ap_03 by Издательский дом "Интеллектуальная собственность"

ap_03

15/2/07

14:57

Page 1

çÄìóçé-èêÄäíàóÖëäàâ ÜìêçÄã «ИС» выходит с 1957 года (до 1992 г. – под названием «Вопросы изобретательства») «ИС. Авторское право и смежные права» – с 2000 года Периодичность – 12 выпусков в год Журнал зарегистрирован Министерством РФ по делам печати, телерадиовещания и средств массовых коммуникаций Регистрационный ПИ № 77-15024 Учредитель – ООО «Издательский Дом «ИНТЕЛПРЕСС»

ÄÇíéêëäéÖ èêÄÇé à ëåÖÜçõÖ èêÄÇÄ

Главный редактор – Н.Б. ЛЬЯНОВА E-mail: pravo@intelpress.ru

УВАЖАЕМЫЕ ЧИТАТЕЛИ И АВТОРЫ!

Редакционный совет Б.П. Симонов (д-р техн. наук) – Руководитель Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Д. Корчагин – заместитель руководителя Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Б. Кашеваров (канд. экон. наук) – заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) И.А. Близнец (профессор, д-р юрид. наук) – ректор Российского государственного института интеллектуальной собственности (РГИИС) П.В. Степанов (канд. юрид. наук) – референт Государственно-правового управления Президента Российской Федерации С.С. Федотов – председатель Правления Российского авторского общества (РАО) А.С. Ворошило – президент Российского общества по управлению правами исполнителей (РОУПИ) К.В. Земченков – директор Российской антипиратской организации по защите прав на аудиовизуальные произведения (РАПО)

Объединенная редакция Д.С. Льянова (канд. экон. наук) – генеральный директор. E-mail: diana@intelpress.ru Ю.А. Шевяков – заместитель главного редактора. E-mail: prom@intelpress.ru Н.М. Каменецкая – ведущий редактор. E-mail: avtor@intelpress.ru Е.В. Костромцова – компьютерная верстка

№ 3, 2007

Решением Высшей аттестационной комиссии Министерства образования и науки РФ журналы «ИС. Промышленная собственность» и «ИС. Авторское право и смежные права» включены в новый Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученых степеней доктора и кандидата наук (редакция октябрь–декабрь 2006 г.) . Новый Перечень вводится с 1 января 2007 г.

Адрес объединенной редакции (офис): г. Москва, Раушская наб., 4, комн. 416 Почтовый адрес объединенной редакции: 115035, г. Москва, а/я 66 Тел.: +7 (495) 959-33-24, 230-18-05, 959-33-07 E-mail: pravo@intelpress.ru http://www.intelpress.ru

ap_03

15/2/07

14:57

Page 2

СОДЕРЖАНИЕ НОМЕРА КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА 4

А. Туркин Новое в управлении авторскими и смежными правами на коллективной основе

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА 15

Н. Корчагина Проблемы, связанные с обращением взыскания на интеллектуальную собственность

ПРАВО 23

И. Тулубьева Предоставление правовой охраны произведениям иностранных авторов

ТОЧКА ЗРЕНИЯ 27

Ю. Брумштейн, А. Кириллов, Т. Сепкулов Особенности авторских прав, связанных с основными объектами дистрибуции в сфере информационно-коммуникационных технологий России

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ 38

А. Матвеев «Интернет-право» появилось – вопросы остались

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 3

СОДЕРЖАНИЕ НОМЕРА НЕМАТЕРИАЛЬНЫЕ АКТИВЫ 44

С. Комаров Приобретение и передача исключительных имущественных прав: проблемы квалификации и особенности учета

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 54

А. Серго Рассмотрение доменных споров на основе UDRP (продолжение)

ИНДУСТРИЯ ЗВУКОЗАПИСИ 62

А. Тихонов Результаты исследования рынка цифровой музыки в России (окончание)

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ 73

Комментарий к постановлению Пленума Верховного суда РФ от 19 июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах»

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 4

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА НОВОЕ В УПРАВЛЕНИИ АВТОРСКИМИ И СМЕЖНЫМИ ПРАВАМИ НА КОЛЛЕКТИВНОЙ ОСНОВЕ А. ТУРКИН, главный юридический советник председателя Правления Российского Авторского Общества, заслуженный юрист Российской Федерации (Москва)

Президентом Российской Федерации 18 декабря 2006 г. были подписаны Федеральный закон от 18.12.2006 г. № 230-ФЗ «Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая» и Федеральный закон от 18.12.2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», который вступил в силу с даты его официального опубликования – 21 декабря 2006 г.* и в соответствии с которым часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) вступает в действие с 1 января 2008 г. Часть четвертая ГК РФ (далее – Кодекс) вносит в действующее законодательство значительные изменения, направленные на совершенствование норм об авторском праве и смежных правах, приведение их в соответствие с международными договорами, усиление охраны прав правообладателей. Особый интерес вызывают изменения в сфере коллективного управления правами, которые можно охарактеризовать как кардинальные.

Самой важной новеллой, безусловно, является введение государственной аккредитации организаций по управлению авторскими и смежными правами на коллективной основе. Государственная аккредитация должна помочь хотя бы частично устранить нередко возникающие на практике трудности в осуществлении коллективного управления правами, в том числе в случаях сбора, распределения и выплаты вознаграждения за так называемое «свободное» воспроизведение аудиовизуальных произведений и фонограмм в личных целях и использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (соответственно ст. 1245 и 1326 Кодекса), а также усилить контроль государства в указанных сферах. Как известно, при работе над данным разделом Кодекса были учтены разработки российских ученых и специалистов, а также опыт коллективного управления правами, накопленный как в России, так и за рубежом. Например, был учтен законодательный

* См.: Парламентская газета. – 2006. – 21 дек. – № 214–215; Российская газета. – 2006. – 22 дек. – № 289.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 5

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА опыт Венгрии, имеющей давние традиции в сфере коллективного управления правами и пользующейся заслуженным международным авторитетом в области охраны авторского права и смежных прав. В соответствии с Кодексом с 1 января 2008 г. осуществлять коллективное управление правами в каждой из сфер, упомянутых ниже, станет аккредитованная государством организация. Такая организация будет вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила соответствующие договоры, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены. Порядок государственной аккредитации должен определяться Правительством РФ, как отмечается в Кодексе, «…на основе принципов открытости процедуры и учета мнения заинтересованных лиц, включая правообладателей…». Надо сказать, что при подготовке документа, устанавливающего порядок проведения государственной аккредитации, Правительство РФ может столкнуться с определенными трудностями при определении критериев такой аккредитации. Безусловно, что при решении вопроса о том, какой организации по управлению правами на коллективной основе следует предоставить статус аккредитованной, должны учитываться такие объективные данные, как: – количество договоров организа-

ции, заключенных с правообладателями, и численность ее членов; – количество зарегистрированных в организации результатов интеллектуальной деятельности, управление правами на которые она осуществляет; – стаж и опыт работы сотрудников организации в области сбора, распределения и выплаты вознаграждения; – количество договоров организации, заключенных с зарубежными организациями по управлению правами на коллективной основе; – наличие региональной структуры, позволяющей обеспечить сбор вознаграждения на всей территории Российской Федерации; – количество выигранных судебных исков о защите прав; – другие критерии, свидетельствующие о профессионализме организации и ее сотрудников. Кодексом установлены следующие сферы коллективного управления, в которых могут действовать аккредитованные государством организации (ст. 1244): – управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции; – осуществление прав композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений, использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 6

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения; – управление правом следования в отношении произведений изобразительного искусства, а также авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений; – осуществление прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях; – осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях; – осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. В указанных сферах в настоящее время действуют различные организации по управлению правами на коллективной основе (за исключением, пожалуй, управления правом следования – в этой сфере пока не существует организации по управлению правами на коллективной основе), и в будущем, если они намерены осуществлять коллективное управление в интересах правообладателей, которые не заключили с ними договоры, им предстоит пройти процедуру государственной аккредитации.

Кодекс расширяет функции некоторых организаций по управлению правами на коллективной основе. Так, например, в будущем сбор вознаграждения для автора музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении (фильме), будет осуществляться не только за его публичное исполнение в кинотеатре, но и также в случае передачи в эфир или по кабелю. Государственная аккредитация на осуществление деятельности в каждой из указанных выше сфер коллективного управления может быть получена только одной организацией по управлению правами на коллективной основе. Организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в одной, двух и более сферах коллективного управления, что позволяет одной аккредитованной организации осуществлять коллективное управление в разных сферах, однако при этом необходимо учитывать, что возможность такого управления должна быть предусмотрена уставом организации. Кодекс сохранил действующее правило, в соответствии с которым право аккредитованной организации осуществлять коллективное управление правами тех лиц, которые не заключили с ней договоры о передаче полномочий, ограничено правом таких лиц в любой момент полностью или частично отказаться от управления этой организацией их правами.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 7

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА Организация по управлению правами на коллективной основе по истечении трех месяцев со дня получения от правообладателя соответствующего письменного уведомления обязана исключить указанные им права и (или) объекты из договоров со всеми пользователями и разместить информацию об этом в общедоступной информационной системе, например в Интернете. Следует отметить, что законодатель значительно сократил по сравнению с ранее имевшимися предложениями число сфер, в которых возможна государственная аккредитация, и, как следствие, – число случаев, когда возможно представительство организацией лиц, не заключивших с ней соответствующие договоры. Например, законодатель не предоставил организациям по коллективному управлению такого полномочия при использовании произведений и объектов смежных прав в сети Интернет, а также в ряде других сфер их использования. Кодекс не запрещает правообладателям создавать в сферах, где предусматривается государственная аккредитация, другие организации по коллективному управлению правами, однако эти организации могут действовать лишь в интересах лиц, предоставивших им письменные полномочия на коллективное управление правами, т. е. заключивших с организацией соответствующие договоры и, как это подразумевается, отказавшихся в установленном Кодексом порядке от управления их правами аккредитованной организацией.

Кодексом установлено, что аккредитованные организации осуществляют свою деятельность под контролем уполномоченного федерального органа исполнительной власти. Закон конкретно не определил, каким образом будет осуществляться контроль. Одна из форм контроля – утверждение уполномоченным органом формы отчета о деятельности организации по коллективному управлению, который должен ежегодно представляться в контролирующий орган и публиковаться в общероссийском средстве массовой информации. Безусловно, формой контроля является и утверждение типового устава аккредитованной организации в порядке, определяемом Правительством РФ. С учетом положений Кодекса о том, что аккредитованная организация по управлению правами на коллективной основе, если иное не установлено законом, не вправе отказать в приеме в ее члены любому правообладателю, имеющему право на получение вознаграждения в соответствии с заключенными этой организацией лицензионными договорами и договорами о выплате вознаграждения, устав аккредитованной организации должен предусматривать такую организационно-правовую форму некоммерческой организации, которая давала бы возможность членства в ней не только гражданам, но и правообладателям, являющимся юридическими лицами (п. 5 ст. 1244 Кодекса). В соответствии с Кодексом (ст. 1245) Правительство РФ должно утвердить перечень оборудования, размер

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 8

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА средств, направляемых на выплату вознаграждения, порядок их сбора, а также порядок распределения и выплаты вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях. Аналогичная обязанность (за исключением обязанности утверждения размера вознаграждения) возложена на Правительство РФ в отношении вознаграждения за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (ст.1326 Кодекса). Не совсем, однако, понятно, почему в последнем случае Правительству РФ отказано в праве устанавливать размер вознаграждения, хотя юридическая природа обоих случаев представляется одинаковой. Правительство РФ должно также установить размер процентных отчислений, условия и порядок их выплаты авторам при публичной перепродаже оригиналов произведений изобразительного искусства и авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений (ст. 1293 Кодекса). Таким образом, в Кодексе были частично учтены высказывавшиеся ранее на страницах журнала «ИС. Авторское право и смежные права» предложения по законодательному решению возникающих на практике проблем сбора, распределения и выплаты вознаграждения в тех случаях, когда исключительное право ограничено законом и правообладатель практически

не в состоянии ни самостоятельно установить размер вознаграждения, ни требовать его выплаты*. Хочется думать, что новые положения Кодекса позволят, наконец, организациям по управлению правами на коллективной основе с помощью федеральных органов исполнительной власти реализовать на практике существующие, но не действующие уже свыше десяти лет положения российского законодательства о праве авторов, исполнителей и производителей фонограмм на вознаграждение в случае воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях и использования фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. Кодекс оставил в силе действующее положение о том, что к деятельности аккредитованной организации не применяются ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством. Как уже отмечалось выше, наличие аккредитованной организации не препятствует созданию правообладателями других организаций по управлению правами на коллективной основе в разнообразных сферах использования произведений и объектов смежных прав. Однако эти организации вправе заключать договоры с пользователями только в интересах тех правообладателей, которые предоставили им соответствующие полномо-

* Туркин А. Вознаграждение за воспроизведение в личных целях в России и за рубежом // ИС. Авторское право и смежные права. – 2006. – № 4. – С. 18–27; Туркин А. Право на вознаграждение и его защита в свете кодификации гражданского законодательства Российской Федерации // ИС. Авторское право и смежные права – 2006. – № 9. – С. 19–24.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 9

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА чия на управление правами на основании письменных договоров. В этой связи Кодекс содержит ряд новых положений, общих как для аккредитованных, так и для неаккредитованных организаций. Кодекс уточняет, что организации по управлению правами на коллективной основе могут создаваться лишь как некоммерческие организации, основанные на членстве. Основанием для управления правами, как и сейчас, является договор о передаче полномочий на управление правами, заключаемый с правообладателем в письменной форме. Такой договор может быть заключен как с членом, так и не членом организации. При этом организация обязана принять управление правами не члена организации, т. е., по сути, заключить с ним договор о передаче полномочий по его требованию, если управление такими правами относится к уставной деятельности организации. Кодекс не определил, к какому виду отдельных обязательств, предусмотренных ГК РФ, относится договор о передаче полномочий на коллективное управление правами. Кодекс только отделил договор о передаче полномочий от договоров об отчуждении исключительных прав и лицензионных договоров, подчеркнув их особый характер. Исходя из сложившейся практики, договоры о передаче полномочий на коллективное управление правами можно считать комплексными, основу которых составляют положения ГК РФ, определяющие договор поручения.

В Кодексе говорится, что к договорам о передаче полномочий применяются общие положения ГК РФ об обязательствах и договоре. Это означает, что, например, к договорам организации по управлению правами на коллективной основе в полной мере могут применяться положения договора присоединения (ст. 428 ГК РФ). Как известно, договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Условия осуществления управления какой-либо организацией по управлению правами на коллективной основе для всех ее членов одинаковы. Это, в частности, касается размеров отчислений на покрытие расходов организации, обязанности предоставления сведений о собранном вознаграждении и произведенных удержаниях, других условий. Эти условия обычно содержатся в стандартных формах договоров, что позволяет рассматривать их как договоры присоединения.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 10

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА Важной новеллой, расширяющей правомочия организаций по управлению правами на коллективной основе, являются положения Кодекса, касающиеся судебной защиты прав, осуществляемой этими организациями. Во-первых, иски в защиту прав, управление которыми осуществляет организация, теперь могут подаваться не только от имени правообладателей, но и от имени организации, что позволит рассматривать такие иски как в судах общей юрисдикции, так и в арбитражных судах, что очень важно, например, при рассмотрении исков, связанных с нарушением пользователем договорных условий. Во-вторых, аккредитованная организация может подавать иски от имени неопределенного круга правообладателей. Это очень важно, например, в случаях, когда факт использования произведений установлен, но на момент подачи иска произведения и их авторы не идентифицированы. Новые правила позволят оперативно защищать права, добиваться в судебном заседании предоставления ответчиком полного перечня использованных произведений и объектов смежных прав, а также сведений, идентифицирующих их авторов и иных правообладателей. Данная норма важна при защите не только исключительных прав, но и права на вознаграждение, например, за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях. Достаточно лишь будет доказать факт

использования фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, либо производство или импорт «чистых» носителей или звуко-, видеозаписывающего оборудования, а иск о взыскании вознаграждения может быть предъявлен в суд организацией по управлению правами на коллективной основе от имени неопределенного круга правообладателей. В дальнейшем организация по коллективному управлению обязана распределить вознаграждение в соответствии с установленным порядком. Тем не менее нельзя исключать того, что будущая правоприменительная практика, в том числе судебная, может внести свои коррективы в отношении этого вопроса. Кодекс определил два вида договоров, которые должны заключать организации по управлению правами на коллективной основе с лицами, использующими произведения и объекты смежных прав (пользователями). Во-первых, организация заключает лицензионные договоры в случаях, когда осуществляется реализация исключительного права на использование произведений или объектов смежных прав. Виды такого использования определены в соответствующих статьях Кодекса, посвященных исключительному авторскому или исключительному смежному праву. Речь идет о таких видах использования, как, например, воспроизведение, публичное исполнение, передача в эфир или по кабелю, ретрансляция и т. д. Например, при сообщении в эфир и по кабелю радио- или телепередач

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 11

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА таким пользователем будет являться организация эфирного или кабельного вещания, которая в соответствии с Кодексом должна осуществлять свои права с соблюдением прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм. Лицензионные договоры организации по управлению правами на коллективной основе с пользователями являются простой (неисключительной) лицензией, что дает организации возможность заключать их одновременно со всеми пользователями, обратившимися за получением лицензии. Во-вторых, в случаях, когда объекты авторского права и смежных прав могут использоваться без согласия правообладателя, но с выплатой вознаграждения (ст. 1245, п. 3 ст. 1263, ст. 1293 и 1326 Кодекса), организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями договоры о выплате вознаграждения. В случае сбора средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях под пользователями, с которыми заключаются договоры о выплате вознаграждения, понимаются производители и импортеры звуко-, видеозаписывающего оборудования и «чистых» материальных носителей, используемых для записи произведений и объектов смежных прав в личных целях. Кодекс оставил в силе действующее положение о том, что организация по управлению правами на коллективной основе не вправе отказать

пользователю в заключении лицензионных договоров без достаточных на то оснований, но исключил положение о том, что условия таких договоров должны быть обязательно одинаковыми для всех пользователей. В соответствии с Кодексом организация по управлению правами на коллективной основе не только собирает, но и распределяет и выплачивает собранное вознаграждение. При этом распределение и выплата вознаграждения должны осуществляться регулярно и в сроки, установленные уставом организации.

