ap_05 by Издательский дом "Интеллектуальная собственность"

ap_05

18/4/07

16:21

Page 1

çÄìóçé-èêÄäíàóÖëäàâ ÜìêçÄã «ИС» выходит с 1957 года (до 1992 г. – под названием «Вопросы изобретательства») «ИС. Авторское право и смежные права» – с 2000 года Периодичность – 12 выпусков в год Журнал зарегистрирован Министерством РФ по делам печати, телерадиовещания и средств массовых коммуникаций Регистрационный ПИ № 77-15024 Учредитель – ООО «Издательский Дом «ИНТЕЛПРЕСС»

ÄÇíéêëäéÖ èêÄÇé à ëåÖÜçõÖ èêÄÇÄ

Главный редактор – Н.Б. ЛЬЯНОВА E-mail: pravo@intelpress.ru

УВАЖАЕМЫЕ ЧИТАТЕЛИ И АВТОРЫ!

Редакционный совет Б.П. Симонов (д-р техн. наук) – Руководитель Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Д. Корчагин – заместитель руководителя Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Б. Кашеваров (канд. экон. наук) – заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) И.А. Близнец (профессор, д-р юрид. наук) – ректор Российского государственного института интеллектуальной собственности (РГИИС) П.В. Степанов (канд. юрид. наук) – референт Государственно-правового управления Президента Российской Федерации С.С. Федотов – председатель Правления Российского авторского общества (РАО) А.С. Ворошило – президент Российского общества по управлению правами исполнителей (РОУПИ) К.В. Земченков – директор Российской антипиратской организации по защите прав на аудиовизуальные произведения (РАПО)

Объединенная редакция Д.С. Льянова (канд. экон. наук) – генеральный директор. E-mail: diana@intelpress.ru Ю.А. Шевяков – заместитель главного редактора. E-mail: prom@intelpress.ru Н.М. Каменецкая – ведущий редактор. E-mail: avtor@intelpress.ru Е.В. Костромцова – компьютерная верстка

№ 5, 2007

Решением Высшей аттестационной комиссии Министерства образования и науки РФ журналы «ИС. Промышленная собственность» и «ИС. Авторское право и смежные права» включены в новый Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученых степеней доктора и кандидата наук (редакция октябрь–декабрь 2006 г.). Новый Перечень введен с 1 января 2007 г.

Адрес объединенной редакции (офис): г. Москва, Раушская наб., 4, комн. 416 Почтовый адрес объединенной редакции: 115035, г. Москва, а/я 66 Тел.: +7 (495) 959-33-24, 230-18-05, 959-33-07 E-mail: pravo@intelpress.ru http://www.intelpress.ru

ap_05

18/4/07

16:21

Page 2

СОДЕРЖАНИЕ НОМЕРА АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА 4

А. Старостин Усиление ответственности как мера борьбы с «интеллектуальным пиратством»

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ 12

Н. Лебедева Особенности правового регулирования интеллектуальной собственности в Интернете

А. Вилинов Современные проблемы защиты авторских и смежных прав в Интернете и локальных сетях

Л. Нейман, Н. Колоколов Правовые основы DRM в России

СТРАХОВАНИЕ ИС 38

Н. Корчагина Правовые особенности договора страхования интеллектуальной собственности

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 47

А. Серго Рассмотрение доменных споров на основе UDRP (продолжение)

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 3

СОДЕРЖАНИЕ НОМЕРА ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА 59

В. Мельников Право следования в странах Евросоюза в аспекте его осуществления российскими художниками

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА 64

С. Юрков Предмет преступления, предусмотренного статьей 146 Уголовного кодекса РФ

КАЛЕНДАРЬ СОБЫТИЙ 70

КОНСУЛЬТАЦИИ 74

Отвечаем читателям

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ 76

Комментарий к постановлению Пленума Верховного суда РФ от 19 июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» (окончание)

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 4

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА УСИЛЕНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ КАК МЕРА БОРЬБЫ С «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫМ ПИРАТСТВОМ» А. СТАРОСТИН, заместитель начальника отдела по борьбе с преступлениями в сфере интеллектуальной собственности и новых технологий ОРБ 6 МВД России, соискатель Российского государственного института интеллектуальной собственности (Москва)

Процессы интеграции России в мировое экономическое пространство выдвинули на первый план проблему правового регулирования интеллектуальной собственности (далее – ИС) и введения в хозяйственный оборот объектов ИС в новых условиях рыночного предпринимательства. В правовой системе нашей страны институт ИС, ее охраны и защиты – относительно новый. Ему присущи определенная специфика и сложность правового регулирования, а также недостаточная апробированность на практике. Кроме того, нельзя не отметить, что формирование российского законодательства в этой области значительно опередило уровень правосознания как участников гражданского оборота объектов ИС, так и правоприменителей. Не секрет, что для большинства людей, и не только в России, ИС остается либо неизвестным понятием, либо представляет собой нечто таинственное, не имеющее особого значе-

ния для повседневной жизни. Недостаточная информированность широкой общественности относительно ИС вполне объяснима, поскольку в недавнем прошлом она была изолированной областью права, «заповедным краем» для технических специалистов и юристов. Однако времена изменились: революция, вызванная информационными технологиями, а также возрастающие темпы изобретательства и инноваций, их влияние и значение в сочетании со стремительной глобализацией вывели ИС на передовые позиции. Сегодня повышение осведомленности общественности о роли ИС является ключом к содействию широкому пониманию и уважению ИС, а также системы, которая обеспечивает ее развитие, охрану и защиту. В одном из Посланий Президента России В. Путина Федеральному Собранию РФ отмечалась необходимость усиления роли государства в отношении такого ресурса национального

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 5

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА богатства, как ИС. В нем указывалось, что ИС принадлежит частным лицам, но, будучи включенной в экономический оборот, напрямую обеспечивает общенациональные интересы. Кроме того, по мнению В. Путина, наша страна должна стать крупным экспортером интеллектуальных услуг, что даст реальную возможность изменить структуру всей экономики и занять достойное место в мировом разделении труда. К сожалению, заполнение во все возрастающем объеме российского потребительского рынка недоброкачественной, а порой и опасной для здоровья и жизни людей контрафактной продукцией, вытесняющей продукцию легальных производителей, наносит моральный и материальный ущерб обладателям прав на объекты ИС, приводит к ощутимым экономическим потерям государства, подрыву престижа России на международной арене. Все это настоятельно требует принятия на государственном уровне адекватных наносимому ущербу мер для противостояния негативным явлениям в жизни общества. В последние годы в ряд законодательных актов Российской Федерации были внесены изменения и дополнения, которые, по мнению отечественных и иностранных специалистов, способствовали усилению защитных мер и применяемых санкций для пресечения правонарушений в области оборота объектов ИС. Принятые меры позволили добиться определенных положительных тенденций, например в сфере противодействия обороту контрафактной про-

дукции, заложили основу для успешной борьбы с «интеллектуальными пиратами» и недобросовестной конкуренцией, однако коренным образом эту проблему до конца не решили. В этой связи важнейшим аспектом государственной политики в данном вопросе следует считать меры, направленные на совершенствование действующего законодательства и выработку правовых механизмов охраны и защиты прав ИС, которые имеют большое значение для роста научнотехнического потенциала России, международного технологического обмена, расширения международной торговли и бизнеса. Защита прав обладателей ИС является конституционной обязанностью государства, всех его органов, учреждений и организаций. На сегодняшний день в России создан целый ряд государственных и общественных структур, объединений производителей, ставящих своей задачей формирование эффективной системы защиты ИС. Так, например, работает специальная Правительственная комиссия по противодействию нарушениям в сфере интеллектуальной собственности, ее правовой охране и использованию, усилия которой направлены в том числе на обеспечение эффективного взаимодействия и координации деятельности федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, государственных и иных организаций в области противодействия правонарушениям в сфере ИС. Такое противодействие

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 6

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА имеет важное значение с точки зрения борьбы с незаконным предпринимательством и недобросовестной конкуренцией, разрастанием теневой экономики и ее криминализацией. Основные меры по координации деятельности органов всех уровней, предотвращению и пресечению оборота контрафактной и фальсифицированной продукции, борьбе с «интеллектуальным пиратством» должны быть направлены на: – ужесточение сроков наказания за преступления в сфере ИС; – закрепление возможности конфискации и уничтожения материалов и оборудования, используемых для изготовления контрафактных товаров; – обеспечение скоординированных действий правообладателей, федеральных органов исполнительной власти по выявлению и пресечению нарушений прав ИС; – совершенствование взаимодействия с правоохранительными органами. Анализ законодательных норм, действующих в этой сфере за рубежом, и опыта противодействия нарушениям прав на объекты ИС позволяет выявлять пробелы отечественного законодательства и формулировать предложения по его совершенствованию, направленные на усиление борьбы с контрафактной продукцией, а также гармонизацию российской правовой базы с международными нормами, что, на наш взгляд, весьма актуально ввиду предстоящего присоединения России к Всемирной торговой организации (далее – ВТО).

Как известно, одним из условий вступления России в ВТО является соответствие уровня правовой охраны и защиты ИС требованиям, содержащимся в Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее – Соглашение TRIPS). Соглашение TRIPS – наиболее универсальный международный договор в области ИС. При этом оно не подменяет другие многосторонние международные соглашения в сфере ИС, какими являются, например, Соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав, Женевская конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм, Международная (Римская) конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, к которым Россия уже присоединилась. Соглашение TRIPS охватывает все основные объекты ИС – авторское право и смежные права, включая права исполнителей, производителей фонограмм (звукозаписей) и вещательных организаций; товарные знаки и знаки обслуживания; географические указания, в том числе наименования мест происхождения товаров; патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, сорта растений и породы животных; топологии интегральных микросхем; закрытую информацию (включая коммерческую тайну). Для каждого из объектов ИС Соглашение TRIPS определяет минимальные стандарты охраны, обязательные для

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 7

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА всех стран – членов ВТО, учитывающие в первую очередь требования, закрепленные Конвенцией, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС), Парижской конвенцией по охране промышленной собственности и Бернской конвенцией об охране литературных и художественных произведений. Вместе с тем данное Соглашение содержит ряд положений, дополняющих указанные конвенции. Так, в соответствии с Соглашением TRIPS охрана объектов ИС обеспечивается при соблюдении следующих условий: – во-первых, устанавливаются принятые в промышленно развитых странах минимальные стандарты охраны, подлежащие включению в национальные законы стран-участниц; – во-вторых, охрана должна подкрепляться таможенными мероприятиями, пресекающими импорт контрафактной и пиратской продукции, а также уголовным преследованием ее производства и распространения в коммерческих целях; – в-третьих, возникающие в данной области конфликты подлежат урегулированию согласно процедуре ВТО. Соглашение TRIPS детально определяет процедуры и средства, которые могут быть доступны правообладателям для эффективной защиты своих прав с помощью различных административных и судебных органов. Так, в соответствии со ст. 61 Соглашения «страны-члены предусматривают уголовные процедуры и на-

казания, применяемые, по крайней мере, в случаях умышленного применения неправомерно используемых товарных знаков или нарушения авторского права, совершенных в коммерческих целях. Меры наказания включают тюремное заключение и/или денежные штрафы, достаточные для того, чтобы служить средством сдерживания, соразмерным с серьезностью наказания, применяемого в связи с преступлениями соответствующей тяжести. В соответствующих случаях имеющиеся в наличии меры наказания включают также наложение ареста, конфискацию и уничтожение контрафактных товаров и любых материалов и оборудования, которые преимущественно использовались при совершении правонарушений…». В нашей стране обеспечение эффективной защиты прав на объекты ИС от неправомерных посягательств становится одной из приоритетных задач правоохранительной системы. Высокая опасность рассматриваемых деяний очевидна, поскольку нарушаются конституционные права авторов

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 8

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА (создателей произведений), исполнителей, обладателей прав на другие объекты ИС, а также права пользователей, выплативших соответствующее вознаграждение авторам и исполнителям, и т. д. В то же время следует отметить, что правоприменительная практика по делам, связанным с защитой ИС, в том числе в сфере уголовного делопроизводства, разноречива и неоднозначно подходит к решению одних и тех же вопросов.

По мнению специалистов, при рассмотрении дел о нарушении прав на объекты ИС наибольшую проблему представляет отсутствие единообразного и правильного понимания закона всеми участниками правоприменительного процесса. Причем это свойственно не только нашей стране, где институт ИС находится еще на стадии становления, но и другим странам, даже развитым, в правовой системе которых данный институт существует на протяжении уже нескольких столетий. Отсутствие единой позиции приводит к грубейшим нарушениям прав

граждан, как привлекаемых к уголовной ответственности, так и потерпевших от преступлений. Поэтому устранение подобных ситуаций в правоприменительной практике является одной из важнейших задач при производстве расследования по рассматриваемым уголовным делам. Учитывая положения ст. 61 Соглашения TRIPS, а также ситуацию, когда государство недополучает крупные суммы налоговых поступлений в бюджет, когда происходит сращивание «пиратов» с организованной преступностью и финансирование последней за счет высочайших доходов первых, представляется целесообразным для ужесточения максимальных сроков наказаний за преступления в сфере ИС внести изменения в Уголовный кодекс РФ (далее – УК РФ). В частности, необходимо увеличить максимальный срок наказания для преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 146 и ч. 3 ст. 180 УК РФ, до шести лет лишения свободы и, как следствие, перевести данные преступления из категории средней тяжести в категорию тяжких преступлений. Это обусловлено тем, что на практике отнесение данной категории дел к преступлениям средней тяжести с максимальным сроком наказания в виде пяти лет лишения свободы не останавливает преступников, не в полной мере выполняет функцию предупреждения совершения преступления под воздействием уголовного запрета, а также не является адекватным наказанием по отношению к указанному виду преступлений.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 9

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА Кроме того, отнесение преступлений в сфере ИС к преступлениям средней тяжести ведет к снижению внимания к ним со стороны правоохранительных органов (например, свободная торговля контрафактной продукцией в палатках и с лотков на улицах, а также территориях крупных рынков на виду у сотрудников милиции) и назначению судами в отношении виновных в нарушении прав ИС в основном условного наказания. Нельзя также не отметить, что ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав» является наиболее «функционирующей» статьей уголовного закона в сфере защиты ИС. В данную статью Федеральным законом от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» (с изменениями от 11.03.2004 г. и 05.01.2006 г.) были внесены поправки, которые учитывают наиболее проблемные моменты правоприменительной практики по уголовным делам данной категории. Так, например, для привлечения виновного лица к уголовной ответственности по ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ теперь не имеет значения, был ли причинен преступлением крупный ущерб. Достаточно того, чтобы деяния были совершены в крупном (более 50 тыс. руб.) или особо крупном (более 250 тыс. руб.) размере. При этом ст. 146 дополнена новыми составами преступлений, где помимо присвоения авторства, незаконного использования объектов авторского права и смежных прав уголовно наказуемыми стали также приобретение, хранение, перевозка контра-

фактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере. Что же касается предложений по изменению и дополнению ст. 180 УК РФ «Незаконное использование товарного знака», то прежде всего необходимо отметить, что до настоящего времени в данной статье не определен размер ущерба, причинение которого может быть достаточным для уголовноправового реагирования. Согласно диспозиции этой статьи незаконное использование охраняемых ею объектов ИС только тогда является уголовно наказуемым, когда оно причиняет крупный ущерб. В уголовном праве понятие ущерба шире, чем понятие убытков в гражданском праве. В понятие крупного ущерба наряду с материальным и моральным ущербом может включаться также ущерб от нарушения конституционного права на охрану ИС (ст. 44 Конституции РФ), ущерб, причиненный деловой репутации легального производителя. Крупный ущерб причиняется, например, в результате незаконного использования известных товарных знаков. Чем шире круг потребителей товаров, маркированных данным товарным знаком, тем существенней ущерб, причиняемый конкретным преступлением (правонарушением). В целом отнесение причиненного ущерба к категории крупного может осуществляться совокупно по всем потерпевшим (правообладателям) с учетом как объективных, так и субъективных (оценка ущерба правообладателем) критериев, а также харак-

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 10

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА тера нанесенного вреда (имущественный и моральный). Ущерб, причиненный правообладателю, обычно складывается из следующей совокупности факторов: степени ущемления правонарушением (преступлением) его имущественных прав на объекты ИС; причинения как реального ущерба, так и в виде упущенной выгоды; снижения покупательского спроса на легальную продукцию; появления на рынке неучтенной контрафактной продукции; установления демпинговых цен и дисбаланса ценовой политики правообладателя; подрыва его деловой репутации и др. В этом случае правообладателю причиняется прежде всего неимущественный вред в виде нарушения его исключительных прав, а также конституционных прав на охрану ИС. Нематериальные последствия, наступающие в результате совершения рассматриваемых преступлений, заключаются прежде всего в подрыве деловой репутации правообладателя, снижении доверия потребителей к продукции, часто маркируемой поддельным товарным знаком. Именно наличием в составе ущерба, причиняемого преступлениями в сфере оборота контрафактной продукции, нематериальной составляющей и обусловлены сложности с его точным подсчетом и обоснованием. Понятие крупного ущерба как одного из условий наступления уголовной ответственности признается оценочным, что существенно осложняет квалификацию преступлений и влечет за собой разноречивую правопримени-

тельную практику. При этом методика доказывания ущерба, его подсчета и обоснования как крупного отсутствует. Поскольку фиксированной суммы крупного ущерба законодательно не установлено, критерии, применяемые при его подсчете, зависят от усмотрения правоприменителей. Сложности с определением крупного ущерба в отношении ст. 180 УК РФ продолжают существовать. В результате ее применение постоянно вызывает проблемы, связанные с определением и доказыванием данного признака. Нередко правоприменители ошибочно пытаются подсчитать крупный ущерб как обязательный признак состава преступления, предусмотренного ст. 180, по методике, сложившейся в отношении ст. 146 УК РФ к моменту внесения в нее изменений. Однако невозможность применения указанной методики в отношении ст. 180 состоит в том, что она была основана на особенностях авторского права, закрепленных в Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах». Поэтому в отношении товаров, которые вводятся в гражданский оборот с нарушением чужих прав на товарный знак, подсчет крупного ущерба с использованием подходов, используемых в авторском праве, неправомерен. Кроме того, Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» не содержит аналогичных положений. С учетом вышеизложенного представляется целесообразной следующая редакция ст. 180 УК РФ:

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 11

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА «Статья 180. Незаконное использование товарного знака 1. Незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, совершенное в крупном размере, – наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо исправительными работами на срок до двух лет. 2. Незаконное использование предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в Российской Федерации товарного знака или наименования места происхождения товара, совершенное в крупном размере, – наказывается штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо обязательными работами на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года. 3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные группой лиц по предварительному сговору или орга-

низованной группой, а равно совершенные в особо крупном размере, – наказываются лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового. Примечание. Деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость товаров, в отношении которых совершены указанные деяния, превышает пятьдесят тысяч рублей, а в особо крупном размере – двести пятьдесят тысяч рублей». Приведенные предложения, по нашему мнению, позволят повысить внимание к преступлениям данной категории со стороны правоохранительных органов, а также увеличить количество осужденных на реальные, а не на условные сроки, усилить превентивную функцию уголовного наказания, предотвращая нарушение прав ИС из-за угрозы реального наказания. Кроме того, указанные предложения будут способствовать созданию в России более эффективной системы защиты прав обладателей ИС, развитию экономических отношений, созданию условий для эффективного функционирования товарных рынков, расширению и углублению международного сотрудничества в данной сфере.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 12

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В ИНТЕРНЕТЕ

Н. ЛЕБЕДЕВА, канд. юрид. наук, заместитель заведующего кафедрой права Российского государственного университета инновационных технологий и предпринимательства, доцент (Москва)

Использование объектов интеллектуальной собственности (далее – ИС) в Интернете характеризуется массой спорных вопросов, вызванных самой спецификой Сети как особой коммуникативной среды. В Интернете легко найти книги, статьи, аудио- и видеозаписи, а также иные объекты, помещенные туда с нарушением исключительных прав их создателей и иных правообладателей. Данное обстоятельство делает актуальным вопрос правового регулирования и защиты исключительных прав в сети Интернет. Несмотря на то, что до сих пор отсутствует какой-либо специальный нормативно-правовой акт, регулирующий отношения в Интернете вообще, российская судебная практика показывает, что большинство споров, связанных с использованием Сети, затрагивает в первую очередь интересы владельцев ИС, в частности владельцев товарных знаков.

