ap_03 by Издательский дом "Интеллектуальная собственность"

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 1

çÄìóçé-èêÄäíàóÖëäàâ ÜìêçÄã «ИС» выходит с 1957 года (до 1992 г. – под названием «Вопросы изобретательства») «ИС. Авторское право и смежные права» – с 2000 года Периодичность – 12 выпусков в год Журнал зарегистрирован Министерством РФ по делам печати, телерадиовещания и средств массовых коммуникаций Регистрационный ПИ № 77-15024 Учредитель – ООО «Издательский Дом «ИНТЕЛПРЕСС»

ÄÇíéêëäéÖ èêÄÇé à ëåÖÜçõÖ èêÄÇÄ

Главный редактор – Н.Б. ЛЬЯНОВА E-mail: pravo@superpressa.ru

УВАЖАЕМЫЕ ЧИТАТЕЛИ И АВТОРЫ!

Редакционный совет Б.П. Симонов (д-р техн. наук) – Руководитель Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Д. Корчагин – заместитель руководителя Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Б. Кашеваров (канд. экон. наук) – заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) И.А. Близнец (профессор, д-р юрид. наук) – ректор Российского государственного института интеллектуальной собственности (РГИИС) П.В. Степанов (канд. юрид. наук) – референт Государственно-правового управления Президента Российской Федерации С.С. Федотов – председатель Правления Российского авторского общества (РАО) А.С. Ворошило – президент Российского общества по управлению правами исполнителей (РОУПИ) К.В. Земченков – директор Российской антипиратской организации по защите прав на аудиовизуальные произведения (РАПО)

Объединенная редакция Д.С. Льянова (канд. экон. наук) – генеральный директор. E-mail: diana@superpressa.ru Ю.А. Шевяков – заместитель главного редактора. E-mail: prom@superpressa.ru Н.М. Каменецкая – ведущий редактор. E-mail: avtor@superpressa.ru Е.В. Костромцова – компьютерная верстка

№ 3, 2008

Решением Высшей аттестационной комиссии Министерства образования и науки РФ журналы «ИС. Промышленная собственность» и «ИС. Авторское право и смежные права» включены с 1 января 2007 г. в новый Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученых степеней доктора и кандидата наук (редакции: октябрь–декабрь 2006 г. и июль 2007 г.).

Адрес объединенной редакции (офис): г. Москва, Раушская наб., 4, комн. 416 Почтовый адрес объединенной редакции: 115035, г. Москва, а/я 66 Тел./факс: +7 (495) 959-33-24 Факс: +7 (495) 230-18-05 E-mail: pravo@superpressa.ru http://www.superpressa.ru

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 2

СОДЕРЖАНИЕ НОМЕРА ПРАВО 4

В. Колосов, М. Шварц Право на изображение в российском праве с учетом зарубежного опыта Р. Ситдикова Оригинал произведения

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА 21

А. Рузаков Часть четвертая Гражданского кодекса РФ в правовом регулировании семейных и трудовых отношений

ПРАВО И КОНТРАФАКТ 27

А. Чумаченко Понятие и признаки контрафакта в связи с вступлением в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 35

А. Серго Практика рассмотрения доменных споров в России (окончание)

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА 47

А. Баранов Законное представительство в сфере авторских и смежных прав

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 3

СОДЕРЖАНИЕ НОМЕРА 54

В. Зайцев Права приобретателя оригинала произведения

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА 61

О. Пронина Формирование понятия моральных прав во Франции в период до принятия Закона от 11 марта 1957 г. (продолжение)

КОНСУЛЬТАЦИИ 72

Отвечаем читателям

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ 77

Информационное письмо Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 13 декабря 2007 г. № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности»

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 4

ПРАВО ПРАВО НА ИЗОБРАЖЕНИЕ В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ С УЧЕТОМ ЗАРУБЕЖНОГО ОПЫТА

В. КОЛОСОВ, аспирант кафедры гражданского процесса юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета, член кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности (г. Санкт-Петербург) М. ШВАРЦ, канд. юрид. наук, доцент кафедры гражданского процесса юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета (г. Санкт-Петербург)

Введение В современном мире шоу-бизнеса не только за рубежом, но и в России индивидуальность человека давно стала товаром. Промоутерские и продюсерские агентства часто включают в договоры с актерами условия о передаче им так называемых эксклюзивных прав на изображение, образ, имя актера, на рекламу с его участием и т. п. Аналогичные условия включаются в договоры между спортклубами и спортсменами, в силу которых последние не могут без согласия клуба сниматься в рекламе, иным образом

«торговать» своей популярностью. Логика агентств и клубов понятна: они делают вложения в будущих или даже уже состоявшихся звезд, «раскручивают» их и, разумеется, хотят получить дивиденды от своих инвестиций. Однако в России ввиду отсутствия нормативной базы и судебной практики в этой сфере нередки случаи неисполнения таких условий договоров. Есть ли возможность у агентств и клубов отстоять свои интересы? Существуют ли вообще и могут ли существовать какие-либо права на индивидуальность, или личностные права1? Что это за

1 В силу полной неразработанности в России рассматриваемой темы в науке отсутствует какоелибо собирательное понятие в отношении вышеуказанных прав. Мы полагаем, что понятие «личностные права» в наибольшей степени соответствует их содержанию; пояснения этому будут даны в конце настоящей публикации.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 5

ПРАВО права и каковы их содержание, природа? 1. Право на изображение по действующему законодательству С 28 июля 2007 г. вступила в силу новая статья (1521), введенная в часть первую Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) п. 13 ст. 17 Федерального закона от 18.12.2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»: «Статья 1521. Охрана изображения гражданина Обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина. После смерти гражданина его изображение может использоваться только с согласия детей и пережившего супруга, а при их отсутствии – с согласия родителей. Такое согласие не требуется в случаях, когда: 1) использование изображения осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах;

2) изображение гражданина получено при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), за исключением случаев, когда такое изображение является основным объектом использования; 3) гражданин позировал за плату». До этого на территории России действовала норма ст. 514 ГК РСФСР: «Статья 514. Охрана интересов гражданина, изображенного в произведении изобразительного искусства Опубликование, воспроизведение и распространение произведения изобразительного искусства, в котором изображено другое лицо, допускается лишь с согласия изображенного, а после его смерти – с согласия его детей и пережившего супруга. Такого согласия не требуется, если это делается в государственных или общественных интересах либо изображенное лицо позировало автору за плату»2. Очевидно, что указанные нормы во многом схожи, поэтому приводимый ниже анализ актуален для них обеих.

2 Федеральный закон от 30.11.1994 г. № 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» прямо отменял действие конкретных разделов ГК РСФСР, однако раздел «Авторское право», включающий ст. 514, не был затронут. Другие нормативные акты также не отменяли действие данного раздела. Соответственно, он применялся постольку, поскольку не противоречил актам, принятым позднее. Применительно к ст. 514 ГК РСФСР противоречия более поздним по времени принятия нормативным положениям отсутствовали, поэтому следует признать, что она действовала до вступления в силу ст. 1521 ГК РФ. Данная позиция поддерживается в научной литературе. См., например, [1, 2, 3 и др.]. Федеральный закон от 18.12.2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» признает ГК РСФСР утратившим силу (включая и ст. 514) с 1 января 2008 г. Однако, учитывая, что ст. 1521 ГК РФ действует с 28 июля 2007 г. и регулирует те же отношения, следует признать, что ст. 514 ГК РСФСР теряет силу с этой же даты.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 6

ПРАВО Согласно названию статей они призваны обеспечить интересы граждан, связанные с использованием их изображения. Практически все исследователи толкуют данные нормы как обеспечивающие личные неимущественные права и не имеющие коммерческого содержания (см., например: [2, с. 76–90; 4]). Так ли это? Каковы сфера и механизм их действия? Во-первых, права изображенного лица ограничиваются в государственных, общественных или иных публичных интересах. Данная формулировка представляет собой частный случай ограничения прав и интересов граждан в общественных интересах (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, п. 2 ст. 1 ГК РФ). Что же под таковыми следует понимать? Одни авторы (И.А. Грингольц, Л.О. Красавчикова, У.К. Суховерхий) относят к ним те, в основе которых лежит потребность в информации о лице, а не о произведении, другие – не дают общую формулировку, а приводят конкретные примеры, такие, как фото разыскиваемого преступника или фото политического деятеля и т. п. Например, М.Н. Малеина полагает, что «более точно было бы указание на то, что без согласия гражданина его изображение используется только в случаях, прямо предусмотренных законом» [5, с. 23], и далее приводит ряд таких случаев (ст. 11 Федерального закона «О милиции», соответствующие положения Уголовно-процессуального кодекса и Гражданского процессуального кодекса РФ и др.)

Несмотря на споры, оговорка «в государственных или общественных интересах» является общепринятой и распространенной в мировом сообществе (см., например, ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод) и иностранных государствах. Суд для каждого случая оценивает конкуренцию частных и публичных интересов. Представляется, что вывести универсальную формулу в данном случае невозможно. Поэтому едва ли возможно и нужно реализовать в законодательстве предложение М.Н. Малеиной, поскольку исчерпывающее перечисление в законе всех случаев использования изображения гражданина в государственных, общественных или иных публичных интересах привело бы к еще большим затруднениям на практике и вынесению алогичных решений, когда суд устанавливал бы, что использование изображения имело место именно в этих целях, но в силу того, что спорный случай использования не предусмотрен конкретным законом, вынужден был бы признать его незаконным. На наш взгляд, невозможно отнести к таким случаям и использование изображения в социальной рекламе. М.Н. Малеина исходя из определения социальной рекламы, приведенного в ст. 3 Федерального закона «О рекламе», сначала относит использование изображения в таком виде рекламы к использованию в общественных интересах, а затем, приводя пример с изображением молодого человека в рекламе проекта «Антиспид», делает

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 7

ПРАВО оговорку, что «и социальная реклама должна использовать изображение гражданина с его согласия, если представленная в ней информация нарушает честь, достоинство, деловую репутацию или тайну частной жизни» [5, с. 23]. Как следует из ст. 10 указанного выше Закона, смысл выделения социальной рекламы состоит в установлении обязанности рекламораспространителя заключать договор на ее распространение в объеме не менее 5% годового объема распространяемой им рекламы и в установлении запрета на упоминание в такой рекламе конкретных товаров, средств индивидуализации, организаций и физических лиц (кроме государственных органов и органов местного самоуправления и пр.). Использование изображения гражданина в социальной рекламе в принципе невозможно без его согласия (как и в любой другой рекламе), несмотря на то, что она направлена на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, потому что гражданин может не разделять такие цели, не поддерживать те идеи и проекты, которые рекламируются, и, следовательно, не желает, чтобы его имя ассоциировалось с данными товарами, проектами, целями. Поэтому даже если социальная реклама сама по себе не нарушает честь, достоинство или тайну частной жизни, это еще не означает, что в такой рекламе изображение гражданина можно использовать без его согласия. Очевидно, что ни один случай коммерческого использования не может

относиться к государственным или общественным интересам, так как влечет обогащение на стороне конкретного лица. Здесь стоит упомянуть ст. 29 Конституции РФ, которая гарантирует свободу слова, информации и СМИ. В связи с этим необходимо отметить, что в судебной практике западных стран часто имеют место случаи, когда конкурируют права журналистов на получение и распространение информации и права отдельной личности, затронутой в СМИ. В российской судебной практике дела, связанные с подобными случаями, появились недавно. Западные суды решают дела о защите права на изображение, как правило, исходя из таких критериев, как наличие государственного и общественного интереса в использовании изображения, цель публикации (осуществлена она в коммерческом или некоммерческом СМИ, преследует ли цель привлечь аудиторию или донести жизненно необходимую, важную информацию, касающуюся безопасности, и т. п.), не нарушены ли иные права и законные интересы изображенного лица (не допущено ли искажение изображения, был ли сделан снимок в частной, интимной обстановке и др.). Соответственно, оговорка о свободном использовании изображения не может распространяться на случаи извлечения прибыли из такого использования. Во-вторых, ст. 1521 ГК РФ предусматривает, что разрешение на использование изображения не требуется,

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 8

ПРАВО если «изображение гражданина получено при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях… за исключением случаев, когда такое изображение является основным объектом использования…». Ключевым в механизме действия данного ограничения является понятие «основной объект использования». В видео- и телерепортажах о публичных мероприятиях, в информационных передачах лицо может быть показано по телевидению или другим образом, и такая демонстрация изображения не требует согласия изображенного. Если же изображение, полученное в ходе такой съемки, используется не в связи с показом события, имевшего место публично, или вне контекста такой съемки, а в иных целях, когда изображение используется самостоятельно как основной объект (например, в той же рекламе), то такое использование допускается уже только с согласия изображенного лица. В-третьих, устанавливается, что согласия изображенного лица не требуется, когда «изображенное лицо позировало автору за плату». Вопрос о том, идет ли здесь речь о даче согласия только на создание произведения в результате позирования и взимании платы лишь за разрешение его создать, в то время как право на использование созданного произведения всегда предоставляется безвозмездно, будет рассмотрен ниже. В любом случае позирование за плату – это совершение двусторонней сделки по предоставлению правомо-

чия создать изображение за встречное предоставление (плату). Здесь следует отметить, что абсурдным был бы подход, хотя и подпадающий под буквальное толкование анализируемых статей, распространяющий их применение на ситуации, когда, например, лицо позировало на профессиональной съемке за плату, но платило оно фотографу, а не последний платил фотографируемому лицу. В-четвертых, согласие на использование изображения в силу ст. 514 ГК РСФСР может быть дано детьми изображенного и пережившим супругом, а в силу ст. 1521 ГК РФ – еще и родителями. Следует предположить, что полномочие давать согласие на использование изображения умершего появляется у указанных лиц на основании перехода права. Возможность такого перехода будет раскрыта ниже, здесь же подчеркнем лишь, что ст. 1521 ГК РФ расширила перечень родственников, включив в него и родителей умершего. Наконец, чтобы проводимый анализ был полным, обратимся к ст. 514 ГК РСФСР, которая, в отличие от ст. 1521 ГК РФ, регулировала права изображенного лица только в отношении изображений, зафиксированных в произведениях изобразительного искусства. Учитывая, что в современных условиях одним из основных способов является использование изображения посредством фотографии, что имеет немалое коммерческое значение, необходимо определить, включало ли понятие «произведение изобразитель-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 9

ПРАВО ного искусства» в контексте ст. 514 ГК РСФСР и фотографию. Прямого указания на этот счет ГК РСФСР не дает. В ст. 475 ГК РСФСР, посвященной объектам авторского права, такой объект отсутствует, в ней выделены помимо прочих: – произведения живописи, скульптуры, архитектуры, графического и декоративно-прикладного искусства, иллюстрации, рисунки, чертежи; – фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии. При этом далее по тексту раздела четвертого ГК РСФСР («Авторское право») употребляется понятие «произведение изобразительного искусства», содержание которого нигде не раскрывается, но которое по смыслу указанного раздела является родовым понятием по отношению к перечисленным в ст. 475 ГК РСФСР объектам авторского права. Нельзя не отметить, что п. 4 ст. 495 ГК РСФСР дает основания и для противоположного вывода: «Допускается без согласия автора, но с указанием его фамилии и с выплатой авторского вознаграждения… использование выпущенных в свет произведений изобразительного искусства, а также фотографических произведений в промышленных изделиях, в этих случаях указание фамилии автора не обяза-

тельно». При буквальном толковании можно сделать вывод, что законодатель не включает в понятие «произведение изобразительного искусства» фотографию, так как использует сочетание «а также», которое представляет собой не уточняющую конструкцию (как, например, «в том числе», «в частности»), а присоединительную (то же, что и союз «и»)3. Отсутствие легальной дефиниции адресует нас к общему пониманию термина. Толковый словарь С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой дает следующее определение понятию «изобразительные искусства»: «Общее название искусств, воплощающих художественные образы на плоскости и в пространстве (живопись, графика, скульптура, а также архитектура)». «Произведение – создание, продукт труда, вообще то, что сделано, исполнено; создание творчества, творческой мысли» [6]. Нет сомнений, что фотография является произведением изобразительного искусства (такое же мнение высказывалось О.С. Иоффе, З.В. Ромовской и др.), причем вне зависимости от сюжета, объекта и качества съемки, уровня искусности, хотя некоторые ученые предлагали давать оценку указанным критериям (тем самым выделяя из числа произведений изобразительного искусства научное, доктринальное, хроникальное фото).

3 Закон РФ от 09.07.1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» в ст. 7 среди объектов авторского права отдельно указывает произведения изобразительного искусства, фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии. Сохраняет эту традицию и ст. 1259 ГК РФ, действующая с 1 января 2008 г. Статья 1521 ГК РФ также разделяет фотографии и произведения изобразительного искусства («…в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства…»). Однако применительно к данной статье такое разграничение не имеет практического значения в силу того, что она расширяет сферу действия нормы до любого использования изображения.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 10

ПРАВО Означало ли содержание ст. 495 ГК РСФСР желание законодателя исключить из числа таких произведений фотографию? Скорее, он использовал в ст. 495 некорректную формулировку. Исключения из правил должны быть прямо и четко предусмотрены. Таким образом, ГК РСФСР признавал фотографию произведением изобразительного искусства постольку, поскольку она являлась результатом творческой деятельности, вне зависимости от каких-либо иных дополнительных критериев. Тем более нет оснований для противоположного вывода при раскрытии содержания этого термина (произведение изобразительного искусства) в ст. 514 ГК РСФСР, где говорится не об авторском праве, а о праве изображенного лица. Впрочем, проводимый анализ носит в большей степени исторический характер: как уже отмечалось, ст. 1521 ГК РФ решила эту проблему и не содержит ограничений по кругу объектов, в которых зафиксировано изображение. Итак, мы рассмотрели, как право на изображение регулируется специальными нормами закона. Что же касается российской судебной практики, то те единичные дела, в которых поверхностно упоминается право на изображение, не представляют, на наш взгляд, интереса (см., например: [7]). Поэтому далее мы перейдем к анализу опыта западных стран, а также к рассмотрению вопроса, какое место институт права на изображение занимает в системе российского законодательства (связи и отношения с дру-

гими нормами) и как он может и должен рассматриваться с учетом общих норм гражданского права и доктринальных позиций. 2. Право на изображение в западных странах (right of publicity) Выражение right of publicity можно перевести как право на гласность, публичность. Оно происходит, выделяется из right of privacy – право на уединение, частную жизнь, но в более широком понимании, чем в России. И если right of privacy представляет собой комплекс неимущественных прав и благ, то, как признается многими, right of publicity выделилось из него в качестве комплекса имущественных прав. Как отмечает Ллойд Рич, «право на гласность определяют обычно как право лица контролировать и извлекать выгоду из коммерческого использования своего имени, изображения и личности… В то время как право на гласность представляет собой имущественную сторону личности, право на уединение защищает лицо от душевных страданий по поводу публикации личных сведений, которые могут быть смущающими, интимными или искажающими действительность до оскорбительной степени» [8]. Уже в 1998 г. юристы Роберт Лебат и Джонатан Дженнингс писали, что «право на гласность – право человека контролировать коммерческое использование своей индивидуальности (имени, изображения и в некоторых случаях голоса). Как правило, это признается имущественными правами

