ap_07 by Издательский дом "Интеллектуальная собственность"

ap_07

19/6/07

10:56

Page 1

çÄìóçé-èêÄäíàóÖëäàâ ÜìêçÄã «ИС» выходит с 1957 года (до 1992 г. – под названием «Вопросы изобретательства») «ИС. Авторское право и смежные права» – с 2000 года Периодичность – 12 выпусков в год Журнал зарегистрирован Министерством РФ по делам печати, телерадиовещания и средств массовых коммуникаций Регистрационный ПИ № 77-15024 Учредитель – ООО «Издательский Дом «ИНТЕЛПРЕСС»

ÄÇíéêëäéÖ èêÄÇé à ëåÖÜçõÖ èêÄÇÄ

Главный редактор – Н.Б. ЛЬЯНОВА E-mail: pravo@intelpress.ru

УВАЖАЕМЫЕ ЧИТАТЕЛИ И АВТОРЫ!

Редакционный совет Б.П. Симонов (д-р техн. наук) – Руководитель Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Д. Корчагин – заместитель руководителя Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Б. Кашеваров (канд. экон. наук) – заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) И.А. Близнец (профессор, д-р юрид. наук) – ректор Российского государственного института интеллектуальной собственности (РГИИС) П.В. Степанов (канд. юрид. наук) – референт Государственно-правового управления Президента Российской Федерации С.С. Федотов – председатель Правления Российского авторского общества (РАО) А.С. Ворошило – президент Российского общества по управлению правами исполнителей (РОУПИ) К.В. Земченков – директор Российской антипиратской организации по защите прав на аудиовизуальные произведения (РАПО)

Объединенная редакция Д.С. Льянова (канд. экон. наук) – генеральный директор. E-mail: diana@intelpress.ru Ю.А. Шевяков – заместитель главного редактора. E-mail: prom@intelpress.ru Н.М. Каменецкая – ведущий редактор. E-mail: avtor@intelpress.ru Е.В. Костромцова – компьютерная верстка

№ 7, 2007

Решением Высшей аттестационной комиссии Министерства образования и науки РФ журналы «ИС. Промышленная собственность» и «ИС. Авторское право и смежные права» включены в новый Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученых степеней доктора и кандидата наук (редакция октябрь–декабрь 2006 г.). Новый Перечень введен с 1 января 2007 г.

Адрес объединенной редакции (офис): г. Москва, Раушская наб., 4, комн. 416 Почтовый адрес объединенной редакции: 115035, г. Москва, а/я 66 Тел.: +7 (495) 959-33-24, 230-18-05, 959-33-07 E-mail: pravo@intelpress.ru http://www.intelpress.ru

ap_07

19/6/07

10:56

Page 2

СОДЕРЖАНИЕ НОМЕРА АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА 4

С. Каверинская Авторское – значит гражданское, а значит ли налоговое?

ЗАЩИТА ИС 14

К. Люфи Уголовно-правовая ответственность за нарушение авторских и смежных прав

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 19

А. Серго Практика рассмотрения доменных споров в России

Р. Яковлева Нарушение авторских прав на картографические произведения: обзор судебной практики (окончание)

ИЗ ИСТОРИИ… 40

В. Калятин, Ю. Яхин Первый закон о правах автора. Компромисс, определивший развитие авторского права

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА 52

С. Масалина О «минималистском» подходе к критерию творчества объектов авторского права

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:56

Page 3

СОДЕРЖАНИЕ НОМЕРА 61

И. Тихонов Информация как объект прав в свете принятия части четвертой Гражданского кодекса РФ

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА 68

В. Мельников Проблемы охраны традиционных знаний

КОНСУЛЬТАЦИИ 76

Отвечаем читателям

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ 80

Федеральный закон от 9 апреля 2007 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в статьи 146 и 180 Уголовного кодекса Российской Федерации»

Постановление Пленума Верховного суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака»

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:56

Page 4

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА АВТОРСКОЕ – ЗНАЧИТ ГРАЖДАНСКОЕ, А ЗНАЧИТ ЛИ НАЛОГОВОЕ?

С. КАВЕРИНСКАЯ, канд. юрид. наук, старший преподаватель Академии народного хозяйства при Правительстве РФ (Москва)

Чем дольше длится история человечества, тем больше каждый из нас задумывается о сохранении и приумножении нажитого, в том числе интеллектуального. Развитие интеллекта и, как следствие, прогресс во всех сферах науки и творчества позволяют людям не только творить, но и оценивать свой вклад, а также принимать меры по защите и охране продуктов своего труда – интеллектуальной собственности от незаконных посягательств. Как верно заметил Э.П. Гаврилов, «наука, литература, искусство, культура и информация – это важные составные части жизни и деятельности любого общества. Важное общественное значение авторского права и смежных прав состоит в том, что они являются правовой оболочкой, в которой появляются и существуют все эти составные части общественной жизни»1.

