ap_04 by Издательский дом "Интеллектуальная собственность"

ap_04

27/3/07

12:14

Page 1

çÄìóçé-èêÄäíàóÖëäàâ ÜìêçÄã «ИС» выходит с 1957 года (до 1992 г. – под названием «Вопросы изобретательства») «ИС. Авторское право и смежные права» – с 2000 года Периодичность – 12 выпусков в год Журнал зарегистрирован Министерством РФ по делам печати, телерадиовещания и средств массовых коммуникаций Регистрационный ПИ № 77-15024 Учредитель – ООО «Издательский Дом «ИНТЕЛПРЕСС»

ÄÇíéêëäéÖ èêÄÇé à ëåÖÜçõÖ èêÄÇÄ

Главный редактор – Н.Б. ЛЬЯНОВА E-mail: pravo@intelpress.ru

УВАЖАЕМЫЕ ЧИТАТЕЛИ И АВТОРЫ!

Редакционный совет Б.П. Симонов (д-р техн. наук) – Руководитель Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Д. Корчагин – заместитель руководителя Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Б. Кашеваров (канд. экон. наук) – заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) И.А. Близнец (профессор, д-р юрид. наук) – ректор Российского государственного института интеллектуальной собственности (РГИИС) П.В. Степанов (канд. юрид. наук) – референт Государственно-правового управления Президента Российской Федерации С.С. Федотов – председатель Правления Российского авторского общества (РАО) А.С. Ворошило – президент Российского общества по управлению правами исполнителей (РОУПИ) К.В. Земченков – директор Российской антипиратской организации по защите прав на аудиовизуальные произведения (РАПО)

Объединенная редакция Д.С. Льянова (канд. экон. наук) – генеральный директор. E-mail: diana@intelpress.ru Ю.А. Шевяков – заместитель главного редактора. E-mail: prom@intelpress.ru Н.М. Каменецкая – ведущий редактор. E-mail: avtor@intelpress.ru Е.В. Костромцова – компьютерная верстка

№ 4, 2007

Решением Высшей аттестационной комиссии Министерства образования и науки РФ журналы «ИС. Промышленная собственность» и «ИС. Авторское право и смежные права» включены в новый Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученых степеней доктора и кандидата наук (редакция октябрь–декабрь 2006 г.). Новый Перечень вводится с 1 января 2007 г.

Адрес объединенной редакции (офис): г. Москва, Раушская наб., 4, комн. 416 Почтовый адрес объединенной редакции: 115035, г. Москва, а/я 66 Тел.: +7 (495) 959-33-24, 230-18-05, 959-33-07 E-mail: pravo@intelpress.ru http://www.intelpress.ru

ap_04

27/3/07

12:14

Page 2

СОДЕРЖАНИЕ НОМЕРА АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА 4

А. Вейценфельд Новые субъекты прав интеллектуальной собственности в звукозаписи в эпоху высоких технологий

ТОЧКА ЗРЕНИЯ 15

О. Дворянкин Интеллектуальная собственность в России: какой путь необходим сейчас – эволюционный или революционный?

Р. Яковлева Способы, формы и виды использования картографических произведений

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ 28

Р. Мерзликина, И. Долина Проблемы правового регулирования отношений в сфере доменных имен

ПРАВО И ЦИФРОВЫЕ ТЕХНОЛОГИИ 37

С. Сафонов От репрографии к электронному копированию

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 41

А. Серго Рассмотрение доменных споров на основе UDRP (продолжение)

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:14

Page 3

СОДЕРЖАНИЕ НОМЕРА СОВЕТЫ ЮРИСТА 50

М. Третьяк Продюсерский договор: некоторые особенности содержания и взаимоотношений сторон

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА 56

О. Шелонина Формы интеграционных процессов в сфере интеллектуальной собственности

Н. Моченов Технические средства защиты авторского права и смежных прав и целесообразность их правовой охраны

Д. Ульянов Некоторые аспекты правовой охраны свободного программного обеспечения

Е. Месяшная Правовая охрана хореографических произведений во Франции

КОНСУЛЬТАЦИИ 83

Отвечаем читателям

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ 86

Комментарий к постановлению Пленума Верховного суда РФ от 19 июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» (продолжение)

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:14

Page 4

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА НОВЫЕ СУБЪЕКТЫ ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В ЗВУКОЗАПИСИ В ЭПОХУ ВЫСОКИХ ТЕХНОЛОГИЙ

А. ВЕЙЦЕНФЕЛЬД, главный редактор журнала «Звукорежиссер» (Москва)

Изучение юридических документов, других материалов, беседы с юристами однозначно показывают, что состояние правовой защиты интеллектуальной собственности (далее – ИС) тех представителей творческого труда, которые заняты в производстве фонограмм, – звукорежиссеров, продюсеров, аранжировщиков – плачевное. Уровень компетентности законодателя в вопросах авторского права и тем более смежных прав недостаточен и отстает от современных технологических и организационно-экономических реалий. Даже правоведы, специализирующиеся в области ИС, недостаточно владеют информацией о специфике творческого труда важнейших участников процесса создания музыкального продукта – звукорежиссеров и аранжировщиков. Почему сложилось такое положение? Причина в том, что основной понятийный аппарат в области авторского права сформировался еще в XIX веке, а большинство правовых докумен-

тов, относящихся к ИС в области звукозаписи, появилось на свет несколько десятилетий назад. Для сферы информационных технологий, к которым, без сомнения, относится и звукозапись, срок просто громадный. Поэтому и роль тех или иных участников процесса создания фонограмм представлена в этих документах с точки зрения сегодняшнего дня неточно, а то и просто неверно. Как уже отмечалось выше, правовые принципы, на которые опираются современное законодательство и практика, в значительной степени принадлежат XIX веку, когда только материальные предметы могли быть объектом юридического спора. Когда речь заходит о звукозаписи, юристы оказываются не в состоянии найти правильный подход к ней, в частности, определить «объективную форму» звука. Возьмем, к примеру, кинофильм – он зафиксирован на пленке, которую можно потрогать, посмотреть кадры… Вполне материальны литература

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:14

Page 5

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА и изобразительные искусства, объекты которых осязаемы. А звук – субстанция бестелесная, и какие могут быть на него права? В соответствии с этой логикой музыкой является… напечатанный на бумаге нотный текст, а фонограмма идентифицируется с таким достаточно произвольным материальным объектом, как носитель записи. Подобное «материалистическое мировоззрение» проявляется и в других видах искусства – например, кинорежиссер является субъектом авторского права, а театральный режиссер – лишь субъектом смежного (исполнительского) права. И всего лишь потому, что спектакль не фиксируется на механическом носителе. То, что с точки зрения праксиологии (науки о деятельности) труд режиссеров в обоих случаях очень близок по содержанию, во внимание не принимается. И таких противоречий в законодательстве предостаточно. Очевидно, что оно практически не учитывает ни праксиологические, ни аксиологические (оценочные), ни эстетические особенности таких правовых объектов, как произведения искусства. Недостаточно учитывает закон и исторические изменения в содержании понятия «произведение искусства», отстает он и от технологических новаций, радикально изменивших характер современного искусства, в том числе и его правовые аспекты. Само слово «произведение» употребляется в законе не в научном, а скорее, в бытовом смысле. Во всяком случае такие специализирован-

ные области знания, как эстетика и искусствоведение, определяют понятие «произведение искусства» иначе, чем юриспруденция, что не может не настораживать. Очевидно, сами сущностные особенности произведения искусства именно как объекта права остаются в значительной степени неясны ни законодателям, ни правоприменителям, ни даже правообладателям. Особенно заметно это на примере такого максимально нематериального вида искусства, как музыка, о которой и пойдет речь в дальнейшем. Существующее в настоящее время в этой области разделение права на авторское, исполнительское и «механическое» представляется вполне оправданным, поскольку позволяет довольно точно определить границы между отдельными этапами создания произведения, между разными «ипостасями» его бытия. Рассмотрим эти этапы и ипостаси на примере музыкального произведения с небольшим экскурсом в историю музыки. До возникновения звукозаписи музыкальное произведение существовало в двух видах: – как написанный композитором нотный текст, являющийся по существу инструкцией музыканту по игре на инструменте, алгоритмом его действий по исполнению музыки; – как публичное действие – реальное выполнение музыкантом предписанных композитором манипуляций с инструментом, в результате чего инструмент издает сочетания и последовательности звуков, соответствующие замыслу композитора, запечат-

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 6

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА ленному в нотном тексте-«инструкции». Это описание, данное для игры на сольном инструменте, полностью сохраняет силу и для музыки ансамблевой и оркестровой, и для музыки вокальной и хоровой. В последнем случае в качестве инструмента выступает человеческий голос, других отличий нет. (В связи с приведенным описанием интересно отметить, что такая важная исполнительская фигура, как дирижер, была отнесена к субъектам исполнительского права существенно позже инструменталистов и вокалистов! Видимо, и здесь юристам было непонятно, чем занимается этот странный человек: пианисты и скрипачи играют, вокалисты поют, а в чем заключается труд дирижера?) Итак, четкое разделение бытия музыкального произведения на «потенциальную» нотно-текстовую стадию и реализованную в акте исполнения акустическую стадию позволило не менее четко разделить виды деятельности: композиция как инструкция к исполнению, воплощенная в виде нотного текста, и исполнение в виде публичного извлечения звуков. Соот-

ветственно и фигуры автора и исполнителя (исполнителей) оставались единственными субъектами музыкального искусства. Однако в «дофонограммную» эпоху только труд композитора являлся объектом прав ИС. Исполнение всегда было уникальным актом и в силу этого не могло породить каких-либо правовых последствий (тривиальная выплата гонорара за выступление – не в счет). Однако с конца XIX – начала XX века по мере развития разных музыкальных стилей и жанров ситуация в области авторского права стала меняться в сторону усложнения и смешения. Это было связано с активным проникновением в упорядоченную музыкальную жизнь Европы и США неевропейских музыкальных парадигм в виде устных (т. е. не фиксируемых в нотном тексте) форм музыкального творчества, прежде всего джаза. В этом виде музыки авторство зачастую достаточно условно, зато главную роль играет импровизация. К такой форме творчества существовавшие в начале прошлого века правовые институты в области авторского права оказались не готовы. Попытка уложить тему авторства в джазе в уже привычные для европейцев рамки «народного творчества» показала непригодность фольклорного типа определения авторства для джаза и последовавшей за ним волны новой популярной музыки, в значительной степени опиравшейся на импровизационность. Процесс этот не был мгновенным. В конце XIX – начале XX века такие новые жанры развлекательной музыки,

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 7

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА как рэг-тайм, популярные песни и танцы, продолжали существовать в виде традиционных нотных изданий, и коммерческий успех произведений популярной музыки измерялся тиражами распроданных нотных клавиров (что позволяет нам косвенно оценить и степень массовой музыкальной грамотности населения США и европейских стран). Однако имеющий неевропейские корни джаз внес сумятицу в процесс определения авторства по европейскому канону, в основе которого лежит некий «мелодиецентризм», когда главным объектом авторского права в музыке является мелодия. Но в джазе – типичном представителе устного импровизационного профессионального творчества, исчезнувшего в европейской культуре несколько веков назад, основное музыкальное содержание заключается не в исполнении зафиксированной в нотном тексте музыкальной идеи, а в непосредственном спонтанном исполнительском музицировании, импровизационном высказывании. По терминологии европейской музыки такое музицирование, будь оно зафиксировано в нотном тексте, называлось бы «фантазией на тему» или «вариациями на тему» и т. п., а автор этих вариаций непременно был бы отнесен к соавторам, а то и просто назван автором самой композиции. В качестве примера можно привести «33 вариации на тему вальса Диабелли» Бетховена, вариации Листа на тему этюдов Паганини и т. п. В случае оригинальных авторских сочинений на темы других ком-

позиторов два автора указываются на равных («Кармен-сюита» Бизе-Щедрина и др.). И совсем особым случаем является «Аве Мария» Гуно, сочинившего мелодию «поверх» полного текста написанной веком ранее инструментальной пьесы – До-мажорной прелюдии И.С. Баха из первого тома «Хорошо темперированного клавира». Здесь полноценная самостоятельная пьеса стала просто аккомпанементом к новой мелодии, причем «Аве Мария» считается сочинением Гуно, а о баховской «подкладке» знают только музыковеды. (Современные юристы, наверняка, усмотрели бы здесь нарушение неимущественного авторского права на имя.)

Однако в джазе все было не так. Поскольку этот импровизационный жанр неевропейского типа творчества изначально попал в коммерческую орбиту индустрии звукозаписи с ее жестким «европейским» подходом к авторскому праву, то на пластинках в качестве композитора указывался

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 8

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА автор мелодии, музыкальной темы независимо от того, что эта тема в общем объеме записанной звуковой информации могла занимать доли процента, а остальное музыкальное содержание, как в информационном, так и в ценностном плане, было целиком создано музыкантом-импровизатором – фигурой, практически не существовавшей в европейской музыке уже несколько столетий и никак не вписывавшейся в устоявшуюся систему «композитор пишет, исполнитель играет». К примеру, когда великий трубач Луи Армстронг исполнял банальную французскую песенку «Жизнь в розовом свете», его слушателя интересовал не мотив этой песенки, а именно интерпретация этого мотива данным музыкантом в процессе его инструментальной и вокальной импровизации. Правомерен вопрос: уместно ли в таких случаях использовать по отношению к музыканту термин «исполнитель» в устоявшемся «классическом» европейском понимании? Ведь «потребительская стоимость» музыкального продукта, т. е. его ценность для слушателя, определяется в данном случае не тем, что создал композитор (т. е. мелодией), а тем, как «высказался» по этой мелодической теме конкретный музыкант-импровизатор. Можно даже утверждать, что ценность (в том числе и коммерческая) той или иной записи одной и той же музыкальной темы целиком зависит от музыкального таланта и авторитета музыканта-импровизатора. Однако до сих пор правовой приоритет остается за

автором темы – зачастую мало кому известной фигурой, не оставившей почти никакого следа в истории музыкального искусства. Очевидно и то, что современное авторское право не видит и не делает никаких различий между композитором в традиционном европейском понимании, т. е. создателем полноценных оперных, оркестровых и хоровых партитур, крупных сочинений для квартетов, фортепиано, скрипки и т. п., и автором песенной темы. Правда, в американской практике наряду с термином «composer» используют и термин «songwriter», означающий как раз автора песенных тем. Но разницы в их правовом статусе все равно нет. По мере развития джаза импровизационное начало в нем несколько уменьшилось и было сбалансировано с началом композиционным. Но это начало было представлено в подавляющем большинстве случаев не автором мелодии, а новым особым творческим субъектом – аранжировщиком. Аранжировщик в джазе по своим творческим функциям существенно отличался от инструментовщика-оркестровщика в классической музыке. Если последний занимался переложением созданного композитором фортепианного клавира для оркестра или камерного ансамбля, т. е. расписывал сведенную в две-три нотные строки фактуру в партитуру для полного состава, то джазовый аранжировщик создавал оригинальную композицию на основе мелодии, которой чаще все-

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 9

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА го являлась популярная песенная тема. Опять-таки по европейской традиции такой аранжировщик был бы вправе поставить свою фамилию или рядом с фамилией автора темы (Бизе-Щедрин), или даже впереди нее (Бетховен «Вариации на тему Диабелли»). Однако в джазе авторство продолжительной и часто сложнейшей по композиции и фактуре пьесы, которая порой бывает едва связана с заглавной мелодической темой, традиционно обозначается именем создателя мелодии из 20–30 тактов, а автор всего музыкального массива именуется не композитором, а аранжировщиком и указывается (нередко в скобках) в качестве едва ли не второстепенного персонажа. Да и само слово «аранжировка» в переводе означает всего лишь «упорядочивание». В этом плане интересен пример с популярнейшей темой «Караван», авторами которой на пластинках и в нотах значатся Х. Тизол, Д. Эллингтон и И. Майлс. Историкам джаза известно, что настоящим автором этой темы является Хуан Тизол, тромбонист оркестра Дюка Эллингтона, а имя руководителя оркестра появилось в списке соавторов, по всей видимости, потому, что он сделал аранжировку пьесы. Ирвинг Майлc же был ловким издателем, который просто нагло указал себя в качестве соавтора при издании нот. Однако до сих пор (уже более 60 лет) он так и продолжает числиться соавтором, и его имя указывается на многочисленных пластинках с разными версиями этой пьесы, поскольку его соавторство не было

оспорено в судебном порядке. Массовый же слушатель очень часто приписывает авторство пьесы знаменитому Дюку Эллингтону, который и в самом деле является автором огромного числа сочинений, но не «Каравана»! Впрочем, в истории американской музыки есть песни, авторами которых числятся даже не три, а четыре человека! К особому виду аранжировки можно отнести «обработку». Этот термин чаще всего используется в так называемой «профессиональной народной музыке» – полуакадемическом жанре, представленном в нашей стране оркестрами народных инструментов, концертирующими исполнительницами народных песен, баянистами, домристами, балалаечниками и в определенной степени гитаристами (репертуар последних нередко включает наряду с чисто классическими пьесами и «обработки» народных песен). По жанру такая обработка с точки зрения теории композиции является авторской фантазией на народную тему и включает как сочинение мелодических и фактурных вариаций на

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 10

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА тему песни (для солистов-инструменталистов), так и оркестровку этих вариаций для определенного состава. Иногда эти обработки более академичны, т. е. сдержанны в плане свободы обращения с исходным тематическим материалом, иногда более свободны в этом отношении и приближаются к джазовой аранжировке. Проблемы с определением и указанием авторства, соотношения информационных объемов исходных мелодий и готовых композиций характерны не только для джаза и «профессиональной народной музыки», но и для некоторых жанров и стилей рокмузыки, в особенности фолк-рока. К примеру, в 1979 г. ансамбль «Песняры» записал композицию на тему белорусской народной песни «Перепелочка», продолжительность которой составляет более 10 минут. Это сочинение крупной формы, написанное руководителем ансамбля В. Мулявиным, включает развернутые инструментальные эпизоды с солирующими скрипкой, флейтой, роялем, органом, разделы с сольным пением и сложным

полифоническим хоровым вокалом. Но на вышедшей пластинке запись значится как «белорусская народная песня в обработке В. Мулявина». В таком подходе к этой и подобным композициям особенно ярко проявляется нелепость принципа установления авторства, сложившегося в неакадемических музыкальных жанрах. Тем более это заметно на фоне сходных явлений в академической музыке – никому бы не пришло в голову обозначить, к примеру, хоровой цикл Г. Свиридова «Курские песни» «народными песнями в обработке Г. Свиридова»! Возвращаясь к джазу, необходимо отметить, что и в современном джазе при наличии сложных аранжировок важнейшее место продолжает занимать сольная импровизация. Аранжировка же обычно представляет собой чередование сочиненных и расписанных оркестровых эпизодов и сольных импровизационных «квадратов» под аккомпанемент ритм-группы оркестра. Наряду с этим в современном оркестровом джазе все более активно присутствует традиционная композиция европейского типа, когда и мелодическая тема, и вся оркестровая партитура полностью написаны одним композитором, как в «старой доброй» классике, за исключением того, что в такой пьесе в большем или меньшем объеме присутствуют импровизационные эпизоды солистов. В этих случаях автором всей пьесы значится композитор. Таким образом, в классической и джазовой музыке (и в выросшей из джаза рок- и поп-музыке) налицо суще-

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 11

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА ственное, принципиальное различие в отношении к аналогичному творческому труду композитора и аранжировщика. Различие это выразилось и в правовых аспектах – как в области неимущественных (право на имя, на авторство), так и имущественных прав – автор аранжировки получает существенно меньший гонорар. Такое различие, оправданное для тех времен, когда труд аранжировщика был в минимальной степени творческим и сводился к оркестровке, инструментовке или несложной обработке созданного композитором клавира, в настоящее время совершенно не соответствует тому творческому вкладу, который вносит аранжировщик в итоговую композицию. Если во времена классиков XVIII–XIX веков содержание музыкального произведения в его законченной форме полностью определялось композитором (импровизация уже не использовалась, а аранжировка еще не появилась), то в наше время в содержании произведения присутствует большая доля труда не только композитора, но и музыкантаимпровизатора и аранжировщика. И не только их, но об этом речь пойдет дальше. Другим революционным событием, изменившим ситуацию с авторским правом, стало появление звукозаписи. Возможность зафиксировать и воспроизвести механическим путем ранее уникальный исполнительский акт, а еще больше – возможность тиражировать его, сразу же привлекла внимание юристов, специализировавшихся в издательском деле. Вскоре

стало очевидно, что перенести правовые нормы, выработанные в области книгоиздания, на новую отрасль – звукозапись – впрямую невозможно, ибо в отличие от литературы здесь возникает новый субъект права, отсутствовавший в книжном бизнесе, – музыкант-исполнитель. Стало ясно, что в условиях многократного тиражирования и потенциально неограниченного количества экземпляров записи гонораром за исполнение, как на концерте, не обойтись. Более того, возник еще один новый субъект прав: производитель и, что еще более важно, владелец объекта прав – фонограммы. (Необходимо отметить, что во многом производитель-владелец фонограммы схож с фигурой книгоиздателя, часто приобретавшего исключительные права на рукопись у автора-писателя.) Таким образом, количество субъектов права увеличилось, причем сами эти права разделились на авторские (композитор, позже и аранжировщик), исполнительские (музыкант) и так называемые «механические» (производитель, владелец и издатель фонограммы). (В последнем случае это могло быть как одно физическое или юридическое лицо, так и разные, что не меняет сути вопроса.) Звукозапись за сто с небольшим лет ее существования прошла гигантский путь и в технологическом, и творческом аспектах, причем развитие первого приводило к прогрессу второго. Не вдаваясь в излишние подробности, отметим, что развитие звукозаписи неуклонно шло по пути повы-

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 12

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА шения творческого начала в самом процессе звукозаписи. Первые фонограммы действительно были лишь фиксацией на носителе некоего музыкального (или иного звукового) события, имевшего место в концертном зале, театре, студии и т. п., хотя и тогда от расстановки микрофонов уже зависел характер звучания произведения. И занимался звукозаписью того времени техник или инженер, а такой профессии, как звукорежиссер, просто не существовало. Но с тех пор технология звукозаписи шагнула далеко вперед. Сейчас, по существу, это уже вообще другой вид деятельности, особенно в насыщенной электронными эффектами поп-музыке. Поэтому неполной и устаревшей представляется даваемая юристами формулировка фонограммы как «звуковой записи исполнений музыкальных и иных произведений, других звуков». Да, для 10–50-х годов, эпохи Карузо, Шаляпина, Рахманинова, Чарли Паркера, такая формулировка была вполне исчерпывающей. Но для последних 40 лет это определение не охватывает всех видов работ, существующих в аудиоиндустрии, и, по существу, относится к небольшой их доле. Дело в том, что звукозапись в виде фиксации на носителе исполнительского акта в настоящее время используется лишь в так называемой «живой» трансляционной записи, т. е. записи, сделанной на месте события (концерта, спектакля и т. п.) одновременно с прямой передачей в эфир программы, идентичной по своему звуковому