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 11

ПРАВО (т. е. Вы ими владеете), которые можно передавать и предоставлять» [9]. Западные авторы отмечают возникшую необходимость в законодательных нормах, касающихся права на гласность, в том числе права на изображение. Некоторые страны (Бразилия, Перу и др.) и штаты Америки (Калифорния, Вашингтон и др.) так или иначе регулируют эти отношения; в любом случае данные права признаются имущественными и защищаются судами (по определенным вопросам нет единого мнения4). За рубежом передача права на изображение (и на иные подобные «элементы» личности) осуществляется на основании лицензии – исключительной или неисключительной. Юристы признают экономическую важность и необходимость защиты интересов лицензиата от случаев несанкционированного, бесплатного использования полученных им прав другими лицами. Например, дело Hillerich & Bradsby Co. v. Christian Brothers, Inc, 943 F. Supp. 1136 (D. Minn, 1996) касается поданного исключительным лицензиатом иска о запрете использовать имя звезды НХЛ Марка Месье на крюке

клюшки конкурента. Это дело приводится как классический пример спора о праве на гласность [10]. Особо обращается внимание на то, что сам Марк Месье, передавший исключительные права на свою персону компании «Хиллэри и Брэдсби», вообще не участвовал в этом процессе. В Австралии, несмотря на отсутствие законодательного регулирования, право на гласность также признано судами (см., например, дело Haelan Laboratories, Inc v. Topps Chewing Gum, Inc). Это право может передаваться на основе как исключительной, так и неисключительной лицензии. Судебная практика близкой к нам по законодательству и правопониманию Германии также признает и защищает так называемые права на гласность. Для защиты этих прав, в том числе переданных по договору, суды используют институты деликта и неосновательного обогащения. Последнее может рассчитываться, например, исходя из стоимости лицензии, которую нарушитель должен был бы иметь5. К слову, компенсация убытков, рассчитываемых по стоимости потенциальной, неполученной ли-

4 Например, может ли право на гласность переходить по наследству, каков срок охраны после смерти и т. п. Суды некоторых штатов Америки признавали его не за всеми, а только за знаменитостями, однако найти такие дискриминационные решения за последнее время нам не удалось. 5 См., например, дело Herrenreiter / Gentleman Rider, Bundesgerichtshof, N I ZR 151/56 от 14.02.1958 г. Его фабула: фармацевтическая компания без разрешения использовала в своей рекламе изображение наездника с фотографии, сделанной на соревновании. Суд присудил компенсацию в размере потенциальной (средней) стоимости аналогичных лицензий на право на изображение, признавая при этом, что оно отсутствует в законе, тем не менее, перечень имущественных прав оставлен открытым (как и в России), что и позволяет принять такое решение и присудить компенсацию. Поскольку требование было заявлено не в качестве кондикционного (из неосновательного обогащения), а в качестве деликтного (из причинения вреда), суд для обоснования присуждения компенсации убытков провел аналогию с физическими страданиями, т. е. истец пострадал оттого, что его право использовалось без его согласия, а размер убытков был подсчитан вышеуказанным способом.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 12

ПРАВО цензии, не чужда и российской судебной практике (см., например, постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 06.05.2002 г. по делу № КГ-А40/ 2613-02 и от 14.04.2003 г. по делу № КГ-А40/1970-03-П). ЛИТЕРАТУРА 1. Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации : учебник. – Изд. 2-е, перераб. и доп. – М. : ПБОЮЛ Гриженко Е. М., 2001. 2. Красавчикова Л. О. Авторское право и право гражданина на собственное изображение // Проблемы современного авторского права. – Свердловск : Изд-во УрГУ, 1980. 3. Погуляев В., Тулубьева И. Право на изображение // ИС. Авторское право и смежные права. – 2004. – № 3. 4. Эрделевский А. М. Об охране изображения гражданина // СПС «КонсультантПлюс», 2007. 5. Малеина М. Н. Использование в рекламе изображения гражданина: право-

вые основания и последствия // Закон. – 2007. – № 10. 6. Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. – М. : Азъ, 1992; http://www.lib.ru/DIC/OZHEGOW/ 7. Эрделевский А. М. Споры о компенсации морального вреда // Российская юстиция. – 1997. – № 2; СПС «КонсультантПлюс». 8. Lloyd L. Rich. Right of Publicity // FindLaw – Document Library: URL: http://library. findlaw.com/2000/Sep/1/130032.html (24.05.2006 г.). – (Перевод В.А. Колосова). 9. Robert J. Lebate, Jonathan S. Jennings. The developing right of publicity // McBride Baker & Coles: URL: http://www.mbc.com/ db30/cgi-bin/pubs/RJL-Dev eloping_ Right_of_Publicity.pdf (26.05.2006 г.). – (Перевод В.А. Колосова). 10. Baila H. Celedonia. Recent Developments in the Right of Publicity in the United States // Cowan, Liebowitz & Latman, P.C.: URL : http://www.cll.com/articles/article.cfm? articleid=10 (24.05.2006 г.).

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

(Продолжение следует)

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 13

ПРАВО ОРИГИНАЛ ПРОИЗВЕДЕНИЯ

Р. СИТДИКОВА, канд. юрид. наук, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Казанского государственного университета, заведующая Татарстанским отделением кафедры ЮНЕСКО по интеллектуальной собственности (г. Казань)

Не продается вдохновенье, но можно рукопись продать. Теффи

Всякое творческое произведение первоначально создается автором в оригинальном варианте, в котором совокупность новых нематериальных идей, образов, мыслей воплощается материально. Фактически с этого момента произведение получает свое рождение и становится доступным для восприятия его окружающими, с этого же момента произведение может быть отчуждено от своего создателя – автор вправе продать или подарить его. Важность этого момента подчеркивал Г.Ф. Шершеневич, по мнению которого, «моментом возникновения авторского права должно признавать не издание сочинения, не напечатание его или произнесение, а облечение мысли в рукописную форму» [1, с. 336]. До возникновения технических средств, позволяющих изготавливать копии творческих произведений, последние существовали в большинстве своем в единичном экземпляре, и пра-

ва их авторов заключались в возможности распорядиться только этим экземпляром скульптуры, картины или иного произведения. Впоследствии, с развитием техники и созданием системы правовой охраны результатов творческой деятельности, больше внимания стало уделяться регулированию использования копий произведений, что нашло отражение и в названии одного из разделов права интеллектуальной собственности (далее – ИС), авторского права: copyright. Хотя оригинал произведения и его копия не отождествлялись, на законодательном уровне, особенно в России, специальных норм, посвященных правовому регулированию отношений по поводу оригиналов произведений, было немного. В настоящее время в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) положение измени-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 14

ПРАВО лось. Поэтому хотелось бы обратить внимание на те новеллы ГК РФ, которые связаны с развитием понятия «оригинал произведения» в области охраны авторских и смежных прав. Обычно под оригиналом произведения понимается первый экземпляр, изготовленный самим автором. Этот экземпляр наиболее точно отражает замысел автора и представляет особую ценность. Следует согласиться с М.И. Никитиной, которая отмечает: «В связи с тем, что из-под кисти художника и из-под резца скульптора картина, скульптура выходят в единственном экземпляре, особую ценность представляет именно этот экземпляр. Они допускают воспроизведение, но, будучи воспроизведенными, обретают жизнь в иной форме» [2, с. 55]. Действительно, как бы успешно ни развивались технические средства копирования, оригинал некоторых видов произведений по художествен-

ной ценности не может идти в сравнение с его копиями. Особенно это касается произведений живописи и скульптуры. По мнению Д. Липцик, исполнение работы самим автором в этом случае «является критически важным моментом, в то время как в случае с литературным и музыкальным произведениями факт того, будет ли автор сам записывать или печатать текст или нотные знаки своего произведения, представляется не столь важным» [3, с. 67]. Этим обусловлено и то, что стоимость оригинала произведения изобразительного искусства значительно выше стоимости его копий. Оригиналы литературных произведений могут представлять интерес для историков, коллекционеров, литературоведов с точки зрения изучения творчества автора или его биографии. Оригиналы литературных произведений принято называть рукописями, поскольку первый экземпляр произведения зачастую выполняется автором «от руки». В ст. 1293 ГК РФ авторские рукописи литературных и музыкальных произведений законодатель называет «автографами», но в дальнейшем этот термин в тексте ГК РФ не используется. Следует отметить, что в издательском деле под оригиналом понимают также произведение, прошедшее редакционно-издательскую обработку и подготовленное для изготовления печатной формы, но с точки зрения авторского права данный экземпляр произведения не является оригиналом. В соответствии с Положением о по-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 15

ПРАВО рядке присуждения ученых степеней автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора или кандидата наук и сама диссертация публикуются с пометкой «на правах рукописи», что должно подразумевать специальный правовой режим, который, тем не менее, нигде в правовых актах не определен. Как видим, термины «оригинал произведения», «рукопись», «автограф» употребляются в разных значениях. Понятие «оригинал произведения» применяется в ст. 14ter Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (далее – Бернская конвенция), где говорится о праве «долевого участия» при перепродаже оригиналов произведений искусства или оригиналов рукописей, но содержание этого термина в данной Конвенции не раскрывается. Об оригинале произведения упоминается и в п. 1 ст. IVbis Всемирной конвенции об авторском праве, в соответствии с которым «положения данной статьи распространяются на произведения, охраняемые настоящей Конвенцией, как в их первоначальной форме, так и в любой другой форме, которая общепризнанно исходит из оригинала произведения». Таким образом, подчеркивается, что произведение может иметь различные материальные воплощения, среди которых особое место занимает оригинал произведения. Следует отметить, что нормативное определение понятия «оригинал произведения» содержится в Директиве ЕС № 2001/84/ЕС от 27.09.2001 г.

о праве перепродажи в интересах автора оригинала произведения искусства, которая предлагает под оригиналом произведения понимать произведение, изготовленное самим автором, а также его копии, изготовленные в ограниченном количестве под контролем автора. В российском законодательстве об ИС наряду с понятием «экземпляр произведения» употребляется также понятие «оригинал произведения». Так, согласно п. 2 ст. 9 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве), действовавшего до 1 января 2008 г., «при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения». В соответствии со ст. 4 указанного Закона под показом произведения понимается демонстрация оригинала или экземпляра произведения, но значение термина «оригинал произведения» законодатель не разъясняет, а его употребление носит, скорее, случайный характер. В части четвертой ГК РФ понятие «оригинал произведения» присутствует во многих статьях: 1257, 1270, 1272, 1343, 1344 и др., но содержание его также не раскрывается. Для уяснения содержания понятия «оригинал произведения» в праве ИС, а также взаимоотношений по поводу его отчуждения или иного использования следует обратиться к ст.ст. 1291, 1292, 1293 ГК РФ. Статья 1291 является полностью новой по сравнению с ранее действо-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 16

ПРАВО вавшим законодательством в области авторского права. Хотя она называется «Отчуждение оригинала произведения и исключительное право на произведение», но из содержания п. 1 этой статьи можно определить примерный круг произведений, в отношении которых применяется понятие «оригинал произведения». Это может быть произведение литературы, живописи, скульптуры или иное произведение. Как видим, ГК РФ рассматривает оригинал произведения шире, чем это предусмотрено в Бернской конвенции. В ГК РФ говорится не только об оригиналах произведений живописи и рукописях литературных произведений, но и об оригиналах произведений скульптуры и иных произведений, перечень которых является открытым. К иным произведениям относится, например, оригинал фонограммы (ст. 1305 ГК РФ). Хотя законодатель и не говорит об этом прямо, очевидно, что оригинал произведения представляет собой материальное воплощение произведения, зафиксированное на какомлибо материальном носителе. К произведению, не имеющему материальной формы воплощения, например существующему в устной форме, понятие «оригинал произведения» не применимо. Такое понимание оригинала произведения заложено в Договоре ВОИС по авторскому праву (ст.ст. 6 и 7). В Согласованных заявлениях к ст.ст. 6 и 7 данного Договора разъясняется, что «оригинал и экземпляры», будучи

предметом права на распространение и права на прокат, относятся исключительно к зафиксированным экземплярам, которые могут быть выпущены в обращение в виде материальных предметов. В то же время законодатель не отождествляет понятия «оригинал произведения» и «экземпляр произведения». В соответствии со ст. 1268 ГК РФ экземпляром произведения является его копия в любой материальной форме, хотя не исключено, что в некоторых случаях оригинал произведения и его экземпляр могут практически не отличаться, например, если литературное произведение написано не «от руки», а представлено в электронном виде. В этом случае под оригиналом произведения, видимо, следует понимать рукописный или иной авторский вариант без корректуры и редакторских правок. Далее, в п. 1 ст. 1291 ГК РФ закреплено, что «при отчуждении автором оригинала произведения… в том числе при отчуждении оригинала произведения по договору авторского заказа, исключительное право на произведение сохраняется за автором, если договором не предусмотрено иное». Таким образом, отчуждение оригинала произведения автором не влечет перехода исключительного права. Эта норма корреспондирует с положением п. 1 ст. 1227 ГК РФ, в соответствии с которым интеллектуальные права не связаны с правом собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражено произведение.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 17

ПРАВО Автор в отношении оригинала своего произведения обладает и иными правами. В подпунктах 2, 3, 4, 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ закреплено новое положение о том, что автору принадлежит исключительное право соответственно на распространение, публичный показ, импорт и прокат не только экземпляров произведения, но и его оригинала. В данной статье законодатель фактически говорит о существовании у автора особого права на отчуждение и иное использование оригинала произведения, которое входит в содержание исключительного права автора на использование произведения. Таким образом, автору предоставляется возможность не только передавать исключительное право на произведение, но и по своему усмотрению распорядиться оригиналом произведения: продать, подарить, публично демонстрировать, импортировать и т. д. Правда, в случае отчуждения оригинала произведения практическая реализация автором некоторых правомочий будет затруднена. Например, вряд ли автор сможет осуществить свое право на публичный показ или прокат оригинала произведения, если сам оригинал перешел к приобретателю, а исключительное право на произведение осталось у автора. У автора произведения изобразительного искусства в соответствии со ст. 1293 ГК РФ при отчуждении оригинала своего произведения дополнительно возникает право на получение вознаграждения в виде процентных отчислений при публичной перепро-

даже этого оригинала, так называемое «право следования». Размер процентных отчислений, а также условия и порядок их выплаты должны быть определены Правительством РФ. Согласно ст. 1292 ГК РФ автор произведения изобразительного искусства вправе требовать от собственника оригинала произведения предоставления возможности осуществлять право на воспроизведение своего произведения, а автор произведения архитектуры – предоставления возможности осуществлять фото- и видеосъемку произведения (право доступа). При этом законодатель говорит о праве требовать предоставления возможности создания копии только от собственника оригинала, не упоминая при этом других возможных приобретателей. Следует также обратить внимание и на то, что теперь законодатель, в отличие от ст. 17 Закона об авторском праве, говорит о праве следования и праве доступа в отношении именно оригинала произведения изобразительного искусства. В ст. 17 указанного Закона применялся не совсем корректный термин «собственник произведения». В этом плане формулировка ст.ст. 1292 и 1293 ГК РФ является более удачной. В то же время, определяя объект прав доступа и права следования, законодатель применяет термин «произведение изобразительного искусства», не раскрывая его содержание. Действительно, виды объектов изобразительного искусства – чрезвычайно разнообразны, к ним могут быть отнесены произведения

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 18

ПРАВО живописи, скульптуры, графики и т. д., и с точки зрения охраны авторским правом нет необходимости ограничивать этот перечень. Однако для целей определения объектов права следования и права доступа требуется некоторая конкретизация, поскольку термин «произведение изобразительного искусства» может толковаться по-разному. Приобретатель оригинала произведения независимо от того, по каким основаниям этот оригинал к нему перешел, даже если он был создан по договору заказа, не приобретает исключительное право на произведение, если только это специально не предусмотрено договором. В то же время в абзац 2 п. 1 ст. 1291 ГК РФ введены новые положения, в соответствии с которыми приобретатель оригинала произведения получает возможность определенным образом распоряжаться приобретенным в собственность оригиналом. Он может без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения демонстрировать оригинал произведения сам или передавать его для демонстрации иным лицам, а также воспроизводить оригинал произведения в каталогах своих выставок и изданиях, посвященных его коллекции. Следует подчеркнуть, что согласно логике законодателя право на совершение указанных действий возникает только при приобретении оригинала произведения в собственность, а не при любом отчуждении. Однако личные права во всех случаях сохраняются за автором. Таким образом, при передаче ори-

гинала произведения в собственность, в отличие от передачи экземпляра произведения, фактически происходит переход некоторых авторских правомочий, перечисленных в абзаце 2 п.1 ст. 1291 ГК РФ. Представляет интерес норма п. 2 ст. 1291 ГК РФ, согласно которой «при отчуждении оригинала произведения его собственником, обладающим исключительным правом, но не являющимся автором произведения, исключительное право на произведение переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное», т. е. исключительное право переходит вместе с переходом права собственности на оригинал произведения. Это представляет собой один из иных случаев перехода исключительного права на произведение, о котором законодатель говорит в п. 3 ст. 1228 ГК РФ. В соответствии со ст. 1343 ГК РФ аналогичный переход исключительного права возможен и при отчуждении оригинала произведения его собственником, обладающим исключительным правом публикатора на отчуждаемое произведение. Думается, что введение законодателем приведенных выше положений следует признать обоснованным, поскольку это в определенной степени позволит более четко регулировать вопросы использования оригиналов произведений живописи, скульптуры и т. п. музеями или картинными галереями, являющимися их приобретателями. Некоторые права автора или пуб-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 19

ПРАВО ликатора в отношении оригинала произведения, например право следования, переходят по наследству в пределах действия исключительного права. Как видим, и международные соглашения, а теперь и российское законодательство устанавливают различный правовой режим в отношении оригинала произведения и экземпляра произведения, поэтому отсутствие нормативного определения понятия «оригинал произведения» может создать неопределенность в правотворческой и правоприменительной деятельности. Так, например, известно, что существуют восемь копий знаменитой картины Ван Гога «Подсолнухи», написанных самим автором. Все они являются одними из самых дорогих картин. Техника создания скульптур, основанная на изготовлении матрицы, также позволяет изготовить не-

сколько скульптур из одной формы. Возникает вопрос: будет ли правовой режим, установленный для оригиналов произведений, распространяться и на эти копии? Как уже отмечалось выше, в Директиве ЕС № 2001/84/ЕС под оригиналом произведения предлагается понимать произведение, изготовленное самим автором, а также его копии, изготовленные в ограниченном количестве под контролем автора. В российском законодательстве ответа на данный вопрос пока нет. Некоторые ориентиры в этом плане можно найти в законодательстве отдельных зарубежных стран. Например, по законодательству Франции допускается изготовление отлитым способом до восьми скульптур под непосредственным контролем автора. Кроме того, автор может изготовить так называемые «личные экземпляры произведений», на которых указывается специальная маркировка: ХП – художественная проба или ВК – вне коммерции. Все эти экземпляры признаются оригиналами и пользуются специальным налоговым режимом [3]. Таким образом, введение в российское законодательство понятия «оригинал произведения» соответствует международным тенденциям в области охраны авторских прав. Кроме того, в некоторых случаях новое российское законодательство предоставляет более широкую правовую охрану, чем этого требуют международные соглашения. Так, право следования, называемое «право долевого участия на произве-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 20

ПРАВО дения искусства и рукописи», в соответствии с положениями Бернской конвенции предоставляется на основе взаимности, т. е. только в случае, если законодательством страны автора предусмотрено такое право. В абзаце 2 п. 1 ст. 1231 ГК РФ установлено новое правило, согласно которому иные интеллектуальные права, а к ним относится право следования, «действуют на территории Российской Федерации в соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 2 настоящего Кодекса», т. е. применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц. Иными словами, право следования, в отличие от имущественных прав, признается теперь за иностранными юридическими и физическими лицами и лицами без гражданства независимо от наличия международного соглашения. Уяснению содержания и смысла терминов и определений в юридической науке всегда придавалось большое значение. В данном случае мы видим, что установление точной де-

финиции понятия «оригинал произведения» имеет не только теоретический, но и практический смыл. Следует отметить, что в целом наблюдаются положительные шаги в совершенствовании правового регулирования этого аспекта авторско-правовых отношений, однако прослеживается необходимость внесения в действующее законодательство некоторых уточнений относительно участия в гражданском обороте оригиналов произведений и реализации прав авторов. На наш взгляд, целесообразно дать следующее нормативное определение понятия «оригинал произведения»: первый экземпляр произведения, изготовленный самим автором. ЛИТЕРАТУРА 1. Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. – Тула : Автограф, 2001. 2. Никитина М. И. Авторское право на произведения науки, литературы и искусства. – Казань, 1982. 3. Липцик Д. Авторское право и смежные права / пер. с фр., предисл. М.А. Федотова. – М. : Ладомир ; Изд-во ЮНЕСКО, 2002.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 21

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА ЧАСТЬ ЧЕТВЕРТАЯ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РФ В ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ СЕМЕЙНЫХ И ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

А. РУЗАКОВ, преподаватель кафедры гражданского права и процесса Московской финансово-промышленной академии (Москва)

Научно-техническое и экономическое развитие требует постоянного пересмотра и совершенствования законодательства в сфере интеллектуальной собственности (далее – ИС), его адаптации к общественным потребностям. С 1 января 2008 г. вступила в силу часть четвертая Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), посвященная регулированию прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Значение результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации предпринимателей, товаров, работ, услуг, предприятий в современных условиях настолько возросло, в том числе и в связи с последними изменениями законодательства, что сделало их почти равноценными отношениям в области материального производства и обмена, традиционно являвшимся основным предметом регулирования гражданского права.