Порядок распределения вознаграждения должен определяться самой организацией. Кодекс лишь устанавливает, что распределение должно производиться пропорционально фактическому использованию соответствующих объектов авторского права и смежных прав. В свою очередь фактическое использование объектов авторского права и смежных прав в соответствии с Кодексом может определяться не только на основе сведений и документов, получаемых от пользовате-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 12

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА лей, но и на основе других данных об использовании указанных объектов, в том числе сведений статистического характера (абзац 3 п. 4 ст. 1243 Кодекса). Эта общая норма, определяющая понятие «фактическое использование», относится и к случаям распределения вознаграждения, собранного за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, а также вознаграждения, собранного за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, и к другим случаям распределения вознаграждения. Однако не всегда порядок распределения и выплаты вознаграждения определяется самой организацией по управлению правами на коллективной основе. В случае использования фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях порядок распределения вознаграждения и его выплаты, как уже было указано выше, определяется Правительством РФ. Безусловно, что при подготовке соответствующих нормативных актов, определяющих порядок распределения вознаграждения, должны учитываться вышеуказанные положения Кодекса, касающиеся возможности определения «фактического использования» объектов авторского права и смежных прав на основе сведений статистического характера и других данных. Так, например, распределение вознаграждения, собранного за воспро-

изведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, за рубежом носит «рейтинговый» характер и осуществляется на основе данных: о частоте использования той или иной фонограммы на радио или аудиовизуального произведения на телевидении; об интересе к ним со стороны слушателей или зрителей; об объемах их продаж, а также других данных, свидетельствующих о популярности той или иной фонограммы или аудиовизуального произведения. И это своего рода выход, поскольку конкретно подсчитать, сколько раз и какие фонограммы и аудиовизуальные произведения были воспроизведены гражданами в домашних условиях в личных целях, невозможно. За рубежом сбор таких данных обычно осуществляют специализированные организации по договорам с организациями, управляющими правами на коллективной основе. Во Франции, например, такую деятельность осуществляет компания «Медиа Франс». Кроме того, организации по управлению правами на коллективной основе сами получают данные об использовании тех или иных произведений и фонограмм от радио- и телевизионных организаций и используют их при распределении вознаграждения. Необходимо также отметить, что практически нигде за рубежом вознаграждение, собранное за воспроизведение в личных целях, полностью между правообладателями не распределяется. Часть собранных сумм обязательно направляется организациями по управлению правами на коллек-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 13

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА тивной основе в специальные фонды, средства из которых используются в соответствии с уставами этих фондов, например, для поддержки начинающих композиторов или исполнителей, на другие цели социального и культурного характера. Так, все в той же Франции для индивидуального распределения поступает лишь 75% собранных сумм, а остальные 25% направляются в специальные фонды, созданные соответствующими организациями по управлению правами на коллективной основе в культурных целях. Кодекс, в отличие от Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» 1993 г., предусматривает обязанность пользователей предоставлять по требованию организации по управлению правами на коллективной основе отчеты об использовании объектов авторского права и смежных прав, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения, перечень и сроки предоставления которых определяются в договоре. Это, безусловно, будет способствовать более оперативному распределению и выплате вознаграждения. Одновременно с выплатой вознаграждения организация по управлению правами на коллективной основе обязана представить правообладателю отчет, содержащий сведения об использовании его прав, в том числе о размере собранного вознаграждения и удержанных из него суммах. Кодекс (п. 5 ст. 1243) законодательно закрепил право и обязанность организации по управлению правами на

коллективной основе формировать реестры, содержащие сведения о правообладателях, правах, переданных ей в управление, а также объектах авторских и смежных прав. При этом организация по управлению правами на коллективной основе вправе предоставлять сведения, содержащиеся в таких реестрах, всем заинтересованным лицам в порядке, установленном организацией, за исключением сведений, которые в соответствии с законом не могут разглашаться без согласия правообладателя. Организация по управлению правами на коллективной основе должна размещать в общедоступной информационной системе (Интернет) информацию о правах, переданных ей в управление, включая наименование объекта авторского права или смежных прав, имя автора или иного правообладателя. Следует, однако, иметь в виду, что сведения об авторах, исполнителях и других физических лицах, включаемые в реестр, представляют собой персональные данные (фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, профессия, доходы, другая информация), в связи с чем их включение в реестр, соблюдение конфиденциальности и использование организациями по управлению правами на коллективной основе должны проходить в строгом соответствии с Законом РФ от 27.07.2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных». Кодекс исключил норму действовавшего закона, разрешающую организации по управлению правами на

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 14

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА коллективной основе сохранять невостребованное вознаграждение, включая его в распределяемые суммы или обращая на другие цели в интересах представляемых ею обладателей авторских и смежных прав по истечении трех лет с даты его поступления на счет организации. Организация по управлению правами на коллективной основе вправе удерживать из вознаграждения суммы на покрытие необходимых расходов по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения, а также суммы, которые направляются в специальные фонды, создаваемые этой организацией с согласия и в интересах представляемых ею правообладателей, в размерах и порядке, предусмотренных уставом организации. Таким образом, Кодекс предоставляет организации возможность направлять часть вознаграждения, собранного, например, за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, без его индивидуального распределения в специальные фонды. В соответствии с ГК РФ Правительству РФ предстоит разработать и принять после вступления в силу части четвертой Кодекса ряд нормативных подзаконных актов с тем, чтобы их отсутствие не тормозило работу организаций по управлению права-

ми на коллективной основе в новых условиях. К числу таких актов относятся, например, Положение о порядке проведения государственной аккредитации организаций по управлению правами на коллективной основе; Положение о порядке утверждения типового устава аккредитованной организации и сам типовой устав; постановление Правительства РФ, определяющее перечень оборудования и материальных носителей, а также размер и порядок сбора средств, направляемых на выплату вознаграждения авторам, исполнителям и производителям фонограмм за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, а также порядок распределения и выплаты такого вознаграждения; постановление Правительства РФ, определяющее порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях; постановление Правительства РФ о размере процентных отчислений, условиях и порядке их выплаты авторам при публичной перепродаже произведений изобразительного искусства, авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений, другие акты.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 15

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА ПРОБЛЕМЫ, СВЯЗАННЫЕ С ОБРАЩЕНИЕМ ВЗЫСКАНИЯ НА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНУЮ СОБСТВЕННОСТЬ

Н. КОРЧАГИНА, юрист, судья Третейского суда при фонде «ФИНАС» (Москва)

Проблема исполнения судебных решений всегда остается актуальной, граждане и организации заинтересованы не только в судебном решении, вынесенном в их пользу, но и реальном исполнении данного решения. В настоящее время «нормой жизни» стало, что большая часть судебных решений в добровольном порядке не исполняется и для получения присужденного по решению суда граждане и юридические лица вынуждены обращаться в службу судебных приставов за принудительным исполнением судебных решений. В свою очередь, обращение к органам принудительного исполнения не гарантирует реального исполнения решения суда. Как свидетельствует практика, у должников не хватает денежных средств, отсутствует имущество, за счет которого можно погасить задолженность перед кредиторами, что является основанием для окончания исполнительного производства в связи с невозможностью взыскания.

Осуществляя меры по выявлению имущества должника, которое можно подвергнуть аресту, судебные приставы-исполнители руководствуются в первую очередь информацией, предоставленной регистрирующими органами, и бухгалтерскими документами должника. При этом они уделяют внимание традиционным видам имущества, таким, как деньги, недвижимость, транспортные средства. Между тем в гражданском обороте имущества распространены и такие объекты гражданских прав, как результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них – интеллектуальная собственность (ст. 128 Гражданского кодекса РФ; далее – ГК РФ). Более того, в отношении отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности и прав на них предусмотрена процедура «государственной регистрации» уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Поскольку интеллектуальная собственность (далее – ИС) является

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 16

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА объектом гражданских прав, она может быть арестована, реализована наряду с иным имуществом должника, а вырученные денежные средства направлены на погашение существующих долгов. Помимо этого обращение взыскания на ИС может последовать и в связи с неисполнением должником кредитного договора, исполнение обязательств по которому обеспечено залогом ИС. Согласно ст. 90–100 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ст. 139– 146 Гражданского процессуального кодекса РФ (ГПК РФ) ИС может быть арестована вследствие принятия соответствующим судом обеспечительных мер. Решая вопрос об обращении взыскания на ИС, необходимо учитывать следующие обстоятельства. В соответствии с российским законодательством ИС организации может быть выражена в виде исключительных прав на использование следующих результатов интеллектуальной деятельности: – произведений науки, литературы и искусства, в том числе программ для ЭВМ и баз данных – объекты авторского права; – полезных моделей, промышленных образцов, изобретений – объекты патентного права; – товарных знаков и знаков обслуживания. Исключительные права на использование объектов ИС могут принадлежать как физическим, так и юридическим лицам. В настоящей работе

будут рассмотрены вопросы, касающиеся порядка обращения взыскания на ИС должника-организации. В зависимости от осуществляемой должником деятельности может различаться и ИС, которой он обладает. Так, компании, предоставляющие услуги по разработке программного обеспечения, программных продуктов, баз данных, так называемые IT-компании, располагают правами на использование программ для ЭВМ. Организации, занимающиеся издательской деятельностью, могут обладать исключительными правами на использование произведений науки, литературы. Заводы-изготовители могут иметь права на использование промышленных образцов, полезных моделей, изобретений. Данные субъекты могут также обладать правами на различные технологии и ноу-хау, используемые при производстве их продукции. Особую нишу занимает ИС организаций, выраженная в виде исключительных прав на использование средств индивидуализации – товарного знака и знака обслуживания. При рассмотрении вопроса о принудительном изъятии ИС следует учитывать, что ее стоимость значительно выше стоимости всего остального имущества организации. Какова, например, рыночная стоимость исключительных прав на распространение программного обеспечения «1С Предприятие» или программных продуктов «Лаборатории Касперского» – «Антивирус Касперского»; на изготовление и распространение фонограмм, видео-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 17

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА фильмов, DVD-фильмов, экземпляров литературных произведений (например, ныне популярного Б. Акунина); на использование таких средств индивидуализации, как водка «Столичная», конфеты «Мишка на Севере» или «Седьмой континент»? Поскольку ИС является объектом гражданских прав, то, соответственно, при обращении на нее взыскания должны применяться нормативные акты, регулирующие вопросы ареста и реализации имущества должника в принудительном порядке. Общий порядок обращения взыскания на имущество должника регламентирован Федеральным законом от 21.07.1997 г. № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве» (в редакции от 27.12.2005 г.; далее – Закон об исполнительном производстве), отдельными положениями ГПК РФ. При аресте ИС необходимо также учитывать положения ГК РФ. Учитывая, что речь идет об обращении взыскания на ИС, подлежат применению и специальные законы РФ: «Об авторском праве и смежных правах», «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», «О правовой охране топологий интегральных микросхем», Патентный закон РФ. В соответствии со ст. 46 Закона об исполнительном производстве обращение взыскания на имущество должника состоит из его ареста (описи), изъятия и принудительной реализации.

В свою очередь, арест имущества должника состоит из описи имущества, объявления запрета распоряжаться им, а при необходимости – ограничения права пользования имуществом, его изъятия или передачи на хранение (ст. 51 Закона об исполнительном производстве). Помимо этого для должников-организаций ст. 59 указанного Закона установлена очередность обращения взыскания на имущество. Так, в первую очередь обращается взыскание на имущество, непосредственно не участвующее в производстве (ценные бумаги, денежные средства на депозитных и иных счетах должника, валютные ценности, легковой автотранспорт, предметы дизайна офисов и др.), во вторую – на готовую продукцию (товары), а также иные материальные ценности, непосредственно не участвующие в производстве и не предназначенные для непосредственного участия в нем, в третью – на объекты недвижимого имущества, а также сырье и материалы, станки, оборудование, другие основные средства, предназначенные для непосредственного участия в производстве. Вместе с тем, несмотря на регламентированный законодательством порядок обращения взыскания на имущество, многие специалисты отмечают, что арест ИС представляет собой достаточно сложный процесс, вызывающий много трудностей на практике. Эти трудности связаны с определением очередности обращения взыскания на ИС, разграничением, как хозяйствующими субъектами, так

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 18

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА и судебными приставами-исполнителями, понятий «интеллектуальная собственность» и «материальные носители результатов интеллектуальной деятельности», а также установлением документов, на основании которых можно сделать вывод о наличии у должника ИС или прав на экземпляры объектов ИС. Определение очередности обращения взыскания на исключительные права на использование объектов ИС напрямую связано с правилами налогового и бухгалтерского учета имущества организаций, а также с ответом на вопрос, что в каждом конкретном случае подлежит аресту: материальные носители, содержащие результат интеллектуальной деятельности, или исключительные права на использование данного результата. Согласно Налоговому кодексу РФ (далее – НК РФ), Положению по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» ПБУ 14/2000 (далее – Положение) ИС может учитываться в составе нематериальных активов (далее – НМА) организации при соответствии совокупности обязательных условий, установленных вышеназванными нормативными актами. Следовательно, если ИС учитывается организацией как НМА, а НМА в силу своего определения являются основными средствами организации, то в этом случае ИС подлежит аресту и реализации только в третью очередь. Необходимо помнить, что арест имущества третьей очереди является предпосылкой для принятия соответствующим федеральным органом

исполнительной власти решения об обращении в суд с заявлением о признании должника банкротом. Однако ИС может и не относиться к НМА организации и не учитываться в качестве ее основных средств (например, если организация не предполагает использовать объект ИС в течение или более 12 месяцев – подпункт «г» п. 3 Положения и ст. 257 НК РФ). В этом случае, исходя из установленной ст. 59 Закона об исполнительном производстве очередности, ИС может быть арестована в первую очередь. Когда же речь идет об аресте материальных носителей результатов интеллектуальной деятельности – CDи DVD-дисков с программами для ЭВМ, кинофильмами, музыкальными произведениями, тиражей книг, репродукций картин и т. д., следует исходить из того, что данные объекты не относятся к ИС организации, а являются выпускаемой ею продукцией и подлежат аресту во вторую очередь как готовая продукция (ст. 59 Закона об исполнительном производстве). Неправильная идентификация имущества может не только привести к ошибкам в соблюдении требований о последовательности наложения ареста, но и повлечь нежелательные споры о правомерности действий судебного пристава-исполнителя, а также послужить причиной возникновения экономических убытков как у должника, так и у третьих лиц. Помимо определения очередности обращения взыскания на ИС перед судебным приставом-исполнителем стоит задача установить документы,

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 19

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА на основании которых однозначно можно сделать вывод о том, что должник действительно является собственником, законным владельцем подлежащего аресту имущества, а также определить стоимость этого имущества. Наличие правоустанавливающих документов является основанием для принятия судебным приставом-исполнителем решения о наложении ареста на имущество вне зависимости от того, что подлежит аресту – ИС или материальные носители результатов интеллектуальной деятельности. Однако не всегда представляется возможным получить документальное подтверждение наличия у должника ИС или прав на использование материальных носителей результатов интеллектуальной деятельности. Проблема документального подтверждения наличия объектов ИС и прав на них обусловлена существующим нормативным регулированием гражданского оборота ИС, различным подходом законодателя к документам, подтверждающим факт создания объектов ИС и статус правообладателя. Так, в зависимости от вида результата интеллектуальной деятельности различаются и документы, которыми необходимо располагать для подтверждения прав на объекты ИС, и процедуры, выполнение которых предполагает возникновение прав в отношении результатов интеллектуальной деятельности.

Для таких объектов ИС, как полезные модели, промышленные образцы, изобретения, селекционные достижения, товарные знаки и наименования мест происхождения товаров, законодатель определил, что исключительные права на их использование подтверждаются соответственно патентом и свидетельством о регистрации*, выданными уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Однако для отдельных объектов ИС «государственная регистрация», «государственный учет» не предусмотрены. Речь идет об объектах авторского права и смежных прав, топологиях интегральных микросхем. Так, в соответствии с законами РФ «Об авторском праве и смежных правах» и «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» для возникновения авторских прав регистрации или соблюдения каких-либо формальностей не требуется. Аналогичное правило содержится и в Законе РФ «О правовой охране топологий интегральных микросхем». Более того, добровольное выполнение «государственной регистрации» в отношении «произведений» не подтвердит факт существования объектов ИС и прав на их использование. Между тем, если на стороне должника выступает юридическое лицо, оно должно обладать и документом, подтверждающим наличие прав на использование объекта авторского

* См.: Патентный закон РФ, законы РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» и «О селекционных достижениях». ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 20

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА права и/или смежных прав, и документом, подтверждающим, что этот объект является объектом авторского права и/или смежных прав. Данный вывод основан на системном анализе норм НК РФ, Положения и законодательства об ИС. Так, если речь идет об аресте ИС как основного средства организации (НМА), то в силу ст. 257 НК РФ, подпункта «ж» п. 3 Положения организация должна располагать документами, подтверждающими наличие охраняемого законом результата интеллектуальной деятельности. В этом случае юридические лица могут представить различные документы, свидетельства о регистрации, заключения экспертов или организаций, сертификаты соответствия, выданные по правилам систем добровольной сертификации*, например, системы добровольной сертификации объектов интеллектуальной собственности (СДС ОИС) – государственный регистрационный номер РОСС RU.Ж157.04АД00. Так, по правилам СДС ОИС обладателю прав на программный комплекс «Финансовый риск-менеджер» ООО НВП «ИНЭК» выдан сертификат соответствия объектов и подтверждений интеллектуальной собственности № РОСС RU.Ж157. 04АД00.ОИС/3109/ПР от 28.09.2005 г. Вместе с тем следует иметь в виду, что документом, подтверждающим переход исключительных прав, приобретение прав на использование объектов ИС, является только соот-

ветствующий договор, заключенный и оформленный с учетом требований законодательства об ИС, а сертификат подтверждает только соответствие условиям договора и критериям охраноспособности объекта. Для объектов патентного права и средств индивидуализации предусмотрена государственная регистрация договоров о переходе права или о предоставлении права на использование (лицензионные договоры). В противном случае данные договоры являются недействительными. В отношении объектов авторского права правообладатель должен представить авторский договор, в котором предусмотрены объем полученных прав, способ использования, срок и территория, на которые переданы права, а также вознаграждение, которое необходимо будет выплачивать за использование исключительных авторских прав. Для результатов интеллектуальной деятельности, созданных в порядке выполнения служебных обязанностей, подтверждающими документами также являются договоры о передаче имущественных прав на использование созданного служебного результата интеллектуальной деятельности, заключенные между работником и работодателем, – трудовой договор не признается в данном случае правоустанавливающим документом. При обращении взыскания на материальные носители результатов интеллектуальной деятельности судеб-

* Более подробную информацию можно найти на сайте: www.wtos.ru

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 21

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА ный пристав-исполнитель должен также получить документальное подтверждение того, что организация-должник имеет право на данные экземпляры материальных носителей результатов интеллектуальной деятельности. В противном случае эти экземпляры будут считаться контрафактными, и судебный пристав-исполнитель не имеет права обращать на них взыскание и осуществлять дальнейшие меры по их реализации. Документы, подтверждающие существование объектов ИС и прав на их использование, имеют также решающее значение и при определении стоимости арестованного имущества. Согласно ст. 52 Закона об исполнительном производстве судебный пристав-исполнитель самостоятельно определяет стоимость арестованного имущества. Как правило, за основу принимается стоимость, указанная в бухгалтерских документах должника, но данная стоимость не является рыночной. В случае несогласия с оценкой, произведенной судебным приставом-исполнителем, «пострадавшая» сторона вправе оспорить его действия в судебном порядке, однако в этом случае необходимо будет представить в суд не только документы, подтверждающие наличие объекта ИС и прав на него, но и какую-либо другую оценку арестованной ИС. В этой ситуации в качестве таковой можно рассматривать отчет об оценке, который использовался должником, например, при заключении договоров страхования ИС или кредитного договора под залог ИС.

