последнее время таких споров очень много). Можно представиться правообладателем, намеренно «состряпав» договор о получении прав от якобы автора или правообладателя, которых вы никогда в глаза не видели или не рассматривали их в качестве обладающих правом. Действительному правообладателю чрезвычайно трудно предпринять какие-либо меры, чтобы этого избежать. И узнает он о таких недобросовестных действиях только после начала использования произведения «добросовестным приобретателем прав». Остается только надеяться на осмотрительность последнего. А что заставит его проявить эту осмотрительность или отказаться от намере-

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 37

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА ния представить себя в качестве обманутого, если закон будет говорить ему: если ты обманешься в фигуре правообладателя, с которым заключал договор, то никакого вреда возмещать не будешь? И если закон не будет обязывать его возмещать вред, то у него действительно появятся возможность и смысл делать из себя добросовестное лицо: самому обеспечить себя договором с лицом, якобы представившимся правообладателем, а потом заявить, что был обманут и надо предъявлять иск к обманщику. А последнего-то, может, и не существует или же с фирмы-однодневки и взять-то нечего. Здесь появляется еще один аргумент в пользу того, чтобы не снимать с добросовестного пользователя обязанности возместить вред. Добросовестный пользователь на виду. У него есть имущество, он участвует в гражданском обороте. У настоящего правообладателя будет возможность потребовать возмещения потерь с такого лица, в то время как действительно существовавшего или выдуманного правообладателя (контрагента добросовестного пользователя) и найти-то, быть может, не получится. Не говоря уже о шансах получить с него что-то. Да и с него ли? Ведь он тоже может сослаться уже на свой договор с предыдущим ложным правообладателем. Иными словами, фигура ложного правообладателя настоящему неиз-

вестна. Однако именно с ним заключил договор добросовестный пользователь. И он был в состоянии проверить своего контрагента, заручиться соответствующими гарантиями и обеспечить их исполнение (например, с помощью штрафа или другим образом). Во всяком случае, именно «добросовестный приобретатель прав» оценивал риски их покупки и при неопределенности в вопросе о наличии прав у своего контрагента мог бы отказаться от сделки. Пожалуй, это как раз тот случай, когда причинивший вред добросовестный пользователь действовал, а настоящий правообладатель – нет. Если, конечно, мы не будем в противовес этим действиям пользователя ставить само творчество или законное получение своих исключительных прав пострадавшим. Можно также сказать, что посредством введения в право ИС принципа причинения вреда вместо принципа вины законодатель следует конструкции наименьшего зла, которая была предложена в юридической литературе при анализе норм о добросовестном приобретении вещи2. Применяя данную конструкцию к рассматриваемому вопросу, можно изложить ее следующим образом. Пусть основным виновником возникших у действительного правообладателя убытков является тот, кто без правовых оснований выступил в роли такового и ввел в заблуждение поль-

2 Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – 6-е изд. – М., 2003. – Т. 1. – С. 421.

ИС. Авторское право и смежные права,№ 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 38

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА зователя, который и приступил к использованию произведения. Однако последний знает своего контрагента и имеет возможность взыскать с него убытки, которые были причинены действительному правообладателю. По сравнению с ним действительный правообладатель находится в худшем положении, так как он вовсе не знает того, кто выдал себя за обладающего правом. Именно поэтому следует допустить взыскание убытков с добросовестного пользователя, даже если на нем нет вины, а последнему оставить лишь возможность требовать выплаты компенсации от своего контрагента. В связи с этим заслуживает всяческой поддержки мелькнувшая в п. 3 ст. 1250 ГК РФ мысль о том, что не может быть поводом для отказа в защите исключительного права отсутствие вины на том, кто использует объект и не имеет при этом оснований полагать, что в отношении этого объекта действует чье-то право. Не заслуживает только поддержки та неясность, с которой эта норма решает (а решает ли?) вопрос о возмещении убытков или выплате компенсации. Итак, мы рассмотрели все те аргументы, в силу которых невиновный пользователь во всех случаях должен возмещать убытки правообладателю или же вместо них (по выбору правообладателя) выплачивать компенсацию. Однако прямого указания на это в п. 3 ст. 1250 ГК РФ мы не видим. Данная норма уклончиво говорит о том, что принятие мер, направленных на защиту интеллектуальных прав,

не исключается. И в частности, независимо от вины нарушителя и за его счет осуществляются публикация решения суда и пресечение нарушения или действий, создающих угрозу этого. Таким образом, если эти два способа защиты от действий добросовестного нарушителя должны быть применены вне зависимости от вины последнего, то возмещение убытков или выплата компенсации только не исключаются. Какими же соображениями должен руководствоваться суд, рассматривая требования правообладателя к невиновному нарушителю о взыскании с него денежных средств в качестве компенсации последствий использования произведения? Об этом не сказано ни слова. Переложив вопрос на суд, законодатель уклонился от его решения по существу и потому заслуживает критики. Вообще, обращение к нормам ГК РФ о возмещении вреда позволяет сказать, что нерешительность в вопросе о требовании такого возмещения с невиновного лица свойственна законодательной власти и обусловлена понятным желанием обеспечить справедливые судебные акты в каждом конкретном случае. Желание доброе, но сторонники идеи определенности права откажут ему в поддержке3 (текст сноски см. на с. 39). Так, п. 3 ст. 1083 ГК РФ гласит: «Суд может уменьшить размер возмещения вреда, причиненного гражданином, с учетом его имущественного положения, за исключением случаев, когда вред причинен действиями, совершенными

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 39

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА умышленно». Причем эта норма применяется и в случае, когда вред причинен источником повышенной опасности (см. абзац 2 п. 1 ст. 1079 ГК РФ). Однако же свобода судейского усмотрения, санкционированная указанными выше нормами, не так необъятна, как свобода, данная суду п. 3 ст. 1250 ГК РФ. Эта свобода вовсе ничем не ограничена: ни субъектным составом отношений вследствие причинения вреда, ни типом ситуации. Ее предоставление оставляет нерешенным на законодательном уровне важнейший вопрос в большой сфере отношений и может повлечь отказы

в возмещении вреда, что в силу изложенных выше причин не должно иметь места. Один судья будет отказывать в присуждении денег потерпевшему от использования объекта ИС якобы или действительно добросовестным и невиновным лицом, а другой – в такой же ситуации присудит миллионы. Остается надеяться на то, что либо судебная практика станет все-таки определенной и вред правообладателю будет компенсироваться всегда и любыми пользователями, либо законодатель решится прямо высказать такое правило.

3 В качестве самой яростной критики уклонения законодателя от принципиального решения вопроса путем предоставления суду возможности решать его в каждом конкретном случае по своему свободному усмотрению можно привести слова Beudant'а: «Народам, которые не желают подчиняться принципам, рано или поздно приходится подчиниться силе» и Бентама: «Всякая стоящая над законом власть угрожает будущему, как бы полезны ни были ее первые деяния. Порожденное произволом благо не может выйти за узко очерченные рамки, тогда как зло его безгранично, а потому и угроза, которую оно несет в себе, также не имеет пределов» (цит. по кн.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. – М.: Статут, 2003. – С. 107, 108).

ИС. Авторское право и смежные права,№ 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 40

ТОЧКА ЗРЕНИЯ К ВОПРОСУ О ПРАВОВОЙ ОХРАНЕ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ

К. РЯБОВ, инженер-программист ООО «НТЦ СевенТест» (г. Санкт-Петербург)

В последние годы в России растет интерес к проблематике интеллектуальной собственности вообще и правовой охране компьютерных программ (программ для ЭВМ) в частности. Почти каждый уважающий себя политик, юрист, бизнесмен, программист, журналист считает необходимым иметь наготове пару-тройку суждений на указанную тему. В этой связи интересно задаться вопросом, какова степень осознанности данного предмета большинством участников его многочисленных обсуждений. В поисках ответа рассмотрим три аспекта: практику судов, законотворчество и одну дискуссию в среде теоретиков. Взгляду пытливого наблюдателя откроется неутешительная картина. Во многие обзоры судебной практики вошло постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ (далее – ВАС РФ) от 25.10.2005 г. № 3919/05* (далее – Постановление).

Перед Судом стояла следующая задача: дать юридическую оценку действиям ответчика, распространявшего компакт-диски с программами для ЭВМ (правомерно приобретенные им ранее) по договорам купли-продажи, но с возможностью их последующего обмена. Необходимо обратить внимание на то, что в этом деле правильное по существу решение удалось принять лишь в надзорной инстанции. Для решения поставленной задачи можно было пойти двумя путями. Первый – путь нерадивого студента – заключается в последовательном переборе статей закона в поисках «чего-то похожего» на рассматриваемую ситуацию. Таким образом в данном деле поступали нижестоящие суды. Второй путь состоит в том, чтобы, осилив текст закона в целом, уяснить, какие интересы он призван охранять и каким образом, а уже исходя из этого пони-

* Комментарий этого постановления см.: Старженецкий В. Коммерческий прокат программ для ЭВМ: проблемы квалификации // ИС. Авторское право и смежные права. – 2006. – № 3. – С. 61–65.

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 41

ТОЧКА ЗРЕНИЯ мания дать оценку обстоятельствам дела и изложить ее, сославшись на нормы закона. ВАС РФ попытался пойти этим путем, хотя не смог дойти до конца, не оступившись. Итак, ВАС РФ, рассмотрев множество «продаж» и «обменов» в совокупности, совершенно справедливо указал, что по своей экономической и юридической сущности действия ответчика фактически означали предоставление во временное владение и пользование экземпляра программы для ЭВМ (компакт-диска) за плату в потребительских целях, т. е. являлись коммерческим прокатом. Интересно, если бы ответчик проделывал то же самое, например, со спортивным инвентарем, потребовалось бы вмешательство ВАС РФ, чтобы разглядеть здесь прокат? Компакт-диск как объект материального мира обладает всеми свойствами, которые присущи имуществу, предоставляемому по договору проката, точно так же как, например, коньки. Их отличие состоит в другом. Прежде всего, компакт-диск является еще и экземпляром охраняемого произведения (программы для ЭВМ). В отношении этого произведения существует исключительное право, состоящее в возможности правообладателя контролировать его использование. Использование программы для ЭВМ путем сдачи ее экземпляров в прокат требует разрешения правообладателя В подтверждение вышеизложенного ВАС РФ ссылается лишь на ст. 16 Закона РФ «О правовой охране про-

грамм для электронных вычислительных машин и баз данных» (далее – Закон об охране программ для ЭВМ), чем вынуждает себя давать ей неточное толкование, которое не к лицу органу, призванному вносить ясность в вопросы судебной практики. В Постановлении утверждается, что право на распространение экземпляров произведения путем сдачи их в прокат – это исключение из принципа исчерпания прав. Однако, скорее, принцип исчерпания прав является изъятием из исключительного права на распространение, причем только путем отчуждения экземпляров программы; правомочие правообладателя контролировать предоставление их в пользование по действовавшему законодательству изъятий не имело, оно и было нарушено. В программу подготовки юристов входит курс логики, не так ли? Вторым отличием компакт-диска от упомянутых выше коньков, которое вскользь упоминается в Постановлении и которому обсуждаемая бизнессхема во многом обязана своей живучестью, является возможность контрагента ответчика перед возвратом компакт-диска сделать для себя копию записанной на него программы. Что, кстати сказать, признается самостоятельным правонарушением. При анализе текста Постановления может сложиться впечатление, будто ВАС РФ видит угрозу правопорядку в том, что «потребители приобретали не только вещное право на экземпляр программы для ЭВМ, но и право на использование программы

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 42

ТОЧКА ЗРЕНИЯ путем воспроизведения, то есть записи ее в память ЭВМ», хотя в этом никакого нарушения нет. Противоправный интерес ответчика состоял как раз в том, чтобы его контрагенты фактически не становились новыми собственниками (обладателями вещного права на экземпляр), а повели себя как временные владельцы (арендаторы), вернув компакт-диск. Другое правонарушение имело место тогда, когда воспроизведение использовалось для создания копии программы перед возвратом компакт-диска.

Идя навстречу легко угадываемому (в том числе и из вышеизложенного) желанию правоприменителя при решении любого вопроса обходиться одной статьей закона и не утруждать себя логическим и систематическим толкованием, законодатель вынужден прибегать к технике средневековой казуистики – вместо решения задачи в общем виде использовать бессистемный набор правил на все случаи жизни. За примером далеко ходить

не надо – подпункт 1 п. 2 ст. 1270 части четвертой Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) устанавливает, что запись в память ЭВМ, составляющая часть технологического процесса функционирования программы, не рассматривается как воспроизведение. А в качестве чего она должна рассматриваться? Гораздо разумнее (как это сделано в п. 1 ст. 1 и п.1 ст. 15 Закона об охране программ для ЭВМ) исходить из того, что запись в память ЭВМ, составляющая часть технологического процесса функционирования программы, является воспроизведением, но воспроизведением, которое правомерный владелец экземпляра программы имеет право осуществлять свободно. Нет и не может быть никакой нужды противопоставлять физику и юриспруденцию. Они способны мирно сосуществовать. Свободному использованию программ для ЭВМ посвящена ст. 1280 ГК РФ, «перекочевавшая» сюда из Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» и являющаяся не самым точным переводом на русский язык соответствующих положений Директивы Совета ЕС 91/250/ЕЕС On the legal protection of computer programs. В качестве примера рассмотрим внесение в программу изменений исключительно в целях ее функционирования на технических средствах пользователя или под управлением программ пользователя, т. е. адаптацию программы для ЭВМ. Приведенные ниже рассуждения могут быть применены и к другим случаям свободного использования программ для ЭВМ.