Необходимость кодификации законодательства об ИС обусловлена историческими традициями развития гражданского законодательства России. На протяжении последних ста лет законодательство об ИС неоднократно подвергалось кодификации вместе со всем гражданским законодательством. В то же время значение результатов интеллектуальной деятельности не ограничивается рамками гражданского права, а выходит за его пределы. Правовое регулирование отношений в сфере ИС охватывает и другие сферы как частного, так и публичного права. В настоящей публикации мы остановимся на отдельных проблемах семейного и трудового права в рассматриваемых отношениях. Часть четвертая ГК РФ введена в действие Федеральным законом от 18.12.2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федера-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 22

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА ции»*, в соответствии со ст. 23 которого внесено изменение в Семейный кодекс РФ. Так, ст. 36 Семейного кодекса РФ дополнена новым пунктом, предусматривающим, что «исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный одним из супругов, принадлежит автору такого результата». Определяя режим результатов интеллектуальной деятельности, законодатель умалчивает о других объектах исключительных прав, к которым относятся, в частности, фонограммы, товарные знаки и знаки обслуживания, коммерческие обозначения и др. В связи с этим могут иметь место следующие точки зрения относительно возможности включения в состав нажитого в период брака имущества прав на данные объекты, приобретенных в указанный период. 1. На объекты интеллектуальных прав, в том числе и те, которые не представляют собой результатов интеллектуальной деятельности, режим, аналогичный общей совместной собственности, не распространяется. Права на объекты интеллектуальных прав принадлежат только тому супругу, который их приобрел. Эта позиция обосновывается тем, что не следует применять проприетарный подход к особому виду объектов, которые имеют нематериальный характер, а соответственно, и нормы о праве совместной собственности – к указанным правам. 2. Права на те объекты, которые не представляют собой результатов интеллектуальной деятельности, а так-

же права на результаты интеллектуальной деятельности, приобретенные по возмездным сделкам (т. е. производные права), имеющие имущественный характер, следует относить к общему имуществу супругов и определять их правовой режим по аналогии с правами требования, возникшими в силу обязательств (право на участие в долевом строительстве, право требования возврата долга и др.) Вторая точка зрения кажется нам более оправданной, но это не означает, что к исключительным правам следует применять проприетарный подход и говорить о режиме совместной собственности на данные права. Целесообразно было бы определить особенности указанного режима и при необходимости предусмотреть специальные нормы, направленные на урегулирование таких отношений, как это сделано, например, в п. 3 ст. 1229 ГК РФ применительно к ситуации, когда исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации принадлежит нескольким лицам совместно. Таким образом, супруги могут приобрести следующие права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации: 1) исключительное право на созданный одним из супругов результат интеллектуальной деятельности, и это право будет принадлежать лишь тому, кто создал такой результат. Если другой супруг был «вдохновителем» автора или помогал организационно,

* Собрание законодательства РФ. – 2006. – № 52 (1 ч.). – Ст. 5497.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 23

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА консультативно, материально, это не влияет на режим исключительных прав. Согласно абзацу 2 п. 1 ст. 1228 ГК РФ «не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание такого результата, в том числе оказавшие его автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь либо только способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ»; 2) исключительное право на другие объекты интеллектуальных прав, не являющиеся результатом интеллектуальной деятельности в виде первоначальных прав, в том числе при осуществлении предпринимательской деятельности (например, в силу государственной регистрации товарного знака); 3) исключительное право на любые объекты интеллектуальных прав в качестве производных на основании договоров (в том числе трудового договора, выступая как индивидуальный предприниматель) или иных сделок. При этом имеются в виду прежде всего договоры об отчуждении исключительного права на объекты, перечисленные в ст. 1225 ГК РФ, за исключением объектов, права на которые не могут отчуждаться, например, наименований мест происхождения товаров, фирменных наименований, коллективных товарных знаков и др. Для того чтобы приобретенные права или их

стоимость учитывались в общем имуществе супругов, необходим возмездный характер сделки. Применяя по аналогии ст. 36 Семейного кодекса РФ, можно сделать вывод, что исключительные права, приобретенные одним из супругов во время брака в дар, в порядке наследования или по иным безвозмездным сделкам, являются имуществом того супруга, который их приобрел; 4) права на использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, приобретенные на основании сделок, например, в соответствии с лицензионным договором. Такие права могут быть приобретены на определенных условиях, а именно на определенные способы использования, на определенные срок и территорию. Как правило, приобретение указанных прав связано с использованием их в предпринимательской деятельности. В последних трех случаях, за исключением безвозмездных сделок, приобретенные права должны принадлежать обоим супругам, если иное не установлено в брачном договоре. По крайней мере, стоимость приобретенных прав должна учитываться при разделе имущества между супругами, например при расторжении брака. При разделе имущества имущественные права входят в его состав и сохраняются за их правообладателем, а другому супругу причитается соответствующая компенсация. Необходимо отметить, что в большинстве своем подобный режим связан именно с тем, что один из супругов занима-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 24

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА ется предпринимательской деятельностью в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица. Режим прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации может быть определен в брачном договоре. В соответствии с абзацем 3 п. 1 ст. 42 Семейного кодекса РФ «супруги вправе определить в брачном договоре свои права и обязанности по взаимному содержанию, способы участия в доходах друг друга, порядок несения каждым из них семейных расходов; определить имущество, которое будет передано каждому из супругов в случае расторжения брака, а также включить в брачный договор любые иные положения, касающиеся имущественных отношений супругов». Определение режима исключительных прав в брачном договоре не запрещено законодательством. Однако при включении в договор условий о предоставлении или отчуждении исключительных прав необходимо учитывать существенные условия договоров о распоряжении исключительными правами и требования к их форме. Супруги вправе определить режим общего использования исключительных прав с соответствующим внесением изменений в охранные документы. В брачном договоре могут быть отражены условия договоров о распоряжении исключительными правами. Наряду с брачным договором согласно ст.ст. 38, 39 Семейного кодекса РФ супруги могут заключить договор о разделе имущества. Поскольку в по-

нятие имущества входят и имущественные права, в том числе исключительные, то урегулировать вопросы относительно исключительных прав в данном договоре представляется возможным при условии, что указанные права приобретены в период брака, а не возникнут в будущем. Независимо от содержания брачный договор требует нотариальной формы, договор о разделе имущества – простой письменной, а при включении в них положений договоров, требующих государственной регистрации, – также государственной регистрации. Наряду с семейными отношениями часть четвертая ГК РФ оказывает влияние и на регулирование трудовых отношений. Речь идет прежде всего о служебных объектах, создаваемых в рамках выполнения трудовых функций. Статья 1295 ГК РФ закрепляет особенности правового режима служебных произведений, который отличается от режима, предусмотренного ст. 14 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», и содержит следующие новеллы: – изменено понятие «служебное произведение»; – предусмотрены основания для перехода исключительного права на служебное произведение автору; – урегулировано право на получение вознаграждения за создание служебного произведения; – урегулировано право на использование служебного произведения работодателем, если исключительное право принадлежит работнику;

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 25

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА – предусмотрено право работодателя на указание своего имени (наименования) при использовании служебного произведения. Служебным признается лишь такое произведение, которое создано в пределах трудовых обязанностей. Трудовая обязанность – это трудовая функция работника нефизического труда, обусловленная заключенным с ним трудовым договором. Законодатель отказался от упоминания о служебном задании, в рамках которого может быть создано произведение. В то же время не следует отказываться от возможности работодателя дать конкретное задание по созданию служебного произведения в рамках конкретизации общих трудовых обязанностей по созданию служебных произведений. В случае, если конкретное задание работодателя по созданию служебного произведения выходит за пределы трудовой функции, работодатель вправе использовать такое произведение только на основании специального договора. В противном случае экземпляры произведения будут признаны контрафактными. Обязательным основанием возникновения режима служебного произведения является наличие трудового договора, который может быть заключен и с работником-совместителем. Такие договоры можно рассматривать как смешанные полиотраслевые*. Судебная практика не отрицает возможность такого сочетания. Так, п. 1 поста-

новления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» признает допустимым сочетание в рамках одной договорной формы (одного документа) условий и гражданско-правового и трудового договоров. Определение природы договора имеет важное практические значение, в том числе и в связи с тем, что данный договор продолжает действовать и после прекращения трудовых отношений. При этом в трудовом договоре должна быть четко определена функция по созданию произведений. При возникновении сомнений в разграничении трудового и гражданско-правового договоров необходимо учитывать не их название, а правовую природу, предмет, существо договора. Так, в ч. 4 ст. 11 Трудового кодекса РФ предусмотрено, что «в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства…». Трудовой договор может быть заключен как на определенный, так и на неопределенный срок. Статья 79 Трудового кодекса РФ предусматривает возможность заключения трудового договора на время выполнения определенной работы, в том числе на период создания произведения. Согласно

* Огородов Д. Служебные объекты интеллектуальной собственности и смешанные договоры, заключаемые с работниками (соотношение гражданского и трудового права // Коллегия. – 2006. – № 11.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 26

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА ч. 2 ст. 79 «трудовой договор, заключенный на время выполнения определенной работы, прекращается по завершении этой работы». Норму абзаца 3 п. 2 ст. 1295 ГК РФ необходимо соотносить с положениями трудового законодательства об оплате труда. Так, «если работодатель в срок, предусмотренный в абзаце втором настоящего пункта, начнет использование служебного произведения или передаст исключительное право другому лицу, автор имеет право на вознаграждение. Автор приобретает указанное право на вознаграждение и в случае, когда работодатель принял решение о сохранении служебного произведения в тайне и по

этой причине не начал использование этого произведения в указанный срок. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора – судом». Таким образом, часть четвертая ГК РФ, а также упомянутый выше Федеральный закон «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» имеют значение для регулирования договорных отношений не только в сфере гражданского права (новеллы части четвертой ГК РФ в этой области весьма многочисленны), но и в сфере семейного, а также трудового права.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 27

ПРАВО И КОНТРАФАКТ ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ КОНТРАФАКТА В СВЯЗИ С ВСТУПЛЕНИЕМ В СИЛУ ЧАСТИ ЧЕТВЕРТОЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РФ

А. ЧУМАЧЕНКО, заместитель начальника штаба Главного управления внутренних дел г. Москвы (Москва)

В 2008 г. одним из приоритетных направлений деятельности органов внутренних дел Российской Федерации по линии укрепления экономической безопасности государства, наряду с борьбой с крупными хищениями бюджетных средств, является повышение эффективности работы по выявлению и пресечению преступлений в сфере производства и оборота контрафактной продукции. Термин «контрафакция» происходит от позднелатинского contrafactio – подделка (лат. contra – против и facerе – делать). В законодательствах многих стран указанный термин означает незаконное использование товарных знаков или знаков обслуживания, права на которые обычно принадлежат производителям товаров, в целях недобросовестной конкуренции и введения в заблуждение покупателя. Защита прав на товарный знак и знак обслуживания осуществляется в по-

рядке, установленном национальным законодательством [1, 2]. Что касается промышленных образцов, то в европейских странах контрафактными признают те из них, которые произведены без согласия правообладателя, тождественны и сходны с зарегистрированными до степени смешения1. Таким образом, в зарубежном законодательстве термин «контрафакция» чаще применяется к промышленной собственности: «нарушение права из патента – умышленная контрафакция» [3, с. 387], «применение чужого объекта промышленной собственности в промышленных или торговых целях или использование его иным образом открыто, т. е. публичным способом (нарушение патента)... наиболее распространенными видами нарушений патентовладельца являются: изготовление изделий, совпадающих с предметом патента; использование запатентованного способа

1 См. на сайте: http://www.yurclub.ru/docs/civil/article193.html

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 28

ПРАВО И КОНТРАФАКТ производства; продажа, предложение к продаже; сдача в наем; ввоз на территорию данной страны изделий, воспроизводящих изобретение, защищаемое патентом; владение (хранение) изделием с указанными целями. Такие продукты называют контрафактными» [3, с. 376]. В странах – членах Европейского союза вступивший в силу 1 января 1988 г. Регламент (ЕЭС) № 3842/86 Совета (99) запрещал выпуск в свободное обращение товаров, признанных контрафактными (ст. 2 Регламента), но относилось это исключительно к продуктам, защищенным зарегистрированным товарным знаком (ст. 1 Регламента). Указанный Регламент был отменен Регламентом (ЕЭС) № 3295/94 Совета (100), принятым в перспективе вступления в силу в 1995 г. Соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (далее – TRIPS). В этом документе в целом сохранена система защиты, предусмотренная предыдущим Регламентом, и обеспечено соответствие TRIPS, однако расширена область применения, так как под его действие подпадают и пиратские товары, т. е. те, выпуск которых нарушает авторские или смежные права либо права на рисунки или модели. В последующем данный Регламент был изменен Регламентом № 241/99 Совета (102), применение которого началось с 1 июля 1999 г. В зарубежной практике существует несколько легальных определений понятия «контрафакция» (пиратство), которые включают множество нелегальных действий – копирование и сбыт

музыки, фильмов и программного обеспечения, одежды, обуви и дизайна, товарных знаков и патентов. Оксфордский английский словарь дает следующее определение контрафакции: «Сделанное на подобии чегото другого; "имитационный", не подлинный, сделанный из плохих или некачественных материалов, поддельный, фальшивый, низкокачественный» [4]. Возможно, ключевым в приведенных определениях является то, что такой товар – «некачественный (плохой)». Подразумевается, что все контрафактные продукты по своей природе менее качественные, чем подлинные. Таможенное и акцизное управление Правительства Великобритании дает следующее определение пиратских товаров: «…те товары, которые являются копиями, сделанными без согласия правообладателя или отсутствия права на выполнение». Пиратские товары в гражданском обороте

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 29

ПРАВО И КОНТРАФАКТ продолжают нести функцию легального продукта, его цены или репутации, иногда они называются «внешне схожие» [5]. Товары, которые не подпадают под вышеупомянутое определение, – это «серые товары», «параллельный импорт», «превышение ввоза (импорта)». «Серый товар» и «параллельный импорт» – по существу, товары, произведенные обладателем права на торговую марку или его агентом, но появившиеся на том рынке, для которого они не предназначались. «Превышение ввоза» – также серьезная проблема: несмотря на то, что товар является подлинным, на рынке он появляется без разрешения правообладателя. Однако этот товар – не контрафактный и не отличается от легального, так как товары созданы на одной промышленной линии и с использованием того же сырья. Концепция контрафакции – не новая, и восходит она еще к египетским временам. Сегодняшнее пиратство отличают от тех времен международный масштаб проблемы, эффект, который оно оказывает на экономическое благосостояние законных компаний, и потенциальная опасность, которая может угрожать потребителям. Контрафакция – противоположность добросовестной конкуренции, когда производители соревнуются друг с другом на основе качества и цены продукции. Производители контрафакта выставляют свой товар на продажу для того, чтобы получить доход путем обмана, сознательно допуская его идентичность товару известного

производителя с хорошей репутацией, избегая тем самым капитальных инвестиций, необходимых для изготовления подлинных качественных товаров. Производители контрафакта не заинтересованы в инвестициях в качество сырья, контроль качества, разработку и развитие новых моделей продукции, рекламу, маркетинг. Их общие издержки ниже по сравнению с издержками подлинного производителя, который озабочен необходимостью достигать и поддерживать репутацию качественных товаров. Вследствие этого производитель контрафакта может продавать товар значительно дешевле, хотя по большинству видов товаров цена примерно одна и та же. Это делается для максимизации выручки и сокращения риска выявления нарушения, а не для того, чтобы обеспечить интересы покупателя, противопоставляя контрафакт качественным товарам, которые он не может себе позволить приобрести, игнорируя при этом безопасность потребителей. «Контрафакция» отличается от таких понятий, как «подделка», «фальсификация». Очевидно, что понятия «контрафакция» и «фальсификация» имеют различия с правовой точки зрения: под первым понимается нарушение интеллектуальных прав, а под вторым – нарушение технологии производства. Понятие «суррогат», в свою очередь, означает подделку, подделанный или фальсифицированный продукт. Термин «фальсификат» является более универсальным и означает созна-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 30

ПРАВО И КОНТРАФАКТ тельное искажение, подмену подлинного продукта ложным. «Фальсификация» – подделка подо что-либо настоящее, натуральное [6, с. 160]. В слове «фальсификация» по сравнению со словом «подделка» более отчетливо выражена отрицательная оценка [7, с. 127; 8, с. 28]. В российском законодательстве по отношению к фальсифицированному товару употребляется термин «контрафактный» [9, с. 6–7]. Различные субъекты торговых отношений в понятие «контрафакт» вкладывают совершенно разный смысл. Так, для покупателей контрафакт – товар, произведенный кустарным способом (определяется визуально), не имеющий сертификатов соответствия и документов происхождения. В автомобильной промышленности, например, особенно часто подделывают элементы тормозной группы, стартеры, генераторы, запчасти к ним и т. п. Вместе с тем на рынке электробытовой и компьютерной техники сейчас не существует понятия «контрафакт». Прошли те времена, когда подделывалась продукция таких компаний, как, например, Sharp или Sony. В этой сфере теперь существует такое понятие, как «продукция No name» (без точного имени производителя), но это – не контрафакт. В Законе Франции от 31.12.1964 г. № 64-1360 «О фабричных и торговых знаках и знаках обслуживания» проводится различие между такими формами подделки товарного знака, как контрафакция и обманная имитация (абсолютно точное воспроизведе-

ние подлинного знака – маркировка) в коммерческих целях. Контрафакцией в узком смысле этого слова признается неуправомоченное полное или почти полное воспроизведение части или всего товарного знака, принадлежащего другому лицу [10, с. 32]. Однако каких-либо правовых последствий данное различие не несет, поскольку указанным Законом устанавливаются единые меры уголовно-правовой ответственности как за контрафакцию товарного знака, так и за обманную маркировку. Следует отметить, что понятие «контрафактность продукции» является сугубо юридическим, поскольку связано с различными формами использования права: в соответствии с законом и в нарушение закона. Так, например, «окончательный вывод о контрафактности продукции можно сделать на основании подтверждения юридического факта отсутствия согласия (разрешения) правообладателя на конкретный способ использования аудио-, видео- и иной продукции (воспроизведение, распространение и т. п.)» [11, с. 10]. О.А. Дворянкин различает контрафактность техническую, устанавливаемую экспертом с использованием специальных познаний, и контрафактность юридическую – как юридический факт, подлежащий установлению судом [12, с. 131]. В отношении объектов авторского права и смежных прав существуют определенные технические характеристики контрафактной продукции. Данные характеристики содержатся