Из анализа вышеизложенного следует, что наложение ареста на ИС без получения документов, подтверждающих наличие объекта ИС и статус правообладателя, приведет к тому, что впоследствии арестованная ИС в силу ст. 92 Закона об исполнительном производстве может быть освобождена от ареста, а сделки по реализации ИС в принудительном порядке будут признаны недействительными. Незаконные действия судебных приставовисполнителей по наложению ареста на ИС или материальные носители результатов интеллектуальной деятельности могут причинить убытки гражданам или юридическим лицам, что приведет к обращению последних в суд с исковыми заявлениями о компенсации вреда, причиненного должностными лицами органов государственной власти. Чтобы предотвратить споры о неправомерности действий судебного пристава-исполнителя, принадлежности арестованного имущества, а также возникновение ситуации, связанной с реализацией контрафактной продукции, обеспечить надлежащую

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 22

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА защиту прав и законных интересов правообладателей, в акте описи и ареста имущества судебные приставыисполнители должны также указывать сведения о документах, подтверждающих факт наличия охраняемого законом результата интеллектуальной деятельности и прав на его использование. Обозначенные выше трудности, связанные с принудительным изъятием ИС, обусловлены в первую очередь особым статусом ИС, отсутствием ее материально-вещественной структуры. Безусловно, оказывают влияние и отсутствие специальных правовых актов, регламентирующих вопросы обращения взыскания на ИС (как, например, это сделано в отношении дебиторской задолженности*), и существующие проблемы по документальному подтверждению факта наличия объектов ИС, правомочий правообладателя, и нормативные противоречия по вопросу учета ИС в составе имущества организации. Подводя итог изложенному выше, необходимо отметить, что часть четвертая ГК РФ, в отличие от ныне действующего законодательства об ИС, прямо предусматривает возможность обращения взыскания на ИС. Так, в соответствии со ст. 1241 переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности возможен без заключения соответствующего договора с правообладателем. В части

четвертой ГК РФ установлены также случаи, когда обращение взыскания на ИС не допускается, например в отношении принадлежащего автору исключительного права на произведение. Реализация арестованной ИС осуществляется посредством проведения публичных торгов. Вместе с тем часть четвертая ГК РФ никак не регламентирует вопросы обращения взыскания на полезные модели, изобретения, промышленные образцы, товарные знаки, наименования мест происхождения товаров, ноу-хау. Предусмотренные частью четвертой ГК РФ «новеллы» по обращению взыскания на ИС не только не решат существующих трудностей в отношении ареста ИС и материальных носителей результатов интеллектуальной деятельности, но и будут способствовать возникновению новых споров. Причем данные споры по-прежнему будут касаться возможности выявления судебным приставом-исполнителем документов, наличие которых подтвердит статус правообладателя. Множество противоречий возникнет и при решении вопроса о распространении норм части четвертой ГК РФ на случаи обращения взыскания на права на результаты интеллектуальной деятельности, возможность ареста и принудительной реализации которых частью четвертой ГК РФ прямо не предусмотрена.

* Приказ Министерства юстиции РФ от 03.07.1998 г. № 76 «О мерах по совершенствованию процедур обращения взыскания на имущество организаций».

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 23

ПРАВО ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ ПРОИЗВЕДЕНИЯМ ИНОСТРАННЫХ АВТОРОВ

И. ТУЛУБЬЕВА, управляющий партнер ООО «Тулубьева, Осипов и партнеры» (Москва)

Действующее законодательство Российской Федерации об авторском праве основывается на Конституции РФ и состоит из Гражданского кодекса РФ, Закона РФ от 09.07.1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах» в редакции Федерального закона от 20.07.2004 г. № 72-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах», Закона РФ от 23.09.1992 г. № 3523-I «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», федеральных законов. Внесенные в 2004 г. в Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон) изменения были продиктованы в первую очередь необходимостью создания правовой основы для присоединения нашей страны к Соглашению по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение TRIPS). Это Соглашение на современном уровне развивает положения международных конвенций в области авторского права

и смежных прав и регламентирует принципы международной торговли и обеспечения эффективной охраны интеллектуальной собственности. При присоединении в 1995 г. к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (далее – Бернская конвенция) Россия сделала оговорку об отказе в предоставлении охраны произведениям иностранных авторов, ранее не охранявшимся в нашей стране. В 2004 г. в ст. 5 Закона были внесены специальные изменения, декларирующие отказ от ранее сделанной оговорки. По сути, никакие оговорки по применению положений международного договора, непосредственно в его тексте не предусмотренные, не допускаются и не считаются действительными, и поэтому даже до внесения в 2004 г. изменений в Закон произведения иностранных авторов должны были охраняться наряду с произведениями отечественных авторов. Тем не менее признание государством своих международных обязательств по предоставлению

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 24

ПРАВО правовой охраны произведениям иностранных авторов стало важным событием и создало условия для присоединения нашей страны к Соглашению TRIPS и вступлению во Всемирную торговую организацию. Согласно действующей редакции подпункта 3 п. 1 ст. 5 Закона авторское право распространяется, в частности, на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации, и признается за авторами (их правопреемниками) – гражданами других государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Как установлено в п. 4 ст. 5 Закона, предоставление на территории Российской Федерации охраны произведению в соответствии с международными договорами Российской Федерации осуществляется в отношении следующих произведений: – не перешедших в общественное достояние в стране происхождения этого произведения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия авторского права; – не перешедших в общественное

достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного Законом срока действия авторского права. Таким образом, ст. 5 Закона дополнена положением, предусматривающим охрану произведений иностранных авторов, что отвечает требованиям Соглашения TRIPS. В целях гармонизации сроков охраны произведений российских и иностранных авторов в Законе предусмотрено увеличение срока действия авторского права до 70 лет после смерти автора вместо установленных в ранее действовавшей редакции 50 лет, что соответствует не только европейскому законодательству (см., например, Директиву Европейского союза 93/98 EEC от 29.10.1993 г. о гармонизации срока действия охраны авторского права и некоторых смежных прав), но и общемировым тенденциям. Помимо этого были внесены изменения в положения Закона, предусматривающие исключения из установленного 70-летнего срока, т. е. увеличивающие срок охраны (см. абзац 1 п. 1, абзац 1 п. 3, п. 4 ст. 27 Закона, а также абзац 1 п. 5 ст. 27, в соответствии с которым авторское право на произведение, впервые выпущенное в свет после смерти автора, действует в течение 70 лет после его выпуска). Таким образом, для признания охраны авторским правом на территории Российской Федерации произведения иностранного автора необходимы и достаточны следующие условия:

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 25

ПРАВО 1) произведение должно охраняться в соответствии с законодательством страны происхождения (которой признается страна, где произведение было впервые опубликовано); 2) предусмотренный ст. 27 Закона срок действия авторского права на произведение не истек, т. е. после смерти автора прошло менее 70 лет (за вышеперечисленными исключениями, увеличивающими этот срок); 3) страна происхождения произведения должна участвовать в международном договоре, а именно в Бернской конвенции и (или) Всемирной (Женевской) конвенции об авторском праве. Необходимо иметь в виду, что произведения иностранных авторов получили большую охрану, чем произведения российских (советских) авторов, впервые опубликованные на территории нашей страны. В соответствии с п. 3 ст. 2 Федерального закона от 20.07.2004 г. № 72-ФЗ в случае, если 50-летний срок действия авторского права на день вступления в силу указанного Закона (т. е. на 26 июля 2004 г.) уже истек, то предусмотренный ст. 27 Закона 70-летний срок не применяется. В отношении произведений иностранных авторов такой оговорки в Законе не сделано, и, как отмечалось выше, все охраняемые в стране происхождения произведения не считаются перешедшими в общественное достояние и в России, если не истек 70-летний срок действия авторского права. Подтверждает вышеизложенное п. 6 ст. 1 Федерального закона от

20.07.2004 № 72-ФЗ, которым был признан утратившим силу абзац 2 п. 1 ст. 28 Закона в ранее действовавшей редакции. Как было установлено абзацем 2 п. 1 ст. 28, произведения, которым на территории Российской Федерации никогда не предоставлялась охрана, считались перешедшими в общественное достояние. Однако с 26 июля 2004 г. Россия признала свои международные обязательства, и поэтому очень многие произведения иностранных авторов, никогда ранее в России, как считалось, не охранявшиеся, были впервые на официальном уровне признаны охраняемыми. Соответственно оговорка, сделанная в абзаце 2 п. 1 ст. 28, касающаяся произведений именно иностранных, а не российских, авторов, была из Закона изъята. Новая редакция ст. 5 Закона при предоставлении охраны иностранным произведениям позволяет применять так называемое «правило сравнения сроков». При использовании произведений иностранных авторов в России (не в стране происхождения) применяются нормы Бернской конвенции (разумеется, только в случае, если страна происхождения, как и Россия, является участницей этой Конвенции). Статья 7 (8) Бернской конвенции предусматривает, что при использовании произведения применяется «законодательство страны использования при условии, что срок охраны в стране использования не превышает срока охраны в стране происхождения». Иными словами, срок

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 26

ПРАВО

определяется страной использования произведения, однако не может превышать срока, установленного в стране происхождения.

Из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что использование любого произведения иностранного автора, в том числе ранее не охранявшегося в России (СССР), в случае, если страной происхождения является страна – участница международного договора с участием России и если в стране происхождения срок охраны произведения не истек, а также не истек 70-летний срок, установленный ст. 27 Закона, допускается только на основании авторского договора с правообладателем. В качестве примера охраняемых на территории Российской Федерации можно привести произведения Стефана Цвейга (1881–1942), Теодора Драйзера (1871–1945), Антуана-МариРоже де Сент-Экзюпери (1900–1944), Рекса Стаута (1886–1975).

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 27

ТОЧКА ЗРЕНИЯ ОСОБЕННОСТИ АВТОРСКИХ ПРАВ, СВЯЗАННЫХ С ОСНОВНЫМИ ОБЪЕКТАМИ ДИСТРИБУЦИИ В СФЕРЕ ИНФОРМАЦИОННО-КОММУНИКАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ РОССИИ

Ю. БРУМШТЕЙН, канд. техн. наук, доцент кафедры управления качеством Астраханского государственного университета, А. КИРИЛЛОВ, технический директор группы Астрахань-Гарант-Сервис, Т. СЕПКУЛОВ, директор Астраханского представительства фирмы ICL-КПО ВС (г. Астрахань)

Процессы дистрибуции в сфере информационно-коммуникационных технологий (далее – ИКТ) России обеспечиваются преимущественно дистрибьюторскими фирмами. В этих процессах также непосредственно задействованы некоторые супермаркеты бытовой электроники, фирмы – разработчики программного обеспечения, распространители лазерных дисков (включая пиратские), ряд издательств, книготорговые организации, владельцы некоторых сайтов и др. Ниже будут рассмотрены особенности различных объектов дистрибуции и их компонентов с точки

зрения законодательства об авторском праве. 1. Основные объекты дистрибуции в сфере ИКТ и их компоненты Этими объектами являются компьютерное оборудование (далее – КО), расходные материалы, системное и прикладное программное обеспечение (далее – ПО), базы данных (далее – БД), специальная литература и периодика сферы ИКТ и др. Основная доля оборота компьютерных дистрибьюторских фирм России обеспечивается за счет КО (в развитых странах эта доля обычно ниже

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 28

ТОЧКА ЗРЕНИЯ из-за больших объемов продаж легального ПО). Компьютерное оборудование – это прежде всего компьютеры (серверы, настольные, ноутбуки, карманные), комплектующие изделия, периферийное и сетевое оборудование и пр. – так называемое «hardware». Нередко часть компонентов объекта дистрибуции может быть объектами авторского права, а изделие в целом – нет. Другие объекты дистрибуции могут быть целиком объектами авторского прав или набором компонентов – объектов авторского права. В основном объекты авторского права в сфере ИКТ связаны с обеспечением информационно-технической и программной поддержки пользователей. В качестве «произведений искусства» согласно ст. 1 Закона об авторском праве* (далее – Закон) могут рассматриваться только единичные, эксклюзивные, экземпляры некоторых видов КО, изготовленные с использованием инкрустации, ручной художественной росписи и др. В целом для сферы ИКТ это – редкое исключение. В отношении мониторов в качестве объектов авторского права могут выступать сопроводительная техническая документация (далее – СТД), драйверы, сервисное ПО для настройки и управления режимами работы монитора, включая характер цветопередачи. Мониторы с сенсорными экранами (в частности, мониторы с функциями «графического планшета») в комплекте поставки содержат еще и специальное дополнительное ПО.

Если пользователю поставляется системный блок (далее – СБ) заводского изготовления стандартной конфигурации (в том числе и сервер), то он обычно сопровождается документацией, изданной полиграфическим способом в виде брошюры. Для СБ, собираемых непосредственно дистрибьюторскими фирмами (так называемая «самосборка»), такая документация, как правило, отсутствует. В обоих случаях пользователям обычно передаются лазерные диски (далее – ЛД) к отдельным комплектующим СБ. Для материнских плат (motherboard) эти диски содержат СТД и наборы драйверов, причем, как правило, специфичных для каждого типа плат и используемых операционных систем (далее – ОС). С целью уменьшения номенклатуры таких ЛД ряд фирм-производителей размещает на них ПО для нескольких вариантов КО и ОС. На многих ЛД присутствует еще ПО класса «freeware» (т. е. «свободно распространяемое»), например Adobe Acrobat Reader. Фирменные шильдики на СБ, содержащие не зарегистрированные в качестве товарных знаков логотипы фирм-сборщиков, могут рассматриваться как объекты их авторских прав в виде «изображений», хотя по функциональному назначению это – средства индивидуализации. В состав СБ могут входить отдельные сетевые карты, аудиокарты профессионального класса, мощные видеокарты и пр. Часть этих устройств

* Закон РФ от 09.07.1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах (в редакции от 20.07.2004 г.).

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 29

ТОЧКА ЗРЕНИЯ автоматически опознается ОС, другие требуют использования специальных драйверов. На дисках с драйверами для видеокарт часто присутствует и другое ПО, включая «freeware» и программы – проигрыватели аудиои видеоинформации, в том числе и с индивидуальным для каждого ЛД серийным номером. Такое индивидуализированное ПО может рассматриваться как OEM-поставка в составе объекта дистрибуции. Для некоторых комплектующих СБ (винчестеры, CD- и DVD-диски, дисководы и пр.) СТД и драйверы обычно отсутствуют. Для части КО имеется некоторое «внутреннее» ПО, практически недоступное для корректировки обычным пользователям (это относится к BIOS материнских плат, но не к настройкам ВIOS). Вопросы допустимости замены «внутреннего» ПО без санкции производителей КО сейчас актуальны для большинства скольконибудь сложных электронных устройств. При этом возникают две проблемы: 1) возможные нарушения авторских прав производителей объектов дистрибуции (последние могут такую замену ПО прямо запрещать в рамках инструкций и лицензионных соглашений к этим объектам); 2) сохранение гарантийных обязательств на КО розничных дистрибьюторских фирм перед потребителями и оптовых дистрибьюторских фирм перед розничными. Большинство клавиатур не требует наличия ПО с драйверами и СТД. Однако такое ПО и СТД прилагаются производителями к мультимедийным,

беспроводным клавиатурам, клавиатурам-синтезаторам и т. д. Типовые манипуляторы «мышь» также не требуют наличия драйверов и СТД. Однако для моделей с нестандартными функциями такие объекты авторского права обычно прилагаются. Практически всегда драйверы необходимы для джойстиков, беспроводных «мышей», ручек фирмы Wacom и пр. Поставки принтеров включают такие объекты авторского права, как СТД, драйверы, специальное ПО для мониторинга работы оборудования, экспертные диагностические и советующие системы по устранению неисправностей и др. Аналогичный набор объектов авторского права может быть для сканеров, презентационных проекторов (включая мультимедийные), плат TV и FM-тюнеров и др. Копировальные аппараты (копиры) на практике часто именуют «ксероксами», что ошибочно и с технической, и с правовой точек зрения, так как фирма Xerox давно уже не является единственным производителем этих устройств. В комплекте поставки копиров СТД присутствует всегда. Для копиров формата A4 сейчас наблюдается переход к так называемым «многофункциональным устройствам», содержащим в максимальном варианте «лазерный принтер + копир+ сканер + телефон + факс». Поставки таких устройств включают СТД и специальные драйверы. Копиры формата А3 и выше в последнее время выпускаются почти исключительно цифровые. Многие из них способны рабо-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 30

ТОЧКА ЗРЕНИЯ тать и как сетевые принтеры, если в них есть «сетевая карта» и к ним приложены специальные драйверы. Поставки «модемов» могут включать СТД и драйверы. К несложным концентраторам локальных компьютерных сетей обычно прилагается СТД, но ПО отсутствует. В то же время в комплект поставки программируемых маршрутизаторов ПО входит. Поставки телефаксов (в виде автономных устройств) содержат СТД, но не пользовательское ПО. Flash-накопители (обычно именуемые «флэшками») продаются, как правило, без СТД и драйверов, поскольку все современные ОС могут их опознавать автоматически. Однако для ОС Windows98 драйверы приходится скачивать с сайтов производителей в Интернете. Источники бесперебойного питания в комплекте поставки могут содержать СТД и ПО, в том числе предназначенное для мониторинга качества электропитания на входе. Цифровые фотоаппараты стали уже традиционным объектом продаж в компьютерных дистрибьюторских

фирмах, особенно позиционирующих себя как «магазины цифровой техники». Поставки цифровых фотоаппаратов включают объекты авторского права – СТД и драйверы. Сотовые телефоны (далее – СТ) сейчас распространяются исключительно через специализированные дистрибьюторские фирмы (не компьютерные). Фактически большинство СТ являются многофункциональными устройствами, так как содержат в себе фото- или видеокамеру, плейер, диктофон и т. д. Достаточно сложные СТ обеспечивают доступ в Интернет, позиционирование на местности, средства связи с компьютерами и пр. В силу этого продаваемые СТ комплектуются значительным объемом ПО, а иногда и БД. С точки зрения авторского права, вероятно, наиболее актуальна проблема не санкционированного правообладателями распространения нелегальных копий «мелодий для СТ», картинок для их дисплеев, игр и др. В связи с применением во многих моделях СТ технологии Blue Tooth стала важной и проблема антивирусной защиты, которая часто решается с использованием контрафактных копий ПО. Вопросы использования нелегальных копий ПО для криптографической защиты передаваемой информации пока неактуальны. По мере расширения номенклатуры сервисов для пользователей и быстрого падения стоимости flash-памяти следует ожидать увеличения объемов используемой в СТ информации, включая контрафактные копии ПО, БД, аудио- и видеоматериалов.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 31

ТОЧКА ЗРЕНИЯ Из расходных материалов, пожалуй, только картриджи для принтеров могут содержать объекты авторского права в виде инструкций (или просто схем) по установке, редко – перезаправке и пр. Такие изделия, как дискеты и т. п., нередко сопровождаются документами типа «гарантий» (life time warranty) с приблизительно одинаковым, близким к стандартному, содержанием. Считать такие документы объектами авторского права чаще всего нельзя. Количество дистрибьюторских фирм, специализирующихся на распространении ПО универсальной номенклатуры в качестве основного вида деятельности, в России крайне ограничено. Нам наиболее известна компания «СофтЛайн», которая имеет сайт в Интернете (www.softline.ru), а также регулярно издает собственные информационно-аналитические бюллетени на бумаге (объекты авторского права) и осуществляет рассылку информационных сообщений зарегистрированным пользователям. В отдельных сегментах рынка ПО функционируют специализированные фирмы. Например, продвижением юридических информационно-справочных систем (далее – ИСС), фактически БД с развитыми инструментальными средствами, занимаются многие дистрибьюторские фирмы, но в регионах обычно это не основной вид их деятельности. Для некоторых таких БД региональные дистрибьюторские фирмы помимо «федерального компонента» самостоятельно формируют компоненты, связанные с мест-