Однако следует напомнить, что на современном этапе правовое положение, основания возникновения и порядок осуществления исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности) определяет именно гражданское законодательство (п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ; далее – ГК РФ). С 1 января 2008 г. вступает в силу часть четвертая ГК РФ. В связи с этим согласно ст. 17 Федерального закона от 18.12.2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» п. 1 ст. 2 ГК РФ изложен в следующей редакции: «Гражданское законодательство определяет… основания возникновения и порядок осуществления… прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав)…».

1 Гаврилов Э.П. Постатейный комментарий к постановлению Пленума Верховного суда РФ от 19.06.2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:56

Page 5

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА Является ли данная формулировка одним из изменений в проведении реформ и отказом от принципа методологического монизма? По утверждению некоторых ученых, в научном познании происходит замена указанного выше принципа на принцип методологического плюрализма. Результаты такой замены проявляются, во-первых, в признании возможности и необходимости существования различных типов правопонимания, а вовторых, в появлении групп ученых, которые отталкиваются в своих исследованиях от различных типов правопонимания2. В этой связи встречаются попытки рассматривать авторское право и смежные права как составную часть гражданского права. Тогда становится понятен закономерный процесс принятия части четвертой ГК РФ (отмены Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», а также ряда других3) как стремление к построению стройной системы норм гражданского законодательства. Наверное, этому нельзя не радоваться. Возможно, положительным моментом является не только построение указанной системы, но и вовлечение в этот процесс ученых – специалистов в области именно гражданского права. Конечно, сегодняшняя ситуация вызывает нарекания со стороны уче-

ных, например В.К. Андреева4, относительно все возрастающих трудностей не только в процессе обучения студентов, но и в решении конкретных судебных споров, особенно с участием предпринимателей, связанных с большим количеством законов и иных нормативных актов. Например, по делам о нарушении авторских прав нередки случаи прохождения дел через все судебные инстанции и их слушания в порядке надзора в Высшем арбитражном суде РФ (ВАС РФ), который в свою очередь, исследуя все обстоятельства и руководствуясь действующим законодательством, направляет дела на новое рассмотрение5 или оставляет в силе решение суда первой инстанции6. Хотелось бы упомянуть законодательство бывшего Союза ССР, в котором республиканские кодексы регулировали только авторское право. Смежные права не были урегулированы законодательно. Статья 1 ГК РСФСР 1964 г. гласила: «Гражданский кодекс Российской Советской Федеративной Социалистической Республики регулирует имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения в целях создания материально-технической базы коммунизма и все более полного удовлетворения материальных и духовных потребностей граждан»7. Основой имуществен-

2 См.: Параскевова С.А. Понятие и социальная сущность гражданского правонарушения (теоретические проблемы): Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. – М.: РАП, 2007. 3 См. ст. 2 упомянутого выше Федерального закона от 18.12.2006 г. № 231-ФЗ. 4 См.: Андреев В.К. Можно ли ГК РФ назвать экономической конституцией (размышления о законотворчестве в области экономики) // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». 5 См., например, постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2006 г. № 11997/05. 6 См., например, постановление Президиума ВАС РФ от 27.06.2006 г. № 2039/06. 7 См.: Ведомости ВС РСФСР. – 1964. – № 24. – Ст. 407.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:56

Page 6

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА ных отношений в советском обществе являлись социалистическая система хозяйства и социалистическая собственность на средства производства. Хозяйственная жизнь РСФСР определялась и направлялась государственными планами экономического и социального развития8. К имущественным отношениям, основанным на административном подчинении одной стороны другой, а также к налоговым и бюджетным отношениям правила ГК РСФСР 1964 г. не применялись. Важной вехой на пути формирования современной правовой системы стало принятие ГК РФ 1994 г. (третьего по счету после 1917 г.). После его принятия было введено в действие несколько десятков законов, иногда содержащих положения ГК РФ. Гражданский кодекс РФ, а вместе с ним и гражданское законодательство, регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников; отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или с их участием, исходя из того, что «предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрирован-