содержанию записанной фонограмме. До некоторой степени к фиксационной (документальной) записи можно отнести студийные сессии классической, джазовой, народной музыки, объединяемой условным понятием «акустическая музыка». Однако значительная часть современных записей представляет собой не просто фиксацию на носителе звуков, произведенных в процессе исполнения музыкального произведения, но новый особый вид музыкального творчества, реализуемый непосредственно в звуковом материале с помощью технических средств создания и обработки аудиосигналов. Смещение основного массива работы при создании фонограммы с фиксации живого исполнения на монтаж звукового материала, его тембровую обработку и микширование множества отдельных предварительно записанных, смонтированных и обработанных источников звука в единое итоговое звучание привело к тому, что содержанием такой фонограммы является не запечатленное музыкальное событие, а звуковая картина, не имеющая «живого» исполнительского аналога, никогда не исполнявшаяся и не могущая быть исполнена на концертах и существующая только в виде студийного продукта. Если фонограмму, запечатлевшую концертное и студийное исполнение, можно условно сравнить с фотографией, то созданную в студии звуковую картину можно сравнить с рисунком или живописью. В этом виде творчества централь-

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 13

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА ной фигурой становятся аудиопродюсер (саундпродюсер) и звукорежиссер. Аудиопродюсер определяет характер звучания будущей фонограммы и контролирует последовательность технологических операций с точки зрения соответствия получаемого результата поставленной художественной задаче. Звукорежиссер же непосредственно осуществляет упомянутые технологические операции, творчески решая поставленные задачи. Часто, особенно в нашей стране, продюсер и звукорежиссер – это один человек. Недаром звукорежиссера иногда определяют как продюсера и инженера в одном лице. Увы, законодательство об авторском праве и смежных правах всех этих важных особенностей и подробностей не знает и потому не отражает. Архаичность и неполнота существующей трактовки понятия «фонограмма» как простой фиксации звукового события, непонимание звукозаписи как объекта творчества привели в свою очередь к тому, что сама фонограмма является объектом не авторского права, как аудиовизуальное произведение (кинофильм, видеоклип), а права смежного, относящегося к исполнителям. Необходимость пересмотра трактовки фонограммы как механической фиксации аудиособытия очевидна всем, кто имеет отношение к индустрии звукозаписи. Рискнем предложить свой вариант понятия «фонограмма» применительно к звукозаписи художественного произведения: «фонограмма – это звукозапись исполнения музы-

кального, драматического и иного произведения или специально созданная и записанная звуковая композиция». Ключевым здесь является понятие «звуковая композиция», предлагаемая как новый объект ИС. Будучи центральными фигурами современного процесса создания фонограмм, продюсер и звукорежиссер имеют все основания претендовать на то, чтобы стать субъектами авторского права на фонограмму как на созданную именно их трудом звуковую композицию, что отличит их от композитора как автора музыкального материала и исполнителя как реализатора этого материала. Увы, устаревшее, неполное и неточное понимание того, что является объектом ИС в сфере звукозаписи, приводит к тому, что столь же ограниченно трактуется и вопрос о том, кто является субъектом авторского права и смежных прав. Вот как характеризуется в книге И. Силонова «Авторское право в шоу-бизнесе» (М., 2001) такая ключевая фигура в аудиоиндустрии, как продюсер: это, по мнению авто-

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 14

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА ра, «директор артиста-исполнителя». То есть продюсер отождествлен с импресарио, менеджером, ему придана чисто административная функция. Есть в указанной книге формулировка понятия «производитель фонограмм» – «это физическое или юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую звуковую запись исполнения, то есть лицо, которое задумало данный проект и претворило его в жизнь: арендовало студию, заключило договоры с авторами и артистами-исполнителями на запись исполнения, финансировало данный проект или заключило договоры со спонсорами или кредиторами, совершило другие необходимые действия». Это верная формулировка понятия «продюсер», но только неполная – здесь описана его организационная ипостась, а творческая отсутствует, если не считать, что творческий компонент работы продюсера скрыт за приведенными выше словами «другие необходимые действия». Таким образом, в соответствии с законом «производителем фонограммы» оказывается компания звукозаписи, или «лейбл». Однако не надо быть большим полиглотом, чтобы знать – на английский язык слово «производитель» переводится словом «producer», а вовсе не словосочетанием «recording company»! В то же время в других областях искусства есть и положительные примеры. Так, авторским правом на кадр из фильма обладает оператор-постановщик – не режиссер, не киностудия! Оператор, т. е. человек, который

работает с аппаратурой, и чью работу тоже когда-то рассматривали как техническую. Оператор, который очень близок к звукорежиссеру тем, что творит через технологию, технику, сложное оборудование. Налицо важная проблема – необходимо доказать законодателю творческий характер работы звукорежиссера и продюсера, тот факт, что результат их работы может являться объектом ИС. Ведь далеко не изжито и даже еще доминирует среди далеких от музыки людей восприятие звукорежиссера как человека, который просто нажимает на магнитофоне кнопки «запись» и «стоп». «И что же в этом творческого?» – спрашивают они… Иными словами, именно звукорежиссеры и продюсеры, представители профессии, должны разъяснить юристам и законодателям, что именно в их работе является объектом ИС, и выработать пути решения проблемы, в частности, добиться отнесения продюсера и звукорежиссера к субъектам права, которым полагаются авторские отчисления при использовании фонограмм. (К слову, в Германии звукорежиссеры (тонмайстеры) уже законодательно добились отчисления роялти.) Простая ли это задача? Вряд ли, но необходимость приведения правовых норм в соответствие с современными реалиями очевидна. Попыткой обрисовать круг проблем, связанных с развитием технологий в сфере культуры и шоу-бизнеса, и является настоящая статья.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 15

ТОЧКА ЗРЕНИЯ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ В РОССИИ: КАКОЙ ПУТЬ НЕОБХОДИМ СЕЙЧАС – ЭВОЛЮЦИОННЫЙ ИЛИ РЕВОЛЮЦИОННЫЙ?

О. ДВОРЯНКИН, канд. юрид. наук (Москва)

Еще один прошедший сезон показал, что в целом бизнес окреп, заработал больше денег и стал профессиональней. Произошло это, несмотря на конфликты, противоречия и различные преграды, стоящие на его пути. Таким образом, в очередной раз выяснилось, что у нашей музыкальной индустрии есть не только запас прочности, но и необходимая гибкость. В рекорд-бизнесе увеличился запас капитала, и компании стали активнее вести финансовые и организационные операции, опираясь на высокие связи. Все научились пользоваться слабой законодательной базой, несовершенной налоговой политикой, работой таможни и другими прорехами нашей системы. Российская индустрия осознала, что способна готовить проекты международного класса не только в классической и электронной, но и в популярной музыке. Мы стали еще ближе к мировому музыкальному сообществу. Правда, само сообщество, похоже, верит в это с трудом, поскольку не может разобраться в нашем устройстве, в его запутанных схемах и комбинациях1.

За последние десятилетия Россия сделала большие шаги в сфере развития и правоприменения интеллектуальной собственности (далее – ИС). Так, наша страна присоединилась к международным конвенциям в сфере ИС: Всемирной (Женевской) конвенции об авторском праве, Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, Международной (Римской) конвенции об охране прав исполнителей, изго-

товителей фонограмм и вещательных организаций. Приняты и действуют Конституция РФ, в которой отражено отношение государства к ИС, Гражданский, Гражданский процессуальный, Арбитражный кодексы, где также нашли отражение аспекты, связанные с ИС. Наряду с этим приняты и действуют базовые законы, регламентирующие оборот объектов ИС: «Об авторском праве и смежных правах», «О товарных

1 Российский музыкальный ежегодник 2001–2002. – М.: InterMedia, 2003.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 16

ТОЧКА ЗРЕНИЯ знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», «О правовой охране топологий интегральных микросхем», Патентный закон, а также новые кодексы: Административный, Уголовный и Уголовно-процессуальный, в которые введены статьи по защите ИС. При этом в указанные нормативные правовые акты уже не раз вносились изменения, которые направлены на приведение отечественного законодательства в соответствие с международными нормами, отражают появившиеся в последнее время новые тенденции в сфере ИС, конкретизируют механизмы защиты прав авторов, исполнителей, иных правообладателей и т. д. Но, несмотря на это, на Россию по вопросу ее вступления во Всемирную торговую организацию (ВТО) со стороны международного сообщества, и в частности США, продолжается давление в отношении противодействия распространению контрафактной продукции. Международное сообщество понять можно. Ведь, несмотря на принимаемые меры (совершенствование законодательства, увеличение количества гражданских, административных и уголовных дел, связанных с нарушением прав ИС), ситуация в сфере ИС остается почти неизменной. Из года в год различные источники сообщают, что производство контра-

факта не снижается и остается на том же уровне. Получается, что принимаемые меры не дают положительного результата. В связи с этим возникают резонные вопросы: что надо сделать, чтобы положение изменилось? Может, принимаются не те меры? Может, необходимо использовать новые механизмы, чтобы переломить сложившуюся ситуацию? При этом начинает закрадываться мысль, что все делается правильно, ничего менять не надо, существующая ситуация всех устраивает, все получают необходимые дивиденды, а созданный ажиотаж просто позволяет «ловить рыбку в мутной воде». Произошла стагнация в обществе. Для некоторых юристов и адвокатов борьба с пиратством превратилась в доходный бизнес. В стране появилось немало охранных контор, которые, методично обследуя розничную торговлю, при обнаружении нелицензионной продукции выписывают квитанции на штраф («заплати и торгуй дальше!»). Получив подобные уведомления, многие продавцы пиратской продукции серьезно задумывались о выходе на легальный рынок. Им надоело кланяться милиции и пугаться торговой инспекции, тем более что опыт торговли лицензионными дисками и кассетами у них уже есть. Беда в том, что одни и те же компании выпускают как лицензионную, так и контрафактную продукцию: кто-то не наклеил торговую марку, а кто-то не рассчитался с автором...2.

2 Российский музыкальный ежегодник 2001–2002. – М.: InterMedia, 2003.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 17

ТОЧКА ЗРЕНИЯ На страницах журнала «ИС. Авторское право и смежные права»3 в 2003– 2006 гг. автором настоящей работы были предприняты первые шаги по анализу рынка ИС, выявлению «корней» пиратства, потерь нашей страны от производства контрафакта. Специалистам в данной сфере было предложено начать дискуссию по указанному вопросу, и первые результаты, вроде бы, стали появляться в виде выступлений, обсуждений данной тематики в различных средствах массовой информации. Однако все равно переломить ситуацию пока не удается. Возможно, «слово», информационная пропаганда, позитивный пиар должны стоять на первом месте, но при этом работа по противодействию распространению контрафактной продукции, как нам представляется, должна вестись более активно. Конечно, положительные результаты есть, отмечается динамика выявленных правонарушений и преступлений в сфере ИС, постоянно закрываются подпольные склады, изымается и уничтожается огромное количество контрафактных и фальсифицированных товаров, но при этом они продолжают появляться и все в большем и большем объеме. В чем же тогда проблема? Ведь прилагаются значительные усилия, а «воз и ныне там». Может, путь, которым мы идем, неверный? Может, пока не поздно надо изменить его и тогда все получится?

В настоящее время мы идем в значительной степени эволюционным путем, плавно меняя законодательство, совершенствуя правоприменительную практику, создавая и развивая правовую цепочку «автор – правообладатель – изготовитель – реализатор», и это делается правильно. Правда, при этом иногда происходят революционные события, в результате которых ситуация начинает кардинально и быстро меняться, чаще в лучшую сторону. На наш взгляд, революционный путь развития время от времени просто необходим, поскольку после любой революции появляется желание что-то изменить в общественной жизни. На ум приходят слова из «Песни о Буревестнике» М. Горького: «Буря! Скоро грянет буря!.. Пусть сильнее грянет буря!..»4. И в связи с этим возникает вопрос: не пора ли совершить революцию в сфере ИС? Возможно, надо немного пересмотреть политику в отношении правообладателей. Ведь ради них прилагаются значительные усилия: совершенствуется законодательство, решаются вопросы эффективности правоприменения, защиты отечественного потребителя, создания благоприятных условий для шоу-бизнеса, однако отдачи от правообладателей не так много. Сейчас все силы брошены на пиратов, против них применяется гражданское, административное и уголовное законодательство, у них изымают

3 См.: ИС. Авторское право и смежные права. – 2003. – № 8. – С. 57–65; 2004. – № 9. – С. 12–18; 2005. – № 4. – С. 55–60, № 9. – С. 29–34; 2006. – № 3. – С. 31–40, № 4. – С. 28–33. 4 Горький М. Песня о буревестнике // Собр. соч.– М.: Изд-во художественной литературы, 1960. – Т. 3. – С. 461.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 18

ТОЧКА ЗРЕНИЯ продукцию с признаками контрафактности, материалы и оборудование для ее производства, денежные средства, а им все нипочем. Они снова и снова идут на нарушение закона. В связи с этим, может, параллельно с давлением на пиратов надо начать давление на правообладателей? Практика показывает, что правообладатели и пираты в значительной степени знают друг о друге, часто общаются, и, как ни парадоксально, правообладатели через пиратов сбывают неучтенный товар.

В Российском музыкальном ежегоднике отмечается, что последнее время характеризуется выходом из тени пиратских структур посредством сотрудничества с легальными компаниями. Для части бизнеса сотрудничество с пиратами стало нормой жизни и единственным способом выжить. Наиболее дальновидные предприниматели поняли, что если это зло нельзя устранить, с ним нужно сотрудничать. Лучше заставлять пиратов платить, тем более что некоторые идут на такие шаги, нежели не получать от

них ничего. Они постепенно втягиваются в договорно-правовое поле, превращаются в рекорд-лейблы, подписывая контракты с исполнителями. А звезды, как известно, идут туда, где им больше платят. Так что легализация пиратства – закономерный процесс. Первое музыкальное издательство, например, заставило производителей «Романтической коллекции» очистить авторские права и, таким образом, сделать этот продукт легальным5. В связи с этим, может, необходимо «помочь» правообладателям? Например, перекрыть им получение легких (неконтролируемых) денег, закрыть лазейки, через которые такие деньги проходят, создать условия, чтобы им стало невыгодно обращаться к пиратам и чтобы при этом сами правообладатели «выдавливали» пиратов или легализовывали их. С одной стороны, эта идея может показаться странной, но, с другой – она совершенно оправданна и может стать той спасительной нитью, которая поможет нам выйти из сложившейся ситуации. Учитывая, что пираты и правообладатели связаны между собой и разорвать этот порочный круг почти невозможно (даже представители США при решении вопроса о вступлении России в ВТО, используя весь свой потенциал, почти ничего сделать не могут), надо его разрубить, как «гордиев узел». В связи с этим необходимо предпринять следующие меры.

5 Российский музыкальный ежегодник 2001–2002. – М.: InterMedia, 2003.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 19

ТОЧКА ЗРЕНИЯ 1. Закрыть стихийную уличную торговлю (в первую очередь аудио-, видеопродукцией). В свое время, когда в Москве закрывали рынки у стадионов «Лужники», «ЦСКА», «Динамо», сколько было разговоров о том, что народу негде будет купить продукцию, что много людей останется без работы. Прошло несколько лет, и ктонибудь сожалеет, что эти рынки закрыли? Кто-нибудь скажет, что негде купить необходимый товар? Наоборот, все рады, что стадионы освободили и они теперь выполняют свою непосредственную функцию. Тут же появились магазины, в которых можно купить хороший и качественный товар. Обстановка вокруг этих объектов стала спокойнее, исчезли факторы, дестабилизирующие ситуацию, а также криминал. Приведем для примера высказывание Президента России В. Путина о том, что на рынках существует «беспредел» и что необходимо изменить ситуацию, дав возможность коренным жителям или производителям продукции торговать своим товаром самостоятельно, а не через посредников. В последнее время в средствах массовой информации по этому поводу открыто говорят, что торговля, как стихийная уличная, так и рыночная, находится под влиянием криминала. Простому производителю на рынок лучше даже не соваться, а обыватель уже не может и поторговаться, потому что кругом одни посредники, которые

все скупили, установив «стабильные жесткие цены», войдя в сговор с руководством рынков, и тех, кто не согласен с установленными правилами, попросту выгоняют. На наш взгляд, пройдет немного времени, и все мы будем вспоминать об этих рынках, как о «страшном сне». Снизится уровень криминала, сократится количество незаконных мигрантов, «оскудеет река», приносящая баснословные неконтролируемые денежные средства. Как результат, сократится подпитка теневой экономики. В связи с этим необходимо с помощью различных способов дать возможность правообладателям активизировать работу по строительству в регионах России торговых сетей, в частности, связанных с реализацией аудио-, видеопродукции. Например, если взять сферу аудиопродукции и обратиться к книге «Операция, которую назвали «Контрафакт»6, то в материале А.В. Тихонова «Звездные войны российского шоу-бизнеса. Эпизод 2004» можно найти данные о том, что всего по России с ее многомиллионным населением насчитывается 252 легальные специализированные торговые точки. А сколько существует других мелких и крупных торговых объектов, которые находятся в ведении индивидуальных предпринимателей и получают товар через различные посреднические сети, как легальные, так и неле-

6 См.: Дворянкин О.А., Тихонов А.В. Операция, которую назвали «Контрафакт». – М.: Юрист, 2006. – С.119–120.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 20

ТОЧКА ЗРЕНИЯ гальные? Конечно, вероятнее всего, их никто не считал, но при этом именно они и делают «основную погоду» на потребительском рынке. В результате, что бы ни предпринимали правоохранительные и контролирующие органы по обнаружению и изъятию контрафактной продукции, их усилия будут напрасны. Потребительский рынок в данной сфере является стихийным, и правообладатели не имеют на него никакого влияния. Криминальные группировки жестко его контролируют, не давая продавцам, которые, возможно, и хотели бы торговать легальной продукцией, выйти из их «сетей», осуществляя на них постоянное давление как силовыми методами (организуя проверки сотрудниками милиции), так и экономическим путем (заставляя реализовывать продукцию по установленным в регионе ценам). Только быстрое строительство торговых сетей может привести к значительному сокращению объемов контрафактной продукции. 2. Пересмотреть работу общественных организаций, занимающихся защитой прав на объекты ИС. Увеличению объемов контрафактной продукции в значительной степени способствуют общества по защите прав (юридические организации, партнерства). Имея возможность снизить количество такой продукции, они, однако, этого не делают. Причина в том, что если сократить до минимума количество контрафактной продукции или вообще убрать ее с рынка, то

в услугах таких обществ заказчикправообладатель нуждаться не будет, и тогда им придется искать нового «покровителя», который будет готов финансировать их в отношении своей продукции, что в настоящее время не так просто. Кроме того, получив опыт работы в отношении определенного товара, юридическое общество (партнерство) не всегда хочет «переучиваться» на другой, тем более если с фирмойзаказчиком (правообладателем) существуют тесные долгосрочные контакты и, самое главное, финансовые договоры о нахождении и изъятии из оборота контрафактной продукции. Таким образом, в данном случае лучше «имитировать» работу. В связи с этим необходимо определить и сформировать гражданские институты, которые позволят координировать и даже контролировать деятельность указанных обществ. 3. Осуществлять более жесткий контроль за правообладателями. Если налоговое законодательство постоянно совершенствуется и в значительной степени улучшается для бизнес-сообщества, законодательная власть принимает все новые и новые поправки в гражданское законодательство, касающееся оборота объектов ИС, правоохранительные и контролирующие органы занимаются противодействием изготовлению и распространению контрафактной продукции, то чем ответят на все эти действия правообладатели, ради которых прилагается столько усилий?

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 21

ТОЧКА ЗРЕНИЯ К сожалению, правообладатели пока ничего не делают для улучшения ситуации. Однако, как отмечалось в статье «Корни пиратства или возможные тайные пружины шоу-бизнеса»7, существующий замкнутый круг можно разорвать только с помощью правообладателей и людей, находящихся вокруг шоу-бизнеса. Что для этого надо сделать? Да особенно и ничего. Необходимо начать более жесткое давление на правообладателей посредством частых и аргументированных (законных) проверок выпуска и реализации продукции, взять под контроль не учтенный у них товар, решать вопросы, связанные с уходом от налогообложения. При этом надо помнить, что в Уголовном кодексе РФ имеются конкретные статьи, регламентирующие данный вопрос. Кроме того, необходимо отделить правообладателей от пиратских структур. Это можно сделать путем оповещения в средствах массовой информации, через общественные организации, членами которых правообладатели являются, о том, что, например, данная фирма-правообладатель пользуется услугами пирата-посредника. Наряду с этим можно предпринимать и другие действия, которые будут полезными и рациональными. 4. Осуществлять взаимодействие заинтересованных органов исполнительной власти. В статье

«Можно ли в России бороться с контрафактной продукцией по-американски?»8 рассматривалась ситуация, возникшая в нашей стране после октябрьского 2002 г. заседания Правительства РФ по вопросу противодействия распространению контрафактной продукции и сделанных американской стороной предложений в рамках Специального 301 обзора правонарушений в области авторского права и проблем доступа к рынкам по всему миру. Одним из предложений американской стороны и решений Правительства РФ было проведение совместных мероприятий по противодействию распространению поддельных товаров. В течение нескольких лет заинтересованные министерства и ведомства совместно проводили мероприятия и ежеквартально отчитывались перед Правительством РФ о проделанной работе. Стали появляться результаты и вырабатываться конкретные межведомственные связи. В настоящее время работа продолжается, имеются и результаты, хотя указанные связи немного ослабли. В связи с изложенным, возможно, следует вернуться к ранее начатым действиям с учетом новых реалий. Таким образом, в заключение можно сделать вывод, что в сфере ИС необходимо использовать как эволюционный путь развития, так и революционный, не забывая при этом русскую пословицу: «Кто вызовет ветер, пожнет бурю».