ным законодательством. Как правило, эта деятельность чисто техническая, поскольку тексты нормативных документов (далее – НД) не могут быть предметом авторского права, а какихлибо комментариев к ним такие фирмы не разрабатывают. Отметим еще, что в состав юридических ИСС помимо текстов НД могут входить и отдельные объекты авторского права. Так, ИСС «Консультант Плюс» на 24 октября 2006 г. помимо 2,4 млн. НД [1] содержала около 600 комментариев, книг, учебников, банк «Юридическая пресса» включал около 11 тыс. статей из 80 специализированных периодических изданий, а банк «Подборка судебных решений» – около 40 тыс. материалов судебной практики. Очевидно, что подбор этих материалов согласно п. 3 ст. 7 Закона может быть объектом авторских прав разработчиков ИСС, однако в Законе не отражены прямо авторские права на «привязку» этих материалов к НД в виде гиперссылок из них. В то же время краткие «рефераты» судебных решений в ИСС являются объектами авторского права, за исключением фрагментов с воспроизведением текстов решений судов (эти решения согласно ст.8 Закона не являются объектами авторского права). Многочисленны и дистрибьюторские фирмы, занимающиеся распространением, адаптацией, настройкой, сопровождением «бухгалтерского ПО», обучением работе с ним, прежде всего фирмы «1С». В этом сегменте рынка помимо авторизованных центров активно работают и «нелегаль-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 32

ТОЧКА ЗРЕНИЯ ные» распространители, осуществляющие инсталляцию и обновление ПО без санкций разработчиков на основе «взломанных» копий ПО. Некоторые разработчики узкоспециального ПО продают его пользователям напрямую (минуя посредников), в том числе и через Интернет без пересылки пользователям ЛД почтой. Для учебных организаций большинство разработчиков ПО и дистрибьюторских фирм обычно устанавливают льготные цены на ПО, включая обновления версий. Закупка и использование лицензионных копий ПО вузами имеют важное воспитательное значение для студентов в отношении соблюдения ими авторских прав в дальнейшей работе. В целом ряде случаев производители объектов дистрибуции и дистрибьюторские фирмы бесплатно обеспечивают лицензионными образцами изделий тестирующие центры и редакции периодических изданий сферы ИКТ, которые публикуют материалы по сравнительным испытаниям КО и ПО. 2. Авторские права на документацию к объектам дистрибуции Сопроводительная техническая документация (т. е. эксплуатационная) является объектом авторского права в составе распространяемого КО даже при отсутствии на ней «знака охраны авторского права» (п. 1 ст. 9 Закона). Для ряда изделий КО необходимость наличия СТД вытекает

из Закона о защите прав потребителей*. СТД может быть как в бумажной, так и в электронной формах; обычно она включает текст («литературное произведение» – по терминологии Закона), «рисунки», реже – «фотокадры», а в электронной форме – еще и видеоролики, мультимедийные презентации, гиперссылки. Иногда в рамках СТД поставляются интерактивное обучающее ПО, видеоролики и пр. Таким образом, СТД в целом может рассматриваться даже не как «составное произведение», а как объект комплексного характера, не имеющий адекватного отражения в Законе. Отметим также, что ряд производителей КО и ПО для легальных зарегистрированных пользователей своей продукции и дистрибьюторов обеспечивает доступ к учебным, справочным и пр. ресурсам на своих серверах, причем эти материалы постоянно обновляются. В некоторых случаях осуществляется также рассылка пользователям (по инициированной ими «подписке») фирменных информационно-справочных материалов, которые также являются объектами авторского права. Если СТД представлена на нескольких языках, то авторское право распространяется на документ на языке оригинала и на его переводы – п. 3 ст. 7 Закона. В фирменной СТД часто используются символы C , R , TM , причем последние два – многократно (в российском законодательстве применяются термины «знак охраны

* Закон РФ от 07.02.1992 г. № 2300-I «О защите прав потребителей» (в редакции от 21.12.2004 г.).

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 33

ТОЧКА ЗРЕНИЯ авторского права», «предупредительная маркировка»). Ремонтная документация в бумажной и электронной формах распространяется как открыто, так и по «закрытым каналам» фирм – производителей КО, например, только авторизованным сервисным центрам. Сервисные фирмы обычно не распространяют ремонтную документацию дальше, так как ее наличие – важнейший фактор их конкурентных преимуществ на локальном рынке ремонтных услуг. Например, диагностика неисправностей большинства профессиональных копиров обязательно требует соответствующей ремонтной документации. Кроме того, копирование такой документации может быть и прямо запрещено производителем КО, выступающим в данном случае в качестве владельца авторских прав на документацию и, возможно, на специальное контрольно-диагностическое ПО для проведения ремонтных работ. Ремонтная документация может быть доступна и дистанционно (через Интернет или по внутрикорпоративным каналам связи) на сервере производителя КО, причем такой доступ может быть ограничен – только для авторизованных сервисных центров. Размещение такой документации на сервере производителя объекта дистрибуции позволяет более оперативно менять содержание материалов по сравнению с изданием их полиграфическим способом. Сайты (или страницы сайтов) для информационно-технической поддержки пользователей конкретных КО

и ПО могут создаваться производителями, крупными дистрибьюторами, самими пользователями. Эти сайты могут содержать доступные для скачивания новые драйверы и BIOS (или гиперссылки на места их размещения в Интернете), технические консультации в виде текстовых документов, подборки ответов на наиболее часто задаваемые вопросы (FAQ). Авторские права на материалы типа FAQ следует считать принадлежащими владельцам сайтов лишь в отношении подборок вопросов и содержания ответов. Особым видом поддержки и распространения опыта можно считать «форумы» пользователей по определенным объектам дистрибуции в виде отдельных сайтов или страниц на них. На форумах обычно задают вопросы и дают ответы сами пользователи, чаще всего выступающие под псевдонимами, введенными при первоначальной регистрации на сайтах. Пользователи, как правило, не претендуют на авторские права в отношении вопросов-ответов, тем более что и сами диалоги часто ведутся на жаргоне, очень далеком от литературного языка. Если такой сайт модерируемый, то его владельцы могут иметь авторские права на совокупность отображаемых вопросов и ответов, включая их рубрикацию и последовательность. 3. Особенности авторских прав на операционные системы Продажа компьютеров в дистрибьюторских фирмах, как правило, осуществляется с предустановленной ОС,

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 34

ТОЧКА ЗРЕНИЯ сейчас обычно Microsoft WindowsXP. Она необходима для общей оценки работоспособности КО в момент продажи, в том числе и с применением специальных тестирующих программ. Мелкие дистрибьюторские фирмы обычно нелегально устанавливают на продаваемые ими компьютеры ОС WindowsXP (и некоторое другое ПО), а стоимость соответствующих трудозатрат включают в сервисные операции. Более крупные дистрибьюторские фирмы часто продают компьютеры с легальной рабочей ОС WindowsXP. Ее стоимость в OEM-варианте (т. е. без печатной документации и обычно с некоторыми ограничениями в использовании) значительно ниже, чем при «коробочной поставке» [2]. Для ОЕМ-варианта в лицензионном соглашении указывается: «Продукт лицензируется вместе с компьютером как единое изделие; продукт разрешается использовать только вместе с компьютером. Если продукт получен отдельно от нового компьютера, использование продукта запрещается». Нередко дистрибьюторскими фирмами применяется и установка OEM-версий ОС MsWindows в «ознакомительном режиме» – с ограниченным 30-дневным сроком эксплуатации, что не требует процедуры активации. Дистрибьюторские фирмы могут использовать ОС в таком варианте для внутрифирменного тестирования оборудования (но и только!) на основе легальных специальных лицензионных условий. Однако на практике компьютеры после этого часто передают покупателям с ОС в таком режиме,

что фактически нарушает лицензионное соглашение. Портативные компьютеры обычно продаются дистрибьюторскими фирмами с предустановленной легальной рабочей ОС MsWindowsXP (эту предустановку, как правило, делают сами производители КО). То же относится и к карманным компьютерам (palmtop). Для корпоративных пользователей известными производителями компьютеров предусмотрена возможность их поставок и без предустановленной ОС. При этом предполагается приобретение ПО с лицензионным соглашением отдельно, в том числе и с лицензией на так называемое «групповое использование», но с одним комплектом ЛД и СТД. В целом в России к началу 2006 г. сборку компьютеров осуществляли примерно 6,5 тыс. фирм (в основном дистрибьюторских), причем лишь 24 из них были «национальными поставщиками» [2], т. е. общефедеральными. К этому надо добавить сборку ЭВМ вне России, особенно портативных персональных ЭВМ, а также частными лицами – для себя, знакомых и пр. и корпоративными структурами – для собственных нужд. По оценкам корпорации Microsoft поставки ЭВМ с лицензионной ОС Windows в России составили в 2005 г. 40% (в 2004 г. – лишь 28%) [2]. Столь высокие оценки этого показателя можно объяснить неучетом сборки вне легальных российских дистрибьюторских фирм (см. выше) и быстрым ростом доли портативных и карманных ЭВМ с предустановленной ОС.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 35

ТОЧКА ЗРЕНИЯ Для сравнения отметим, что согласно [3] со ссылкой на отчет фирмы IDC, выпущенный в мае 2006 г., «средневзвешенный» показатель уровня компьютерного пиратства (т. е. по всему ПО и БД) в России составил 83% (в предыдущие три года он был на уровне 87%, а в 1995 г. – 95%). В России, несмотря на абсолютно доминирующие позиции ОС MsWindows (различных версий), вопрос о нарушении этой корпорацией антимонопольного законодательства на официальном уровне не поднимался – в отличие от США и стран Европейского союза. Вероятно, это связано и с использованием преимущественно нелегальных копий ОС MsWindows, в том числе и в части бюджетных организаций. Операционные системы являются весьма трудоемкими изделиями и поэтому выполняются только коллективами разработчиков, в том числе и с периодической сменой сотрудников. При этом большинством софтверных фирм проводится политика «анонимности» авторов – разработчиков ОС и отсутствия формальной фиксации их личных неимущественных авторских прав на какие-либо части этого ПО. При доработках ОС другими сотрудниками такие авторские права обычно не принимаются во внимание. 4. Особенности авторских прав на драйверы устройств Под драйверами понимается специальное ПО, обеспечивающее взаимодействие «hardware» с ОС. Современ-

ные ОС (особенно MsWindows Server 2003 и др.) уже содержат в себе обширный набор драйверов для распространенных устройств. Поэтому отдельные драйверы необходимы лишь для новых, нестандартных изделий. С юридической точки зрения можно, вероятно, считать, что право использования драйверов оплачивается пользователями при покупке самих устройств. Причем это относится и к текущим версиям драйверов и к тем, которые будут разработаны в дальнейшем. Типична передача драйверов конечным пользователям в комплекте поставки КО в виде копий на ЛД (редко – на дискетах 3.5"). По мере обновлений и замены ОС драйверы устаревают, и необходимо скачивание их новых версий из Интернета – как с сайтов производителей КО, так и с многочисленных сервисных сайтов (русско- и иноязычных), накапливающих и распространяющих такое ПО или гиперссылки на места их размещения (так называемые «линки»). Фактически большая часть драйверов относится к ПО класса «freeware». Ранее систематически выпускались ЛД со сборниками различных драйверов для КО, но в последние годы специалисты предпочитают брать драйверы из Интернета. 5. Некоторые вопросы, связанные с авторскими правами на прикладное программное обеспечение Кроме ОС компьютеры при продажах через дистрибьюторские фирмы,

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 36

ТОЧКА ЗРЕНИЯ как правило, комплектуются и иным ПО, которое может быть легальным рабочим (как неактивированным, так и активированным), легальной демоверсией, нелегальным, относиться к ПО классов «freeware» или «shareware». При этом лицензионные соглашения для ПО могут нарушаться как дистрибьюторскими фирмами, осуществляющими инсталляцию ПО, так и конечными пользователями, получающими у дистрибьюторских фирм КО с инсталлированным ПО или самостоятельно проводящими инсталляцию.

Большая часть установленного в России ПО, особенно на домашних компьютерах, – нелицензионная (см. выше). Часть такого ПО «плохо взломана» или же это бета-версии ПО вместо рабочих. Кроме того, если установка лицензионного ПО выполняется малоопытными пользователями, то это не всегда делается корректно. Эти причины могут приводить к сбоям в работе ЭВМ и «претензионным требованиям» пользователей к дистри-

бьюторским фирмам в отношении КО и ПО. Необоснованность этих претензий иногда достаточно трудно доказать, причем такое доказательство требует дополнительных усилий и расходов со стороны специалистов дистрибьюторских фирм. Поэтому нелицензионное ПО наносит дистрибьюторским фирмам как прямой экономический ущерб (в том числе и из-за сокращения объемов продаж лицензионного ПО и лишних трудозатрат), так и косвенный «репутационный». Последнее влияет на объем и устойчивость клиентской базы этих фирм. Одновременно аналогичные виды ущерба причиняются и производителям ПО и КО (по тем же причинам). Компьютерные вирусы, если они не были своевременно обнаружены и уничтожены, также могут приводить к аналогичным видам ущербов для дистрибьюторских фирм, разработчиков софта и КО, так как внешне деятельность этих вирусов часто проявляется в виде сбоев в работе ЭВМ, снижения их производительности и пр. В периодике сферы ИКТ были сообщения и о непосредственных повреждениях «hardware» со стороны компьютерных вирусов, причем не только нарушениях BIOS. Эффективность использования антивирусных программ прямо зависит от своевременного обновления их антивирусных баз. Такие базы обычно формируются в рамках международного информационного обмена между антивирусными фирмами, но авторские права на базы принадлежат разработчикам конкретного ПО. Хотя по российскому законо-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 37

ТОЧКА ЗРЕНИЯ дательству это БД, которые могут регистрироваться в Роспатенте, но динамический характер их обновлений (до нескольких раз в сутки, а иногда и в час) делает постоянную «перерегистрацию» БД фактически невозможной. На практике обновления БД для антивирусных программ обычно общедоступны через Интернет, но полезны лишь в сочетании с конкретным ПО. Антивирусные программы являются объектом дистрибуции многих компьютерных фирм. Однако большая часть такого ПО применяется пользователями в виде контрафактных копий, что снижает обороты дистрибьюторских фирм. Нелицензионное ПО на КО, доставленном в сервисный центр дистрибьюторских фирм для ремонта (в том числе и гарантийного), не может быть причиной отказа в обслуживании, так как гарантия дается, как правило, на аппаратную часть компьютера – безотносительно к эксплуатируемому ПО. Однако в ряде случаев производители КО ограничивают использование некоторых видов ПО под угрозой снятия изделия с гарантии. Так, например, поступали ранее некоторые производители винчестеров в отношении программ низкоуровневого форматирования их жестких дисков. Бывают и варианты, когда некоторые виды сервисного ПО производители КО разрешают использовать лишь в авторизованных сервисных центрах, но не конечным пользователям. Отметим, что лицензионные соглашения характерны для ПО, а для «hardware» применяются инструкции и гарантийные

обязательства, сопровождаемые некоторыми условиями. Гарантия может даваться как производителями объектов дистрибуции, так и дистрибьюторскими фирмами (оптовыми и розничными). Выводы 1. Вопросы авторского права на объекты дистрибуции и их компоненты в сфере ИКТ актуальны и имеют значительную отраслевую специфику, не полностью отражаемую действующим законодательством. 2. Диверсификация и усложнение объектов дистрибуции, включающих объекты авторского права, расширение использования Интернета в рамках информационно-технической поддержки пользователей нуждаются в более предметном описании в рамках законодательства об авторском праве. 3. Сложившаяся практика работы части дистрибьюторских фирм (особенно мелких) нередко нарушает авторские права разработчиков программного обеспечения при распространении объектов дистрибуции.

ЛИТЕРАТУРА

1. Шестопалова И. Быстрый поиск верных решений // PC Week/RE. – 2006. – № 39. – С. 45. 2. Митин В. Microsoft активизирует работу с OEM-партнерами // PC Week/RE. – 2006. – № 4. – С. 2–13. 3. Митин В. Windows Vista надежно защищена // PC Week/RE. – 2006. – № 41. – С. 22–23.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 38

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ «ИНТЕРНЕТ-ПРАВО» ПОЯВИЛОСЬ – ВОПРОСЫ ОСТАЛИСЬ

А. МАТВЕЕВ, аспирант кафедры гражданского права и процесса Пермского государственного университета (г. Пермь)

С 1 сентября 2006 г. вступил в силу подпункт «а» п. 3 ст. 1 Федерального закона от 20.07.2004 г. № 72-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах»* (далее – ФЗ от 20.07.2004 г.), которым введено новое имущественное право автора на доведение произведения до всеобщего сведения. Это так называемое «Интернет-право» раскрывается законодателем через возможность осуществлять или разрешать сообщение произведения таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору. Несмотря на то, что появление данного исключительного права было давно ожидаемым и что с момента вступления в силу ФЗ от 20.07.2004 г. (26.07.2004 г., за исключением подпункта «а» п. 3, п. 8, 9 и 10 ст. 1) до момента введения указанного правомочия был установлен двух-

летний переходный период, в кругу юристов и связанной с авторским правом медиасреде все же возник ряд вопросов как сугубо теоретического, так и практического характера. В настоящей работе предпринята попытка ответить на некоторые наиболее актуальные вопросы, касающиеся природы нового права, его действия в локальных компьютерных сетях, а также юридической судьбы авторских договоров, заключенных до 1 сентября 2006 г., в которых указано, что пользователю разрешается использование произведения в сети Интернет. 1. Право на доведение до всеобщего сведения согласно российскому законодательству не является ни абсолютно новым правомочием, охватывающим использование произведения такими способами, которые до 1 сентября 2006 г. не подпадали бы под действие имущественных прав, приведенных в ст. 16 Закона РФ от 09.07.1993 г. № 5351-I «Об авторском

* См.: Собрание законодательства РФ. – 2004. – № 30. – Ст. 3090.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 39

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ праве и смежных правах» (далее – Закон), ни тождественным какомулибо из этих прав. Введение нового «Интернет-права» – это формальный официальный акт признания сложившихся отношений, представляющий собой обособление конкретного правомочия из принадлежащих автору исключительных прав на использование его произведения в любой форме и любым способом. До вступления в силу подпункта «а» п. 3 ст. 1 ФЗ от 20.07.2004 г. действия по использованию произведений, являющихся объектами авторского права, в сети Интернет рассматривались одними специалистами как реализация права на воспроизведение [1, с. 54–55], другими – как реализация права на сообщение для всеобщего сведения по кабелю, третьими – как совокупность трех этапов, каждому из которых соответствует определенное правомочие автора: право на воспроизведение – право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю – право на воспроизведение [2, с. 7]. В Германии, например, до 13 сентября 2003 г. – даты вступления в силу изменений и дополнений к Закону об авторском праве (1965 г.), когда в § 19а этого Закона было введено новое право на доведение до всеобщего сведения, использование произведений в компьютерных сетях подпадало под действие права на сообщение для всеобщего сведения, предусмотренного п. 2 §15 [3, s. 107]. Эта позиция основывается на положениях ст. 8 Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г.