ными в этом качестве в установленном законом порядке» (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Сформулировав термин «систематическое получение прибыли», законодатель тем самым задал направление развития всех гражданско-правовых отношений, положил начало формированию отношений гражданских и налоговых, появлению принципа методологического плюрализма. Понятие «прибыль» в гражданском законодательстве не раскрывается. В Налоговом кодексе РФ (далее – НК РФ) прибылью признаются, например для российских организаций, полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с указанным Кодексом (ст. 247). Возможна ли при таких условиях безвозмездная передача прав автором любого объекта интеллектуальной собственности (далее – ИС) коммерческому юридическому лицу? С точки зрения гражданского законодательства, построенного на равноправии сторон, такая сделка возможна, хотя она может и не принести прибыли. Создатель произведения науки, литературы или искусства – не всегда предприимчивый человек, и к нему нельзя применить термин «систематическое получение прибыли». Однако извлечь определенную выгоду (не экономическую, для целей ст. 257 НК РФ) для себя в виде большей узнаваемости среди читателей, зрителей или привлечения других авторов к созданию нового произведения он может.

8 См.: Указ Президиума ВС РСФСР от 24.02.1987 г. – Ведомости ВС РСФСР. – 1987. – № 9. – Ст. 250.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:56

Page 7

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА Как известно, и юридические лица, и физические являются налогоплательщиками (ст. 19 НК РФ). В НК РФ передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг) и облагается налогом на добавленную стоимость (ст. 146). Выходит, что, например, для предпринимателей любое безвозмездное получение приводит если не к убыткам, то к серьезным издержкам. Поэтому предоставленные законодателем широкие возможности выбора оборачиваются административными санкциями. Поставленные законодателем условия диктуют и модель поведения предпринимателей – не принимать от физических и юридических лиц ничего безвозмездно, а если и принимать, то просчитать возможные издержки: не обернутся ли они убытком, который изменит направление вектора на противоположное. На наш взгляд, у налогоплательщика есть возможность избежать указанных выше санкций. Статья 257 НК РФ к нематериальным активам (далее – НМА) налогоплательщика, в частности, относит: «1) исключительное право патентообладателя на изобретение, промышленный образец, полезную модель; 2) исключительное право автора и иного правообладателя на использование программы для ЭВМ, базы данных; 3) исключительное право автора или иного правообладателя на ис-

пользование топологии интегральных микросхем; 4) исключительное право на товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товаров и фирменное наименование; 5) исключительное право патентообладателя на селекционные достижения; 6) владение «ноу-хау», секретной формулой или процессом, информацией в отношении промышленного, коммерческого или научного опыта». Для признания НМА необходимо наличие у него способности приносить налогоплательщику экономическую выгоду (доход), а также наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого НМА и (или) исключительного права у налогоплательщика на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патентов, свидетельств, других охранных документов, договора уступки (приобретения) патента, товарного знака). Таким образом, налоговым законодательством введены определенные признаки НМА: обязательное наличие исключительного права у налогоплательщика и способность объекта приносить экономическую выгоду. Из этого следует, что при получении неисключительных прав на объект ИС (неважно как, возмездно или безвозмездно) у налогоплательщика не возникает ответственности перед налоговыми органами по причине отсутствия права собственности на этот объект.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 8

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА Заметим, что ст. 128 ГК РФ, в отличие от ст. 71 Конституции РФ, признает результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность), в качестве объектов гражданских прав и принимает их в оборот с целью извлечения прибыли (не выгоды). Исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности признается в случаях и порядке, установленных ГК РФ и другими законами9. В отличие от гражданско-правовых отношений, основанных на равенстве сторон, отношения, складывающиеся между налоговыми органами и налогоплательщиком, таковыми не назовешь. Арбитражным процессуальным кодексом РФ (раздел III) налоговые споры отнесены к делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений. Как административный или иной властный, основанный на подчинении одной стороны другой определен характер налоговых отношений и в действующей редакции п. 3 ст. 2 ГК РФ. Часть четвертая ГК РФ в некоторой степени реализует предписания части первой ГК РФ относительно порядка регистрации и использования фирменных наименований (п. 4 ст. 54, ст. 1473 ГК РФ), хотя и требует дополнения, как, впрочем, многие ее положения.

Пункт 1 ст. 54 ГК РФ говорит о том, что юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму, которое указывается в его учредительных документах, а п. 4 этой же статьи обязывает коммерческое юридическое лицо иметь еще и свое фирменное наименование. В ст. 1473 части четвертой ГК РФ появляется право на фирменное наименование, которое согласно п. 4 ст. 54 имеют только коммерческие организации наряду с наименованием юридического лица (п. 2 ст. 52 ГК РФ). И то, и другое по задумке законодателя фиксируются в едином государственном реестре юридических лиц. Где будет проходить грань, отделяющая объекты авторского права от иных объектов в едином реестре, в котором регистрируются и наименования юридических лиц, не определено. Причем и те, и другие объекты схожи по своему составу и содержанию. В едином государственном реестре юридических лиц содержатся следующие сведения о юридическом лице: полное и (в случае, если имеется) сокращенное наименование, в том числе фирменное наименование, для коммерческих организаций на русском языке (ст. 5 Закона РФ от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ « О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»). Таким образом, законодатель ста-

9 См., например, ст. 38, 54 ГК РФ, Закон РФ от 23.09.1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (в редакции от 11.12.2002 г., с изменениями от 24.12.2002 г.).