Отсутствие специального законодательства не означает, что на Интернет не распространяются общие нормы об охране ИС, в частности, нормы авторского права и смежных прав, нормы, регулирующие охрану средств индивидуализации. Как правильно отмечает М.А. Федотов, «…мировое сообщество готовится не к умерщвлению авторского права, а к его модернизации и адаптации, создавая специальный юридический инструментарий»1. Гражданское законодательство закрепляет достаточно широкий перечень результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации: произведения науки, литературы и искусства, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, исполнения, фонограммы, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения,

1 Федотов М.А. Авторское право и Интернет // Юрист. – 2000. – № 5. – С. 56.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 13

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, коммерческие обозначения, информационные ресурсы, служебная и коммерческая тайна. Приведенный перечень не является исчерпывающим, а наоборот, расширяется по мере развития науки и техники. Например, в настоящее время наблюдается процесс формирования в качестве самостоятельного объекта исключительных прав доменных имен. Все исключительные права имеют определенные черты, позволяющие объединить эти права в одну группу. При переносе объектов исключительных прав в новую среду – Интернет во многом происходит существенное изменение условий использования этих объектов, в то время как природа исключительных прав остается прежней: эти права – абсолютные по своей природе; в силу исключительности использование их возможно либо правообладателем, либо с его прямого разрешения; они имеют территориальный и временной характер, поскольку охрана объекта исключительных прав в каждой стране является самостоятельной по отношению к охране, предоставляемой в других странах; ряд исключительных прав связан с личностью создателя соответствующего объекта. Сфера Интернета – достаточно сложная с точки зрения использования объектов исключительных прав. Так, анализ действующего законода-

тельства в области авторского права и смежных прав показывает его ограниченность в вопросе регулирования и защиты исключительных прав в Интернете. Данное положение касается и других объектов ИС в отношении их использования в Сети. Проблемы нарушения авторских прав в Интернете являются одними из наиболее острых и актуальных. Сущность указанных нарушений такая же, как и вне сферы Сети. Отличие в том, что простота копирования и нематериальная сущность объектов авторского права в Интернете не позволяют так же просто решить проблему обеспечения доказательств нарушения авторских прав. Некоторые действия по защите авторских прав при нарушениях, связанных с использованием Интернета, намного сложнее. Анализируя Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве), можно заметить, что его основные положения сформулированы законодателем исходя из представления о том, что авторские произведения, как правило, распространяются издателем путем опубликования тем или иным способом, определенным тиражом и на твердом материальном носителе, в частности на бумажной основе. Издатель как посредник в отношениях между автором и читателем-пользователем играет существенную роль. В Интернете информация и авторские произведения существуют исключительно в форме электронных документов, причем материальный носитель и физическое место, где

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 14

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ конкретно записан машинный код этого документа, в таких системах несущественны, а пользователь всегда будет иметь дело с виртуальным образом электронных документов, отображаемых на экране дисплея. Таким образом, Интернет изменил общественные отношения, а законодательство осталось прежним. Часть четвертая Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), вступающая в силу с 1 января 2008 г. и содержащая полную кодификацию законодательных норм об ИС, внесла некоторые коррективы в правовое регулирование, учитывающие существующие проблемы в данной сфере. При некотором допустимом упрощении можно выделить три этапа при использовании любого охраняемого авторским правом объекта в цифровой интерактивной сети. Каждому из этих этапов соответствует вполне определенное правомочие, законодательно закрепленное за правообладателем2. Что касается первого этапа, то для любого использования в цифровой среде произведение или объект смежных прав должны быть записаны на сервере, сайте, в компьютере для дальнейшего использования. Такая «запись в память ЭВМ» в соответствии с действующим законодательством рассматривается в качестве воспроизведения (ст. 4 Закона об авторском праве), а значит, связана с использованием принадлежащего правообладателю права на воспроизведение про-

изведения, исполнения, фонограммы, теле- и радиопередачи. В связи с этим не вполне понятна формулировка п. 25 постановления Пленума Верховного суда РФ от 19.06.2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» (далее – постановление № 15), разъясняющая, что «запись произведения или объекта смежных прав в память электронной вычислительной машины является использованием, если по инициативе лица, совершившего запись, неопределенный круг лиц получает доступ к этому произведению или объекту смежных прав». Следовательно, если такая запись делается без указанной цели, то она не является использованием объекта ИС. Данный вывод явно не соответствует действующему законодательству. Согласно подпункту 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ «…запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения». Анализ данной нормы позволяет сделать вывод, что если указанные действия совершаются с целью реализации одного из способов использова-

2 См.: Зятицкий С., Терлецкий В., Леонтьев К. Авторское право в Интернете: три стадии одного процесса // ИС. Авторское право и смежные права. – 2001. – № 8. – С. 7.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 15

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ ния произведения без законных на то оснований, то они признаются воспроизведением, хотя речь идет фактически о незаконном использовании конкретным способом или незаконном доведении до всеобщего сведения. На втором этапе публике должна быть предоставлена возможность получить доступ к охраняемому авторским правом объекту. При этом неважно, за деньги или бесплатно будет осуществляться такой доступ, насколько сложным будет пароль, сколько лиц реально захотят ознакомиться с открытым для доступа объектом. В связи с вступлением в силу с 1 января 2006 г. изменений, внесенных в п. 2 ст.16 Закона об авторском праве, размещение произведений в Интернете без согласия автора можно однозначно квалифицировать как нарушение имущественного права автора сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения). Пункт 25 постановления № 15 также указывает, что размещение объектов авторского права и (или) смежных прав в телекоммуникационных сетях, в частности в сети Интернет, является использованием данных объектов в соответствии с п. 2 ст. 16 указанного выше Закона. В подпункте 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ законодатель практически не изме-

нил формулировку данного способа использования3 объекта авторского права, лишь исключил уточнение об интерактивном режиме доступа к произведению. Анализ подпунктов 1 и 11 п. 2 ст. 1270 позволяет сделать вывод, что доведение до всеобщего сведения как способ использования произведения включает в себя в том числе и действия, фактически означающие воспроизведение. Данный подход представляется более целесообразным. Таким образом, нормы ГК РФ внесли ясность в вопрос о квалификации действий пользователей Интернета, связанных с размещением объектов авторского права в Сети. Лица, осуществившие подобные действия, признаются нарушителями авторского права и (или) смежных прав. К ним могут быть отнесены, в частности, владельцы сайтов, на которых были размещены контрафактные произведения или объекты смежных прав. Разъяснения Пленума Верховного суда РФ, данные в постановлении № 15, в полной мере сохранят свою актуальность и после введения в действие части четвертой ГК РФ. Право на доведение до всеобщего сведения нельзя признать принципиально новым субъективным правомочием. Кроме того, вызывает интерес и его юридическая природа. Несмотря на отсутствие данного права в «старой» редакции п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве, автор все же

3 «Доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения)».

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 16

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ имел возможность разрешать и запрещать использование результата своего творческого труда посредством компьютерной сети на основе других рассмотренных выше правомочий. По сути, указанное право является развитием других авторских прав, содержащихся в законодательстве. Право на доведение до всеобщего сведения введено в российское законодательство под влиянием Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г., в котором оно определяется как исключительное право «разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору». На третьем этапе происходит «скачивание» («загрузка») охраняемого авторским правом объекта в компьютер и его воспроизведение на экране монитора «конечного потребителя».

При использовании произведения непосредственно на сайте, когда оно становится доступным неограниченному количеству посетителей этого сайта, произведение уже находится в памяти компьютера, который осуществляет предоставление доступа к нему других лиц. При этом владелец данного компьютера больше не создает дополнительных экземпляров произведения. Загрузка копий произведений или фонограмм в компьютер посетителя сайта не является нарушением авторского права, поскольку в соответствии со ст. 18 Закона об авторском праве такая загрузка допускается без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения. Аналогичная норма предусмотрена и ст. 1273 ГК РФ. Фактически в этом случае пользователь сам изготавливает и записывает в память своего компьютера исключительно в личных целях экземпляр произведения. Вместе с тем использование авторских произведений в личных целях вызывает много вопросов. Законом об авторском праве, Законом РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», частью четвертой ГК РФ программа для ЭВМ формально приравнена к произведению литературы, авторское право на них возникает автоматически в момент создания, но дефакто указанные законы закрепляют совершенно разный статус литературного произведения и программы для ЭВМ. Причем режим использования программ для ЭВМ более ограничен. Так, п. 2 ст.18 Закона об автор-

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 17

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ ском праве не допускает без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения воспроизведение правомерно обнародованного произведения в виде программ для ЭВМ и баз данных. Такое же ограничение содержится и в п. 3 ст. 1273 ГК РФ. Единственное исключение из данного правила установлено п. 2 ст. 15 упомянутого выше Закона «О правовой охране программ для ЭВМ…», а также подпунктом 2 п. 1 ст. 1280 ГК РФ, предоставляющим право «изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы для ЭВМ или базы данных не может быть использована в иных целях, чем цели, указанные в подпункте 1 настоящего пункта [функционирование на технических средствах пользователя], и должна быть уничтожена, если владение экземпляром таких программы или базы данных перестало быть правомерным». Что касается свободного использования произведения путем репродуцирования, то необходимо отметить следующее. Согласно ст. 4 Закона об авторском праве, п. 2 ст. 1275 ГК РФ репродуцирование (репрографическое воспроизведение) не включает в себя хранение или воспроизведение копий в электронной (в том числе цифровой) форме, а п. 2 ст. 18 указанного Закона, п. 4 ст. 1273 ГК РФ

однозначно запрещают репродуцирование в личных целях книг полностью. В результате закон не предусматривает ограничений на копирование книг (полностью) и нотных текстов в электронной (в том числе цифровой) форме. Анализ законодательства позволяет сделать вывод, что на этапе «скачивания» охраняемого авторским правом объекта и его воспроизведения на компьютере «конечного потребителя» важными для квалификации действий последнего как правомерных являются законность размещения произведения в Сети, правомерность его обнародования. Как указывает Пленум Верховного суда РФ в п. 25 постановления № 15, созданные (полученные) в результате незаконного доведения до всеобщего сведения экземпляры произведений или объектов смежных прав с нарушением Закона об авторском праве являются контрафактными. Однако в сложившихся обычаях делового оборота в сети Интернет считается нормальной практика копирования в личных целях произведений, заведомо незаконно размещенных для свободного обозрения на сайтах. Такие действия, являющиеся нарушением законодательства, носят массовый характер, нарушители не несут никакой ответственности, и, более того, ни у одного правообладателя, как правило, не возникает предмета спора о нарушении авторских прав, пока его произведение используется в личных целях. Примечательно, что в США Интернет-провайдеры, предоставляющие

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 18

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ услуги как на коммерческой, так и некоммерческой основе, стараются следить за тем, чтобы требования авторского законодательства неукоснительно соблюдались. Так, при заключении договора с держателями сайтов провайдеры обязательно включают в него пункт о том, что обязательно должен быть указан источник распространения материалов любого рода без предварительного согласия их авторов. В случае нарушения данного предписания провайдер может расторгнуть в одностороннем порядке договор на осуществление услуг с последующим запретом восстановления договорных отношений на определенный, оговоренный в первоначальном договоре, срок. С точки зрения автора размещенного в Интернете произведения, а иногда и создателя информационного ресурса в Сети (особенно если это коммерческий проект) важное значение имеет вопрос получения вознаграждения за использование материалов данного ресурса конечными пользователями. Одним из способов решения указанной проблемы является такая организация ресурса в Сети, при которой доступ к нему возможен лишь на основе заключаемого соглашения и за определенную плату. В последнем случае несанкционированный доступ к материалам существенно ограничен, поскольку такие ресурсы обладают достаточно эффективными системами технического контроля, позволяющими отследить действия пользователя, например, по копированию материала. В случае если поль-

зователь желает получить конкретный материал, он должен заплатить за него требуемую сумму, что не противоречит правилам коммерческого оборота. Особое значение подобный подход к организации информационного ресурса приобретает, если последний содержит аудиовизуальные произведения и (или) звукозаписи. Согласно ст. 26 Закона об авторском праве «в изъятие из положений статей 37 и 38 настоящего Закона допускается без согласия автора произведения, исполнителя и производителя фонограммы, но с выплатой им вознаграждения воспроизведение аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения исключительно в личных целях». При этом «вознаграждение… выплачивается изготовителями или импортерами оборудования (аудио- и видеомагнитофоны, иное оборудование) и материальных носителей (звуко- и (или) видеопленки и кассеты, лазерные диски, компактдиски, иные материальные носители), используемых для такого воспроизведения». Статья 1245 ГК РФ также устанавливает, что «авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений принадлежит право на вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях. Такое вознаграждение имеет компенсационный характер и выплачивается правообладателям за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями и импорте-

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 19

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ рами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения». В результате возникает вполне закономерный вопрос, каким будет указанное вознаграждение, когда большая часть аудиовизуальных произведений и (или) звукозаписей будет распространяться в электронной (цифровой) форме через Интернет при ограниченном использовании материальных носителей. В связи с вышеизложенным важное значение имеют ст. 1299 и 1309 ГК РФ, предусматривающие возможность применения технических средств защиты авторских и смежных прав. Такими средствами признаются любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению (объекту смежных прав), предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения (объекта смежных прав). Согласно п. 2 ст. 1299 «в отношении произведений не допускается: 1) осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав; 2) изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого технического устройства

или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав». В случае нарушения указанных положений «…автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации в соответствии со статьей 1301 настоящего Кодекса, кроме случаев, когда настоящим Кодексом разрешено использование произведения без согласия автора или иного правообладателя». Информация, размещенная на стандартном информационном ресурсе, как правило, не имеет системы контроля со стороны его держателя. Последний лишь обязан при размещении материалов на своем сайте указать источник, из которого они получены, чтобы Интернет-провайдер мог проконтролировать законность получения материалов.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 20

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ В ИНТЕРНЕТЕ И ЛОКАЛЬНЫХ СЕТЯХ

А. ВИЛИНОВ, Российский государственный институт интеллектуальной собственности (Москва)

В последнее время все более актуальным становится вопрос защиты авторских и смежных прав в Интернете и локальных сетях. А Интернет, как известно, это наименее урегулированная российским законодательством сфера. Закон регулирует существующие в обществе отношения и должен «реагировать» на вновь возникающие. Что касается глобальной сети Интернет и локальных сетей, то и отечественные и зарубежные законодатели пропустили момент, когда Сеть начала развиваться, и в настоящее время, по нашему мнению, Интернет является наиболее полным источником любой информации, а пределы его распространения можно ограничить разве что пределами планеты. Иными словами, сейчас законодателям и специалистам в данной области будет неимоверно сложно исследовать все протекающие в сетях процессы, а тем более полностью их урегулировать. Пока это не совсем получается даже

в отношении некоторых из них. Законодатели просто не успевают за интенсивным развитием различных процессов в Сети. Защищать авторские и смежные права в глобальной сети Интернет, а также применять меры ответственности к лицам, их нарушившим, крайне затруднительно, так как Интернет – это пространство, не имеющее и не признающее государственных границ. А значит, к регулированию правоотношений в нем следует применять нормы международного права, которые упорядочивали бы порядок размещения в киберпространстве различного рода объектов авторского права, смежных прав и информации. Но самое трудное заключается не в самой выработке и доведении до всех пользователей таких общих норм, а в претворении их в жизнь, создании механизма контроля за их исполнением и механизма оперативного устранения нарушений, ведь главным в этом случае будет скорейшее восстанов-

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 21

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ ление прав правообладателя, а не наказание правонарушителя, которого, скорее всего, найти не удастся. Для того чтобы понять, где в Интернете и локальных сетях возможно нарушение авторских и смежных прав, необходимо выделить их основные функции: коммуникативную; коммерческую; информационную; развлекательную; файлообмен. Локальным сетям присущи эти же функции, за исключением, пожалуй, коммерческой, которую мы и рассмотрим. Помимо легальной продажи объектов авторского права и смежных прав самими правообладателями, в Сети происходит огромное количество нелегальных сделок, которые не попадают в отчеты налоговых органов. Эти виртуальные сделки можно разделить на два вида: – сделки по продаже контрафактных дисков с аудио- и аудиовизуальными произведениями, программами для ЭВМ и литературными произведениями – в общем, всего того, что обычно продается в подобных торговых точках. В этом случае заказчик расплачивается за товар после его доставки. Обычно у таких Интернетмагазинов есть свой реальный склад, с которого вся продукция и реализуется. Так что найти их не составляет особого труда. Они напрямую нарушают закон; – сделки без передачи предмета сделки в реальной жизни. В этом случае после перечисления покупателем денег на счет владельца сайта последний открывает ему доступ к части своих ресурсов. Такие действия тоже