7 См.: ИС. Авторское право и смежные права. – 2005. – № 9. – С. 29–34. 8 См.: ИС. Авторское право и смежные права. – 2003. – № 8. – С. 57–65.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 22

ТОЧКА ЗРЕНИЯ СПОСОБЫ, ФОРМЫ И ВИДЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ КАРТОГРАФИЧЕСКИХ ПРОИЗВЕДЕНИЙ

Р. ЯКОВЛЕВА, канд. техн. наук, заместитель начальника Управления географических информационных систем Роскартографии (Москва)

Способы использования произведений в разных контекстах рассматриваются в восьми статьях (4, 6, 11, 14, 16, 30, 31, 45) Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон). При этом используются следующие термины: способ использования (ст. 4, 31); любое использование (ст. 11); вид использования (ст. 14, 16); использование в любой форме (ст. 16); использование любым способом (ст. 16); следующие действия (ст. 16); использование определенным способом (ст. 30); соответствующий способ (ст. 31, 45); подобное использование (ст. 30); способ выражения произведения (ст. 6). В соответствии со ст.16 Закона «автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом». В п. 4 этой же статьи применяется термин «вид использования», который является очень важным, так как для каждого вида использования произведения должно быть установ-

лено авторское вознаграждение. Однако в дальнейших статьях понятие «вид использования» произведения не конкретизируется. Из анализа п. 1 ст. 31 Закона, который устанавливает, что «авторский договор должен предусматривать: способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок и территорию, на которые передается право; размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора», следует, что законодатель считает синонимами термины «способы использования произведения» и «конкретные права, передаваемые по данному договору». Следовательно, сопоставляя ст. 16 и 31, можно сказать, что основными способами использования произведения являются способы, соответст-

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 23

ТОЧКА ЗРЕНИЯ вующие имущественным правам автора, а именно: воспроизведение; распространение; импортирование; публичный показ; публичное исполнение; передача в эфир; сообщение для всеобщего сведения по кабелю; перевод; переработка; доведение до всеобщего сведения. Все это – определенные способы использования произведения, хотя некоторые авторы* считают, что в п. 2 ст. 16 Закона приводится исчерпывающий перечень форм и способов использования произведений, не выделяя при этом, какое использование относится к форме, а какое – к способу. Теоретические аспекты структуры авторского права на использование произведения детально рассмотрены В.О. Калятиным: «Главная цель определения отдельных авторских правомочий – не перечисление всех вариантов использования произведения, а выделение общественно значимых способов и обязанность потенциального пользователя получать отдельное разрешение автора на каждый такой вид использования произведения. В связи с этим следует весьма внимательно подходить к выбору способов использования произведения, подлежащих закреплению в системе авторских правомочий»**. Однако даже в одном этом абзаце автор одновременно применил три термина: «вариант», «способ» и «вид» использования произведения.

Рассмотрим практические аспекты применения норм действующего законодательства при использовании картографических произведений, а также последствия применения различной терминологии в авторских договорах. В соответствии с п. 2 ст. 31 Закона «все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными». Однако если термины «конкретные права, передаваемые по данному договору» и «способы использования произведения», как было отмечено выше, являются синонимами, то, следовательно, все способы использования произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными. Поэтому необходимо установить, насколько «конкретно» и «прямо» должны быть указаны в договоре передаваемые права и, соответственно, способы использования произведения. Логично предположить, что если в договоре автор передает право на воспроизведение и распространение произведения, не детализируя формы использования, это значит, что речь идет о воспроизведении в неизменной форме, в которой произведение представлено на момент заключения договора, и соответствующих ему способах распространения. Например, воспроизведение настенной карты без изменения формы предполагает

* Костькова О.В., Тимошенко В.А. Постатейный комментарий к Федеральному закону от 9 июля 1993 года № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах // Правовая система «КонсультантПлюс». ** Калятин В.О. Структура авторского права использования произведения: актуальные проблемы // Журнал российского права. – 2000. – № 2. ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 24

ТОЧКА ЗРЕНИЯ ее издание в традиционном виде, в случае же указания в договоре на возможность воспроизведения этой карты в электронной или цифровой форме предусматривается разрешение на ее сканирование и распространение на компакт-дисках в виде растровой копии. Учитывая многообразие существующих форм использования произведения, предлагаемых современными информационными технологиями, можно констатировать, что в авторском договоре должны быть установлены не только способы использования, но и формы использования для каждого способа использования, особенно это касается «воспроизведения». В отношении картографической продукции возможная степень конкретизации использования карт может быть проиллюстрирована на следующем примере. Пользователю по договору с правообладателем предоставляется право на воспроизведение и распространение карты г. Москвы тиражом до 1 000 экземпляров. Карта может быть воспроизведена в полиграфической или электронной (в виде растровой копии) формах. При полиграфическом издании карта может воспроизводиться на различных материальных носителях (бумажных, пленочных, тканевых и т. п.). Кроме того, карта может быть разрезана и сброшюрована в виде буклета. При издании в электронном виде карта может распространяться на компакт-дисках либо воспроизводиться в компьютерной сети и/или на персональных компьютерах.

Все приведенное выше является различными вариациями способа использования карты путем воспроизведения. Можно сказать, что это – отдельные формы использования применительно к воспроизведению как способу использования. Очевидно, что вознаграждение за приведенные выше способы воспроизведения карты и, соответственно, за ее дальнейшее распространение будет различным. Поэтому, говоря о вознаграждении за каждый вид использования карты, необходимо иметь в виду именно конечные элементы приведенной выше схемы. Таким образом, в данном случае обоснованной представляется следующая конструкция форм и способов использования карты (см. таблицу). В зависимости от того, какой смысл вкладывается в приводимые в Законе понятия «конкретно» и «прямо», вышеуказанные формы и виды использования карты можно рассматривать как законные или контрафактные. При этом возможны две трактовки: 1) удобная для получателя прав: если разрешено воспроизведение, значит, разрешены все формы и виды воспроизведения, известные в обществе применительно к данному произведению; 2) удобная для правообладателя: если разрешено воспроизведение, а к моменту заключения договора существуют или появились различные новые формы и виды воспроизведения произведения, то их неуказание в договоре автоматически исключает такое использование.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 25

ТОЧКА ЗРЕНИЯ Таблица Формы и виды воспроизведения карты Способ использования

Форма использования

Вид использования 1

Вид использования 2

На бумажной основе

Складная карта Сброшюрованная в виде атласа

Полиграфическая На другой основе (тканевой и т. п.)

Воспроизведение

На компакт-диске Электронная

На компьютере

В локальной сети На персональных компьютерах

Поэтому важно установить пределы понятия «способы использования произведения», определить, с какой степенью детализации должны быть описаны эти способы и какое место при этом занимают «форма использования» и «вид использования». На наш взгляд, целесообразен следующий подход: способ использования произведения, реализованный в определенных формах, представляет собой виды использования произведения, перечисляемые в договоре, для каждого из которых определяется размер вознаграждения. В ст. 16 Закона применительно к такому способу использования, как «распространение», применяется, условно говоря, «способ использования» второго уровня, поскольку предусматривается, что разрешать распространение любым способом может только автор. Какой способ использования про-

изведения и какой объем прав можно считать прямо переданными по договору? Рассмотрим эту ситуацию на примере Национального атласа России, изданного Федеральным агентством геодезии и картографии в 2005 г. В одном из проектов договоров, поступивших в Роскартографию от ООО «А», о передаче ему неисключительных прав на использование атласа в качестве передаваемых прав были указаны: «право на издание и право на распространение Национального атласа России тиражом до 20 000 экземпляров». С учетом современных технологий право на издание произведения может предусматривать издание его как в полиграфическом виде, так и в электронном. В случае применения в договоре приведенных формулировок может возникнуть ситуация, когда правообладатель имеет в виду передачу прав

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 26

ТОЧКА ЗРЕНИЯ только на традиционные способы издания и распространения, а получатель прав – на все возможные способы издания и распространения указанным тиражом. Таким образом, многообразие современных способов использования произведений требует уточнения ряда формулировок Закона, но не в смысле перечисления всех возможных способов использования, а в смысле определения объема передаваемых прав, если способы и формы использования указаны недостаточно прямо и конкретно. В ст. 4 Закона приводится определение понятия «обнародование произведения» – «осуществленное с согласия автора действие, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, передачи в эфир или иным способом». Таким образом, в качестве способов обнародования рассматриваются опубликование, публичный показ, публичное исполнение, передача в эфир и иные способы. В то же время в соответствии со ст. 4 Закона под опубликованием (выпуском в свет) понимается «выпуск в обращение экземпляров произведения… с согласия автора произведения… в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения…», а под экземпляром произведения – «копия произведения, изготовленная в любой материальной форме».

Исходя из этих определений можно сформировать следующую конструкцию: способ обнародования – опубликование в виде выпуска в обращение экземпляров произведения; экземпляр произведения – копия произведения, изготовленная в любой материальной форме; материальная форма – письменная, звуко-, видеозапись и т. д. Таким образом, при получении разрешения на обнародование картографического произведения путем опубликования в договоре необходимо определить не только количество его экземпляров, но и материальную форму, в которой произведение будет изготовлено. Вместе с тем в соответствии со ст. 15 Закона право обнародовать или разрешать обнародовать произведение в любой форме (право на обнародование), включая право на отзыв, является личным неимущественным правом автора. В отличие от ст. 4 Закона здесь употребляется понятие не «способ обнародования», а «форма обнародования», т. е. термины «способ» и «форма» в данном контексте можно считать синонимами. Следовательно, опубликование, публичный показ, публичное исполнение, передача в эфир и иные способы обнародования являются в то же время «формами» обнародования. Термин «вид использования» применяется в Законе только в двух случаях – в ст. 14 и 16, когда речь идет о вознаграждении. Но уже в ст. 31, устанавливающей условия договора,

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 27

ТОЧКА ЗРЕНИЯ в отношении вознаграждения применяется термин «определение размера вознаграждения за каждый способ использования произведения». Логично предположить, что форма использования произведения должна быть определенным образом сопоставима с объективной формой существования произведения, предусмотренной ст. 6 Закона: «2. Авторское право распространяется как на обнародованные произведения, так и на необнародованные произведения, существующие в какойлибо объективной форме: письменной (рукопись, машинопись, нотная запись и так далее); устной (публичное произнесение, публичное исполнение и так далее); звуко- или видеозаписи (механической, магнитной, цифровой, оптической и так далее); изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видеоили фотокадр и так далее); объемно-пространственной (модель, скульптура, макет, сооружение и так далее); в других формах». Такие формы записи, как магнитная, цифровая, оптическая и т. д., в настоящее время применяются не только для звуко- и видеозаписи, но и для текстов, изображений, карт и пр., поэтому было бы целесообразно в ст. 6 Закона добавить уже существующую де-факто машиночитаемую форму представления произведения, не относя ее исключительно к звуко- или видеозаписи. Таким образом, в Законе необхо-

димо конкретизировать понятия «способ использования», «форма использования» и «вид использования» произведения. Как минимум, можно предложить дополнить п. 2 ст. 31 Закона еще одним абзацем, изложив его в следующей редакции: «2. Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными. При отсутствии в авторском договоре указания на форму использования произведения предполагается форма представления произведения, в которой оно существовало на момент заключения договора. Предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, неизвестные на момент заключения договора». Хотя часть четвертая Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) не является предметом настоящей работы, можно отметить, что ей также присущи все приведенные выше неоднозначности трактования вопросов использования картографических произведений, несмотря на то, что из текста части четвертой уже исключено понятие «вид использования» произведения. В связи с принятием части четвертой ГК РФ вышеприведенное дополнение вместо ст. 31 Закона целесообразно включить в п. 1 ст. 1286 «Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения».

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 28

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ ДОМЕННЫХ ИМЕН

Р. МЕРЗЛИКИНА, доцент, канд. юрид. наук, профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин юридического факультета Северо-Кавказского государственного технического университета, И. ДОЛИНА, аспирантка Северо-Кавказского государственного технического университета (г. Ставрополь)

Учитывая тот факт, что на сегодняшний день Интернет является важнейшей составной частью мировой экономической инфраструктуры, одним из приоритетных направлений становится регулирование электронной коммерции, что непосредственно связанно и с определением правового статуса доменного имени, благодаря которому в Сети можно найти необходимую информацию. Особое место в решении выявленной проблемы занимает вопрос соотношения товарных знаков и доменных имен. Этот вопрос отражает столкновение европейского и американского взглядов на права собст-

венности в Интернете. Сама по себе коллизия между товарным знаком и доменным именем возникает из-за того, что и товарный знак и доменное имя относятся к идентификаторам. За последние несколько лет в различных странах большинство судебных решений относительно регистрации и использования доменных имен было принято в соответствии с так называемой Единой политикой разрешения споров о доменных именах (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy – UDRP), разработанной на основе рекомендаций Всемирной организации интеллектуальной собственности*. Единая политика была

* Подробнее см. на сайте: http://www.icann.org/udrp/

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 29

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ одобрена Корпорацией по назначению адресов и номеров в Интернете (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers – ICANN) 26 августа 1999 г. ICANN – американская некоммерческая организация, которая подчиняется Министерству торговли США и фактически контролирует развитие адресного пространства в мире. Можно сказать, что в США принята и действует наиболее полная законодательная база и имеется опыт ее практического применения в регулировании отношений, связанных с правовой охраной товарных знаков, доменных имен и их использованием. Так, например, понятие «доменное имя» дается в главе 22 «Товарные знаки» раздела 15 «Коммерция и торговля» Свода законов США, которым определяется любое текстовое обозначение электронного адреса в Интернете, зарегистрированное или назначенное любым регистратором доменных имен или любым иным лицом, обладающим такими полномочиями. Суды уже стали применять нормы, определяющие статус товарных знаков, к доменным именам [1]. В настоящее время в США регистрацией доменных имен занимается компания Network Solution Inc. В июле 1995 г. компания Network Solution Inc. в связи с увеличением количества правовых споров, касающихся товарных знаков, сформулировала свою политику и в отношении электронных адресов. Отныне, когда кто-либо запрашивает адрес, он должен подтвердить право использовать его с целью взаимодействия. Тогда в случае конфликта

заявитель будет застрахован и получит поддержку компании. Если владелец зарегистрированного товарного знака требует зарезервировать и аналогичный с товарным знаком адрес, а спор с субъектом, которому он уже присвоен, нельзя разрешить, то InterNIC – международная организация, занимающаяся присвоением IP-адресов в Интернете, вправе приостановить действие адреса и ждать решения соответствующих судебных органов или арбитражного суда. Так же как и в США, в Великобритании, Канаде и других странах, правовые системы которых сформировались на основе англосаксонского права, ответственность за нарушение прав на товарный знак определяется посредством сочетания норм, предусмотренных национальным законодательством страны, и правил, содержащихся в соответствующих судебных решениях, т. е. прецедентной практики [2]. Иначе говоря, причиненный вред может быть возмещен в случаях, когда судебной практикой установлено, а нормой законно предусмотрено, что такого рода действия дают потерпевшему право требовать в судебном порядке возмещения вреда. Каждое подобное действие, не являющееся нарушением договора и порождающее для потерпевшего право обратиться в суд с иском о возмещении вреда, подпадает под общее понятие «tort», приблизительно соответствующее понятию «деликт». Указанные правовые системы не знают юридической конструкции генерального деликта, которая предусматри-

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 30

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ вается в российской правовой системе. Их право не содержит общей правовой нормы типа «всякий, кто противоправно причинил вред другому, обязан возместить причиненный вред». Причем в США особенностью правового регулирования отношений, связанных с реализацией прав на товарные знаки, является то, что в федеральном законодательстве о товарных знаках используется понятие «ослабления» товарного знака, которое помогает в борьбе с пиратством, связанным с регистрацией чужих товарных знаков в качестве доменных имен. Закон США об ослаблении товарного знака запрещает коммерческое использование «известного» знака, если такое использование вызывает ослабление различительной способности знака [3]. В российском законодательстве, так же как и в законодательствах других стран, правовые системы которых сформировались на основе континентального права, понятие «ослабление прав» отсутствует, в том числе и в отношении товарного знака. Гражданское законодательство таких стран устанавливает, что вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред, вне зависимости от наличия судебной практики. Юридическим фактом, с которым закон связывает возникновение данного обязательства, является факт причинения вреда при нарушении права, обладающего абсолютным характером [4].

На сегодняшний день в российском праве правовая природа доменного имени не определена. Как показывает практика, отношения, складывающиеся по поводу доменных имен, затрагивают прежде всего интересы владельцев товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров, фирменных наименований. Этот факт способствует тому, что среди ученых сложились разные точки зрения. Так, одна группа авторов делает вывод о том, что отношения, складывающиеся по поводу наименований доменов в Интернете, должны быть урегулированы нормами такого института права интеллектуальной собственности (далее – ИС), как права на товарный знак и знак обслуживания производимой продукции (работ, услуг), и что наименования доменов обладают признаками товарных знаков и знаков обслуживания. Так, по мнению С. Дмитриева и О. Рузаковой, доменные имена являются объектами исключительных прав и «выполняют схожие с товарными знаками функции» [5, с. 18]. Как утверждает Ю.А. Афанасьева, доменные имена выполняют функцию «идентификации продукции, работ и услуг юридического лица» и поэтому относятся к средствам индивидуализации [6, с. 40]. Такого же мнения в своих работах придерживается М.В. Мозгов [7, с. 32–34]. Аналогию доменных имен с традиционными средствами индивидуализации отмечает и Е.Н. Герцева [8, с. 51]. Несмотря на то, что в современной отечественной науке данная точка

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 31

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ зрения преобладает, в работах ее сторонников отсутствуют конкретные предложения, например, о порядке распространения на наименования доменов правового режима средств индивидуализации, порядке правовой защиты интересов владельцев доменных имен при столкновении с интересами владельцев традиционных средств индивидуализации, а также регламентации иных, не менее важных, правовых проблем в данных отношениях [9]. Согласно другой точке зрения доменные имена являются лишь одним из способов использования в гражданском обороте традиционных средств индивидуализации личности и поэтому не могут рассматриваться в качестве самостоятельных средств индивидуализации, пользующихся правовой охраной наравне с другими такими средствами [10, с. 54]. Как отмечает Ю.Л. Немец, «отношения, на которые воздействуют доменные имена, не ограничиваются только правом интеллектуальной собственности. Конфликты возникают и в других областях, в частности, в связи с регистрацией и использованием наименований доменов, воспроизводящих имена политиков, общественных деятелей, артистов и т. д. Здесь речь идет уже о защите права на имя, которое входит в состав другой подотрасли гражданского права – личные неимущественные права» [9]. На основе приведенной цитаты и названия работы, в которой высказывается данное мнение, трудно сделать определенный вывод о статусе доменного имени.

Имеет место и точка зрения, согласно которой «доменное имя представляет собой реквизит документированной информации, позволяющий ее идентифицировать при использовании сети Интернет» [11]. Таким образом, в опубликованных статьях и монографиях можно встретить неоднозначные мнения и выводы о правовой природе доменных имен и их соотношении с объектами ИС, что можно объяснить отсутствием правовой базы в сфере правового регулирования доменов и легального определения доменного имени (домена) в российском праве. Специалисты по-разному подходят к определению данного понятия, при этом происходит смешение доменного имени с товарным знаком. Положения указанной выше Единой политики разрешения споров о доменных именах, практически единственного на сегодняшний день документа, разрешающего споры, связанные с осуществлением прав на доменные имена, нацелены не только на охрану исключительных прав на товарные знаки, но и на защиту интересов добро-

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 32

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ совестных владельцев доменных имен, даже если эти доменные имена тождественны или сходны до степени смешения с товарными знаками, принадлежащими другим лицам. Однако механическое перенесение правил этого документа и положений нормативно-правовых актов США, регулирующих порядок разрешения споров, связанных с осуществлением прав на доменные имена, на российскую правовую почву без учета особенностей правовой системы нашей страны приведет, как нам представляется, к нежелательным правовым последствиям. Общеизвестно, что понятия обеспечивают единообразное применение права, упрощают толкование нормативных актов, освобождают их от повторений, значение понятий и в законе и в литературе должно толковаться однозначно. Как указывал О.С. Иоффе, «в категориях и понятиях отражаются объективные закономерности исследуемых явлений, и что наука не возникает, пока такие закономерности остаются нераспознанными» [12, с. 756]. Следовательно, необходимо в первую очередь определить, что собой представляет доменное имя как объект правоотношений. В российском гражданском праве, в частности в ст. 150 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), дан перечень личных неимущественных прав граждан, не отчуждаемых от личности, среди которых названо право на имя. Некоторые исследователи недостаточно четко раскрывают содержание личных неимущественных прав, что приводит к неадекватному раскрытию

содержания личных неимущественных правоотношений. В частности, М.Н. Малеина утверждает, что объектами неимущественных прав могут выступать нематериальные (духовные) блага и результаты интеллектуальной деятельности [13]. Другие исследователи «к личным неимущественным благам» относят и результаты интеллектуальной деятельности, и неимущественные права, и нематериальные блага. Рассматривая содержание имущественных и неимущественных отношений, В.С. Ем утверждает, что правоотношения, имеющие в качестве объектов результаты интеллектуальной деятельности, личные неимущественные права и другие нематериальные блага, именуются личными неимущественными [14, с. 101]. При этом автор относит изобретения, промышленные образцы и другие результаты интеллектуальной деятельности к объектам личных неимущественных благ. На наш взгляд, такое обобщение ошибочно. Профессор А.П. Сергеев результаты творческой деятельности, в том числе и информацию, относит к «благам нематериальным», но при этом не относит их к личным неимущественным благам [15]. Из приведенных точек зрения можно сделать вывод, что у специалистов отсутствует единообразное толкование понятий «нематериальное благо», «личные неимущественные права», «личные неимущественные блага». В данном случае четкое разграничение и однозначное толкование таких понятий, как «личные неимущественные права» и «нематериальное благо»,

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 33

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ будет способствовать адекватному раскрытию и их содержания и содержания отношений, объектом которых они являются. Представляется, что в личных неимущественных правоотношениях интересом субъектов является защита на основании закона своего личного неимущественного права на неимущественное благо (здоровья, жизни, чести, достоинства, авторства, имени), которое гражданин приобретает в силу закона или с рождения. Неимущественные блага трудно назвать объектом, так как они бестелесны и не объективируются как результаты интеллектуальной деятельности. Личные неимущественные права приобретаются в силу особых качеств каждой личности, они не требуют дискретности, неотчуждаемы от личности, будь они «благом» или «бременем». Безусловно, как предлагает М.Н. Малеина, для раскрытия содержания личных неимущественных прав необходимо на уровне закона дать определение самих благ, таких, как «здоровье», «жизнь», «смерть», «честь», «авторство» и т. д. [13]. Содержание права на имя раскрывается в ст. 19 ГК РФ, в соответствии с которой «гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. В случаях и в порядке, предусмотренных законом, гражданин может использовать псевдоним (вымышленное имя)». Содержание права на имя раскрывается и в ст. 15 Закона РФ «Об авторском

праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве), где устанавливается, что право на имя – это личное неимущественное право автора и что произведение может быть использовано автором или иными лицами под именем автора или псевдонимом. В ст. 136 Положения об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях 1974 г. (далее – Положение 1974 г.) раскрывалось содержание права на присвоение изобретению имени автора или специального названия. С принятием в 1992 г. Патентного закона РФ никаких ограничений на это право не устанавливалось, причем в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки с целью выдачи патента на изобретение от 17 апреля 1998 г. также предусматривалось право на присвоение изобретению имени автора. Говоря о средствах индивидуализации, необходимо назвать право юридического лица на фирменное наименование, т. е. в широком смысле – право на имя юридического лица в гражданском обороте. В силу закона (ст. 1471 части четвертой ГК РФ) фирменное наименование – это словесное обозначение, под которым коммерческая организация выступает в гражданском обороте, служащее для отличия этой коммерческой организации от других юридических лиц. На основании ст. 1474 ГК РФ юридическое лицо имеет исключительное право на фирменное наименование. С целью индивидуализации товаров на рынке применяются обозначения – товарные знаки, на которые их обладатели при-

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 34

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ обретают в силу закона исключительное право (ст.1475 ГК РФ) Сравнима ли в нашем случае область пространства иерархических имен сети Интернет, которое индивидуализируется доменным именем его обладателя, с объектами права ИС, которые индивидуализируются или именем, или наименованием, или обозначением? Для пользователя Интернета очень важны информация, которую он получает, и адрес, по которому находится эта информация, и неважно, под каким именем, наименованием, обозначением он находит адрес (местонахождение) области пространства в Интернете, в котором размещены страницы или web-сайт. Для пользователя произведения или товарного знака важно удовлетворить свои духовные и материальные потребности именно в зависимости от имени или обозначения его обладателя. На сайте может быть размещено произведение, которое само имеет имя автора – его создателя (для товарного знака – имя его обладателя).