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 9

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА вит коммерческие организации в ситуацию, когда для осуществления предпринимательской деятельности необходимо не только зарегистрироваться, но и выступить в роли автора фирменного наименования. Более того, ст. 1475 части четвертой ГК РФ говорит о том, что «исключительное право на фирменное наименование возникает со дня государственной регистрации юридического лица и прекращается в момент исключения фирменного наименования из единого государственного реестра юридических лиц в связи с прекращением юридического лица либо изменением его фирменного наименования». Данная формулировка противоречит п. 4 ст. 1259 ГК РФ, где утверждается обратное: «Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей». Интересно, что регистрирующий орган не вправе отказать нескольким коммерческим организациям в регистрации под предлогом тождества фирменного наименования, что следует из п. 3 ст. 1474 части четвертой ГК РФ. После регистрации права одной из коммерческих организаций ограничиваются, если ее фирменное наименование было внесено в единый государственный реестр юридических лиц позже и оно по тем или иным причинам тождественно или сходно до степени смешения с фирменным наиме-

нованием опередившей ее коммерческой организации. Однако, выступив автором фирменного наименования и зарегистрировав его, коммерческая организация, зарегистрировавшаяся позже, но на вполне законных основаниях, может осуществлять право пользования таким объектом. Это порождает следующий вопрос: наделен ли регистрирующий орган функцией определять тождество и степень смешения фирменных наименований коммерческих организаций, а тем более функцией административного органа по контролю за использованием объектов ИС? Согласно ст. 2 упомянутого выше Закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» государственная регистрация осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в порядке, установленном Конституцией РФ и Федеральным конституционным законом «О Правительстве Российской Федерации». Таким органом является Федеральная налоговая служба (ФНС). В соответствии с Положением о Федеральной налоговой службе, утвержденным постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 г. № 506, вопросы регистрации прав авторов, а тем более проверки тождества и степени смешения объектов ИС не отнесены к компетенции ФНС. Статья 32 НК РФ говорит о том, что налоговые органы10 несут обязанно-

10 Согласно п. 4 раздела 1 Положения о Федеральной налоговой службе «Служба и ее территориальные органы – управления Службы по субъектам Российской Федерации, межрегиональные инспекции Службы, инспекции Службы по районам, районам в городах, городам без районного деления, инспекции Службы межрайонного уровня (далее – налоговые органы) составляют единую централизованную систему налоговых органов». ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 10

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА сти, предусмотренные указанным Кодексом и иными федеральными законами. Это позволяет налоговым органам не только вести учет юридических и физических лиц (во исполнение Закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»), но и нести обязанность по регистрации объектов ИС (во исполнение ст. 1475 ГК РФ), а в своей деятельности руководствоваться письменными разъяснениями Министерства финансов РФ по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах. Пункт 1 ст. 1 НК РФ устанавливает, что «законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и (или) сборах». В силу ст. 11 НК РФ «институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом». Выходит так, что при уяснении для целей налогообложения значения института, понятия или термина гражданского, семейного или другой отрасли законодательства суд при рассмотрении спора не применит положения

соответствующей отрасли законодательства в случае, когда в законодательстве о налогах и сборах содержится специальное определение данного института, понятия или термина для целей налогообложения. Если же такого определения законодательство о налогах и сборах не содержит, возникает теоретическая возможность использования терминов гражданского права и их толкования для целей налогообложения. Такая ситуация провоцирует создание «лазейки» для недобросовестных пользователей объектов ИС. Как отмечает Э.П. Гаврилов, случаи нарушений личных авторских прав «в настоящее время являются острой проблемой»11. Требует урегулирования законом и ситуация с отменой в 2002 г. лицензирования в сфере издательской деятельности. В ст. 4 Федерального закона от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» указано, что к лицензируемым относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, здоровью граждан, интересам обороны и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием. Следовательно, признано, что издание контрафактной печатной продук-

11 См.: Гаврилов Э.П. Постатейный комментарий к постановлению Пленума Верховного суда РФ от 19.06.2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 11