прямо нарушают закон, однако обнаружить продавца без помощи высококлассных специалистов невозможно, хотя можно остановить работу сайта или закрыть его. Но наибольший ущерб правообладателям причиняет не коммерческая деятельность в Сети, а файлообмен между пользователями. Как только любой объект авторского права или смежных прав попадает в глобальную или локальную сеть, далее его путь для правообладателя неизвестен. Такой объект де-факто становится объектом пользования и владения для всех пользователей Сети. Если файлообмен не является основной функцией Интернета, то локальные сети создаются исключительно для обмена фильмами, музыкой, программным обеспечением и т. п. И если в Интернете возможность скачать бесплатные ресурсы ограничена трафиком пользователя, то в локальных сетях она не ограничена ничем! То есть при желании можно сутками бесплатно скачивать терабайты информации, естественно, без ведома и согласия правообладателей. Рассмотрим, как и где образуются локальные сети.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 22

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ Во-первых, провайдеры, предоставляющие услуги доступа в Интернет, объединяют все компьютеры в одну локальную сеть, в которой любой пользователь с помощью специальной программы может открыть для всеобщего локального доступа файлы, находящиеся у него на компьютере («расшарить»), а остальные пользователи соответственно могут скопировать (скачать) эти файлы на свой компьютер без согласия файлообладателя (т. е. пользователя, который открыл для всеобщего доступа файлы, находящиеся у него на компьютере). Обычно «расшаривают» фильмы, игры, музыку, различные программы (софт), фотографии. Такие сети используются для общения, файлообмена и сетевых игр. Количество таких пользователей ограничивается только возможностями провайдера. Во-вторых, локальные сети образуются в пределах одного подъезда, дома, двора и могут не иметь выхода в Интернет. Пользователи просто покупают необходимый провод для соединения компьютеров и самостоя-

тельно прокладывают его. Каждый пользователь открывает доступ к ресурсам своего компьютера и может пользоваться ресурсами других компьютеров. Такая локальная сеть используется для обмена файлами и сетевых игр, в ней может присутствовать от двух до нескольких десятков компьютеров. В отличие от локальных сетей, образуемых самими провайдерами, где еще возможен контроль за их созданием и работой, второй вид локальных сетей образуется независимыми пользователями, ни в каких документах не фигурирует и может являться замкнутой цепью компьютеров без выхода к внешнему миру. Обнаружить такую сеть, а тем более установить за ней контроль крайне сложно. Еще один интересный и не урегулированный законом момент – игры в Сети. Чтобы пользователи имели возможность играть друг с другом, необходимо создать сервер, к которому бы все подключались. В Интернете имеются официальные серверы игр, которые поддерживают сами правообладатели, и серверы, действующие на основании полученной у правообладателя лицензии, но таких единицы. Подавляющее большинство игровых серверов в Сети – незаконные, т. е. на них стоят нелицензионные версии игр, и действуют они без ведома и разрешения правообладателя. Чтобы создать такой сервер, достаточно установить на свой компьютер необходимую программу, которая уже кем-то «взломана» и распространена в Сети.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 23

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ Следует отметить, что игры в Интернете приносят не только моральное удовлетворение игроку, но и неплохие деньги за продажу «раскрученных» персонажей, вещей, бонусов. На таких серверах за игру взимается плата. В локальных сетях игры осуществляются без какой-либо коммерческой цели. В них сервер устанавливается либо самим провайдером, либо любым пользователем, желающим это сделать. При этом стоимость предоставления услуги такого сервера провайдером может быть включена в стоимость предоставления всей услуги доступа в Интернет и локальную сеть, хотя и не оговариваться. Пожалуй, нет таких локальных серверов, на которых стояли бы лицензионное оборудование или лицензионная игра. Серверы, которые создают сами пользователи, можно разделить на постоянно действующие и временные. Первые создаются и поддерживаются энтузиастами без какой-либо выгоды для себя. Они предоставляют возможность всем желающим в любое время «зайти» на сервер и поиграть с другими пользователями. Временные серверы создаются по желанию или в случае невозможности доступа к постоянному серверу. Так как же по закону следует рассматривать подобные действия? Необходимо отметить, что в самих играх уже предусмотрено создание временных локальных серверов, а значит, самим правообладателем предусмотрено подобное использование своего продукта после его покупки пользо-

вателем. Создание постоянных серверов простыми пользователями осуществляется без цели получения прибыли и не влечет за собой нарушения прав правообладателя. Сложнее обстоит дело с серверами, установленными самими провайдерами, а также с компьютерными залами, которые фактически предоставляют услугу сетевой игры. И здесь появляется вопрос: возникает ли право на создание таких игровых серверов после приобретения игры организацией или же необходимо получить лицензию у правообладателя, ведь при этом не происходит распространения самой игры среди пользователей? Возможно, что такая услуга включается в стоимость предоставления доступа в Сеть, т. е. провайдер получает какую-то прибыль от установки локального сервера, а значит, он нарушает право правообладателя на подобное использование его продукта. Еще интереснее проблема с компьютерными залами, где пользователю не надо приобретать игру для того, чтобы поиграть с другими пользователями. Достаточно просто прийти и оплатить доступ к одному из N-го числа компьютеров (обычно не более 20), на которых уже установлена игра. Очевидно, что такие действия без соответствующего разрешения правообладателя причиняют ему убытки. Но самый главный вопрос, касающийся защиты авторских и смежных прав в Интернете и локальных сетях, – это отношение закона к различным действиям, связанным с воспроизведением и распространением объектов

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 24

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ указанных прав, а также предоставлением доступа к ним. Законодатель не стал брать на себя ответственность по однозначному регулированию этого вопроса и предоставил специалистам в области защиты авторского права и смежных прав возможность выдвигать и доказывать свои точки зрения на данную проблему. А поскольку нет такого нормативно-правового акта, который позволил бы регулировать подобные отношения в Сети, то к таким отношениям на данный момент можно применять только существующее законодательство в той его части, которая хоть сколько-нибудь для этого подходит (Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» и Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»). Значит, сейчас необходимо найти и выделить грань между комплексом прав пользователей и реализацией, защитой прав правообладателей. Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод, что основной проблемой является установление того, какие именно действия запрещены законом, какие действия нарушают

авторские и смежные права и на каком уровне происходит их нарушение: на уровне копирования объектов, предоставления доступа к ним или копирования материалов в Сети. Если при решении этих вопросов основываться на действующем законодательстве, то обсуждать данную проблему можно бесконечно. А ведь решение именно этих вопросов позволит четко определить способы нарушения авторских и смежных прав в Сети и способы их устранения, даст возможность по-другому взглянуть на процессы, протекающие в киберпространстве. Однако стоит отметить, что устранение нарушений авторских и смежных прав в реальной жизни не повлечет за собой устранение таких нарушений в сетях. Иными словами, если на прилавках отечественных магазинов будут продаваться только лицензионные диски, это не повлечет за собой соблюдение авторских и смежных прав как в Интернете, так и в локальных сетях. Единственное, такое положение затруднит копирование материалов на компьютеры, что преодолимо с помощью программ, которые распространяются в Сети. Поэтому защите прав правообладателей в киберпространстве следует уделить особое внимание.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 25

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ DRM* В РОССИИ

Л. НЕЙМАН, генеральный директор ООО «Штайнер, Нейман и партнеры», Н. КОЛОКОЛОВ, ведущий юрисконсульт ООО «Штайнер, Нейман и партнеры» (Москва)

XXI век по праву можно считать веком бурного развития технологий, глобализации экономических процессов, появления новых способов представления и передачи информации. Научный прогресс коснулся практически всех отраслей жизнедеятельности человека, затронул все формы объективирования и защиты права собственности. Не обошел он стороной и традиционные объекты нематериальных благ – результаты интеллектуальной деятельности, объекты права интеллектуальной собственности (далее – ИС). Охрана объектов ИС – явление далеко не новое. Уже более столетия прошло с тех пор, как мировое сообщество встало на путь защиты нематериальных благ, приняв два истори-

ческих для отрасли международных акта: Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности 1883 г. и Бернскую конвенцию об охране литературных и художественных произведений» 1886 г. Однако сегодня проблема защиты результатов интеллектуальной деятельности предстала перед нами в новом свете, чему способствовали вышеупомянутые процессы развития новых технологий, и особенно новых способов передачи информации, таких, как глобальная сеть Интернет, телекоммуникационные сети, технологии беспроводной передачи данных. Уязвимым звеном сети Интернет и каналов передачи данных в мобильной среде является сложность контроля за копированием и иным исполь-

* Digital Rights Management – технические средства защиты авторских прав. ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 26

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ зованием произведений, охраняемых авторским правом. В силу простоты их копирования в указанных коммуникационных средах трудно доказать факт нарушения авторских и смежных прав. Анализ действующего законодательства в области авторского права и смежных прав показывает его ограниченность в вопросе регулирования и защиты исключительных прав, поскольку его нормы создавались задолго до появления вышеуказанной проблемы, когда авторские произведения, как правило, распространялись на материальном носителе и фиксированным тиражом. В Интернете и мобильной среде авторские произведения не имеют материального носителя, а их тираж и территориальная сфера действия являются практически неограниченными. На сегодняшний день эффективного правового механизма защиты авторских прав в российском сегменте сети Интернет и мобильной среде еще не разработано, однако с уверенностью можно утверждать, что материалы, обнародованные на сайте в электронной форме, являются объектом авторского права и подлежат охране. Тем не менее попытки изменить указанную ситуацию уже предпринимаются. Это подтверждается принятием в 2004 г. поправок к Закону РФ от 09.07.1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон, Закон об авторском праве), который был дополнен новы-

ми статьями – 481 и 482, посвященными техническим средствам защиты и информации об авторском праве и смежных прав. Но прежде чем перейти к подробному анализу указанных статей Закона, остановимся на кратком анализе международного регулирования технических средств защиты авторских прав. Под техническими средствами защиты авторских прав (далее – DRM) понимают чаще программные, реже программно-аппаратные средства, которые затрудняют создание копий защищаемых произведений (распространяемых в электронной форме) либо позволяют отследить создание таких копий. Обычно DRM сопровождают защищаемые произведения (файлы, диски, программы-оболочки для просмотра), реже – встраиваются в средства воспроизведения (например, mp3-плееры и другие устройства для обработки произведений в цифровых форматах). Недостатком DRM является то, что они, будучи созданными с целью воспрепятствовать неправомерному копированию произведений, зачастую препятствуют и добросовестному их использованию (fair use)*, которое разрешено законодательством, что вызывает критику этих средств со стороны правозащитников. Регулирование DRM на международном уровне Экстерриториальность глобальной компьютерной сети Интернет делает

* Fair use (добросовестное использование) – доктрина в авторском праве, допускающая свободное использование защищенных авторским правом материалов при соблюдении определенных условий. В России добросовестное использование регулируется ст. 19–25 Закона об авторском праве.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 27

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ возможными практически неконтролируемые экспорт и импорт ИС, что наносит значительный экономический ущерб как владельцам исключительных прав, так и государству. Такое положение вызывает необходимость международной унификации законодательства, разработки новых международных соглашений и изменения уже имеющихся, а также внесения признанных на международном уровне норм и принципов в национальные нормативные акты. Пионером в области установления правового регулирования DRM стал Европейский союз (далее – ЕС), принявший Директиву Совета ЕС 91/250/СЕЕ от 14 мая 1991 г., касающуюся правовой охраны компьютерных программ. Государства – члены ЕС обязались принимать соответствующие меры в отношении лиц, которые с корыстной целью выпускают в обращение или распространяют средства, облегчающие неразрешенный обход или нейтрализацию технических средств защиты компьютерных программ, и согласно п. 3 ст. 7 данной Директивы установить на законодательном уровне конфискацию указанных средств. Следуя примеру ЕС, Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) на Дипломатической конференции в Женеве в декабре 1996 г. приняла два международных договора: Договор ВОИС по авторскому праву (WIPO Copyright Treaty; далее – ДАП) и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (WIPO Performances and Phonograms Treaty; далее – ДИФ), которые направлены

на защиту правообладателей от незаконного использования их произведений в сети Интернет и других цифровых сетях (зачастую эти договоры объединяют под общим названием «Интернет-договоры ВОИС»). Договоры вступили в силу соответственно 6 марта и 20 мая 2002 г. На сегодняшний день в ДАП участвуют 59 государств, а в ДИФ – 58. Россия не участвует ни в одном из этих договоров, так как для их ратификации и подписания необходимо приведение российского законодательства в соответствие с их положениями. С этой целью в законодательство об авторском праве и смежных правах должен быть внесен ряд изменений (но об этом чуть позже).

Указанные договоры обязывают договаривающиеся стороны обеспечить надлежащую правовую защиту от так называемого обхода технических средств (например, кодирования), используемых авторами для ограничения нелегального доступа к их произведениям, и установить ответственность за устранение, изменение любой электронной информации об управле-

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 28

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ нии правами без разрешения правообладателя, а также за распространение, импорт, сообщение в эфир или доведение до всеобщего сведения произведений с измененной или устраненной электронной информацией об управлении правами (под которой понимается информация, обеспечивающая возможность идентификации произведения, его правообладателя, автора, условий использования). Некоторые положения рассматриваемых Интернет-договоров вводят принципиально новые механизмы охраны и управления авторскими правами в цифровой сфере. Договоры содержат по две статьи, которые предусматривают введение в законодательства подписавших их государств положений, касающихся технических средств защиты авторских и смежных прав (обязательства в отношении технических мер) и идентифицирующих систем (обязательства в отношении информации об управлении правами). Это соответственно ст. 11 и 12 ДАП и ст. 18 и 19 ДИФ: «Статья 11. Обязательства в отношении технических мер Договаривающиеся Стороны предусматривают соответствующую правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода существующих технических средств, используемых авторами в связи с осуществлением их прав по настоящему Договору или по Бернской конвенции и ограничивающих действия в отношении их произведений, которые не разрешены авторами или не допускаются законом.

Статья 12. Обязательства в отношении информации об управлении правами (1) Договаривающиеся Стороны предусматривают соответствующие и эффективные средства правовой защиты в отношении любого лица, намеренно осуществляющего любое из следующих действий, зная или, в связи с применением гражданскоправовых средств защиты, имея достаточные основания знать, что такое действие будет побуждать, позволять, способствовать или скрывать нарушение любого права, предусмотренного настоящим Договором или Бернской конвенцией: (i) устранение или изменение любой электронной информации об управлении правами без разрешения; (ii) распространение, импорт с целью распространения, передачу в эфир или сообщение для всеобщего сведения без разрешения произведений или экземпляров произведений, зная что в них без разрешения была устранена или изменена электронная информация об управлении правами. (2) «Информация об управлении правами» в смысле настоящей статьи означает информацию, которая идентифицирует произведение, автора произведения, обладателя какого-либо права на произведение или информацию об условиях использования произведения и любые цифры или коды, в которых представлена такая информация, когда любой из этих элементов информации приложен к экземпляру произведения или появ-

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 29

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ ляется в связи с сообщением произведения для всеобщего сведения». «Статья 18. Обязательства в отношении технических мер Договаривающиеся Стороны предусматривают соответствующую правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода существующих технических средств, используемых исполнителями или производителями фонограмм в связи с осуществлением своих прав по настоящему Договору и ограничивающих действия в отношении их исполнений или фонограмм, которые не разрешены исполнителями или производителями фонограмм или не допускаются законом. Статья 19. Обязательства в отношении информации об управлении правами (1) Договаривающиеся Стороны предусматривают соответствующие и эффективные средства правовой защиты в отношении любого лица, намеренно осуществляющего любое и следующих действий, зная или, в связи с применением гражданскоправовых средств защиты, имея достаточные основания знать, что такое действие будет побуждать, позволять, способствовать или скрывать нарушение любого права, предусмотренного настоящим Договором: (i) устранение или изменение любой электронной информации об управлении правами без разрешения; (ii) распространение, импорт с целью распространения, передачу в эфир, сообщение или доведение до всеобщего сведения без разрешения ис-

полнений, экземпляров записанных исполнений или фонограмм, зная, что в них без разрешения была устранена или изменена электронная информация об управлении правами. (2) «Информация об управлении правами» в смысле настоящей статьи означает информацию, которая идентифицирует исполнителя, исполнение исполнителя, производителя фонограммы, фонограмму, обладателя какого-либо права на исполнение или фонограмму, или информацию об условиях использования исполнения или фонограммы и любые цифры или коды, в которых представлена такая информация, когда любой из этих элементов информации приложен к экземпляру записанного исполнения или фонограммы либо появляется в связи с сообщением или доведением записанного исполнения или фонограммы до всеобщего сведения». Данные статьи составляют международно-правовую основу введения DRM. В рамках ВОИС за внедрение и развитие новых механизмов охраны и управления ИС в настоящее время отвечает специально созданный для этих целей Консультативный комитет по управлению авторским правом и смежными правами в глобальных информационных сетях. Среди международных организаций, участвующих в совершенствовании механизмов внедрения систем DRM, можно выделить Международную конфедерацию обществ авторов и композиторов (CISAC), которая раз-

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 30

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ рабатывает собственную информационную систему учета и идентификации владельцев авторских и смежных прав, а также управление авторскими правами, и Международную организацию по стандартизации (ISO), утверждающую всемирные стандарты в области электронного управления авторскими и смежными правами, в частности, Международный стандарт кода для звукозаписей (ISRC), Международный стандарт кода для музыкальных произведений (ISWC), Международный стандарт музыкального номера (ISMN), Международный стандарт аудиовизуального номера (ISAN) и Международный стандарт кода для текстовых произведений (ISTC). Целью таких кодов является идентификация произведений, охраняемых авторским правом и смежными правами, а также осуществление эффективного управления и контроля за такими произведениями в цифровой среде. Правовое регулирование DRM в России Как уже отмечалось ранее, Россия не участвует в рассмотренных выше Интернет-договорах ВОИС, тем не менее Закон об авторском праве содержит две статьи (481 и 482), посвященные DRM. Предпосылками принятия в 2004 г. поправок к Закону были требования со стороны мирового сообщества, обусловливающие вступление России во Всемирную торговую организацию (ВТО). Среди них – требование о подписании Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной

собственности (TRIPS), которое является частью правовой системы ВТО. TRIPS – это практически первая в истории международная договоренность в области ИС, детально затрагивающая как проблемы ее защиты, так и реализации прав на нее. TRIPS направлено на устранение препятствий к международной торговле, эффективную и достаточную защиту прав ИС. Статья 481 Закона посвящена техническим средствам защиты авторского права и смежных прав. Согласно приведенной в статье формулировке техническими средствами защиты «…признаются любые технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведениям или объектам смежных прав, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором, обладателем смежных прав или иным обладателем исключительных прав, в отношении произведений или объектов смежных прав». При этом в п. 2 ст. 481 содержатся запреты, действующие в отношении произведений или объектов смежных прав. Так, не допускаются: «1) осуществление без разрешения лиц, указанных в пункте 1 настоящей статьи, действий, направленных на снятие ограничений использования произведений или объектов смежных прав, установленных путем применения технических средств защиты авторского права и смежных прав; 2) изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользова-

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 31

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ ние, импорт, реклама любого устройства или его компонентов, их использование в целях получения дохода либо оказание услуг в случаях, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторского права и смежных прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав». В соответствии со ст. 482 Закона, посвященной информации об авторском праве и смежных правах, такой информацией «признается любая информация, которая идентифицирует произведение или объект смежных прав, автора, обладателя смежных прав или иного обладателя исключительных прав, либо информация об условиях использования произведения или объекта смежных прав, которая содержится на экземпляре произведения или объекта смежных прав, приложена к ним или появляется в связи с сообщением для всеобщего сведения либо доведением до всеобщего сведения таких произведения или объекта смежных прав, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация». Кроме того, согласно п. 2 ст. 482 в отношении произведений или объектов смежных прав не допускаются: «1) удаление или изменение без разрешения лиц, указанных в пункте 1 настоящей статьи, информации об авторском праве и о смежных правах; 2) воспроизведение, распространение, импорт в целях распростране-

ния, публичное исполнение, сообщение для всеобщего сведения, доведение до всеобщего сведения произведений или объектов смежных прав, в отношении которых без разрешения лиц, указанных в пункте 1 настоящей статьи, была удалена информация об авторском праве и о смежных правах». Статьи 481 и 482 Закона об авторском праве, по сути, корреспондируют с приведенными выше статьями Интернет-договоров ВОИС. Однако в настоящее время их нормы не действуют, а точнее, носят лишь декларативный характер, поскольку, устанавливая запреты на определенные действия в отношении объектов ИС, охраняемых авторским правом, эти статьи ничего не говорят об ответственности, которая может наступить при несоблюдении их положений. Такая ситуация препятствует эффективной защите авторских прав в цифровой среде. На наш взгляд, нормы об ответственности за нарушение авторских и смежных прав, содержащиеся в ст. 49

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 32

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ Закона, в данном случае неприменимы, так как они предусматривают совершенно иной состав правонарушений, а правонарушения, предусмотренные в ст. 481 и 482, ни в Кодексе РФ об административных правонарушениях, ни в Уголовном кодексе РФ (УК РФ) не содержатся. (Тем не менее в том, что касается уголовной ответственности, на практике по аналогии применяется ст. 272 УК РФ, предусматривающая ответственность за неправомерный доступ к компьютерной информации.) Кроме того, следует отметить, что с 1 сентября 2006 г. вступили в силу поправки к Закону об авторском праве, в соответствии с которыми авторы и иные правообладатели получили дополнительное правомочие – сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения или Интернетправо). Данное обстоятельство придало новый импульс развитию положений (и их практической реализации), касающихся DRM. Ситуация в отношении ответственности за нарушение (обход) технических средств защиты авторского права и смежных прав несколько изменилась с принятием 18 декабря 2006 г. части четвертой Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), которая вступает в силу с 1 января 2008 г. Положения ст. 481 и 482 Закона об авторском праве практически полностью перенесены соответственно

в ст. 1299 «Технические средства защиты авторских прав» и ст. 1300 «Информация об авторском праве» части четвертой ГК РФ. Однако указанные статьи ГК РФ были дополнены п. 3 следующего содержания: «В случае нарушения положений, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации в соответствии со статьей 1301 настоящего Кодекса». Таким образом, частью четвертой ГК РФ предусмотрена ответственность за нарушение (обход) технических средств защиты авторского права и смежных прав. Так, согласно ст. 1301 «в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения либо в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения».

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 33

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ Практика имплементации международных норм о DRM в национальное законодательство Одним из первых государств, которое присоединилось к Интернетдоговорам ВОИС и привело свое законодательство в соответствие с их нормами, были США. В 1998 г. в США был принят Закон об авторском праве в цифровом тысячелетии (Digital Millennium Copyright Act; далее – DMCA), которым введена ответственность (в том числе и уголовная) за обозначенные в ст. 11 и 12 ДАП составы правонарушений. К тому же Закон содержит еще целый ряд небезынтересных норм, в частности, правила об ограничении ответственности хост-провайдеров за размещение на их серверах информации, нарушающей чьи-либо авторские права, а также за ссылки на такие ресурсы. В § 1201 DMCA признаются неправомерными следующие действия: – собственно обход технических мер защиты, которые ограничивают доступ к произведению (п. а (1) А); – производство, импорт, распространение и иное введение в хозяйственный оборот технологий, устройств и иных товаров, основное назначение которых состоит в обходе технических мер защиты, во-первых, запрещающих несанкционированный доступ к произведению (§ 1201, п. а (2) А) и, во-вторых, используемых обладателями авторских прав для предотвращения не разрешенных ими действий в отношении произведений, главным образом переработки и воспроизведения (§ 1201, п. b (1) А).

DMCA предусматривает исключения из общего правила о запрете обхода технических мер защиты добросовестными владельцами законно приобретенной копии произведения. Так, не признается правонарушением обход технических мер, если единственной его целью являются проведение исследований в области криптографии или декомпиляция (реверсинжиниринг) программ, предпринимаемая с единственной целью обеспечить совместимость с программными средствами сторонних производителей. Также не считается правонарушением обход технических мер, предназначенных для негласного накопления и передачи информации о лицах, получающих доступ к произведению. В § 1202 DMCA предусматривается ответственность за размещение недостоверной информации, подмену либо удаление информации о принадлежности авторских прав, включая импорт, распространение или иное введение в оборот копий произведений, в которых такая информация была удалена или изменена. Во втором разделе DMCA «Ограничения ответственности за нарушения авторских прав в компьютерных сетях» оговорены случаи освобождения от ответственности провайдеров, оказывающих услуги по размещению различной информации в своих системах. Согласно DMCA любой сайт в США может быть закрыт в течение суток после поступления от правообладателя уведомления о нарушении автор-

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 34

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ ских прав в адрес хозяина сервера, на котором этот сайт располагается. Для этого не требуется судебных постановлений – достаточно соблюсти форму такого уведомления. Если хозяин сервера откажется закрыть обжалованный сайт, согласно DMCA он сам рассматривается уже как соучастник преступления. Уведомление о нарушении авторских прав должно содержать: – информацию о правообладателе: наименование, адрес, номера телефонов и факса; – описание произведений, в отношении которых правообладатель утверждает, что нарушаются его права; – сетевой адрес (адреса) – URL, по которому размещены материалы, нарушающие авторские права; – утверждение заявителя, в котором он описывает факт нарушения, подтверждает свои полномочия и достоверность содержащейся в уведомлении информации. Провайдер может запросить копию письма, заверенную собственноручной подписью должностного лица (по

факсу) или электронно-цифровой подписью (по электронной почте). Помимо США достаточно быстро отреагировали на принятие Интернетдоговоров ВОИС государства – члены ЕC, который, как уже отмечалось выше, первым предпринял шаги по закреплению норм о DRM, издав Директиву ЕС 91/250/СЕЕ от 14 мая 1991 г. Несколько позже Европейский парламент и Совет ЕС приняли Директиву 2001/29/СЕ от 22 мая 2001 г. «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе». Директива содержит главу ІІІ «Защита технических средств и информации об управлении правами», в которой учтены положения Интернет-договоров ВОИС. Согласно п. 1 ст. 6 главы ІІІ Директивы государства – члены ЕС обязались установить соответствующую юридическую защиту в отношении действий по обходу любых технических средств, совершенных преднамеренно или при наличии мотивированных оснований считать, что лицо, которое совершило подобные действия, имело целью достижение такого результата. Данная норма обязывает государства-члены ввести правовую охрану против изготовления, ввоза, распространения, продажи, сдачи в прокат, рекламы с целью продажи или сдачи в прокат, владения с коммерческой целью любыми устройствами, изделиями, их компонентами или предоставления услуг в отношении этих устройств, изделий, их составных частей, если указанные действия совершаются для обхода технических средств

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 35

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ защиты объектов авторского права и смежных прав. В результате принятия данной Директивы национальные законодательства государств-членов были приведены в соответствие с нормами международного права в отношении DRM. Так, уголовное законодательство большинства европейских стран предусматривает отдельную уголовную ответственность за совершение незаконных действий, связанных с обращением средств, которые облегчают незаконный обход или нейтрализацию DRM. Например, в Республике Польша Закон об авторском праве и смежных правах (именно этот нормативный акт предусматривает уголовную ответственность за совершение преступлений в сфере авторского права и смежных прав) был дополнен ст. 1181 (п. 1), которая устанавливает уголовную ответственность за совершение следующих действий: – производство или выпуск в обращение предметов, предназначенных для самовольного устранения или обхода технических средств, которые защищают произведение от раскрытия, просмотра или воспроизведения; – производство или выпуск в обращение предметов, которые служат для незаконного приема аудиопрограмм, предназначенных для ограниченного круга получателей, имеющих доступ к указанным программам после уплаты вознаграждения лицу, которое предоставляет услуги по трансляции аудиопрограмм.

Лицо, совершившее указанные действия, подвергается наказанию в виде штрафа, ограничения или лишения свободы на срок до трех лет. Совершение данного преступления создает угрозу нарушения имущественных прав производителей компьютерных программ, организаций кабельного телевидения, а также авторов произведений, которые защищены техническими средствами от их незаконного использования. То обстоятельство, что права таких субъектов смежных прав, как исполнители и производители фонограмм, не подпадают под действие указанной выше нормы, подвергается критике со стороны отдельных ученых. Предметами, с помощью которых можно осуществлять самовольное устранение или обход технических средств защиты произведений и которые служат для незаконного приема аудиопрограмм, могут быть разного рода «взломщики» средств технической защиты или декодеры, специально предназначенные для таких целей. Закон Республики Хорватия об авторском праве и смежных правах 2003 г. (п. 1 ст. 188) предусматривает уголовную ответственность за незаконное (без разрешения законных распространителей кодированного спутникового сигнала) производство, ввоз, распространение, сдачу в прокат, иной выпуск в обращение, предоставление услуг по инсталляции материальных или нематериальных устройств или систем для декодирования таких сигналов, если лицо, которое совершило данные действия,

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 36

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ сознавало или должно было сознавать, что указанные устройство или система предназначены в первую очередь для «декодирования» кодированного спутникового сигнала. Очевидно, что данная норма охраняет лишь имущественные права организаций телерадиовещания. Более основательно подошли к имплементации норм международного права в национальное уголовное законодательство в Эстонии. Статья 225 Уголовного кодекса Эстонии предусматривает ответственность за изготовление, приобретение, хранение, использование, транспортировку, продажу или передачу технических средств или установок, предназначенных для устранения средств защиты от незаконного воспроизведения произведений, а также от незаконного приема сигнала, который передается с помощью спутника или по кабелю. Указанные действия наказываются штрафом или лишением свободы на срок до двух лет. Законом Италии от 18 августа 2000 г. «Новые нормы защиты авторского права» внесены изменения в Закон от 22 апреля 1944 г. «Об охране авторского права и смежных прав». Указанный Закон дополнен ст. 1713, п. «f», которая предусматривает уголовную ответственность за изготовление, ввоз, распространение, продажу, сдачу в прокат, передачу под любым названием, рекламу с целью продажи или сдачи в прокат, владение с коммерческой целью оборудованием, продукцией или компонентами систем, предназначенных для обхода, декодиро-

вания или изменения степени защиты авторского права и смежных прав. Другой подход к решению проблемы установления уголовной ответственности за совершение действий, связанных с выпуском в обращение устройств для обхода технических средств защиты авторского права и смежных прав, продемонстрировал законодатель Королевства Испании. Уголовным кодексом Испании 1995 г. (п. 3 ст. 270) установлена уголовная ответственность лишь за производство, выпуск в обращение или владение любым средством, специально предназначенным для облегчения незаконного обхода или нейтрализации технических средств защиты компьютерных программ. Основной причиной криминализации данного действия стало прежде всего выполнение положений упомянутой выше Директивы Совета ЕС 91/250/СЕЕ от 14 мая 1991 г. об усилении правовой защиты имущественных прав производителей компьютерных программ. Однако позиция законодателя, которая основывается на приоритете уголовно-правовой охраны имущественных прав лишь авторов компьютерных программ, была подвергнута существенной критике в научной доктрине испанского уголовного права. Законом от 25 ноября 2003 г. в п. 3 ст. 270 Уголовного кодекса Испании внесены изменения, которыми установлена уголовная ответственность за незаконное производство, ввоз, выпуск в обращение или владение любым средством, специально предназ-

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 37

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ наченным для облегчения незаконного обхода или нейтрализации технических средств защиты всех средств защиты всех объектов авторского права или смежных прав. Необходимо отметить, что научная доктрина зарубежного уголовного права не считает действие по выпуску в обращение средств для обхода или нейтрализации технологических разработок или технических устройств защиты авторского права и смежных прав одним из нарушений личных неимущественных или имущественных прав субъектов права ИС, тем не менее она признает данное действие как создающее угрозу нарушению указанных прав. Все вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что законодательство стран ЕС содержит нормы, которые непосредственно предусматривают уголовную ответственность за совершение умышленных действий по выпуску в обращение устройств для обхода или нейтрализации техни-

ческих средств, предназначенных для защиты объектов авторского права и смежных прав. Следует отметить, что оборотной стороной медали применения DRM при реализации вышеуказанных норм закона являются дополнительные препятствия правомерному использованию объектов авторского права и смежных прав. Ввиду стремительного роста интереса к дистрибуции цифрового контента и экономической привлекательности данной сферы растет и интерес к подобной деятельности со стороны неправомерных участников рынка, поэтому установление действующих механизмов защиты авторского права и смежных прав в цифровой среде, внедрение технических средств защиты контента и установление юридической ответственности за деятельность по обходу таких средств являются, на наш взгляд, первоочередной задачей в развивающейся отрасли цифровых технологий.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 38

СТРАХОВАНИЕ ИС ПРАВОВЫЕ ОСОБЕННОСТИ ДОГОВОРА СТРАХОВАНИЯ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

Н. КОРЧАГИНА, юрист, судья Третейского суда при фонде «ФИНАС» (Москва)

Рынок страховых услуг в России предлагает страхование имущества, рисков утраты имущества, ответственности за причинение вреда. Причем если речь идет о страховании имущества, то в большинстве своем страхуется недвижимое и движимое имущество. Однако в «технологическую эпоху» большой интерес представляет страхование такого объекта гражданских прав, как интеллектуальная собственность (далее – ИС). Развитие инновационной среды, реализация научно-технологических, наукоемких и других инвестиционных проектов требуют предоставления каких-либо гарантий инвестору. Страхование же как один из способов, призванных защитить права заинтересованных лиц (инвесторов), может предоставить необходимые гарантии. Помимо этого потребность в создании рынка услуг страхования ИС обусловлена экономическими, правовыми и социальными факторами. К ним, безусловно, можно отнести востребованность продуктов интеллектуального труда, наращивание граждан-

ского оборота ИС и, как следствие, рост неправомерного использования результатов интеллектуальной деятельности, что приводит к нарушению личных неимущественных и/или имущественных прав авторов и иных правообладателей, увеличение количества судебных споров (с авторами, нарушителями, органами государственной власти), а также случаев изъятия органами государственной власти материальных носителей, содержащих результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Некоторые отечественные страховые компании продекларировали страхование ИС, однако говорить о сформировавшемся рынке услуг страхования ИС преждевременно. Единичные случаи страхования ИС (средства индивидуализации и объекты патентного права) нельзя считать как сложившуюся практику. Причина, по которой страховые компании «избегают» осуществлять этот вид страхования, кроется в «нетипичности» ИС как объекта гражданских

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 39

СТРАХОВАНИЕ ИС прав, незнании страховыми компаниями специфики правил участия ИС в гражданском обороте имущества, сложности определения страховых рисков и подтверждения стоимости страхуемого имущества, отсутствии статистики страховых рисков, а также в существующих проблемах документального подтверждения не только прав на использование результата интеллектуальной деятельности, но и самого такого результата, охраняемого законом, его достоинств, коммерческой значимости и экономических выгод для правообладателя. В настоящее время страховые компании предлагают страховать ИС в зависимости от видовой принадлежности объекта ИС, но не комплексно. Однако необходимо учитывать, что перечень результатов интеллектуальной деятельности с 1 января 2008 г. значительно расширится в связи с вступлением в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ). Между тем отдельные страховые компании осуществляют страхование либо только в отношении таких результатов интеллектуальной деятельности, как полезные модели, промышленные образцы, изобретения и товарные знаки, либо только в отношении объектов авторского права и смежных прав. Причем необходимо отметить, что когда речь идет о страховании прав на объекты авторского права

среди страховых компаний нет единого мнения по этому вопросу, а также единых требований к документам, которые должен представить страхователь (однако данная ситуация обусловлена действующим российским законодательством). Так, одни страховые компании истребуют свидетельства о регистрации, не указывая при этом, что это за свидетельство и кем оно должно быть выдано, другие – в целях подтверждения существования самого объекта ИС, права на который подлежат страхованию, руководствуются сертификатами соответствия, выданными на основании проведенных экспертных исследований1. Определяя страховые риски, страховые компании, что также следует из утвержденных ими правил, предлагают страховать риски неполучения вознаграждения, платежей по лицензионным и авторским договорам, доходов в связи с нарушением имущественных прав автора или иного правообладателя. При этом отдельные страховые компании, в частности страховая компания «Держава», осуществляют страхование экономических убытков, вызванных использованием объектов ИС без разрешения страхователя, только если это привело к широкому безвозмездному использованию объектов ИС конкурентами, плагиату в литературе, искусстве или науке2.