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 43

ТОЧКА ЗРЕНИЯ Итак, право на модификацию состоит в возможности вносить (разрешить вносить) в программу любые изменения и принадлежит правообладателю. Однако некоторые изменения, охватываемые термином «адаптация», могут выполняться свободно правомерным владельцем экземпляра программы (пользователем). Теперь очень важно уяснить, каким образом определяется мера этой свободы. Способствует ли решению поставленной задачи формулировка закона о том, что пользователь вправе выполнять адаптацию, если иное не предусмотрено договором с правообладателем? Можно подумать, что эта мера определяется как угодно. А это не так. Вы же не будете спорить с тем, что если человек болен, то его надо лечить, но лечение зависит от болезни. Можно ли считать удачным выражением этой мысли следующую фразу: «Больного надо лечить, если не предусмотрено иное»? Попробуем взглянуть на проблему с двух сторон. Во-первых, заметим, что, будучи вообще лишенным права вносить всякие изменения в программу, пользователь в условиях многообразия программно-аппаратных сред может столкнуться с невозможностью использовать правомерно приобретенный экземпляр программы, например, из-за того, что он обладает более новой модификацией аппаратного или программного средства по сравнению с тем, для которого разрабатывалась программа. Разумным (и в общем случае правомерным) вариантом поведения, позволяющим выйти

из такого положения, является осуществление адаптации. В то же время нельзя под этим предлогом допускать злоупотреблений со стороны пользователя, например, путем адаптации программы под аппаратные средства, производимые конкурентом правообладателя. Поэтому, во-вторых, необходимо обратить внимание на принцип, защищающий правообладателя: совершаемые действия правомерны лишь тогда, когда не наносят неоправданного ущерба нормальному использованию программ для ЭВМ и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателя (п. 4 ст. 1280 ГК РФ – весьма витиевато, но лучше чем ничего). Сбалансированный учет двух приведенных обстоятельств в каждом конкретном случае позволит определить те пределы, в рамках которых возможно свободное изменение программы. Недостаток этого подхода лишь в том, что не удастся обойтись одним пунктом статьи закона, а придется пользоваться двумя. Несколько более сложный вопрос, должен ли законный интерес правообладателя быть явно выражен в договоре или достаточно, чтобы пользователь знал (должен был знать) о нем, оставим решать читателю. Можно приветствовать тот факт, что отечественный законодатель отнес упомянутый выше принцип ко всем случаям свободного использования программ для ЭВМ, а не только к декомпиляции, как в европейском оригинале. Жаль, что делалось это, скорее всего, лишь «на всякий случай», иначе

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 44

ТОЧКА ЗРЕНИЯ трудно объяснить, почему при этом подпункт 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ остался диспозитивным. Кстати, в европейской литературе предлагается исключить диспозитивный характер норм, предусматривающих соответствующие изъятия*. И наконец, последнее. С момента возникновения необходимости правовой охраны программ для ЭВМ и до сих пор появляются предложения применять для этих целей патентное право вместо авторского. В нашей стране есть теоретики-идеалисты, готовые привести внушительный список аргументов, как правило космического масштаба, обосновывающих необходимость такой замены. Не хотелось бы никого утомлять пересказом их работ – такие опусы надлежит читать в оригинале. Подвергая сомнению не саму важность масштабных теоретических изысканий, а практическую применимость в обозримом будущем результатов некоторых из них, отметим более приземленные моменты. Будем исходить из того, что право возникает из некоторых интересов и существует для их охраны. На интересах, которые сыграли ключевую роль в создании сегодняшнего правового режима программ для ЭВМ и являются «локомотивом» его модернизации, попробуем сконцентрировать свое внимание. Объекты, охраняемые патентным правом, в большинстве своем характеризуются хотя бы одной из двух осо-

бенностей. Во-первых, если вы не понимаете содержание решения, то вам едва ли удастся скопировать форму с достижением желаемого результата. Для иллюстрации достаточно вспомнить, как старик Хоттабыч «копировал» телефонный аппарат. Во-вторых, скрыть содержание решения исключительно техническими средствами часто не представляется возможным, поэтому прибегают к его правовой охране. Лицо, купившее телефонный аппарат и разобравшее его, может понять, как он работает. Самым уязвимым местом в защите интересов создателей программ для ЭВМ является как раз то, что элементарно создаваемые копии ничем не уступают друг другу. В то же время скрыть содержание реализуемого программой решения (ее алгоритм) можно, используя арсенал технических средств. Поэтому в свое время выбор был сделан в пользу авторского права, способного решить самую острую проблему охраны – защититься от копирования. В патентном праве, придающем юридическое значение содержанию решения, исключительные права могут возникнуть только у лица, первым заявившего о нахождении этого решения. Иные лица должны получить разрешение патентообладателя на его использование. С позиций авторского права, безразлично относящегося к содержанию идеи, а придающего юридическое значение форме ее выражения, охраняемо любое ко-

* См., например: Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. – С. 380.

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 45

ТОЧКА ЗРЕНИЯ личество самостоятельных (оригинальных) реализаций одной и той же идеи. Специфика программного обеспечения такова, что при разработке крупного программного проекта воплощаются сотни или даже тысячи решений, большинство из которых уже где-то встречались. Принимая во внимание эти обстоятельства, в странах с развитой индустрией разработки программного обеспечения некоторые практикипрагматики одержимы идеей заполучить в качестве инструмента конкурентной борьбы указанное выше свойство патентной охраны. Для этого они проводят декомпозицию сложного понятия «программа для ЭВМ», находя в нем такие элементы (например, структура представления данных), которые по своим объективным свойствам тяготеют к изобретениям, и на эти отдельные элементы пытаются получить патенты. Предоставим читателю возможность самому решить, какие последствия для IT-отрасли в России, в том числе и для «гадкого утенка» по имени «отечественное программное обеспечение», может повлечь выдача российских патентов американским ги-

гантам индустрии. А увещевания со стороны заинтересованных лиц, направленные на соответствующие изменения российского законодательства, надо полагать, время от времени имеют место. Читатель может упрекнуть нас в упрощенном рассмотрении затронутых проблем и недостаточно серьезном к ним отношении. Но, во-первых, просто – не значит глупо, а серьезность – не признак ума. Во-вторых, мы бы и сами с удовольствием почитали работу, в которой со всей серьезностью освещалась бы данная предметная область и демонстрировалось ее глубокое понимание, но до сих пор нам это не удавалось…

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 46

ТОЧКА ЗРЕНИЯ ЧТО ТАКОЕ «ХОРОШО» И ЧТО ТАКОЕ «ПЛОХО» В ЧАСТИ ЧЕТВЕРТОЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РФ

М. УТКИН, юрист фонда «ФИНАС» (Москва)

Государственной Думой РФ 24 ноября 2006 г. был принят «Кодекс интеллектуальной собственности» – часть четвертая Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), вступившая в силу с 1 января 2008 г. Оправдывает ли он свое принятие? Удачен ли по содержанию? Соответствует ли международным конвенциям по интеллектуальной собственности (далее – ИС), участницей которых является Российская Федерация? Как соотносится с действующим российским законодательством? С одной стороны, Россия стремится вступить во Всемирную торговую организацию, и в данном контексте кодификация законодательства об ИС (сведение в одно систематическое целое всей совокупности законов, регулирующих общественные отношения в определенной сфере деятельности) должна сыграть положительную роль. С другой стороны, в большинстве стран мира ИС регулируется специальными законами. Не станет ли Россия «белой вороной»

на международной арене, кодифицировав законодательство об ИС? Ведь страны, в которых оно кодифицировано, в большинстве своем имеют развитую экономику (Франция, Италия, Португалия), а экономика России, хотя и обладает потенциалом, но пока только развивается. Не поторопился ли российский законодатель с принятием данного нормативного акта? Безусловно, в части четвертой ГК РФ есть как свои достоинства, так и недостатки. Попробуем разобраться, что же в ней «хорошо» и, самое главное, что же в ней «плохо». Начнем с первой статьи – 1225, в которой представлен перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий. Надо заметить, что данное понятие новое, поскольку все перечисленное ниже в отечественном законодательстве именуется объектами ИС. Тем не менее в соответствии со

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 47

ТОЧКА ЗРЕНИЯ ст. 1225 ГК РФ «результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью) являются: 1) произведения науки, литературы и искусства; 2) программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); 3) базы данных; 4) исполнения; 5) фонограммы; 6) сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); 7) изобретения; 8) полезные модели; 9) промышленные образцы; 10) селекционные достижения; 11) топологии интегральных микросхем; 12) секреты производства (ноу-хау); 13) фирменные наименования; 14) товарные знаки и знаки обслуживания; 15) наименования мест происхождения товаров; 16) коммерческие обозначения». Первое, что бросается в глаза после изучения данного перечня, – он является закрытым, а это противоречит принципам международных конвенций по ИС, в которых участвует Российская Федерация. В настоящее время появляются новые отрасли в науке, литературе, искусстве, про-

мышленности, иных сферах деятельности, активно осваиваются космическое пространство, океан, создается много нового. И вот это «новое» с большой долей вероятности может также подпасть под категорию результатов интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана. А если так, то почему законодатель сделал рассматриваемый перечень закрытым? Почему не включил в него такие объекты, как, например, научные открытия или рационализаторские предложения, сайты или, как предусмотрено Парижской конвенцией по охране промышленной собственности 1883 г., пресечение недобросовестной конкуренции? Да, они могут относиться к объектам как авторского, так и патентного права. Но разве в представленном в ст. 1225 перечне эти объекты не смешаны? Так что же не позволяет добавить в него еще несколько объектов? Данный вопрос остается загадкой, которую законодатель не торопится разрешать или же не хочет этого делать. В качестве нововведений часть четвертая ГК РФ включает такой объект, как персонаж произведения (п. 7 ст. 1259), и такую категорию, как сложные объекты (ст. 1240). Кстати, в действовавшем ранее законодательстве вообще не было упоминания о персонаже как объекте, которому может предоставляться правовая охрана. В юридической литературе встречается мнение о том, что законодатель при включении персонажа в категорию объектов автор-

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 48

ТОЧКА ЗРЕНИЯ ского права исходил из того, что он является элементом формы произведения, а следовательно (в отличие от содержания произведения), «юридически» значимым, поскольку создаваемые автором образы, в том числе персонажи, относятся к внутренней форме произведения, в то время как язык – к внешней форме. К сложным объектам часть четвертая ГК РФ относит кинофильмы, иные аудиовизуальные произведения, театрально-зрелищные представления, мультимедийные продукты, единые технологии. Включение данной категории в ГК РФ обусловлено скорее всего тем, что многие объекты создаются посредством творческой деятельности ряда лиц, результаты которой являются разными, но впоследствии объединяются в некий единый объект. Может возникнуть вопрос: а не соавторство ли это? С точки зрения части четвертой ГК РФ – безусловно, поскольку под соавторством понимается создание гражданами произведения совместным творческим трудом независимо от того, образует ли такое произведение неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение (ст. 1258). Кроме того, ст. 1258 регулирует и использование произведения, созданного в соавторстве. А если так, то зачем в часть четвертую ГК РФ включена ст. 1240, регулирующая использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта? Ведь результат интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта – это часть

произведения (сложного объекта), которая может быть использована самостоятельно независимо от других частей. А такое использование регулируется ст. 1258 ГК РФ. То есть законодателю достаточно было просто обозначить такую категорию, как сложные объекты. Теперь остановимся подробнее на каждом из объектов, приведенных в ст. 1225 ГК РФ. Произведения науки, литературы и искусства. Здесь следует лишь отметить, что в ст. 7 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» такая категория, как «произведения науки, литературы и искусства», была раскрыта и представляла собой перечень произведений, являющихся объектами авторского права. Надо полагать, что законодатель именно эти объекты и имел в виду, включая в ст. 1225 ГК РФ данную категорию. Программы для ЭВМ. До 1 января 2008 г. отношения, связанные с этим объектом ИС, регулировались двумя основными Законами РФ: «Об авторском праве и смежных правах» и «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных». Теперь данные отношения будут регулироваться ст.ст. 1261, 1262, 1280, а также иными статьями гл. 70 части четвертой ГК РФ. Необходимо отметить, что определения понятия «программы для ЭВМ», приведенные в указанных выше законах и части четвертой ГК РФ, практически совпадают. Это говорит о том, что законодатель при подготовке проекта ГК РФ не сделал никакого вклада

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 49

ТОЧКА ЗРЕНИЯ в уточнение определения, а просто скопировал уже существующее. Кроме того, некоторые положения статей части четвертой ГК РФ, касающиеся программ для ЭВМ, практически дословно повторяют текст статей, содержавшихся в действовавших ранее законах (сравним, например, ст. 1280 ГК РФ и ст. 25 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). Возникает также вопрос, почему программы для ЭВМ изолированы от произведений литературы и выделены как отдельный результат интеллектуальной деятельности. Возможно, это обусловлено тем, что программы для ЭВМ, совпадая по признакам с произведениями литературы (художественность, словесная форма), имеют свою некую специфику, связанную скорее всего с их использованием или переработкой. Таким образом, можно сказать, что законодатель не внес ничего нового в правовое регулирование такого объекта, как программы для ЭВМ. Из этого следует вывод, что данный результат интеллектуальной деятельности можно было бы и не включать в часть четвертую ГК РФ, а оставить регулирование отношений, связанных с этим объектом, специальному закону. Базы данных. Нововведением является отнесение баз данных к объектам смежных прав в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов, а также включение нового субъекта – изготовителя базы данных. Однако