(в котором Россия не участвует) и преамбулы к Директиве ЕС «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе» от 22.05.2001 г. № 2001/29/ЕС, где право на сообщение для всеобщего сведения понимается в широком смысле и охватывает любые способы сообщения произведений, включая эфирное и кабельное вещание, а также доведение до всеобщего сведения в интерактивных сетях. Таким образом, право на доведение до всеобщего сведения является подвидом права на сообщение для всеобщего сведения, отсутствующего в российском законодательстве. Под правом на сообщение произведения для всеобщего сведения, на наш взгляд, правильнее было бы понимать право разрешать любые действия, благодаря которым группа лиц может получить доступ к произведению с использованием иных средств, нежели распространение экземпляров [4, с. 160]. В п. 2 § 15 Закона Германии об авторском праве оно раскрывается через исключительное право автора на публичное сообщение своего произведения в нематериальной форме. К таким сообщениям относятся: декламация, исполнение и показ (§ 19), доведение до всеобщего сведения (§ 19a), трансляция (§ 20, 20a, 20b), воспроизведение посредством видео- и фонограмм (§ 21), сообщение транслируемых произведений (§ 22). На наш взгляд, подход немецкого законодателя к построению системы имущественных авторских прав, когда формы использования произведений

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 40

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ подразделяются на материальные и нематериальные и конкретные авторские правомочия как виды включаются в одну из этих родовых категорий, является более удачным и дальновидным, чем жесткая структура п. 2 ст. 16 российского Закона, где эти права расположены нелогично и без учета появления новых способов использования произведений. Такая юридическая техника и породила наличие среди российских правоведов многочисленных точек зрения относительно того, под какое из существующих прав подпадают действия по использованию произведения в сети Интернет. В Германии сходная проблема была решена судебной практикой значительно легче, поскольку указанные действия были включены в более широкое по объему право на сообщение для всеобщего сведения. С 13 сентября 2003 г. одновременно с закреплением права на доведение до всеобщего сведения в § 19a соответствующие изменения были внесены и в п. 2 § 15 Закона Германии об авторском праве.

2. При буквальном толковании формулировки нового права на доведение до всеобщего сведения может сложиться впечатление, что это право охватывает собой действия по использованию произведения только в сети Интернет. Справедливо отмечая неудачность формулировки рассматриваемого права, В.О. Калятин все же, на наш взгляд, ошибается, утверждая, что в сложившейся ситуации «во всех корпоративных сетях использование объектов авторского права может оказаться свободным» [5]. В настоящее время вопрос о положении локальных сетей (Интранет) в системе имущественных авторских прав является дискуссионным не только в отечественной, но и зарубежной науке [3, s. 108]. Более того, в российской юридической среде такого рода проблемы еще только начинают обсуждаться. Главная особенность права на доведение до всеобщего сведения заключается в том, что использование произведения осуществляется в интерактивном режиме, т. е. под управлением пользователя. Впрочем, такое изменение роли адресата ничего не меняет в том, что именно характеристика последнего определяет режим использования произведения. Адресатом рассматриваемого права является общественность, обозначенная в п. 2 ст. 16 Закона через словосочетание «любое лицо». Между тем в ст. 8 Договора ВОИС по авторскому праву, послужившей прототипом абзацу 11 п. 2 ст. 16 Закона, общественность понимается как представители

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 41

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ публики. Однако публичный характер сообщения очень трудно определить с помощью общих терминов, способных охватить все возможные ситуации. По этой причине законодательства некоторых стран и Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений избегают проводить различия между сообщением для всеобщего сведения и частным сообщением. Напротив, в Законе Германии об авторском праве (п. 3 § 15) это регулируется очень четко: «Сообщение произведения считается произведенным для всеобщего сведения (публичным), если оно предназначено для множества лиц, за исключением тех случаев, когда круг этих лиц строго определен и когда их связывают друг с другом или с организатором личные отношения» (цит. по: [4, с. 183]). В российском законодательстве подобной универсальной нормы нет, впрочем, критерий относимости права на доведение до всеобщего сведения к использованию произведения в локальных сетях установить все же можно. Для этого следует применить к указанным отношениям по аналогии закона положения абзаца 20 ст. 4 Закона, в котором дается определение публичного показа, публичного исполнения или сообщения для всеобщего сведения. Таким образом, использование произведения в локальной сети будет являться доведением до всеобщего сведения тогда, когда доступ к такой сети имеет значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.

Определение того, является ли число пользователей корпоративной сети значительным и существует ли между ними личная связь, более всего зависит от многочисленных случайностей и особенностей структуры предприятия. Количество подключаемых к сети компьютеров не может служить единственным показателем значительности числа лиц. Защита доступа к сети с помощью пароля также не меняет характера доведения произведения до всеобщего сведения [3, s. 109]. Вообще, любые технические ограничения, исключающие для какого-либо лица возможность доступа к сети из того или иного места и в то или иное время, не влияют на режим использования произведения без специальной регламентации их в законодательстве об авторском праве. Иными словами, если у кого-то нет конкретной возможности доступа к глобальной или локальной сети, из этого еще не следует, что использование произведения в этой сети становится свободным. Хотя неудачность формулировки абзаца 11 п. 2 ст. 16 Закона и дает право утверждать обратное. Одним из признаков, определяющих значительность числа пользователей корпоративной сети, по нашему мнению, является наличие на предприятии структурного подразделения по электронной обработке данных и техническому обслуживанию сети. Такая институционализация обычно показывает, что число пользователей превысило тот уровень, при котором можно было бы говорить о частном использовании произведения. Разу-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 42

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ меется, вопрос о значительности числа пользователей – это вопрос оценки, а не факта. И здесь очень важно указать на то, что, исходя из исключительной природы авторских прав, отсутствие публичного характера использования произведения обязано обосновать именно лицо, сообщающее произведения по сети. 3. Заключенные до 1 сентября 2006 г. авторские договоры, в которых прямо указано, что пользователю разрешается использование произведения в сети Интернет и/или других компьютерных сетях, с введением права на доведение до всеобщего сведения перезаключать необязательно.

На первый взгляд, данный вопрос кажется достаточно простым, так как из системного толкования п. 1 и 2 ст. 16 и п. 1 ст. 30 Закона следует, что автор вправе сам использовать либо разрешать использование своего произведения любым способом и в любой форме и что такое разрешение осуществляется в виде авторского договора о передаче исключительных или неисключительных прав. Однако про-

тиворечивость некоторых положений Закона и объективная статичность и консервативность права таят в себе подводные камни, на которые может натолкнуться практика. Во-первых, из положений абзаца 2 п. 2 ст. 31 Закона («предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, неизвестные на момент заключения договора») можно сделать два противоположных вывода. С одной стороны, если категорию «неизвестные права» понимать как права, не указанные в ст. 16 Закона, то с регламентацией нового права на доведение до всеобщего сведения необходимо перезаключение всех договоров, поскольку данное право не могло быть передано раньше своего появления. К. Леонтьев указывает, что «формально такая точка зрения представляется более оправданной» [6, с. 10]. С другой стороны, использование произведений в цифровых сетях известно уже давно, поэтому, ссылаясь на п. 1 ст. 16 и п. 1 ст. 31 Закона, можно сказать, что если такой способ использования произведения указан в договоре, то перезаключать его не нужно. В этом ключевом моменте, каким является понимание абзаца 2 п. 2 ст. 31 Закона, следует согласиться с М.А. Мирошниковой, утверждающей, что «в доктрине авторского права общепризнанным является толкование понятия неизвестных прав, содержащееся в абзаце 2 п. 2 ст. 31 Закона об авторском праве, как прав на новые способы использования произведения, неизвестные на настоящий день с уче-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 43

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ том современного уровня развития науки и техники» [7, с. 215]. Во-вторых, из-за не совсем ясной корреляции между правами, перечисленными в п. 2 ст. 16 Закона, и способами использования произведения (конкретными правами, передаваемыми по договору – п. 1 ст. 31 Закона) может сложиться следующая парадоксальная ситуация. Автор, до 1 сентября 2006 г. разрешивший одному лицу по договору на исключительных условиях использование произведения в сети Интернет на определенный срок, после наступления указанной даты передает появившееся у него право на доведение до всеобщего сведения по авторскому договору о передаче исключительных прав другому лицу на тот же срок. Возникает коллизия между формой – указанным в п. 2 ст. 16 Закона исключительным правом – и содержанием – конкретными способами использования произведения (п. 1 ст. 31 Закона), которая должна разрешиться в пользу последнего.

ЛИТЕРАТУРА 1. Погуляев В.В., Вайпан В.А., Любимов А.П. Комментарий к Закону Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах». – М., 2006. 2. Зятицкий С., Терлецкий В., Леонтьев К. Авторское право в Интернете: три стадии одного процесса // ИС. Авторское право и смежные права. – 2001. – № 8. 3. Hoeren T. Rechtsfragen im Internet. – Muenster, 2006 // http://www.uni-muenster.de/ Jura.itm/hoeren/material/Skript/skript_Januar 2006.pdf. – (Проверено 15.05.2006 г.). 4. Липцик Д. Авторское право и смежные права. – М., 2002. 5. Калятин В.О. Правовые проблемы использования произведения в Интернет // http://www.infolaw.ru/lib/2005-1-internetwork-use. – (Проверено 21.09.2006 г.). 6. Леонтьев К. Эволюция авторских и смежных прав в Российской Федерации в цифровую эпоху // ИС. Авторское право и смежные права. – 2005. – № 2. 7. Мирошникова М.А. Сингулярное правопреемство в авторских правах. – СПб., 2005.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 44

НЕМАТЕРИАЛЬНЫЕ АКТИВЫ ПРИОБРЕТЕНИЕ И ПЕРЕДАЧА ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ: ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ И ОСОБЕННОСТИ УЧЕТА

С. КОМАРОВ, директор по консалтингу ЗАО «ЮНИФИН ЛТД» (Москва)

При отражении в учете операций, связанных с приобретением и передачей в пользование исключительных имущественных прав (на товарный знак, торговую марку, литературное произведение), у бухгалтеров возникает немало вопросов, например: являются ли приобретенные исключительные имущественные права нематериальным активом? Может ли организация списать такой актив (либо его часть) единовременно при уступке принадлежащих ей прав (либо их части)? Настоящая статья подготовлена на основе действующего на данный момент законодательства. Вместе с тем необходимо учитывать, что 18 декабря 2006 г. Президентом РФ были подписаны Федеральный закон от 18.12.2006 г. № 230-ФЗ «Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая» и Федеральный закон от 18.12.2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». Указан-

ные документы заменят (отменят) действующие ныне законодательные акты в области интеллектуальной собственности, в том числе и те, на которых базируется настоящая статья. Часть четвертая Гражданского кодекса РФ вносит существенные изменения и уточнения в действующий порядок обращения объектов интеллектуальной собственности, что в свою очередь окажет влияние и на учет операций по приобретению и передаче исключительных имущественных прав на результат интеллектуальной деятельности. Бухгалтерский учет Приобретаемые исключительные имущественные права на результат интеллектуальной деятельности подлежат отражению в бухгалтерском учете в качестве нематериального актива. В соответствии с п. 3 Положения по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» ПБУ 14/20001

1 Утверждено Приказом Минфина России от 16.10.2000 г. № 91н.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 45

НЕМАТЕРИАЛЬНЫЕ АКТИВЫ (далее – Положение) наряду с иными условиями для признания в бухгалтерском учете нематериального актива (далее – НМА) необходимо наличие у организации исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности. Однако каких-либо критериев или определений понятия «исключительное право на результат интеллектуальной деятельности» Положение или иные нормативные акты по бухгалтерскому учету не содержат. В отношении исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности предусмотрены два вида сделок: договор уступки (продажи) исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности (п. 22 Положения) и договор о предоставлении (передаче) исключительных (неисключительных) прав на использование результата интеллектуальной деятельности (п. 24 Положения). При этом в связи с уступкой прав организация согласно п. 18 Положения утрачивает исключительные права на результат интеллектуальной деятельности (НМА выбывает) и, следовательно, теряет статус правообладателя. В случае же предоставления прав на использование результата интеллектуальной деятельности исключительные права на него, так же как и статус правообладателя, сохраняются за предоставляющей их стороной. В соответствии с п. 24 Положения исключительные права могут являться как объектом уступки, так и объектом предоставления в пользование. При этом, несмотря на то, что и в первом и во втором случаях передаются

исключительные имущественные права на использование, Положение не дает четких критериев отнесения сделок по передаче исключительных прав к уступке или предоставлению в пользование. В результате предоставления исключительных прав в пользование организация-пользователь (лицензиат) фактически становится обладателем исключительных прав на использование произведения в части полученных сроков, территорий и способов использования, но не признается Положением правообладателем, статус которого и исключительные права на произведение, а следовательно, и право учитывать НМА сохраняются за стороной, передавшей права. Следовательно, Положение формально не признает правообладанием любое обладание исключительными правами на использование произведения, однако не определяет и критерии, по которым обладание исключительными правами признается правообладанием, т. е. обладанием исключительными правами на произведение. Исключительные права на результат интеллектуальной деятельности возникают в силу создания объекта интеллектуальной собственности (далее – ИС) и изначально принадлежат автору или лицу, заказавшему создание произведения (в том числе работодателю). Указанные лица являются первоначальными правообладателями. Вместе с тем п. 6 и 7 Положения предусмотрено, что НМА могут возникать у предприятия в результате

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 46

НЕМАТЕРИАЛЬНЫЕ АКТИВЫ не только их создания, но и приобретения по возмездным сделкам, внесения в уставный капитал и дарения. Одновременно лицо, имеющее права на НМА и предоставляющее его в пользование другим лицам, согласно п. 24 Положения признается правообладателем. Таким образом, Положение устанавливает, что правообладателем может являться не только автор произведения или организация – первоначальный правообладатель, по заказу которого или в порядке выполнения служебного задания которого было создано произведение, но и любое другое лицо, приобретшее (получившее) исключительные права на произведение у вышеназванных или иных лиц. При этом Положение не обусловливает статус правообладателя наличием у него полного объема исключительных прав на все способы использования результата интеллектуальной деятельности на всех территориях и на весь срок охраны прав. В свою очередь Гражданский кодекс РФ (далее – ГК РФ) также не содержит определения понятия «правообладатель», однако и не разграничивает понятия «исключительные права на результат интеллектуальной деятельности (произведение)» и «исключительные права на использование результата интеллектуальной деятельности». Если в соответствии со ст. 150 ГК РФ в отношении личных неимущественных прав (право авторства) правообладателем признается автор, то в отношении имущественных прав субъектный состав правообладателей или

их признаки (объемы правообладания, способ получения и виды прав и т. д.) ГК РФ не устанавливает. В ст. 138 ГК РФ предусмотрено только то, что использование результатов интеллектуальной деятельности, являющихся объектом исключительных прав, иными, кроме правообладателя, лицами может осуществляться только с согласия правообладателя. Кроме того, указанной статьей определено, что исключительное право юридического или физического лица на результат интеллектуальной деятельности признается в случаях и в порядке, установленных ГК РФ и другими законами. Из содержания ст. 138 ГК РФ можно сделать вывод лишь о том, что признаком правообладателя является наличие исключительного права разрешать или запрещать использование принадлежащих ему прав иным лицам. Кроме того, учитывая, что принадлежащие автору неимущественные права неотчуждаемы и непередаваемы никаким способом, в отношении сделок о передаче прав на объекты ИС речь может идти только об имущественных правах, обладающих гражданской оборотоспособностью. Таким образом, случаи и порядок признания за юридическим (физическим) лицом исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а следовательно и статуса правообладателя, непосредственно ГК РФ не устанавливает, в связи с чем в данном вопросе необходимо руководствоваться нормами специального законодательства в области ИС.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 47

НЕМАТЕРИАЛЬНЫЕ АКТИВЫ Закон РФ от 09.07.1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве) не содержит определения понятия «правообладатель», так же как и понятия «исключительные права на произведение», предусматривая в отношении юридических лиц возможность обладания и распоряжения (уступки и предоставления в пользование) только исключительным правом на использование произведения. Вместе с тем порядок признания исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности установлен законодательством в отношении иных объектов ИС2. В частности, обладателем прав на топологии интегральных микросхем признается любое физическое или юридическое лицо, обладающее исключительным правом, полученным в силу закона или договора (п. 2 ст. 1 Закона о правовой охране топологий ИМС). Иными словами, правообладателем, наряду со случаями принадлежности прав на создаваемые топологии (первоначальное правообладание), приведенными в ст. 7 указанного Закона (в силу закона), может являться и лицо, получившее исключительное право по договору. При этом согласно п. 1 ст. 5 данного Закона исключительное право на топологию включает право использовать

ее по своему усмотрению и право запрещать использование этой топологии другим лицам. Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 6 Закона правообладатель может передавать другим лицам право на использование топологии и исключительное право на нее в части установленных договором объемов и способов использования. Таким образом, лицо, приобретшее по договору право использовать топологию определенными способами и в определенных объемах, включая право запрещать ее использование в части полученных прав другим лицам, а также право передавать полученные права полностью или частично третьим лицам, является правообладателем. Аналогичная норма о возможности получения статуса обладателя прав на объект ИС любым лицом на основании договора содержится и в отношении программ для ЭВМ (п. 2 ст. 1 Закона о правовой охране программ для ЭВМ). При этом ст. 11 указанного Закона прямо определено, что исключительное право на объект может быть передано частично. Таким образом, фактически Законом допускается наличие одновременно нескольких правообладателей в части принадлежащих им объемов исключительных прав на программу для ЭВМ. При этом

2 См., например: п. 1 ст. 5, п. 1 ст. 6 Закона РФ от 23.09.1992 г. № 3526-I «О правовой охране топологий интегральных микросхем» (далее в тексте – Закон о правовой охране топологий ИМС), ст.10,11 и 12 Закона РФ от 23.09.1992 г. № 3523-I «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» (далее в тексте – Закон о правовой охране программ для ЭВМ), п. 1 ст. 4, ст. 25 и 26 Закона РФ от 23.09.1992 г. № 3520-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее в тексте – Закон о товарных знаках).