1 Система добровольной сертификации объектов интеллектуальной собственности (СДС ОИС). Государственный регистрационный номер РОСС RU.Ж157.04АД00. Более подробную информацию можно получить на сайте: www.wtos.ru 2 См. на сайте: www.drgv.ru

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 40

СТРАХОВАНИЕ ИС В ряде случаев страховые компании предлагают страховать ответственность обладателя исключительных прав. Данный вид страхования осуществляется в соответствии с требованиями таможенного законодательства3. Некоторые страховые компании согласно своим правилам страхования ИС предлагают страховать риск причинения убытков в связи с неполучением страхователем охранных документов – патентов на промышленные образцы, полезные модели, изобретения, свидетельств о регистрации средств индивидуализации. При этом следует иметь в виду, что данный риск напрямую не относится к страхованию ИС. В большей степени его можно отнести к страхованию предпринимательских рисков. В то же время законодательство о страховании допускает объединение различных рисков. Вместе с тем для большинства участников гражданских правоотношений (владельцев ИС, авторов, инвесторов) интерес представляет страхование не только рисков неполучения авторского вознаграждения, лицензионных платежей, но и в большей степени рисков утраты ИС, нарушения личных неимущественных и имущественных прав, прав пользования ноу-хау. Страховые случаи и страховые риски Рынок гражданского оборота ИС

характеризуется в первую очередь незащищенностью прав и интересов авторов и иных правообладателей. Получение правообладателями какихлибо документов, в том числе и выданных уполномоченными государственными органами, не предотвращает возникновение случаев нарушения личных неимущественных и имущественных прав. Изготовление «пиратских» копий литературных произведений, кинофильмов, звукозаписей, контрафактных экземпляров программ для ЭВМ также является нарушением имущественных прав правообладателей. Кроме того, нарушение интеллектуальных прав допускается со стороны не только явных недоброжелателей, но и органов государственной власти и местного самоуправления. Убытки у авторов и иных правообладателей могут возникнуть не только в связи с нарушением интеллектуальных прав, но и в связи с их утратой. При этом утрата ИС может произойти и по вине третьих лиц, и в результате незаконных действий органов государственной власти (например, нарушение судебными приставами-исполнителями закона при обращении взыскания на ИС и ее последующей реализации). Утрата ИС может также произойти вследствие признания судами результата интеллектуальной деятельности не подлежащим правовой охране4.

3 Подробнее см. на сайте: www.gutains.ru 4 См.: постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 14.02.2006 г. № 8911/05,

постановление кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 24.09.2003 г. по делу № А29-1032/2003-2Э.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 41

СТРАХОВАНИЕ ИС Особый интерес представляет страхование убытков, связанных с несением правообладателями судебных расходов вследствие необходимости защитить или восстановить их нарушенные третьими лицами права на объекты ИС, а также расходов по оплате услуг адвоката, оценщика. Определяя страховые риски и страховые случаи, необходимо исходить из понятий, закрепленных в ГК РФ и Законе РФ от 27.11.1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (с последующими изменениями; далее – Закон об организации страхового дела). Так, в соответствии с указанным Законом под страховым риском понимается предполагаемое событие, на случай наступления которого производится страхование, а страховым случаем является совершившееся событие, предусмотренное договором страхования или законом, с наступлением которого возникает обязанность страховщика произвести страховую выплату страхователю. При определении страховых рисков необходимо помнить, что видовая принадлежность результата интеллектуальной деятельности (объект авторского права или смежных прав, полезная модель, промышленный образец, изобретение и т. д.) определяет особенности возможных страховых случаев, которые могут наступить. В качестве основных страховых рисков, способных повлечь убытки страхователя, можно выделить: – утрату прав на объект ИС (утрата ИС) в результате: его признания

не подлежащим правовой охране; незаконных действий должностных лиц органов государственной власти, местного самоуправления; раздела имущественных прав с нарушением интересов отдельных наследников; – нарушение исключительных (имущественных) прав на объект ИС в результате его незаконного использования третьими лицами. Указанные риски распространяются как на объекты авторского, смежного, патентного права, так и на средства индивидуализации и нетрадиционные виды результатов интеллектуальной деятельности: селекционные достижения, топологии интегральных микросхем. Для объектов патентного права и средств индивидуализации в качестве страховых рисков можно рассматривать: – утрату прав на объект промышленной собственности в результате признания патента недействительным; – утрату прав на товарный знак, наименование места происхождения товара в результате признания сви-

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 42

СТРАХОВАНИЕ ИС детельства об их государственной регистрации недействительным, а также признания их не подлежащими правовой охране. Объект и предмет страхования Рассматривая вопросы страхования ИС, необходимо обратить внимание на следующее. Отдельные страховые компании не разграничивают понятия «интеллектуальная собственность» и «результаты интеллектуальной деятельности», в связи с чем при определении предмета страхования в правилах страхования и заключаемом договоре страхования указывают не конкретные исключительные права, принадлежащие страхователю, а результат интеллектуальной деятельности, например программу для ЭВМ. Такую деятельность страховых компаний нельзя признать правильной и соответствующей законодательству об ИС и страховании. Так, в соответствии со ст. 12 и 128 ГК РФ под ИС понимаются исключительные права на использование результатов интеллектуальной деятельности. В свою очередь создание результата интеллектуальной деятельности является основанием для возникновения гражданских прав и обязанностей (ст. 12 ГК РФ). Результат интеллектуальной деятельности не имеет своего материального выражения, и для того, чтобы ему была предоставлена правовая охрана, он должен отвечать совокупности признаков, установленных законом. В гражданском обороте объекты ИС участвуют посредством распро-

странения, импорта и т. д. их экземпляров (копий), изготовленных в любой материальной форме. Данные способы участия составляют комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю и являющихся ИС. Объекты ИС могут участвовать в гражданском обороте посредством заключения соответствующих договоров о предоставлении права использования объекта ИС, об уступке прав на него. Интеллектуальная собственность как исключительные права на использование результатов интеллектуальной деятельности может быть отчуждена/приобретена на основании заключения соответственно авторских договоров, договоров об уступке исключительных прав. Поэтому, если договор страхования заключается в отношении ИС, то предметом страхования являются исключительные права на использование результатов интеллектуальной деятельности, например программы для ЭВМ, литературного произведения, промышленного образца и т. д. Если же речь идет о страховании экземпляра произведения, то заключается договор страхования имущества, и предметом страхования будет имущество в виде экземпляра (материального носителя) произведения. Отдельно стоит отметить, что до сих пор в правилах страхования некоторых страховых компаний можно встретить смешение понятий «объект страхования» и «предмет страхования». Вместе с тем по общему правилу, закрепленному в ст. 929 ГК РФ и ст. 4 Закона об организации страхового

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 43

СТРАХОВАНИЕ ИС дела, под объектом страхования понимаются имущество и иные имущественные интересы, а под предметом страхования, исходя из системного толкования положений ГК РФ, – конкретные имущество или имущественные права, на случай утраты или повреждения которых заключается договор страхования. При заключении договора страхования, когда на стороне страхователя выступает юридическое лицо, может возникнуть вопрос об определении предмета страхования не как исключительных прав на использование какого-либо объекта ИС, а как нематериального актива (далее – НМА). Позиция страхователя в этом случае основывается на положениях ст. 263 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ), в соответствии с которыми возможно осуществление добровольного страхования НМА организации. Однако и ГК РФ, и Закон об организации страхового дела в качестве объекта страхования указывают имущество или имущественные интересы, а термин «нематериальные активы» в гражданском законодательстве не используется. Как следует из Положения о бухгалтерском учете нематериальных активов организации от 16.10.2000 г. № 91н и ст. 257 НК РФ, под НМА понимается ИС организации. Соответственно, страхователь, заключая договор страхования ИС, отнесенной им к НМА организации, осуществляет страхование своих НМА. При таких обстоятельствах при определении размера налогооблагаемой прибыли у страхователя появляются

основания для применения ст. 253 и 263 НК РФ, регламентирующих случаи уменьшения размера налогооблагаемой прибыли. Стоимость предмета страхования В соответствии со ст. 947 ГК РФ под страховой стоимостью понимается действительная стоимость имущества на день заключения договора страхования. Для понимания термина «действительная стоимость» необходимо обратиться к соответствующим положениям Федерального закона от 29.07.1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». Так, согласно ст. 7 указанного Закона в случае использования в нормативных правовых актах терминов, не предусмотренных данным Законом и Стандартами оценки (утверждены постановлением Правительства РФ от 06.07.2001 г. № 519), определяющих вид стоимости объекта оценки, в том числе терминов «действительная стоимость», «разумная стоимость»,

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 44

СТРАХОВАНИЕ ИС «эквивалентная стоимость», установлению подлежит рыночная стоимость. Общие методы определения рыночной стоимости изложены в Стандартах оценки. Кроме того, на сегодняшний день существуют также Методические рекомендации по определению рыночной стоимости ИС, утвержденные Министерством имущественных отношений РФ (приказ от 26.11.2002 г. № СК-4/21297). Кроме того, согласно ст. 947 ГК РФ договором страхования порядок определения действительной стоимости может быть изменен. В таком случае страхователи в качестве подтверждения страховой стоимости имущества могут представлять также выписки из бухгалтерского баланса. Например, при страховании в ЗАО САК «ИНФОРМСТРАХ» ИС, принадлежащей ООО НВП «ИНЭК», – прав на использование программных продуктов «Финансовый риск-менеджер» и «САТЕЛЛИТ» – в качестве подтверждения заявленной страховой стоимости была представлена выписка из бухгалтерского баланса.

Доказательства страхователя Препятствием для формирования рынка услуг страхования ИС являются существующие проблемы, связанные с подтверждением страхуемых исключительных прав страхователя на результаты интеллектуальной деятельности, а также факта существования самого такого результата, подлежащего правовой охране. К данным проблемам можно отнести и проблемы, связанные с подтверждением охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, а также прав правообладателя на результаты интеллектуальной деятельности, созданные в порядке выполнения служебного задания. Проблема документального подтверждения существования охраняемого законом результата интеллектуальной деятельности возникает в большей степени только в отношении таких объектов ИС, как объекты авторского права и смежных прав, топологии интегральных микросхем, и обусловлена следующими обстоятельствами. Если в отношении объектов патентного права – полезных моделей, промышленных образцов, изобретений – предусмотрено обязательное наличие правоустанавливающих документов, выданных уполномоченными федеральными органами исполнительной власти, то в отношении объектов авторского права и смежных прав, топологий интегральных микросхем такой документ не является обязательным. В настоящее время практикуется приобретение юридическими и фи-

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 45

СТРАХОВАНИЕ ИС зическими лицами различного рода свидетельств о регистрации объектов авторского права (произведений), выдаваемых юридическими лицами или федеральными органами исполнительной власти. Вместе с тем в этой ситуации необходимо исходить из того, что свидетельство о регистрации не является правоустанавливающим документом, оно не подтверждает, что в процессе его оформления осуществлялось исследование по вопросу наличия у результата интеллектуальной деятельности (произведения) необходимых признаков для отнесения его к объектам авторского права. В качестве подтверждения существования охраняемого законом объекта авторского права можно рассматривать заключения экспертов или организаций, а также сертификаты соответствия, выданные по правилам упомянутой выше СДС ОИС. Для организаций-правообладателей документом, подтверждающим наличие исключительных прав на использование результатов интеллектуальной деятельности, является соответствующий договор, оформленный согласно требованиям законодательства об ИС. Так, для объектов патентного права – это договор об уступке патента или договор о предоставлении исключительного права на использование объекта патентного права. Необходимо помнить, что для указанных объектов предусмотрена государственная регистрация договоров о переходе права или предоставлении прав на использование (лицензионные догово-

ры). В противном случае данные договоры являются недействительными. Для объектов авторского права – это авторский договор о передаче исключительных прав на использование таких объектов. Если речь идет об объектах смежных прав (постановка, исполнение, фонограмма), то согласно п. 7 ст. 37 и п. 4 ст. 38 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» исключительные права могут передаваться по договору другим лицам. Каких-либо требований к оформлению данного договора указанный Закон не предусматривает. В случае страхования исключительных прав на объекты ИС, созданные в результате выполнения служебных обязанностей работниками страхователя, страховым компаниям также необходимо убедиться в наличии у страхователя исключительных прав на использование объекта ИС. В этой связи правильной является позиция, согласно которой представление страхователем трудового договора с работником-автором не является доказательством, подтверждающим наличие у страхователя исключительных прав – ИС. Необходимо также обратить внимание на следующее. В декабре 2006 г. принята часть четвертая ГК РФ, которая в соответствии с Федеральным законом от 18.12.2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» вступает в силу с 1 января 2008 г., за исключением отдельных положений.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 46

СТРАХОВАНИЕ ИС В соответствии с новыми положениями ГК РФ исключительные права, т. е. ИС, могут быть переданы как на основе договора, так и в бездоговорном порядке. К договорам, на основании которых возможно использование объектов ИС, относятся договор об отчуждении исключительных прав, лицензионный договор и трудовой договор. Однако если договор об отчуждении исключительных прав однозначно позволяет сделать вывод о том, что страхователь является правообладателем, то представление страхователем в качестве подтверждения своего статуса правообладателя лицензионного договора не позволит сделать такой вывод. В соответствии с частью четвертой ГК РФ по лицензионному договору исключительное право на использование объекта ИС не переходит, лицензиат всего лишь получает право на использование объекта ИС. К бездоговорным случаям использования объектов ИС относятся в том

числе реорганизация юридического лица, наследование, обращение взыскания. В заключение необходимо отметить, что, несмотря на отсутствие большого числа прецедентов страхования ИС, гражданское законодательство об ИС и нормативные правовые акты, регулирующие вопросы страхования, предоставляют большой спектр возможностей по заключению договоров страхования. При этом правообладатели, а также инвесторы крайне заинтересованы в заключении данных договоров и получении дополнительных гарантий. В качестве положительного примера можно привести заключаемые ЗАО САК «ИНФОРМСТРАХ» договоры страхования ИС. Данная страховая компания имеет опыт по страхованию исключительных прав на использование программ для ЭВМ, в частности застрахованы права на использование программных продуктов «Финансовый риск-менеджер» и «САТЕЛЛИТ».

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 47

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА РАССМОТРЕНИЕ ДОМЕННЫХ СПОРОВ НА ОСНОВЕ UDRP1 А. СЕРГО, канд. юрид. наук, старший преподаватель Московской государственной юридической академии, член кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности при ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, президент юридической фирмы «Интернет и Право» (Москва)

Продолжение. Начало см. «ИС. Авторское право и смежные права» № 1, 3, 4, 2007

Обоснование наличия прав на домен (добросовестность) Поскольку основная цель разработки Политика – воспрепятствовать практике регистрации доменов со спекулятивными намерениями, то в ней не предусмотрены механизмы разрешения конфликтов между различными средствами индивидуализации, а также между правом интеллектуальной собственности и рядом других признаваемых законом прав и интересов. Исходя из этой позиции можно утверждать, что факт наличия у ответчика самостоятельного права на домен должен влечь за собой отказ в удовлетворении исковых заявлений о передаче домена. Можно отметить целый ряд решений, подтверждающих изложенный

тезис. Так, в деле о передаче домена avnet.net ответчиком выступала компания Aviation Network Inc., что и предопределило исход дела в ее пользу2. В деле «CellControl Biomedical Laboratories GmbH v. Mike Flowers» (WIPO, D2000-1257) установление факта предшествующего использования домена ответчиком для обозначения разработанного им программного обеспечения повлекло вынесение решение в его пользу. В деле «USA Video Interactive Corporation v. B.G. Enterprises» (WIPO, D2000-1052) отказ в передаче домена был вызван фактом его регистрации до появления у заявителя права на товарный знак. В деле о передаче домена scientologie.org ответчик успешно опирался на право издать книгу под названием, использованным впоследствии при

1 Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP) – Единая политика разрешения споров о доменных именах. 2 См.: Avnet, Inc. v. Aviation Network, Inc. WIPO, D2000-0046.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 48

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА регистрации домена3. В деле «America Online, Inc. v. Vadim Eremeev» (WIPO, D2001-0003) российский ответчик смог доказать факт использования домена в некоммерческих целях, что способствовало признанию за ним законного интереса в использовании доменного имени. В деле, рассмотренном Институтом CPR по разрешению споров, арбитр подчеркнул: «Любой, кто первым регистрирует конкретный домен, может осуществлять в сети любую добросовестную деятельность без необходимости регистрировать товарный знак, идентичный имени домена…» (CPR Institute, CPR0232). Однако следует особо отметить, что наличие законного интереса у ответчика тесно связано с его недобросовестностью. При этом, как правило, определяющим является именно фактическое добросовестное использование домена до момента возникновения спора, а не наличие самого законного права на такое использование. Если ответчик обладает правом на сходное с доменом фирменное наименование, личное имя, прозвище, псевдоним, аббревиатуру или даже товарный знак, такое право еще не создает по смыслу Политики законного интереса в использовании домена. И если трибунал приходил к выводу, что до регистрации домена или до начала деятельности с использованием спорного обозначения его администратор знал о правообладателе и недобросовестно пытался подвести правовую базу под использование

названия, то решение, как правило, принималось в пользу заявителя. Данный вывод подтвержден многочисленными решениями трибуналов по конкретным делам. Характерным в этом отношении является решение о передаче домена madonna.com4. Обосновывая свое решение, трибунал указал: «Разумеется, ответчик может основывать свою позицию ссылкой на регистрацию товарного знака для демонстрации своего преимущественного права в соответствии с Политикой. Однако было бы ошибочным прийти к выводу, что простая регистрация товарного знака создает по смыслу Политики законный интерес. Если находящийся в Америке ответчик мог бы претендовать на «права» по отношению к американскому истцу, зарегистрировав товарный знак в Тунисе, процедуру ICANN следовало бы признать, по сути, бесполезной. Для возникновения действительного права необходимо, чтобы из обстоятельств дела вытекала регистрация <ответчиком> товарного знака для добросовестного использования на территории, где произведена регистрация, а не с единственной целью обойти применение Политики. В данном случае ответчик признает, что регистрация в Тунисе была осуществлена с единственной целью защитить его интересы на использование доменного имени… Тунисская регистрация товарного знака была осуществлена по заявке ответчика без какой-либо существенной проверки…

3 См.: Religious Technology Center v. Freie Zone E. WIPO, D2000-0410. 4 См.: Madonna Ciccone, p/k/a Madonna v. Dan Parisi and «Madonna.com». WIPO, D2000-0847.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 49