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 31

ПРАВО И КОНТРАФАКТ в различных методических пособиях2, издаваемых, как правило, самими правообладателями; подобную информацию можно получить также на их официальных интернет-сайтах. На практике признаком контрафактности выступают не технические характеристики подделки экземпляров произведений, а отсутствие договоров с правообладателями на использование произведений данным способом. Так, для определения контрафактности того или иного экземпляра произведения необходимо «проследить всю "цепочку" договоров о передаче авторских и смежных прав» [14, с. 11]. То есть даже при наличии оригинального оформления упаковки тиража (видеокассет, СD-дисков и т. п.), но при отсутствии согласия правообладателя на вышеуказанные действия весь этот тираж должен быть признан контрафактным, а при наличии изготовленных экземпляров в крупном размере виновный в этом подлежит уголовной ответственности. В этой связи вполне закономерной является необходимость разработки и включения в российское законодательство легального определения понятий «контрафактная продукция» и «фальсифицированная продукция», что позволит оградить потребителей от приобретения некачественного продукта и поможет правоохранительным и контролирующим органам в борьбе с распространением контрафактного

и фальсифицированного товара. Таким образом, требуется четкое разделение понятий «подделка» (фальсификат) и «контрафакт». До вступления в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) отношения в сфере интеллектуальной собственности (далее – ИС) регулировали следующие законы, утратившие силу с 1 января 2008 г.3: – Патентный закон РФ от 23.09.1992 г. № 3517-I; – Закон РФ от 23.09.1992 г. № 3520-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»; – Закон РФ от 23.09.1992 г. № 3523-I «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»; – Закон РФ от 23.09.1992 г. № 3526-I «О правовой охране топологий интегральных микросхем»; – Закон РФ от 09.07.1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах»; – Закон РФ от 06.08.1993 г. № 5605-I «О селекционных достижениях». Так, Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» определял понятие «контрафактный» как созданный с нарушением прав ИС, нарушающий авторские или смежные права. При этом Закон употреблял термин «контрафактный» лишь по отношению к экземплярам музыкальных и литературных произведений в виде аудио-

2 Для аудиовизуальных произведений и фонограмм такие характеристики довольно подроб-

но проанализированы в работе: [13, с. 47–57]. 3 См.: Федеральный закон от 18.12.2006 г. № 231-Ф3 «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» [15]. ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 32

ПРАВО И КОНТРАФАКТ и видеокассет, фонограмм, компактдисков, а также экземплярам видеозаписей исполнений и телевизионных передач. Однако не все перечисленные выше законы содержали понятие «контрафактный», и поэтому можно сделать вывод, что такие объекты ИС, как изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, если они выражены на материальных носителях, по мнению законодателя, не могли иметь признаков контрафактности.

Объединение в части четвертой ГК РФ охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации позволило устранить данное несоответствие.

Так, согласно ст. 1225 ГК РФ «результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются: 1) произведения науки, литературы и искусства; 2) программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); 3) базы данных; 4) исполнения; 5) фонограммы; 6) сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); 7) изобретения; 8) полезные модели; 9) промышленные образцы; 10) селекционные достижения; 11) топологии интегральных микросхем; 12) секреты производства (ноу-хау); 13) фирменные наименования; 14) товарные знаки и знаки обслуживания; 15) наименования мест происхождения товаров; 16) коммерческие обозначения». В соответствии с п. 4 ст. 1252 «Защита исключительных прав» части четвертой ГК РФ «в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 33

ПРАВО И КОНТРАФАКТ или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом». Контрафактными признаются экземпляры произведений (ст. 1302 ГК РФ) и объектов смежных прав (ст. 1312), а также товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение (ст. 1515) или на которых незаконно использованы наименования мест происхождения товаров или сходные с ними до степени смешения обозначения (ст. 1519 ГК РФ). Исходя из положений ст.ст. 1225 и 1252 ГК РФ можно сделать вывод, что контрафактной является та продукция (товар, в том числе этикетки и упаковки товаров), которая выпускается с нарушением исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, в частности, с нарушением патента на изобретение, промышленный образец, права на товарный знак, наименование места происхождения товара, коммерческое обозначение, авторских и смежных прав на тиражирование аудио-, видеопродукции, программного обеспечения, баз данных и т. п. Следует также отметить, что в директивных документах и практике ор-

ганов внутренних дел России к контрафактной продукции, в отношении которой в 2008 г. требуется повысить эффективность по ее выявлению, отнесены лекарственные средства. В этой связи необходимо приведение в соответствие с вступившей в силу с 1 января 2008 г. частью четвертой ГК РФ понятия «незаконные копии лекарственных средств», используемого в Федеральном законе от 22.06.1998 г. № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» и других подзаконных нормативно-правовых актах. Согласно ст. 4 указанного Закона «незаконные копии лекарственных средств – лекарственные средства, поступившие в обращение с нарушением патентного законодательства Российской Федерации». На основании ст. 31 данного Закона «запрещается продажа фальсифицированных лекарственных средств, а также лекарственных средств, являющихся незаконными копиями лекарственных средств, зарегистрированных в Российской Федерации». Таким образом, как уже было отмечено выше, продукция, которая выпускается с нарушением исключительного права, в том числе патента, должна признаваться контрафактной. ЛИТЕРАТУРА 1. Юридическая энциклопедия / А.В. Тихомирова, М.Ю. Тихомиров. – М. : Изд. г-на Тихомирова М. Ю., 2001. 2. Большой юридический словарь / А.Я. Сухарев, В.Д. Зорькин, В.Е. Крутских. – М. : ИНФРА-М, 1997. 3. Энциклопедии рынка. Многотомный

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 34

ПРАВО И КОНТРАФАКТ пятиязыковый словарь-справочник. Термины – эквиваленты – дефиниции – регистры. Т. 3. Глобальный бизнес. Интеллектуальная и промышленная собственность. – М., 1996. 4. Compact Oxford English Dictionary. – Oxford : University Press, 1991. 5. Проект TACIS (Техническое содействие СНГ) по содействию Министерству экономического развития и торговли РФ // Конференция по торговым экспертизам (официальным расследованиям), 23 окт. 2002 г. – М., 2003. 6. Словарь синонимов русского языка / под ред. А.П. Евгеньевой. – М., 2001. – Т. 2. 7. Осокин Р. Б. Квалификация служебного подлога и иных преступлений, способом совершения которых является подлог документов // Развитие уголовного законодательства: юридическая наука и практика : материалы общерос. науч.-практ. конф. / отв. ред. В.М. Пучнин. – Тамбов, 2005. 8. Осокин Р. Б. Особенности квалификации подлога доказательств // Некоторые аспекты правоохранительной деятель-

ности в современных условиях : информ. бюл. Вып. 12. – Тамбов : Изд-во Першина Р. В., 2007. 9. Трунцевский Ю. В. Интеллектуальное пиратство: гражданско-правовые и уголовно-правовые меры противодействия. – М. : Изд-во ООО «Авторский дом», 2002. 10. Еременко В. И. Закон Франции о товарных знаках. – М., 1984. 11. Завидов Б. Д., Лапин С. Ю., Ибрагимова З. А. Экспертизы по определению контрафактности продукции в аудиовизуальной сфере // Российский следователь. – 2001. – № 6. 12. Дворянкин О. А. Защита авторских и смежных прав. – М., 2004. 13. Трунцевский Ю. В. Квалификация преступлений в сфере интеллектуальной собственности : учеб. пособие.– М. : Академия налоговой полиции ФСНП России, 2001. 14. Гаврилов Э. П. Предисловие // Дворянкин О. А. Защита авторских и смежных прав. – М., 2004. 15. Российская газета. – 2006. – 22 дек.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 35

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ПРАКТИКА РАССМОТРЕНИЯ ДОМЕННЫХ СПОРОВ В РОССИИ А. СЕРГО, канд. юрид. наук, доцент Московской государственной юридической академии, член кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности при ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, президент юридической фирмы «Интернет и Право» (Москва) Окончание. Начало см. «ИС. Авторское право и смежные права» № 7–12, 2007, № 1 и 2, 2008

Предложения На сегодняшний день очевидно, что процесс рассмотрения «доменных» споров в рамках традиционного правосудия – длительная и дорогостоящая процедура. Для преодоления этих трудностей в нашей стране и за рубежом не раз предпринимались попытки разработать механизм процессуально упрощенного, но не менее компетентного разрешения споров. Как уже отмечалось, законодательство о товарных знаках является одним из наиболее сильных и разработанных среди близкого к «доменной» тематике, поэтому обладатели известных доменных имен стараются защитить себя от произвола недобросовестных конкурентов и регистрируют товарные знаки, сходные со своими доменами. К сожалению, данная процедура доступна не всем, так как имеет ряд существенных ограничений. Прежде всего, обладателем исключительного

права на товарный знак (правообладателем) может быть юридическое лицо или осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо. Кроме того, законодательство содержит массу оснований для отказа в регистрации. Вообще, регистрация товарного знака не является абсолютной «панацеей» от всех бед. Даже если имеется зарегистрированный товарный знак, используемый также в доменном имени (или доменное имя, зарегистрированное в качестве товарного знака), и владелец сайта предлагает к продаже товары либо оказывает услуги гражданам или юридическим лицам нескольких государств, конфликты все равно могут иметь место. Дело в том, что товарный знак, зарегистрированный, например, в Российской Федерации, может быть идентичным товарному знаку, зарегистрированному в другом государстве. Для избежания подобных ситуаций владельцу товар-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 36

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ного знака, доменного имени и сайта в сети Интернет, с помощью которых реализуются товары (оказываются услуги), следует четко указывать на сайте, на какой рынок направлены товары и услуги и для каких товаров используются товарные знаки. Можно также рекомендовать до начала реализации проекта в сети Интернет изучить возможности существования на территории страны нахождения будущих клиентов товарных знаков (знаков обслуживания), идентичных или сходных до степени смешения с обозначениями, используемыми в доменном имени и/или на сайте. Существуют определенные возможности создания средств предупреждения правонарушений в момент регистрации доменного имени. Так, некоторые авторы предлагают требовать при регистрации доменного имени правоустанавливающий документ на соответствующий знак или справку из патентного ведомства, что такая регистрация не нарушает чьихлибо прав. Однако, учитывая, что ежедневно в мире появляются тысячи новых доменных имен, сложно представить, что какое-либо патентное ведомство возьмет на себя труд обрабатывать огромные массивы информации. Необходимо также будет предусмотреть процедуру обжалования результатов такой проверки. В итоге получение справки и регистрация доменного имени могут растянуться на несколько лет, что едва ли совместимо с динамикой сети Интернет.

Еще одним способом решения проблем, связанных с использованием доменного имени, может стать создание системы переадресации на доменное имя фирмы по предложенному ею ключевому слову – товарному знаку. Для этого фирма должна заключить соответствующий договор с лицом, предоставляющим такие услуги. Но для эффективности данного подхода необходимо его всеобщее применение, что никогда не удастся обеспечить. К тому же возникает вопрос, почему владелец товарного знака должен предпринимать какие-то дополнительные меры по обеспечению своих прав. Ведь, пройдя процедуру регистрации в патентном ведомстве, он должен получить полную защиту со стороны государства. Кроме того, нет гарантий, что лицо, предоставляющее услуги по переадресации, будет более разборчивым при регистрации своих клиентов, чем существующие провайдеры. И, в конце концов, такой подход – это всего лишь создание еще одной системы электронной адресации, вторичной по отношению к уже существующей. Когда она себя дискредитирует, под ней может быть создана система третьего уровня, и так – до бесконечности. Как утверждает В. Калятин, «поиск эффективного решения по разграничению интересов владельцев различных средств индивидуализации в отношении сети Интернет малоперспективен без внесения изменений в саму систему доменных имен»1. По его

1 Калятин В. Право в сфере Интернета. – М., 2004. – С. 248.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 37

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА мнению, необходимо «развести» доменные имена, используемые для идентификации товаров и услуг, и доменные имена, используемые для идентификации самого лица, создав два различных правовых режима. Для доменных имен, относимых к первой группе, следует провести дополнительное деление на подгруппы в зависимости от категории товара или вида услуг. Это, с одной стороны, позволит повысить информативность доменного имени, а с другой – создаст возможность использования однотипных доменных имен лицами, производящими или продающими разные виды товаров (оказывающими разные виды услуг). Так, возможно создание отдельной доменной зоны (домена верхнего уровня) .brand, в которой регистрация разрешена только обладателям прав на товарные знаки или знаки обслуживания. В зависимости от класса товара или услуги, для которых зарегистрирован товарный знак или знак обслуживания, доменное имя может принять, например, такой вид: www.tobacco.philipmorris.brand. Для фирменных наименований возможно создание доменной зоны .firm. С учетом того, что может существовать несколько одинаковых фирменных наименований, необходим дополнительный различительный признак. В качестве такого признака едва ли подойдет место регистрации компании или место пре-

имущественной деятельности либо местоположение головного офиса (по аналогии со способами определения «национальности» юридического лица в международном частном праве), так как даже в одном большом городе могут существовать юридические лица с одинаковыми фирменными наименованиями. Едва ли также подойдет указание на организационно-правовую форму юридического лица, поскольку среднестатистический потребитель не расценивает ее как отличительный признак той или иной компании. Таким признаком может служить по аналогии с товарными знаками сфера деятельности юридического лица. К несколько иному выводу приходят С. Дмитриев и О. Рузакова: «Анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что домены верхнего уровня должны указывать на род деятельности владельца доменного имени. Это позволит владельцам сходных товарных знаков избежать конфликтов»2. Высказываются также мнения о целесообразности создания третейских судов для рассмотрения «доменных» споров. Так, А.М. Минков предлагает следующее: «Необходимо сделать обязательной подведомственность дел о доменных именах некоему третейскому суду. Идеально – тому же Центру ВОИС по арбитражу и посредничеству»3. Но, как уже отмечалось ранее, присоединение к UDRP4 в существующем

2 Дмитриев С., Рузакова О. Доменные имена: проблемы российского и зарубежного законодательства // ИС. Авторское право и смежные права. – 2001. – № 6. – С. 24. 3 Цит. по: Биргер П. Доменные споры – последнее дело // Инфобизнес. – 2002. – № 36. 4 Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP) – Единая политика разрешения споров о доменных именах. – Прим. ред.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 38

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА виде невозможно по политическим и юридическим причинам, и прежде всего из-за утраты возможности в полной мере управлять доменной зоной RU, а также законодательных ограничений (точнее, неприменимости UDRP к российской правовой системе), что не умаляет ценность всей этой процедуры, очевидные достоинства которой должны быть заимствованы. Что делать? Как видно из проделанной работы, однозначного пути решения «доменных» споров в нашей стране нет. В то же время зарубежный опыт дает достаточную пищу для размышлений о путях дальнейшего совершенствования российского законодательства. Как известно, трансграничность сети Интернет позволяет любому лицу осуществить регистрацию домена практически в любой зоне (домене первого уровня), в том числе и в самой популярной – COM. «Баталии» с участием российских граждан идут именно в этой зоне. Неоднократно российские компании и граждане становились участниками разбирательств «доменных» споров в арбитражных центрах (в подавляющем большинстве случаев – ответчиками). К сожалению, как правило, наши соотечественники даже не предоставляли отзывов по существу спора. Многие домены сдавались «без боя» даже тогда, когда притязания были сомнительны. Однако уже имеют место прецеденты по передаче «захваченных» доменов российским компаниям, а также приме-

ры успешного отстаивания ими своих прав в качестве ответчиков. В марте 2002 г. Арбитражный и посреднический центр ВОИС (WIPO Arbitration and Mediation Center; далее – Центр ВОИС) принял решение о передаче доменного имени yandex.com компании «Яндекс». Длительное время этот домен принадлежал российскому адвокатскому бюро, на имя которого были зарегистрированы сотни доменов. Справедливости ради, следует отметить, что это не слишком «российский» прецедент, поскольку заявителями по данному делу были американская и кипрская компании, ответчиком – российская компания, а обозначение YANDEX в 2001 г. зарегистрировано в качестве товарного знака в Европе. В деле о домене kommersant.com все было наоборот, и фактически издательский дом «Коммерсантъ» стал первой российской компанией, которой удалось вернуть себе доменное имя в зоне COM, присвоенное киберсквоттером из США. Издательский дом «Коммерсантъ» с 1996 г. имел четыре представительства в Сети: kommersant.com, commersant.com, kommersant.ru, commersant.ru. Однако срок для продления регистрации домена kommersant.com был пропущен, и этот домен зарегистрировал на свое имя гражданин США. Возврат домена он оценил в $5 тыс. Обладатель товарного знака принял решение обратиться в Центр ВОИС. Новизна вынесенного по указанному делу решения состоит в том, что,

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 39

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА во-первых, было вынесено положительное решение по заявленному российской компанией иску к американскому гражданину; во-вторых, было вынесено решение в связи с товарным знаком, который, будучи зарегистрированным в странах СНГ, не был зарегистрирован в США, гражданином которых являлся ответчик и где фактически размещался сервер; в-третьих, было вынесено решение в отношении русскоязычного товарного знака («Коммерсантъ»).