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 48

НЕМАТЕРИАЛЬНЫЕ АКТИВЫ следует иметь в виду, что согласно ст. 7 Закона об авторском праве программа для ЭВМ является объектом авторского права и квалифицируется как литературное произведение, что позволяет, по нашему мнению, применять нормы данного Закона по аналогии к иным объектам авторского права. Предусмотрена возможность частичной уступки права (передачи исключительных прав) и применительно к товарным знакам (ст. 25 Закона о товарных знаках), также относящимся (приравниваемым) согласно ст. 138 ГК РФ к объектам ИС. При этом в соответствии с п. 1 ст. 4, ст. 25 и 26 указанного Закона признаком правообладания является наличие прав использовать товарный знак, запрещать его использование другим лицам, а также распоряжаться им, т. е. передавать полностью или частично исключительные права на товарный знак или предоставлять право на его использование. Таким образом, на основании рассмотренных выше норм законодательства об ИС общими признаками обладания исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности для различных объектов ИС являются: – наличие права самостоятельно использовать объект в части полученных способов и объемов использования (право пользования); – наличие права запрещать использование объекта в части имеющихся прав иным лицам (признак исключительности прав); – наличие права распоряжаться имеющимися правами, т. е. уступать их

другим лицам или передавать в пользование (право распоряжения). Принадлежащие лицу право пользования и право распоряжения наряду с правом владения в совокупности являются признаками права собственности (п. 1 ст. 209 ГК РФ). В п. 1 Положения указывается, что оно применяется к НМА, находящимся у организаций на праве собственности. Вместе с тем право владения – категория вещного права, и к результатам интеллектуальной деятельности (в силу отсутствия материальной основы) она неприменима, как и само понятие права собственности. Таким образом, если признать правомерным требование п. 1 Положения о нахождении у коммерческих организаций НМА (т. е. исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности) на праве собственности, то категория НМА, в принципе, не может существовать ввиду невозможности применения гражданско-правового института права собственности к правам на результаты интеллектуальной деятельности. Вместе с тем можно предположить, что указание в Положении на наличие у организации права собственности на результат интеллектуальной деятельности подразумевает наличие у нее иных, кроме владения, признаков права собственности, а именно права пользования и права распоряжения, которые в отличие от права владения применимы к результатам интеллектуальной деятельности. В данной трактовке наличие у организации одновременно как исключительного права на использование

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 49

НЕМАТЕРИАЛЬНЫЕ АКТИВЫ результата интеллектуальной деятельности определенными способами и в определенных пределах, так и права распоряжения полученными правами является необходимым условием для учета этих прав в составе НМА. Исходя из норм ГК РФ и законодательства об ИС можно сделать вывод, что под уступкой (продажей/покупкой) исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности следует понимать передачу исключительных имущественных прав на его использование определенными способами и в определенных объемах (сроки, территории), включая право запрещать подобное использование третьим лицам, а также передачу права на переуступку имеющихся прав иным лицам (право сублицензирования). Вместе с тем если лицензиату передано только исключительное право на использование без права его переуступки третьим лицам (без права распоряжения), то, по нашему мнению, такие права следует квалифицировать как полученные (переданные) в пользование. Таким образом, условия сделки, предусматривающей получение как исключительного права на использование, так и права сублицензирования, следует квалифицировать как приобретение исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности и учитывать их (при выполнении иных требований) в составе НМА. В свою очередь передача организацией исключительных прав на использование объекта ИС лицензиату

без предоставления ему права сублицензирования, по нашему мнению, является предоставлением прав в пользование. Следовательно, в соответствии с п. 22 и 25 Положения независимо от объема переданных прав за организацией сохраняется статус правообладателя, и оснований для списания НМА и прекращения начисления амортизации в бухгалтерском учете в такой ситуации не имеется. Одновременно следует учитывать, что и в случае передачи правообладателем части исключительных прав на объект ИС (т. е. как на использование, так и на сублицензирование), при условии сохранения за ним статуса правообладателя в отношении непереданных прав, НМА согласно п. 25 Положения также не списывается и подлежит обособленному отражению в бухгалтерском учете исходя из величины его первоначальной стоимости. Данный вывод основывается на следующих положениях нормативных актов по бухгалтерскому учету. Согласно п. 5 Положения единицей бухгалтерского учета НМА (инвентарным объектом) является вся совокупность прав, возникших из одного договора уступки прав. При этом в соответствии с п. 6 и 12 Положения НМА принимаются к бухгалтерскому учету по первоначальной стоимости, которая не подлежит изменению, кроме случаев, установленных законодательством Российской Федерации. Поскольку ни гражданским законодательством, ни нормативными актами по бухгалтерскому учету не предус-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 50

НЕМАТЕРИАЛЬНЫЕ АКТИВЫ мотрено изменение стоимости НМА в связи с уступкой части исключительных прав, полученных в совокупности по одному договору, то оснований для частичного списания (уменьшения) стоимости НМА не имеется независимо от объема исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности, оставшегося у правообладателя. Таким образом, предусмотренное п. 22 Положения списание НМА в связи с уступкой (продажей) исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности производится только в случае полной потери указанных прав на все способы использования. Одновременно п. 12 и 18 Положения установлено, что начисление амортизационных отчислений по НМА производится до полного погашения его стоимости и не приостанавливается в течение всего срока его полезного использования, кроме случаев консервации организации. При этом исходя из смысла п. 25 Положения и в отсутствие иных норм доходы от частичной уступки прав должны признаваться в бухгалтерском учете правообладателя, уступающего права, в порядке, аналогичном передаче прав в пользование. Согласно п. 15 ПБУ 9/99 «Доходы организации»3 (далее – ПБУ 9/99) доходы от передачи прав в пользование в случаях, когда это не является предметом деятельности организации, признаются в бухгалтерском учете исходя из допущения времен-

ной определенности фактов хозяйственной деятельности и условий договора. Иными словами, доходы признаются в бухгалтерском учете в том отчетном периоде, к которому они относятся, независимо от фактического поступления средств, т. е. равномерно в течение лицензионного срока. Вместе с тем, несмотря на то, что в отношении организаций, для которых предоставление прав в пользование является предметом деятельности, признание дохода исходя из допущения временной определенности фактов хозяйственной деятельности в ПБУ 9/99 прямо не предусмотрено, указанный методологический принцип, тем не менее, является общим для всех хозяйственных операций и установлен в качестве основополагающего п. 6 ПБУ 1/98 «Учетная политика организации»4 (далее – ПБУ 1/98). В связи с вышеизложенным, по нашему мнению, данный принцип может быть правомерно установлен в учетной политике организации и в отношении выручки от операций по передаче прав, являющихся предметом деятельности организации. Кроме того, учитывая равномерность признания в расходах амортизационных отчислений по НМА, на который переданы права, равномерное (пропорциональное) признание доходов от передачи прав в течение лицензионного срока в большей степени, чем единовременное признание, соответствует предусмотренному п. 7 ПБУ 1/98 требованию осмотритель-

3 Утверждено Приказом Минфина России от 06.05.1999 г. № 32н. 4 Утверждено Приказом Минфина России от 09.12.1998 г. № 60н.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 51

НЕМАТЕРИАЛЬНЫЕ АКТИВЫ ности (большая готовность к признанию расходов, чем возможных доходов), а также установленному п. 19 ПБУ 10/99 «Расходы организации»5 принципу соответствия доходов и расходов. Таким образом, учет дохода от передачи прав на ограниченный срок в составе доходов будущих периодов (доходов, начисленных в отчетном периоде, но относящихся к будущим периодам) с равномерным признанием его в составе выручки в течение лицензионного срока, по нашему мнению, не противоречит положениям и требованиям нормативных актов по бухгалтерскому учету. Однако если передача прав признается организацией предметом деятельности, то в связи с отсутствием в ПБУ 9/99 прямых норм о равномерном признании выручки в течение лицензионного срока указанный способ признания дохода следует закрепить в учетной политике организации. Налоговый учет приобретения и передачи исключительных прав на произведение Аналогично положениям нормативных актов по бухгалтерскому учету в соответствии с п. 3 ст. 257 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ) для целей исчисления налога на прибыль в качестве НМА признаются приобретенные или созданные налогоплательщиком исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности. При этом для признания НМА

необходимо документальное подтверждение исключительного права налогоплательщика на результат интеллектуальной деятельности. Налоговое законодательство, так же как и нормативные акты по бухгалтерскому учету, содержит требование о необходимости обладания налогоплательщиком правом собственности на результаты интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 256 НК РФ). Одновременно подпунктом 5 ст. 250 НК РФ предусмотрены и операции по предоставлению прав на результаты интеллектуальной деятельности в пользование. Таким образом, налоговое законодательство также различает сделки по приобретению (продаже) исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности и получению (передаче) в пользование прав на результат интеллектуальной деятельности. При этом в первом случае в налоговом учете расходы на приобретение (создание) прав формируют НМА (при соблюдении иных требований, установленных п. 3 ст. 257 НК РФ), а во втором – плата за пользование правами включается в прочие расходы (подпункт 37 п. 1 ст. 264 НК РФ). Налоговое законодательство не содержит критериев разграничения указанных сделок. В связи с этим по приведенным выше основаниям под приобретением (продажей) прав на результат интеллектуальной деятельности в целях налогообложения, по нашему мнению, следует также понимать одновременное получение (передачу)

5 Утверждено Приказом Минфина России от 06.05.1999 г. № 33н.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 52

НЕМАТЕРИАЛЬНЫЕ АКТИВЫ прав на все или определенные способы использования (а также сроки и территории), на запрет подобного использования другим лицам и на уступку или предоставление в пользование полученных прав третьим лицам. Согласно п. 3 ст. 257 НК РФ первоначальная стоимость приобретенных НМА определяется как сумма расходов на их приобретение и доведение до состояния, пригодного к использованию. Возможность изменения первоначальной стоимости для НМА налоговым законодательством не предусмотрена, в том числе и в случае частичной передачи прав («частичного» выбытия НМА). Нормы п. 2 ст. 257 НК РФ об изменении первоначальной стоимости основных средств, и в частности в случае их частичной ликвидации, применять к НМА неправомерно. Пунктом 2 ст. 259 НК РФ установлено, что начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества осуществляется до полного списания стоимости такого объекта или до момента его выбытия. НК РФ не содержит понятия «инвентарный объект нематериальных активов» и не определяет признаков его выбытия. По нашему мнению, согласно п. 1 ст. 11 НК РФ указанное понятие следует применять в том значении, в котором оно используется в нормативных актах по бухгалтерскому учету. Таким образом, как было отмечено выше, объектом НМА в целях налогообложения также следует признавать приобретенную по одному договору совокупность исключительных

прав на результат интеллектуальной деятельности. Выбытием объекта НМА необходимо признавать утрату всех исключительных прав, полученных по данному договору, в связи с окончанием срока их действия или полной переуступкой. Случаев временного исключения НМА из состава амортизируемого имущества и/или приостановления начисления амортизации в течение срока полезного использования НМА налоговым законодательством не предусмотрено. Следовательно, при сохранении у налогоплательщика какой-либо части непереданных исключительных прав (по способам использования, срокам или территориям) на результат интеллектуальной деятельности (произведение) из совокупности прав, полученных в рамках одного договора, выбытия НМА не происходит и оснований для его списания, как и прекращения начисления амортизации по причине выбытия, не имеется. Таким образом, налогооблагаемая прибыль, полученная от передачи части исключительных прав (на определенные способы использования, сроки и территории), по нашему мнению, не может признаваться прибылью от реализации или выбытия амортизируемого имущества и определяться по правилам, установленным ст. 323 НК РФ. На наш взгляд, ввиду отсутствия в налоговом законодательстве иного порядка определения дохода (прибыли) применительно к частичной уступке исключительных прав на результат

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 53

НЕМАТЕРИАЛЬНЫЕ АКТИВЫ интеллектуальной деятельности доход (прибыль) от передачи части исключительных прав должен учитываться в целях налогообложения аналогично доходу от предоставления исключительных прав во временное пользование. При этом подпунктом 1 п. 1 ст. 265 НК РФ определено, что расходы, связанные с деятельностью, осуществляемой на систематической основе, признаются расходами, связанными с производством и реализацией. Таким образом, поскольку амортизационные отчисления, начисляемые за период предоставления прав в пользование, непосредственно связаны с получением дохода от передачи прав на данный период (наличие указанных прав у лицензиара в течение данного периода обусловливает право на получение дохода), то указанные амортизационные отчисления признаются расходами, связанными с производством и реализацией. Следовательно, передача исключительных прав во временное пользование, несмотря на то, что передающая сторона не вправе использовать их самостоятельно в течение лицензионного срока, не рассматривается налоговым законодательством как неиспользование прав в целях извлечения дохода самим лицензиаром в течение периода, на который эти права переданы. Одновременно п. 2 ст. 271 НК РФ установлено, что в отношении доходов, относящихся к нескольким отчетным (налоговым) периодам, а также в случае, если связь между доходами и расходами не может быть опреде-

лена четко или определяется косвенным путем, распределение доходов осуществляется налогоплательщиками самостоятельно с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов. Расходы на приобретение прав на срок, в пределах которого лицензиар передает права на использование произведения (в пользование) или часть исключительных прав на произведение, обусловливают получение доходов от такой передачи и определяют наличие связи между доходами от передачи прав и начисленными за лицензионный срок амортизационными отчислениями. При этом, поскольку определить прямым путем часть расходов, приходящихся на доход от передачи прав, в составе первоначальной (остаточной) стоимости НМА не представляется возможным, такая связь может быть установлена только косвенным путем. В данном случае, принимая во внимание, что порядок признания расходов (амортизационных отчислений) установлен нормативно и не подлежит изменению, доход от передачи прав на лицензионный период, по нашему мнению, на основании п. 2 ст. 271 НК РФ может быть правомерно распределен в течение лицензионного периода либо пропорционально суммам амортизационных отчислений в соответствующих отчетных периодах, либо равномерно в течение лицензионного периода. Конкретный способ распределения доходов должен быть закреплен налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 54

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА РАССМОТРЕНИЕ ДОМЕННЫХ СПОРОВ НА ОСНОВЕ UDRP1 А. СЕРГО, канд. юрид. наук, старший преподаватель Московской государственной юридической академии, член кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности при ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, президент юридической фирмы «Интернет и Право» (Москва)

Продолжение. Начало см. «ИС. Авторское право и смежные права» № 1, 2007

Доказательства По сравнению с классической практикой рассмотрения споров в рамках процедуры UDRP значительно сужен набор доступных для сторон доказательств. Прежде всего это объясняется тем, что Политика создавалась с целью борьбы лишь с очевидными фактами недобросовестной регистрации доменных имен в сети Интернет. Виды доступных доказательств приведены в п. 15 Правил: «Трибунал разрешает дело на основании объяснений и документов, поданных в соответствии с Политикой, настоящими Правилами…». Таким образом, стороны разбирательства фактически ограничены возможностью подтверждать свои доводы лишь письменными доказательствами. При этом к письменным доказательствам не предъявляется таких

строгих требований, как, например, обязанность представить трибуналу оригинал документа или его надлежащим образом заверенную копию. К делу могут приобщаться самые разные документы – от распечатанных на принтере писем, поступивших по электронной почте, до фотоснимков. При этом трибунал не наделен правом самостоятельно истребовать у сторон или третьих лиц какие-либо дополнительные документы. Как видим, из сферы разбирательства в рамках Политики «выпали» такие средства доказывания, как свидетельские показания, вещественные доказательства, заключение назначенной судом экспертизы. Предполагается, что споры, для разрешения которых необходима серьезная проверка фактических обстоятельств, должны рассматриваться в компетентных государственных судах.

1 Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP) – Единая политика разрешения споров о доменных именах.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 55

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Вследствие этого при наличии объективных сомнений в достоверности представленных стороной доказательств, если они оспаривались другой стороной по делу, трибуналы в большинстве случаев отказывались признавать спорные факты или принимать меры по их дальнейшему установлению, ссылаясь на ограничение собственных полномочий (см., например, дела «Oakland Riders v. FanStop.com, Inc.» (NAF, FA126836), «Vanguard Medica Limited v. Theo McCormick» (WIPO, D2000-0067)). Рассматриваемая процедура разрешения доменных споров предполагает, что все существенные для дела обстоятельства будут раскрыты заявителем и ответчиком при подаче соответственно заявления о передаче домена и ответа на него. В этой связи ни в Политике, ни в Правилах не содержится каких-либо положений о праве сторон делать какие-либо дополнительные заявления или представлять дополнительные доказательства. Лишь п. 12 Правил указывает, что трибунал может по своему усмотрению затребовать у сторон дополнительные материалы или попросить их дать дополнительные пояснения. Например, в деле, где ответчиком выступала санкт-петербургская компания «Экспресспочта», арбитр по своей инициативе вынес определение с предложением сторонам сделать дополнительные заявления и представить дополнительные доказательства2.

В другом деле с участием жителя Санкт-Петербурга заявителем (американской компанией) было подано ходатайство о разрешении представить дополнительные возражения относительно содержащихся в отзыве заявлений. Оно было удовлетворено трибуналом. Ответчику также было предоставлено право высказать свои соображения относительно дополнительных заявлений истца3. Однако в другом деле с участием еще одной российской компании трибунал предоставил заявителю (германской фирме Beiersdorf AG) право сделать дополнения к заявлению, не предоставив аналогичной возможности ответчику4. Хотя дополнения заявителя могли касаться только заявлений, содержащихся в отзыве, такой подход следует признать прямым нарушением подпункта «b» п. 10 Правил, согласно которому трибунал должен обеспечить сторонам равные права и предоставить каждой из них справедливые возможности для изложения своей позиции. Трибунал предоставляет сторонам право представить дополнительные материалы, если считает это целесообразным. Так было в делах «Delikomat Betriebsverpflegung Gesellschaft m.b.H. v. Alexander Lehner» (WIPO, D2001-1447), «AutoNation Holding Corp. v. Rabea Alawneh» (WIPO, D20020058), «De Dietrich Process Systems v. Kemtron Ireland Ltd» (WIPO, D20030484) и др.

2 См.: Nutricia International B.V. v. Milupa. WIPO, D2002-0400. 3 См.: Pfizer Inc. v. Ivan Glukhov (Glucotrol Administrator WWW Server). WIPO, D2001-1465. 4 См.: Beiersdorf AG v. Elastoplast. WIPO, D2002-0216.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 56

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА В ряде случаев арбитры прямо запрашивают дополнительную информацию (см., например, дела «Credit Suisse Group v. Milanes-Espinach, Fernando and Milanes-Espinach SA» (WIPO, D2000-1376) и «Auto-C, LLC v. MustNeed.com» (WIPO, D2004-0025)). Однако если арбитр не считает целесообразным или не запрашивает у сторон дополнительную информацию, он не будет ее учитывать в своем решении (см. дело «Viacom International Inc. and MTV Networks Europe v. Rattan Singh Mahon» (WIPO, D20001440). Следует признать, что ходатайства о предоставлении возможности представить дополнительные возражения или материалы далеко не всегда удовлетворялись Арбитражным центром ВОИС. Так, в деле «ETEX Group Societe Anonyme, Eternit N.V., Eternit A.G. v. Eternit» (WIPO, D2002-0090) арбитр указал: «Трибунал не видит какихлибо причин удовлетворить просьбу заявителя. Если бы подобная просьба была удовлетворена, ответчику также пришлось бы дать возможность представить дополнительные возражения. Нет никаких исключительных обстоятельств, известных трибуналу, которые могли бы оправдать удлинение установленной процедуры». Подобных проблем удалось избежать второму по количеству рассматриваемых дел арбитражному центру – Национальному арбитражному форуму (далее – НАФ), в Дополнительных правилах которого закреплено, что любая сторона вправе подавать дополнительные заявления и документы

с направлением копии другой стороне в течение пяти календарных дней с момента поступления отзыва на заявление или истечения срока на его поступление. Такие заявления оплачиваются дополнительной пошлиной в размере $250. Другая сторона вправе также в 5-дневный срок представить свои возражения, которые не облагаются пошлиной. Дополнительные правила предписывают, что дополнительные заявления не могут изменять первоначально поданное заявление о передаче домена и отзыв на него. Количественные ограничения заявлений по делу дополняются ограничениями допустимого объема этих заявлений. Правила предусматривают, что такие ограничения должны содержаться в Дополнительных правилах арбитражных центров. В Арбитражном центре ВОИС действует положение, согласно которому заявление о передаче домена и отзыв не могут содержать более 5 тыс. слов. В НАФ существует ограничение по количеству страниц: не более десяти. Формально положения Политики сформулированы таким образом, что все факты, входящие в предмет доказывания, должен доказывать заявитель. Однако на практике для доказывания отсутствия прав или законных интересов у администратора домена в отношении доменного имени ему, как правило, достаточно выдвинуть простые утверждения об отсутствии у ответчика прав и законных интересов в отношении доменного имени, после чего бремя доказыва-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 57

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ния наличия таковых переходит к ответчику5. Данный вывод следует из содержания п. 4 (с) (iii) Политики, согласно которому ответчику надлежит подтвердить свои права на домен. В одном из принятых в рамках Политики решений указано, что при наличии спора о существовании или отсутствии факта бремя доказывания всегда лежит на том, кто утверждает, что факт существует6. В деле «Intercytex Ltd v. Chuan Sheng Wang» (Asian Center, CN-0200002) трибунал отметил, что поскольку «заявитель не в состоянии знать, какими правами или законными интересами в отношении домена обладает ответчик», бремя доказывания своих прав и интересов лежит на последнем. В деле, рассмотренном НАФ, арбитр указал, что поскольку ответчик не представил ответ на утверждения заявителя об отсутствии у него прав и законных интересов в отношении доменного имени, это позволяет трибуналу прийти к выводу, что все разумные утверждения заявителя при отсутствии доказательств обратного являются справедливыми7. Несмотря на очевидную невозможность в ряде случаев получить хоть какую-то правдивую информацию об администраторе домена, иногда трибуналы не признавали достаточными простые утверждения заявителя об отсутствии у ответчика прав на домен8.