стоит отметить, что база данных как таковая подлежит охране как литературное произведение (сборник, составное произведение), по аналогии с программами для ЭВМ. Вообще, включение данного объекта в ст. 1225 выглядит спорным, поскольку база данных может являться результатом интеллектуальной деятельности, а может и не быть таковым. Исполнения. К сожалению, в отличие от действовавшего ранее законодательства в части четвертой ГК РФ данное понятие не раскрыто, что затрудняет понимание самой сущности этого объекта и, как следствие, его правовое регулирование. В § 2 гл. 71 части четвертой ГК РФ приведены понятие «исполнитель», его правомочия и т. д., но определения термина «исполнение» не дано. Оно, возможно, косвенно и вытекает из ст. 1313 ГК РФ, но разве в законодательстве допустимы косвенные определения? В некоторых статьях части четвертой ГК РФ даны четкие определения тому или иному явлению или объекту, а в некоторых – определения приходится «выкапывать» из текста статьи. Что это? Недоработка или незавершенность процесса составления части четвертой ГК РФ? Фонограммы, сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач. По мнению некоторых специалистов, данные объекты включены в рассматриваемый перечень необоснованно, поскольку фонограмма – это всего лишь носитель, а не результат интеллектуальной деятельности, а сообщение в эфир или по кабелю – лишь

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 50

ТОЧКА ЗРЕНИЯ форма использования такого результата. С этим мнением можно согласиться, поскольку фонограммы – это звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений (ст. 1304 ГК РФ). Записи! То есть, по сути, в перечень включен материальный носитель результата интеллектуальной деятельности. Сообщение в эфир или по кабелю – процесс технический, в котором отсутствуют такие элементы, как новизна и творчество, в силу чего самостоятельным результатом интеллектуальной деятельности данный процесс также быть не может. Да и может ли что-то длящееся быть чемто законченным? Другими словами, может ли процесс быть результатом? Изобретения, полезные модели, промышленные образцы. Думаем, никто не будет оспаривать присутствие данных объектов в перечне, представленном в ст. 1225 ГК РФ. Но, может, законодателем внесены какиелибо изменения в правовое регулирование этих объектов? Даже при беглом взгляде на содержание части четвертой ГК РФ видно, что относительно патентных прав произошли существенные изменения. Так, появился ряд уточнений, которые влекут за собой достаточно серьезные последствия. В качестве примера можно привести неудачно введенный в ст. 1350 закрытый перечень объектов, которые не относятся к изобретениям. Можно отметить и появление ряда новых статей, регулирующих отношения, в частности, при использовании

объектов патентных прав в интересах национальной безопасности (ст. 1360), при их переходе в общественное достояние (ст. 1364). Данные нововведения должны существенно облегчить регулирование общественных отношений, связанных с существованием и оборотом таких результатов интеллектуальной деятельности, как изобретения, полезные модели, промышленные образцы. Селекционные достижения. Данные объекты до 1 января 2008 г. охранялись специальным Законом РФ «О селекционных достижениях», который в отличие от части четвертой ГК РФ содержал определение понятия «селекционное достижение». В ст. 1412 ГК РФ указано, что объектами интеллектуальных прав на селекционные достижения являются сорта растений и породы животных. В связи с этим возникает вопрос: какова объективная форма существования этих объектов? Об этом гл. 73 части четвертой ГК РФ умалчивает, как и Кодекс в целом. Возможный вариант ответа на этот вопрос скрыт в ст. 1421, ведь в ней даны определения понятий «семена» и «товарные животные». Удивляет только, почему определения, которые должны быть озвучены в начале главы, «зарыты» в статью, не имеющую к общим положениям никакого отношения. Топологии интегральных микросхем. Нормы, регулирующие общественные отношения, связанные с данным результатом интеллектуальной деятельности, предусмотренные частью четвертой ГК РФ, не претерпели

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 51

ТОЧКА ЗРЕНИЯ существенных изменений по сравнению с нормами, содержавшимися в действовавшем ранее Законе РФ «О правовой охране топологий интегральных микросхем». Секреты производства (ноу-хау). Частью четвертой ГК РФ введено понятие нового результата интеллектуальной деятельности – секрета производства, или ноу-хау (ст. 1465). Что же представляет собой данный объект и какие трудности могут возникнуть при применении гл. 75 ГК РФ на практике? Сразу же встает вопрос: а не возникнет ли коллизий с такой категорией, как «коммерческая тайна», которая охраняется отдельным законом, не утрачивающим силу после вступления в действие части четвертой ГК РФ? Думается, что существенных коллизий удастся избежать, поскольку, вопервых, нормы части четвертой ГК РФ, регулирующие такой результат интеллектуальной деятельности, как секрет производства, практически дублируют нормы статей Федерального закона «О коммерческой тайне», а вовторых, в данный Закон с 1 января 2008 г. вносятся соответствующие изменения. Проблемной в данной главе выглядит ст. 1468, в которой речь идет об отчуждении исключительного права на секрет производства. Согласно этой статье передаются только права на ноу-хау, а о передаче самого ноу-хау в ней нет ни слова. Средства индивидуализации (товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхож-

дения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения). Начнем по порядку. В отношении товарных знаков и знаков обслуживания практически никаких нововведений в части четвертой ГК РФ нет. Что же касается такого результата интеллектуальной деятельности, как наименование места происхождения товара (далее – НМПТ), то включение его в ст. 1225 ГК РФ выглядит спорным. В соответствии с действовавшим ранее законодательством НМПТ – это «обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое наименование страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта (далее – географический объект) или производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и/или людскими факторами». На самом же деле НМПТ – это географические названия, и они не могут находиться в собственности одного лица, не имеют характера исключительности. Скорее, они «прикреплены» к какой-то местности, населенному пункту, иному географическому объекту и в большинстве случаев являются официальными наименованиями этой местности, населенного пункта или иного географического объекта. Тем не менее необходимо отме-

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 52

ТОЧКА ЗРЕНИЯ тить, что в ст. 1516 ГК РФ определение НМПТ звучит несколько иначе, чем в действовавшем ранее законодательстве. В понятие обозначения, которому предоставляется правовая охрана, добавлены такие характеристики, как «официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование…», а вместо населенного пункта теперь присутствует формулировка «городское или сельское поселение». Категория «населенный пункт», на наш взгляд, является более удачной, поскольку она шире по содержанию, не ограничивается городскими и сельскими поселениями и включает, скажем, такие населенные пункты, как поселок городского типа, хутор или стойбище оленеводов.

Положения статей гл. 76 части четвертой ГК РФ, касающиеся фирменного наименования, к сожалению, не предусматривают как процедуру регистрации, так и создание единого реестра фирменных наименований, по которому можно было бы отслеживать поступление сходных с уже су-

ществующими фирменных наименований и на этом основании отказывать в их регистрации, как это происходит со всеми объектами промышленной собственности. В настоящее время процедура регистрации фирменного наименования сводится к процедуре регистрации юридических лиц. Но при этом регистрируются юридические лица с одинаковым фирменным наименованием (например, в государственном реестре юридических лиц по состоянию на 2004 г. уже зарегистрировано порядка 60 юридических лиц, имеющих фирменное наименование «САМСОН»). Говорить о целесообразности включения коммерческого обозначения в перечень, представленный в ст. 1225 ГК РФ, и его правовой охране можно будет только после установления того, что есть коммерческое обозначение. Ведь данный термин в действующем законодательстве встречается только в части второй ГК РФ (ст.ст. 1027, 1032, 1037, 1039, 1040), а его определение в настоящее время, к сожалению, отсутствует. Кроме того, признание коммерческого обозначения результатом интеллектуальной деятельности может породить массу коллизий с охраной фирменных наименований, не говоря уже о возможной путанице в области средств индивидуализации. В заключение хотелось бы отметить следующее. Во-первых, перечень результатов интеллектуальной деятельности, приведенный в ст. 1225 ГК РФ, не совсем удачный, поскольку является закры-

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 53

ТОЧКА ЗРЕНИЯ тым, что противоречит принципам международных конвенций по ИС, участницей которых является Россия. Во-вторых, налицо недостаточный уровень технической проработки закона. Это выражается в некорректной расстановке статей в ряде глав части четвертой ГК РФ (например, в гл. 73), а также в том, что в некоторых статьях даны определения тех или иных понятий, а в некоторых – их можно выявить лишь косвенно (ст. 1313). Все-таки необходимо некое единство в написании статей нормативно-правового акта. В-третьих, ряд результатов интеллектуальной деятельности, приведенных в ст. 1225, является спорным с точки зрения включения их в данный перечень (базы данных, наименования мест происхождения товаров, фонограммы, сообщения по кабелю…). В-четвертых, введенные в ГК РФ положения, касающиеся некоторых результатов интеллектуальной деятельности, дословно переписаны из специальных законов, которые с 1 января 2008 г. утратили силу. В связи

с этим возникает вопрос: а была ли необходимость в их введении, если при этом не было создано ничего нового в законодательстве об ИС? В результате встает вопрос о доработке части четвертой ГК РФ. Все указанные противоречия скорее всего придется преодолевать на практике, т. е. «резать по живому», поскольку какие-либо существенные изменения уже вряд ли возможны. В этом может помочь процедура сертификации ИС, проводимая по правилам СДС ОИС*, чему уже есть убедительные примеры (см. сертификат соответствия объектов и подтверждений интеллектуальной собственности № РОСС RU.Ж157.04АД00.ОИС009 от 12.12.2007 г., выданный Федеральной службе страхового надзора; сертификат соответствия объектов и подтверждений интеллектуальной собственности № РОСС RU.Ж157.04АД00.ОИС022, выданный ООО НВП «ИНЭК»; сертификаты соответствия объектов и подтверждений интеллектуальной собственности, выданные А.А. Талову, которые опубликованы на сайте www.wtos.ru).

* Система добровольной сертификации объектов интеллектуальной собственности. Государственный регистрационный номер РОСС RU.Ж157.04АД00. Более подробную информацию можно найти на сайте: www.wtos.ru

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 54

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ПРАКТИКА РАССМОТРЕНИЯ ДОМЕННЫХ СПОРОВ В РОССИИ А. СЕРГО, канд. юрид. наук, доцент Московской государственной юридической академии, член кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности при ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, президент юридической фирмы «Интернет и Право» (Москва)

Продолжение. Начало см. «ИС. Авторское право и смежные права» № 7–12, 2007, № 1, 2008

Sunrisetour.ru Решение по иску ООО «Санрайз тур групп» к ООО «1001 ТУР» является одним из самых интересных в новейшей истории «доменных» споров. Исковое заявление содержало требование обязать ООО «1001 ТУР» прекратить незаконное использование товарного знака (далее – ТЗ) sunrise tour и опубликовать судебное решение на сайтах ответчика 1001.ru*, 1000tour.ru, 1001tur.ru, а также на всех сайтах, где ответчик предлагал, предлагает или будет предлагать к продаже туры, с целью восстановления деловой репутации ООО «Санрайз тур групп». Ответчик, возражая против заявленного иска, в своем отзыве пояснил, что не использует ТЗ истца. Обозначение sunrise tour используется в доменном имени физическим лицом, что

подтверждало представленное ответчиком письмом РосНИИРОС о том, что администратором домена второго уровня sunrisetour.ru является г-н В. В судебном заседании ответчик ходатайствовал о замене ненадлежащего ответчика. Ходатайство было рассмотрено с учетом мнения истца, возражавшего против замены. В итоге в удовлетворении ходатайства суд отказал. Выслушав представителей сторон, изучив и оценив в совокупности содержащиеся в деле материалы, суд не нашел оснований для удовлетворения иска. Истец мотивировал свое требование тем, что является обладателем прав на ТЗ sunrise tour, зарегистрированный в отношении 39-го (организация путешествий) и 35-го (реклама) классов МКТУ.

* Примечательно, что этот домен с ответчиком вообще никак не связан.

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 55

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА По утверждению истца, ответчик в сети Интернет на сайте sunrisetour.ru предлагал к продаже туры в Анталию (при этом истец ссылался на составленный нотариусом протокол), и название его сайта сходно до степени смешения с названием сайта истца: sunrise-tour.ru. Истец не давал ответчику разрешение на использование ТЗ sunrise tour. Как указал суд, из материалов дела следует, что ТЗ истца представляет собой графическое написание латиницей и кириллицей словосочетаний sunrise tour и «санрайз тур» (комбинированный знак) в совокупности с эмблемой в сочетании белого, синего, красного, голубого, желтого и оранжевого цветов, неохраняемыми элементами tour и тур, иными словами. В свидетельстве, выданном истцу как обладателю прав на ТЗ sunrise tour, отражена различительная способность этого ТЗ. Истец документально не подтвердил, что на сайте sunrisetour.ru в Интернете используется именно его ТЗ, на который выдано указанное выше свидетельство. Согласно п. 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания под использованием ТЗ понимается использование обозначения, тождественного товарному знаку, совпадающему с ним во всех элементах. При использовании обозначения, сходного до степени смешения с ТЗ, принимается во внимание сходство этих обозначений в целом.