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА ции не наносит ущерба правам граждан, а тем более культурному наследию страны. Создатели произведений могут регулировать гражданско-правовые отношения, охранять личные неимущественные права и реализовать свои имущественные, а также исключительные права посредством подписания издательского договора. Отмена системы лицензирования не дает возможности лицензирующим органам – как административным органам по контролю за надлежащим использованием лицензии – проверить издательство на предмет исполнения лицензируемого вида деятельности, а также наличие договоров с создателями произведений (авторами). Выдача лицензий была единственным действенным механизмом в деле охраны прав создателей произведений. В то же время наблюдаются попытки защитить ИС от преступных посягательств. В составе Главного управления по борьбе с экономическими преступлениями МВД России с 29 марта 2004 г. действует подразделение по борьбе с преступлениями в сфере ИС. Аналогичные подразделения созданы в 60 субъектах России. Однако все ли преступления в сфере ИС можно отнести к экономическим? В этой связи носят ли отношения, складывающиеся в сфере ИС, межотраслевой характер? Данные вопросы требуют научной обоснованности.

В советском авторском праве авторские права считались непередаваемыми, что относилось и к личным, и к имущественным правам. При заключении обычного авторского договора автор только разрешал использовать свое произведение, оставаясь владельцем всех авторских прав. Наукой доказано12, что в гражданском обороте авторские права не участвовали: авторское право сводилось к праву автора на получение определенного нормированного вознаграждения при использовании произведения. «В соответствии с Законом передаваемость исключительных имущественных авторских прав отвечает как интересам авторов, так и интересам организаций-пользователей; последние заинтересованы иметь исключительные авторские права для того, чтобы привлечь зрителей, читателей, покупателей, укрепить свои позиции на рынке»13. В таком случае, следует согласиться с В.К. Андреевым, не поддерживающим точку зрения ряда ученых14, которые, несмотря на завершение процесса создания ГК РФ и отдельное правовое регулирование ИС (п. «о» ст. 71 Конституции РФ), настаивают на включение в ГК РФ отношений, регулирующих сферу ИС. Хотелось бы надеяться, что погоня за построением стройной системы законодательства не повлечет возникновения в нем новых пробелов,

12 См.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». 13 Там же. 14 См.: Павлов В.П. Проблемы теории собственности в российском гражданском праве. – М., 2000. – С. 130–135. ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 12

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА которые обеспечат не только правомерное использование ИС без согласия ее создателя, но и возможность ухода от наказания. Известно, что ответственность есть следствие правонарушения. Нет права (нормы права) – нет и нарушения. Еще одним важным вопросом, требующим четкого регулирования, является вопрос охраны баз данных. Статья 1260 части четвертой ГК РФ раскрывает термин «база данных» – это «представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ)». Накопленная за многие годы практика может быть сформирована в определенную базу данных и иметь под собой правовую основу. Открытый перечень материалов позволяет субъектам предпринимательства зафиксировать собственные практические наработки в виде списка статей, партнеров, расчетов, рецептов, перечня товаров и др. Хотелось бы надеяться, что грядущее вступление в силу части четвертой ГК РФ повлияет на формирование более стройной системы взаимоотношений между авторами и пользователями объектов ИС и даст им возможность в полной мере воспользо-

ваться плодами собственного труда, в том числе базами данных. По мнению К.Б. Леонтьева, базы данных становятся особым объектом смежных прав15. В части четвертой ГК РФ законодатель определил базы данных как объект авторских прав, в то же время интеллектуальные права на содержание баз данных отнесены им к смежным правам (п. 1 ст. 1303). Согласно ст. 1226 части четвертой ГК РФ «на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие)». Пункт 1 ст. 1304 ГК РФ поясняет, что объектом смежных прав являются базы данных «в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов». Статьей 1273 ГК РФ прямо запрещено без согласия автора и без выплаты вознаграждения «воспроизведение баз данных или их существенных частей», что, по нашему мнению, справедливо и требует отдельного исследования, поскольку вопрос формирования баз данных тесно соприкасается с соблюдением Федерального закона

15 Из выступлений на семинаре «Законодательство РФ в области охраны авторских и смежных прав» (РГИИС, 25–26 апреля, 2006 г.).