В процедуре UDRP определенной спецификой обладает не только представление доказательств, но и их оценка. Так, в подпункте «b» п. 14 Правил содержится довольно жесткое положение о том, что трибунал вправе делать любые выводы, которые он сочтет правильными, в случае, когда одна из сторон при отсутствии исключительных обстоятельств не выполняет требования Правил или трибунала. Довольно часто это положение применяется арбитрами для обоснования вывода об отсутствии возможных возражений у ответчика, не представившего отзыв трибуналу. Некоторые арбитры (особенно это касается НАФ) рассматривают отсутствие возражений чуть ли не как признание ответчиком заявленных к нему требований. Для удовлетворения заявления не требуется, чтобы истец со всей очевидностью доказывал все обстоятельства, на которые он ссылается. В этом отношении действует негласное правило о том, что сомнения толкуются в пользу той стороны, позиция которой выглядит более убедительной. В решении по делу «Madonna Ciccone, p/k/a9 Madonna v. Dan Parisi and Madonna.com» (WIPO, D2000-0847) арбитры отметили: «Поскольку процедура административного производства по своей природе является гражданской, а не уголовной, мы убеждены, что применимым является правило

5 См.: Taco Bell Corporation v. Tango Bella. WIPO, D2000-1229. 6 См.: Leonard Asper v. Communication X, Inc. WIPO, D2001-0539. 7 См.: Foot Locker Retail, Inc. v. Promo.net Communications, Inc. NAF, FA118312. 8 См.: Loris Azzaro BV, SARL v. Asterix and Mr De Vasconcellos. WIPO, D2000-0608. 9 Professionally known as (англ.) – профессионально известная как.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 58

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА установления фактов на основе перевеса одних доказательств перед другими, а не более строгое правило «однозначно осуждающих доказательств» или «доказательств, устраняющих разумные сомнения». В силу правила перевеса доказательств факт считается установленным, когда на основе имеющихся в деле доказательств с большей вероятностью можно сделать вывод о его существовании». Каких-либо действий самого трибунала, связанных с истребованием или самостоятельным получением доказательств, Политика не упоминает. Это не мешает отдельным арбитрам предпринимать подобные действия. Как правило, они сводятся к осмотрам сайтов, связанных со спорными доменами. Например, в деле «Terabeam Corp. v. Colin Goldman» (WIPO, D20010697) было указано, что самостоятельная проверка достоверности фактов не является функцией арбитра в состязательном процессе. Однако по делам в рамках Политики член трибунала должен хотя бы осмотреть общедоступный сайт, связанный со спорным доменным именем. При рассмотрении дела «ARN Broadcasting Pty Ltd v. Bonoel Productions Pty Ltd» (WIPO, D2000-1601) трибунал самостоятельно провел исследование Интернет-сайта заявителя и установил, что заявленное им в качестве незарегистрированного товарного знака обозначение фактически не используется в качестве такового.

В некоторых случаях арбитры испрашивают согласие ответчика, прежде чем предпринять визит на его сайт. Так, в деле «Draw-Tite v. Plattsburgh Spring, Inc.» (WIPO, D2000-0017) трибунал, получив соответствующее разрешение, осмотрел сайт ответчика, осуществил распечатку его страниц, приобщив ее к делу и положив в основу своего решения. В деле о передаче домена yandex.com арбитр самостоятельно провел целое расследование. В частности, без каких-либо ходатайств сторон он установил причины отклонения заявки заявителя на регистрацию его товарного знака в США, выявил публикации в прессе, обвиняющие ответчика в киберсквоттинге. Арбитр даже установил, что письмо, которое ответчик требовал исключить из числа доказательств по мотиву его поддельности, содержало его настоящие реквизиты10. Однако отдельные арбитры проявляют склонность к буквальному толкованию положений Политики, считая, что трибунал не должен каким бы то ни было образом собирать доказательства, поскольку это было бы нарушением принципа состязательности и равноправия сторон11. В деле «Daniel J. Quirk, Inc. v. Michael J. Maccini» (NAF, FA94964) арбитр указал: «Хотя ответчик и предлагает Форуму или его арбитрам "обратиться к доменным именам и исследовать содержимое сайтов,

10 Yandex Technologies Ltd, Comptek International Ltd, Yandex Inc. v. Law Bureau of Moscow City Collegium of Advocates. WIPO, D2001-1486. 11 См., например: Ferrari S. p. A. v. Pierangelo Ferrari. WIPO, D2001-1004.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 59

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА чтобы удостовериться в изложенных выше фактах", данный шаг являлся бы ненадлежащим. Общепринятой юридической практикой является принятие решения на основе имеющихся в деле материалов. Судебный чиновник (в данном деле – административный арбитр) не может производить независимое расследование». И все-таки случаи неизучения арбитрами спорных доменов единичны. Только анализ домена и содержимого сайта дает арбитру более четкое представление о добросовестности его владельца и позволяет решить вопрос о нарушении прав владельца товарного знака. Хотя до начала спора и во время него содержимое сайтов нередко меняется. Изучению вопроса о недобросовестности регистрации и использования ответчиком доменного имени посвящена вся завершающая стадия рассмотрения доказательств. При этом для удовлетворения заявления о передаче домена должны быть установлены оба обязательных признака. Неисчерпывающий перечень обстоятельств, при которых действия ответчика признаются Политикой недобросовестными, выглядит следующим образом: – регистрация или приобретение ответчиком доменного имени главным образом с целью продажи, сдачи в аренду или передачи иным образом заявителю, который является владельцем товарного знака, или его конкуренту за деньги или иные ценности, превышающие подтвержденные расходы ответчика, прямо относящиеся к доменному имени;

– регистрация домена с целью помешать владельцу товарного знака отразить знак в соответствующем доменном имени при условии, что ответчик заинтересован в такой модели поведения; – регистрация домена главным образом для того, чтобы помешать деятельности конкурента; – стремление ответчика привлечь с коммерческой целью пользователей сети Интернет к своему сайту путем создания вероятности восприятия принадлежащего заявителю знака как источника существования, финансирования, организационной принадлежности или поддержки своего сайта либо предоставляемых с его помощью продукции или услуг. Приведенными выше нормами исчерпывается материально-правовое регулирование Политики (в Правилах и Дополнительных процессуальных правилах арбитражных центров содержатся лишь процедурные положения). Такое рамочное регулирование оставляет арбитрам очень широкое поле для толкования изложенных норм. Особенно это касается понятия

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 60

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА «недобросовестность», которое является юридически неопределенным и всегда носит оценочный характер. Кроме того, подпункт «а» п. 15 Правил гласит: «Трибунал разрешает жалобу на основании объяснений и документов, поданных в соответствии с Политикой, настоящими Правилами и любыми правилами и принципами права, которые трибунал сочтет применимыми». Чаще всего в качестве таковых выступают нормы национального права, если обе стороны по делу являются резидентами одного государства. Минимум правового регулирования вынуждает арбитров самостоятельно искать наиболее приемлемый вариант толкования Политики, Правил и Дополнительных правил при разрешении конкретной конфликтной ситуации, руководствуясь при этом собственным правосознанием и представлением о справедливости. Определение добросовестности конкретного лица в каждом споре осуществляется арбитром прежде всего на основании своего жизненного опыта и представлений о данном понятии. Вследствие

этого с увеличением количества рассмотренных в рамках Политики дел все большее значение приобретают арбитражные прецеденты, т. е. такие решения, которые наиболее удачно раскрывают сущность спорного вопроса и наиболее четко формулируют модель решения для аналогичных дел в будущем. Уже сейчас можно говорить о том, что в результате многократного применения Политики сформировалась новая международная система нормативного регулирования, внешне напоминающая англосаксонскую систему права. Однако в англосаксонской системе права обязательные прецеденты могут создаваться только высшими судами, которые, вынося решение, не только толкуют, но и создают правовые нормы. В рамках же Политики в силу принципа равенства всех арбитров и отсутствия возможности обжалования прецедент может быть создан абсолютно любым арбитром, который наделен лишь правом толкования Политики. Определение сходства домена с товарным знаком При решении вопроса об идентичности доменов зарегистрированным товарным знакам в среде арбитров отмечается почти полное единодушие. Причем при определении идентичности не принимается во внимание общий домен первого уровня (COM, NET, ORG), поскольку его использование обязательно и он не является сам по себе дополнительным средством индивидуализации. Место и мо-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 61

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА мент регистрации товарного знака также не учитываются. Однако в отдельных случаях были выявлены определенные разногласия. Традиционно в законодательстве о товарных знаках «сходство до степени смешения» означало ситуацию, когда покупатель вместо нужной ему вещи может приобрести совершенно другой товар, в отношении которого было использовано сходное обозначение. В сети Интернет подобное смешение является чрезвычайно редким. Попав на неверную страницу сайта, пользователь имеет возможность вернуться в исходное положение, нажав мышью лишь на одну кнопку графического меню своего браузера. Данный аргумент особенно часто использовался ответчиками при рассмотрении первых судебных споров в западных странах. Однако судебная практика в подавляющем большинстве случаев

признавала такую логику неубедительной. В настоящее время общепризнан подход, согласно которому при возникновении спора сходным до степени смешения считается доменное имя само по себе, если с высокой степенью вероятности можно предположить о наличии связи между администратором домена и владельцем товарного знака. Как известно, товарный знак может быть зарегистрирован на любом языке мира. В то же время основная система доменных имен в существующем виде поддерживает только 37 символов: буквы латинского алфавита, цифры и дефис. Однако это не препятствует признанию сходства до степени смешения, если товарный знак имеет сходную c доменным именем транслитерацию. (Продолжение следует)

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 62

ИНДУСТРИЯ ЗВУКОЗАПИСИ РЕЗУЛЬТАТЫ ИССЛЕДОВАНИЯ РЫНКА ЦИФРОВОЙ МУЗЫКИ В РОССИИ

А. ТИХОНОВ, главный эксперт информационного агентства InterMedia (Москва) Окончание. Начало см. «ИС. Авторское право и смежные права» № 2, 2007

Музыка в Интернете По расчетам агентства InterMedia, легальный рынок цифровой музыки в Рунете в 2005 г. оценивался в скромную сумму $111 тыс. (см. табл. 2). Цены на треки в пиратском секторе Рунета примерно в 10 раз ниже мировых. В 2005 г. отечественная легальная звукозаписывающая индустрия (а ранее ее коллеги на Западе) впервые столкнулась с серьезным снижением объемов продаж музыки на физических носителях. На этом фоне реализация музыкальных композиций через онлайн-сервисы, подобные iTunes Music Store, выросла на 150% (до отметки в более чем 320 млн. песен по итогам 2005 г.). Но даже этого прироста оказалось недостаточно для того, чтобы компенсировать падение продаж музыки на физических носителях. По данным Международной федерации производителей фонограмм (IFPI), общие объемы продажи музыки в 2005 г. снизились примерно на 3%.

Компании, производящие и реализующие музыку на компакт-дисках, не учли переход потребителей на цифровые плейеры, продажи которых в России за 2005 г. выросли в 2,5 раза. По данным исследовательского холдинга ROMIR Monitoring, в первом квартале 2006 г. ежемесячная аудитория Рунета достигла 35 млн. человек, что составляет около 22% взрослого населения России. В Центральном регионе проживают 26% российской Интернет-аудитории. Второе место по количеству пользователей Сети занимает Приволжский регион (18%), третье – Сибирский (17%), далее следуют Южный (16%), Северо-Западный (12%), Уральский (6%) и Дальневосточный (6%) регионы. В эпоху широкополосного Интернета, гигабайтных I-pod и других MP3плееров, личных плей-листов на каждом персональном web-сайте потребители имеют большие, чем когдалибо, возможности для удовлетворения своих музыкальных пристрастий.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 63

ИНДУСТРИЯ ЗВУКОЗАПИСИ Главной проблемой современного музыкального бизнеса является наметившееся противоречие между формой предложения музыки в виде сингл-трека и объемами потребления, которые измеряются гигабайтами. Дистрибуция цифровой музыки за сравнительно короткий период своего существования показала множество отличий от традиционного рынка дисков и кассет. У покупателя появился огромный и удобный выбор, которым он не преминул воспользоваться. «Горячие» новинки здесь занимают не более 10–15% в общем объеме продаж, в то время как для активно рекламируемых новых CD этот показатель превышает 75%. Синглы в Сети приобретаются более активно, чем полные альбомы. Генеральной линией развития продаж цифровой музыки является упрощение процедуры поиска, выбора и приобретения музыкального контента. Это свидетельствует о том, что Интернет не только изменяет расстановку сил в отрасли в целом, но и становится ее центральным звеном, беря на себя функции промоушна, доставки и расчетов. Существенно меняется и роль потребителей. Теперь они не только выбирают понравившиеся композиции, но и составляют плей-листы и обмениваются ими, являются друг для друга своеобразными лоцманами в мире музыки, беря на себя функции музыкальных редакторов сборников. Все это говорит о том, что музыкальный бизнес становится более демократичным, открытым и гибким.

Законодательство Новые тенденции в общественной и творческой жизни всегда требуют соответствующей законодательной базы. Пробелы в отечественном законодательстве появляются не оттого, что в Госдуме кто-то что-то недодумал, а оттого, что кто-то об этом серьезно позаботился. Самый наглядный пример – двухгодичная отсрочка вступления в силу нормы о доведении фонограмм до всеобщего сведения в сети Интернет (поправка к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах» – см. ранее). Эта отсрочка дала возможность ряду физических лиц получить доходы, исчисляемые десятками миллионов долларов, от продажи музыкальных композиций без согласования с правообладателями. Имена этих физических лиц, несомненно, хорошо известны и депутатам и правоохранительным органам, однако последние, разумеется, по крайне уважительным причинам никаких средств воздействия к данным лицам не применяют. С точки зрения международного законодательства в Рунете существует множество онлайн-магазинов, нарушающих международные конвенции и торгующих нелегальным музыкальным контентом, что подлежит уголовному преследованию, с точки же зрения российских «законодателей» и «правоохранителей» – у нас все в полном порядке. Но главное заключается в том, что у нового рынка нет привычной территории, его территория – весь мир, а это – уже совсем другие деньги.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 64

ИНДУСТРИЯ ЗВУКОЗАПИСИ Перспективы Чтобы оценить перспективы и потенциал нового рынка, можно провести несложный расчет. Если отталкиваться от объема потребления музыки на физических носителях – около

300 млн. альбомов (легальная и пиратская продукция), то переход музыки в Интернет может обеспечить 3 млрд. скачиваний (downloads) при условии подключения к Сети 30 млн. потенциальных покупателей музыки.

Потенциальный годовой объем легального рынка продаж цифровой музыки (на базе анализа продаж в 2005 г.) составляет: 96 120 000 х 10 (треков) = 960 120 000 скачиваний. Потенциальная стоимость рынка продаж цифровой музыки на базе мировых цен: 960 120 000 х 0,99 (стоимость одного скачивания) = $950 519 000. Потенциальная стоимость рынка продаж цифровой музыки на базе локальных цен: 960 120 000 х 0,5 = $480 060 000. Формирующаяся цена – $0,5. В табл. 12 и 13 приведены данные о структуре отечественной музыкальной Интернет-индустрии, дистрибьюторах и онлайн-магазинах. Таблица 12 Структура отечественной музыкальной Интернет-индустрии (легальные и пиратские компании) № п/п

Основные звенья

Функции и задачи

Название

Правообладатели (авторские права)

Предоставление авторских прав на коммерческой основе

Российское авторское общество (РАО), Первое музыкальное издательство/ Warner Chappell, НААП, Фамилия Паблишинг, EMI Music Publishing, Universal Music Publishing, SONY ATV, Sweet Oily Music

Производителиправообладатели (смежные права)

Передача смежных (фонограммных) прав на неэксклюзивной основе

CD Land Records, Grand Records, REAL Records, RMG Records, SBA Production, Sintez Records, SONY BMG Russia, Universal Music Russia, АРС Рекордз, Мегалайнер, Квадро диск, Мистерия звука, Мэйнстрим Продакшн, ПЦ Игоря Матвиенко, Фамилия Энтертейнмент, Русский шансон, Рэп Рекордз,

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 65

ИНДУСТРИЯ ЗВУКОЗАПИСИ Окончание таблицы 12 1

4 Студия «Монолит», Студия «Союз», ФГЗ «Никитин», ФГУП «Фирма Мелодия», ШнурОК и т. д.

Общества по коллективному управлению правами (лицензиаты)

Выдача лицензий

РАО*, РОМС, ФАИР, ФОСП, НФА и пр.

Цифровые дистрибьюторы

Заключение договоров с правообладателями на оптовые поставки треков. Оцифровка и передача треков в онлайн-магазины

The Orchard, Первый цифровой дистрибьютор, Интерзвук

Онлайн-магазины

Розничная торговля цифровыми треками

AllofMP3.ru, Audiofind.ru, Audiostore.ru, GetMusic.Ru, Mediastation.Ru, E-NOW (MP3express), Mp3sale.ru, MP3Search.Ru, MP3Spy.ru, Rmp.ru, Zvuki.RU, Yanga.ru и др. – около 9 тыс. сайтов

Потребители

Покупка цифровых треков Более 20 млн.

* РАО осуществляет лицензирование музыкального контента исключительно на основании договоров, заключенных с правообладателями.