Таким образом, содержание права на имя, раскрытое в ст. 19 ГК РФ, содержание права на имя, приведенное в ст. 15 Закона об авторском праве, содержание права на присвоение имени изобретению в соответствии с Положением 1974 г., содержание права на фирменные наименования, содержание права на товарный знак и содержание права на доменные имена различаются, хотя и имеют общие основы. На наш взгляд, доменное имя есть вымышленное имя, которым лицо называет адрес определенной области пространства в Интернете, где созданы web-сайт или страница для размещения на них информации в любых целях. Право на доменное имя, так же как и право на имя, право на место пребывания и жительства, право на наименование юридического лица (некоммерческого), должно относиться к личным неимущественным правам. В Конституции РФ личные неимущественные права представлены как права и свободы. В гражданском праве права и свободы гражданина стали называть нематериальными благами, возможно, с целью придать им признак объекта и представить в качестве объектов гражданских правоотношений. Поэтому стремление называть их в ГК РФ нематериальными благами, на наш взгляд, ошибочно, поскольку, во-первых, в главе 8 ГК РФ понятия «нематериальные блага» и «личные неимущественные права» идентичны, что недопустимо, так как они различны по своему значению и содержанию. Во-вторых, в настоящее время как

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 35

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ в специальной литературе, так и в законодательных, нормативно-правовых актах достаточно широко применяются понятия «нематериальные блага», «нематериальные активы», «нематериальные объекты» в отношении объектов ИС, которые следует отличать от понятия «нематериальные блага», употребляемого в ст. 150 главы 8 ГК РФ. Если под материальными благами понимать совокупность вещей и имущественных прав, то под нематериальными благами следует понимать совокупность объектов ИС и исключительных прав. А жизнь, здоровье, честь, достоинство, авторство, имя, в том числе доменное имя, являются неимущественными благами, на которые в силу закона приобретаются личные неимущественные права, неотделимые и неотчуждаемые от личности. Если доменным именем будет пользоваться другое лицо, то оно перестанет идентифицировать обладателя открытой страницы или web-сайта в Интернете. На наш взгляд, такие личные неимущественные блага, как жизнь, здоровье, авторство, имя и т. п., необходимо объединить понятием «неимущественные блага», поскольку они не могут объективироваться и становиться нематериальными как результаты интеллектуальной деятельности. Что касается результатов интеллектуальной деятельности, в том числе средств индивидуализации – товарных знаков и знаков обслуживания, то это – нематериальные блага, создаваемые человеком, продукты интеллектуальной деятельности, которые отделяются от человека вовне для

удовлетворения потребностей общества, в том числе и самого их создателя. Таким образом, право на имя – это личное право, которое составляет основу статуса лица и которому не может быть дана объективная оценка, однако оно обладает определенной ценностью по отношению к определенному лицу. Понятие «имя» как неимущественное благо также должно иметь свое значение, как было показано выше, и в широком, и в узком смысле этого слова. Содержание права на имя необходимо раскрывать в зависимости от того, в каком институте гражданского права оно используется, как, например, в Законе об авторском праве, Положении 1974 г. Дать понятие доменного имени в законе также необходимо. На наш взгляд, доменное имя – это неимущественное благо, на которое приобретается личное неимущественное право в силу закона. Нарушение личного неимущественного права на доменное имя должно признаваться как нарушение абсолютного права, что является основанием для предъявления требования о компенсации морального вреда. Ответственность за нарушение исключительного права на товарный знак и знак обслуживания регламентируется нормами права ИС. На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что одним из этапов, предшествующих осуществлению правового регулирования отношений в сфере доменных имен, является выработка единого мнения по поводу правовой природы доменных имен.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 36

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ ЛИТЕРАТУРА 1. Российская судебная практика по делам о защите интеллектуальной собственности в сети Интернет // http://ag2000. newmail.ru/lawag2.html 2. Мамиофа И.Э. Основные принципы ответственности за нарушение патента в капиталистических странах // Ответственность за нарушение патента в капиталистических странах : сб. статей. – М. : ВНИИПИ, 1985. 3. Агеенко А.А. Соотношение прав на доменное имя и товарный знак в США [Электронный ресурс] : дис. ... канд. юрид. наук. – М. : РГБ, 2003. 4. Гражданское право : учебник : в 2 т. / отв. ред. проф. Е.А.Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М. : БЕК, 2000. – Т. 2. Полутом 2. 5. Дмитриев С., Рузакова О. Доменные имена: проблемы российского и зарубежного законодательства // ИС. Авторское право и смежные права. – 2001. – № 6. 6. Афанасьева Ю.А. Нарушение прав интеллектуальной собственности в Интернете // Гражданин и право. – 2002. – № 4. 7. Мозгов М.В. Доменное имя – объект интеллектуальной собственности // Тез. докл. четвертой всерос. конф. «Право

и Интернет: теория и практика». – М., 2002. 8. Герцева Е.Н. Проблемы квалификации недобросовестного использования доменных имен в Интернете // Законодательство. – 2000. – № 11. 9. Немец Ю.Л. Наименование домена в Интернете – новый объект права интеллектуальной собственности [Электронный ресурс] : дис. ... канд. юрид. наук. – М. : РГБ, 2005. 10. Кемрадж А.С., Головерова Д.В. Правовые аспекты использования Интернет-технологий. – М. : Книжный мир, 2002. 11. Невзоров И.В. Правовая природа доменного имени и его соотношение с объектами интеллектуальной собственности // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». 12. Иоффе О.С. Гражданское право : избранные труды. – М., 2000. 13. Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. – М. : МЗ Пресс, 2000. 14. Ем В.С. Гражданское право : учебник. – М., 2000. – Т. 1. 15. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. Учебник. – Изд. 2-е, перераб. и доп. – М. : ПБОЮЛ Гриженко Е.М., 2000.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 37

ПРАВО И ЦИФРОВЫЕ ТЕХНОЛОГИИ ОТ РЕПРОГРАФИИ К ЭЛЕКТРОННОМУ КОПИРОВАНИЮ

С. САФОНОВ, юрист Российской авторско-правовой организации КОПИРУС (Москва)

Развитие современных технологий привело к резкому увеличению масштабов и росту числа способов использования произведений и иных объектов интеллектуальной собственности. Так, получившее распространение всего лишь несколько десятилетий назад репродуцирование (репрографическое воспроизведение) произведений, т. е. их копирование с использованием средств современной копировально-множительной техники, стало одним из наиболее массовых видов использования произведений, потребовало создания систем коллективного управления имущественными авторскими правами1. В течение последних десятилетий значительно увеличилась производительность копировальных аппаратов и иных технических средств, позво-

ляющих осуществлять репрографическое воспроизведение, снизилась стоимость изготовления копий и повысилось их качество, появилась возможность изготовления цветных копий и сочетания репрографического воспроизведения произведений с возможностью их преобразования в цифровую форму или вывода на печать произведений, находящихся в компьютерных базах данных и телекоммуникационных цифровых сетях2. Вместе с тем репрографическое воспроизведение по-прежнему требует от пользователей довольно значительных затрат времени и средств. В то же время все большее распространение получает гораздо более дешевое так называемое «электронное копирование» произведений, существующих в цифровой форме, на материальный носитель цифровой

1 См., в частности: Коллективное управление авторским правом и смежными правами. Исследования и рекомендации по созданию и деятельности организаций по коллективному управлению правами. – Женева: ВОИС, 1990; М., 1999. – С. 34–47. 2 См.: Введение в интеллектуальную собственность / WIPO PUBLICATION N 478 (R). – Женева: ВОИС, 1998.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 38

ПРАВО И ЦИФРОВЫЕ ТЕХНОЛОГИИ информации (переносное запоминающее устройство, дискету, компактдиск, DVD-диск, карту памяти многофункциональных устройств и т. д.). Развитие средств электронного копирования позволило во много раз сократить затраты времени и средств на создание копии произведения. В сочетании с развитием сетевых технологий электронное копирование дало возможность создавать так называемые «виртуальные читальные залы», благодаря которым каждый заинтересованный пользователь может получать доступ к преобразованным в цифровую форму и включенным в соответствующие базы данных произведениям. Например, фонд электронной библиотеки диссертаций с ограниченным доступом создан в Российской государственной библиотеке3, Российском государственном институте интеллектуальной собственности. Электронное копирование позволяет одновременно множеству пользователей получать полноценные копии любого произведения, если имеется хотя бы один доступный для копирования экземпляр такого произведения, преобразованный в цифровую форму. Рост объемов электронного копирования, характерный для нашей страны и всего мира, приводит к тому, что ситуация с соблюдением авторских прав и их реализацией при данном способе использования произведений складывается далеко не лучшим образом.

С каждым днем появляется все больше пользователей – физических лиц, библиотек, вузов, других образовательных учреждений, копировальных центров и иных пользователей, осуществляющих массовое электронное копирование произведений. При этом многие пользователи ошибочно относят электронное копирование к одному из случаев репрографического воспроизведения и в оправдание своих действий, нарушающих авторские права, пытаются ссылаться на установленные в ст. 20 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон) в отношении репрографического воспроизведения ограничения авторских прав. Ошибочность такого подхода очевидна. Репрография является общим термином, используемым для обозначения различных случаев создания факсимильных (от лат. fac simile – делай подобное) копий литературных, художественных и иных произведений с помощью современного копировально-множительного оборудования – ксерокопировальных аппаратов или

3 См. на сайте: www.rsl.ru

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 39

ПРАВО И ЦИФРОВЫЕ ТЕХНОЛОГИИ иного фотокопирующего оборудования, аппаратуры факсимильной связи и других аналогичных технических средств4. Согласно ст. 4 Закона репрографическое воспроизведение не включает в себя хранение или воспроизведение копий произведений в электронной (включая цифровую), оптической или иной машиночитаемой форме. На практике при использовании произведений путем электронного копирования пользователи отказываются выплачивать авторское вознаграждение, ссылаясь на ст. 20 Закона, которая, в частности, содержит указание на то, что «допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования репродуцирование в единичном экземпляре без извлечения прибыли <…> отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических изданиях, коротких отрывков из правомерно опубликованных письменных произведений… образовательными учреждениями для аудиторных занятий». Приведенная норма, однако, распространяется только на репродуцирование (репрографическое воспроизведение) и только на образовательные учреждения. Электронное копирование не подпадает под действие

ст. 20 Закона, и копировальные центры и иные организации не должны ссылаться на ее положения. В связи с этим при любом электронном копировании произведений их авторам должно выплачиваться авторское вознаграждение независимо от того, кто использует произведение – библиотека или копировальный центр. В отличие от использования произведений путем репрографического воспроизведения, при котором правообладателям зачастую очень трудно отследить копирование своих произведений, при электронном копирование данная задача может быть значительно облегчена посредством применения соответствующего программного обеспечения. В частности, возможен учет всех произведений, которые подвергались использованию, например, в рамках отдельного виртуального читального зала или даже целой системы таких залов. При этом организации по коллективному управлению

4 См. подробнее: Введение в интеллектуальную собственность / WIPO PUBLICATION N 478 (R). – Женева: ВОИС, 1998.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 40

ПРАВО И ЦИФРОВЫЕ ТЕХНОЛОГИИ

имущественными правами будет гораздо проще наладить сбор и распределение вознаграждения, причитающегося авторам и иным правообладателям5. Главной проблемой на сегодняшний день является сбор авторского вознаграждения за все случаи массового использования произведений. В соответствии с Законом автору

принадлежат исключительные имущественные права, позволяющие ему разрешать или запрещать использование созданного им произведения (ст. 16), а пользователю при этом предоставляется выбор: либо использовать произведение непосредственно с разрешения автора, либо получить лицензию от организации по коллективному управлению имущественными правами (ст. 43 Закона). К сожалению, большинство пользователей, осуществляющих репрографическое воспроизведение и электронное копирование произведений, значительную часть которых составляют библиотеки при вузах, используют произведения без договора с автором и без лицензии организации по коллективному управлению имущественными правами. Для изменения данной ситуации потребуется приложить еще немало усилий.

5 См. подробнее: Терлецкий В., Леонтьева Ю. Коллективное управление правами на репрографическое воспроизведение в Норвегии // ИС. Авторское право и смежные права. – 2004. – № 3. – С. 46–58.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 41

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА РАССМОТРЕНИЕ ДОМЕННЫХ СПОРОВ НА ОСНОВЕ UDRP1 А. СЕРГО, канд. юрид. наук, старший преподаватель Московской государственной юридической академии, член кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности при ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, президент юридической фирмы «Интернет и Право» (Москва)

Продолжение. Начало см. «ИС. Авторское право и смежные права» № 1 и 3, 2007

Как отмечалось ранее, основная система доменных имен в существующем виде поддерживает только 37 символов: буквы латинского алфавита, цифры и дефис. Однако это не препятствует признанию сходства до степени смешения, если товарный знак имеет сходную c доменным именем транслитерацию. Так, в деле «ZAO Kommersant Publishing House v. Stanley Tobiason» (WIPO, D2002-0531) доменное имя kommersant.com было признано сходным до степени смешения с зарегистрированным на русском языке товарным знаком «КОММЕРСАНТЪ»2. В другом деле зарегистрированный на японском языке товарный знак был признан трибуналом сходным

до степени смешения с доменом bikkuridonkey.com3. Наличие смешения признавалось всеми арбитрами, если домены регистрировались в расчете на ошибки пользователей в написании нужных им слов. Однако мнения арбитров разделились при рассмотрении дел, когда в названии домена помимо товарного знака содержались дополнительные слова. Одна точка зрения заключается в том, что когда название товарного знака является составной частью доменного имени (пробелы и дефис при сравнении не учитываются), последнее признается сходным до степени смешения независимо от наличия в нем дополнительных слов или букв.

1 Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP) – Единая политика разрешения споров о доменных именах. 2 Сам товарный знак был зарегистрирован в ряде стран СНГ и Европы, но не был зарегистрирован в США. 3 См.: Kabushiki Kaisha Aleph v. Doozi.com. WIPO, D2000-1660.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 42

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА При этом не придается никакого значения тому, содержатся ли дополнительные слова или символы в имени домена перед или после названия товарного знака. Так, в деле с участием российского гражданина доменное имя cybercashsplash.com было признано сходным до степени смешения с товарным знаком «CASH SPLASH» британской компании-заявителя 4. В другом деле, рассмотренном трибуналом Национального арбитражного форума (далее – НАФ), было установлено сходство до степени смешения домена champssportsbook.com и товарного знака «CHAMPS SPORTS». Сторонники данного подхода не считают существенным, может ли пользователь реально спутать домен и товарный знак заявителя.

В деле «Nicole Kidman v. John Zuccarini, d/b/a Cupcake Party» (WIPO, D2000-1415) в отношении доменов nicholekidman.com и nicolekidmannude.com трибунал пришел к выводу, что действие Политики не ограничено случаями, когда сходство товарного знака и домена создает неверное

представление о принадлежности последнего. Двое из трех арбитров решили, что степень смешения возникает, когда имя домена включает название товарного знака или сходное с ним до степени смешения слово независимо от наличия в имени домена других слов. К аналогичному выводу пришел трибунал и при рассмотрении дела «Gateway, Inc. v. Pixelera.com» (WIPO, D2000-0109). Издательство New York Times отсудило доменное имя newyorktimes.com, до этого принадлежавшее компании New York Internet Services. В основе иска издательства лежало обвинение в том, что, зарегистрировав подобный домен, ответчик вводит в заблуждение многие тысячи пользователей, которые пытаются наугад найти сайт газеты. Арбитражный центр ВОИС обосновал свое решение тем, что на данном сайте компания New York Internet Services разместила ссылки на другие сайты, а также рекламные баннеры, и судья Дэвид Плант посчитал это коммерческим использованием, недопустимым при использовании чужого фирменного наименования5. Другая точка зрения заключается в применении арбитрами так называемого «субъективного критерия». Если на вопрос о наличии вероятности ошибки пользователя в отношении источника или спонсора сайта арбитр получает утвердительный ответ, сходство до степени смешения присутствует. При этом даже в тех

4 См.: Microgaming Systems Anstalt v. Sergey Milutin. WIPO, D2002-0213. 5 Кравченко В. Домен – не адрес, а средство индивидуализации // ИС. Авторское право

и смежные права. – 2001. – № 2. – С. 68.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 43

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА случаях, когда на сайте недвусмысленно размещена информация о том, что он никак не связан с обладателями прав на соответствующий товарный знак, считается, что пользователь, тем не менее, в первоначальный момент пребывания на сайте (до того, как ознакомится с данной информацией) может не проводить для себя такого различения. А это означает, что домен и товарный знак являются сходными до степени смешения. Как было отмечено выше, в большинстве случаев имеющиеся сходства в названиях доменов и товарных знаков были оценены арбитрами как доходящие до степени смешения. Прежде всего это касается дел, когда в домене к наименованию товарного знака прибавлялось какое-либо общеизвестное и широко употребляемое слово (название территории, товара и т. д.). Поэтому даже в тех случаях, когда на Интернет-сайте открыто подчеркивалось, что он не имеет отношения к обладателям прав на товарный знак, и даже размещались ссылки на официальный сайт самого правообладателя, при решении вопроса о сходстве до степени смешения это во внимание не принималось. Одними из немногих исключений являются дело «Televisa v. Retevision Interactiva S.A.» (WIPO, D2000-0264), в котором трибунал признал сходство слова «Esmas» и домена eresmas.com, не доходящим до степени смешения, и дело «Daniel J. Quirk, Inc. v. Michael J. Maccini» (NAF, FA94964), в котором трибунал пришел к выводу, что доменное имя quirkchevrolet.com, хотя

и содержит полностью название товарного знака «quirk», все же не является сходным с ним до степени смешения, поскольку «разумный человек», попав на сайт ответчика, неизбежно пришел бы к выводу, что этот сайт посвящен проблемам потребителей и не предлагает к продаже товары или услуги. Основательные разногласия в среде арбитров проявились лишь при решении дел, в которых частью доменного имени являлись слова, имеющие негативное значение, в том числе «sucks», «fuck», которые в американском английском употребляются главным образом как презрительные междометия или ругательные сравнения. Доменное имя и незарегистрированный товарный знак Как известно, в Российской Федерации права на товарный знак могут принадлежать только юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям и обусловлены государственной регистрацией самого товарного знака. Однако в странах с англосаксонской системой права признаются и охраняются незарегистрированные товарные знаки – «common law trademarks». В этих странах право на товарный знак возникает в силу его фактического использования, например при продаже товаров с использованием определенного запоминающегося обозначения. В роли таких обозначений могут выступать фирменные наименования организаций и имена

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 44

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА (или псевдонимы) людей, которые в этих случаях получают дополнительную правовую охрану в качестве товарных знаков. Жалобы заявителей, основанные на незарегистрированных товарных знаках, были приняты к рассмотрению уже в первые месяцы применения Политики. В качестве примера можно привести дела «Cedar Trade Associates Inc. v. Greg Ricks» (NAF, FA93633) и «Passion Group Inc. v. Usearch, Inc.» (eResolution, AF-0250). В решении по второму из упомянутых дел трибунал указал: «Если бы ICANN имела намерения ограничить действие Политики лишь теми случаями, которые касаются зарегистрированных товарных знаков или знаков обслуживания, она могла бы с легкостью использовать более узкое понятие, нежели "товарный знак или знак обслуживания, на который у заявителя имеются права". Трибунал находит, что Политика применяется к незарегистрированным товарным знакам точно так же, как к правам, возникающим из регистрации». К настоящему времени в рамках Политики вынесено множество решений о передаче прав на доменные имена в связи с нарушением прав на незарегистрированные товарные знаки. Так, в деле «Intercytex Ltd v. Chuan Sheng Wang» (ADNDRC, CN-0200002), рассмотренном Азиатским центром по разрешению доменных споров, было установлено, что слово «Intercytex» является зарегистрированным фирменным наименованием заявителя, которое на протяжении нескольких