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 13

АКТУАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА от 27.07.2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных», вступившего в силу 1 января 2007 г. Как было отмечено выше, а рядом ученых доказано, интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Переход права собственности на вещь не влечет перехода или предоставления интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, выраженные в этой вещи, за исключением случая, предусмотренного п. 2 ст. 1291 ГК РФ: «При отчуждении оригинала произведения его собственником, обладающим исключительным правом на произведение, но не являющимся автором произведения, исключительное право на произведение переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное». Статья 1226 части четвертой ГК РФ вводит новое юридическое определение интеллектуальных прав, включающих исключительные имущественные и личные неимущественные права. По мнению Н.Л. Сенникова, в данном определении понятие интел-

лектуальных прав совпадает с уже признанным определением ИС, и, следовательно, во введении нового юридического термина нет необходимости: «Иные права (право следования, право доступа, право преждепользования, право послепользования и др.) являются производными правами от прав интеллектуальной собственности и нуждаются в дополнительной определенности в зависимости от соответствующего режима правовой охраны. Какие-либо разночтения в понимании и реализации этих прав не возникают»16. На наш взгляд, нуждается в более глубокой проработке и комментариях вопрос возникновения исключительных имущественных и личных неимущественных прав (например, исключительного права изготовителя базы данных, указанного в ст. 1334 ГК РФ) и их отличия от прав неисключительных. Таким образом, нами поставлен ряд вопросов, которые требуют научного обоснования и без решения которых невозможно получить однозначного ответа на них. Высказываясь по поводу вступления в силу части четвертой ГК РФ, Е.Э. Чуковская, специалист в области ИС, отметила, что в целом она не вносит больших изменений, но ставит перед нами новые вопросы17.

16 Сенников Н.Л. О соответствии части четвертой ГК РФ общим положениям права интеллектуальной собственности (тезис № 1) // Гражданское право. – 2006. – № 4. 17 Из выступлений на семинаре «Законодательство РФ в области охраны авторских и смежных прав» (РГИИС, 25–26 апреля, 2006 г.).

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 14

ЗАЩИТА ИС УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ

К. ЛЮФИ, заместитель прокурора Карасунского административного округа г. Краснодара, соискатель Краснодарского университета МВД России (г. Краснодар)

Статья 146 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ) предполагает привлечение к уголовной ответственности виновного в нарушении авторских и смежных прав и в качестве существующего признака состава преступления использует понятие крупного ущерба (ч. 2 и 3), определяемого по усмотрению суда. Анализируя ст. 146 УК РФ с точки зрения конституционных прав и свобод человека, следует подчеркнуть, что законодателю во всех случаях нарушения авторских и смежных прав необходимо подразумевать (устанавливать презумпцию) подобные нарушения (ст. 44 Конституции РФ и ст. 48 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). Примечателен тот факт, что девять из тринадцати статей главы 19 УК РФ (ст. 138, 139, 141, 142, 144, 145, 1451, 148 и 149) предусматривают нарушения конституционных прав, не связанных с наступлением ущерба. Другими словами, в отношении подобных преступлений законодатель презюмирует, что

с момента совершения преступного посягательства на указанные права (тайна переписки, неприкосновенность жилища, избирательное право, профессиональная деятельность журналистов, трудовые и социальные права, свобода совести и право на митинги и т. п.) преступление считается оконченным и доказательств причинения вреда (юридически обязательных признаков состава преступления) для квалификации деяния не требуется. В качестве примера можно привести подход зарубежного законодателя к определению ущерба от незаконного использования объектов авторского права или смежных прав. Так, в США ущерб возникает в силу самого факта нарушения права (ст. 504а Закона об авторском праве); в Аргентине одного лишь факта нарушения исключительного авторского права достаточно для возникновения ущерба, подлежащего денежной оценке. Одним из направлений противодействия интеллектуальному пират-

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 15

ЗАЩИТА ИС ству в России является предупреждение нарушений авторских и смежных прав в аудиовизуальной сфере. В связи с введением новой редакции ст. 146 УК РФ, в частности установлением признака формального состава преступления – размера, эффективность противодействия интеллектуальному пиратству, безусловно, возрастет. При определении крупного размера правоохранительным органам достаточно лишь установить признаки контрафактности реализуемой аудиовизуальной продукции и далее руководствоваться отпускной ценой (установленной пиратом) незаконно изготовленных экземпляров. В тех случаях, когда определение крупного ущерба от совершенного преступления представляется затруднительным, правоохранительные органы при признании обнаруженных экземпляров контрафактными в крупном размере могут привлекать к уголовной ответственности лиц, совершивших лишь преступные действия. Последствия в этом случае будут лежать за пределами состава преступления и повлияют только на индивидуализацию ответственности. Подобная формулировка состава преступления, нарушающего авторские права, схожа со ст. 228 УК РФ «Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов». В частности, незаконный оборот (как деятельность) и этих средств (веществ), и объектов авторского права является правонарушением. В случае и с нар-