Ни в целом, ни в отдельных частях ТЗ истца и используемый ответчиком домен не совпадают, имеет место фонетическое сходство доменных имен, зарегистрированных истцом и физическим лицом, предоставившим свой домен в пользование ответчику.

В подтверждение незаконного использования своего ТЗ истец представил составленный нотариусом протокол по ознакомлению с информацией, размещенной на сайте sunrisetour.ru. Согласно распечатке с данного сайта, представленной вместе с протоколом, сайтом пользуется «1001 ТУР» без указания в наименовании организационно-правовой формы. Однако, по мнению суда, сам по себе данный протокол не может быть принят в качестве доказательства, поскольку составлен без участия ответчика. Истец не представил доказательств того, что ответчик был уведомлен о времени и месте ознакомления с сайтом sunrisetour.ru для составления протокола с его участием. Представленная распечатка с указанного сайта не подтверждает дату

ИС. Авторское право и смежные права,№ 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 56

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА размещения информации. На ней отсутствуют дата и время, которые должны соответствовать времени и дате составления протокола. Кроме того, ответчик использовал доменное имя www.sunrisetour.ru, зарегистрированное на физическое лицо, предоставившее домен ему в пользование. Истец не представил доказательств использования своего домена sunrisetour.ru, администратором которого он является, ответчиком. Данный домен изображается на письме через дефис, ответчик же использует домен, зарегистрированный физическим лицом, в слитном написании. Учитывая то обстоятельство, что в соответствии с Законом о товарных знаках ТЗ защищается от незаконного использования в том виде, в котором он зарегистрирован с позиции орфографии, шрифта, цвета, художественных знаков, составляющих в совокупности со словосочетанием единое содержание ТЗ, суд не нашел требования истца в отношении ответчика, привлеченного по делу, обоснованными и доказанными. Таким образом, руководствуясь Законом о товарных знаках, ст.ст. 65, 66, 75, 110, 167–170 АПК РФ, суд принял решение в иске отказать. Это дело интересно тем, что: во-первых, истец заявил иск к лицу, которому домен не принадлежит, о чем и было заявлено ходатайство ответчиком. То есть формально ответчик должен был бы отвечать за содержание (не доказано, что своего) сайта под чужим доменным именем;

во-вторых, неправильное составление протокола нотариусом, как и следовало ожидать, привело к исключению его из числа надлежащих доказательств; в-третьих, суд, рассматривая соотношение ТЗ истца и доменного имени ответчика, указал, что, поскольку ТЗ представляет собой графическое написание словосочетаний латиницей и кириллицей (sunrise tour и «санрайз тур») в совокупности с эмблемой в сочетании белого, синего, красного, голубого, желтого и оранжевого цветов, истец не смог доказать сходство ТЗ и домена. То есть, как указал судья: «Истец документально не подтвердил, что в Интернете на сайте sunrisetour.ru используется именно этот товарный знак, который зарегистрирован по указному выше свидетельству». Таким образом, поскольку истец не смог доказать, что в доменном имени используется его ТЗ (на двух языках, с эмблемой, выполненной в белом, синем, красном, голубом, желтом и оранжевом цветовом сочетании), оснований для удовлетворения иска у суда не нашлось. Некоторые итоги В какой суд следует обращаться? Земля, как известно, слухами полнится. Распространенный в середине 2005 г. пресс-релиз одного из регистраторов сообщал о переносе всех «доменных» споров в арбитражный суд, а затем по средствам массовой

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 57

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА информации прошла волна сообщений о якобы произошедшем изменении российского законодательства в области рассмотрения «доменных» споров. Разумеется, ничего подобного не было, но неверное понимание (или подача) информации принесло свои плоды, и в арбитражные суды стали поступать иски к ненадлежащим ответчикам. Как показывает практика, истцы порой невнимательно изучают процессуальное законодательство, и зачастую их иски противоречат нормам АПК РФ и ГПК РФ, где говорится о подведомственности и подсудности дел. Интересно, что уже есть прецеденты, когда иски были отклонены в судах общей юрисдикции как подлежащие рассмотрению в арбитражном суде и (они же) – в арбитражном суде как подлежащие рассмотрению в судах общей юрисдикции. Вообще, на сегодняшний день уже очевидно, что процесс рассмотрения «доменных» споров в рамках традиционного правосудия является длительной и неэффективной процедурой. Для преодоления этих трудностей в нашей стране и за рубежом не раз предпринимались попытки разработать механизм процессуально упрощенного, но не менее компетентного разрешения споров. Историю поиска оптимального пути разрешения таких конфликтов следует отсчитывать с середины 90-х гг. прошлого столетия, когда Интернет вышел за рамки сферы личного общения частных лиц и начал превращаться в площадку для ведения предпри-

нимательской деятельности. Тогда впервые заговорили о киберсквоттерах, а доменные имена быстро приобрели коммерческую ценность. В 2000 и 2001 гг. для разрешения споров, возникающих в интернетсфере, в России были созданы два похожих третейских суда – Третейский суд по информационным спорам при Союзе операторов Интернет и Третейский суд при Ассоциации документальной электросвязи как самостоятельные постоянно действующие суды, осуществляющие свою деятельность в соответствии с российским законодательством и международными нормами, действующими на территории Российской Федерации. Цель этих третейских судов – примирение сторон и выполнение функций по разрешению споров, вытекающих из гражданских правоотношений и могущих быть предметом третейского разбирательства, при наличии письменного соглашения сторон о передаче таких споров на рассмотрение третейского суда. Назначение этих третейских судов – обеспечение эффективной защиты охраняемых законом прав и интересов граждан и юридических лиц на основе быстрой и экономичной процедуры разбирательства с целью сохранения и дальнейшего упрочения деловых, партнерских отношений спорящих сторон, а также других участников гражданско-правовых отношений путем выработки единообразной практики рассмотрения спорных правовых вопросов и рекомендаций в сфере информационной, научно-

ИС. Авторское право и смежные права,№ 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 58

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА технической и экономической деятельности. Достоинства и удобства процедуры третейского разбирательства за прошедшие годы так и не были востребованы. Как известно, третейский суд рассматривает споры при наличии соглашения между сторонами о передаче на его разрешение уже возникшего или могущего возникнуть спора. Однако ни разу такого соглашения подписано не было в силу невыгодности третейского разбирательства ответчику-киберсквоттеру или недобросовестному истцу. В 2002 г. был принят Федеральный закон от 24.07.2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации». Согласно ч. 3 ст. 5 указанного Закона «третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска». Это означает, что включение положений о третейском рассмотрении спора в договор о регистрации доменного имени в зоне RU невозможно, поскольку будет противоречить сути третейского разбирательства. При рассмотрении спора в третейском суде подсудность определяется сторонами договора, которыми являются регистратор и администратор (владелец) домена второго уровня.

Владелец иного средства индивидуализации (фирменного наименования, товарного знака и т. п.) стороной в договоре не является, и, соответственно, третейское соглашение между администратором домена второго уровня и владельцем схожего средства индивидуализации может быть заключено только после возникновения спора при обоюдном согласии сторон. Таким образом, представляется, что возможности третейских судов в отношении «доменных» споров так никогда и не будут востребованы. Киберсквоттер никогда не даст согласия на рассмотрение спора таким судом, поскольку, во-первых, компетентные специалисты быстро признают его позицию необоснованной; во-вторых, при рассмотрении спора третейским судом минимизированы возможности по умышленному затягиванию дела (что, безусловно, выгодно правонарушителю); в-третьих, третейское производство достаточно оперативно. Определенная медлительность традиционной системы правосудия позволяет киберсквоттеру продолжить «торг» с истцом о возможности выкупа доменного имени. Из изложенного следует, что система третейских судов ориентирована на добросовестных участников процесса и не будет востребована в рассматриваемой сфере. Таким образом, попытку создания собственного (национального) третейского суда для рассмотрения споров, связанных в том числе с доменными именами, следует признать неудавшейся.

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 59

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Доказательства Как видно из представленного обзора, используемые в судебном процессе доказательства разнообразны. Согласно законодательству доказательствами по делу являются законно полученные сведения о фактах, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Все чаще в качестве доказательств используются протоколы осмотра webстраниц (или интернет-сайтов). Такие протоколы нередко принимаются судами (примерно в 85%) как удовлетворяющие требованиям относимости, допустимости и достоверности. Однако в ряде случаев суды отказываются рассматривать эти документы (все-таки, научные споры об их процессуальном статусе не утихают по сей день) и почти всегда не принимают их, если они подготовлены с нарушением действующего законодательства из-за небрежности или невнимательности нотариуса при их оформлении по просьбе заявителя. Необходимо отметить, что сами нотариусы в большинстве своем не соглашаются на выполнение указанных нотариальных действий, поскольку за-

конодательство не содержит однозначного разрешения на их выполнение нотариусом. В отношении таких «доказательств» существует и другая проблема – легкость подделки. При этом речь не идет о недобросовестном исполнении нотариусом своих обязанностей, а имеются в виду случаи, которые условно можно назвать «добросовестным заблуждением» нотариуса. Дело в том, что любому техническому специалисту известно несколько сравнительно элементарных способов, как при обращении, например, к сайту по адресу www.internet-law.ru получить на его месте содержание совсем другого сайта, например, www.internet-pravo.ru, т. е., обращаясь к первому сайту, нотариус будет видеть на экране адрес (домен) одного, а содержание совсем другого сайта, даже не догадываясь об этом. Как следствие, можно легко удостоверить контент (информационное наполнение) сайта, которого на нем никогда не было. Существуют разные способы решения этой задачи при невысокой их стоимости. На рынке компьютерного «андеграунда» за $50–80 можно заказать разработку программного модуля, который, будучи «подброшен» на компьютер нотариуса (или иной, с которого будет производиться осмотр сайта) любым доступным способом (через электронную почту или на дискете с каким-то документом), позволит произвести необходимые «поправки», чтобы при обращении к «исследуемому» сайту на экране получить «предоплаченный контент».

ИС. Авторское право и смежные права,№ 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 60

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Участие регистратора До сих пор сохраняется традиция привлечения к спору регистратора доменного имени. Первоначально он привлекался как соответчик (или даже – ответчик), но впоследствии от этой практики отошли, и в последние годы он привлекается только в качестве третьего лица, хотя целесообразность этой «традиции» неочевидна, и если истец не привлекает регистратора к участию в деле, то и без него дела благополучно рассматриваются с вынесением решений, которые в любом случае подлежат исполнению регистратором. Участвуя в спорах, представители регистраторов не всегда сохраняют нейтралитет и нередко поддерживают истцов (владельцев товарных знаков). Впрочем, бывают комичные ситуации, когда юристы регистраторов, оказывая масштабную юридическую поддержку всем участникам процесса, встречаются в суде сразу от имени трех сторон (речь идет не о RU-CENTER). Вообще, для российской судебной практики характерно рассмотрение судами споров, в которых ответчиком выступал национальный регистратор доменным имен. Именно так было в упоминавшемся ранее деле по иску киноконцерна «Мосфильм» к РосНИИРОС в 1999 г. Истец предъявил требование о запрете использования и регистрации доменных имен, содержащих фирменное наименование киноконцерна «Мосфильм». Ответчиком было подано ходатайство о привлечении к делу в качестве

третьего лица без самостоятельных требований на стороне ответчика г-на Гл., осуществившего регистрацию домена, которое не было удовлетворено. Возражая против иска, ответчик (регистратор) пояснил следующее: он осуществляет только технический учет (регистрацию) неповторяющихся доменных имен; в действующем законодательстве нет понятий «домен», «имя домена», отсутствуют и нормы, регулирующие этот объект права; лицо, зарегистрировавшее домен (администратор), выбирает доменное имя самостоятельно; домен mosfilm.ru был зарегистрирован г-ном Гл., он является его администратором и определяет порядок использования. Несмотря на приведенную выше аргументацию национального регистратора доменных имен, суд удовлетворил требование истца и принял решение запретить регистратору использовать и регистрировать доменные имена, содержащие фирменное наименование киноконцерна «Мосфильм». Решение суда было основано на том, что согласно ст.ст. 54 и 138 ГК РФ ответчик (регистратор) зарегистрировал на имя физического лица (Гл.) в качестве домена mosfilm.ru фирменное наименование истца. Согласия на использование своего фирменного наименования в сети Интернет истец ответчику не давал, поэтому последний обязан прекратить такое использование. Вообще, регистратор – это юридическое лицо, обеспечивающее техническую поддержку функционирования российского сегмента международной

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 61

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА компьютерной сети Интернет и являющееся лишь держателем реестра доменных имен. Ведение реестра доменных имен, в принципе, не может и не должно рассматриваться как использование домена или фирменного наименования истца регистратором доменного имени. Фактически с этой позицией суд согласился при рассмотрении иска ООО «Кодак». Истец требовал запретить регистратору (третье лицо – предприниматель Гр.) использовать и регистрировать доменные имена, содержащие фирменное наименование ООО «Кодак». Ответчик (регистратор) просил отказать в иске, ссылаясь на то, что не использует фирменное наименование ООО «Кодак», а осуществляет техническую поддержку домена kodak.ru. Суд иск не удовлетворил, сославшись на отсутствие факта использования полного фирменного наименования истца. Суд апелляционной инстанции отклонил жалобу истца. В кассационной инстанции все предыдущие решения суда были отменены, а материалы направлены на новое рассмотрение из-за неполноты исследования обстоятельств дела. При повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции истец изменил предмет иска, потребовав обязать регистратора аннулировать делегированные предпринимателю Гр. права на доменное имя kodak.ru. Суд вновь отказал в удовлетворении искового заявления, отметив, что регистратор не назначает имя домена, а обеспечивает техническую воз-