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Хотя регистрация в Тунисе признается в силу международного договора, она не исключает вывода о возможных нарушениях за пределами Туниса. При таких обстоятельствах возможно считать, что регистрация ответчиком товарного знака в Тунисе сама по себе является доказательством его недобросовестности, поскольку является лишь предлогом для оправдания незаконной регистрации. По нашему мнению, регистрация знака при таких обстоятельствах как минимум не является доказательством наличия у ответчика законного интереса». В другом деле российская компания, выступая ответчиком, в качестве обоснования своих прав и законных интересов ссылалась на свое право на фирменное наименование, а также на поданную в патентное ведомство заявку на регистрацию товарного знака, совпадающего с доменным именем eternit.com. Трибунал не признал, что данные обстоятельства предполагают возникновение у российской компании законных прав на использование домена, хотя и отметил, что подобное поведение несвойственно рядовым киберсквоттерам (см. дело «ETEX Group Societe Anonyme, Eternit N.V., Eternit A.G. v. Eternit»)5. В деле «Koala Web Design v. Patricia Rodrigues d/b/a Koala Web Design» (NAF, FA96333) в отношении домена koalawebdesign.com арбитр принял решение о его передаче владельцу незарегистрированного товарного

знака, использовавшегося в сети Интернет, придя к выводу о том, что администратор домена, который использовался для оказания аналогичных услуг, в момент регистрации должен был знать о существовании сайта заявителя. В деле «SunFest of Palm Beach County, Inc. v. Electronic System Technologies, Inc.» (WIPO, D2000-0631) трибунал пришел к выводу, что ответчик, регистрируя спорные домены, знал о правах заявителя и должен был знать о его зарегистрированных товарных знаках. Согласно общепринятому подходу в среде арбитров добросовестным признается такое использование доменного имени ответчиком, когда он к моменту регистрации на законных основаниях, не нарушая прав заявителя, использовал имя будущего домена для продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (например, в качестве официального фирменного наименования или незарегистрированного условного обозначения). Считается, что ответчик не нарушал прав заявителя, если его товары (работы, услуги) распространялись на другой территории или если он использовал имя будущего домена в сферах, для которых товарный знак заявителя зарегистрирован не был. Иными словами, Политика допускает параллельное использование сходного условного обозначения в разных сферах экономической деятельности. При этом при использовании

5 В передаче домена заявителю (бельгийской компании) в итоге было отказано по мотиву недоказанности недобросовестного поведения ответчика.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 50

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА домена ответчик не должен намеренно вызывать у пользователей сети ассоциацию с заявителем. Весьма интересным оказался первый же спор в доменной зоне .aero. Истец – компания AeroTurbine, Inc. (Флорида, США) с годовым оборотом, превышающим $40 млн., с 1999 г. владеет правами на товарный знак «aeroturbine», зарегистрированный в отношении двух классов товаров (35 и 39) в США. Ответчик – небольшая семейная компания Aero Turbine, Inc. (Калифорния, США), созданная в 1978 г. Несколько лет назад ответчик пытался запретить истцу продавать одноименную продукцию в штате Калифорния, однако тогда суд счел, что продукция этих компаний имеет разный круг потребителей, у которых не возникнет путаницы с идентификацией компаний, тем более что права на товарный знак «aeroturbine» есть только у AeroTurbine, Inc. (Флорида). Собственно, на это решение суда (об отсутствии у компании Aero Turbine, Inc. (Калифорния) прав на указанный товарный знак) и опирался истец при рассмотрении «доменного» спора. Несмотря на это, коллегия арбитров пришла к выводу, что ответчик является добросовестным владельцем доменного имени, и оставила домен ему. Если же ответчик не использует соответствующее доменное имя до его регистрации в качестве домена, то, тем не менее, при определенных обстоятельствах его действия могут быть признаны добросовестными.

Для этого необходимо доказать, что при регистрации администратор домена не знал (и не должен был знать) о существовании самого заявителя и его товарного знака. В качестве доказательств в таких случаях часто выступают широкая употребляемость слов, содержащихся в имени домена, в стране нахождения заявителя и их связь с реальным наполнением сайта. Так, в деле с участием издательского дома «Коммерсантъ»6 трибунал указал, что, хотя слово «коммерсант» является в России родовым и широко употребляемым, законный интерес в использовании домена ответчиком (гражданином США) возник бы лишь при условии его использования, связанного с русским языком и его носителями. Если же слово является искусственно изобретенным (за исключением сокращений), то обычно применяется негласное правило, в соответствии с которым заимствование такого слова предполагает, что ответчик знал о заявителе и стремился вызвать ассоциации с ним, чтобы привлечь за счет этого посетителей на свой сайт7. Еще одним аргументом, способным подтвердить законный интерес ответчика в использовании имени при отсутствии самостоятельного права, в ряде случаев может служить наличие бизнес-плана, связанного с использованием доменного имени, при условии представления доказательств серьезной причины выбора именно этого имени домена, например широ-

6 См.: ZAO Kommersant Publishing House v. Stanley Tobiason. WIPO, D2002-0531. 7 См.: Telstra Corporation Limited v. Nuclear Marshmallows. WIPO, D2000-0003.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 51

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА кой употребляемости слова и отсутствия прямой связи с известными товарными знаками, а также доказательств принятия ответчиком реальных мер по осуществлению этого плана (см. дело «Unitil Resources, Inc. v. Robert Ampe» (NAF, FA93553)). В деле «VAT Holding AG v. Vat.com» (WIPO, D2000-0607) трибунал согласился с объяснениями ответчика, утверждавшего, что доменное имя vat.com было зарегистрировано с намерением последующей разработки онлайнового центра, посвященного налогу на добавленную стоимость8. Отсутствие очевидных приготовлений к использованию доменного имени для создания Интернет-сайта в течение продолжительного времени после регистрации или откровенное выставление его на продажу в большинстве случаев приводило арбитров к выводу об отсутствии у ответчика каких-либо прав на домен9. Как указал арбитр в решении по домену philipssales.com, «простое обладание доменом ответчиком, как это имело место в данном случае, не создает какого-либо права или законного интереса в его использовании»10. Однако в отдельных случаях ответчикам, в массовом порядке регистрировавшим широко употребляемые обычные слова в качестве до-

менных имен для последующей перепродажи, удавалось убедить трибунал, что в момент регистрации они не преследовали цели каким-либо образом нарушить права заявителей. И в отношении ряда дел арбитры приходили к выводу, что извлечение дохода из перепродажи доменных имен, ценность которых составляет главным образом широкое употребление соответствующего слова в его обычном значении, позволяет считать деятельность ответчиков добросовестной (см. дела «Cream Holdings Ltd v. Nat'l Internet Source, Inc.» (WIPO, D2001-0964) и «Michael Leslie Jones a/k/a11 Mick Jones v. Stephen Gregory» (NAF, FA125747)). Если ответчик уже начал разрабатывать сайт для зарегистрированного доменного имени, такие действия на практике признавались порождающими права на его использование. Так, в решении по делу «Penguin Books Limited v. The Katz Family and Anthony Katz» (WIPO, D2000-0204) было указано: «Любая попытка установить какиелибо минимальные требования для <обязательной> разработки <Интернет-сайтов> могла бы означать наложение на невинных администраторов серьезных экономических затрат в качестве предварительного условия обладания своими доменными именами».

8 Аббревиатура VAT (value added tax) в английском языке означает налог на добавленную стоимость. 9 См.: ZAO Kommersant Publishing House v. Stanley Tobiason. WIPO, D2002-0531; Yandex Technologies Ltd, Comptek International Ltd, Yandex Inc. v. Law Bureau of Moscow City Collegium of Advocates. WIPO, D2001-1486. 10 См.: Koninklijke Philips Electronics N.V. v. NicNax. WIPO, D2001-1245. 11 As know as (англ.) – также известный как.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 52

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА В ряде случаев правомерность действий ответчиков оправдывалась трибуналами использованием в качестве имени домена прозвища администратора домена или даже клички его домашнего животного. Так, в упомянутом выше деле «Penguin Books Limited v. The Katz Family and Anthony Katz» ответчик смог убедить трибунал, что в течение многих лет был известен под прозвищем «пингвин». Трибунал счел, что регистрация доменного имени, воспроизводящего собственное прозвище, является правомерной: «Решение вопроса о том, нарушает ли такое использование какие-либо права заявителя на объекты интеллектуальной собственности, находится вне компетенции данного административного трибунала и должно быть передано на рассмотрение другого органа». Однако в деле «Gordon Sumner, p/k/a Sting v. Michael Urvan» (WIPO, D2000-0596) похожая аргументация ответчика была отвергнута. В решении по делу указано: «Использование ответчиком имени «sting» или «=sting=» для участия в играх не означает, что он стал «широко известен» через доменное имя, как это предполагается в параграфе 4 (с) (ii). Само слово не является выразительным и скорее всего используется многими в киберпространстве. В действительности это слово, скорее, обеспечивает ответчику анонимность, чем делает его известным». Аналогичную позицию занял ар-

битр в деле с участием российского ответчика, посчитав неубедительной его ссылку на странное прозвище «Глюкотроль»12. В деле «Vanguard Medica Limited v. Theo McCormick» (WIPO, D2000-0067) арбитр, по его собственному признанию, не нашел оснований, чтобы отвергнуть довод ответчика, обосновывающего интерес в использовании домена ссылкой на кличку своей собаки. С некоторым сожалением арбитр отметил, что природа рассмотрения споров в рамках Политики не позволяет подвергнуть ответчика допросу или иным способом проверить истинность изложенной им версии. Однако в другом деле со сходными обстоятельствами – «Finter Bank Zurich v. Gianluca Olivieri» (WIPO, D20000091) – трибунал исходил из противоположной позиции: «Интересы среднего банка из Цюриха, основанного в 1958 г., имеющего три филиала в Швейцарии и широко представленного в сети в течение трех последних лет… очевидно, заслуживают приоритета над интересами регистратора, позднее назвавшего сайт в честь своего питомца». Таким образом, в подавляющем большинстве случаев арбитры отдают предпочтение интересам крупной компании – владельцу известного товарного знака, а не лицу, отождествившему домен с собой или своим питомцем. Зачастую домен регистрируется значительно позже товарного знака, и недобросовестный владелец

12 См.: Pfizer Inc. v. Ivan Glukhov. WIPO D2001-1465.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 53

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА домена, зная о существовании правообладателя, использует различные способы, чтобы обосновать свое право на него. Среди наиболее оригинальных обоснований прав на домены, принятых арбитрами, можно отметить следующие: – armani.com – финский гражданин обосновал свои права на домен исходя из написания своего имени (A.R. Mani); – pollyesthers.com – ответчик (владелец домена) объяснила, что это ее домашнее имя; – miguard.com – так зовут собаку владельца домена (MiGuard)13; – maggi.com – имя владельца домена (Romeo Maggi); – xanax.net – так зовут кота владельца домена; – damonhill.com – домен связан с дамбой, находящейся в 12 км от города, где живет владелец домена; – penguin.org – прозвище «пингвин» давно закрепилось за владельцем домена. Право дилера на доменное имя Рассмотрение каждого спора с позиции именно добросовестности владения доменом дает арбитрам разумную свободу для принятия справедливого и законного решения, не создавая противоречий между ними. Очень непростым является вопрос о праве дистрибьютора, лицензиата или дилера на использование домен-

ного имени при реализации правомерно приобретенных товаров. При толковании Политики трибуналы на этот счет также выносили неодинаковые решения. Так, в деле «The Stanley Works and Stanley Logistics, Inc. v. Camp Creek» (WIPO, D2000-0113) арбитр указал, что согласованное с заявителем использование его товарного знака для продажи его товаров является недостаточным для возникновения права на использование ответчиком этого знака в качестве доменного имени. В деле «Canon U.S.A. Inc., Astro Business Solutions, Inc. and Canon Information Systems, Inc. v. Richard Sims» (WIPO, D2000-0819) трибунал занял прямо противоположную позицию, указав, что право продажи продукции под определенным товарным знаком является достаточным основанием для использования обозначения в качестве доменного имени. В решении было отмечено, что использование ответчиком товарного знака «Canon» осуществлялось в рамках признаваемого законодательством США права упоминания чужих товарных знаков в качестве средства обозначения продаваемых лицом товаров. По делу «OKI Data Americas, Inc. v. ASD, Inc.» (WIPO, D2001-0903) было принято решение о том, что для возникновения права на домен официальный дилер обязан на страницах сайта надлежащим образом известить покупателей о своих отношениях

13 MyGuard (англ.) – мой телохранитель.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 54

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА с владельцем товарного знака, при этом он не должен предпринимать попыток аккумулировать в своих руках все множество похожих доменных имен. В деле «Draw-Tite, Inc. v. Plattsburgh Spring, Inc.» (WIPO, D2000-0017) трибунал признал за дилером право на использование домена, поскольку до предъявления претензий заявителем домен в течение двух лет использовался ответчиком с его молчаливого согласия. В спорах о действительности или объеме полномочий дилера трибуналы, как правило, приходили к выводу, что такие споры не подлежат разрешению в рамках Политики. Например, в деле «Cellular One Group v. Vanguard Cellular Systems, Inc.» (WIPO, D20000268) трибунал указал: «По признанию самого заявителя ответчик располагал некоторыми правами на основании лицензии по крайней мере в отношении одного из товарных знаков… Какими бы ни были права ответчика по лицензии… эти права и соответствующие им меры ответственности выходят за пределы установленных Политикой процедур и должны быть определены судом». Таким образом, арбитры зачастую отбирают домены у дилеров, но признают за ними определенные права на использование товарного знака, а вопрос о распространении этих прав на доменное имя предпочитают оставлять на разрешение компетентного государственного суда.

Наличие прав, полученных от третьих лиц Особую категорию составляют дела, в которых ответчики ссылаются на получение полномочий на использование обозначения от третьих лиц. Подавляющее большинство таких попыток обоснования ответчиками своих прав на использование домена заканчивается провалом – подобная аргументация кажется трибуналам неубедительной. Характерным в этом отношении является дело, связанное с доменом saradar.com14. Отвергая доводы ответчика о получении им прав на регистрацию домена от некоего Джима Сарадара (Jim Saradar), трибунал указал, что у ответчика должны быть собственное право или законный интерес в отношении использования домена. Данное решение выражает общую тенденцию в рассмотрении дел. Однако иногда встречаются исключения. К ним можно отнести два дела, рассмотренных eResolution в первые месяцы применения Политики. Так, в деле «Royal Bank of Canada v. Xross» (eResolution, AF-0133) право на домен rbcinsurance.com было признано за его администратором в связи с тем, что его тесным деловым партнером являлся предприниматель Рахим Бисмиллах (Rahim Bismillah), занимавшийся страхованием урожая (crop insurance) сельскохозяйственных культур в Танзании и Замбии. В деле «Gassan Diamonds v. Van Etten Bernardus

14 См.: Investissement Marius Saradar S.A.L. (Holding Company) and Banque Saradar S.A.L. v. John Naffah and Z Publishing Inc. WIPO, D2000-0853.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 55

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Jacobus» (eResolution AF-0149) право на домен gassan.com было признано за ответчиком, который бездоказательно ссылался на поручение зарегистрировать домен от имени супругов Гассан (Gassan). Еще один аргумент, на который ссылаются ответчики, – широкая употребляемость слов. Он часто применяется ответчиками, желающими продемонстрировать обоснованность выбора названия для использования в качестве домена. При анализе данного аргумента для трибуналов ключевое значение имело решение вопроса о действительных намерениях ответчика: знал ли он (должен ли был знать) о заявителе и каковы были его истинные цели. Таким образом, арбитры предельно внимательно относятся к анализу оснований, по которым владельца домена можно считать добросовестным. Если информация о тесной связи администратора домена с его наименованием не подтверждается, арбитры не считают необходимым оставлять домен у такого владельца. Использование домена с целью критики Еще одна проблема практического применения Политики – допустимость использования товарного знака другого лица в доменном имени при создании сайта, на котором критикуются или сам обладатель прав

на товарный знак, или его поведение. По мнению большинства арбитров, разумная критика и пародия допустимы. Одним из наиболее примечательных является решение по делу «Bridgestone Firestone, Inc., Bridgestone/Firestone Research, Inc. and Bridgestone Corporation v. Jack Myers» (WIPO, D2000-0190). Ответчик использовал домен bridgestone-firestone.net для критики своего бывшего работодателя, а на сайте разместил как лестные, так и нелицеприятные отзывы о заявителях и даже о себе. Поскольку ответчик для создания сайта выбрал зону NET15 и разместил на главной странице информацию о том, что сайт не является официальным, в удовлетворении жалобы было отказано. При этом в решении по делу было отмечено, что в действиях ответчика не было прямого умысла на то, чтобы опорочить товарный знак заявителей. Кроме того, практика выработала подход, согласно которому качество критики не имеет значения при решении вопроса о том, охраняется ли такая критика в рамках Политики. Рассматривая одно из дел16, трибунал отметил, что не дело судьи оценивать художественную ценность произведения, поскольку зачастую гениальные творения первоначально отторгаются общественным мнением. В деле «Robo Enterprises, Inc. v. Ronald G. Daringer» (NAF, FA96375) трибунал ука-

15 Зона NET изначально была предназначена для использования провайдерами Интернетуслуг в отличие от зоны СОМ, которая создавалась в качестве области коммерческой активности сети. 16 См.: Wal-Mart Stores, Inc. v. Wal-Martcanadasucks.com and Kenneth J. Harvey. WIPO, D2000-1104.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 56

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА зал, что если критические замечания на сайте ответчика и ресурсах, к которым имеются адресные ссылки, не соответствуют действительности, это, тем не менее, не является недобросовестностью по смыслу Политики, призванной бороться с киберсквоттерами, а не с клеветой. В деле «Ahmanson Land Company v. Save Open Space and Electronic Imaging Systems» (WIPO, D2000-0858) трибунал пришел к выводу о наличии у ответчика законных интересов, поскольку сайт с его доменным именем использовался в качестве площадки для критики стратегии развития компании заявителя. При этом особо было отмечено, что «при решении вопроса о наличии законного некоммерческого и добросовестного использования в соответствии с Политикой требуется сопоставление интересов правообладателя с интересами общества в целом». Тем не менее по другим делам арбитры выносили решения о передаче доменов заявителям, несмотря на то, что они использовались с целью независимой критики. И хотя само право регистрировать домены для целей критики не подвергалось сомнению, был сделан вывод, что доменные имена при этом должны отражать природу реального наполнения сайтов и не создавать вероятность введения пользователей сети в заблуждение относительно реального администратора домена17.