В сезоне 2005–2006 гг. при продвижении на рынок цифровые дистрибьюторы испытывали серьезные проблемы с правообладателями, которые высказывали определенное недоверие и занимали выжидательную позицию. Пионером в новом деле стала компания «Фамилия Энтертейнмент», первой заключившая контракт с цифровым гигантом – компанией The Orchard. Через год к дистрибуции цифровой музыки The Orchard подключились компании «Квадро-диск», «Русский сезон», «Бомба-Питер», «ШнурОК», Первое музыкальное издательство, Classical Records, а также

наиболее продвинутые музыкальные компании Украины и Казахстана. Бум открытия онлайн-магазинов Наблюдавшийся в сезоне 2005– 2006 гг. бум открытия онлайн-магазинов – закономерный процесс развития нового сегмента музыкального бизнеса. Отечественная дистрибуция цифровой музыки уже имеет собственную историю. Первые MP3-магазины появились в России более пяти лет назад, но тогда их всерьез не воспринимали, зато теперь о некоторых из них

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 66

ИНДУСТРИЯ ЗВУКОЗАПИСИ Таблица 13 Цифровые платформы, дистрибьюторы и их партнерские онлайн-магазины № п/п

Онлайн-магазины

Название компании1 (Интернет-адрес)

Примечание

SoundKey (Soundkey.ru)2 Zvuki.ru

Российская компания

The Orchard

audiofind.ru, yanga.ru

Американская компания, российские онлайн-магазины

Контент и право3

e-now.ru (m-p-3.net, cdonpc.ru)

Российская компания

Первый цифровой дистрибьютор (ИКС-Медиа)4

getmusic.ru (pesni.biz) mp3search.ru

Российская компания

1 Компании размещены по алфавиту. 2 В октябре 2006 г. начала действовать универсальная платформа SoundKey. Сервис строит свою работу на основании прямых договоров с правообладателями. Эта схема была выбрана после переговоров и консультаций с основными игроками рынка, которые высказали серьезные замечания в адрес ряда обществ по коллективному управлению правами. Авторы, исполнители и рекорд-компании могут сами выставлять свои записи на продажу, сами устанавливать на них цены и контролировать статистику продаж. Soundkey, таким образом, выступает в качестве цифрового дистрибьютора. 3 Компания «Контент и право» (первоначально – MP3-Express) была создана в октябре 2004 г. для распространения музыки и видео в Рунете. Ее партнерами являются более 150 серверов и онлайн-магазинов. 4 Согласно информации компании «Первый цифровой дистрибьютор» именно она первой применила в России технологию управления цифровыми правами (Digital Rights Management – DRM). Разработанная компанией платформа DigitalOne обеспечивает доставку контента (музыка, кино, потоковое вещание, мобильный контент, защищенные текстовые документы) конечному потребителю для воспроизведения на компьютере, переносном или сетевом устройстве. Как отмечается на сайте компании, она предоставляет для онлайн-магазинов полностью «очищенный» лицензионный мультимедийный контент, а для правообладателей – статистику его использования в режиме реального времени. Компания уже вышла на международный рынок и предоставляет свои услуги в странах СНГ, а также в Германии и Израиле. В настоящее время на российском рынке управление несколькими download-порталами осуществляется с помощью софтвер-технологий «DigitalOne». Можно предположить, что каждый месяц 4,5 млн. downloads и 21 млн. prelistnings распространяются через софтвер-систему «DigitalOne». Кроме того, компания заявляет, что имеет права на распространение 60 тыс. песен в исполнении 5 тыс. русских исполнителей, а к концу 2006 г. количество песен увеличится до 100 тыс. Согласно информации с сайта компании на май 2006 г. платформа DigitalOne реально обеспечивала доставку «легкого» контента (картинки, demo-треки, demо-видео) в объеме более 1 млн. загрузок в сутки, «тяжелого» контента (MP3, WMA, видео) – 200 тыс. загрузок в сутки; текущая производительность системы – 500 млн. загрузок в год.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 67

ИНДУСТРИЯ ЗВУКОЗАПИСИ говорит весь мир. В связи с этим покупка отечественного MP3-магазина зарубежной компанией стала обычным делом. Впечатляющий рост продаж цифровой музыки волнует довольно многих: и тех, кто своевременно вложил средства в этот бизнес, и правообладателей, которые пока с этого бизнеса практически ничего не имеют, и государство, которое в очередной раз не знает, как подступиться к проблеме. На фоне остановки процесса открытия в российской столице новых музыкальных магазинов, реализующих музыку на физических носителях, как грибы после дождя, появляются их цифровые собратья. Динамика впечатляет: например, за одну неделю (конец мая – начало июня 2006 г.) в Рунете были открыты два магазина: audiofind.ru и yanga.ru. Пользуясь поддержкой компании The Orchard, которая является поставщиком музыкального контента, они планомерно начали внедрять на российском рынке мировые стандарты работы с правообладателями и потребителями. Yanga.ru позиционируется как первый легальный онлайн-магазин в России, который предлагает своим пользователям услуги доступа к одной из крупнейших фонотек мира (более 1 млн. треков в формате МР3 с еженедельным обновлением). Количество виртуальных торговых площадок, в конце концов, перерастет в качество, и на рынке останутся только самые крупные и защищенные в правовом отношении ресурсы, которые будут вести правильную цено-

вую и репертуарную политику. А о том, что конкуренция в этой среде нешуточная, говорят не только судебные процессы, но и широкомасштабные рекламные кампании как в самой Сети, так и на улицах городов… Стоимость выхода на рынок нового онлайн-магазина определяется различными параметрами и задачами, которые ставят владельцы. Однако при всем многообразии подходов можно выделить базовые затраты: 1) «движок» – программное обеспечение и дизайн ресурса: $30–50 тыс.; 2) приобретение прав на неэксклюзивной основе: от $1 тыс. до $100 тыс. и более в зависимости от объема архива; 3) содержание аппарата (6–12 человек: программисты, юристы, администраторы, охрана и пр.). В итоге – 200–300 тыс. у. е. плюс огромная головная боль. В табл. 14 представлен объем музыкального архива крупнейших российских онлайн-магазинов. По экспертным оценкам каждый из ресурсов (онлайн-магазинов) первой десятки может продавать 1 млн. скачиваний в месяц. При цене 10 центов за трек сумма выручки составит около $100 тыс. в месяц, или $1,2 млн. в год. Десять ресурсов смогут получить $12 млн., а если прибавить к этому примерно 9 тыс. других онлайн-магазинов (по состоянию на конец 2006 г.), то мы увидим реальную альтернативу существующей сегодня системе распространения музыки. Объемы реализации музыки в Сети растут ежеквартально.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 68

ИНДУСТРИЯ ЗВУКОЗАПИСИ Таблица 14 Десять крупнейших российских онлайн-магазинов* Онлайнмагазины

Объем музыкального архива, кол-во композиций

Audiofind.Ru

Около 1 млн.

AllofMP3.ru**

Более 650 тыс.

Audiostore.ru

Более 500 тыс.

E-now

Более 15 тыс.

MP3Search.ru

Более 75 тыс.

Mediastation.ru

Более 75 тыс.

Mр3sale.ru

Более 10 тыс.

Mр3Spy.ru

Более 800 тыс.

Yanga.ru

Около 1 млн.

Zvuki.ru

Более 16 тыс.

* По состоянию на 2006 г. Ресурсы размещены по алфавиту. ** Согласно исследованию музыкального рынка Великобритании, проведенному XTN Data в апреле 2006 г., российский сайт AllofMP3.com занимал 14% британского рынка и по объемам продаж уступал только iTunes Music Store.

Другие «фигуранты» рынка В процессе подготовки материала экспертами агентства InterMedia было изучено более сотни российских онлайн-магазинов. Помимо размаха и разнообразия ассортимента поражает различие подходов к работе с клиентами. Магазины mp3shek.net и maxiland.ru, например, предлагают MP3 всех стилей и направлений бесплатно и без регистрации, а магазины mp3search.ru и mp3spy.ru после регистрации дают возможность пользоваться их серверами за $15 в месяц или по стоимости в 1 цент за 1 Мб скачанной музыки. Магазин clipsland.com специализируется на отечественном и зарубежном музыкальном видео.

Магазин trancetrax.ru позиционирует себя в качестве крупнейшей коллекции электронной музыки в России. Если не касаться правовой стороны работы некоторых магазинов, то поражают объемы предлагаемой к продаже музыки, которые измеряются терабайтами. Наряду с крупными магазинами (mp3hotfly.ru) существуют небольшие сайты, содержащие сотни и даже десятки произведений. Отдельно следует отметить сайты, предоставляющие музыку вообще бесплатно. Источниками доходов таких сайтов является реклама, обороты их крайне невелики, однако рынок они «опускают» основательно. Интерес к Интернет-торговле музыкой проявляет огромное количество пользователей Сети. Более четверти просмотренных сайтов имели от 200 до 500 тыс. зарегистрированных пользователей, и это за 2–3 года работы. Как неоднократно подчеркивалось, российские Интернет-ресурсы в силу проводимой ими ценовой политики активно посещают не только наши соотечественники, но и любители музыки из других государств – ведь в Интернете понятие «территория продаж» теряет всяческий смысл. Некоторые магазины были открыты на базе известных рекорд-лейблов: Zakachay.com (www.records), E-now (J.S.P./Группа «Джем») и др. Ряд магазинов помимо торговли имеющимися в архиве треками предлагает дополнительные услуги. Их модераторы помогут найти отсутствующий музыкальный материал и пришлют его по электронной почте. Многие пор-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 69

ИНДУСТРИЯ ЗВУКОЗАПИСИ талы являются поисковыми системами, которые предоставляют пользователям в отсортированном по алфавиту виде результаты поиска ресурсов МР3-композиций в Сети. База наполняется посредством серфинга робота по Сети в поисках ссылок на музыкальные композиции. Некоторые базы наполняются «ссылками других ресурсов» на ссылки на МР3. Предоставление ссылок на страницы других серверов, содержащие музыкальные произведения, формально не является нарушением закона, тем более что многие индексируемые серверы имеют соответствующие лицензии на использование музыкальных треков. В апреле 2006 г. поисковая система Yandex открыла новый сервис «Яндекс. Музыка», позволяющий осуществлять поиск сотен тысяч композиций из десятков тысяч альбомов. При этом непосредственно осуществляется только поиск по фонотекам музыкальных онлайн-магазинов и архивов. Страница с результатами поиска содержит информацию о качестве записи, формате и стоимости каждого файла, а также ссылки на сайты, где композицию можно купить или скачать бесплатно. Партнерские ресурсы сервиса «Яндекс. Музыка» имеют как платные, так и бесплатные архивы. При этом, как декларируется, у каждого из партнеров имеются права на распространение записей. Кроме того, в совместной работе сервис отдает приоритет ресурсам, имеющим права непосредственно от правообладателей. Политика сервиса «Яндекс. Музыка» предусматривает, что

по заявлению участника, обладающего прямыми правами, из базы сервиса могут быть удалены соответствующие предложения партнеров, не имеющих таких прав. Продавцы музыки участвуют в сервисе на коммерческих условиях с оплатой размещения за переходы на сайт (pay-per-click). Для сайтов с бесплатной музыкой предусмотрено бесплатное участие. В сочетании с платежной системой «Яндекс. Деньги» и уважением прав прямых правообладателей у этого ресурса есть все, что необходимо для формирования развитого и прозрачного рынка цифровой музыки. Ресурс www.fanmp3.ru имеет более 100 зеркал, причем не только в России, но и в Украине. Вот лишь некоторые адреса: free.dvd-mp3.ru, mp3.meandyou.info, mp3.zachet.com, mp3.sitem.ru, mp3-top.ru, www.mp3info.net, mp3song.ru, mp3service.ru, mp3pm.ru, mp3-musics.ru, mp3baza.ru, download-mp3.ru, mp3bank.org.ua. Количество онлайн-магазинов уже настолько велико, что появление новых участников на рынке может привести к снижению нормы прибыли уже существующих игроков. Некоторые из них серьезно задумываются о том, что именно сейчас наступил удачный момент для попытки выхода из бизнеса. Репертуар MP3-файлов или «что легально качают из Сети?» Поскольку доля продаж легальных цифровых треков в Рунете в 2005 г. составила всего лишь 1%, то анализировать репертуар этих записей прежде-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 70

ИНДУСТРИЯ ЗВУКОЗАПИСИ временно. Тем не менее даже короткое знакомство с покупками треков в Интернет-магазинах показывает, что потребители, самостоятельно разыскивая музыку в Сети по своему вкусу, склоняются к выбору совершенно иных исполнителей, нежели лидеры многочисленных чартов и хит-парадов, навязываемые им различными «музыкальными лобби». В онлайн-продажах доля ста самых популярных исполнителей составляет 20–25%, в то время как в традиционной схеме реализации этот показатель достигает 50% и выше. Оккупация российского виртуального пространства В чем же основная причина столь низкого процента легальных продаж в Рунете? В первую очередь речь идет о менталитете российского покупателя, который выражается формулой «бери, что плохо лежит», но не только. Ведь если бы скупка краденого реально преследовалась по закону, организаторам пиратских онлайн-продаж пришлось бы несладко. Тем не менее этого не происходит, продажи в Интернете без разрешения авторов, исполнителей и других правообладателей продолжаются практически без всяких ограничений со стороны судебных и правоохранительных органов. Дело в том, что пираты весьма ловко используют для оправдания и легализации своей деятельности специально создаваемые якобы в соответствии с законом псевдообщества по коллективному управлению имущественными правами авторов. Изначаль-

но планировалось, что общества по коллективному управлению (ОКУП) должны создаваться самими правообладателями и защищать их интересы. В то же время сейчас такие общества создаются повсеместно с целью уклонения от выплат правообладателям, и в связи с размытостью правоприменительной практики они вполне успешно выполняют поставленные перед ними задачи. Объясняется это тем, что псевдообщество может быть создано практически любыми гражданами России и, по их утверждению, немедленно после создания автоматически получает право выдавать лицензии от имени любого правообладателя, т. е. совершенно бесконтрольно распоряжаться чужими средствами, несмотря на все протесты авторов, исполнителей и других правообладателей. На самом деле российское законодательство ни до 1 сентября 2006 г., ни после не рассматривало Интернет в качестве сферы коллективного управления (см. п. 5 ст. 16 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). Аналогичным образом решается этот вопрос и в соответствующих международных конвенциях, в которых участвует Россия (Бернская, Женевская и Римская конвенции). Эта квалификация незаконной деятельности Интернет-сайтов нашла свое отражение и в п. 25 постановлении Пленума Верховного суда РФ от 19.06.2006 г. № 15, который признал незаконность использования Интернет-сайтами произведений и фонограмм без согласия правообладателей. В то же время российские суды

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 71

ИНДУСТРИЯ ЗВУКОЗАПИСИ пока не встают однозначно на позицию правообладателей, и псевдообщества продолжают функционировать и выдавать «лицензии». Несмотря на весь драматизм ситуации, о которой уже давно говорили авторы, исполнители, звукозаписывающие компании и общественные организации, никаких серьезных попыток со стороны властей изменить ситуацию с пиратством в Рунете не предпринималось. Причина проста: основными потребителями цифровой музыки на российских Интернет-ресурсах являются иностранные граждане, которые скачивают с наших ресурсов по смехотворным ценам вовсе не российскую «попсу», а мировые шлягеры. Можно смело заявлять, что именно в расчете на зарубежных потребителей большинство этих ресурсов и создавалось. Надо отдать должное организаторам этого бизнеса, которые смогли не только создать уникальные по объему и уровню сервиса ресурсы, но и обезопасить их. Собственники крупных сайтов давно готовились к возможным переменам. Бытует мнение, что именно они своевременно оплатили «кому надо» отсрочку вступления в силу изменений и дополнений в Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», которые регулируют процедуру доведения до всеобщего сведения музыки в Сети и которые вступили в силу 1 сентября 2006 г., т. е. два года спустя после начала действия других поправок. Это время понадобилось как для получения устойчивых заработков, так и для консолидации средств на нужды

обороны и легализации этого бизнеса. После вступления в силу внесенных в Закон поправок у нелегальных распространителей остались три пути выхода из создавшегося положения: либо закрываться, либо продавать бизнес, либо переходить на торговлю по реальным рыночным ценам и заключать прямые договоры с правообладателями. В качестве четвертого пути рассматривался самый русский – оставить все как есть, а там… посмотрим. Обсуждался и пятый путь – «цифровая амнистия» с последующей легализацией «раскрученных» ресурсов. Летом 2006 г. обозначилась тенденция «обеления» целого ряда магазинов. После «перепродажи» на их базе планируется открытие тематических гипермаркетов легальной цифровой музыки. Такая ситуация выгодна серьезным игрокам, которые собираются выходить на рынок в тот момент, когда популярные домены можно будет купить за бесценок. Сентябрьская цифровая декларация В сентябре 2006 г. состоялся брифинг, посвященный проблемам распространения музыки в Интернете. Представители крупнейших звукозаписывающих компаний, Международной и Национальной федераций производителей фонограмм, авторы и исполнители призвали СМИ и общественность обратить внимание на катастрофическую ситуацию, сложившуюся на рынке цифровой музыки. Согласно экспертным оценкам в результате несанкционированного ис-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 72

ИНДУСТРИЯ ЗВУКОЗАПИСИ пользования музыки в Интернете авторы и правообладатели теряют до 80% своих возможных доходов. По сообщениям некоторых СМИ, оборот крупнейших пиратских Интернетмагазинов составляет до $1,5 млн. в месяц. Подобное положение не устраивает ни правообладателей, которые инвестировали средства в создание музыкальных произведений и теряют огромные деньги, ни авторов и исполнителей, которые не получают ничего (в лучшем случае – символические выплаты) за использование своих

произведений и фонограмм. Общая позиция компаний и авторов такова: сбыт краденого – это преступление, за которое необходимо нести наказание согласно действующему законодательству, и правообладатели надеются привлечь внимание общественности и властей к этой проблеме. Российская «цифровая» революция, о неизбежности которой давно говорили в агентстве InterMedia, свершилась. Что она даст отечественному музыкальному бизнесу и всей музыкальной культуре, покажет время...

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07

14:57

Page 73

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ КОММЕНТАРИЙ К ПОСТАНОВЛЕНИЮ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РФ от 19 июня 2006 г. № 151

«О ВОПРОСАХ, ВОЗНИКШИХ У СУДОВ ПРИ РАССМОТРЕНИИ ГРАЖДАНСКИХ ДЕЛ, СВЯЗАННЫХ С ПРИМЕНЕНИЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ АВТОРСКОМ ПРАВЕ И СМЕЖНЫХ ПРАВАХ» Настоящий комментарий подготовили: И. Близнец, профессор, д-р юрид. наук, ректор Российского государственного института интеллектуальной собственности, академик ООН в области ИС; Б. Завидов, канд. юрид. наук, зам. главного редактора федерального журнала «Российский следователь», доцент юридического факультета Московского государственного университета культуры и искусств, обладатель медали А.Ф. Кони, член Международного союза журналистов и Союза журналистов России; С. Лапин, аспирант НИИ проблем укрепления и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ. Вместо предисловия Абстрагируясь от периода становления и развития авторского права и смежных прав в СССР, обратим внимание на Закон РФ от 09.07.1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон, Закон об авторском праве) в редакции федеральных законов от 19.07.1995 г. № 110-ФЗ и от 20.07.2004 г. № 72-ФЗ. Анализируя даты принятия «поправок» в Закон, мы увидим, что их разработка длилась более 11 лет, причем проводилась она не системно, без четкой координации данной работы органами исполнительной власти, и только с возложением этих функций на Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) были предприняты конкретные шаги, которые в конечном итоге и предопределили принятие поправок в 2004 г. Еще одна проблема, которая не находила решения в кабинетах чиновников, – это слабая заинтересованность в борьбе с контрафактной (пиратской) продукцией. Сегодня уже всем известно, что в России подделывают все: лекарства, аудио-, видеокассеты, спиртные напитки, парфюмерию, различные продукты и т. п. Однако уровень борьбы с нарушителями авторских, смежных, изобретательских, патентных прав в гражданско-правовом и административном порядке все это время оставлял желать лучшего. Отсюда просматривается тенденция недооценки важности и актуальности интеллектуальной собственности (далее – ИС), недопонимания того момента, что объекты ИС давно превратились в определяющий фактор технологического, 1 Опубликовано в «Российской газете» 28 июня 2006 г.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2007

ap_03

15/2/07