можность его существования. Такие действия, по мнению суда, не могут рассматриваться как использование домена и фирменного наименования истца. Как и при первоначальном рассмотрении дела, выводы суда вновь поддержал суд апелляционной инстанции. Третья попытка привлечения национального регистратора доменных имен в качестве ответчика состоялась в январе 2002 г. Арбитражный суд г. Москвы рассмотрел иск ОАО «Телекомпания НТВ» к регистратору о защите исключительных прав на ТЗ ntv.ru. Исковое заявление содержало требования прекратить нарушение исключительного права на ТЗ ntv.ru, обязать ответчика прекратить введение указанного ТЗ в хозяйственный оборот посредством делегирования доменного имени ntv.ru третьим лицам и передать (переделегировать) доменное имя ntv.ru истцу. Ответчик иск не признал, ссылаясь на действующую систему регистрации наименований доменов и вину владельца домена, заявил ходатайство о замене его надлежащим ответчиком (владельцем домена), которым является компания Rowe Warenhandels CmbH, либо о привлечении указанной компании, администратора домена, в качестве другого ответчика. Истец ходатайство отклонил, настаивая на рассмотрении дела по заявленному иску. Рассмотрев материалы дела, суд принял решение в иске отказать. Суд учел тот факт, что истец не представил доказательств введения ответчиком в хозяйственный оборот ТЗ ntv.ru и не

ИС. Авторское право и смежные права,№ 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 62

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА подтвердил использование ответчиком результатов интеллектуальной деятельности. Суд отметил, что функция ответчика (регистратора) по регистрации домена заключается в занесении информации, содержащейся в заявке, в базу данных доменных имен второго уровня зоны RU и не является введением в хозяйственный оборот того или иного ТЗ с использованием результатов интеллектуальной деятельности. Изучив устав регистратора, суд сделал вывод, что цели, задачи и виды деятельности ответчика и истца различны, деятельность ответчика как хозяйствующего субъекта не может быть признана состязательной, конкурентной деятельности истца.

Еще одна попытка привлечения национального регистратора доменных имен в качестве ответчика состоялась летом 2002 г. в Арбитражном суде г. Москвы при рассмотрении иска ЗАО «Мегашоп» к компании «Холмрук Лимитед» и регистратору – РосНИИРОС. Исковое заявление содержало требования прекратить нару-

шение прав истца на ТЗ Megashop, а также обязать компанию «Холмрук Лимитед» удалить из названия сайта и интернет-магазина наименование Megashop, а регистратора – переделегировать домен megashop.ru на имя истца, опубликовать решение суда. Обосновывая отказ в иске, суд указал следующее. Довод истца об использовании или ином введении РосНИИРОС в хозяйственный оборот ТЗ Megashop является необоснованным, и материалы дела не подтверждают нарушение этим ответчиком исключительных прав истца на ТЗ. Требование о переделегировании домена megashop.ru на имя истца не подлежит удовлетворению, поскольку правилами регистрации доменов не допускаются действия по переделегированию домена без аннулирования регистрации действующего доменного имени на основании вступившего в законную силу решения суда о запрете использования в доменном имени обозначения, сходного с ТЗ. К аналогичным выводам – об отсутствии оснований для привлечения регистратора в качестве ответчика по подобным делам – пришел суд и при рассмотрении иска компании «Дзе Кока-Кола Компани» к ООО «Инсайт» и РосНИИРОС, а также ряда других дел. В споре между владельцами доменов compromat.ru и kompromat.ru (ООО «Верит» и ООО «Агентство федеральных расследований») иск был рассмотрен и удовлетворен судом без привлечения к процессу регистратора доменных имен.

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 63

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Таким образом, основания для привлечения национального регистратора (держателя реестра доменных имен) в качестве ответчика отсутствуют. Его функция ограничивается занесением информации, содержащейся в заявке, в базу данных (реестр) доменных имен. В то же время представители крупнейшего отечественного регистратора (РосНИИРОС) считают, что привлекать к процессу регистратора в качестве третьего лица необходимо, поскольку только он обладает нужной информацией о текущем (на момент судебного заседания) состоянии домена и только он может выполнить решение суда. Российский закон Переломным моментом в истории отечественных «доменных» споров явился 2003 г., когда вступили в силу поправки в Закон о товарных знаках. Если до этого основания иска базировались на нарушении прав на фирменное наименование, товарный знак, а также на недобросовестной конкуренции, то после принятия поправок в Закон истцы стали обращаться в суд только с исками о нарушениях прав на ТЗ, хотя компании, не имеющие зарегистрированного ТЗ, вполне могут отстаивать права на фирменное наименование. Представляется, что и «неиспользуемый» домен тоже может быть отобран у недобросовестного владельца. Достоинства и недостатки действующего Закона о товарных знаках уже не раз обсуждались, и нет необходимости снова к этому возвращаться.

Однако следует отметить два фактора. Во-первых, Закон способствует так называемому «обратному захвату» доменных имен, т. е. когда нравится какой-то чужой домен, то сначала регистрируется ТЗ, а затем отбирается домен. Во-вторых, следуя Закону, добиться передачи прав на доменное имя в судебном порядке можно только при благоприятном стечении ряда обстоятельств, и прежде всего со стороны владельца домена должно иметь место его использование только по тем классам МКТУ, в отношении которых зарегистрирован ТЗ. Такое бывает далеко не всегда. Как уже отмечалось ранее, в российском Законе о товарных знаках слишком широко сформулировано понятие «нарушение прав». Под него подпадает и добросовестное использование товарного знака, поскольку нарушением исключительного права правообладателя может быть упоминание ТЗ в информации, размещенной на сайте, в служебной части страниц (в мета-тегах, в полях описания и ключевых словах). Все это может явиться нарушением прав правообладателя. Российский Закон, в отличие от международной практики, не ограничивается рассмотрением только доменов второго уровня, а включает и «другие способы адресации», что в определенной степени подрывает техническую основу функционирования сети Интернет. Закон также не дает ответа на вопрос о судьбе доменных имен, сходных и/или тождественных зарегистри-

ИС. Авторское право и смежные права,№ 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 64

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА рованным ТЗ, и однозначно решает вопрос о включении ТЗ в доменное имя, между тем, как уже было показано выше, простое решение не всегда является верным. Международная практика идет по пути рассмотрения споров о праве на домен независимо от того, используется он или нет. Формулировка же российского Закона позволяет отстаивать права на доменное имя только в том случае, когда имеет место использование домена, чем ставит владельцев ТЗ в заведомо невыгодное положение. Кроме того, Закон позволяет истцу требовать прекращения нарушения своих прав на ТЗ и рассчитывать на передачу ему только контрафактных товаров, этикеток, упаковок этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак. Доменного имени в этом перечне нет. Таким образом, однажды ответчик может поставить перед судом вопрос о злоупотреблении правом со стороны истца или регистратора, передавшего домен. Вообще, российское законодательство должно содержать норму, наделяющую владельцев доменных имен определенными правами на защиту своих прав, но и правообладатель должен иметь право требовать прекраще-

ния регистрации недобросовестным владельцем доменного имени (независимо от его использования). Только так можно обеспечить баланс интересов обладателей прав на доменные имена и другие средства индивидуализации, прежде всего ТЗ. В конечном итоге Закон, скорее, усложняет, нежели упрощает защиту прав владельцев ТЗ. Иначе говоря, правообладатели обращаются в суд только в случаях, когда владельца домена удалось уличить в размещении на сайте под данным доменным именем информации о товарах и услугах, в отношении которых зарегистрирован ТЗ. Во всех остальных случаях домены выкупаются. Судебная практика показывает, что при рассмотрении подобных конфликтов учет вышеназванных особенностей Закона приводил к тому, что еще ни разу домен не был отобран, а всегда выкупался за суммы в диапазоне от $2 тыс. до $15 тыс. Например, такие юридически подкованные истцы, как «Майкрософт», «Евроспорт» и им подобные, поначалу хотели идти (или даже шли) за защитой права в суд, но в итоге это только увеличило стоимость уступки доменного имени.

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

(Окончание следует)

ap_02

25/1/08

18:47

Page 65

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА СУЩНОСТЬ РЕЗУЛЬТАТА ТВОРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

А. МИЛИЦИН, аспирант кафедры гражданского права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета (г. Санкт-Петербург)

Господствующее в отечественной цивилистике представление о результатах творческой деятельности, являющихся объектами права интеллектуальной собственности, исходит из их безусловной нематериальности. Эта безусловность доходит до такой степени, что перестает требовать для своего оправдания что-либо иное, кроме себя самой. Данное состояние можно объяснить несколькими причинами, и прежде всего длительной исторической традицией, исходящей из принципиальной противоположности произведений человеческого творчества и материальных вещей. Традиция, в свою очередь, удостоверяет самодостаточность всех положений, основанных на ней, и излишность снабжения последних какимилибо доказательствами. Все это завершается тем, что сущность результатов творческой деятельности, охраняемых правом, до сих пор остается невыясненной. Наука, стремящаяся к познанию сущности изучаемых ею явлений, не может ограничиваться простой

констатацией какого-либо утверждения в качестве истинного, а должна доказать его истинность логическим путем. Таким образом, пока сущность логически не выведена из явления, ее нельзя считать установленной. Поскольку вопрос о результате творческой деятельности касается его нематериальности или материальности, первым шагом на пути к установлению сущности данного результата является раскрытие содержания самих категорий материального и идеального, которые имеют не юридический, а философский смысл. Исторически материализм как философское направление предшествует идеализму, однако введение в философский оборот понятия «идея» предшествует появлению понятия «материя». Термин «идея» в философском значении впервые употребил древнегреческий философ Демокрит, обозначавший так атомы, которые он считал неделимыми единицами мироздания. Эти атомы ничем друг от друга не отличались, кроме положения, порядка и формы,

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 66

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА и представляли собой абстрактные сущности, которые не могли быть восприняты органами чувств. Однако особую известность термин «идея» приобрел благодаря Платону, который и считается основателем идеализма. В разговорном же греческом языке слово «идея» обозначало внешний вид вещи, ее облик [1, c. 63]. Термин «материя» был впервые использован в эллинистический период развития античной философии римским поэтом и философом Титом Лукрецием Каром и имел значение «матери» вещей, которая их порождает и принимает обратно в себя после гибели. Однако и до появления слова «материя» обозначаемое им понятие уже фигурировало в философском обороте. Указанный первоначальный смысл категорий «материя» и «идея» лег в основу их дальнейшего использования и не изменился с течением времени. Поэтому правильное использование данных категорий зависит от того, насколько оно не отклоняется от их истоков. Материю можно определить как субстрат (материал) вещи, а идею – как ее форму. Любая вещь появляется в результате придания определенному материалу определенной формы. Понятия идеи и формы, следовательно, являются взаимозаменяемыми. Термин «форма» как синоним понятия «идея» стал известен благодаря Аристотелю, который заменил платоновскую «идею» (eidos) на «форму» (morphe) [2, с. 100–101]. Из того, что материя есть тот субстрат, из которого изготовляются вещи, вытекает

признак ее чувственной воспринимаемости, поскольку материал есть физическая масса вещества, идущая на изготовление вещи, и потому не может не быть непосредственно дан в ощущении. В отличие от материи, форма есть внешний вид вещи, который она приобретает в результате обработки материи. Однако этот вид, хотя и является внешним, не дан в ощущении, поскольку представляет собой особенность одной вещи по сравнению с другой. Само по себе ощущение способно лишь воспринять воздействие однородной физической массы вещества, поэтому с точки зрения чувства все вещи представляют собой единый безразличный континуум. Поэтому то, что делит этот континуум на прерывные части и отличает их друг от друга (форма), не обладает признаком чувственной воспринимаемости, а может быть постигнуто лишь мыслью и является, следовательно, умопостигаемым. Форма есть мысль, которой создававший вещь руководствовался при ее создании и благодаря которой воспринимающий вещь получает возможность ее воспринять. Из этого вытекает следующий признак формы – ее качественная определенность (действительность). Именно благодаря форме вещь обретает характерный для нее облик (качество), выделяющий ее из группы прочих вещей, поэтому форма есть то, благодаря чему вещь становится действительно существующей. Это выражено в схоластическом изречении forma dat esse rei (форма дает вещи бытие) [3, с. 56]. Материя же

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 67

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА сама по себе не способна породить вещь, она представляет собой лишь бескачественную и, следовательно, лишь количественную массу, из которой с одинаковой вероятностью может быть создана та или иная вещь. Материя, таким образом, предстает как чистая возможность. Например, дерево есть возможность стола, шкафа, книги и множества других вещей, которые могут появиться из него в зависимости от желания субъекта. Именно благодаря форме возможность превращается в действительность, и из безликой материальной массы выступает обладающая собственным обликом вещь. Кроме того, равнозначными категориям материи и формы являются категории содержания и формы. Материя наполняет вещь содержанием, а форма составляет оболочку, в которую входит это содержание. Таким образом, материю можно определить как обладающий количественными характеристиками чувственно воспринимаемый субстрат, а форму – как качественно определенный умопостигаемый облик вещи. За внешним различием материи и формы, позволяющим говорить о них как о самостоятельных категориях, находится их внутреннее единство, объединяющее их в одно целое. Единство категорий материи и формы выступает проявлением общего закона тождества и взаимопроникновения противоположностей. Этот закон заключается в том, что все, что определяется как существующее, сохраняет свое тождество за счет наличия в нем внутреннего различия. Дру-