В результате рассмотрения спора Центр ВОИС посчитал, что доменное имя kommersant.com сходно с зарегистрированным товарным знаком истца «Коммерсантъ». Центр ВОИС установил, что у ответчика нет никаких прав на это наименование, и признал, что регистрация доменного имени была осуществлена ответчиком недобросовестно. Участие российских граждан в разрешении «международных доменных»

споров показывает, что процедура рассмотрения споров (UDRP), основанная на Политике и Правилах, подтвердила свое удобство и универсальность и для российских истцов в доменных зонах свободной регистрации. Необходимо также признать, что указанная процедура имеет ряд принципиальных достоинств, выгодно отличающих ее от других путей рассмотрения притязаний на доменное имя. Однако для российских участников она является достаточно дорогой, а ее процессуальная специфика и вовсе не применима для России. Несмотря на все изложенное выше, процедура UDRP является уникальным решением в условиях правовой неурегулированности доменных имен почти во всех странах мира, а потому целесообразно было бы взять из нее все позитивное и перенести на российскую правовую почву. Для того чтобы в нашей стране можно было использовать аналогичную процедуру, прежде всего необходимо: – заключать договоры о регистрации доменных имен между заявителями и регистраторами; – включить во все договоры положение о возможности одностороннего отказа регистратора от исполнения договора; – включить во все договоры правила, подобные UDRP; – создать список арбитров и административную структуру для рассмотрения споров и взыскания пошлин за их рассмотрение; – предусмотреть обязательность исполнения решений коллегий арбит-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 40

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ров всеми аккредитованными регистраторами. Проведенный анализ показывает, что неурегулированность и противоречивость российской судебной практики обусловлены, во-первых, отсутствием глубоко проработанной правовой базы, а это вынуждает применять аналогии закона, что не всегда уместно, учитывая специфику правоотношений; во-вторых, недостаточным пониманием специфики интернет-отношений и системы функционирования Сети, а также принципов адресации в рамках системы доменных имен; в-третьих, «разбросанностью» рассматриваемых дел в рамках судов разного уровня и юрисдикции. Таким образом, можно говорить, что отечественная судебная практика по «доменным» спорам все еще неоднозначна, хотя определенная канва рассмотрения уже прослеживается. В отличие от российского опыта зарубежный и международный (имеется в виду на базе UDRP) – более-менее определенный, и доказывание добросовестности или недобросовестности регистрации домена в большей степени способствует справедливому рассмотрению «доменных» споров для обладателя прав на товарный знак, чем сопоставление контента с классами регистрации товарных знаков. Хочется надеяться, что со временем положительные идеи зарубежной практики найдут свое применение и в нашей стране. Вообще, принятие на уровне подзаконного акта или хотя бы документа Координационного центра национального домена сети Интер-

нет (далее – КЦ) регламента (правил) разрешения возникающих конфликтов позволило бы снять с судов часть нагрузки по рассмотрению (и пересмотру) «доменных» споров и повысить качество и уровень выносимых решений. Возможна ли процедура RuDRP? Проведенное в рамках настоящей работы исследование показало, что разработанная ВОИС процедура рассмотрения «доменных» споров на сегодняшний день является одним из лучших решений подобных конфликтов. Но она не применима к отечественной правовой системе. Все это не мешает созданию собственных правил разрешения споров, аналогичных принятым в рамках ВОИС. По аналогии с процедурой UDRP их можно назвать RuDRP (Russian Domain Names Disputes Resolution Policy – Российские правила рассмотрения споров о доменных именах). Важно подчеркнуть, что такой способ разрешения споров должен быть досудебным, не исключающим в дальнейшем возможности обращения в общий или арбитражный суды. Данный вывод основан на следующем: – законодательство не запрещает сторонам предусмотреть в договоре процедуру разрешения споров во внесудебном порядке; – статья 450 ГК РФ предусматривает возможность одностороннего отказа от исполнения договора: «В случае одностороннего отказа от исполнения

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 41

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА договора, если такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным». Односторонний отказ от исполнения договора со стороны регистратора доменного имени будет иметь место в том случае, если орган, рассматривающий спор, вынесет решение о неправомерности регистрации доменного имени. Возможность такого действия должна быть предусмотрена в договоре о регистрации доменного имени, заключаемом между будущим владельцем доменного имени, с одной стороны, и регистратором – с другой. Цель предложенного способа рассмотрения споров состоит в том, чтобы создать быструю, эффективную и удобную процедуру досудебного разрешения конфликтов, в соответствии с которой решение выносится арбитрами, компетентными не только в вопросах права, но и в технических вопросах. Для создания такой процедуры необходимо принять следующие меры: – изменить правила (регламент) регистрации доменных имен, включив в них положение о том, что в договорах между будущими владельцами доменных имен и регистраторами должно содержаться условие о возможности одностороннего расторжения договора со стороны регистратора в том случае, если компетентный досудебный орган вынесет решение о неправомерности регистрации домена; – во все договоры о регистрации

доменных имен включить положения процедуры RuDRP; – создать структуру (российский арбитражный центр), разрешающую споры между владельцами доменных имен и регистраторами в досудебном порядке в соответствии с RuDRP (например, при КЦ или РосНИИРОС); – составить список компетентных в вопросах права и технических вопросах арбитров, разрешающих указанные споры; – предусмотреть обязательность исполнения решений арбитров регистраторами доменных имен, а также возможность для правообладателя или иного лица, в пользу которого вынесено решение, зарегистрировать освободившееся доменное имя в первоочередном порядке. Первоначально целесообразно распространить действие RuDRP в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров с тем, чтобы опробовать эффективность данных правил. В дальнейшем возможно распространение RuDRP и на фирменные наименования, географические объекты (такие, как названия стран, городов и т. д.), имена известных людей. Споры должны рассматриваться единолично или коллегией из трех арбитров. Арбитр, если спор рассматривается единолично, определяется по соглашению сторон, при невозможности достичь согласия арбитр назначается российским арбитражным центром. Если спор рассматривается коллегией из трех арбитров, двое выбираются сторонами (каждая сторона – по

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 42

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА одному арбитру), а председательствующий арбитр определяется арбитрами, избранными сторонами. При уклонении одной из сторон от участия в формировании состава арбитров в срок более десяти дней второго арбитра назначает арбитражный центр. Список арбитров должен быть рекомендательным, т. е. не препятствующим сторонам привлечь стороннего арбитра. Арбитр (ы) должен рассматривать дела преимущественно заочно. В исключительных случаях, по просьбе или соглашению обеих сторон, может быть удовлетворено ходатайство об очном рассмотрении спора. С момента поступления заявления (от любой из сторон) о рассмотрении спора арбитражный центр немедленно направляет предписание регистратору доменного имени о запрете смены владельца домена до вынесения решения по делу. По обоюдному согласию сторон дело может быть передано непосредственно на рассмотрение суда, минуя процедуру рассмотрения спора в арбитражном центре. Для рассмотрения спора сторонам необходимо представить заявления, где должно быть четко указано наличие или отсутствие оснований для передачи доменного имени. В заявлениях стороны должны максимально полно и точно обосновать свои позиции. При недостаточности или неполноте предоставленной информации арбитр (ы) может попросить стороны представить дополнительные материалы, пояснение по существу спора.

Для вынесения решения в пользу заявителя (обладателя прав на соответствующее средство индивидуализации товаров, работ и услуг, владельца фирменного наименования) ему необходимо доказать в совокупности следующее: 1) доменное имя его владельца идентично или сходно до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания (фирменным наименованием), на который заявитель имеет права; 2) у владельца доменного имени нет прав или законных интересов в отношении зарегистрированного доменного имени; 3) доменное имя зарегистрировано или используется недобросовестно. В целом, эти положения соответствуют положениям процедуры UDRP, уже доказавшей свою состоятельность. Для доказательства второго и третьего пунктов должен быть предусмотрен неисчерпывающий перечень обстоятельств. К числу доказательств недобросовестности регистрации или использования доменного имени относятся следующие обстоятельства, указывающие на то, что: – доменное имя было зарегистрировано или приобретено главным образом с целью продажи, сдачи в аренду или передачи иным образом заявителю (правообладателю), который является владельцем товарного знака или знака обслуживания, фирменного наименования, либо его конкуренту за деньги или иные ценности, превышающие разумные расходы владель-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 43

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ца доменного имени, относящиеся к поддержанию домена; – доменное имя было зарегистрировано, чтобы помешать владельцу товарного знака или знака обслуживания, фирменного наименования зарегистрировать доменное имя, тождественное товарному знаку, знаку обслуживания или фирменному наименованию, в соответствующей доменной зоне при условии, что заявитель (правообладатель) заинтересован в таком поведении; – доменное имя было зарегистрировано с целью помешать деятельности конкурента. Можно добавить также такое обстоятельство, свидетельствующее о недобросовестности регистрации, как неиспользование доменного имени его владельцем в течение определенного времени. Следует обратить внимание на то, что в указанном выше третьем пункте, в отличие от процедуры UDRP, предусмотрена возможность доказательства либо недобросовестной регистрации, либо недобросовестного использования. Такую поправку делали и некоторые национальные регистраторы, которые присоединились к UDRP. Это позволяет защитить права правообладателя более полно. Не исключена ситуация, когда доменное имя было зарегистрировано добросовестно, но затем использовалось во вред правообладателю. Или, наоборот, регистрация доменного имени носила недобросовестный характер, но затем владелец домена стал его использовать правомерно. Обосновать это мож-

но тем, что уже на момент недобросовестной регистрации владелец доменного имени лишил правообладателя права отразить свое средство индивидуализации в доменном имени, что едва ли согласуется с принципом разумности и добросовестности участников делового оборота, принципом незлоупотребления своими правами. В свою очередь, владелец доменного имени может доказать, что он владеет им правомерно, например: – использует доменное имя или демонстрирует подготовку к его использованию для добросовестного предложения услуг или товаров до возникновения спора; – широко известен по доменному имени независимо от наличия прав на одноименный товарный знак или знак обслуживания (еще раз отметим возрастающую важность «нетрадиционных» средств индивидуализации участников делового оборота, товаров, работ и услуг); – использует доменное имя в законных некоммерческих или добросовестных целях без намерения извлечь коммерческую выгоду путем переманивания потребителей посредством введения их в заблуждение либо дискредитации товарного знака или знака обслуживания, фирменного наименования (а также намеренного уменьшения их различительной способности), по поводу которых предъявлены претензии. По результатам рассмотрения спора арбитр (ы) может вынести одно из следующих решений:

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 44

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 1) передать доменное имя обладателю прав на идентичные или сходные до степени смешения товарные знаки и/или знаки обслуживания, владельцу фирменного наименования; 2) сохранить доменное имя за нынешним администратором (владельцем) домена; 3) отменить регистрацию доменного имени для администратора (владельца) домена. Если в течение десяти дней ни одна из сторон не представит арбитражному центру надлежащих документов, подтверждающих передачу спора между теми же лицами и по тому же домену в суд, решение направляется регистратору, зарегистрировавшему доменное имя, ставшее предметом спора, с предписанием о немедленном исполнении. Решение арбитра (ов) для регистратора доменного имени должно иметь силу исполнительного листа. При затягивании исполнения решения арбитра (ов), игнорировании или неподчинении решению, а также при передаче доменного имени другому владельцу в период рассмотрения спора регистратор несет ответственность согласно действующему законодательству, вплоть до лишения лицензии на осуществляемую деятельность. Нормативное закрепление этих принципов рассмотрения споров, связанных с правами на доменные имена, позволит снять часть нагрузки с судов, но главное, повысить качество выносимых решений на основе анализа си-

туации компетентными высококвалифицированными специалистами. О целесообразности и эффективности данного подхода автор настоящей работы говорил еще в 2002– 2004 гг. и разрабатывал такую процедуру5, но, похоже, что становление цивилизованных отношений в доменной сфере в нашей стране никому не нужно. Перспективы… Судебная практика в сфере доменных имен пока еще не дает оснований делать однозначные выводы и не предоставляет возможности адекватно предвидеть исход того или иного дела. Это в свою очередь не добавляет стабильности и без того неустойчивым отношениям в сети Интернет. Помимо судебных разбирательств в сфере использования товарных знаков, возможно, произойдет увеличение споров, связанных с использованием различных объектов интеллектуальной собственности, географических обозначений, названий средств массовой информации, имен физических лиц. Действующие нормативные правовые акты могут применяться к отношениям по использованию доменных имен по аналогии, но это должно носить временный, а не постоянный характер. Доработка существующего законодательства необходима еще и потому, что проблемы с использованием доменных имен в сети Интернет не сводятся только к коллизии послед-

5 См. на сайте: http://www.internet-law.ru/intlaw/udrp/rudrp.htm

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 45

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА них со средствами индивидуализации участников делового оборота, товаров, работ и услуг. Что касается коллизии «товарный знак – доменное имя», то здесь наиболее оправдан подход, применяемый ВОИС, поскольку он основан на тщательном анализе общественных отношений, т. е. практической деятельности пользователей в сети Интернет. Такой подход верен, так как позволяет установить равновесие между частными и общественными интересами, необходимое для всего права интеллектуальной собственности. Тем не менее и в подходе ВОИС в этом вопросе есть недостатки, которые иногда выражаются в противоречащих друг другу решениях Центра ВОИС. Поскольку система доменных имен имеет глобальный (трансграничный) характер, наилучшим способом регулирования соответствующих общественных отношений могло бы стать заключение международного договора, содержащего унифицированные либо коллизионные, либо материальные нормы. На первом этапе для большинства государств более предпочтительны унифицированные коллизионные нормы. Но по мере развития международного сотрудничества и вовлеченности государств в международные экономические отношения все большую роль будут играть унифицированные материальные нормы. Инициативы кардинального решения вопросов, связанных с «доменными» спорами, в России выдвигались уже не раз. Одни из них базировались на необходимости проведения про-

верки в патентном ведомстве каждого доменного имени перед регистрацией, другие – на необходимости перестроения всей системы доменных имен в зоне RU. Понятно, что первый путь резко увеличит время и стоимость регистрации домена и не решит вопрос предпочтения из нескольких обладателей прав на товарный знак, зарегистрированный по разным классам МКТУ. Неудачен и второй путь. Формирование в рамках зоны RU новой системы доменных имен, основанной на выделении доменных зон для физических и юридических лиц, для товарных знаков, зарегистрированных по тем или иным классам МКТУ, для фирменных наименований и т. д. и т. п., нецелесообразно, поскольку усложнит доступ пользователей к интернет-ресурсам, а главное, не позволит достичь поставленной цели, так как, например, одну и ту же фамилию носят разные люди, в рамках одного (нескольких) субъекта Российской Федерации существуют организации с тождествен-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 46

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ными наименованиями, а один и тот же товарный знак зарегистрирован по разным классам МКТУ на разных лиц. Вместо революционного подхода к решению «доменных» споров целесообразнее было бы пойти более мягким путем. Наличие правил, призванных разрешать «доменные» споры силами высококвалифицированных специалистов-юристов, где главный критерий обладания доменом – добросовестность, было бы оптимальным путем, который позволит снизить остроту конфликтов в этой сфере и избавить традиционное правосудие от дел данной категории. Указанные выше Российские правила рассмотрения споров о доменных именах, воплощенные в нормативном правовом акте, могли бы применяться при рассмотрении споров по множеству средств индивидуализации и другим объектам, недостаточно разработанным законодательно, но нуждающимся в правовой охране в сфере доменных имен. Таким образом, действие указанных правил можно было бы распро-

странить на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, названия географических объектов, названия известных в Российской Федерации произведений науки, литературы или искусства, персонажи из таких произведений, фамилии, имена, псевдонимы известных людей или производных от них обозначений, обозначения, состоящие из элементов, представляющих собой сокращенные или полные наименования международных организаций, или сходные с ними до степени смешения, обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с официальными наименованиями особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации либо объектов всемирного культурного или природного наследия. Уже сейчас ВОИС, понимая неурегулированность соотношения указанных выше объектов с доменным именем, рассматривает вопрос о передаче таких конфликтов под юрисдикцию UDRP. Актуальны эти проблемы и для России, а значит, их надо решать.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 47

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ЗАКОННОЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО В СФЕРЕ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ

А. БАРАНОВ, аспирант кафедры авторского права и смежных прав юридического факультета Российского государственного института интеллектуальной собственности (Москва)

В связи с вступлением в силу с 1 января 2008 г. части четвертой Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) вопросы интеллектуальной собственности (далее – ИС) становятся все более актуальными и приобретают все большую практическую значимость. В литературе, публикациях последних лет рассматриваются различные проблемы правового регулирования отношений в данной области, в том числе в сфере авторского права и смежных прав, средств индивидуализации, прав на секреты производства (ноухау), единые технологии, т. е. затрагивающие прежде всего новеллы части четвертой ГК РФ. В то же время некоторые очевидные вопросы, не претерпевшие существенных изменений с принятием нового нормативного акта, остаются недостаточно проработанными и требуют дополнительного изучения. В их числе и те, которые имеют общегражданское правовое значение, например, касающиеся института законного представительства в сфере ИС.

История развития института представительства, в том числе законного, насчитывает не одну сотню и даже тысячу лет. Основы этого института были заложены еще во времена Древнего Рима. Причем законное представительство зародилось значительно раньше договорного и других видов. В то время, когда еще не выработалось само понятие представительства, по делам пекулия (имущества) раб и сын действовали как законные представители своего домовладыки. «Когда отношения представительства в Древнем Риме отрицались наряду с возможностью передачи обязательств, договоров в пользу третьих лиц» [1], здесь были заложены основы института опеки и попечительства. В гражданском обороте на опекуна смотрели как на представителя опекаемого. Опека преобразилась в общественную должность (munus publicum) [2]. При этом римским правом законное представительство трактовалось и как частный случай принципа раз-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 48

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА деления труда, с помощью которого устранялись невыгодные последствия отсутствия дееспособности [3]. В римском праве существовали три способа установления опеки: 1) завещание; если завещание было составлено отцом, то не требовалось его утверждение претором (высшее должностное лицо), в остальных случаях назначенный по завещанию опекун должен был утверждаться претором; 2) закон; если не был назначен опекун по завещанию, то опекунами являлись: в древнем праве – ближайшие агнаты (родственники по отцовской линии), в юстинианском праве – ближайшие законные наследники; 3) назначение со стороны начальства. Традиционно в течение всей истории развития гражданского законодательства в качестве основания представительства выступало указание закона. В то же время и в ранее действовавшем и современном российском законодательстве нет четкого определения термина «законное представительство», а также не указано, являются ли тождественными понятия «законное представительство» и «представительство, основанное на законе». По нашему мнению, термин «законное представительство» используется в нормативных правовых актах в основном для восполнения дееспособности лиц, не обладающих ею в полном объеме. В качестве законных представителей выступают прежде всего родители, опекуны, попечители, усыно-

вители. Термин «представительство, основанное на законе» противопоставляется договорному представительству, основанному на сделке. Представительство, основанное на законе, не предполагает волеизъявления правообладателя, по крайне мере направленного на возникновение отношений представительства. Таким образом, это более широкое понятие, включающее в себя представительство консулами граждан своей страны, издательством – автора, опубликовавшего произведение анонимно, и т. п. Для возникновения законного представительства не всегда достаточно лишь прямого указания закона. Традиционно в качестве законных представителей выделяют родителей, усыновителей, попечителей и опекунов несовершеннолетних детей. Однако при этом для установления отношений по усыновлению, опеке и попечительству необходим акт государственного или муниципального органа, а именно решение суда об усыновлении, решение органов опеки и попечительства об установлении опеки или попечительства. Законными представителями могут также выступать консулы, капитаны морских судов, однако применительно к сфере ИС какого-либо практического значения такое представительство не имеет. Отношения в сфере законного представительства в той или иной степени охватываются практически всеми отраслями права, в том числе гражданского, семейного, административного, налогового, процессуаль-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 49

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ного. При этом признаки, особенности законного представительства, взаимоотношения между законным представителем и представляемым лицом определяются гражданским и семейным законодательством, например, ст.ст. 64, 123, 137, 145, 146, 147, 153 Семейного кодекса РФ. Базовой нормой является ст. 64 Семейного кодекса РФ, согласно п. 1 которой защита прав и интересов детей возлагается на их родителей. Родители признаются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах, без специальных полномочий. Законное представительство имеет значение и в сфере отношений, регулируемых законодательством об ИС. Так, осуществлять авторские и иные имущественные права на результаты интеллектуальной деятельности от имени малолетних детей вправе их законные представители. Для обеспечения защиты прав малолетних авторов, исполнителей с учетом того, что часть четвертая ГК РФ допускает заключение договоров об отчуждении исключительного права и лицензионных договоров на безвозмездной основе, как и в целом ГК РФ в отношении других договоров, необходимо ограничить заключение таких договоров от имени малолетних граждан. В литературе было высказано предложение, направленное на защиту исключительных прав детей: «По аналогии с такими сделками, как обмен

жилых помещений, продажа жилого дома, в Законе об авторском праве можно также предусмотреть, что законные представители вправе совершать сделки от имени малолетних, несовершеннолетних только с разрешения органов опеки и попечительства» [4]. По нашему мнению, получение такого разрешения будет являться ограничением для творческой деятельности малолетних авторов и использования их произведений. Данное ограничение может быть связано с тем, что получение разрешения органов опеки и попечительства – достаточно сложная, иногда требующая немало времени административная процедура. Кроме того, имеют место злоупотребления со стороны указанных органов, в частности, при совершении сделок с недвижимостью, собственниками которой являются несовершеннолетние. В соответствии с п. 3 ст. 9 действовавшего до 1 января 2008 г. Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон) «при опубликовании произведения анонимно или под псевдонимом (за исключением случая, когда псевдоним автора не оставляет сомнения в его личности) издатель, имя или наименование которого обозначено на произведении, при отсутствии доказательств иного считается представителем автора в соответствии с настоящим Законом и в этом качестве имеет право защищать права автора и обеспечивать их осуществление. Это положение действует до тех пор, пока автор такого произведения не раскроет свою лич-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 50

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ность и не заявит о своем авторстве». Данная норма нашла отражение в п. 2 ст. 1265 части четвертой ГК РФ. Разъяснение приведенному выше положению Закона дано в постановлении Пленума Верховного суда РФ от 19.06.2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» [5]. Так, в п. 11 постановления предусмотрено, что «…суд при подаче издателем заявления не вправе оставить его без движения по мотиву отсутствия в заявлении указания на настоящее имя автора и непредставления доверенности от автора. При подаче заявления издателю достаточно представить экземпляр произведения, на котором указано имя или наименование этого издателя. Подлинное имя автора и условия соблюдения анонимности указываются в авторском договоре, которым определяются отношения между издателем и автором. Указанный договор не является предметом разрешения спора об использовании произведения, опубликованного анонимно или под псевдонимом, и не подлежит исследованию в процессе судебного разбирательства. В случае, если автор такого произведения не раскроет свою личность или не заявит о своем авторстве до разрешения спора по существу, суд принимает решение об удовлетворении иска в пользу издателя». При этом возникают следующие проблемные вопросы.