При решении вопроса о наличии у ответчиков законных интересов при использовании с целью критики доменов в зоне COM арбитры, как правило, давали отрицательный ответ. Так, в деле «The New York Times Company v. New York Internet Servises» (WIPO, D2000-1072) трибунал пришел к следующему выводу: хотя у ответчика и есть законное право высказывать свое мнение по поводу публикаций в издании заявителя, а также право упоминать имя заявителя на сайте и даже воспроизводить на нем его товарный знак, это еще не означает, что у ответчика имеется право использовать имя или товарный знак заявителя в качестве адреса в сети. Между тем пользователь, вводящий в строку поиска домен newyorktimes.com, вероятно, желает попасть все-таки на официальный сайт заявителя. При этом не имеет правового значения наличие гиперссылок на сам официальный сайт, а равно оговорок на сайте о том, что он не имеет отношения к заявителю. В другом деле18 трибунал, сделав аналогичный вывод, указал, что свобода самовыражения еще не означает право или законный интерес в отношении спорного доменного имени. В споре о домене biocrystpharmaceuticals.com арбитр ВОИС прямо указал, что использование его ответчиком является правомерным. Хотя домен и используется с целью критики компании, но на главной странице

17 См.: Compagnie de Saint Gobain v. Com-Union Corp. WIPO, D2000-0020; Nik Carter v. The Afternoon Fiasco. WIPO, D2000-0658. 18 См.: Gallo, supra, Brandon Dunes L. P. v. Default Data.com. WIPO, D2000-0431.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 57

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА сайта размещена информация о том, что данный ресурс не является официальным ресурсом компании BioCryst Pharmaceuticals. Неделю спустя Национальный арбитражный форум (НАФ) рассматривал аналогичное заявление от компании Eastman Chemical. И хотя домен eastman-chemical.com принадлежал тому же ответчику, а содержание сайта было аналогичным содержанию сайта с доменным именем biocrystpharmaceuticals.com, арбитры вынесли противоположное решение – заявление было удовлетворено. При рассмотрении ряда дел трибуналы сталкивались с ситуацией, когда на сайтах ответчиков помимо критики появлялись элементы коммерческой деятельности. Мнения арбитров разделились и здесь. В решении НАФ было указано, что наличие одного коммерческого баннера не может исключить добросовестность использования19, в то время как трибунал Арбитражного центра ВОИС в аналогичной ситуации20 пришел к прямо противоположному выводу. Когда при рассмотрении дела «PG&E Corporation v. Samuel Anderson and PGE in the Year 2000» (WIPO, D2000-1264) стало известно, что критические замечания появлялись на фоне предложений к продаже доменных имен, сходных с товарным знаком ответчика, такое использование критики также не было признано добросовестным.

Почти всегда, если ответчик, прикрываясь критикой, явно или неявно предлагал домен к продаже, арбитры однозначно признавали его недобросовестным владельцем. Использование sucks-доменов В Интернете существует большое количество сайтов, которые создаются противниками известных компаний и используются ими в качестве своего рода виртуальной жалобной книги для пострадавших от неправомерных действий этих компаний. При этом в названиях доменов таких сайтов зачастую используются известные товарные знаки. В данный момент индекс Google насчитывает более 76 тыс. доменов, которые оканчиваются на sucks.com. В деле «Wal-Mart Stores, Inc. v. Walsucks and Walmarket Puerto Rico» (WIPO, D2000-0477) в отношении доменных имен walmartcanadasucks.com, wal-martcanadasucks.com, walmartuksucks.com и walmartpuertoricosucks.com, использовавшихся для функционирования некоммерческих сайтов, на страницах которых содержалась разнообразная критическая информация о компании Wal-Mart Stores, в том числе жалобы пострадавших покупателей и работников компании, трибунал указал, что при использовании поисковых ресурсов Интернета обычный пользователь или потенциальный клиент едва ли подумают о том, что

19 См.: Daniel J. Quirk v. Michael J. Maccini. NAF, FA 94964. 20 См.: The New York Times Company v. New York Internet Servises. WIPO, D2000-1072.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 58

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА сайты ответчика могут принадлежать истцу. Однако, по мнению арбитра, чувство любопытства не позволит им пройти мимо такого уничижительного сравнения с товарным знаком заявителя, в результате чего последний может потерять клиентов. Любопытно, что определяющими для трибунала стали недобросовестные намерения ответчика, действительной целью которого было не выражение собственного независимого мнения, а получение денег от обладателя прав на товарный знак. Арбитр подчеркнул, что в каждом конкретном случае вопрос о сходстве до степени смешения домена с окончанием на «sucks» с товарным знаком должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела. При рассмотрении других дел трибуналы, используя тот же субъективных подход, приходили к выводу, что домены с прибавлением слов «sucks» или «fuck» в принципе не могут быть сходными до степени смешения с соответствующим товарным знаком (см., например, дело «McLane Co. v. Craig» (WIPO, D2000-1455) в отношении домена mclanenortheastsucks.com и дело «America Online, Inc. v. Johuathan Investments, Inc.» (WIPO, D2001-0918) в отношении домена fucknetscape.com). При этом они исходили из того, что, несмотря на присутствие в Интернете пользователей, плохо владеющих разговорным английским, т. е. незнакомых с ругательным значением слов

«sucks» и «fuck», этот факт не является существенным, поскольку данные слова повсеместно используются во всех сегментах сети для критики, дискредитации или высмеивания. В принципе, когда арбитры видели, что сайт со спорным доменом используется как публичная жалобная книга или что владелец домена не ведет бизнес, связанный с истцом, и для пользователя очевидно, что домен никак не связан с владельцем товарного знака, то в этих случаях иск не удовлетворялся (см., например, дела «Lockheed Martin Corporation v. Dan Parisi» (WIPO, D2000-1015), «McLane Company, Inc. v. Fred Craig» (WIPO, D2000-1455), «America Online, Inc. v. Johuathan Investments, Inc. and Aollnews.com» (WIPO, D2001-0918)). Однако были и противоположные решения, когда арбитры считали, что не каждый пользователь многоязычной сети Интернет знает перевод слов «sucks» и «fuck» и/или может принять домены с окончанием на эти слова за домены истца. Такие домены передавались истцам (см., например, дела «Wal-Mart Stores, Inc. v. Richard MacLeod d/b/a For Sale» (WIPO, D2000-0662), «A&F Trademark, Inc. and Abercrombie&Fitch Stores, Inc. v. Justin Jorgensen» (WIPO, D2001-0900), «Berlitz Investment Corp. v. Stefan Tinculescu» (WIPO, D2003-0465), «Wachovia Corporation v. Alton Flanders (WIPO, D2003-0596)).

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

(Окончание следует)

ap_05

18/4/07

16:21

Page 59

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА ПРАВО СЛЕДОВАНИЯ В СТРАНАХ ЕВРОСОЮЗА В АСПЕКТЕ ЕГО ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ РОССИЙСКИМИ ХУДОЖНИКАМИ

В. МЕЛЬНИКОВ, доцент (Москва)

Переход России к рыночной экономике ознаменовался бурным развитием таких специфических рынков, как рынки недвижимости и арт-рынки, а также ориентацией многих зарубежных галерей на покупку работ современных российских художников. Стоимость произведений искусства, так же как и старых вин, с их возрастом только увеличивается1. После смерти художников зачастую их семьи начинают бедствовать, несмотря на рост стоимости произведений со временем2. В отличие от писателей, которые кроме основного гонорара за издание своих произведений могут получать в дальнейшем дополнительное вознаграждение за их переиздание, а также за использование про-

изведений третьими лицами в другом статусе (например, в качестве сценария к кинофильму), художники до начала 20-х годов ХХ века были лишены возможности получать вознаграждение от галерей, перепродающих их работы. В 1920 г. во Франции, в столицу которой стремились и стремятся попасть художники из всех стран, в статусе особого вида имущественных прав зародилось право следования (право перепродажи), которое действует в отношении авторов произведений искусства. В 1948 г. право следования было введено в Бернскую конвенцию об охране литературных и художественных произведений. Так, согласно п. 1

1 Картина Ильи Машкова «Натюрморт с цветами», написанная в 1912 г., была продана на лондонском аукционе Sotheby's за $3,6 млн., став самой дорогой работой русского художника, когдалибо выставлявшейся на торги. Ожидалось, что она уйдет за $350–500 тыс., но в результате упорных торгов ее стоимость взлетела почти в десять раз, продемонстрировав, что русское искусство только растет в цене (Русский курьер, 2005, № 83). 2 Французский коллекционер N., следивший за творчеством не признанного при жизни итальянского художника А. Модильяни, бедствовавшего в Париже, узнав о его смерти, немедленно поехал к любимой женщине художника и скупил за бесценок все его полотна, которые он намеренно отказывался покупать ранее.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 60

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА ст. 14ter Конвенции «в отношении оригиналов произведений искусства и оригиналов рукописей писателей и композиторов автор, а после его смерти лица или учреждения, управомоченные национальным законодательством, пользуются неотчуждаемым правом долевого участия в каждой продаже произведения, следующей за первой его уступкой, совершенной автором произведения».

Введение права следования обусловлено тем, что часто художники, в основном молодые, продают галереям свои произведения по низкой цене, которая в случае коммерческого успеха этих работ резко возрастает при их перепродаже. В странах, где законодательство об авторском праве содержит норму о праве следования, художники и их наследники вправе обратиться при определенных условиях к продавцу для получения некоторой доли дохода от перепродажи их работ. В начале ХХI века Европейский парламент и Совет Европы приняли Директиву 2001/84/EC от 27 сентяб-

ря 2001 г. о праве перепродажи в интересах автора оригинального произведения искусства (European directive on the resale right for the benefit of the author of an original work of art; далее – Директива), которая вводит право автора и его наследников на получение вознаграждения в случае перепродажи такого произведения. До принятия Директивы в одних странах законодательство об авторском праве содержало право следования (например, во Франции), а в других – такая норма в законодательстве отсутствовала (например, в Великобритании, Австрии). В соответствии с Директивой норма, характеризующая право следования, должна быть инкорпорирована в национальное законодательство каждой страны Евросоюза не позднее 1 января 2006 г. При этом национальному законодателю была предоставлена возможность использовать по своему усмотрению различную степень «либерализации» этой нормы. Авторы и их наследники могут осуществлять право следования при выполнении следующих условий: – произведение должно быть охраняемым (срок действия авторского права исчисляется с момента завершения работы до истечения 70-летнего периода со дня смерти автора); – перепродажа произведений производится галереями или аукционными домами (это не относится к продаже произведений коллекционерам и закупке их музеями). Большинство правоведов сходятся во мнении, что принятие Директи-

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 61

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА вы улучшит материальное положение не столько авторов, сколько их наследников. Разработчики Директивы возложили сбор вознаграждения либо на организацию, управляющую имущественными правами авторов на коллективной основе, либо на соответствующие организации (в случае ориентации национального законодателя не на один орган, а на несколько). Великобритания, конкурирующая с Швейцарией и США, являющимися лидерами в аукционном бизнесе по перепродаже произведений искусства, яростно возражала против предложенного в марте 1996 г. проекта Директивы. Она обоснованно опасалась, что введение права следования в национальное законодательство приведет к оттоку продавцов с ее арт-рынка, вследствие чего произойдет снижение налогов, уплачиваемых аукционными домами. Но, несмотря на это, в Великобритании 14 февраля 2006 г. вступили в силу правила «Право художника на перепродажу» (Artist's resale right regulations; далее – Правила), опубликованные всего за две недели (15 декабря 2005 г.) до истечения даты изменения национального законодательства, установленной Директивой. Правила регламентируют новое правомочие авторов – создателей оригинальных произведений искусства (действует с 1 января 2006 г.) и их наследников (начнет действовать с 1 января 2010 г.), которое характеризуется возможностью претендовать на получение вознаграждения в случае перепродажи их произведений.

Понятие «перепродажа» толкуется как продажа произведения после первого перехода права собственности на него от автора к другому лицу независимо от природы перехода – возмездной или безвозмездной. Указанное правомочие не применяется к произведениям, созданным по найму. Правила распространяются на произведения, созданные не только после 14 февраля 2006 г., но и до 14 февраля 2006 г., но проданные после этой даты. Причем для произведений второй группы Правила содержат особые условия в отношении работ, авторы которых ушли из жизни ранее 14 февраля 2006 г. Правила охватывают произведения искусства – картины, гравюры, скульптуры, гобелены, фотографии, изделия из керамики, стекла и т. д., а также копии таких произведений (при ограниченном их количестве). Правила распространяются только на произведения, которые перепродаются по цене свыше 1 000 евро. Величина 1 000 евро соответствует минимальному порогу диапазона цен, установленного Директивой в преде-

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 62

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА лах от 1 000 до 3 000 евро. При установлении величины в 1 000 евро законодатель исходил из того, что: – 85% произведений, продаваемых в Великобритании по ценам, незначительно превышающим 1 000 евро, принадлежат национальным художникам; – некоторые произведения искусства, например фотографии, редко продаются по цене свыше 3 000 евро. При перепродаже произведений в ценовом диапазоне от 1 000 до 50 000 евро Правилами предусмотрено вознаграждение, составляющее 4% от стоимости перепроданной работы. Эта величина, по мнению национального законодателя, не может оказать существенного влияния на снижение объема продаж. Для произведений, стоимость которых превышает 50 000 евро, указанный процент по мере увеличения цены резко снижается, при этом максимальный размер вознаграждения ограничен суммой, равной 12 500 евро. Хотя такая система начисления вознаграждения создает парадоксальную ситуацию – чем меньше известен художник и чем меньше ценятся его работы, тем больше относительная величина вознаграждения, по замыслу разработчиков Правил она будет спо-

собствовать поощрению молодых художников. Выплата вознаграждения может осуществляться в течение трех лет после даты продажи. Правила оговаривают осуществление авторами права следования только через общество Design and artist collecting Society, которое управляет имущественными правами авторов на коллективной основе. Некоторые правоведы скептически оценивают значение Правил в аспекте интересов художников, считая, что оплата художниками услуг общества по управлению имущественными правами может оказаться соизмеримой с величиной полученного ими вознаграждения. Правом следования, закрепленным в Правилах, могут воспользоваться граждане не только Великобритании и других стран Евросоюза, но и тех стран, которые являются участниками Бернской конвенции, при условии, что их национальное законодательство содержит норму о праве следования. Россия присоединилась к Бернской конвенции 13 марта 1995 г. Норма, регламентирующая право следования, содержится в ст. 17 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»3

3 Согласно п. 2 ст. 17 указанного Закона «в каждом случае публичной перепродажи произведения изобразительного искусства (через аукцион, галерею изобразительного искусства, художественный салон, магазин и так далее) по цене, превышающей предыдущую не менее чем на 20 процентов, автор имеет право на получение от продавца вознаграждения в размере 5 процентов от перепродажной цены (право следования). Указанное право является неотчуждаемым и переходит только к наследникам автора по закону на срок действия авторского права». Д. Подносков отмечает, что за десять лет с даты вступления Закона в силу практика реализации права следования в связи с декларативностью положений ст. 17 не сложилась [5]. На наш взгляд, указанное обстоятельство обусловлено также неосведомленностью художников в вопросах отстаивания своих прав.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 63

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА (в редакции от 20.07.2004 г.; далее – Закон) и в части четвертой Гражданского кодекса РФ4, совершенствующей законодательство об интеллектуальной собственности, в том числе об авторском праве. А согласно п. 2 ст. 45 указанного Закона авторы могут передавать полномочия на коллективное управление имущественными правами по договорам с иностранными организациями, управляющими аналогичными правами. Отметим также, что в соответствии с п. 1 приложения 10 Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающего партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны, Россия обязалась обеспечить уровень защиты прав интеллектуальной собственности, аналогичный существующему в Евросоюзе. Таким образом, на основании вышеизложенного можно сделать вывод, что введение права следования в законодательство стран Евросоюза имеет огромное значение и для российских художников. Теперь они могут претендовать на возможность воспользоваться при определенных условиях правом следования в случае перепродажи их работ в любой из стран Евросоюза. В заключение следует отметить увеличение продаж произведений современных российских художников не только на ежегодных международных

ярмарках «Арт-Москва» (например, в ярмарке «Арт-Москва-2006» приняли участие 67 галерей из девяти стран мира), но и на аукционах, которые проводятся аукционными «гигантами» – престижными фирмами Sotheby's и Christie's в Лондоне и других столицах, а также фирмой Bonham's (третий аукционный дом Великобритании по значимости и возрасту), специализирующейся на продаже только коллекций русского искусства. Продажей произведений русских художников занимаются аукционные дома и других европейских стран, например, шведский Stockholms Auctionsverk, позиционирующий себя в статусе старейшего аукционного дома в Европе (год основания – 1674), французский дом Tajan и др.

ЛИТЕРАТУРА 1. Bennett C. Artist's resale right regulations come into force // World intellectual property report. – 2006. – V. 20. – N 4. – Р. 14–15. 2. Boote M. A fair share? // Copyright world. – 2005. – N 149. – Р. 10–11. 3. Антикварная газета. – 2005. – № 16. 4. ACADEMIA : спецвыпуск к 250-летию со дня основания Российской академии художеств. – М., 2006. 5. Подносков Д. Нормативное регулирование права следования в России на современном этапе развития арт-рынка // ИС. Авторское право и смежные права. – 2006. – № 10. – С. 49–53.

4 В ст. 1293 части четвертой ГК РФ предусмотрен переход права следования к любым наследникам автора, включая наследников как по закону, так и по завещанию.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 64

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ПРЕДМЕТ ПРЕСТУПЛЕНИЯ, ПРЕДУСМОТРЕННОГО СТАТЬЕЙ 146 УГОЛОВНОГО КОДЕКСА РФ

С. ЮРКОВ, аспирант Вятского государственного гуманитарного университета (г. Киров)

Несмотря на то, что проблеме борьбы с нарушениями авторского права и смежных прав в нашей стране в последнее время уделяется все больше внимания, количество преступлений в данной сфере продолжает оставаться довольно высоким. Причем уровень латентной преступности, по некоторым данным, в несколько раз превышает уровень официально зарегистрированных преступлений. Преступления в сфере интеллектуальной собственности, и в частности связанные с нарушением авторского права и смежных прав, причиняют большой вред как государству, так и обществу в целом, что выражается в потере огромных денежных сумм в виде неуплаченных налогов и таможенных пошлин. В большинстве случаев преступное нарушение авторских и смежных прав совершается в совокупности с другими преступлениями, что делает их особенно опасными для общества. В науке уголовного права выработано множество определений понятия «предмет преступления». Так,

по мнению Н.И. Коржанского, «предмет преступления – это конкретная материальная вещь, в которой проявляются определенные стороны, свойства общественных отношений (объекта преступления), путем физического или психического воздействия на которую причиняется социально опасный вред в сфере общественных и иных отношений» [1, с. 17]. Позднее Н.И. Коржанский дает следующее определение: «Предметом преступления следует признать материальный объект, в котором проявляются общественные отношения, и воздействуя на который, субъект изменяет их» [2, с. 99]. В.Я. Таций под предметом преступления понимает «любые вещи материального мира, с определенными свойствами которых уголовный закон связывает наличие в действиях лица признаков конкретного состава преступления. Отсюда вытекает, что к предмету преступления необходимо относить только определенные вещи, а не любые иные ценности» [3, с. 47].