гими словами, любое явление существует до тех пор, пока внутри него сохраняется различие (противоположность) между ним самим и его иным, которое есть его собственная противоположность [4, с. 79]. Например, понятие кредитора в самом себе заключает свою противоположность – понятие должника и сохраняется до тех пор, пока несет в себе это различие. Как только различие между кредитором и должником пропадает и они совмещаются (отождествляются) в одном лице, это приводит к исчезновению как кредитора, так и должника и вместе с ними того обязательства, которое их связывало. Поэтому в состав любого явления входит оно само и его противоположность. Поскольку материя и форма противоположны, материя заключает в себе момент формы, а форма – момент материи. Вместе с тем их неразрывная связь и взаимообусловленность приводят к тому, что они не существуют поодиночке, а представляют собой элементы целого, которое не есть ни материя, ни форма по отдельности. Это целое различается в зависимости от места своего существования. Если оно существует внутри духа, то предстает как суть, если за его пределами – как вещь. Поскольку дух есть форма (мысль), то все, что находится вне его, есть материя, и суть, таким образом, представляет собой сочетание формы и материи, а вещь – сочетание материи и формы. Категория вещи имеет единое происхождение с категорией вещества, а категория сути – с категорией существа, поэтому вещность

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 68

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА и овеществленность и сущность и осуществленность представляют собой синонимы. В силу этого вещь предстает как опредмеченная суть, а суть – как распредмеченная вещь. Совокупность вещей составляет реальность (realitas происходит от res – вещь), а совокупность сутей – виртуальность. Первая, следовательно, есть материальность, а вторая – идеальность. Установление содержания категорий материального и идеального имеет значение для определения сущности результата творческой деятельности. Однако последний в первую очередь является объектом права и, следовательно, не может иметь иную природу и заключать в себе нечто большее, чем объект права вообще. В силу этого вслед за выяснением содержания категорий материального и идеального необходимо определить, каким по своей природе – материальным или идеальным – может быть объект права, что, в свою очередь, задается границами правового регулирования. Право по своей сути направлено на регулирование поведения субъекта. Последнее представляет собой выраженное вовне намерение субъекта права действовать тем или иным образом. Следовательно, поведение, выступающее в качестве предмета правового регулирования, может быть только внешним (материальным) поведением. Пока намерение субъекта не нашло внешнего выражения, оно находится за пределами правового регулирования. Этим определяется и характер вовлекаемых в сферу действия права объектов права, которые могут быть

только материальными. Поскольку же любой материальный объект представляет собой вещь, то и любой объект права не есть что-либо иное, кроме вещи. Вместе с тем, выступая как материальная, вещь состоит из материи и формы, следовательно, в самой себе заключает не только внешнее лишенное мысли содержание, но и саму одухотворяющую это содержание мысль. Отсюда вытекает, что, оставаясь в рамках единой категории вещи, соотношение между содержанием и формой может быть двояким. Это соотношение может выступать как преобладание либо материи над формой, либо формы над материей. Поэтому в зависимости от этого вещи могут быть подразделены на материальные и идеальные или, иначе говоря, на материальные вещи в собственном смысле и идеально-материальные вещи. Подчиняя себе материю, форма в последних, однако, окончательно не освобождается от связанности материей и поэтому не представляет собой форму в собственном смысле (суть), которая может существовать лишь в мышлении. Только дух, будучи субъектом, способен окончательно подчинить противостоящую себе материю (объект). Существуя в границах материи, имеющей внутри себя собственный и привходящий извне момент, категории материальных и идеальных вещей служат воплощением различий между этими моментами. Поскольку собственный момент материи есть чистая количественность, то материальные вещи выступают как отдельные еди-

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 69

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ничные предметы материального мира, имеющие внешние пространственные границы, а в силу того, что чужеродный момент материи предстает как качество, идеально-материальные вещи представляют собой не единичные, а множественные предметы, включающие в свой состав ряд единичных вещей. Такие множественные предметы материального мира есть роды вещей, состоящие из отдельных экземпляров. Если в единичном материальном предмете форма находится в полном подчинении у материи, то в роде форма некоторым образом подчиняет себе материю, поэтому род не сводится к входящим в него в данный момент экземплярам, а в самом себе содержит возможность воспроизводства. Вместе с тем независимость существования рода от наличия его экземпляров лишь относительная, и если погибает последний экземпляр, то несуществующим становится и весь материальный род. Цивилистическая теория определяет вещь как предмет внешнего по отношению к человеку материального мира, способный удовлетворять его потребности, отказываясь при этом рассматривать в качестве вещей продукты духовного творчества в силу того, что они не имеют материального содержания [5, с. 222; 6, с. 300–301; 7, с. 313]. Однако определение вещей, даваемое цивилистической наукой, говорит само за себя, поскольку предмет материального мира может представать как в форме единичного предмета, так и в форме рода связанных между собой предметов, и в обо-

их случаях не утратит своей материальности. Это не вызывает сомнений, тем более что и сама цивилистическая теория знает классификацию вещей на индивидуально-определенные и родовые. Однако при этом возникает трудность: родовые вещи рассматриваются как объекты обязательственного права, тогда как объектом вещного права, в том числе права собственности, по господствующему в науке мнению может выступать лишь индивидуально-определенная вещь. Это затруднение имеет отношение к результатам интеллектуальной деятельности постольку, поскольку последние представляют собой объекты интеллектуальной собственности (далее – ИС). Указанное затруднение устраняется благодаря тому, что родовые вещи как объекты ИС являются разновидностью индивидуально-определенных вещей. В отличие от родовых вещей – объектов обязательств, результат творческой деятельности, являющийся объектом ИС, всегда индивидуально определен, поэтому его идеальный (родовой) характер не выходит за границы индивидуальной определенности. В этой связи в рамках категории индивидуально-определенной вещи выделяются индивидуально-определенные вещи в собственном смысле и индивидуально-определенные вещи, образующие единый род (родо-индивидуальные или родовые вещи). Родовые же сущности в собственном смысле являются не вещами, а идеями, место нахождения которых – не материальный мир, а сознание.

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 70

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА Правовая охрана результатов духовного творчества выступает проявлением общей тенденции по подчинению духом материи своей власти. Первоначально человек не выделял себя из окружающей природы, и духовное начало в нем было всецело подчинено материальному. С течением времени, когда самосознание человека начинает пробуждаться, он ставит себя в оппозицию к природе и стремится получить господство над ней. В результате его дух развивается настолько, что он противопоставляет естественной природе вторую природу, созданную его руками, – культуру. Поэтому появление первоначально собственности именно на материальные вещи не было случайным, поскольку для человека, который рассматривал природу как могущественную силу, властвующую над ним, сохранение своей телесной целостности благодаря обладанию нужным имуществом выступало в качестве первоочередной задачи. Однако постепенно и материальные вещи начинают утрачивать собственно материальный характер, и в них начинает пробиваться духовное начало. Переломным моментом в судьбе материальных вещей стало появление денег и ценных бумаг. Деньги являются уже не просто материальными вещами, а знаками, несущими в себе определенный смысл, который позволяет преодолевать единичность обмениваемых вещей на основе общей для них духовной меры. В силу этого индивидуальные качества отдельных денежных знаков (монет) уступают

место их родовой всеобщности как денежной единицы. Это же справедливо и по отношению к ценным бумагам, которые сами по себе как материальные вещи без заложенного в них духовного содержания не имеют смысла для гражданского права. На этом фоне интеллектуализации гражданского оборота появление охраняемых результатов духовного творчества стало закономерным. Не случайно первые законы об авторском и патентном праве появляются в XVII–XVIII веках, т. е. в период Нового времени. Мировоззренческая позиция последнего характеризуется осознанием человеческим духом своей самостоятельности по отношению к природе, которую он рассматривает как стоящую ниже себя. Поэтому охрана результатов интеллектуальной деятельности не могла появиться раньше времени своего действительного появления. В античности искусство рассматривалось как подражание природе, поэтому к создателям творческих произведений относились как к обычным ремесленникам [8, с. 95; 9, с. 167]. В Средние века в качестве творца всего выступал Бог, поэтому функция человеческого творчества сводилась к толкованию и распространению Священного писания, а сам человек рассматривался как существо, греховное по своей природе и потому неспособное сотворить что-либо достойное Бога. Отношение к человеку меняется в эпоху Возрождения, когда он впервые осознает свои самостоятельные творческие силы, которые позволяют

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 71

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ему поставить себя в центр мироздания. Однако этот антропоцентризм эпохи Возрождения находился еще под значительным влиянием теоцентризма, поскольку человек рассматривался как творец, подчиненный божественному Творцу. Окончательную творческую свободу человек обретает только в Новое время, когда все существующее рассматривается как таковое лишь в силу отношения к человеку. Эта установка Нового времени выражена в положении Декарта: cogito ergo sum (я мыслю, следовательно, существую). В силу этого Бог Средних веков и эпохи Возрождения в Новое время сменяется самим человеком, который начинает рассматривать природу как предназначенную служить его интересам. Сообразно этому начинают активно развиваться наука и техника, деятели которых обретают уважение со стороны общества. В этом же направлении следует и правовое регулирование, признаю-

щее произведения творчества человека его собственностью. ЛИТЕРАТУРА 1. Кессиди Ф. Х. К истокам греческой мысли. – СПб., 2001. 2. Хофмайстер Х. Что значит мыслить философски. – СПб., 2006. 3. Шопенгауэр А. Мир как воля и представление. – Минск, 1999. – Т. 2. 4. Гегель Г. В. Ф. Наука логики. – СПб., 1997. 5. Гражданское право : учебник : в 3 т. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – Изд. 5-е, перераб. и доп. – М., 2000. – Т. 1. 6. Гражданское право : учебник : в 2 т. / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М., 2003. – Т. I. 7. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный) / отв. ред. проф. О.Н. Садиков. – 2-е изд., испр. и доп. – М., 2002. 8. Платон. Избранное. – М., 2006. 9. Аристотель. Риторика. Поэтика. – М., 2005.

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 72

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА БЕСТСЕЛЛЕР XXI ВЕКА «КОД ДА ВИНЧИ» – ПРЕДМЕТ СУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА

В. МЕЛЬНИКОВ, доцент (Москва)

Обстоятельства дела В 80-е гг. ХХ века во Франции в средствах массовой информации появились сведения о претендующих на статус «сенсация тысячелетия» так называемых «сионских» документах о тайном обществе «Приорат Сиона», которое ведет свою историю с начала XII века и магистры которого и в настоящее время определяют политику ведущих западноевропейских стран. В Национальную библиотеку Франции были переданы документы Dossier secrets, на основании которых написан ряд книг: The holy blood and the holy grail («Святая кровь и святой Грааль», 1982 г.; далее – «Святая кровь»), The Templar Revelation («Откровения тамплиеров»), The Da Vinci code («Код да Винчи», 2003 г.), причем последняя была издана во многих странах и стала

мировым бестселлером, общий тираж которого составил более 40 млн. экземпляров1. Коммерческий успех бестселлера «Код да Винчи» вновь обусловил спрос на книгу «Святая кровь». Два автора книги «Святая кровь» (из трех), положившись на мнение критиков о сходности фабул в их произведении и книге американского писателя Д. Брауна «Код да Винчи», обратились в Высокий суд Великобритании с иском к издательству The Random House group ltd, которое опубликовало «Код да Винчи» в Великобритании2. Высокий суд в лице судьи P. Smith, не удовлетворив иск, вынес самое длинное в аспекте авторского права (насколько нам известно) решение, в конце которого выразил благодарность спорящим сторонам за предо-

1 На книжном рынке Америки творится что-то несусветное. Третий год подряд читатели сметают с прилавков немудреный детектив Дэна Брауна, считая его реконструкцией подлинных событий [5]. 2 Некоторые правоведы, считавшие подачу иска бесперспективной вследствие отсутствия реальных шансов выиграть процесс, не исключают версию о сговоре спорящих сторон затеять тяжбу с целью увеличения количества потенциальных покупателей книг посредством их рекламы в судебном аспекте.

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 73

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА ставленную возможность «попотеть» при его написании. Созданию книги «Святая кровь» предшествовало появление в 1972 г. фильма Lost treasure of Jerusalem, снятого Г. Линкольном. Авторами книги «Святая кровь» являются английский телесценарист Г. Линкольн, американский журналист Р. Лей и эксперт по религиозной психологии новозеландец М. Бэджент, которые познакомились в 1975 г. во время съемок для программы радиостанции Би-би-си, посвященной тайным обществам. В предисловии к книге, переизданной в 1996 г., авторы отмечают: «Раскрытая нами тайна двадцативековой давности о секретном обществе, оставившем заметный след в западноевропейской цивилизации, выскальзывает из наших рук, превращаясь в общественное достояние». Книга «Святая кровь» основана на легендах, фольклоре и сообщениях священника Б. Соньера о найденных им в одной из пустотелых колонн церкви Рене-ле-шато сокровищах и зашифрованных материалах Dossier secrets. В книге высказана гипотеза о том, что трактовка Иисуса Христа как простого смертного, приемлемая мусульманами и евреями, могла бы послужить «платформой» для объединения христианства с исламом и иудаизмом.