лет успешно использовалось им в коммерческой деятельности в области биотехнологии. К моменту рассмотрения спора компании принадлежали 15 патентов на объекты промышленной собственности. Данные обстоятельства в сочетании с доказанной высокой деловой репутацией заявителя позволили трибуналу признать, что имя компании со временем переросло в незарегистрированный товарный знак. В принципе, для притязания на домен, сходный с незарегистрированным товарным знаком, истцу необходимо доказать, что его деятельность стала широко известной под используемым им обозначением, а ответчик паразитирует на нем. Дела, связанные с незарегистрированными товарными знаками, не раз рассматривались арбитрами, и домены передавались, например: «Uitgeverij Crux v. W.Frederic Isler» (WIPO, D2000-0575), «Skattedirektoratet v. Eivind Nag» (WIPO, D2000-1314), «Australian Trade Commission v. Matthew Reader» (WIPO, D2002-0786), «Imperial College v. Christophe Dessimoz» (WIPO, D2004-0322). Однако были случаи и отказов, например, при рассмотрении дела «Amsec Enterprises, L.C. v. Sharon McCall» (WIPO, D2001-0083). Вообще, в роли незарегистрированных товарных знаков чаще всего выступают фамилии, имена или псевдонимы известных людей, порой не имеющих возможности зарегистрировать их в качестве товарных знаков в силу ограничений национального законодательства. Впрочем, этот вопрос требует отдельного рассмотрения.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 45

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Доменное имя и фамилия лица Возможность защиты личных имен, не зарегистрированных в качестве товарных знаков, впервые была рассмотрена Арбитражным центром ВОИС в деле о домене jeanettewinterson.com6. Тогда Арбитражный центр создал важный прецедент, передав британской писательнице Джанет Уинтерсон (Jeanette Winterson) доменное имя jeanettewinterson.com, зарегистрированное М. Хогартом из Кембриджа. Дело в том, что имя писательницы не было зарегистрировано в качестве товарного знака, и она в стране своего проживания могла лишь требовать защиты чести и достоинства при условии их нарушения ответчиком. Ответчик же не нарушал личные неимущественные права писательницы7. В этом деле трибунал применил английское законодательство для решения вопроса о том, имеет ли заявитель права на товарный знак, содержащий ее имя, что позволило положительно ответить на поставленный вопрос: «По мнению трибунала, понятие "товарные знаки", использованное в параграфе 4а Политики, не должно трактоваться как требующее регистрации в соответствии с английским законодательством, а как более широкое средство индивидуализации деятельности лица. Иными словами, это сродни праву преграждать несанкционированное использование своего имени. Таким образом, при-

меняя английское право, можно однозначно признать за заявителем право на предъявление к ответчику иска из несанкционированного использования обозначения "JEANETTE WINTERSON"». В других делах арбитры, принимая аналогичные решения, как правило, не входили в предметное обсуждение вопроса о применимом праве. Так рассматривались споры в отношении доменных имен juliaroberts.com8 (заявитель – Джулия Робертс) и madonna.com (заявитель – певица Мадонна), но во втором случае наименование «Madonna» было зарегистрировано в качестве товарного знака, что значительно упростило вынесение решения. В то же время трибуналы отказывали заявителям в передаче доменов, если собственное имя не использовалось ими в качестве коммерческой ценности, например в рекламе других лиц либо непосредственно при продвижении на рынок собственных товаров. В деле «Nicole Kidman v. John Zuccarini, d/b/a Cupcake Party» (WIPO, D2000-1415) в отношении доменов nicholekidman.com и nicolekidmannude.com трибунал пришел к выводу, что имеет место нарушение прав на незарегистрированный товарный знак независимо от наличия в доменном имени других слов. К аналогичному выводу пришел трибунал и при рассмотрении дела «Gateway, Inc. v. Pixelera.com» (WIPO, D2000-0109).

6 См.: Jeanette Winterson v. Mark Hogarth. WIPO, D2000-0235. 7 См.: Дмитриев С., Рузакова О. Доменные имена: проблемы российского и зарубежного

законодательства // ИС. Авторское право и смежные права. – 2001. – № 6. – С. 20. 8 См.: Julia Fiona Roberts v. Russell Boyd. WIPO, D2000-0210. ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 46

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Представляет интерес дело в отношении домена sting.com9. Трибунал не признал за известным исполнителем Стингом право на незарегистрированный товарный знак главным образом из-за того, что слово «sting» (жало) широко употребляется в английском языке, в том числе в сети Интернет: «Хотя и было признано, что заявитель известен по всему миру под именем «СТИНГ», из этого не следует, что у него имеются права на слово «СТИНГ» как на товарный знак или знак обслуживания. В отличие от личных имен, являвшихся предметом рассмотрения в делах «Julia Fiona Roberts v. Russell Boyd», «Jeannette Winterson v. Mark Hogarth», личное имя в данном случае одновременно является обычным словом в английском языке, имеющим целый ряд различных значений… Следовательно, в данном деле трибунал склонен считать, что имя заявителя «СТИНГ» не является товарным знаком или знаком обслуживания по смыслу параграфа 4a (i)». Как отмечают арбитры, процедура UDRP не ориентирована на защиту «фамильных» доменов. Однако поскольку такие домены все чаще используются в хозяйственной деятельности, хотя и не регистрируются в качестве товарных знаков, они также бывают предметом спора в рамках указанной процедуры и защищаются наравне с товарными знаками. Таким образом истцы получили домены при рассмотрении дел «Dr. Michael Crichton v. In Stealth Mode»

(WIPO, D2002-0874) и «Chinmoy Kumar Ghose v. ICDSoft.com and Maria Sliwa» (WIPO, D2003-0248). Однако простого совпадения домена с фамилией недостаточно, поэтому, например, в деле «Israel Harold Asper v. Communication X Inc.» (WIPO, D2001-0540) домен не был передан истцу. Если фамилия истца достаточно известна, то арбитры, как правило, не вникают глубоко в остальные вопросы предмета доказывания, и «известные» домены переходят к известным «хозяевам». В мае 2003 г. в НАФ состоялось разбирательство по поводу домена trotnixon.com. Истец Christopher Trotman Nixon, известный как Trot Nixon (из «Boston Red Sox»), был недоволен содержанием сайта по адресу trotnixon.com, в связи с чем просил арбитра передать ему указанный домен. Арбитр счел, что в данном случае имя спортсмена достаточно известно для того, чтобы предоставить ему правовую защиту, аналогичную товарному знаку. Подобное решение далеко не единичное. Похожие решения уже выносились разными арбитражными центрами при рассмотрении дел «Estate of Tupac Shakur v. Shakur Info Page» (eResolution, AF-0346) и «Julia Fiona Roberts v. Russell Boyd» (WIPO, D2000-0210). Вообще, события из жизни известной личности порой способны создать Интернет-бум. Например, когда слухи о переходе Бэкхема в другой футбольный клуб достигли пикового предела, было зарегистрировано

9 См.: Gordon Sumner, p/k/a Sting v. Michael Urvan. WIPO, D2000-0596.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 47

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 75 доменов, ассоциирующих его с «Барселоной» или «Реалом»: beckhamatrealmadrid.com, realmadridbeckham.com, realbeckham.com, becksinspain.com, beckhamsbarcelona.com и т. д. В течение нескольких минут после того, как было объявлено, что одиозный футболист будет носить футболку с номером 23, люди по всему миру стали лихорадочно покупать более конкретные доменные имена: beckham23.com, becks23.com, becks23.co.uk и т. д. Уже тогда в четырех доменных зонах насчитывалось 68 доменов, содержащих имя и фамилию популярного футболиста. Бэкхем – не единственный футболист, столкнувшийся с киберсквоттерами. Так, Рональдиньо Гаучо удалось доказать в Арбитражном центре ВОИС, что ответчик использовал домен ronaldinhogaucho.com с целью получения прибыли, разместив на сайте платные рекламные ссылки, ведущие на сайты сторонних издателей, специализирующихся на звездах футбола. Тренеру «Барселоны» Франку Райкаарду в 2004 г. пришлось решать ту же задачу в отношении домена frankrijkaard.com, а самому дорогому игроку американского футбола Фредди Аду возвращать домен freddyadu.com. Аналогичным образом был удовлетворен иск американской телеведущей Греты Ван Састерн в отношении домена GretaVanSustern.com. Арбитр счел, что в данном случае ее имя должно охраняться как товарный знак, и на основе процедуры UDRP домен был передан широкоизвестной в США телезвезде. А несколько дней спустя

телепроповедник Гин Эдвардс обратился с просьбой передать ему домен GeneEdwards.org. Однако священнику было отказано. На этот раз арбитр счел недоказанным со стороны священника тот факт, что его имя достаточно известно, чтобы нуждаться в правовой защите, равной защите товарного знака. Осенью 2003 г. получил свой домен известный актер Пирс Броснан. Арбитражный центр ВОИС вынес решение о передаче ему доменного имени www.piercebrosnan.com. Суд принял во внимание тот факт, что пользователи Интернета, набравшие данный адрес, перенаправлялись на сайт www.celebrity1000.com, на котором содержались биографии целого ряда знаменитостей, однако Броснана среди них не было. Более того, на сайте было размещено большое количество рекламы, т. е. имя Броснана незаконно использовалось для получения прибыли.

Известная киноактриса Кармен Электра в начале 2004 г. получила право распоряжаться своим именным

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 48

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА доменом carmenelectra.com. Спор в отношении этого домена рассматривался в Арбитражном центре ВОИС. Прежде домен использовался для привлечения аудитории к постороннему коммерческому ресурсу. В начале 2004 г. звезда американского рэпа Эминем получил домен eminemmobile.com. Британский киберсквоттер использовал имя известного певца в названии сайта, с помощью которого продавал мелодии и MMSкартинки для сотовых телефонов. Арбитр счел, что доменное имя было зарегистрировано недобросовестно, несмотря на наличие оговорки о том, что сайт не связан с певцом. Сайт с доменным именем известного актера – SpikeLee.com – в 2004 г. перестал быть порноресурсом, поскольку арбитр счел такое использование недобросовестным. Другой американский актер – Морган Фримен добился передачи ему доменного имени morganfreeman.com, которое направляло пользователей Интернета на сайт некоего поисково-каталогового сервиса. Решением от 9 декабря 2004 г. писательница Дж. К. Роулинг получила право на доменные имена kjkrowling.com и www-jkrowling.com, которые ранее были зарегистрированы на частное лицо из Уругвая. В 2005 г. наследники известного французского писателя Антуана де Сент-Экзюпери подали иск к владельцу доменов antoinedesaintexupery.com, saint-exupery.com и saintexupery.com. Ответчик занимался продажей через Интернет сувениров, связанных с од-

ной из самых известных сказок писателя – «Маленький Принц», и таким образом (что и подтвердили своим решением арбитры ВОИС) незаконно извлекал прибыль, используя имя писателя для доменов. В начале 2005 г. арбитр НАФ рассмотрел жалобу сенатора Хилари Клинтон, в которой она заявила претензию на доменное имя hillaryclinton.com. Поскольку Хилари Клинтон является владельцем товарного знака «HILLARY CLINTON», арбитр постановил, что ответчик не имеет законных прав на доменное имя. Основанием для такого решения стало сходство до степени смешения оспариваемого домена с зарегистрированным Хилари Клинтон товарным знаком. Кроме того, арбитр установил факт недобросовестного владения доменом, который использовался с целью извлечения прибыли. Летом 2005 г. НАФ рассмотрел иск Гарри Каспарова к владельцу домена kasparov.org. В пользу шахматиста была не только его известность, но и то, что слово «Kasparov» является зарегистрированным в США товарным знаком. На момент обращения в суд домен использовался для рекламы, а также переадресации посетителей на другой сайт. В середине 2005 г. Стив Вандер подал иск в НАФ с требованием передать ему именной домен steviewonder.com. Ответчиком выступал неофициальный фан-клуб известного исполнителя. Истец являлся владельцем сразу нескольких товарных знаков со словами «STEVIE WONDER», зареги-

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 49

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА стрированных в США, Мексике, Австралии и Великобритании в отношении аудио- и видеозаписей, а также рекламных сервисов. С сайта ответчика фанаты исполнителя переадресовывались на форум официального сайта истца, тем не менее иск был подан, и домен был передан правообладателю. В 2005 г. аналогичное решение принял Арбитражный центр ВОИС, рассмотрев иск известного американского ведущего телеканала CNN Ларри Кинга к Альберту Хот Родзу из Канады, который зарегистрировал домен larryking.com в ноябре 1996 г. и с его помощью перенаправлял посетителей на собственный Интернетресурс. Иск телеведущего был основан на том, что спорный домен идентичен не только его имени, но и товарному знаку «LARRY KING». Кроме того, по мнению истца, ответчик использовал домен larryking.com незаконно и в коммерческих целях, свидетельством чего являлось перенаправление пользователей на сайт www.celebrity1000.com, созданный для извлечения прибыли. Все это в соответствии с процедурой UDRP давало истцу большие надежды на положительное рассмотрение его иска арбитрами ВОИС. И надежды Ларри Кинга оправдались. В результате тщательного разбирательства было принято решение о том, что спорный домен должен быть передан предъявившему на него претензии истцу – телеведущему канала CNN. С похожими проблемами столкнулся комик Билл Косби, когда узнал, что домен с его именем рекламирует

интимные товары. Арбитр ВОИС счел непристойным такое использование сайта, название которого совпадает с именем мультипликационного персонажа – весельчака Альберта, придуманного в 60-х годах ХХ века (в 1972 г. на телеэкраны вышел мультсериал «Толстяк Альберт и детки Косби», а в 2004 г. на экранах кинотеатров появился фильм с аналогичным названием). Другая американская звезда – актриса Жаклин Смит подала иск в НАФ и отобрала домен jaclynsmithhome.com, используя право на товарный знак «JACLYN SMITH». Это позволило обосновать ее притязания и отсутствие у ответчика прав или законных интересов в отношении указанного домена, из чего следовало его недобросовестное использование. Впрочем, решения в пользу исполнителей принимаются не всегда. Например, поклонник американской певицы Бенатар Пат (Benatar Pat) успешно защитил свое право использовать домен patbenatar.com в некоммерческих целях. (Продолжение следует)

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 50

СОВЕТЫ ЮРИСТА ПРОДЮСЕРСКИЙ ДОГОВОР: НЕКОТОРЫЕ ОСОБЕННОСТИ СОДЕРЖАНИЯ И ВЗАИМООТНОШЕНИЙ СТОРОН

М. ТРЕТЬЯК, юрист ЗАО «Интерюрконсалт» (Москва)

Представьте себе некую компанию отцов многодетных семейств с кучей самых разных детей, которые этих детей и кормят, и одевают, и нянечек им нанимают, и в садик водят, и денежки на школьные завтраки выдают. Теперь представьте себе детей, которых эти отцы воспитывают, – у кого-то они похожи, как однояйцевые близнецы, у кого-то нельзя понять, чей это ребенок, настолько он непохож ни на кого из родственников, а у кого-то даже и пол ребенка определить затруднительно; у кого-то – тихони, а у когото – взбалмошные и «безбашенные». Отцы в зависимости от социального расслоения дружат семьями, иногда ссорятся друг с другом, а их дети либо «крутят» романы, либо играют в «войнушку» между собой. Представили? Вы только что детально рассмотрели картину «Продюсеры и проекты». Естественно, что одежда покупается в бутиках, вместо нянечки – педагог по вокалу, вместо садика – всевозможные «тусовки», а деньги на «школь-

ные завтраки» выдаются из кармана спонсора. Все вливания и траты направлены только на одно – получить их впоследствии обратно с процентами. Первое, о чем думает продюсер, – это деньги. От того, как будет «крутиться» проект, зависит непосредственный «барыш» продюсера. Если проект успешный, продюсер с лихвой окупает свои, а в случае привлечения спонсоров и их вложения, если же нет, затраченные деньги придется возвращать, поэтому продюсер всегда нацелен на успех. Второе, о чем думает продюсер, – это имя. Ассоциировать себя с удачными, «хитовыми» проектами – мечта любого продюсера. Идеальный пример – творческий тандем Иосифа Пригожина и Валерии. Продюсер всегда старается сделать все максимально хорошо, так как его последующая карьера зависит от успеха конкретного текущего проекта. Иными словами, если проект будет успешным, продюсеру, возможно, удастся сделать себе

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 51

СОВЕТЫ ЮРИСТА имя, и тогда в следующий раз позовут его спонсоры с большими деньгами «раскручивать» никому пока неизвестных, но обладающих огромным потенциалом юных дарований, затраты на которых окупятся на 500%. Для «раскрутки» проекта необходим рецепт-минимум, состоящий из приведенных ниже ингредиентов. Деньги нужны для формирования начального капитала и последующей подстраховки проекта в случае его провала. Начальный капитал может быть собственностью продюсера, если же такового не имеется, привлекаются спонсоры. Начальный капитал идет на оплату услуг сессионных музыкантов, аренды оборудованных под репетиции и запись помещений (при отсутствии своих), заработную плату членов группы, педагогов и прочие расходы. Спонсоры – отдельная статья. Они тоже хотят получить вложенные деньги обратно с процентами, поэтому постоянно «давят» на продюсера, требуя как можно более эффективной эксплуатации проекта (выступления в казино, на закрытых вечеринках, корпоративных «тусовках» и т. д.) в счет заплаченных продюсеру денег и будущей прибыли. Профессиональные музыканты и авторы текстов песен – основа группы, так как именно они пишут музыку и тексты, создают фонограммы для проекта. Без них продюсер, как без рук. Очень важно изначально, еще перед созданием проекта, иметь «на прицеле» некоторых, желательно известных и высокооплачиваемых, музыкантов и авторов текстов песен.

Не следует забывать и про хореографов, так как современная поп-музыка основана не только на песнях, но и на танцах. Продюсер – главное действующее лицо коллектива, «серый кардинал», принимающий все главные решения. Он должен подбирать для группы материал, следить за тенденциями в музыке, чтобы репертуар не устаревал, нанимать музыкантов и педагогов, вывозить группу в свет, договариваться с площадками и клубами на предмет проведения концертов, «выбивать» из спонсоров деньги на оплату услуг музыкантов и педагогов, аренды репетиционной базы и студии, искать выходы на радио и телевидение для «раскрутки», представлять группу журналистам и пиарщикам. Ввиду многочисленности субъектов, задействованных в процессах создания и «раскрутки» музыкального проекта, а также многогранности возникающих между ними правоотношений в рамках настоящей статьи мы остановимся лишь на наиболее значимых юридических и практических аспектах, которые необходимо учитывать исполнителю и его продюсеру в ходе выполнения взаимных договорных обязательств. Начнем с того, что продюсеру для обладания большим количеством механизмов защиты своих прав и законных интересов, а также во избежание налоговых неурядиц рекомендуется осуществлять свою деятельность в качестве юридического лица либо индивидуального предпринимателя. В этом случае он становится налоговым аген-

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 52

СОВЕТЫ ЮРИСТА том продюсируемого исполнителя, частично снимая с последнего бремя самостоятельной уплаты налогов и других сборов, что напрямую зависит от формы заключенного между ними договора. Это определенно является плюсом для исполнителя, так как он может не обращать внимания на «хозяйственный» аспект взаимоотношений с продюсером и целиком сконцентрироваться на своей работе. Рассматривая договор между продюсером и исполнителем, необходимо учитывать следующее. Сказать однозначно, к какому из видов гражданско-правовых договоров, предусмотренных частью второй Гражданского кодекса РФ и иными актами гражданского законодательства, относится договор между продюсером и исполнителем (далее – продюсерский договор, договор), пожалуй, нельзя. На практике используется множество форм продюсерских договоров, каждая из которых включает в себя условия различных типов договоров, т. е. такие договоры, по сути, относятся к смешанным сделкам. Ни одну из форм нельзя назвать совершенной, отвечающей всем требованиям законодательства и учитывающей все реалии шоу-бизнеса. Однако договор между продюсером и исполнителем по своей сути ближе всего к агентскому договору. Практически любой грамотно составленный договор будет начинаться приблизительно следующей фразой: «Продюсер настоящим принимает на себя профессиональное выполнение обязанностей по обеспечению

и развитию творческой карьеры Исполнителя в качестве агента и организатора его концертной деятельности, менеджера, продюсера звуковой и аудиовизуальной записи, агента Исполнителя в отношении всей его профессиональной деятельности». Рассмотрим этот момент подробнее. Во-первых, приведенное выше положение договора подчеркивает его отношение к договору агентского типа, поскольку требует от продюсера выполнять роль агента исполнителя во всех сферах деятельности последнего и очерчивает, в общем-то, огромный круг его обязанностей по «раскрутке» исполнителя. Иными словами, продюсер возлагает на себя бремя ответственности за будущее исполнителя, включая указанное выше достижение договоренностей со звукозаписывающими компаниями, производителями видеороликов, администрацией концертных площадок, авторами музыки и текстов песен, производителями фонограмм, обществами по коллективному управлению правами, пиарщиками и журналистами, а также за «очистку» прав на произведения и исполнения, подборку материала и создание сценического образа исполнителя... Этот перечень в зависимости от «начинки» договора, определяемой сторонами, можно дополнять бесконечно. Во-вторых, указанное положение говорит о том, что продюсер изначально представляет собой профессионального участника рынка авторских прав и шоу-бизнеса в целом. Это является довольно важным аспектом,

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 53

СОВЕТЫ ЮРИСТА поскольку исполнитель изначально стремится к тому, чтобы его интересы были представлены, а таланты раскрыты именно профессионально – быстро, качественно, надежно и с максимальной денежной отдачей. Продюсер в договоре может поставить исполнителю довольно жесткие условия, например, исполнять только определенный репертуар, соблюдать установленные дресс-код, типаж и сценический образ, иные обязательные для выполнения условия. Однако это совершенно не означает, что указанные условия являются сиюминутной прихотью продюсера и навязываются исполнителю. Продюсер – именно профессионал, своего рода аналитик, пристально изучающий потребителя и рынок, предвидящий его колебания на много шагов вперед, всегда точно знающий, что, где и почем будет продаваться, поэтому такие условия являются одними из основных в договоре. Отношения, в рамках которых исполнитель выступает только непосредственно в этом качестве, т. е. представляет публике чужой репертуар, фактически носят характер трудовых: исполнителю может быть детально прописан «режим рабочего времени» – график концертов, репетиций, занятий с хореографом, педагогом по вокалу и т. д. Однако говорить о том, что продюсерский договор соответствует требованиям Трудового кодекса РФ, предъявляемым к трудовым договорам, нельзя. Такой договор все равно будет содержать в себе признаки агентского, если, к примеру, продюсер берет на себя обязательства