котиками, и с объектами авторского права законодатель устанавливает презумпцию – причинение ущерба соответственно здоровью и конституционным правам и свободам человека. В ст. 228 и 146 УК РФ крупный размер является признаком предмета преступления, и при отсутствии доказательств такового уголовная ответственность не наступает. Следует отметить, что в УК РСФСР 1960 г. «корыстные побуждения» относились к обстоятельствам, отягчающим ответственность (ч. 3 ст. 39). В УК РФ 1996 г., к сожалению, такое обстоятельство, как отягчающее наказание, в ч. 1 ст. 63 не предусмотрено. В итоге по действующему законодательству наличие корыстных побуждений при совершении нарушений авторских или смежных прав никакой роли при назначении наказания не играет [1]. При разработке предложений, направленных на развитие уголовного и иного законодательства, в том числе обеспечивающих противодействие интеллектуальному пиратству, можно согласиться с мнением В.Н. Кудрявцева о том, что «нужно правильно оценивать существующее законодательство и практику его применения с тем, чтобы использовать все, что является эффективным в борьбе с преступностью, и вносить необходимые изменения в те правовые нормы и институты, которые уже не соответствуют историческим условиям, а может быть, с самого начала были недостаточно эффективными в силу тех или иных причин» [2].

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 16

ЗАЩИТА ИС Изложенное в полной мере относится и к проблеме защиты авторского права и смежных прав в аудиовизуальной сфере, в которой возникают новые, не известные пока уголовному закону угрозы. Аудиовизуальный бизнес приобретает цифровые (глобальные, сетевые) формы, становится более уязвимым к действиям со стороны пиратов. Очевидно, что УК РФ должен быть дополнен новыми составами преступлений и новой статьей (ст. 1461) «Незаконный обход технических средств защиты авторских или смежных прав или незаконное устранение или изменение информации об управлении авторскими или смежными правами». Одним из средств, завершающих процедуру применения правоохранительными органами уголовно-правовых мер и всего механизма противодействия преступности в рассматриваемой сфере, является наказание, предусмотренное в соответствующих статьях УК РФ. Эффективность наказания зависит от эффективности уголовно-правовых норм, в том числе предусматриваемых ими санкций за совершенные преступления, справедливости приговоров и т. д. Учитывая, что уголовное наказание допустимо лишь тогда, когда оно необходимо, его применение является крайней (последней среди иных) мерой в механизме защиты авторских или смежных прав (п. 1 ст. 48 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). Уголовное наказание необходимо «тогда, когда воспитываю-

щее воздействие, со стороны государства, на лиц, нарушающих правопорядок, недостаточно, недейственно или практически неосуществимо» [3]. Вместе с тем уголовно-правовая репрессия не должна опережать общее представление о нарушениях авторского права или смежных прав, которое существует в настоящее время в обществе. В противном случае при наличии явно благосклонного отношения к пиратам со стороны общества и государства чрезмерно суровые санкции судами бы не применялись, а закон был бы дискредитирован. Поэтому именно сейчас, когда после явного «разгула» пиратов и иных фальсификаторов государство осознало повышенную опасность интеллектуального пиратства, создающего угрозу национальной экономической безопасности, можно говорить об ужесточении мер противодействия преступности в сфере интеллектуальной собственности. Назначение и реализация наказания фактически завершают стадию уголовно-правового принуждения лица, совершившего преступление. От эффективности проводимых мероприятий, направленных на предупреждение нарушений в сфере интеллектуальной собственности, во многом зависит результативность применения института защиты авторских и смежных прав, а также деятельность правоохранительных органов. Действующий УК РФ содержит систему наказаний, которую можно воспринимать и в качестве управляющей системы по отношению к преступно-

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 17

ЗАЩИТА ИС сти, и в качестве управляемой системы – как структурный элемент системы уголовной юстиции. Система наказаний в качестве управляющей системы включает группу структурных элементов, имеющих своей целью предупреждение преступности, исправление преступников, восстановление социальной справедливости, а главной своей функцией – охрану общественных отношений. Обязательной предпосылкой для правильного решения проблемы установления критериев эффективности наказаний является максимально точная оценка воздействия на рецидивную преступность в целях общего, а также частного предупреждения преступлений, которое направлено непосредственно на осужденных лиц. На уровень рецидивной преступности большое влияние оказывает фактор неизбежности наказания при совершении нового преступления. В настоящее время уровень латентной преступности в аудиовизуальной сфере чрезвычайно велик и во многом зависит от того, в каждом ли случае потерпевший (правообладатель), очевидцы либо иные лица, которым стало известно о преступлении, сообщают о нем в органы дознания, следствия или прокуратуры. Это в свою очередь зависит от уровня правосознания граждан, их уверенности в прочности правопорядка, степени доверия правовым институтам государства. Таким образом, свойства