Первая часть книги начинается с раскрытия документов, свидетельствующих о бегстве Марии Магдалины, жены Иисуса Христа, из Иерусалима в Южную Францию с чашей Holy Grail и наличии связи между этой чашей и происходящей от Христа династией Меровингов3, один из представителей которой – Готфрид Бульонский – освободил святую землю от мусульман, провозгласил себя королем Иерусалима и организовал тайное общество тамплиеров4 «Приорат Сиона». При французском короле Филиппе IV в 1307–1314 гг. тамплиеры подверглись гонениям (сокровища тамплиеров удалось спрятать в церкви Рене-ле-шато) и были почти все уничтожены. Потомки выживших тамплиеров ушли в тень, однако оказали существенное влияние на историю развития Западной Европы, дирижируя такими событиями (например, Великой Французской революцией), которые определили судьбу европейских стран. Во главе общества «Приорат Сиона» стояли великие магистры, чьи имена находятся в когорте наиболее знаменитых европейцев, вклад которых в европейскую культуру признается и в настоящее время. Указанное общество и в наши дни оказывает влияние на политику западноевропейских стран. При правлении римского импера-

3 Меровинги – первая королевская династия во Франкском государстве (конец V века – 751 г.). Главный представитель – Хлодвиг I. См.: Советский энциклопедический словарь. – М.: Советская энциклопедия, 1990. – С. 803. 4 Тамплиеры – члены католического духовно-рыцарского ордена, основанного в Иерусалиме ок. 1118 или 1119 гг. Распространились во многих европейских государствах. В конце XIII века обосновались в основном во Франции. В 1312 г. папа Климент V упразднил орден. См.: Советский энциклопедический словарь. – М.: Советская энциклопедия, 1990. – С. 1317.

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 74

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА тора Константина христианство одержало победу над язычеством. Обожествление Иисуса Христа было «закреплено» в 325 г. на Никийском соборе. В первой части книги «Святая кровь» изложена также история обитавшей в окрестностях церкви Рене-ле-шато религиозной секты Cathars, члены которой были объявлены еретиками и уничтожены. Вторая часть книги – «Тайное общество» – посвящена истории зарождения общества «Приорат Сиона» и его развития на протяжении многих веков. В ней приведен список великих магистров общества, включающий Леонардо да Винчи, Исаака Ньютона, Виктора Гюго, Жана Кокто, и описываются три встречи с неким французом Плантаром, который идентифицировал себя как члена общества «Приорат Сиона». Из третьей части книги – «Родословная» – читатель узнает о том, что распятие Христа – это мистификация; до распятия Христа произошло объединение двух королевских династий: House of David в лице Христа и House of Benjamin в лице Марии Магдалины; Мария Магдалина привезла во Францию чашу Holy Grail, которая ассоциируется с кровью Иисуса Христа. Мистер Браун в годы, предшествовавшие его писательской карьере, выпустил несколько музыкальных альбомов, которые не пользовались спросом. Однако благодаря увлечению музыкой он познакомился с будущей

женой, без помощи которой не смог бы написать книгу «Код да Винчи». Хобби мистера Брауна – история средневековья, тайные секты, криптография и компьютеры. Прочитав в 1993 г. произведение писателя Sydney Shelton, мистер Браун понял, что способен писать подобные книги, затрачивая на одну, с учетом сбора материалов, два года. Первые три опубликованные книги Д. Брауна – Digital Fortress (1988 г.), Angels and Demons (2000 г.), Deception Poin (2001 г.) – не пользовались большим спросом, однако подготовили почву для успешного завоевания книжного рынка произведением «Код да Винчи»5. При этом многие материалы, собранные для книги Angels and Demons, были использованы при написании «Кода да Винчи». В мае 2000 г. мистер Браун приобрел наряду с книгой The Templar Revelation («Откровения тамплиеров») и другие книги по этой тематике. Кроме того, с целью сбора материалов он вместе с женой побывал во Франции, Шотландии, Лондоне, Ватикане, где встречался с историками и искусствоведами. Решающая роль в отборе материалов для книги «Код да Винчи» принадлежала миссис Браун, специалисту по истории искусства. Подготовленный за две недели в январе 2001 г. конспект книги был одобрен издателем Kaufman. На основе этого конспекта мистер Браун написал 190 страниц будущей книги, которые представил издателю в мар-

5 Мистер Браун забросил преподавание английского языка и купил остров у берегов Новой Англии, где он, спасаясь от журналистов, пишет новый роман «Ключи Соломона» [5].

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 75

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА те 2002 г. Полностью рукопись была закончена в августе 2002 г., а в марте 2003 г. книга была опубликована в США. Предисловие к книге содержит следующую информацию: «Факт существования тайного европейского общества «Приорат Сиона» подтверждается материалами, хранящимися в Национальной библиотеке Франции». Книга начинается с убийства куратора Лувра, в расследовании которого принимает участие художник и философ Лэнгдон. Мистер Лэнгдон читает лекцию криптографу Софи Неве, внучке куратора, об истории возникновения общества «Приорат Сиона». Это общество создало военную организацию – орден тамплиеров, которому при папе Иннокентии II была предоставлена беспрецедентная власть. Однако при папе Клементе V, когда Францией правил король Филипп IV, на тамплиеров начались гонения. Секретные документы ордена удалось до их захвата агентами короля вывезти на корабле из Парижа. Из лекции религиозного историка Тибинга читатель узнает о том, что: – союз Иисуса Христа и Марии Магдалины олицетворяет союз двух королевских домов David и Benjamin; – беременная от Иисуса Мария Магдалина спаслась, убежав с предметом Holy Grail в Южную Францию, где родила дочь Sarah; – христианство было объявлено официальной религией не по воле императора Константина, а вопреки ей, так как во время заседания Никийского собора состояние здоровья импе-

ратора не позволило ему протестовать против обожествления Христа; – потомки императора Константина преуспели в превращении матриархального язычества в патриархальное христианство, которое, объявив святых женщин носителями «дьявольских начал», изгнало богинь из современной религии навсегда. Согласно интерпретации историком Тибингом знаменитой картины Леонардо да Винчи «Тайная вечеря» («Последний ужин») на ней изображена Мария Магдалина в образе апостола Иоанна. Под занавес книги выясняется, что никакого предмета Holy Grail нет, он всего-навсего символ королевской крови. Доводы истцов В поданном 1 октября 2004 г. исковом заявлении мистеры Лей и Бэджент утверждали, что мистер Браун скопировал существенную часть их книги «Святая кровь», и требовали конфискации непроданных экземпляров книги «Код да Винчи» с целью их уничтожения. Существенная часть книги «Святая кровь» рассматривалась истцами в статусе центральной темы, которая была сформулирована в следующем объеме: ребенок Марии Магдалины, сбежавшей с чашей Holy Grail в Южную Францию после распятия Христа, продолжил родословную домов David и Benjamin, породившую родословную Меровингов, представитель которой Готфрид Бульонский организовал первый крестовый поход.

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 76

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА Поскольку ответчик в отзыве на иск указал на неопределенность формы, в которой была представлена в иске существенная часть книги «Святая кровь», истцы после ряда многочисленных изменений сформулировали центральную тему в виде группы из 15 подтем. Некоторые из них приведены ниже: – Христос – носитель королевской крови и претендент на палестинский трон; – в соответствии с религиозными догмами Христос как набожный еврей аристократического происхождения должен был вступить в брак и иметь детей; – после распятия Иисуса Христа его жене Марии Магдалине (с плодом во чреве или с младенцем на руках) удалось сбежать в Южную Францию, где она нашла приют в одной из еврейских общин; – Мария Магдалина взяла с собой чашу Holy Grail, которая символизирует либо кровь Христа, либо чашу с его кровью; – в конце V века королевская кровь потомков Христа, смешавшись с кровью франков, породила династию Меровингов; – в IV веке при императоре Константине христианство было признано господствующей религией в Римской империи; – в конце XI века родословная Меровингов ярко проявилась в виде Готфрида Бульонского, который вписал свое имя в историю как организатор первого крестового похода в 1099 г.; – Готфрид Бульонский организо-

вал в Иерусалиме сионский монастырь, с которого берет свое начало история тайного общества «Приорат Сиона»; – после утраты святой земли общество «Приорат Сиона» перенесло свой штаб во Францию, утвердив свою власть в этой стране; – магистрами общества «Приорат Сиона» были знаменитые личности: Леонардо да Винчи, Ботичелли, Ньютон, Гюго, Дебюсси, Кокто. Истцы не претендовали на предоставление им монополии на факты и идеи, изложенные в их книге, и не утверждали, что ответчик скопировал ее структуру («архитектуру», по их выражению), отражающую последовательность изложения подтем. Они основывали свои требования на наличии некоторых скопированных фрагментов текста, что обусловило вывод о копировании совокупности подтем. Доводы ответчика Истцу не может быть предоставлена монополия на исторические события, гипотезы и идеи. Книга «Код да Винчи» основана на результатах (независимых от собранных истцами материалов) собственных исследований ее автором религиозных документов, ритуалов, исторических фактов и артефактов. При ее написании наряду с другими книгами была использована и книга The Templar Revelation, содержащая те же идеи, которые включены истцами в центральную тему. Поскольку истцы не считают, что автор книги The Templar Revelation нарушил их авторские

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 77

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА права, нет оснований считать и публикацию книги «Код да Винчи» нарушением этих прав. Ответчик также утверждал, что: – центральной темы нет ни в книге «Святая кровь», ни в книге «Код да Винчи»; – в книге «Святая кровь» невозможно выделить хотя бы одну из перечисленных истцами подтем; – читатель не в состоянии прийти к выводу о том, что 15 подтем образуют центральную тему; – книга «Святая кровь» содержит множество разрозненных подтем и идей, число которых превышает 15; – формулирование центральной темы – умышленный искусственный прием, направленный на включение в нее существенных элементов книги «Код да Винчи»; – большая часть существенных элементов книги «Святая кровь» не включена в центральную тему ввиду их отсутствия в книге «Код да Винчи». Свидетельские показания Истцы утверждали, что перед написанием конспекта книги «Код да Винчи» ее автор имел в своем распоряжении их книгу. Главным свидетелем со стороны истцов был мистер Бэджент (один из авторов книги «Святая кровь»), показания которого адвокаты ответчика прокомментировали так: «Мы не понимаем, то ли мистер Бэджент умышленно хотел ввести суд в заблуждение, то ли он сам себя ввел в заблуждение, то ли мистер Бэджент – изощреннейший лгун, то ли – законченный

дурак». Адвокаты противной стороны идентифицировали мистера Бэджента как неудачного свидетеля и просили суд не полагаться на его показания. Представитель издательства Random заявил в судебном заседании, что ничего не читал ранее, подобного книге «Код да Винчи».

Давая свидетельские показания, мистер Браун раскрыл кухню своего творчества: «Вначале я нахожу тему, которая является большой идеей, а далее выбираю предмет «серой природы» (ни белой и ни черной), вследствие чего его нельзя однозначно идентифицировать как правдоподобный или ошибочный, а также соотнести либо с категорией зла, либо с категорией добра». Мистер Браун, подвергнутый перекрестному допросу, пытался доказать, что он не был знаком с книгой «Святая кровь» во время написания своего произведения, хотя на с. 48 прочитанной им книги The Templar Revelation есть следующие строки: «Масса собранных в книге «Святая

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 78

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА кровь» материалов, которые свидетельствуют о существовании общества «Приорат Сиона», неопровержимы. Эта книга представляет интерес для каждого, кто хочет узнать больше подробностей об этом обществе». На вопрос судьи P. Smith о том, почему мистер Браун не ознакомился с книгой «Святая кровь», которая охарактеризована в процитированных выше строках как самый главный источник сведений об обществе «Приорат Сиона», он не смог дать убедительного ответа, заявив следующее: «Для подготовки наброска каркаса книги мне было достаточно сведений, содержащихся в книге The Templar Revelation, поэтому я не хотел распыляться на изучение деталей». Миссис Браун была вызвана в суд в качестве свидетеля, но отказалась давать показания. Прецедентная судебная практика При рассмотрении дела Warmick film Production ltd v. Eisinger (1969 г.) было отмечено, что решение о нарушении авторских прав выносится даже в том случае, если скопированные элементы охраняемого произведения (истца), образующие его существенную часть, не являются существенной частью произведения ответчика. Согласно решению по делу L.B. (plastics) ltd v. Swiss products ltd (1979 г.) возможность предоставления правовой охраны определенной форме выражения идеи, а не самой идее зависит от того, как толковать понятие «идея».