Во-первых, вопрос о расширительном толковании указанных положений с учетом не только прав авторов произведений науки, литературы и искусства, но и исполнителей, производителей фонограмм (обладателей смежных прав). Во-вторых, нет ясности в позиции Пленума Верховного суда РФ по вопросу удовлетворения иска издателя при нераскрытии автором своего имени, в результате чего нарушаются и ограничиваются права такого автора по сравнению с авторами, раскрывшими свое имя. В связи с этим хотелось бы поддержать позицию И.А. Близнеца, который отмечает, что редакция приведенного положения постановления «составлена не в пользу автора, так как норма данного абзаца несколько противоречит п. 3 ст. 9 ЗоАП РФ [Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах. – Прим. ред.]. Например, автор издает произведение под псевдонимом или анонимно, что не запрещено п. 3 ст. 9 ЗоАП РФ (за исключением случая, когда псевдоним автора не оставляет сомнения в его подлинности). В этом случае издатель, имя и наименование которого обозначено на произведении, при отсутствии доказательств иного считается представителем автора согласно ЗоАП РФ и в этом качестве имеет право защищать права автора и обеспечивать их осуществление. Это положение действует до тех пор, пока автор такого произведения не раскроет свою личность, не заявит о своем авторстве… Во-первых, зачем в авторском праве установлен институт ано-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 51

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА нимности и псевдонима, если норма абзаца 4 п. 11 [постановления. – Прим. ред.] "заживо съедает" его? Во-вторых, слова "суд принимает решение об удовлетворении иска в пользу издателя" выходят за рамки ст. 9 ЗоАП РФ и лишают смысла существование данного института в ЗоАП» [6]. В-третьих, ошибкой Пленума Верховного суда РФ, как отмечает В.О. Калятин, с мнением которого хотелось бы согласиться, является указание на то, что суд принимает решение об удовлетворении иска в пользу издателя. Однако в случае, когда издатель является представителем автора, истцом выступает именно автор. Поэтому суд может принять решение об удовлетворении иска в пользу автора, но никак не издателя, который является лишь представителем [7]. В-четвертых, Пленум Верховного суда РФ не дает толкования положению Закона «…до тех пор, пока автор такого произведения не раскроет свою личность и не заявит о своем авторстве». При рассмотрении дела в суде это положение действует до тех пор, пока суд не удалится в совещательную комнату для вынесения решения. Другим проблемным вопросом в сфере законного представительства является представительство обладателей авторских и смежных прав организациями по управлению имущественными правами на коллективной основе. Так, согласно п. 3 ст. 45 Закона «на основе полномочий, полученных в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, организация, управ-

ляющая имущественными правами на коллективной основе, предоставляет лицензии пользователям на соответствующие способы использования произведений и объектов смежных прав. Условия таких лицензий должны быть одинаковыми для всех пользователей одной категории. Указанные организации не вправе отказать в выдаче лицензии пользователю без достаточных на то оснований. Такие лицензии разрешают использование предусмотренными в них способами всех произведений и объектов смежных прав и предоставляются от имени всех обладателей авторских и смежных прав, включая и тех, которые не передали организации полномочий в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи». Данная норма была предметом споров многих ученых. Кроме того, существуют разные позиции относительно правовой природы отношений между указанными организациями и правообладателями, которые не передали этим организациям свои права. В частности, имели место предложения рассматривать такую деятельность как действия в чужом интересе без поручения [8]. В случае несогласия авторов с тем, чтобы их интересы были представлены подобным образом, у них есть возможность обжаловать такие действия в суде. Указанная выше норма Закона нашла отражение в п. 3 ст. 1244 части четвертой ГК РФ, согласно которому «организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 52

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 настоящего Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены». В соответствии с п. 1 ст. 1242 ГК РФ «авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда настоящим Кодексом допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения, могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе). Создание таких организаций не препятствует осуществлению представительства обладателей авторских и смежных прав другими юридическими лицами и гражданами». Согласно п. 5 ст. 1242 ГК РФ «организации по управлению правами на коллективной основе вправе от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты

прав, переданных им в управление на коллективной основе. Аккредитованная организация (статья 1244) также вправе от имени неопределенного круга правообладателей предъявлять требования в суде, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет такая организация». В соответствии с пп. 3 и 4 ст. 1244 ГК РФ «наличие аккредитованной организации не препятствует созданию других организаций по управлению правами на коллективной основе, в том числе в сферах коллективного управления, указанных в пункте 1 настоящей статьи. Такие организации вправе заключать договоры с пользователями только в интересах правообладателей, предоставивших им полномочия по управлению правами в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 настоящего Кодекса. Правообладатель, не заключивший с аккредитованной организацией договора о передаче полномочий по управлению правами (пункт 3 настоящей статьи), вправе в любой момент полностью или частично отказаться от управления этой организацией его правами. Правообладатель должен письменно уведомить о своем решении аккредитованную организацию. В случае, если правообладатель намеревается отказаться от управления аккредитованной организацией только частью авторских или смежных прав и (или) объектов этих прав, он должен представить ей перечень таких исключаемых прав и (или) объектов». Одной из наиболее актуальных проблем является отсутствие на сегодняш-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 53

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ний день постановления Правительства РФ, которым бы определялся порядок аккредитации. Согласно п. 1 ст. 1244 ГК РФ «государственная аккредитация осуществляется на основе принципов открытости процедуры и учета мнения заинтересованных лиц, включая правообладателей, в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации». В связи с таким положением дел с 1 января 2008 г. ни одна из организаций по управлению имущественными правами на коллективной основе не сможет заключать лицензионные договоры от имени тех лиц, которые не предоставили права данной организации. При этом пользователи будут ограничены в правах, что потребует от них заключать индивидуальные договоры с правообладателями, а также с организациями, которые приобрели права по договорам с правообладателями, иначе они будут признаны нарушителями и подвержены риску как гражданско-правовой ответственности, вплоть до прекращения деятельности, в соответствии со ст. 1253 ГК РФ, так и уголовно-правовой в силу ст. 146 Уголовного кодекса РФ.

ЛИТЕРАТУРА 1. Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. – CПб., 1911; СПС «Гарант». 2. Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. – М. : Типография А.И. Мамонтова и К, 1883; СПС «Гарант». 3. Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. – М. : Зерцало, 2003. – Воспр. по 5-му изд. – СПб., 1916; СПС «Гарант». 4. Закревская О. В. Комментарий к Закону РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» // СПС «КонсультантПлюс», 2006. 5. Российская газета. – 2006. – № 137 (4103). 6. Правовые проблемы совершенствования законодательства об интеллектуальной собственности и необходимости ее защиты / под общ. ред. И.А. Близнеца // СПС «КонсультантПлюс», 2006. 7. Калятин В. О. Постановление Пленума Верховного Суда об авторском праве: новые ответы на старые вопросы // Цивилист. – 2006. – № 3; СПС «КонсультантПлюс». 8. Гришаев С. П. Интеллектуальная собственность : учеб. пособие. – М. : Юристъ, 2004; СПС «КонсультантПлюс».

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 54

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ПРАВА ПРИОБРЕТАТЕЛЯ ОРИГИНАЛА ПРОИЗВЕДЕНИЯ

В. ЗАЙЦЕВ, аспирант кафедры авторского права и смежных прав юридического факультета Российского государственного института интеллектуальной собственности (Москва)

Согласно традиционному подходу1 объектами права интеллектуальной собственности (далее – ИС) являются нематериальные объекты (произведения, изобретения и т. д.) в отличие от права вещной собственности, применимого в отношении предметов материального мира. Данное различие лежит в основе разграничения правовых режимов, устанавливаемых в отношении вещных прав и «интеллектуальных прав»2, и является поводом для признания того, что вопросы перехода прав ИС и «юридической судьбы» вещи, в которой воплощен соответствующий объект ИС, не зависят друг от друга. Так, приобретение экземпляра книги не дает ее приобретателю никаких прав на использование воплощенного в ней произведения, и, наоборот,

переход исключительного права на использование произведения не дает его приобретателю никаких прав на изъятие каких-либо экземпляров книги у приобретших ее покупателей. Соответствующая норма была предусмотрена п. 5 ст. 6 действовавшего до 1 января 2008 г. Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», где подчеркивалось, что авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено, а передача права собственности или права владения в отношении такого материального объекта сама по себе не влечет передачи каких-либо авторских прав, кроме специально предусмотренных указанным Законом случаев. В части четвертой Гражданского

1 См., в частности: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. – М.: ТК Велби, Проспект, 2007. – С. 7; Рузакова О. А. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. – М.: Экзамен, 2007. – С. 30. 2 В ст. 1226 Гражданского кодекса РФ для обозначения всей совокупности прав, закрепляемых законодательством в отношении объектов ИС, введен новый термин «интеллектуальные права», который, по нашему мнению, является аналогичным по смыслу понятию «права интеллектуальной собственности», получившему к настоящему времени широкое распространение.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 55

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА кодекса РФ (далее – ГК РФ) данный подход полностью сохранен, что нашло отражение в п. 1 ст. 1227, предусматривающем, что «интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации». При этом также устанавливается, что переход права собственности на такую вещь по общему правилу не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на выраженные в ней результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (п. 2 ст. 1227). Исключение из последнего правила предусмотрено ст. 1291 ГК РФ, которая устанавливает совершенно особый подход в отношении случаев приобретения оригиналов произведений – рукописей, произведений живописи, скульптуры и т. п. Указанной статьей предусматриваются два совершенно различных по правовым последствиям случая: во-первых, когда оригинал произведения отчуждается непосредственно автором произведения или его наследниками (пп. 1 и 3 ст. 1291), а вовторых, когда отчуждателем оригинала произведения становится иное лицо, не являющееся автором или наследником автора (п. 2 ст. 1291). В первом случае, когда оригинал произведения приобретается непосредственно у его автора или наследников автора, применению подлежит общее правило о независимости друг от друга «интеллектуальных прав»

и прав вещной собственности, в связи с чем отчуждение оригинала произведения, даже созданного по договору авторского заказа, не влечет переход исключительного права на такое произведение к приобретателю его оригинала. Исключительное право на произведение сохраняется за автором или его наследниками, если только договором не будет предусмотрено иное. Пункт 3 ст. 1291 распространяет данное положение не только на лиц, непосредственно входящих в число наследников самого автора, но также и на любых последующих наследников его наследников в пределах срока действия исключительного права на произведение. При этом, правда, лицо, приобретшее оригинал произведения, но не получившее исключительного права на него, вправе без выплаты автору или его наследникам вознаграждения и без получения от них каких-либо дополнительных разрешений осуществлять некоторые виды использования такого произведения, оправдываемые прежде всего обычной практикой использования художественных коллекций: 1) демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения, т. е., очевидно, осуществлять его публичный показ, в том числе на выставках; 2) воспроизводить оригинал произведения в каталогах выставок, на которых он демонстрируется; 3) воспроизводить оригинал произведения в изданиях, посвященных коллекции приобретателя;

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 56

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА 4) передавать оригинал произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами. Таким образом, хотя приобретение оригинала произведения изобразительного искусства у его автора не влечет перехода исключительного права на это произведение к приобретателю, у последнего все же появляются некоторые весьма существенные возможности для использования произведения (публичного показа, воспроизведения в каталогах и изданиях и т. д.).

В отношении правовой природы указанных правомочий приобретателя оригинала произведения, как представляется, могут быть высказаны различные мнения. Так, можно рассматривать появление у приобретателя оригинала произведения перечисленных выше правомочий как специфическое ограничение исключительного права на произведение. Возможна также точка зрения, согласно которой при отчуждении оригинала произведения его автор или наследники автора по умолчанию предоставляют также разрешение на указанные в ГК РФ

действия, следовательно, в данной части они вступают с приобретателем в отношения, характерные для случаев заключения лицензионного договора. Наконец, предоставленные приобретателю оригинала произведения возможности по дальнейшему использованию произведения можно рассматривать как особые специально предусмотренные законом права sui generis, возникающие у приобретателя непосредственно на основании положений закона. В отношении каждого из приведенных выше мнений по поводу правовой природы предоставляемых приобретателю оригинала произведения правомочий могут быть высказаны различные аргументы и возражения, рассмотрение которых, однако, выходит за рамки настоящей публикации. Положения п. 1 ст. 1291 ГК РФ сформулированы как императивные, т. е. из буквального толкования абзаца 2 п. 1 ст. 1291 следует, что ни автор, ни его наследники не вправе запретить приобретателю оригинала произведения осуществлять указанные выше действия. Следует признать, что, придав императивный характер данной норме, законодатель пошел по пути ограничения прав авторов в пользу приобретателей оригиналов создаваемых авторами произведений. Еще большими преимуществами наделяются приобретатели оригиналов произведений в случае, если их отчуждение осуществляется не автором и его наследниками, а иными лицами. Пункт 2 ст. 1291 ГК РФ предусматривает специальную презумпцию,

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 57

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА согласно которой «при отчуждении оригинала произведения его собственником, обладающим исключительным правом на произведение, но не являющимся автором произведения, исключительное право на произведение переходит к приобретателю оригинала произведения…». Данное положение устанавливается как диспозитивное, поскольку договором между отчуждателем и приобретателем оригинала произведения может быть предусмотрено иное. Таким образом, в случае, когда отчуждение оригинала произведения осуществляется не автором, а иным лицом, являющимся одновременно собственником такого оригинала и обладателем исключительного права на произведение, переход права собственности на оригинал произведения вопреки рассмотренному выше общему правилу будет также автоматически означать передачу исключительного права на само произведение, если данное законодательное положение не будет изменено на договорном уровне. Вместе с тем нельзя не отметить, что презумпция перехода исключительного права в случае приобретения оригинала произведения при отсутствии договора, в котором такой переход был бы прямо предусмотрен, все же ставит приобретателя оригинала в достаточно уязвимое положение. Для подтверждения обладания исключительным правом на произведение приобретатель его оригинала вынужден будет ссылаться на наличие договора купли-продажи или иного

договора, по которому было осуществлено отчуждение оригинала произведения у бывшего владельца, на установленную законодательством презумпцию перехода исключительного права, а также на «отрицательный факт» отсутствия договора, предусматривающего оставление исключительного права за отчуждателем произведения. Закрепляя подобного рода презумпцию, ГК РФ устраняет необходимость заключения отдельного договора о передаче исключительного права на произведение или обязательного включения соответствующих положений о переходе исключительного права в договор, заключаемый между отчуждателем и приобретателем оригинала произведения. В результате положения ГК РФ не стимулируют стороны к тщательному документальному оформлению факта перехода исключительного права, что может вызывать трудности при дальнейшей реализации или защите исключительного права приобретателем оригинала произведения или его правопреемниками. В связи с этим представляется целесообразным законодательно закрепить для приобретателя оригинала произведения возможность в любое время после его приобретения потребовать от лица, у которого произведение было приобретено, подписания договора об отчуждении принадлежавшего такому лицу исключительного права на произведение, т. е. оформления перехода указанного права к приобретателю оригинала.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 58

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА Еще более сложные и не решенные на законодательном уровне ситуации могут возникать в случаях, когда отчуждатель оригинала произведения по каким-либо причинам не обладал исключительным правом на него, хотя и считал себя правообладателем. Если при отчуждении оригинала произведения вопросу оформления перехода исключительного права не будет уделено достаточно внимания, логично предположить, что не будут приняты также достаточные меры для проверки факта принадлежности исключительного права на произведение. В дальнейшем это может привести к нарушению исключительного права на произведение как самим приобретателем оригинала произведения, так и иными лицами, получившими лицензии на использование произведения от приобретателя его оригинала. Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о возможности совершения приобретателем оригинала произведения действий, нарушающих личные неимущественные права его автора. На наш взгляд, такие действия могут быть разделены на три категории. К первой категории могут быть отнесены грубые нарушения личных неимущественных прав, например, умышленные, направленные на причинение моральных страданий автору произведения, его унижение, дискредитацию, а также присвоение автор-

ства (плагиат) и т. п. При этом, как представляется, необходимо наличие правового механизма, позволяющего осуществлять изъятие оригинала произведения у нарушителя с передачей его автору, наследникам автора или уполномоченному государственному органу. Аналогичные последствия должны наступать также в случаях, когда приобретатель оригинала произведения совершает действия, угрожающие сохранности оригинала произведения, или не принимает разумных мер для обеспечения его сохранности. Вторую категорию составляют случаи, когда действия приобретателя оригинала произведения формально нарушают личные неимущественные права автора, прежде всего право на неприкосновенность произведения, но являются традиционными, широко распространенными в отношении произведений определенного вида3. При этом наиболее целесообразным было бы нахождение разумного компромисса, баланса с учетом интересов как авторов, так и собственников оригиналов произведений за счет взаимного ограничения их прав. К сожалению, в законодательстве отсутствуют положения, которые учитывали бы ситуации подобного рода. Наконец, к третьей категории могут быть отнесены случаи совершения приобретателем оригинала произведения иных нарушений личных неимущественных прав авторов, в резуль-

3 Например, внесение собственником здания изменений, связанных с его эксплуатацией (остекление, достройка помещений, изменение материалов покрытий, прокладка коммуникаций и т. д.).