по подбору репертуара и организации концертной деятельности исполнителя. В случае, когда исполнитель не только представляет публике музыкальный материал, но и принимает непосредственное участие в его создании (является автором – поэтом, композитором, аранжировщиком), продюсерский договор содержит существенные условия авторского договора, предусмотренные Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах». В 99% случаев со стороны продюсера договор является исключительным, т. е. исполнитель назначает продюсера своим исключительным агентом, а его услуги носят исключительный характер. Это значит, что продюсер предоставляет свои услуги только данному исполнителю, который в течение всего срока действия договора обязан не предпринимать никаких действий, связанных с любым использованием исполнений, не получив предварительного согласия продюсера. К примеру, исполнитель обязан не осуществлять для себя или третьих лиц запись исполнений с целью воспроизведения независимо от того,

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 54

СОВЕТЫ ЮРИСТА производится такая запись за плату либо безвозмездно, под псевдонимом либо анонимно, самостоятельно либо в составе группы исполнителей, а также не принимать на себя обязательств, которые могут воспрепятствовать либо затруднить надлежащее исполнение им условий договора. Очень важной является следующая оговорка: исполнитель может создать фонограмму исполнения под руководством продюсера либо самостоятельно. В обоих случаях он передает все исключительные права на фонограмму продюсеру для ее последующего использования, но во втором случае передается также и сама фонограмма. Однако почему же передаются именно исключительные права? Ответ прост – такое положение напрямую привязывает исполнителя к продюсеру, чтобы исполнитель, передав неисключительные смежные права продюсеру и дополнительно одному или нескольким третьим лицам помимо продюсера, не мог в итоге выбрать третьего продюсера и передать исключительные права ему. Это довольно жесткая оговорка, однако она позволяет

соблюдать паритет между исполнителем и продюсером в том хаосе, который представляет собой шоу-бизнес, особенно если речь идет о российской сцене. Исполнитель также обязан информировать продюсера обо всех предложениях, которые он получает относительно предоставления ему профессиональных услуг, передачи или предоставления исполнителем имущественных прав, не вести каких-либо переговоров, подписывать договоры или соглашения с третьими лицами, предоставлять им свои услуги, передавать или предоставлять имущественные права без предварительного согласования с продюсером. Таким образом, продюсер контролирует действия исполнителя, не давая ему возможности «соблазниться» более заманчивыми предложениями. Относительно финансовых условий необходимо отметить следующее. Обычно продюсер, являясь также и финансовым агентом исполнителя, самостоятельно определяет все финансовые условия заключаемых от своего имени или от имени исполнителя договоров, устанавливает размер вознаграждения, а также получает гонорары за любой вид деятельности исполнителя в пользу последнего, за использование созданных в рамках договора фонограмм и аудиовизуальных произведений, осуществление концертной, рекламной деятельности, использование неимущественных прав. Стандартная практика – в договоре фиксируется процентная ставка гонорара исполнителя от чи-

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 55

СОВЕТЫ ЮРИСТА стой прибыли плюс выплата разовых гонораров за участие в различных мероприятиях, но не менее оговоренной суммы. Такая ставка обычно не превышает 15% от чистой прибыли, что обусловлено необходимостью покрытия расходов, связанных с деятельностью исполнителя, а их множество – и выплата авторских гонораров, и оплата концертной площадки… список можно продолжать бесконечно. Естественно, что часть оставшейся прибыли продюсер оставляет себе в качестве гонорара за свои услуги, а другую часть направляет в качестве аванса на покрытие предстоящих расходов. Между тем как финансовый и налоговый агент исполнителя продюсер обязан по первому его требованию представлять отчет о полученных, затраченных и выплаченных средствах, а также давать исполнителю возможность проверки документов, имеющих отношение к выполнению сторонами обязательств по договору. Здесь мы видим систему, когда, с одной стороны, продюсер контролирует все денежные потоки, а с другой – полностью подотчетен агентируемому лицу, зарабатывающему деньги, – т. е. исполнителю. Договором также могут быть предусмотрены штрафные санкции, в том числе финансовые, применяемые к исполнителю в случае нарушения им различных обязательств по договору. В подавляющем большинстве случаев они относятся к нарушению требований об исключительности характера взаимоотношений между продюсером и исполнителем (к примеру, продажа

фонограммы исполнения третьему лицу) и нарушению морально-этических норм, предусмотренных договором (появление на репетиции в состоянии алкогольного/наркотического опьянения, распространение сведений, порочащих репутацию продюсера, и т. д.). Штрафы за указанные нарушения могут быть очень суровыми, вплоть до расторжения договора без выплаты вознаграждения, но денежные штрафы всегда вычитаются из гонорара исполнителя. Приведенные меры являются еще одним инструментом контроля продюсера за исполнителем, и получается, что последний, чтобы получить отдачу от проделанной работы, должен всегда вести себя в соответствии с условиями договора и не предпринимать шагов к их нарушению. В заключение хотелось бы отметить следующее. Выше было приведено лишь общее описание взаимоотношений между продюсером и исполнителем. Получается приблизительно следующая формула: исполнитель полностью отдает себя во власть продюсера в надежде на свою последующую «раскрутку» и, как многим из исполнителей кажется, неминуемую славу, а продюсер прилагает все усилия и затрачивает средства для того, чтобы из исполнителя получилась «надежная и прочная лопата», которой где и когда ни копнешь – всюду деньги. Однако, как видно из приведенного описания, возможность совершения некоторых действий как продюсером, так и исполнителем строго ограничивается заключаемым ими договором.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 56

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ФОРМЫ ИНТЕГРАЦИОННЫХ ПРОЦЕССОВ В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

О. ШЕЛОНИНА, аспирант Российского государственного института интеллектуальной собственности (Москва)

В современном мире с развитием новых информационных технологий авторское право столкнулось с труднорешаемой проблемой – легкой доступностью и воспроизводимостью произведений и исполнений. Отсюда результат интеллектуальной или исполнительской деятельности может стать достоянием широкого круга заинтересованных лиц. Права интеллектуальной собственности (далее – ИС) по своей сути транснациональны, что особенно ярко проявляется в условиях глобализации и новых информационных технологий. Это вызывает острую необходимость в повышенной защите прав ИС. Таким образом, проблема является всеобщей, поэтому ее решение становится возможным путем объединения усилий на международном уровне. Усиление защиты прав ИС требует ускорения интеграционных правовых

процессов в данной сфере. Интеграция рассматривается как объединение материальных, организационных, финансовых, трудовых, интеллектуальных ресурсов стран для совместного решения проблем, связанных с их функционированием и развитием. От простого экономического сотрудничества интеграция отличается тем, что в правопорядки государств, участвующих в данном процессе, вносятся целенаправленные изменения с целью их унификации в определенных областях, в том числе и в области ИС1. Уязвимым местом международных соглашений, в том числе и в сфере ИС, является отсутствие механизмов их реализации. В настоящее время вновь принимаемые международные соглашения избавляются от так называемого «мягкого права» – Soft law2. Причиной тому служат усиление влияния международных организаций, в част-

1 Цивадзе Н.А. Задачи международного права в глобальном мире (по материалам Московского юридического форума «Глобализация, государство, право, ХХI век» // Государство и право. – 2003. – № 10. – С. 114. 2 Там же, с. 116.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 57

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ности Всемирной торговой организации (ВТО), предъявление более жестких требований к субъектам и объектам ИС, способам защиты прав на нее. Все это делает право более жестким (Hard law), более эффективным и усиливает его влияние на национальные и региональные системы. В настоящее время процессы интеграции в области ИС реализуются в рамках как международных (Всемирная организация интеллектуальной собственности, ВТО), так и региональных (Европейский союз; далее – ЕС) организаций. Следует обратить внимание на то, что процессы интеграции называются по-разному. Чаще всего употребляются понятия «унификация» и «гармонизация». В доктрине (Р. Гуд, М. Пилотти, М. Маттеуччи и др.) не проводится достаточно четкого разграничения указанных понятий, и зачастую они рассматриваются как тождественные3. Между тем для более ясного понимания понятий «унификация» и «гармонизация» необходимо обратиться к раскрытию их содержания. Словарем иностранных слов4 эти термины трактуются следующим образом: гармонизация – согласованность, стройность в сочетании чеголибо; унификация – приведение к единой системе, к форме, к единообразию.

С учетом семантического значения указанных терминов специалисты предлагают следующее их толкование. Правовая унификация – согласование и облигаторное введение в действие в двух и более государствах идентично-одинаковых правовых норм. Таким образом, унификация возможна только на межгосударственном уровне. Унификация может иметь своим предметом материальноправовые, процессуальные, коллизионные нормы, в частности, если это касается международных частноправовых коммерческих отношений. Правовая гармонизация, в отличие от унификации, – метод гораздо более «мягкий». Вместо принятия идентичноодинаковых правовых норм, вводимых в национальный правопорядок соответствующих государств, согласовываются нормы и правила, которые государства вольны вводить в свой правопорядок полностью, частично или не вводить вообще. Можно отметить, что особенностью метода гармонизации является определенная односторонность соответствующих акций со стороны государств5. В условиях глобализации существенным фактором становится стандартизация правовой жизни. Особенно ярко она проявляется в области ИС с введением в действие Соглашением о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (далее – Со-

3 См.: Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях международной интеграции // Журнал российского права. – 2000. – № 6; Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. – М., 2002. – С.71–78. 4 Спиркин А.Г. Словарь иностранных слов. – М.: Рус. яз., 1983. – С.111, 515. 5 См.: Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс. – М.: Волтерс Клувер, 2004. – С. 149–150.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 58

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА глашение TRIPS) понятий «стандарт», «стандартизация»6. В отличие от понятий «гармонизация» и «унификация» термины «стандарт» и «стандартизация» давно устоялись в юридической науке и практике. «Стандарт» представляет собой нормативно-технический документ, устанавливающий комплекс норм, правил, требований к объекту стандартизации, утвержденный компетентным государственным органом. Стандартизация – установление в государственном масштабе, а также в рамках международных организаций единых норм и требований, предъявляемых к сырью, полуфабрикатам, материалам, производственным процессам, товарам и т. д.7 В настоящее время эти понятия, в частности в области ИС, следует рассматривать в широком их значении. Стандартом устанавливаются единые требования не только к соответствующим объектам, производственной деятельности, но и к объектам, являющимся результатами интеллектуальной деятельности, и приравненным к ним средствам индивидуализации. Стандарты представляют собой конкретные международно-правовые обязательства не только в сфере товарного производства. Как отмечает О.И. Тиунов, стандарты характеризуют типичность, эталонность, определенность содержания. Объем стандарта устанавливается через понятие «ми-

нимальные правила поведения», причем этот минимум является оптимальным, поскольку определяется накопленным опытом в данной сфере8. Таким образом, под правовой стандартизацией следует понимать облигаторное введение в действие во всех странах – участницах Соглашения TRIPS единообразных правовых норм. Так, минимальные стандарты в отношении объектов ИС, установленные данным Соглашением, обязательны к исполнению. Включение стандартов в национальное законодательство является обязательным для стран-участниц. Любое отступление от них считается нарушением и влечет негативные тарифные и нетарифные последствия. Можно отметить, что термин «стандартизация» – это еще одно уже утвердившееся понятие, сопровождающее процесс интеграции. Таким образом, с помощью стандартов интеграционные процессы в области ИС проводятся в наиболее жесткой форме. В настоящее время в сфере ИС ускоренными темпами идет процесс регионализации, отражающий реальность современной международной жизни. Именно в региональных системах интеграция проводится в более короткие сроки, чем на глобальном уровне. В рамках ЕС интеграционные процессы осуществляются во всех трех

6 Иванец Г.И., Червонюк В.И. Глобализация, государство, право // Государство и право. – 2003. – № 8. – С. 9. 7 Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. – М., 1999. – С. 426. 8 См.: Цивадзе Н.А. Задачи международного права в глобальном мире (по материалам Московского юридического форума «Глобализация, государство, право, ХХI век» // Государство и право. – 2003. – № 10. – С. 116.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 59

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА формах с помощью такого нормативного акта, как директива. В настоящее время директива превратилась в универсальный инструмент политико-правовой интеграции. Более того, директива обладает реальным потенциалом по воздействию на внутригосударственное право стран – членов ЕС. Суд Европейских сообществ признал за директивой свойство правоприменяемости, когда сами государства-участники более не могут применять акты национального законодательства в тех областях отношений, которые уже урегулированы конкретной директивой9. Обращает на себя внимание тот факт, что директивы, принятые в последнее время в области ИС, основываясь на стандартах TRIPS, еще в большей степени ужесточают требования, предусмотренные данным Соглашением. Это прежде всего касается Директивы Европейского парламента и Совета 2004/48/ЕС от 29 апреля 2004 г. по реализации прав интеллектуальной собственности10 (далее – Директива), которая ужесточила требования Соглашения TRIPS в отношении стандартов, направленных на установление минимального уровня защиты прав ИС от нарушений. Согласно указанной Директиве государства-участники должны предусмотреть мероприятия, процедуры и средства защиты, необходимые для

реализации прав ИС. Причем данные мероприятия, процедуры и средства защиты должны быть эффективными и не должны препятствовать законной торговле (ст. 3 Директивы). Кроме того, в Директиве указаны лица, обладающие правом требовать применения мероприятий, процедур и средств защиты. К их числу отнесены: в первую очередь обладатели прав ИС в соответствии с положениями применяемого законодательства; во вторую – лица, наделенные полномочиями по использованию данных прав, а именно лицензиаты, но в рамках норм действующего законодательства; в третью – органы по коллективному управлению правами ИС, признанные правомочными представителями интересов обладателей прав ИС на регулярной основе, осуществляющие свою деятельность в рамках действующего законодательства; в четвертую – профессиональные органы судебной защиты, осуществляющие свою деятельность на регулярной основе и в рамках действующего законодательства, являющиеся правомочными представителями интересов обладателей прав ИС (ст. 4 Директивы). В то же время согласно Директиве государства-участники обязаны предпринимать меры, обеспечивающие: – возможность вынесения компетентными судебными органами постановления о предоставлении сто-

9 См.: Prechal A. Directives in European Community Law: A Study on EC Directives and their Enforcement byNational Courts. – Amsterdam, 1995; Абдуллин А.И. Интеллект и право. Правовая охрана интеллектуальной собственности. – М.: Статут, 2001. – С. 47. 10 Directive 2004/48/EC of the European Parliament and the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 60

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ронами конфиденциальной информации, а именно банковской, финансовой, коммерческой информации и документации (ст. 6 Директивы); – вынесение постановления о немедленных, эффективных предварительных мероприятиях, направленных на сохранность доказательств в отношении предполагаемого нарушения (ст. 7); – сохранность доказательств с соблюдением необходимого уровня секретности или предоставление необходимых гарантий компенсации убытков, которые могут быть нанесены действиями ответчика (ст. 7);

– личную защиту свидетелей (ст. 7). Таким образом, в ЕС интеграционные процессы в области реализации прав ИС осуществляются в форме жесткой стандартизации. Для России изучение опыта правоприменения стандартов Соглашения TRIPS и Директивы в сфере реализации прав ИС представляет особый интерес, поскольку в соответствии с Соглашением о партнерстве и сотрудничестве между Российской Федерацией и Европейским союзом, заключенным в 1994 г., наша страна взяла на себя обязательства по обеспечению эффективной охраны ИС.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 61

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ТЕХНИЧЕСКИЕ СРЕДСТВА ЗАЩИТЫ АВТОРСКОГО ПРАВА И СМЕЖНЫХ ПРАВ И ЦЕЛЕСООБРАЗНОСТЬ ИХ ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ

Н. МОЧЕНОВ, аспирант Российского государственного института интеллектуальной собственности (Москва)

Гражданский кодекс РФ (далее – ГК РФ) в ст. 12 в качестве одного из способов защиты гражданских прав рассматривает самозащиту права. В авторском праве частным случаем этого способа является защита с помощью технических средств защиты авторского права и смежных прав. Статья 481, посвященная техническим средствам защиты, введена в Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон) Федеральным законом от 20.07.2004 г. № 72-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах»1. Необходимость использования таких средств очевидна: в настоящее время в связи с развитием техники практически любой человек может осуществлять действия, нарушающие права и интересы авторов и иных правообладателей, в основном в сфере воспроизведения произведений и фонограмм, причем такие

нарушения не требуют сколько-нибудь значительных затрат и осуществляются бесконтрольно и быстро. Разумеется, в сложившейся ситуации законодатель счел необходимым усилить охрану прав и интересов авторов и иных правообладателей, введя легальное определение технических средств защиты авторского права и смежных прав и запретив действия, направленные на блокировку (частичную или полную) технических средств. Под техническими средствами защиты авторского права и смежных прав Закон понимает «любые технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведениям или объектам смежных прав, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором, обладателем смежных прав или иным обладателем исключительных прав, в отношении произведений или объ-

1 См.: Российская газета. – 2004. – № 159. – 28 июля.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 62

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ектов смежных прав». Значительная часть таких технических средств в реальности заключается в специальных программах для ЭВМ, которые обычно препятствуют воспроизведению произведений, фонограмм, модификации программ для ЭВМ и т. п. Техническое средство защиты, представленное в виде программы для ЭВМ, нельзя однозначно назвать «техническим устройством» или его «компонентом», а следовательно, на определенную часть технических средств защиты действие ст. 481 Закона нельзя распространить с полной уверенностью. Свое дальнейшее развитие определение технических средств защиты авторского права и смежных прав нашло в части четвертой ГК РФ2. Так, согласно п. 1 ст. 1299 «техническими средствами защиты авторских прав признаются любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения». Данное определение подразумевает под техническими средствами защиты любые технологические решения, куда, видимо, можно отнести и специализированные программы для ЭВМ, упомянутые выше. Закон запрещает совершение (без разрешения автора, обладателя смежных прав или иного обладателя ис-

ключительных прав) действий, направленных на снятие ограничений использования произведений или объектов смежных прав, установленных путем применения технических средств защиты авторского права и смежных прав, а также изготовление, распространение, сдачу в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, рекламу любого устройства или его компонентов, если это делает невозможным использование технических средств. Таким образом, Закон не различает цели, с которыми совершаются вышеперечисленные действия. Критерий в данном случае только один: не допускается делать то, что ограничено техническими средствами, или блокировать действие самих технических средств, если это не разрешено автором или иным правообладателем. Лицо, легально приобретя экземпляр программы для ЭВМ, получает определенный набор прав на осуществление с этим экземпляром тех или иных действий, причем согласие на эти действия у автора испрашиваться не должно. Так, пользователь имеет право изготовить копию, осуществить адаптацию, декомпилировать программу, совершать любые действия, связанные с функционированием программы. Эти права считаются изъятиями из прав автора. Такое положение служит для баланса интересов автора, потребителей и общества в целом. Однако зачастую с помощью технических средств защиты автор или

2 См.: Парламентская газета. – 2006. – № 214–215. – 21 дек.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 63

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА иной правообладатель запрещает третьим лицам совершать именно вышеперечисленные действия, разрешенные законодательством, например, воспроизведение аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения в личных целях, поскольку техническое средство защиты не в состоянии отличить цели, с которыми осуществляются соответствующие действия. Таким образом, нарушителем может быть признано лицо, разрушающее технические средства защиты для осуществления тех действий, которые гарантированы ему законом. Автор или иной правообладатель согласно п. 2 ст. 49 Закона вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб., определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения. Очевидно, что вышеупомянутое лицонарушитель оказывается в противоречивом положении. Описанное противоречие исчезает в п. 3 ст. 1299 части четвертой ГК РФ, где исключается возможность выплаты компенсации или возмещения убытков в случае, если Кодексом разрешено использование произведения без согласия автора или иного правообладателя. Таким образом, в охране произведений можно выделить три уровня: первый – законодательное закрепление норм об авторском праве, что обеспечивает общую охрану, второй – технические средства защиты, третий – охрана самих технических средств. Легитимность технического барьера

в отношении нарушения авторских прав сама по себе не вызывает сомнений. В любом случае подобная технологическая защита по сравнению с авторско-правовой способна обеспечить намного лучшую и более эффективную охрану как программ для ЭВМ, так и других объектов авторского права. Ее отличительными чертами являются дешевизна, простота в использовании, превентивный характер действия. Но неясно, зачем охранять сами технические средства? Зачем, например, охранять от взлома замок, если ответственность за хищение имущества, находящегося под замком, уже установлена? Гражданскоправовая ответственность строится на основе возмещения убытков, и целесообразность включения в цепочку «противоправные действия – убытки» технических средств, препятствующих совершению противоправных действий, представляется сомнительной. Получается, что охрана самих технических средств защиты избыточна. Ее введение не усиливает охрану

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 64

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА произведений и является прежде всего механизмом охраны инвестирования, что не может служить основанием для подведения ее под действие авторского права. К такому же выводу приходит группа бельгийских исследователей: «Мы можем только строить догадки об истинной причине охраны таких средств. Укрепляется ли таким образом осуществление и эффективность именно настоящего авторского права? Или истинной целью является охрана средств, вложенных в развитие и использование технологических устройств? Не предназначается ли защита скорее просто для распространения содержания, возможно охраняемого авторским правом, и получения вознаграждения?»3.

Не секрет, что правовая охрана технических средств защиты авторского права и смежных прав широко распространена в законодательствах многих стран. Тем не менее ее целесообразность представляется сомнительной.

3 Северин Дюсолье, Ив Пулье, Мирей Бюйден. Авторское право и доступ к информации в цифровой среде // http://www.internet-law.ru/info/unesco/tom3.htm

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 65

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ СВОБОДНОГО ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ1

Д. УЛЬЯНОВ, аспирант Московского государственного университета экономики, статистики и информатики (Москва)

Сегодня концепция свободного программного обеспечения (далее – ПО) имеет большую популярность среди не только зарубежных, но и российских разработчиков. Идея свободного ПО зародилась и начала свое развитие в 1983 г., когда Ричард Столлмэн2 анонсировал начало работы над проектом GNU. «Проект GNU был организован в 1984 году для разработки завершенной UNIXподобной операционной системы, которая являлась бы свободным программным обеспечением: операционной системы GNU. Сейчас варианты операционной системы GNU, использующие ядро Linux, широко используются; хотя эти системы часто называют просто ”Linux”, точнее будет называть их системами GNU/Linux. GNU – это рекурсивная аббревиа-

тура для ”GNU's Not UNIX” – ”GNU – не UNIX”»3. В 1985 г. Ричард Столлмэн стал одним из основателей Фонда свободного программного обеспечения, цель которого – поддержка и развитие философии свободного ПО4. Свободное ПО – это ПО, которое распространяется на условии, что пользователь имеет право5: – свободно запускать ПО в любых целях (свобода 0); – свободно изучать работу ПО и адаптировать его к своим нуждам (свобода 1). Доступ к исходному коду (исходному тексту) является необходимым условием; – свободно распространять копии ПО (свобода 2); – свободно улучшать (модифицировать, перерабатывать) ПО и распространять эти улучшения (свобода 3).