В решениях по делам Kleeneze ltd v. D.R.G. (UK) ltd (1984 г.) и Kenrick and co v. Lawrence and co (1890 г.) закреплены соответственно две посылки: 1) объект авторского права может характеризоваться идеями, которые сами по себе не охраняются вследствие отсутствия их связи с природой произведения (в отдельных случаях может быть охраноспособной лишь идея компоновки элементов); 2) некоторые формы выражения определенных идей, содержащихся в объекте авторского права, могут не подпадать под охрану как не составляющие его существенную часть вследствие либо их несоответствия критерию «оригинальность», либо соотнесения их с категорией общеупотребляемых форм выражений. Лорд Hoffman, комментируя эти посылки при изложении своей позиции при рассмотрении палатой лордов дела Designers guild ltd v. Russell Williams (textiles ) ltd (2000 г.), отметил следующее: «На основании первой посылки автор литературного произведения, в котором приведена какая-либо система или какое-либо изобретение, не может претендовать на охрану этих объектов. На основании второй посылки форма выражения идеи на абстрактном уровне, на создание которой не потребовалось затрат творческого труда, не подлежит охране. Чем более абстрактна скопированная форма выражения идеи, тем с большим основанием можно утверждать, что скопированный фрагмент не образует существенную часть произведения. Для формулирования вывода о нару-

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 79

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА шении авторских прав необходимо, чтобы скопированные фрагменты произведения истца были бы далеки от категории банальных фрагментов и образовывали бы существенную часть произведения. Оригинальность формы выражения идеи в аспекте вложенного творческого труда, несущего отпечаток таланта автора, характеризуется конкретными деталями, посредством которых идея воплощена в произведении». В решении по делу Ravenscroft v. Herbertand and new english library ltd (1980 г.) закреплена посылка о том, что последующий автор может свободно копировать исторические факты, использованные первым автором, при условии отсутствия заимствования материалов, порожденных его творческими усилиями. В решении по вышеупомянутому делу Designers guild ltd v. Russell Williams (textiles) ltd (2000 г.), в котором отстаивали свои интересы две фирмы, разрабатывающие композиционное и цветовое решения образцов ткани, отмечено следующее: – существенной частью произведения может быть не только его отдельная цельная часть, но и комбинация его оригинальных элементов; – авторские права писателя будут нарушены даже при отсутствии копирования какого-либо по величине фрагмента текста в случае заимствования оригинальных элементов сюжета; – копирование ответчиком в своем образце ткани идеи, воплощенной в ковре истца, а также техники изготовления не означает копирование

существенной части образца ткани истца. При рассмотрении этого дела лорд Scott высказал мнение о том, что при решении вопроса о нарушении авторских прав следует также оценить заимствование ответчиком существенной части творческого труда истца , затраченного им на создание произведения. Аргументы Высокого суда В решении Высокого суда приведен скрупулезный анализ доводов спорящих сторон и свидетельских показаний и подтверждена правомерность выводов суда первой инстанции в лице судьи Laddie: – факты, темы, идеи, изложенные в обеих книгах, не могут охраняться законодательством об авторском праве; – правовая охрана может быть предоставлена обусловленной творческими усилиями автора компоновке (архитектуре) фактов, тем, идей в определенной последовательности. В решении Высокого суда отмечено, в частности, следующее. Разрешенное законодательством об авторском праве копирование находящихся в общественном пользовании идей, которые присутствуют в объектах авторского права, обусловлено необходимостью предоставления третьим лицам возможности использовать их для создания новых произведений, что обеспечивает предпосылки для «литературного прогресса». Приведенный выше подробный сопоставительный анализ содержания

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 80

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА книг «Святая кровь» и «Код да Винчи» необходим для разрешения «головоломки», порожденной спорящими сторонами. Особая привлекательность для читателей книги «Код да Винчи» обусловлена тем оригинальным способом, с помощью которого мистер Браун объединил факты и идеи, находящиеся в общественном пользовании. В отношении содержания книги «Святая кровь» следует отметить, что: – документы, представленные мистером Плантаром, признаны историками подделкой; – мистер Плантар никогда не притязал на статус потомка Христа; – Меровинги никогда не были королями Франции, они были королями во Франции; – представление истцами материалов о чаше Holy Grail не является оригинальным, так как основывается на более ранних произведениях, посвященных этой теме, и на сообщениях мистера Плантара. Книги различаются по своей природе: «Святая кровь» – произведение, претендующее на статус документального, «Код да Винчи» – классическое художественное произведение, которое украшено квазифактами, представленными в статусе подлинных событий. Авторы обеих книг были поражены резкой критикой в их адрес, которая, однако, должна была прогнозировать-

ся, так как книги подрывают догматы христианской церкви. Издание книги «Код да Винчи», вызвавшей по сравнению с книгой «Святая кровь» большее возмущение, породило множество публикаций, авторы которых яростно опровергали толкование мистером Брауном истории христианства и его сущности. То обстоятельство, что автор художественного произведения называет описанные события правдоподобными, не означает, что они на самом деле таковые. Метод смешения фактов и событий с вымыслом характеризует хорошо известную модель faction, используемую в художественных книгах и фильмах, в основу которых положены события, имевшие место в прошлом. Приманка, характеризующаяся кажущейся подлинностью событий, изложенных в литературном произведении, несомненно, увеличивает круг читателей, однако опасность этой приманки состоит в том, что большинство из них воспринимают данные события как достоверные. После серии телевизионных фильмов и издания книги «Святая кровь» были высказаны предположения о том, что материалы, свидетельствующие о существовании общества «Приорат Сиона», являются искуснейшей мистификацией, автор которой – мистер Плантар6. К компетенции суда не относится

6 Любознательные исследователи выяснили, что «сионские» документы в Национальную библиотеку поместил Плантар от имени Союза вооруженных сил, изобретенного самозванным магистром. После публикации в 1993 г. одной из брошюр, в которой Плантар назвал магистром общества «Приорат Сиона» близкого друга Президента Миттерана, Плантара вызвали в полицию и заставили под присягой признаться в подделке «сионских» документов [5].

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 81

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА оценка ни художественных достоинств книг, ни достоверности изложенных в них фактов. Материалы из книги «Святая кровь» были использованы мистером Брауном в статусе лекций, читаемых персонажами Лэнгдон и Тибинг, подготовленных на позднем этапе работы над «Кодом да Винчи» (март–август 2002 г.). Миссис Браун использовала книгу истцов с целью предоставления мужу материалов для написания последних частей его произведения. Кроме того, для незначительного расширения материалов, заимствованных из книги «Святая кровь», она использовала и другие книги. Истцы, осознавая стоящие перед ними трудности, связанные с доказательством копирования ответчиком их книги, и отдавая себе отчет в том, что идеи и факты не охраняются, облекли их в «личину» центральной темы. Вместо того чтобы идентифицировать подлинную центральную тему книги «Святая кровь» в книге «Код да Винчи», истцы тщательно изучили последнюю с целью выявления в ней частей, близких аналогичным частям своей книги, и на основании сопоставления этих частей сформулировали центральную тему в той форме, в которой она изложена в исковом заявлении. Истцы, разбив центральную тему на 15 подтем, пригласили ответчика «атаковать» каждую из них в отдельности. Сопоставление показало, что 11 подтем являются общими для обеих книг, три – отсутствуют в «Коде да Винчи», а одна, присущая «Коду да

Винчи», отсутствует в книге «Святая кровь». В книге «Святая кровь» есть оригинальные значительные части, которые заслуживают быть отнесенными к центральной теме, однако истцы не включили их в центральную тему, поскольку эти части отсутствуют в книге «Код да Винчи». Осознавая то обстоятельство, что центральная тема, обозначенная в исковом заявлении, не является подлинной, истцы умышленно настаивали на ней для доказательства копирования ответчиком их книги. Столкнувшись с неадекватностью показаний мистера Бэджента, адвокаты истцов заявили, что суду следует самому определить центральную тему. Из неспособности авторов книги «Святая кровь» сформулировать центральную тему книги вытекает вывод о том, что этой темы не существует. Если даже согласиться с мнением истцов о наличии центральной темы в книге «Святая кровь», то она представляет собой набор идей и фактов, выраженных с высокой степенью абстрактности, что обусловливает возможность их копирования без согласия авторов книги. Весьма важно то обстоятельство, что истцы во время судебных заседаний всегда проявляли застенчивость в отношении примененного ими способа компоновки идей, составляющих центральную тему, так как этот способ характеризуется общепринятой хронологической последовательностью изложения фактов, отсутствующей в книге «Код да Винчи». Апелляция

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 82

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА истцов к хронологической последовательности – не что иное, как неуклюжая попытка притязать на предоставление правовой охраны чему-то неохраняемому. Копирование 11 из 15 указанных истцами подтем книги «Святая кровь» не означает копирование ее существенной части. Перекрестный допрос – один из самых главных (если не самый главный ) компонентов судебного разбирательства, который позволяет суду оценить достоверность свидетельских показаний. При этом ложность одного из утверждений свидетеля не означает, что все другие его показания следует признать ложными. Тщательно сформулированные адвокатами истцов вопросы к мистеру Брауну во время перекрестного допроса заставили его признать наличие в книгах девяти сходных в аспекте авторского стиля фрагментов. Однако сходство выявленных фрагментов, так же как и воспроизведение в книге «Код да Винчи» 11 из 15 указанных истцами подтем, которые не составляют подлинную центральную тему книги «Святая кровь», не может служить основанием для вывода о копировании существенной части последней, поскольку эти материалы характеризуют факты, изложенные с высокой степенью абстрактности, исключающей их охрану. В связи с тем, что заимствование материалов из книги «Святая кровь»

не подпадает под действие ст. 16 (3) Закона Великобритании об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 г., в соответствии с которой нарушителем авторских прав признается лицо, которое скопировало произведение истца либо полностью, либо его существенную часть, иск удовлетворению не подлежит7. Комментарии к судебному решению Правовед Declan Cashley, эксперт по интеллектуальной собственности из юридической фирмы Browne Jacobson, сообщил журналу Copyright world («Мир авторского права») следующее. Вынесение решения в пользу истцов означало бы подрыв краеугольных основ законодательства об авторском праве, которых придерживаются законодатели во всех странах. Использование ответчиком материалов из книги истцов в виде разрозненных идей, в отличие от оригинальной компоновки идей, не означает нарушение авторских прав и может быть осуждено только в моральном аспекте. Суд оштрафовал ответчика за дачу ложных показаний. Судья P. Smith сказал мистеру Брауну: «Вы потратили три дня в суде, чтобы убедить меня, что вы не читали книгу «Святая кровь», но вы ее читали». Авторы книги «Святая кровь» положились на «отравленный» совет своих юристов обратиться в суд8 (текст сноски см. на с. 83)., так как большин-

7 Апелляционный суд Великобритании 28 марта 2007 г. оставил обжалованное решение Высокого суда в силе.

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 83

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА ство правоведов при сопоставлении книг не усматривали нарушения авторских прав. По мнению адвоката P. Nunn, из решения по данному делу обладатели авторских прав должны усвоить следующее. Авторы, собирающиеся предъявить иск к потенциальным нарушителям своих прав, основанный на копировании идей, облеченных в форму, которая характеризуется высоким уровнем абстрактности, перед подачей искового заявления должны тщательно взвесить свои шансы выиграть затеваемый спор. Невозможно установить границу между заимствованием абстрактных идей и копированием идей другого рода, а именно тех, которые характеризуются их детальной проработкой. Эта посылка закреплена в решении по делу IPC Media ltd v. Hullbury SPL publishing ltd (2004 г.). Необходи-

мыми, но недостаточными предпосылками являются четкое формулирование компоновки идей, которые должны быть необычными и неоспоримо принадлежать истцу, и предоставление доказательств значительных усилий, вложенных в создание произведения. ЛИТЕРАТУРА 1. Baigent v. The Random House group ltd // Fleet street reports. – 2006. – Oct. – Р. 893–966. 2. Da Vinci code verdict announced // Copyright world. – 2006. – N 160. – Р. 6. 3. Kirby I. Cracking the code // Copyright world. – 2006. – N 161. – Р. 9–10. 4. Nunn P. Cracking the code: copyright law and its elusive Grail // European intellectual property review. – 2007. – N 4. – Р. 156–159. 5. Эрлихман В. Евангелие от бестселлера // Родина. – 2006. – № 3. – С. 100–102.

8 Иск был подан после того, как истцы узнали о начале съемок фильма по книге «Код да Винчи». Нет сомнений в том, что в случае выигрыша дела истцы предъявили бы иск к продюсеру этого фильма.

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08

18:47

Page 84

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ Распоряжение Правительства Российской Федерации от 25 сентября 2007 г. № 1276-р* г. Москва 1. Утвердить прилагаемый состав Высшей аттестационной комиссии Минобрнауки России. 2. Признать утратившими силу: распоряжение Правительства Российской Федерации от 15 апреля 2000 г. № 557-р (Собрание законодательства Российской Федерации, 2000, № 17, ст. 1899); распоряжение Правительства Российской Федерации от 24 января 2001 г. № 99-р (Собрание законодательства Российской Федерации, 2001, № 5, ст. 445); распоряжение Правительства Российской Федерации от 15 февраля 2002 г. № 201-р (Собрание законодательства Российской Федерации, 2002, № 8, ст. 874); распоряжение Правительства Российской Федерации от 21 марта 2003 г. № 362-р (Собрание законодательства Российской Федерации, 2003, № 12, ст. 1170); распоряжение Правительства Российской Федерации от 16 декабря 2005 г. № 2228-р (Собрание законодательства Российской Федерации, 2006, № 2, ст. 266).

Председатель Правительства Российской Федерации В. Зубков

Состав Высшей аттестационной комиссии Минобрнауки России Кирпичников М. П. – декан биологического факультета федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова», академик Российской академии наук, доктор биологических наук, профессор (председатель Комиссии) * См. интернет-портал Правительства РФ: http://www.government.gov.ru/government/governmentactivity/dokum/archive/2007/12/05/7179530.htm

ИС. Авторское право и смежные права, № 2, 2008

ap_02

25/1/08