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 59

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА тате которых он будет нести предусмотренную законодательством гражданско-правовую ответственность. Сложные ситуации могут возникать также в тех случаях, когда в отношении оригинала произведения будут заявляться требования о его виндикации. При этом признаваемая законодательством связь между материальным носителем произведения и исключительным правом на произведение выступает наиболее наглядно: «Оригинал как материальная форма, как вещь всегда уникален, всегда единственный в своем роде»4. В отношении оригинала произведения, как и в отношении любой индивидуальноопределенной вещи, могут быть применены правила о его изъятии из чужого владения, в том числе даже в случае, если он находится у добросовестного приобретателя (ст. 302 ГК РФ). Такие последствия могут наступать, когда оригинал произведения был утерян собственником или лицом, которому оригинал был передан собственником во владение, либо когда оригинал был похищен у них или выбыл из их владения иным путем помимо их воли (п. 1 ст. 302 ГК РФ). При этом правила гл. 20 (ст.ст. 301–306) ГК РФ не содержат каких-либо специальных положений, которые регулировали бы вопросы, связанные с исключитель-

ным правом на соответствующее произведение. Следовательно, добросовестный приобретатель, если он использовал произведение, а также лица, которым он разрешал осуществлять использование произведения (лицензиаты) или которым он передал исключительное право на него, автоматически превращаются в нарушителей этого исключительного права, как только судом будет признан факт неправомерного отчуждения оригинала произведения5. Интересно отметить, что точно такие же последствия могут наступить даже в том случае, если сам оригинал произведения не может быть истребован у добросовестного приобретателя по правилам ГК РФ, в частности, если его отчуждение было осуществлено лицом, которому такой оригинал был передан самим правообладателем, например, на временное хранение. Разумеется, в подобной ситуации можно говорить о том, что сам приобретатель не проявил должной осмотрительности, не потребовав от продавца оригинала произведения предоставления ему доказательств принадлежности исключительного права на произведение. Однако отслеживание всей цепочки договоров, подтверждающих переход права на произведение, при осуществлении подавляющего

4 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. – М.: ТК Велби, Проспект, 2007. – С. 228. 5 Исключительное право на произведение переходит к приобретателю его оригинала только при соблюдении двух условий: во-первых, если отчуждение осуществляется собственником такого оригинала и, во-вторых, если собственник одновременно является обладателем исключительного права на это произведение. При невыполнении хотя бы одного из указанных условий добросовестный приобретатель оригинала произведения не приобретает исключительного права в отношении такого произведения, хотя, разумеется, он может не знать об этом.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 60

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА большинства сделок на практике не проводится. Например, часто стороны ограничиваются включением в договор положений о том, что сторона, передающая права, «гарантирует», что права принадлежат ей и что она вправе осуществить их передачу. Вместе с тем ни действовавший до 1 января 2008 г. Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ни вступившая в силу часть четвертая ГК РФ не предусматривают какой-либо четкой дифференциации уровней ответственности за нарушения исключительных прав в зависимости от нали-

чия или отсутствия умысла на их нарушение, степени осмотрительности и добросовестности участников соответствующих отношений, наличия иных существенных для сторон обстоятельств. Таким образом, можно сделать вывод, что, несмотря на внесение с принятием части четвертой ГК РФ весьма существенных изменений в регулирование прав приобретателей оригиналов произведений, многие проблемы в данной области все еще не нашли своего однозначного решения на законодательном уровне.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 61

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА ФОРМИРОВАНИЕ ПОНЯТИЯ МОРАЛЬНЫХ ПРАВ ВО ФРАНЦИИ В ПЕРИОД ДО ПРИНЯТИЯ ЗАКОНА ОТ 11 МАРТА 1957 г.

О. ПРОНИНА, советник юстиции 3-го класса (Москва)

Продолжение. Начало см. «ИС. Авторское право и смежные права» № 1, 2008

Рассмотрим позиции французской судебной практики относительно влияния моральных прав на включение авторского права в состав общего имущества супругов и соотношения моральных прав с обязательственным правом и правом собственности. Французская судебная практика конца XIX века (в том числе происходящая от Кассационного суда) шла по пути признания авторских прав на обнародованные произведения «движимой ценностью» или, точнее, «поступлениями от индивидуальной предпринимательской деятельности» супруга-автора. В соответствии с этой позицией и на основании ст. 1401 Гражданского кодекса Франции авторское право подлежало включению в актив общего имущества супругов. Таким образом, еще при жизни автора права на его произведения вполне могли достаться наследникам его покойного

супруга, которые были вправе распоряжаться ими по своему усмотрению (что, в общем-то, на практике и происходило). В этом отношении одним из наиболее известных является постановление Кассационного суда от 16 августа 1880 г., на основании которого сын автора после смерти своей матери (супруги автора) путем раздела общего имущества родителей, сопровождавшегося наследованием доли матери, стал полноправным хозяином половины всех литературных и драматических произведений, опубликованных его отцом за время брака. И это еще при жизни драматурга, и несмотря на его категорические возражения. Однако уже в 1902 г. вектор направленности судебной практики принципиально изменился. Речь в данном случае идет о деле, касающемся произведений Ш. Лекока. Не вдаваясь

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 62

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА в детали всех постановлений, вынесенных по данному делу, обратим внимание на общее заключение, сделанное высшей судебной инстанцией страны. Так, 25 июня 1902 г. Кассационный суд, четко разграничив моральные и имущественные права, указал, что включению в общий супружеский актив подлежат лишь последние (монополия на использование произведения) и что это включение ни в коем случае «…не должно наносить ущерба возможности автора, неотделимой от его личности, впоследствии изменить или даже уничтожить свое произведение при условии, что он не будет при этом действовать исключительно в целях притеснения своего супруга или его представителей». Здесь, кстати, не лишним будет отметить, что это провозглашение «свободы разума» имело, кроме прочего, положительный «побочный эффект», а именно привело к признанию за автором на судебном уровне права на отзыв произведения при условии запрета злоупотребления правом (эта идея, крайне положительно воспринятая представителями доктрины, была спроецирована ими на договорные правоотношения автора: «Если автор располагает суммой, необходимой для того, чтобы полностью возместить ущерб цессионария, он может изъять из оборота свое произведение и его уничтожить» [3, p. 68]). Предпринятые впоследствии попытки отступить от этой генеральной линии успехом не увенчались: 14 мая 1945 г. Кассационный суд отменил постановление нижестоящей инстанции (Апелляционного

суда Парижа от 23 февраля 1938 г.), дословно воспроизведя формулу, возведенную им в принцип вышеуказанным постановлением от 25 июня 1902 г. В отношении необнародованных произведений позиция судебной практики была достаточно стабильной: право на обнародование неотделимо от личности автора, поэтому права на необнародованные произведения (в том числе посмертные) не могут быть общей собственностью супругов. Данная позиция четко прослеживается в ряде судебных постановлений, наиболее интересными из которых являются вынесенные по делу о разделе наследства П. Боннара. С 1895 г. П. Боннар сожительствовал со своей натурщицей М. Бурсин, и по прошествии 30 лет сочетался с ней законным браком. При этом за время совместной жизни художник ничего не слышал о ее родственниках и полагал, что их у жены давно не осталось. В 1942 г. жена скончалась, не оставив завещания, и художнику потребовалось принять меры к оформлению прав на наследство. Желая избежать обременительных формальностей, Боннар изготовил подложное завещание, по которому он признавался единственным наследником своей жены. Без особых проблем права на наследство были оформлены. Когда же в 1947 г. Боннар скончался, его племянники, вступив в права наследства, при помощи специалиста по генеалогии разыскали родственников Бурсин с тем, чтобы вручить им оставшиеся от нее личные вещи. Однако хлопоты племянников очень быстро обернулись

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 63

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА против них самих, так как родственники Бурсин, узнав, что она была замужем за Боннаром, потребовали передать им все произведения художника, существовавшие на дату смерти его жены (супруги состояли в браке на условиях режима обобществления всего имущества, в том числе принадлежавшего каждому из них до брака). Свое требование, которое суд первой инстанции удовлетворил, родственники Бурсин обосновали тем, что факт составления подложного завещания лишает художника (а соответственно и его наследников) всех прав на общее супружеское имущество. Апелляционный суд Парижа 19 января 1953 г. отменил это решение, не усмотрев в действиях художника умысла лишить наследников жены (о существовании которых он даже не подозревал) причитавшейся им доли наследства, и постановил произвести раздел супружеского имущества. При этом Суд решил, что наброски, эскизы и другие произведения, которые экспертиза признает незаконченными, должны быть исключены из раздела и переданы наследникам Боннара, а все остальные произведения (законченные, по мнению экспертизы) должны быть признаны общим имуществом супругов, подлежащим разделу. Наследники художника с таким решением не согласились, полагая, что из общей массы, независимо от выводов экспертизы, должны быть исключены все произведения, находившиеся в мастерской художника на день его смерти, так как не будучи обнародованными автором они по определению не

могут считаться законченными. Кассационный суд 4 декабря 1956 г. отменил постановление апелляционной инстанции и направил дело на новое рассмотрение в Апелляционный суд Орлеана, решение которого (от 18 февраля 1959 г.) поставило точку в данном деле. Согласившись с доводами наследников Боннара, Суд указал, что «пока произведение не отделено от личности автора, оно не может быть включенным в актив общего имущества супругов… право на обнародование, являясь основным атрибутом морального права, может принадлежать только автору… необнародованное произведение не может быть включено в подлежащую разделу массу, но вовсе не потому, что оно не обладает никакой стоимостью, а потому, что оно неотделимо от личности автора, потому что по своей природе оно является изъятым из оборота». Таким образом, во Франции общее правило о том, что при разделе общего имущества супругов авторские имущественные права подлежат разделу наряду с иными имущественными правами, применялось с двумя оговорками, обусловленными существованием моральных прав: с одной стороны, раздел мог касаться лишь прав на обнародованные произведения, а с другой – возможность осуществления этих прав бывшим супругом (или его наследниками) всегда зависела от вероятного исполнения автором своего морального права на отзыв произведения. Проблема соотношения моральных прав с обязательственным

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 64

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА правом (или, точнее, с традиционным принципом pacta sunt servanda) исследовалась французскими магистратами начиная с 1865 г. (постановления Апелляционного суда Парижа от 4 июля 1865 г. и Гражданского трибунала Сены от 7 декабря 1877 г.). Но окончательно и принципиально данный вопрос был решен в деле, касавшемся одной из картин художника Вистлера. Заказчик, желая иметь портрет своей жены кисти Вистлера и найдя для себя непомерной сумму, запрашиваемую лондонским посредником, обратился к художнику через общих друзей. Вистлер согласился писать портрет, относительно же стоимости было решено, что она составит 100– 150 гиней (конкретная цифра будет названа художником по завершении работы). Портрет был исполнен, и в день Святого Валентина заказчик вручил Вистлеру конверт с просьбой открыть его дома. По возвращении домой Вистлер обнаружил в конверте письмо с благодарностями, к которому прилагался чек на 100 гиней. Оскорбленный поведением заказчика, который, желая получить потрет по дешевке, не согласовал с художником окончательную цену, Вистлер внес в портрет изменения и выставил его в Салоне на Марсовом поле вместе с другими произведениями. Заказчик, считая портрет своей собственностью, потребовал приведения его в изначальное состояние и передачи, а также возмещения ущерба. Гражданский трибунал Сены 20 марта 1895 г. исходя из норм обязатель-

ственного права признал заказчика собственником портрета и удовлетворил его требования, обязав при этом Вистлера не только передать портрет (несогласие с оплатой давало художнику право требовать увеличения цены, но не отказывать в передаче картины), но и вернуть с процентами полученную за работу денежную сумму, а также возместить ущерб (из-за осуществленной художником трансформации портрет частично утратил сходство с моделью, в результате чего заказчик лишился того, на что он расчитывал, заказывая произведение). Неудивительно, что данное судебное постановление вызвало не только протест Вистлера, но и живую критику в доктрине. Во-первых, заказчик, не платя ровным счетом ничего, становился собственником написанного Вистлером портрета и, кроме того, получал существенную денежную сумму (почти половину стоимости картины) в качестве возмещения ущерба. Вовторых, и это главное, заказ произведения искусства не может быть приравнен к заказу обычной вещи («здесь, – писали комментаторы рассматриваемого постановления, – должно приниматься во внимание особое право, которым является право автора на выражение своей мысли, право изменять свое произведение до тех пор, пока оно не будет добровольно передано третьим лицам» [4, p. 116]), в связи с чем художник может быть «приговорен» к возмещению ущерба, но не к исполнению договора в натуре. Апелляционный суд Парижа 2 де-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 65

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА кабря 1897 г. подтвердил решение нижестоящей инстанции в части, касающейся денежных сумм, но отменил его в части, касающейся передачи портрета: художник является хозяином своего произведения, поэтому до того момента, пока он сам не решит выпустить его из своих рук, заказчик не становится его собственником; причина отказа автора передать свое произведение (будь то каприз, уязвленное самолюбие или что-то иное) значения не имеет. Вместе с тем Суд запретил Вистлеру всякое использование произведения, пока тот не закончит начатую трансформацию портрета с тем, чтобы упразднить любое малейшее сходство с моделью. Кассационный суд, на решение которого (постановление от 14 марта 1900 г.) специалисты ссылаются до сих пор в случаях конфликтов между авторским правом и принципом принудительного исполнения договоров, подтвердил решение апелляционной инстанции, подчеркнув, что «право собственности на картину переходит к заказчику только после того, как художник, одобрив картину, осуществит ее передачу». В своем решении Суд опирался на моральное право (хотя и не называя его прямо), дополняющее господство автора над вещью, обеспечиваемое материальной собственностью, и посчитал, что нельзя заставить автора передать контрагенту картину, которая завершена по мнению последнего, но не завершена по мнению художника (хозяина своего произведения, искусство которого всегда свободно от понуждения). Таким

образом, Кассационный суд отклонил любую возможность принудительного исполнения договора в натуре (несмотря на все принятые автором обязательства), ограничив ответственность автора возмещением ущерба контрагенту. Это «золотое» правило впоследствии не претерпело изменений. Действительно, судебные органы неоднократно обращали внимание на невозможность понудить автора к исполнению договора в натуре, предметом которого является необнародованное произведение, считая, что «все соглашения, предметом которых выступают произведения разума… отличаются от обычных соглашений в силу влияния на них морального права автора… тогда как произведение не закончено, его создатель обладает абсолютной властью над ним, и он может не только его принципиально изменить, но и полностью уничтожить, несмотря на все соглашения… право художника вернуться к своему незаконченному произведению… не может быть ни отчуждено, ни ограничено никакими соглашениями» (постановление Гражданского трибунала Сены от 10 июля 1946 г.) и что «до момента передачи своего произведения художник остается его хозяином, может вносить в него дополнения, изменения, может уничтожить его или же хранить незаконченным, если он отчаялся сделать свое произведение достойным себя; это неотъемлемое правомочие является атрибутом его морального права и осуществляется, несмотря на любые соглашения об ином…» (постановле-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 66

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА ние Апелляционного суда Парижа от 19 марта 1947 г.). Проблема соотношения моральных прав с правом собственности на материальный носитель произведения также получила свое решение на судебном уровне. Конфликт между этими правами имел место достаточно часто: использование собственниками своих правомочий (в частности, правомочия свободно располагать вещью, менять ее предназначение, уничтожать) далеко не всегда соответствовало личным интересам авторов, и, наоборот, исполнение авторами своих моральных прав зачастую парализовало правомочия собственника. Вопрос, таким образом, заключался в том, чтобы найти справедливый баланс интересов «собственник – автор» (вопрос довольно сложный, учитывая, кроме прочего, что во Франции и право собственности, и моральные права считались правами «высшего порядка», естественными и абсолютными, но при этом, в отличие от права собственности, непосредственно закрепленного в Гражданском кодексе, моральные права существовали лишь на уровне доктрины и судебной практики). Несмотря на то, что в большинстве случаев моральные права авторов получали приоритет перед правом собственности (можно даже сказать, что это было общим правилом), думаем, понятно, что универсального, применимого абсолютно ко всем случаям, рецепта все же выработано быть не могло. Конкретное решение всегда зависело от совокуп-

ности фактов, наиболее важным из которых считалось наличие у произведения утилитарного аспекта. Действительно, судебный подход принципиально различался в зависимости от того, шла речь об архитектурном или обычном произведении, не обремененном утилитарным назначением. В первом случае весы правосудия чаще всего склонялись в пользу права собственника свободно распорядиться своей вещью, а честь и художественная репутация автора отходили на второй план. Но это касалось главным образом права на уважение произведения и практически не затрагивало право на обнародование и право на имя, которые, таким образом, могли быть реализованы архитекторами в полном объеме (см., например, постановление Гражданского трибунала Кюссе от 24 декабря 1930 г.: если в результате проведения необходимых восстановительных работ собственник производит замену цоколя, на котором выгравирована подпись архитектора, он обязан перенести эту подпись на новый цоколь). Во втором случае, напротив, приоритет обычно признавался за автором, а полномочия собственника ограничивались. Одним из наиболее известных в этом отношении является дело, касавшееся картин Ш. Камуэна, которые, после того как художник их разорвал и выкинул в мусорный бак, были восстановлены и выставлены на продажу ответчиками. Художник, не оспаривая право собственности последних на обрывки картин (приобретенное ими как на оставленное

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 67

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА собственником бесхозяйное имущество), вместе с тем считал, что своими действиями по их восстановлению и предложению к продаже ответчики нарушили его моральные права. Гражданский трибунал Сены (постановление от 15 ноября 1927 г.) решил, что разорвав и выбросив картины, художник отказался лишь от права «телесной» собственности на материальный носитель, но не от права художественной собственности на сами произведения («называемого моральным правом художника»), которое было нарушено восстановлением картин; разорвав картины, художник явно выразил свое нежелание их обнародовать, противоречить которому никто не вправе*. Суд Парижа 6 марта 1931 г., поддержав это решение и отклонив все доводы ответчиков (в том числе их ссылку на то, что некоторые из восстановленных картин в свое время уже были проданы с публичных торгов, против чего художник не возражал и даже получил отчисления, причитающиеся ему на основании права следования), сделал акцент на существовании у автора личного неимущественного права, «…позволяющего ему в течение всей жизни передавать свое произведение публике способом и на условиях, которые он сочтет надлежащими», и приказал уничтожить восстановленные против воли автора произведения. Еще одним примером признания

примата моральных прав над правом собственности может служить постановление Совета Префектуры Монпелье от 9 декабря 1936 г., указавшее, что право собственности на фонтан обременено обязанностью собственника поддерживать его в надлежащем состоянии: собственник не вправе допускать деградацию произведения и уничтожать его без согласия автора. Этот пример со всей очевидностью показывает, что во Франции моральные права влекли настоящую трансформацию собственника в «хранителя, ответственного управлять священным вкладом, доверенным ему автором» [6, р. 265]. Кроме случаев, связанных с архитектурными произведениями, исключение из общего правила о приоритете морального права перед правом собственности составляли также случаи недобросовестности или вины автора. Одним из наиболее показательных в этом отношении является дело, в литературе часто именуемое «фресками Жувизи». По просьбе настоятеля капеллы художник расписал ее стены фресками. Однако собственник здания (Епархия), считая, что новая декорация не соотносится со святым местом, потребовал от настоятеля ее устранения и, получив отказ, направил в капеллу рабочих для ликвидации фресок. Их автор, обратившийся с иском в трибунал, ссылался на причинение ущерба его устояв-

* Здесь, правда, нельзя не согласиться со специалистами [5, p. 809–812], обращавшими внимание на отсутствие у данного решения желаемого обоснования: мотивировочная часть явно указывает на то, что, если бы художник выбросил картины, не разорвав их, Трибунал, скорее всего, не усмотрел бы в его действиях отказа от обнародования и, вполне вероятно, позволил бы ответчикам распорядиться картинами по своему усмотрению.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 68

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА шейся репутации известного художника, а также на то, что собственник разрушил картины без предварительного уведомления, что не дало возможности попробовать перенести их в другое место. В первой инстанции иск был удовлетворен (постановление Гражданского трибунала Версаля от 23 июня 1932 г.), но Суд Парижа (постановление от 27 апреля 1934 г.) ее решение отменил, считая, что надлежащие меры по предупреждению автора фресок были ответчиком предприняты и что художник сам допустил грубейшую ошибку, не получив предварительно согласия собственника (настоятель капеллы не имел полномочий разрешать декорацию), и нанес своими действиями ущерб имуществу последнего; собственник же, напротив, на законном основании распорядился своей вещью и сделал это не по злому умыслу, а лишь в связи с несоответствием произведения тому месту, где оно было исполнено (на что, кстати, он получал многочисленные жалобы прихожан). Изложенное позволяет констатировать, что во Франции реализация правомочий, вытекающих из права «телесной» собственности, подчинялась по общему правилу моральным правам автора, однако как исключение из этого общего правила исполнение права на уважение произведения ограничивалось в случаях, если речь шла об архитектурных произведениях, а также о недобросовестности или вине авторов. Как видим, во Франции на рубеже XIX–XX веков судебной практикой был