1 Здесь и далее термин «свободное программное обеспечение» используется применительно к концепции проекта GNU (не путать с объектами, находящимися в публичном достоянии!). 2 Программист, основоположник философии свободного ПО, автор проекта GNU, президент Фонда свободного программного обеспечения, разработчик GPL-лицензии. 3 http://www.gnu.org/home.ru.html 4 Подробнее см.: http://en.wikipedia.org/wiki/Free_software_movement (Свободная Энциклопедия Википедия: http://ru.wikipedia.org/). 5 По материалам официального сайта проекта GNU: http://www.gnu.org

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 66

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА Доступ к исходным кодам модифицированного ПО также является необходимым условием. Программное обеспечение считается свободным, если пользователи располагают всеми вышеперечисленными свободами. При этом ПО как в оригинальной, так и в модифицированной форме может распространяться и безвозмездно, и за определенную плату. «Чтобы сделать эти свободы реальными, должна быть невозможной их отмена, если вы не делаете ничего неправильного; если разработчик программы вправе аннулировать лицензию, даже когда вы не нарушали ее, программа не может считаться свободной. Тем не менее различные правила распространения свободных программ могут иметь место, если они не входят в конфликт с основными свободами»6. Так, например, одно из основных правил распространения свободного ПО заключается в том, что условия распространения не могут быть изменены в сторону ограничения свободы других пользователей, т. е. «при дальнейшем распространении программы вы не вправе вводить ограничения на свободу других. Такое правило не конфликтует с базовыми свободами, а скорее защищает их. Установление порядка включения в дистрибутив изменений также допустимо,

если этим не блокируется ваша реальная возможность выпустить модифицированную версию. Требование, что ”если вы делаете программу доступной этим способом, вы обязаны сделать ее доступной также и тем способом”, приемлемо на тех же условиях. (Заметим, что все эти правила оставляют за вами выбор, делать ли программу публично доступной или нет.)»7. В противоположность проприетарной концепции авторского права Ричард Столлмэн применяет термин «copyleft». Copyleft «использует законы об авторском праве для обеспечения невозможности ограничить любому человеку права использовать, изменять и распространять как само это произведение, так и произведения, базирующиеся на нем»8. «Чтобы поместить программу под действие copyleft, сперва мы объявляем свои авторские права на нее (copyright), далее добавляем условия распространения, являющиеся правовым базисом, согласно которому каждый получает права использования, модификации и распространения программного кода, а также любых производных программ на условии, что правила распространения неизменны. Таким образом, код и предлагаемые свободы становятся юридически нераздельными»9. Открытость исходного кода, сво-

6 Что такое свободное программное обеспечение? // http://www.gnu.org/philosophy/free-sw.ru.html (официальный сайт проекта GNU: http://www.gnu.org). 7 Там же. 8 Свободная Энциклопедия Википедия: http://ru.wikipedia.org/ 9 http://www.gnu.org/copyleft/copyleft.ru.html#WhatIsCopyleft (официальный сайт проекта GNU: http://www.gnu.org).

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 67

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА бода распространения и отсутствие ограничений его модификации способствуют интенсивному развитию ПО во многом благодаря тому, что в его разработке могут принимать участие все желающие. Кроме того, такое ПО обладает большей гибкостью, так как на любом этапе своего существования может быть переработано в соответствии с потребностями пользователя. В силу того, что после модификации свободное ПО по-прежнему остается открытым, у пользователей появляется возможность сравнивать различные модификации и использовать наиболее удачные варианты. Следствием этого процесса является не только стремительная эволюция ПО, но и развитие информационных технологий в целом. В рамках проекта GNU была разработана Универсальная общественная лицензия GNU (GNU General Public License, сокращенно – GNU GPL). GNU GPL – это лицензия, которая полностью соответствует всем принципам философии свободного ПО, включая принцип copyleft. Эта лицензия рекомендована Фондом свободного программного обеспечения для большинства программных пакетов. В соответствии с GNU GPL лицензиат вправе изготавливать копии исходного кода ПО или его фрагментов и распространять их на любом носителе без внесения каких-либо изменений при соблюдении следующих условий: на каждом экземпляре ПО должны присутствовать надлежащее оповещение об авторских правах на ПО и уведомление об отсутствии гаран-

тий; должны быть оставлены без изменений все уведомления, относящиеся к GPL-лицензии, и уведомления об отсутствии гарантий; вместе с экземпляром ПО приобретателю передается копия GPL-лицензии. Лицензиат вправе взимать плату за передачу экземпляра ПО, а также оказывать за плату услуги по поддержке ПО. Лицензиат вправе модифицировать (перерабатывать) свободное ПО полностью или любую его часть, а также изготавливать и распространять экземпляры модифицированного ПО при соблюдении следующих условий: – файлы, измененные лицензиатом, должны содержать информацию о том, что они были изменены, с указанием даты внесения каждого изменения; – модифицированное ПО может распространяться не иначе как на условиях GPL-лицензии, о чем лицензиат должен уведомить пользователей надлежащим образом.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 68

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА Условия GPL-лицензии применяются к модифицированному ПО в целом. Если отдельные части модифицированного ПО являются объектами авторского права и могут быть выделены как самостоятельные произведения, лицензиат вправе распространять их отдельно от модифицированного ПО на иных условиях. Однако в случае, если лицензиат распространяет вышеуказанные части в составе модифицированного ПО, то условия GPL-лицензии применяются к произведению в целом. В соответствии с условиями GPLлицензии лицензиат вправе изготавливать и распространять экземпляры ПО или его модификации в исполняемой форме или в форме объектного кода при условии, что к экземпляру ПО прилагаются соответствующий исходный код либо действительное в течение трех лет предложение (в письменной форме) передать любой третьей стороне соответствующий исходный код за плату, не превышающую стоимость осуществления самой передачи. Если свободное ПО было получено лицензиатом в исполняемой форме или в форме объектного кода без соответствующего исходного кода, но с вышеупомянутым предложением, лицензиат может осуществлять некоммерческое распространение такого ПО при условии, что при передаче каждого его экземпляра будет передано и само предложение о передаче соответствующего исходного кода. Нарушение лицензиатом условий GPL-лицензии влечет за собой расторжение (прекращение) лицензион-

ного договора и прекращение всех соответствующих прав лицензиата. При этом права сторон, которым лицензиат в соответствии с GPL-лицензией передал экземпляры ПО или права на него, сохраняются до тех пор, пока они полностью соблюдают условия GPL-лицензии. Следует отметить, что GPL-лицензия регулирует отношения, связанные с воспроизведением, распространением и модификацией свободного ПО, не устанавливая при этом никаких ограничений на запуск или любые другие действия, касающиеся функционирования ПО в любых целях. Используя свободное ПО, распространяемое на условиях GPL-лицензии, лицензиат тем самым подтверждает свое присоединение к этой лицензии в целом. Распространяя свободное ПО или его модификации, лицензиат автоматически передает приобретателю ПО право на его воспроизведение, модификацию и распространение на условиях GPL-лицензии без каких-либо ограничений. При этом лицензиат не несет ответственности за несоблюдение условий GPL-лицензии сублицензиатом. Наряду с GNU GPL Фондом свободного программного обеспечения были разработаны Сокращенная универсальная общественная лицензия GNU (GNU Lesser General Public License – GNU LGPL) и Свободная лицензия GNU на документацию (GNU Free Documentation License). GNU LGPL – это лицензия на свободное ПО, совместимая с GNU GPL,

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 69

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА не обеспечивающая полное соответствие принципу copyleft, «поскольку в ней разрешена компоновка с несвободными модулями»10. GNU Free Documentation License – это лицензия, предназначенная для использования в свободных руководствах, подчиняющихся принципу copyleft. Именно эта лицензия применяется ко всем руководствам GNU. (Более подробно с лицензиями GNU GPL, GNU LGPL и GNU Free Documentation License можно ознакомиться на сайте проекта GNU: http://www.gnu.org/licenses/) Необходимо понимать, что свобода ПО не должна никоим образом отождествляться с его неохраноспособностью. Другими словами, обнародуя ПО на условиях GPL- или какойлибо другой аналогичной лицензии, автор дает возможность всем желающим свободно копировать, распространять и модифицировать это ПО на определенных условиях. При этом такие личные права автора, как право авторства, право на имя, право на защиту репутации, продолжают охраняться в полном объеме. Исключение составляет лишь право на отзыв произведения, которое не может быть реализовано в условиях свободы ПО, и в первую очередь по техническим причинам. В настоящее время наблюдается стремительный рост популярности философии свободного ПО. GPL-лицен-

зия и ее аналоги широко применяются как за рубежом, так и в России. Существует мнение, что в скором будущем свободное ПО сможет составить серьезную конкуренцию проприетарным программным продуктам. Сегодня в российском законодательстве отсутствует понятие свободного ПО. Разумеется, нельзя отрицать, что использование концепции свободного ПО возможно и без законодательного закрепления. Право выбора системы распространения ПО остается за автором. Если автор желает обнародовать созданное им ПО на условиях GPL-лицензии, он может сделать это на законных основаниях, руководствуясь принципом свободы договора. Однако нельзя отрицать, что законодательное закрепление основных положений концепции свободного ПО поможет автору, ознакомившемуся с правовыми аспектами проприетарной и непроприетарной11 модели охраны авторских прав, наиболее эффективно распорядиться своей интеллектуальной собственностью, даст дополнительные гарантии правовой охраны и судебной защиты законных интересов автора независимо от выбранной им модели охраны, упростит работу судей при рассмотрении споров, связанных с использованием свободного ПО. Концепция GNU разрабатывалась в США, поэтому многие ее положе-

10 http://www.gnu.org/philosophy/license-list.ru.html (официальный сайт проекта GNU: http://www.gnu.org). 11 Как отмечалось ранее, в противоположность проприетарной концепции авторского права Ричард Столлмэн применяет термин «copyleft».

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 70

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ния в первоначальном виде не вполне соответствуют российскому законодательству. На сегодняшний день не существует официального перевода лицензии GNU GPL на русский язык. Также следует отметить, что текст лицензии не адаптирован должным образом к российскому законодательству. Многие разработчики, желающие сделать свое ПО свободным, вынуждены самостоятельно адаптировать текст лицензии GNU GPL, чтобы соответствующим образом донести смысл лицензионного соглашения до русскоязычных пользователей. Как уже отмечалось ранее, целесообразно закрепить на законодательном уровне следующие основные положения концепции свободного ПО: 1. Программное обеспечение признается свободным, если оно распространяется на условиях, что третьи лица (пользователи) имеют право: – свободно запускать ПО и осуществлять любые действия, связанные с его функционированием в любых целях; – свободно изучать работу ПО и адаптировать его к своим нуждам; – получать доступ к исходному коду (исходному тексту) ПО; – свободно воспроизводить ПО; – свободно распространять копии ПО; – свободно модифицировать (перерабатывать) ПО и распространять его модифицированные версии. 2. Пользователь вправе изготавливать копии исходного кода свободного ПО или его фрагментов и распространять их на любом носителе

без внесения каких-либо изменений при соблюдении следующих условий: – на каждом экземпляре ПО должно присутствовать надлежащее оповещение об авторских правах на ПО и уведомление об отсутствии гарантий, связанных с функционированием ПО; – вместе с экземпляром ПО приобретателю передается копия договора на его использование. 3. Пользователь вправе взимать плату за передачу экземпляра ПО, а также за плату оказывать услуги по поддержке ПО. 4. Пользователь вправе модифицировать (перерабатывать) свободное ПО полностью или любую его часть, а также изготавливать и распространять экземпляры модифицированного ПО при соблюдении следующих условий: – фрагменты ПО, измененные пользователем, должны содержать информацию об изменении и дату внесения каждого изменения; – модифицированное ПО может распространяться не иначе как на условиях, предусмотренных договором на использование ПО; – вместе с экземпляром модифицированного ПО приобретателю передается копия договора на его использование; – пользователь не в праве изменять условия договора на использование ПО. 5. Условия договора на использование ПО применяются к модифицированному ПО в целом. Если отдельные части модифицированного ПО яв-

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 71

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ляются объектами авторского права и могут быть выделены как самостоятельные произведения, они могут распространяться отдельно от модифицированного ПО на иных условиях. Однако если вышеуказанные части распространяются в составе модифицированного ПО, то условия договора на использование такого ПО применяются к произведению в целом. 6. Пользователь вправе изготавливать и распространять экземпляры ПО или его модификации в исполняемой форме или в форме объектного кода. При этом к экземпляру ПО должен прилагаться соответствующий исходный код либо действительное в течение трех лет предложение (в письменной форме) о пере-

даче любой третьей стороне соответствующего исходного кода бесплатно или за плату, которая не превышает стоимость осуществления самой передачи. Если свободное ПО было получено пользователем в исполняемой форме или в форме объектного кода без соответствующего исходного кода, но с вышеупомянутым предложением, пользователь может осуществлять некоммерческое распространение такого ПО при условии, что при передаче каждого его экземпляра будет передано и само предложение о передаче соответствующего исходного кода. 7. Условия договора на использование свободного ПО, выпущенного в свет, не могут быть изменены, а само ПО не может быть отозвано.

ВНИМАНИЕ! Российский государственный институт интеллектуальной собственности объявляет конкурс на замещение должностей профессорско-преподавательского состава по профилю Института.

Адрес: Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 55-а, комн. 201 Тел.: (495) 330-40-25

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 72

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ПРАВОВАЯ ОХРАНА ХОРЕОГРАФИЧЕСКИХ ПРОИЗВЕДЕНИЙ ВО ФРАНЦИИ

Е. МЕСЯШНАЯ, аспирант Российского государственного института интеллектуальной собственности (Москва)

Действующий в настоящее время Кодекс интеллектуальной собственности Франции 1992 г. (далее – Кодекс Франции), регулирующий отношения, связанные с охраной результатов интеллектуальной деятельности, предоставляет охрану и хореографическим произведениям. Хореографическое произведение является результатом профессиональной сочинительской деятельности в области танца. Танец – вид искусства, в котором средствами создания художественного образа являются движения и положения человеческого тела (позы), составляющие хореографический язык (лексику). В результате сочетания движений и поз, т. е. движения, создается пространственный рисунок танца, при этом организация танца во времени подчинена законам определенной музыкальной системы. Развитие европейского танца – длительный и сложный процесс, который происходил по двум основным

направлениям: бытовой танец и профессиональный (сценический) танец. Сценический танец отличается от танца бытового именно тем, что разновидности последнего существуют в самой жизни и исполняются в первую очередь «для себя», т. е. для удовольствия самих танцующих, не нуждаясь в зрительской аудитории, которая необходима в сценическом танце. Сценический (профессиональный) танец предназначен для зрителей и предполагает создание хореографического образа на сцене. Причем создаваемый образ может быть как индивидуальным, т. е. отдельного персонажа, например Баядерки в одноименном балете Л. Минкуса-М. Петипа), так и массовым, т. е. коллективным, например образ, создаваемый ансамблем танцовщиков в «Арагонской хоте» М. Глинки-И. Моисеева). Развитие сценического танца связано с возникновением балета – зрелища светского и аристократического. Расцвет балетного искусства при-

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 73

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА шелся на XIX век, когда во Франции были созданы такие жемчужины хореографии, как балеты «Сильфида» (1832 г.) и «Жизель» (1841 г.). Зародившись при дворах итальянских монархов в эпоху Возрождения, балет достиг своего высшего развития во Франции: в 1661 г. была учреждена Королевская академия музыки и танца – первое общенациональное учреждение такого типа, в котором воспитывались профессиональные кадры, а также собирались и регистрировались все накопившиеся знания о танце. После создания Королевской академии музыки и танца установилась четкая граница между публикой и артистами, и театральный танец стал делом исключительно профессионалов. Начиная с XVII века, когда возникли понятия сцены и плана сценической площадки, понятие «сценический танец» становится синонимом профессионального танца. Таким образом, прародительницей именно профессионального (сценического) танца является Франция, несмотря на то, что при французском дворе вначале танцевали не профессионалы, а придворные, в том числе и сам король-«солнце» Людовик XIV, который впоследствии вошел в историю как первый профессиональный танцовщик. Исторический аспект Несмотря на то, что история возникновения и развития профессионального танца насчитывает несколько столетий, процесс признания во Франции результатов интеллектуаль-

ной деятельности в области хореографии в качестве объектов, охраняемых авторским правом, был достаточно длительным. Появление во Франции законодательства об авторском праве было следствием буржуазной революции 1789 г., отменившей все дореволюционное законодательство, а вместе с ним и существовавшую ранее систему привилегий, предоставляемых отдельным авторам и издателям. Вместо этого были приняты два нормативных акта – Декрет от 13 (19) июля 1791 г. о зрелищах (далее – Декрет 1791 г.) и Декрет от 19 (24) июля 1793 г. о праве собственности авторов литературных сочинений всевозможных жанров, композиторов и художников (далее – Декрет 1793 г.). Анализ указанного законодательства свидетельствует о том, что до недавнего времени во Франции хореографические произведения не пользовались правовой охраной. В Декрете 1791 г. речь шла о «пьесах всех жанров», при этом регулированию подлежали отношения авторов в связи с созданием драматических произведений, и рассматривались профессиональные вопросы регулирования споров между «актерами и находящимися в живых авторами». Декрет 1793 г. в отличие от Декрета 1791 г. уже содержал перечень лиц, которые признавались авторами: «авторы письменных произведений всех жанров, композиторы, живописцы и художники, которые создают картины или рисунки». Данный перечень косвенно позволял выявить произ-

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 74

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ведения, пользовавшиеся правовой охраной. Очевидно, что предпочтение отдавалось тем лицам, чья деятельность в то время пользовалась наибольшим «спросом» в обществе. Хореография к таким отраслям деятельности не относилась, и создатели танцевальных представлений в число авторов не входили. Процесс признания результатов творческой деятельности создателей хореографии в качестве объектов правовой охраны был непростым в связи с тем, что в силу «мимолетности» танца было невозможно идентифицировать произведение. Специфика хореографического произведения заключается в том, что при отсутствии отвечающей необходимым требованиям системы нотации танца и средств аудиовизуальной фиксации танец «существовал» только в момент его непосредственного исполнения. Несмотря на указанные сложности, впервые факт существования хореографического произведения как объекта охраны был признан во Франции в специальном законодательном

акте – Королевском декрете о правах авторов и композиторов королевского Оперного театра от 10 (24) декабря 1860 г. В данном Декрете в отношении балета закреплено положение о том, что автор хореографии наряду с авторами музыки и либретто обладает «правами авторов и композиторов». Указание на обладание автором хореографического сочинения правами, сходными с правами авторов (драматического произведения) и композиторов, связано с отсутствием правового понятия хореографического произведения. Это было обусловлено тем, что до ХХ века, когда начали создаваться отдельные хореографические номера, не требующие участия в общем замысле авторов либретто и музыки, в качестве хореографических произведений выступали только танцевальные спектакли, т. е. балет. Поэтому в силу специфических особенностей «мимолетного» хореографического искусства и синтетики балетных спектаклей, в создании которых принимали участие множество лиц, было сложно дать определение понятия хореографического произведения. Следует отметить, что вопрос об охране хореографических произведений стал возникать, когда появился сценический танец и начали создаваться профессиональные хореографические учебные заведения. Правовое положение объектов хореографии радикально изменилось ко второй половине XIX века. Это произошло во многом благодаря судебной практике, внесшей значительные

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 75

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА коррективы в правовую доктрину. В этот период суды столкнулись с большим количеством новых требований, выставляемых в рамках виндикационных исков, в частности, о признании авторства и защите результатов интеллектуальной деятельности при отсутствии признания такового в силу закона. Данные требования выдвигали, например, создатели речей, проповедей, скульптур, архитектурных объектов. Признавая обоснованность заявляемых требований, а также учитывая «негибкость» законодателя, для удовлетворения исков суды пришли к мнению о необходимости «обхода» закона посредством расширительного толкования ряда законодательных положений. Анализ поступающих исков показал, что, несмотря на их обоснованность, было затруднительно дать перечень всех лиц, признаваемых авторами, ввиду большого разнообразия создаваемых ими объектов, в том числе таких «мимолетных», как устные и хореографические сочинения. Поэтому суды пошли по пути замены принципа признания авторства за определенными лицами принципом предоставления охраны результатам интеллектуальной деятельности, что позволило «объять» неопределенный круг лиц и создаваемых ими объектов. Данное смещение «акцентов» является значительным именно в силу того, что существующая сегодня правовая концепция, а именно концеп-

ция охраны произведения, была принята в результате судебной практики. Именно суды начали применять такие понятия, как «результат интеллектуальной деятельности» и «произведение». Хореографические произведения получили правовую охрану как раз благодаря такому смещению правовых «акцентов». Понятие хореографического произведения было впервые дано судом при рассмотрении спора между педагогом, балетмейстером Жюлем Перро и танцовщицей Марией Петипа (1862 г.). Суд Сены по гражданским делам, дав разъяснение, что комбинация танцевальных па – это произведение, которое «как и любое творческое сочинение является собственностью его автора»1, тем самым признал новый вид охраняемого авторским правом произведения – хореографическое произведение и дал определение его понятия как комбинации танцевальных движений (па). Далее, в двусторонней Конвенции между Италией и Францией о взаимных гарантиях в отношении литературных и художественных произведений от 9 июля 1884 г. выражение «произведения литературы, науки и искусства» включало в себя книги, брошюры и иные письменные произведения, драматические или музыкально-драматические произведения, музыкальные композиции, хореографические произведения. Следует отметить, что Франция сыграла определяющую роль в зарож-

1 T. civ. Seine (1ere ch.), 11 Juillet 1862, M. Jules Perrot c. Mme Maria Petipa, Ann. prop. ind. 1863.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 76

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА дении международной охраны авторского права. Сделанные во Франции правовые разработки вошли в Бернскую конвенцию об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (далее – Бернская конвенция), в которой уже фигурирует хореографическое произведение в числе объектов, охраняемых авторским правом. Однако во Франции понятие хореографического произведения получило законодательное закрепление лишь во второй половине XX века, а именно в Законе от 11 марта 1957 г. о литературной и художественной собственности. Условие фиксации хореографических произведений Во Франции для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрации, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо формальностей. Однако в отношении хореографического произведения законодательство содержит специальное требование, связанное с условием его охраны. Таким условием является фиксация хореографического произведе-