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 65

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА Несмотря на то, что приведенные выше определения понятия «предмет преступления» были выработаны в советский период, на наш взгляд, они вполне могут использоваться и в настоящее время. Можно также привести несколько более современных определений данного понятия. Например, А.И. Рарог под предметом преступления понимает «вещи материального мира или интеллектуальные ценности, воздействуя на которые преступник нарушает общественные отношения, охраняемые уголовным законом» [4, с. 67]. М.П. Бикмурзин определяет предмет преступления как «указанный в уголовном законе предмет материального мира или информация, путем создания которых или воздействия на которые виновный непосредственно осуществляет посягательство на объект преступления» [5, с. 60]. Из приведенных определений видно, что в отличие от авторов советского периода современные авторы наряду с вещами материального мира включают в понятие предмета преступления такие явления объективной действительности, как интеллектуальные ценности и информация. Применительно к составу преступления, предусмотренного ст. 146 Уголовного кодекса РФ (далее – УК РФ) «Нарушение авторских и смежных прав», предметом нарушения указанных прав являются произведения науки, литературы и искусства, представляющие собой результат творческой деятельности, независимо от назначения, достоинства произведения и способа его выражения, а также

фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания, выраженные в определенной форме. При этом произведения, на которые распространяется авторское право, могут быть как обнародованными, так и не обнародованными для широкого круга лиц. Но предмет преступления – это вещь материального мира, а произведения науки, литературы и искусства, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания могут и не существовать в материальной форме (например, стихотворение, сочиненное определенным человеком и продекламированное другим людям, но не зафиксированное на каком-либо материальном носителе). Перед тем как рассмотреть предмет преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, необходимо отграничить предмет данного состава преступления от его объекта. Объектом преступления являются «социалистические общественные отношения, охраняемые уголовным законом от преступных посягательств» [2, с. 28]. Объект преступления – «это общественные отношения и интересы, охраняемые уголовным законом, которым причиняется вред или создается угроза причинения вреда преступлением» [6, с. 40]. Из приведенных определений видно, что объект преступления – это всегда общественные отношения. Вопрос о месте предмета преступления в составе преступления является дискуссионным. По нашему мне-

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 66

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА нию, предмет преступления – составная часть объекта преступления. Отграничить предмет преступления от его объекта применительно к ст. 146 УК РФ можно по признаку причинения вреда. Различие между объектом и предметом преступления состоит в том, что «преступное посягательство всегда причиняет вред объекту, тогда как предмет преступления в большинстве случаев не повреждается» [2, с. 121]. Например, если уличный киоск осуществляет продажу контрафактных DVD-дисков, то в данном случае объектом преступления будут являться общественные отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений, а предметом преступления – сами произведения, зафиксированные на материальном носителе (DVD-диске). М.П. Бикмурзин дает следующую классификацию предметов преступления: 1) по форме существования: люди; экологические объекты; вещи; информация.

В данной группе он выделяет подгруппы: – документы и средства идентификации; – транспортные средства; – иное имущество; 2) по социальным свойствам: – предметы, представляющие экономическую ценность; – предметы, представляющие особую общественную значимость; – предметы, являющиеся источниками повышенной опасности; – предметы, ограниченные в обороте по иным помимо повышенной опасности причинам. Люди «исключены из этой классификации, поскольку они охраняются уголовным законом как самостоятельная ценность» [5, с. 108]. Объекты авторского права и смежных прав М.П. Бикмурзин относит к группе предметов преступления, называемой «информация». Определение понятия «информация» дано в Федеральном законе от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». В соответствии со ст. 2 указанного Закона «информация – сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления». Кроме того, согласно п. 11 ст. 2 данного Закона «документированная информация – зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материаль-

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 67

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ный носитель». По нашему мнению, предметом преступления по ст. 146 УК РФ будут являться информация, выраженная в определенной форме, и материальные вещи. Ввиду многообразия объектов авторского права и смежных прав, а также способов и форм их выражения невозможно охватить все вещи и явления объективной действительности, которые могут являться предметом преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ. В соответствии с п. 2 ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве) произведения науки, литературы и искусства, на которые распространяется авторское право, могут быть выражены в следующих формах: «письменной (рукопись, машинопись, нотная запись и так далее); устной (публичное произнесение, публичное исполнение и так далее); звуко- или видеозаписи (механической, магнитной, цифровой, оптической и так далее); изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и так далее); объемно-пространственной (скульптура, модель, макет, сооружение и так далее); в других формах». Следовательно, предмет состава преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, может существовать не только в формах, указанных в ст. 6 Закона об авторском праве, но и в иных формах. Предмет преступного нарушения авторского права и смежных прав может быть выражен также в виде части произведения (включая его на-

звание), которая является результатом творческой деятельности и может использоваться самостоятельно. Статья 7 Закона об авторском праве содержит перечень произведений, которые признаются объектами авторского права. Причем этот перечень не является исчерпывающим. К объектам смежных прав ст. 1 указанного Закона относит фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания. Представляется целесообразным классифицировать предметы преступления, относящегося к нарушению авторского права и смежных прав, по нескольким основаниям. Первое основание классификации – носитель информации. По данному основанию можно выделить следующие группы предметов данного преступления: – информация, являющаяся объектом авторского права, закрепленная на бумажном носителе. В эту группу входят следующие виды произведений: литературные, драматические,

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 68

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА сценарные, хореографические; произведения живописи, графики, дизайна; графические рассказы, комиксы; произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства; произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства; фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии; географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам; производные произведения; сборники и другие составные произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда (п. 1 ст. 7 Закона об авторском праве). Кроме того, к данной группе можно отнести такие произведения архитектуры, как архитектурный проект, разработанная на его основе документация для строительства и архитектурный объект (п. 2 ст. 16 Федерального закона «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации»). Предметом преступления в данном

случае будут являться содержащая информацию документация, зафиксированная на бумажном носителе информация, архитектурные решения, содержащиеся в данной документации. Архитектурные объекты, такие, как здания, сооружения и т. д., будут относиться к группе предметов преступления, непосредственно наблюдаемых человеком; – информация, являющаяся объектом авторского права и смежных прав, закрепленная на магнитных носителях (видеокассеты формата VHS, аудиокассеты). В данную группу можно включить литературные, драматические, музыкально-драматические, хореографические произведения, пантомимы, музыкальные произведения с текстом или без текста, аудиовизуальные, производные произведения, сборники и другие произведения; – информация, являющаяся объектом авторского права и смежных прав, закрепленная на оптических носителях (CD-, CD-RW-, DVD-, DVD-RW-диски). К данной группе можно отнести все произведения науки, литературы и искусства, а также объекты смежных прав. Второе основание классификации – сфера использования творческих произведений. Здесь можно выделить следующие группы предметов данного преступления: – информация и предметы, используемые в научной сфере; – информация и предметы, используемые в литературной сфере; – информация и предметы, используемые в сфере искусства.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 69

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА Третье основание классификации – восприятие информации реальной действительностью. Здесь можно выделить две группы предметов преступного нарушения авторского права и смежных прав: – информация, считываемая с помощью технических средств (например, видеомагнитофона); – информация, непосредственно воспринимаемая органами чувств человека (например, наблюдение человеком за выступлением актеров-мимов). Таким образом, можно сказать, что предметом преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, будут являться: информация, зафиксированная на всех известных носителях информации, а также сами носители данной информации; индивидуально-определенные вещи; обстановка окружающего мира (дизайн); физические движения чело-

века (пантомима) и др. Данный перечень не является исчерпывающим, поскольку, как уже отмечалось выше, невозможно охватить все предметы и явления окружающего мира. ЛИТЕРАТУРА 1. Коржанский Н.И. Предмет преступления : учеб. пособие. – М., 1976. 2. Коржанский Н.И. Объект и предмет уголовно-правовой охраны : монография. – М., 1980. 3. Таций В.Я. Объект и предмет преступления в советском уголовном праве : монография. – Харьков, 1988. 4. Уголовное право России : учебник / под ред. А.И. Рарога. – М., 2004. 5. Бикмурзин М.П. Предмет преступления: теоретико-правовой анализ : монография. – М., 2006. 6. Уголовное право России : учеб.практ. пособие / под ред. Р.А. Адельханяна. – М., 2004.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:21

Page 70

КАЛЕНДАРЬ СОБЫТИЙ ПЕРВЫЙ РОССИЙСКО-ИЗРАИЛЬСКИЙ ВЕНЧУРНЫЙ ФОРУМ

Государственная академия инноваций и ассоциация «Российский дом международного и научно-технического сотрудничества» в рамках Первого российско-израильского венчурного форума (далее – Форум) по поручению Федерального агентства по науке и инновациям и при организационной поддержке Министерства образования и науки РФ и Торгово-промышленной палаты РФ провели с 13 по 18 марта 2007 г. в г. Тель-Авив (Израиль) Выставку передовых российских технологий. Основные цели проведения выставки – установление и развитие взаимовыгодных контактов между российски-

ми научно-производственными и промышленно-технологическими предприятиями и фирмами Израиля, продвижение российской наукоемкой продукции и высоких технологий на израильский рынок, а также демонстрация перспективных инновационных разработок и современных технологий. В рамках Форума прошла конференция, на которой обсуждались перспективы российско-израильского сотрудничества в сфере инновационных технологий, предложения по сотрудничеству в области производственных затрат на научные исследования, разработки, проекты, а также были сделаны доклады по теме выставки.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:22

Page 71

КАЛЕНДАРЬ СОБЫТИЙ В частности, Альбина Никконен, исполнительный директор Российской

ассоциации венчурного инвестирования (РАВИ), в своем выступлении рассказала о рынке венчурного капитала в России и политике поддержки производственных затрат на научные исследования и разработки, а начальник Управления инновационного развития и инфраструктуры Федерального агентства по науке и инновациям А. Суворинов – о государственной программе поддержки развития инновационных технологий в России.

Новым тенденциям развития инновационного предпринимательства в России был посвящен доклад С. Кондратьева, ректора Государственной академии инноваций, руководителя Центра научно-технического и инновационного сотрудничества России и Израиля. С интересным докладом

о работе своей организации выступил И. Пантелеев, исполнительный директор Национального содружества бизнес-ангелов России. (Читатели журнала «ИС. Промышленная собственность» в ближайшее время смогут ознакомиться со многими докладами, прозвучавшими на конференции.)

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:22

Page 72

КАЛЕНДАРЬ СОБЫТИЙ

Во время проведения Форума состоялись также презентации российских участников, деловые встречи и переговоры. Большой интерес у участников Форума вызвали мероприятия, проведенные вне г. Тель-Авив. Это посещение в г. Хайфа технологического инкубатора «L.N. Innovative Technologies», специализирующегося на ранней стадии

развития инновационных разработок, и интереснейшая лекция (правильнее было бы назвать ее интересным рассказом) его генерального директора Клары Орен; презентация совместного российско-израильского проекта в сфере охраны окружающей среды на фабрике в местечке Ублин с участием академика Е. Велихова, президента Российского научного центра

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:22

Page 73

КАЛЕНДАРЬ СОБЫТИЙ института имени Курчатова; посещение Техниона (г. Хайфа), где прошли презентации инновационных разработок ученых в приоритетных областях науки. В рамках Форума главному редактору журналов «Интеллектуальная собственность» были вручены золотая медаль VII Московского международного салона инноваций и инвестиций «За лучшее освещение в СМИ вопросов интеллектуальной собственности» и диплом, подписанный министром образования и науки А. Фурсенко.

Редакция журналов «Интеллектуальная собственность» выражает особую благодарность за приглашение

на Форум и сотрудничество ректору Государственной академии инноваций, руководителю Центра научно-технического и инновационного сотрудничества России и Израиля Сергею Викторовичу Кондратьеву. Н. Льянова, главный редактор журналов «Интеллектуальная собственность»

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:22

Page 74

КОНСУЛЬТАЦИИ ОТВЕЧАЕМ ЧИТАТЕЛЯМ

Прошу сообщить, где можно ознакомиться с образцом авторского договора между работодателем и изобретателем в инжиниринговой фирме. В. Бутаков

В самом общем виде под авторским договором в действующем российском законодательстве понимается соглашение между автором произведения науки, литературы или искусства, либо его работодателем, либо иным обладателем имущественных авторских прав, с одной стороны, и пользователем произведения, с другой стороны, согласно которому автор обязуется передать пользователю за вознаграждение право использовать произведение оговоренным в договоре способом и в установленный срок, а пользователь – использовать произведение в соответствии с предоставленным ему правом и выплатить вознаграждение. По мнению специалистов, договоры, которые предусматривают передачу авторских прав, следует относить к авторским, даже если они не названы таковыми. Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» различает три вида авторских договоров: авторский договор о передаче исключительных прав; авторский договор о передаче неисключительных прав; авторский договор заказа. Авторское право на произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя (служебное произведение), принадлежит автору служебного произведения.

Однако в заданном вопросе речь идет об отношениях работодателя и изобретателя, в связи с чем можно предположить, что работник инжиниринговой фирмы, специализирующейся на предоставлении инженерно-консультационных услуг, например по подготовке процесса производства и реализации продукции (работ, услуг), строительства и эксплуатации промышленных, инфраструктурных, сельскохозяйственных и других объектов, техникоэкономических обоснований, проектноконструкторских разработок, при выполнении трудовых обязанностей (в рамках трудового контракта) или отдельного поручения (задания) работодателя, не входящего в круг его трудовых обязанностей, создал изобретение (полезную модель, промышленный образец), которое согласно п. 2 ст. 8 Патентного закона РФ является служебным. Патентный закон РФ закрепляет право на служебное изобретение (а также на служебную полезную модель, служебный промышленный образец) за работодателем, предоставляя одновременно право работнику (автору) и работодателю договориться об ином. Так, работник (автор), которому не принадлежит право на получение патента на служебное изобретение (служебную полезную модель или служебный промышленный образец), имеет право на вознаграждение. Размер вознаграждения и порядок его выплаты определяются договором между работником (автором) и работодателем. Примерный договор о порядке выплаты вознаграждения автору изобретения, не являющемуся патентообладателем, приведен ниже.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:22

Page 75

КОНСУЛЬТАЦИИ Примерный договор о порядке выплаты вознаграждения автору изобретения, не являющемуся патентообладателем В соответствии с действующим законодательством автор _______________________ (ф.и.о., должность)

изобретения _____________________________________________________________________ (название и другие реквизиты)

именуемый в дальнейшем «Автор», и ________________________________________________________________________________ (полное наименование патентообладателя)

именуемый в дальнейшем «Патентообладатель», в лице____________________________ (ф.и.о., должность)

действующий на основании _______________________________________________________ заключили настоящий Договор и нижеследующем: 1. Патентообладатель обязуется выплатить Автору поощрительное вознаграждение в месячный срок с даты получения патента Патентообладателем в размере _____ руб. 2. Размер выплачиваемого Патентообладателем вознаграждения за каждый факт использования изобретения, включая случаи продажи лицензий и переуступки патента третьим лицам, устанавливается в соответствии с действующим законодательством: при использовании в собственном производстве – в размере ______________ руб.; при продаже лицензии – в размере _______________________________________ руб.; при заключении арендного соглашения – в размере _______________________ руб.; при заключении бартерного соглашения – в размере ______________________ руб.; при переуступке патента – в размере ______________________________________ руб. 3. Автор вправе ознакомиться с расчетами размера вознаграждения и материалами, использованными при этих расчетах. 4. Изменения и дополнения к настоящему Договору, включая особые условия, могут вноситься в дополнительный договор или в протокол к данному Договору. Прочие условия _________________________________________________________ Адреса сторон: Автор_____________________________________________________________________ Патентообладатель _______________________________________________________ Патентообладатель

Автор

М.П. «_____» _________ г. город _______________

Ответ подготовил О. Добрынин, Роспатент (Москва)

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07

16:22

Page 76

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ КОММЕНТАРИЙ К ПОСТАНОВЛЕНИЮ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РФ от 19 июня 2006 г. № 15*

«О ВОПРОСАХ, ВОЗНИКШИХ У СУДОВ ПРИ РАССМОТРЕНИИ ГРАЖДАНСКИХ ДЕЛ, СВЯЗАННЫХ С ПРИМЕНЕНИЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ АВТОРСКОМ ПРАВЕ И СМЕЖНЫХ ПРАВАХ» Настоящий комментарий подготовили: И. Близнец, профессор, д-р юрид. наук, ректор Российского государственного института интеллектуальной собственности, академик ООН в области ИС; Б. Завидов, канд. юрид. наук, зам. главного редактора федерального журнала «Российский следователь», доцент юридического факультета Московского государственного университета культуры и искусств, обладатель медали А.Ф. Кони, член Международного союза журналистов и Союза журналистов России; С. Лапин, аспирант НИИ проблем укрепления и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ. Окончание. Начало см. «ИС. Авторское право и смежные права» № 3 и 4, 2007

17. Право авторства, право на имя, право на обнародование, право на отзыв, право на защиту репутации являются личными неимущественными правами. Поэтому в соответствии со статьей 208 Гражданского кодекса Российской Федерации на требования о защите этих прав исковая давность не распространяется. К исковым требованиям имущественного характера, например к взысканию гонорара по договору автора с пользователем, применяется общий срок исковой давности в соответствии со статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации. Пункт 17. Состоит из двух абзацев. Абзац 1 п. 17. Содержит два предложения. Рассмотрим их. Первое предложение. В нем приведены личные неимущественные права, которые перечисляются в ст. 15 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон): право авторства, право на имя, право на обнародование, право на отзыв, право на защиту репутации. Второе предложение. В нем говорится, что в силу ст. 208 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) на требования о защите личных неимущественных прав исковая давность не распространяется. * Опубликовано в «Российской газете» 28 июня 2006 г.

ИС. Авторское право и смежные права, № 5, 2007

ap_05

18/4/07