признан и обоснован примат моральных прав над обязательственным правом и правом «телесной» собственности. К тому же моральные права считались дискреционными правами, исполняемыми по личному усмотрению автора. Но означало ли это, что исполнение моральных прав вообще не подчинялось ограничениям? Можно ли сказать, что эти права были практически безграничны? Конечно же, нет. Наиболее показательным примером этого являются ограничения права на обнародование, из которых мы отметим три основных. Во-первых, право на обнародование всегда могло быть ограничено, если его исполнение противоречило публичному интересу, в частности, если оно вело к надругательству над добрыми нравами французского общества, посягательству на общественную или религиозную мораль (по этой причине была запрещена, например, экспозиция в Салоне 1863 г. картины Г. Курбэ «Возвращение с совещания»), нарушению законных интересов третьих лиц (например, если речь шла о произведении, содержащем сведения клеветнического характера или информацию, составляющую частную тайну) или же вступало в конфликт с принципами, отнесенными во Франции к категории публичного порядка. Приведем следующий пример. Ответчик (одно из французских издательств) приступил к опубликованию полной стенограммы судебных заседаний громкого в то время процесса по делу, касавшемуся произведения Лоуренса «Любовник леди Чат-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 69

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА терлей». Среди прочего опубликованию подлежала речь одного из адвокатов, произнесенная им в судебных прениях. Адвокат, однако, уже успел уступить исключительное право на опубликование этой речи другому издательству, а именно тому, интересы которого он представлял в деле «Леди Чаттерлей». Истец потребовал исключения данной речи из публикуемых ответчиком материалов. Гражданский трибунал Сены (постановление от 13 января 1952 г.) признал, что речь адвоката является охраняемым «произведением разума», и, согласившись с доводами истца, запретил ее опубликование. Ответчик, считая, что запрет опубликования речи противоречит принципу гласности судебного разбирательства, подал апелляцию. Апелляционный суд Парижа 25 сентября 1956 г., не оспаривая, что речь адвоката является охраняемым произведением, в отношении которого автор имеет как имущественные, так и моральные права, подчеркнул, тем не менее, что, какой бы ни была важность последних, они не являются безграничными и должны исполняться в разумных пределах. Суд уточнил, что если бы речь шла, например, о частном издании антологии судебного красноречия, то опубликование, безусловно, подчинялось бы разрешению автора (в этом случае моральное право* исполнялось бы им в полном объеме). Но поскольку дело касается опубликования совокупности

судебных прений (являющихся в некотором роде коллективным произведением), речь адвоката теряет свой индивидуальный характер и становится их составной частью. Кроме того, и это главное, во Франции начиная с 1790 г. принцип гласности судебного разбирательства, являющийся основной гарантией осуществления правосудия, относится к категории публичного порядка. Этот принцип распространяется не только на само судебное решение, но в равной степени и на все речи, доклады, дискуссии и т. д., лежащие в основе его принятия. Поэтому немыслимо, чтобы автор одного из элементов судебных прений посредством «игры своим моральным правом смог противодействовать полному воспроизведению» картины событий. Резюме: моральное право отдельного автора уступало принципу гласности судебного разбирательства. Во-вторых (но это касалось главным образом портретов), возможность обнародования подчинялась согласию изображенного на портрете лица (или

* Во Франции право на обнародование позволяет автору не только решать вопрос о том, публиковать произведение или нет, но и устанавливать условия публикации. Под такими условиями, хотя и не всегда, но достаточно часто, понимается в том числе и выбор конкретного контрагента.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 70

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА его наследников). В этом отношении позиция судебной практики была достаточно стабильной: «Портрет не может быть предметом публичной экспозиции, воспроизведения или продажи без согласия изображенного на нем лица, а после его смерти – без согласия его семьи» (постановление Гражданского трибунала Сены от 14 марта 1860 г.); «Никто не вправе без согласия семьи покойного воспроизводить и предавать публичности черты лица на смертном одре… право препятствовать этому является абсолютным» (постановление Гражданского трибунала Сены от 16 июня 1858 г.); изображенное на портрете лицо вправе требовать его разрушения (постановление Гражданского трибунала Каора от 29 июля 1896 г.); до того момента, пока автор не внесет в портрет изменения, упраздняющие всякое сходство с моделью, он не вправе осуществлять использование произведения (постановление Апелляционного суда Парижа от 2 декабря 1897 г.). Как видим, достаточно обильная судебная практика в данной области не позволяет сомневаться в примате права на изображение над правом на обнародование. Причем следует обратить внимание на то, что этот принцип был распространен судебной практикой в том числе и на животных. Так, 20 марта 1950 г. Гражданский трибунал Алжера исходя из того, что право фотографа ограничено волей модели, констатировал, что опубликование фотографии собаки может быть осуществлено только с согласия ее вла-

дельца (в конечном итоге фотограф дело все же выиграл, но лишь потому, что фотография была сделана на выставке собак, регламент которой обязывал участников разрешать опубликование фотоснимков выставляемых ими животных). В-третьих (это касалось исключительно авторов – замужних женщин), реализация права на обнародование всегда подчинялась разрешению супруга. Поскольку замужняя женщина считалась полностью недееспособной, невозможность для нее принимать важное решение об обнародовании произведения не вызывала абсолютно никаких сомнений ни у представителей судебной власти, ни у представителей доктрины [3, p. 267–580; 7, p. 166–169; 8, p. 152–169; 9, p. 75–78]. Например, один известный французский юрист того времени писал по этому поводу следующее: «Очевидно… что жена не может публиковать свое произведение без разрешения мужа, являющегося хранителем чести своего имени и достоинства своей семьи. Жена полностью подчиняется контролю с его стороны. Ослепленная более или менее искренней лестью она не соизмеряет опасности, кроющейся для нее, для ее семьи, для ее мужа в той публичности, которая закрепится за ее именем после опубликования. Ей следует предпочитать домашние обязанности удовлетворению своего тщеславия» [10, p. 233– 234]. Анализ доктрины и судебной практики позволяет сформулировать общий вывод, касающийся права замужней женщины на обнародование

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 71

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА своего произведения (независимо от брачного режима): с одной стороны, ее право обнародовать произведение (равно, кстати, как и переиздавать произведения, уже обнародованные до или в период брака) было полностью парализовано возможностью мужа в любой момент наложить на обнародование свое вето, но, с другой стороны, муж не мог предавать публичности неизданные произведения жены без ее разрешения. ЛИТЕРАТУРА 1. Гольдинер В. Судебный процесс над А.Н. Радищевым // Советская юстиция. – 1965. – № 11. 2. Loi sur les fraudes en matiere artistique du 9 fevrier 1895 // Annales de la propriete industrielle, artistique et litteraire. – 1895. 3. Brun P. Les droits d'auteur sous les differents regimes matrimoniaux et la loi du 13 juillet 1907. – Paris, 1911. 4. Note sous Trib. civ. Seine, 20 mars

1895 // Аnnales de la propriete industrielle, artistique et litteraire. – 1897. 5. Pfister L. L'Auteur, proprietaire de son oeuvre? La formation du droit d'auteur du XVIe siecle a la loi de 1957. – Strasbourg, 1999. – Т. 2. 6. Edelman В. Le droit moral dans les oeuvres artistiques // Recueil de doctrine, de jurispridence et de legislation. – 1982. 7. Lesenne N.-M. Femme mariee. Oeuvres litteraires et artistiques. Publication. Autorisation maritale // Аnnales de la propriete industrielle, artistique et litteraire. – 1856. 8. Sfetea J. De la nature personnelle du droit d'auteur. – 1923. 9. Cabrillac Н. La protection de la personnalite de l'Ecrivain et de l'Artiste. – Montpellier, 1926. 10. Pouillet E. Traite theorique et pratique de la propriete litteraire et artistique. – Paris, 1879.

(Окончание следует)

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 72

КОНСУЛЬТАЦИИ ОТВЕЧАЕМ ЧИТАТЕЛЯМ

Два юридических лица участвуют в разработке нормативных и методических материалов (положения, технологии и т. п.). Существует ли понятие «совместная разработка»? Если можно, поясните, пожалуйста, правовой аспект (статус, права) каждого участника. М. Кравченко

В законодательстве Российской Федерации об интеллектуальной собственности понятие «совместная разработка» не применяется, причем ни в Патентном законе РФ от 23.09.1992 г. № 3517-I, ни в Законе РФ от 09.07.1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве), ни в пришедшей им на смену части четвертой Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ). Как следует из Вашего обращения, отношения по разработке нормативных и методических материалов возникли между юридическими лицами до 1 января 2008 г. В Вашей ситуации под «совместной разработкой» можно понимать исследование, подготовку каких-либо материалов (например, процесс создания нормативных и методических документов), осуществляемые несколькими лицами.

Законодательные акты Российской Федерации об авторском праве1 предусматривают правовое регулирование отношений, связанных с использованием произведений, созданных совместным творческим трудом (в соавторстве), устанавливая при этом, что право на использование произведения принадлежит соавторам совместно, хотя договором может быть предусмотрен и другой порядок его использования. Однако авторами в России признаются только физические лица, творческим трудом которых создано произведение (абзац 2 ст. 4 Закона об авторском праве2). В связи с этим соавторство согласно российскому законодательству относится только к физическим лицам, участвующим в создании произведения, и не распространяется на юридических лиц. Вместе с тем это вовсе не означает, что юридические лица не могут вступать в правоотношения, целью которых является осуществление работ по созданию каких-либо произведений, в результате чего такие лица могут приобретать (или у них могут возникать) какие-либо права. Для того чтобы ответить на вопрос, какими правами обладают два упомянутых в Вашем обращении юридических лица, надо сначала определить, какие правоотношения их связывают. Следует учитывать, что в данной ситуации имеет место не одно, а комплекс

1 До 1 января 2008 г. правоотношения по созданию и использованию произведений регулировались Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах», а с 1 января 2008 г. они регулируются частью четвертой ГК РФ. 2 В части четвертой ГК РФ вопросам соавторства посвящена ст. 1258.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 73

КОНСУЛЬТАЦИИ правоотношений, в том числе образующих: 1) правовую связь между авторами и юридическими лицами и 2) правовую связь юридических лиц между собой или с третьим лицом. В любом случае результаты интеллектуальной деятельности (положения, технологии) создаются работниками юридического лица (или юридических лиц). Конечно, нельзя исключать и случаи привлечения к осуществлению деятельности дополнительно специалистов по договору. Создание положений и технологий может являться трудовой функцией и входить в обязанности авторов-работников, связанных с работодателем (юридическим лицом) трудовыми отношениями, либо быть обусловлено заданием работодателя. Например, работники по заданию своих работодателей выполняли научно-исследовательские работы, результатом которых могло стать создание нормативных и методических материалов. В Вашем обращении речь идет о создании положений и технологий. Положение может представлять собой свод какихлибо правил, а технология – совокупность производственных методов и процессов в определенной области производства, а также научное описание способов производства. Таким образом, положения и технологии могут быть представлены в виде произведений научной литературы, кроме того, технология может являться техническим решением, относящимся к способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств), изобретением. Следовательно, в результате деятельности работников могут быть созданы объекты, например произведения научной

литературы, на которые может распространяться авторско-правовая охрана, а также патентоспособные объекты в виде технических решений, в отношении которых может быть истребована патентно-правовая охрана, т. е. впоследствии они могут быть запатентованы, например, как изобретения. Для получения авторско-правовой охраны не требуется совершения каких-либо формальностей, она возникает в связи с созданием произведения. В то же время права на изобретение подтверждаются патентом, который выдается в отношении зарегистрированного объекта, и для получения патента первоначально необходимо подать заявку на изобретение. В рассматриваемом случае созданное произведение считается служебным произведением, а изобретение, созданное работником (автором) в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, служебным изобретением (п. 2 ст. 14 Закона об авторском праве и п. 2 ст. 8 Патентного закона соответственно; см. также ст.ст. 1295,1370 части четвертой ГК РФ). И если договором между работниками и работодателем не предусмотрено иное, исключительное право на использование служебного произведения и право на получение патента на изобретение принадлежат работодателю (юридическому лицу). Целесообразно отметить, что если «работодатель в течение четырех месяцев с даты уведомления его работником (автором) о полученном им результате, способном к правовой охране в качестве изобретения… не подаст заявку на выдачу патента на… изобретение… не передаст право на получение патента на служебное изо-

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 74

КОНСУЛЬТАЦИИ бретение… другому лицу и не сообщит работнику (автору) о сохранении информации о соответствующем результате в тайне, право на получение патента на… изобретение… принадлежит работнику (автору). В этом случае работодатель в течение срока действия патента имеет право на использование служебного изобретения… в собственном производстве с выплатой патентообладателю компенсации, определяемой на основе договора» (п. 2 ст. 8 Патентного закона; см. также ст. 1370 части четвертой ГК РФ). Однако в случае привлечения для создания положений, технологий не только работников юридических лиц, выполняющих свои обязанности, но и специалистов по гражданско-правовому договору, не являющихся, например, работниками юридических лиц, для этих специалистов созданное ими произведение или изобретение не рассматривается как служебное. В этой связи они как авторы, если договором между ними и юридическими лицами не предусматривается передача исключительного права юридическому лицу (лицам), имеют наравне с работодателямиюридическими лицами исключительное право на использование созданного произведения или право на получение патента на изобретение (в случае создания такового). Поэтому в договоре с такими специалистами целесообразно предусматривать положения, касающиеся передачи прав на созданные ими результаты интеллектуальной деятельности, или же необходимо заключать договор о передаче прав после создания таких объектов.

При этом если правом на получение патента на изобретение обладают одновременно несколько лиц (например, два работодателя, работники которых принимали участие в создании изобретения, или работодатели и привлеченные специалисты), то «реализовать такое право они должны совместно, поскольку иначе могут быть нарушены права остальных имеющих право лиц, если только соглашением между ними не оговорено иное»3. Кроме того, произведения могут быть созданы не только как служебные, но и в соответствии с договором авторского заказа, в котором на стороне заказчика могут выступать два юридических лица, а изобретения – в результате подрядных работ. Передачу прав на такие объекты юридическим лицам следует предусматривать в договоре с авторами. Учитывая, что правоотношения, о которых идет речь в Вашем обращении, возникли до 1 января 2008 г., следует иметь в виду, что согласно ст. 5 Федерального закона от 18.12.2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» часть четвертая ГК РФ применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие (с 1 января 2008 г.) Иными словами, если права и обязанности из правоотношений возникли до 1 января 2008 г., к ним применяется законодательство, действовавшее на момент их возникновения, а именно Патентный закон и Закон об авторском праве. Кроме того, первоначальный правообладатель определяется в соответствии с за-

3 Корчагин А. Д., Богданов Н. В., Казакова В. К., Полищук Е. П. Постатейный комментарий к Патентному закону Российской Федерации с учетом дополнений и изменений, внесенных Федеральным законом от 02.02.2003 г. № 22-ФЗ. – М.: ФИПС, 2004. – С. 42.

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 75

КОНСУЛЬТАЦИИ конодательством, действовавшим на момент создания произведения, т. е. в соответствии с приведенными выше законами. К сожалению, в Вашем обращении не указывается конкретный вид правоотношений, образующих правовую связь между юридическими лицами, поэтому следует уточнить, какие жизненные обстоятельства (юридические факты) послужили основанием для возникновения этих правоотношений. В качестве основания возникновения правоотношений между юридическими лицами могут выступать, например, договор или административный акт государственного органа или органа местного самоуправления. Рассмотрим ситуацию, при которой создание «нормативного и методического материала» (произведения, представляющего собой проект нормативного акта) было обусловлено административным актом государственного органа. Например, орган исполнительной власти дает двум организациям, находящимся в его ведении, поручение подготовить проекты нормативных актов. В этом случае создание произведений осуществляется не на основании договора, а в связи с административным актом. До тех пор пока данные произведения не утверждены органом исполнительной власти, они представляют собой охраняемые авторским правом служебные произведения. Однако после утверждения они становятся официальными документами административного характера, приобретают, таким образом, иной правовой режим и согласно ст. 8 Закона об авторском праве рассматриваются как произведения, не являющиеся объектами авторского права.

Однако, вероятнее всего, указанные в Вашем обращении правоотношения основаны на договоре. Тогда могут иметь место несколько правовых ситуаций. В частности, между юридическими лицами может быть заключен договор простого товарищества (договор о совместной деятельности). Кроме того, поскольку вступление организации в такие правоотношения обусловлено необходимостью создания (разработки) нормативных и методических материалов (положений, технологий), которые могли быть созданы по результатам проведения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (далее – НИОКР), для проведения таких работ возможно заключение договоров на выполнение НИОКР. Итак, юридических лиц-работодателей, сотрудники которых осуществляют разработку нормативных и методических материалов, мог объединять договор простого товарищества (договор о совместной деятельности). Совместная деятельность, осуществляемая по такому договору, необязательно должна быть направлена на извлечение прибыли (ст. 1041 ГК РФ). Целью данного договора может быть в том числе разработка нормативной, методической или иной документации, а вносимые для достижения такой цели вклады могут выражаться не только в виде денег или иного имущества, но и в виде профессиональных и иных знаний, а также деловой репутации и деловых связей (ст. 1042 ГК РФ). При заключении указанного договора полученная в результате совместной деятельности прибыль в соответствии со ст. 1048 ГК РФ «распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08

11:51

Page 76

КОНСУЛЬТАЦИИ не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей». Распределение или порядок использования прав на результаты, созданные работниками юридических лиц, определяются договором между ними. Кроме того, юридические лица, указанные в Вашем обращении, могли участвовать в договорах на выполнение НИОКР, выступая на стороне исполнителя (при этом заказчиком может являться третье лицо) или заказчика. Возможна и ситуация, при которой одно юридическое лицо является заказчиком по договору, а другое – исполнителем. Согласно п. 1 ст. 769 ГК РФ «по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытноконструкторских и технологических работ – разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее». Регулируя договорные отношения в связи с выполнением НИОКР, ГК РФ устанавливает, что стороны в договорах на выполнение этих работ «имеют право использовать результаты работ, в том числе способные к правовой охране, в пределах и на условиях, предусмотренных договором» (п. 1 ст. 772 ГК РФ). Таким образом, условия и порядок использования результатов работ, в состав которых могут входить объекты, способные к охране авторским или патентным правом (например, произведения литературы или изобретения), определяются

договором между исполнителем и заказчиком. Если иное не предусмотрено договором, заказчику в соответствии с п. 2 ст. 772 ГК РФ предоставляется право использовать переданные ему исполнителем результаты работ, в том числе способные к правовой охране, а исполнителю – право использовать полученные им результаты работ для собственных нужд. Необходимо также учитывать, что юридические лица могли участвовать в выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, в результате которых были созданы, в частности, изобретения. Согласно п. 1 ст. 91 Патентного закона, если государственным контрактом не предусмотрено, что право на получение патента на изобретение принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик, это право принадлежит исполнителю (подрядчику). Кроме того, в случае неподачи государственным заказчиком заявки на выдачу патента, право на получение которого принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, в течение шести месяцев с момента его уведомления в письменной форме исполнителем (подрядчиком) о получении результата, способного к правовой охране в качестве изобретения, право на получение патента имеет исполнитель (подрядчик) (см. также ст. 1373 части четвертой ГК РФ). Н. Бузова, канд. юрид. наук, старший научный сотрудник ФГУ ФИПС

ИС. Авторское право и смежные права, № 3, 2008

ap_03_1

22/2/08