ния в письменном или ином виде (ст. L. 111-1, L. 112-1 Кодекса Франции), т. е. наличие письменных или зафиксированных иным способом указаний относительно постановок таких произведений. Данное требование закреплено при наличии общего принципа о том, что «мимолетному», например устному, произведению предоставляется охрана в случае, даже если оно не закреплено в какой-либо письменной форме. Содержание понятия фиксации может отличаться от содержания понятия объективной формы выражения. В силу своих специфических особенностей хореографическое произведение может быть выражено: – в форме непосредственного исполнения артистами; – в письменной форме; – в форме аудиовизуальной записи. Следует отметить, что исполнение – форма, не связанная с фиксацией хореографического произведения на материальном носителе, тогда как письменная форма (например, стенография, нотация) и аудиовизуальная запись являются способами фиксации и воплощаются на материальных носителях. Требование фиксации хореографического произведения на материальном носителе связано с возможностью его неоднократного воспроизведения. Так, при рассмотрении дела по иску автора м-ль Шасль к танцовщице м-ль Сутзо (1926 г.) о нарушении авторских прав в связи с осуществлением переработки хореографиче-

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 77

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ского произведения суд поднял вопрос о наличии фиксации хореографического произведения, в отношении которого возник спор, отметив, в частности, что «…вопрос о нарушении права… не был спорным, пока ответчик до указанного выступления не сделал письменное заявление о намерении изменить танцевальное движение, несмотря на уже имеющееся предупреждение судебного исполнителя. Тем не менее при иных обстоятельствах разрешение данного иска могло бы быть достаточно сложным, если бы отсутствовала нотация хореографического произведения, позволяющая разрешить вопрос о форме его выражения»2. Требование фиксации хореографических произведений не является нововведением Кодекса Франции. Впервые вопрос о фиксации произведения был отражен в Бернской конвенции (Парижский акт от 24 июля 1971 г.), признавшей, что «…за законодательством стран Союза сохраняется право предписать, что литературные и художественные произведения или какие-либо определенные их категории не подлежат охране, если они не закреплены в той или иной материальной форме». Условие о фиксации хореографического произведения находило отражение и во всех действовавших во Франции в данной сфере законах (до введения в действие Кодекса Франции), а именно в Законе о литературной и художественной собственности 1957 г., Законе об

авторском праве и смежных правах артистов-исполнителей, производителей фонограмм и видеограмм, организаций вещания 1985 г. Необходимость введения в законодательство Франции об авторском праве условия о фиксации хореографического произведения обосновывалась по-разному. Так, до 1985 г. данное условие рассматривалось с точки зрения необходимости обеспечения доказательств при разрешении споров. Хотя при наличии серьезного спора, связанного с хореографическим произведением, если существование или объем такого произведения представляются судам очевидными, то они не требуют соблюдения правила о фиксации. С принятием в 1985 г. Закона об авторском праве и смежных правах артистов-исполнителей, производителей фонограмм и видеограмм, организаций вещания подход к необходимости наличия в отношении хореографического произведения условия о его фиксации изменился. Это обусловлено тем, что в указанном Законе впервые законодательно был закреплен институт смежных прав. В связи с этим предполагалось возникновение конфликтов между авторами хореографии и исполнителями, в результате которых мог встать вопрос об отграничении произведения от его исполнения. Судебная практика учитывала возможность возникновения подобных споров, но не выра-

2 T. civ. Seine, 17 Fevrier 1926, Mlle Chasles c. Mlle Soutzo, Gaz. Pal. 1926.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 78

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ботала каких-либо четких рекомендаций по вопросу отграничения произведения от его исполнения. Известно, что при рассмотрении спора между автором хореографии Ж. Перро и танцовщицей М. Петипа (1862 г.) адвокат последней отмечал, что «…если возможно обладать литературной собственностью на либретто, то есть так называемый «план балета», то невозможно обладать такой собственностью ни на отдельно взятое танцевальное па, ни даже на композицию таких па, так как творение смешивается с исполнением, которому и принадлежит основная заслуга»3, т. е. существовала правовая позиция, что авторские права на хореографическое произведение считаются принадлежащими исполнителю такого произведения, а не лицу, его сочинившему. Для разрешения возможных споров судьи осуществляют поиск необходимых средств идентификации. Считается, что наличие фиксации хореографического произведения в виде записи на бумаге могло бы быть одним из подходящих средств. Используя ту или иную систему записи танца, автор хореографического произведения мог бы предоставить суду свои указания относительно произведения и его исполнения. Таким образом, условие правовой охраны хореографических произведений в виде фиксации вызвано тем, что такие формы произведений обычно не являются объектами описания.

Данное требование в отношении хореографического произведения особенно привлекает внимание в свете того, что признается существование авторского права на основании наличия самого результата творческой деятельности без выполнения каких-либо формальностей. Тем не менее закрепление в законодательстве Франции такого условия о фиксации связано прежде всего с обеспечением доказательств при разрешении возникающих споров и вопросов об идентификации хореографических произведений. Это обусловлено практическими соображениями: если бы хореографическое произведение не было зафиксировано в какой-либо форме, то автор не имел бы возможности вещественно доказать существо своего произведения. Фиксация хореографических произведений предоставляет автору определенные доказательства, но ее отсутствие не является достаточным доводом, например, для оправдания использования произведения без согласия автора. В случае возникновения спора между авторами хореографии суд отдает предпочтение тому лицу, которое выполнило указанную формальность о фиксации хореографического произведения. При этом автор не может ссылаться на показания свидетелей. В соответствии с положениями Кодекса Франции (ст. L. 122-3) воспроизведение заключается в материальной фиксации произведения любым

3 T. civ. Seine (1ere ch.), 11 Juillet 1862, M. Jules Perrot c. Mme Maria Petipa, Ann. prop. ind. 1863.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 79

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА способом, который позволяет опосредованно довести его до публики. При этом воспроизведение может осуществляться, в частности, посредством печати, рисунка, гравюры, фотографии, снятия слепка или же путем применения способов графических и пластических искусств, механической, кинематографической или магнитной записи. Наиболее распространенными способами фиксации хореографических произведений во Франции являются запись на бумаге и аудиовизуальная запись. Хореографическое произведение в составе сложного объекта Законодательство Франции в сфере авторского права оперирует понятием «сложное произведение». К сложным произведениям относятся совместные, составные и коллективные произведения. Согласно ст. L. 113-2 Кодекса Франции «совместным называется произведение, в создании которого участвовали несколько физических лиц». (Более точный перевод категории «совместных» произведений с французского – «произведения, являющиеся результатом сотрудничества».) Кодекс Франции не содержит перечень произведений, относящихся к совместным. Определяющая роль в решении вопроса о квалификации произведений в качестве совместных принадлежит судебной практике, которая выработала презумпцию о том, что балет относится к совместным произведениям. Соавторами балета были признаны автор либретто, автор музы-

кального произведения, специально созданного для балета, и автор хореографии. Так, в 1966 г. судом Ниццы было рассмотрено дело по иску Леонида Мясина к Администрации города Ниццы в отношении балета «Треуголка» («Le Tricorne», 1966 г.), авторами которого являлись автор либретто Г. Мартинес Сьерра, автор музыки М. де Фалья и автор хореографии Л. Мясин. Предъявление иска было связано с тем, что на сцене Оперного театра Ниццы осуществлялся показ балета под аналогичным названием – «Треуголка» – на музыку и либретто оригинального балета, но в новой хореографии. То есть фактически осуществлялся показ оригинального спектакля, в котором была изменена только хореография. Создатель новой хореографии Ф. Адре указывалась в качестве соавтора балета «Треуголка». Суд установил, что балет создавался по заказу и данный факт не оспаривался сторонами по делу. Кроме того, балет возник в результате общих творческих намерений автора музыки, автора либретто и автора хореографии оригинального

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 80

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА балета, которые являются соавторами данного произведения. При этом суд отметил, что балет «Треуголка» является неделимым результатом тесного сотрудничества указанных авторов и что в результате их творчества было создано произведение, обладающее различительной способностью. Суд также указал, что для осуществления показа балета «Треуголка» с использованием оригинального либретто и музыки, но в новой хореографии необходимо получение согласия всех авторов оригинального балета (Г. Мартинес Сьерра, М. де Фалья и Л. Мясин)4.

При создании совместного произведения предполагается разработка общего проекта, и в его реализации имеет место личный творческий вклад каждого из авторов. При этом не имеет никакого значения последовательность внесения творческих вкладов. Понятие «творческий вклад» толкуется французской судебной практикой как характеристика сотрудничества при создании сложного произведения.

Совместное произведение рождается вследствие согласования намерений участниками, заинтересованными в том, чтобы это произведение было именно результатом сотрудничества. Согласование намерений может быть явно выраженным или молчаливым, но оно обязательно. Иногда можно стать участником случайно, но в правовом смысле и здесь имеет место неявное намерение сотрудничества. Примером «случайного», «неявного» сотрудничества может служить балет-пантомима «Праздник у Терезы» («La Fete chez Therese»). Мадам Стишель, балетмейстер Парижской Оперы, предъявила иск к вдове сценариста (либреттиста) К. Мендеса и композитору Р. Ану (1911 г.) о признании авторства на указанный балет. Общий замысел спектакля принадлежал Р. Ану – автору музыки, созданной на поэму К. Мендеса. Осуществить постановку спектакля указанные авторы предложили Парижской Опере. Создание и постановка хореографии к спектаклю были поручены балетмейстеру мадам Стишель. Поскольку мадам Стишель не участвовала в общем замысле спектакля, то она не указывалась в качестве автора данного балета, в связи с чем и обратилась в суд с иском о признании авторства. Суд, проведя сравнительное исследование дивертисмента (т. е. танцевального спектакля, создаваемого на основе либретто и музыкального произведения, но с использованием хорео-

4 T. adm. Nice, 6 Avril 1966, M. Leonide Massine c. Municipalite de nice, JCP 1966.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 81

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА графических партий из уже существующих хореографических произведений) и балета, признал создателя и постановщика хореографии мадам Стишель соавтором балета-пантомимы «Праздник у Терезы». При этом суд указал, что в дивертисменте результат творческой деятельности автора хореографии не входит в состав такого произведения, состоящего из литературного и музыкального произведения, в то время как в балете одна из главных заслуг принадлежит создателю хореографии. Таким образом, несмотря на то, что балетмейстер осуществлял свою деятельность по созданию хореографии на основании распоряжения руководства театра, а также не участвовал в общем замысле спектакля, но внес «творческий вклад» в создание общего произведения, он является одним из соавторов балета5. Все соавторы, т. е. лица, внесшие творческий вклад в общий проект, в отношении совместного произведения пользуются закрепленными за ними правами. Кодекс Франции (ст. L. 113-3) предусматривает, что соавторы совместного произведения осуществляют свои права по соглашению между собой и в случае недостижения согласия споры подлежат разрешению в суде. Так как совместное произведение является результатом тесного сотрудничества авторов, деятельность которых направлена на создание общего результата, то для обнародования или изменения

совместного произведения необходимо согласие всех соавторов. После обнародования произведения права на него в силу их неразделимости должны осуществляться всеми соавторами по взаимному согласию. Аналогичным образом использование произведения в принципе является предметом разрешения со стороны всех соавторов. Тем не менее представляется, что в таком разрешении не может быть необоснованно отказано кем-либо из соавторов. Именно поэтому в случае разногласий дело может быть передано в суд. Совместное произведение следует отличать от составного произведения, понятие которого также содержится в Кодексе Франции (ст. L. 113-4). Составным считается новое произведение, в которое включено уже ранее существовавшее произведение, однако без личного участия автора последнего. Составное произведение отличается от совместного тем, что оно не является «единым» произведением, т. е. результатом воплощения творческого вклада нескольких соавторов. Составное произведение – это результат гармоничного соединения одного или нескольких совершенно независимых друг от друга произведений. Составное произведение является собственностью автора, который его создал, при условии сохранения авторских прав на ранее созданные произведения, входящие в него (ст. L. 113-4). Иными словами,

5 T. civ. Seine (3me ch.), 10 Fevrier 1911, Mme Stechel c. Mme Veuve Catulle Mendes et M. Reynaldo Hahn.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 82

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА автор каждой входящей в произведение части имеет право использовать ее самостоятельно. Поэтому если в балет входит, например, ранее созданное хореографическое или музыкальное произведение, то такой спектакль будет квалифицироваться уже как составное произведение. ЛИТЕРАТУРА 1. Bougerol Dominique. Analyse juridique de la choregraphie (droit dàuteur et droits voisins) // Publication electronique des actes des ères rencontres internationales: «Arts. Sciences et technologies» 22.23.24 Novembre 2000. – Maison des Sciences de l`Homme et de la Societe de lÙniversite de La Rochelle en collaboration avec le Ballet Atlantique Regine CHOPINOT. 2. Convention pour la garantie reciproque de la propriete des oeuvres litteraires et artistiques // Basdevant. – Vol. II. – Р. 710. 3. Linant de Belledonds, Xavier. Droits dàuteur et droits voisins, 2002 / Xavier Linant de Belledonds; Avec la collab. de Celia Zolynski. – Paris : Dalloz, 2002. – VI. 4. Loi n° 57–298 du 11 Mars 1957 sur la propriete litteraire et artistique // http://www.legifrance.gouv.fr/ 5. Loi n° 85–660 du 3 juillet 1985 relative aux droits d'auteur et aux droits des artistes-interpretes, des producteurs de

phonogrammes et de videogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle // http://www.legifrance.gouv.fr/ 6. Loi relative au code de la propriete intellectuelle (partie legislative) (n° 92–597 du 1er juillet 1992, modifiee en dernier lieu par les lois n°s 94–361 du 10 mai 1994, 95–4 du 3 janvier 1995 et 2006–961 du 1er Aout 2006) // http://www.legifrance.gouv.fr/ 7. Vaver David, Sirinelli Pierre. Principles of copyright, Cases and materials. Notions fondamentales du droit d`auteur, Recueil de jurisprudence. – Geneve : L`OMPI, 2002. 8. Балет: энциклопедия / гл. ред. Ю.Н. Григорович. – М. : Советская энциклопедия, 1981. 9. Гваттерини М. Азбука балета / пер. с итал. – М. : Бертельсманн Медиа Москау АО, 2001. 10. Дюма Р. Литературная и художественная собственность. Авторское право Франции / пер. с фр. – М. : Международные отношения, 1989. 11. Красовская В.М. Западноевропейский балетный театр. Очерки истории. Романтизм. – М. : Артист, Режиссер, Театр, 1996. 12. Липцик Д. Авторское право и смежные права / пер.с фр.; предисловие М.Федотова. – М. : Ладомир; Изд-во ЮНЕСКО, 2002.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 83

КОНСУЛЬТАЦИИ ОТВЕЧАЕМ ЧИТАТЕЛЯМ

К Вам обращаются работники детского издательства. Может ли фирма (склад) продавать аудиокассеты, компакт-диски и другую продукцию, введенную в гражданский оборот, т. е. продукцию, которая была приобретена у фирмы-продавца в период действия договоров на авторские и смежные права, но в данный момент эти права закончились, а товар, купленный с соблюдением всех прав, на складе остался? Считается ли этот товар контрафактным? Какие меры могут быть применены к продавцу, торгующему вышеуказанной продукцией?

Е. Прохорова Как следует из Вашего вопроса, фирма-склад приобрела у фирмыпродавца для последующей реализации экземпляры аудиовизуальных произведений и фонограмм. В период их приобретения действовали исключительные авторские и смежные права на объекты, экземпляры которых фирма-склад получила по договору. Можно предположить, что договоры, заключенные между этими фирмами, являются не чем иным, как договорами поставки. Согласно ст. 506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик – продавец (фирма-продавец), осуществляющий предпринимательскую деятельность,

обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары (в данном случае экземпляры аудиовизуальных произведений или фонограмм) покупателю (фирме-складу) для использования в предпринимательской деятельности (последующей продажи) или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним или иным подобным использованием. Рассмотрим следующие возможные ситуации. 1. В процессе реализации фирмой-складом (последующей продажи) экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм согласно имеющейся у нее информации исключительные авторские и смежные права «заканчиваются». Если речь идет об истечении срока действия авторского права на произведения, то в соответствии со ст. 28 Закона РФ от 09.07.1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон) истечение такого срока влечет за собой переход произведения в общественное достояние, а произведения, перешедшие в общественное достояние, могут свободно использоваться любым лицом, т. е. без получения согласия автора и выплаты авторского вознаграждения. Такие же правовые последствия наступают и в отношении смежных прав. Однако прекращение прав затрагивает непосредственно «юридичес-

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 84

КОНСУЛЬТАЦИИ кую судьбу» произведений и объектов смежных прав, а не экземпляров, приобретенных по гражданско-правовым договорам купли-продажи, в частности по договорам поставки. В нашем случае прекращение прав не влияет на правовой режим приобретенных экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм. 2. Фирма-продавец, у которой фирма-склад приобрела экземпляры аудиовизуальных произведений и фонограмм, была обладателем исключительных прав на использование (в частности посредством продажи) этих произведений и фонограмм, которые она приобрела на основе договоров с изготовителями произведений и производителями фонограмм о передаче исключительных прав на использование указанных объектов. Договорами о передаче исключительных прав предусматривались определенные сроки, на которые передаются права. Фирма-продавец в течение указанных в договорах сроков распространяла экземпляры аудиовизуальных произведений и фонограмм, заключая договоры купли-продажи с третьими лицами, в том числе с фирмой-складом. По прошествии определенного периода времени сроки, на которые передавались права, истекли. У фирмы-склада остались нереализованные экземпляры аудиовизуальных произведений и фонограмм. Следует ли рассматривать такие экземпляры в качестве контрафактных? Согласно п. 3 ст. 48 Закона контрафактными являются экземпляры про-

изведений и фонограмм, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав. Для прояснения вопроса о том, нарушает ли фирма-склад авторские или смежные права, обратимся к п. 3 ст. 16 Закона, в соответствии с которым «если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения». Аналогичное положение предусмотрено и в отношении фонограмм (п. 3 ст. 38 Закона). То есть введение в оборот экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм посредством продажи влечет за собой исчерпание исключительного права на их распространение. Таким образом, введя в гражданский оборот экземпляры аудиовизуальных произведений и фонограмм, фирма-продавец, которая на момент заключения с фирмой-складом договоров поставки продукции (соответствующих экземпляров) была обладателем исключительных прав на использование произведений или фонограмм, исчерпала свои права в отношении указанных экземпляров. Если после истечения сроков, на которые фирме-продавцу были переданы права, у фирмы-склада останутся нереализованные экземпляры аудиовизуальных произведений и фонограмм, то они не будут считаться контрафактными, поскольку их последую-

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 85

КОНСУЛЬТАЦИИ щее распространение не нарушает авторские или смежные права в связи с их исчерпанием, и эти экземпляры могут быть проданы фирмой-складом третьим лицам. Соответственно, в таком случае для фирмы-склада не может наступить каких-либо неблагоприятных правовых последствий. При этом фирма-продавец не может распространять экземпляры фонограмм и аудиовизуальных произведений по истечении срока, на который ей были переданы права. «Юридическая судьба» не распространенных фирмой-продавцом экземпляров обычно определяется в авторских договорах и договорах о передаче смежных прав, заключенных с первоначальными правообладателями. Распространение фирмой-продавцом экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм после истечения сроков, на которые переданы права, будет рассматриваться как нарушение авторских и смежных прав, а сами экземпляры в этом случае признаются контрафактными (п. 3 ст. 48 Закона). При этом согласно п. 1 ст. 48 Закона нарушение авторского права или смежных прав влечет за собой граж-

данско-правовую, административную и уголовную ответственность. В частности, первоначальный правообладатель может требовать от нарушителя возмещения убытков либо, как это предусмотрено п. 2 ст. 49 Закона, вместо возмещения убытков по своему выбору потребовать выплаты компенсации: – в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб., который определяется по усмотрению суда, арбитражного суда или третейского суда исходя из характера нарушения; – в двукратном размере стоимости экземпляров произведений или объектов смежных прав либо в двукратном размере стоимости прав на использование произведений или объектов смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведений или объектов смежных прав. Ответ подготовила Н. Бузова, старший научный сотрудник отдела теории и практики охраны интеллектуальной собственности ФГУ ФИПС (Москва)

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07

12:15

Page 86

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ КОММЕНТАРИЙ К ПОСТАНОВЛЕНИЮ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РФ от 19 июня 2006 г. № 15*

«О ВОПРОСАХ, ВОЗНИКШИХ У СУДОВ ПРИ РАССМОТРЕНИИ ГРАЖДАНСКИХ ДЕЛ, СВЯЗАННЫХ С ПРИМЕНЕНИЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ АВТОРСКОМ ПРАВЕ И СМЕЖНЫХ ПРАВАХ» Настоящий комментарий подготовили: И. Близнец, профессор, д-р юрид. наук, ректор Российского государственного института интеллектуальной собственности, академик ООН в области ИС; Б. Завидов, канд. юрид. наук, зам. главного редактора федерального журнала «Российский следователь», доцент юридического факультета Московского государственного университета культуры и искусств, обладатель медали А.Ф. Кони, член Международного союза журналистов и Союза журналистов России; С. Лапин, аспирант НИИ проблем укрепления и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ.

Продолжение. Начало см. «ИС. Авторское право и смежные права» № 3, 2007

10. Истцами по делам о нарушении авторского права и смежных прав являются лица, в защиту прав которых возбуждено гражданское дело. Поэтому истцом не обязательно будет лицо, которое обратилось в суд. В соответствии с Законом Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, в порядке, установленном законом, вправе обратиться в суд от своего имени с заявлениями в защиту нарушенных авторских прав и (или) смежных прав лиц, управление имущественными правами которых осуществляется такой организацией (пункт 5 статьи 49). Организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, при обращении в суд не является истцом, поскольку выступает в защиту не своих прав. Истцами по делу в указанном случае выступают обладатели авторских и (или) смежных прав, в защиту интересов которых обратилась организация. Право этой организации на обращение в суд с заявлением о защите авторских и (или) смежных прав основано на законе, поэтому она может действовать без доверенности от обладателя авторских и (или) смежных прав. * Опубликовано в «Российской газете» 28 июня 2006 г.

ИС. Авторское право и смежные права, № 4, 2007

ap_04

27/3/07