рецидивной преступности являются весьма сложными показателями, которые образуются в результате различных факторов – как субъективных, так и объективных. Рецидив преступлений, например, в аудиовизуальной сфере высок, и главным образом потому, что наказание для преступника не является суровым и рассматривает он его как «издержки предпринимательства», «объективные и возможные убытки». Вместе с тем показатели рецидивной преступности не являются исчерпывающими при оценке эффективности функционирования системы наказаний. Они «проявляют» себя лишь на «выходе». Сложнейшие критерии эффективности системы наказаний проявляются в неизбежности наказания и при назначении наказания (соответствие назначенного наказания тяжести совершенного преступления и личности преступника). Федеральный закон от 09.04.2007 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в статьи 146 и 180 Уголовного кодекса Российской Федерации»* увеличивает максимальное наказание для преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 146, до шести лет лишения свободы и переводит данные преступления в категорию тяжких. Действие этого Закона нам еще предстоит оценить. Однако можно предположить повышение внимания к проблеме нарушения авторских и смежных прав со стороны правоохранительных органов и усиление

* Опубликован в «Российской газете» 12 апреля 2007 г., № 4339. ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 18

ЗАЩИТА ИС превентивной функции уголовного наказания за нарушение данных прав. На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы. При построении эффективной системы наказаний за интеллектуальное пиратство законодатель руководствовался необходимыми отправными положениями (принципами), но, как показывает практика, ряд из них при этом не соблюдается. Принцип гуманизма. Учитывая фактор силы и период времени воздействия, наказания по ст. 146 УК РФ не наполняются воспитательным (исправительным) содержанием. Размер штрафа для преступников в большинстве случаев определить сложно (так как не ведется учет доходов), он незначителен и списывается ими на «издержки» пиратской деятельности, в целом получающей высокую прибыль. Определенность каждого вида наказаний. Сущность принципа заключается в четком установлении в уголовном законе точных размеров и сроков, а также объема лишений и ограничений прав и свобод осужденного. Все приговоры, содержащие наказание в виде лишения свободы на определенный срок, носят условный характер. Целесообразная и достаточная репрессивность. Учитывая профес-

сиональную направленность интеллектуальных пиратов, высокий рецидив, с одной стороны, и «легкость» наказаний – с другой, можно сделать вывод, что в данном случае эффективное воздействие на личность осужденного с учетом содеянного не достигается и в целом не способствует предупредительному воздействию закона на потенциальных нарушителей. «Экономия» видов наказаний. Применение этого принципа, не требующего больших материальных затрат при исполнении наказаний специальными государственными органами, в отношении интеллектуального пиратства носит деструктивный и отрицательный характер. «Экономия» репрессивных мер в случаях нарушений авторских и смежных прав ведет к расширению рынка пиратской продукции, а в целом – к кризису аудиои видеоотрасли в России.

ЛИТЕРАТУРА 1. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. А.В. Наумова. – М. : Юрист, 2004. 2. Кудрявцев В.Н. Закон, поступок, ответственность. – М., 2005. 3. Чернов А.Д., Голубов И.И. Философские аспекты уголовного наказания. – М., 2000.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 19

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ПРАКТИКА РАССМОТРЕНИЯ ДОМЕННЫХ СПОРОВ В РОССИИ А. СЕРГО, канд. юрид. наук, старший преподаватель Московской государственной юридической академии, член кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности при ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, президент юридической фирмы «Интернет и Право» (Москва)

Одна из наиболее острых правовых проблем российского сегмента сети Интернет – правовая неурегулированность доменных имен и, как следствие, всплеск киберсквоттинга (захват доменов). В связи с этим возникают судебные споры с целью передать домены обладателям одноименных фирменных наименований и товарных знаков. Эра подобных разбирательств в зоне RU только начинается. Истцы осторожничают, и на всю Россию выносятся решения по нескольким доменам в год. Причем за каждым пристально следят Интернет-юристы, владельцы товарных знаков и киберсквоттеры – все наблюдают и пытаются просчитать перспективы. Каждое такое решение (а пока их вынесено только в отношении нескольких десятков доменов) формирует судебную практику по делам данной категории. Зная практику, можно с определенной долей условности предсказать, какой путь изберет правосудие в подобных спорах.

На настоящий момент в России состоялось рассмотрение более 100 доменных споров, из них 80% полностью завершены – в большинстве случаев в пользу истцов. Более 70% указанных споров приходится на арбитражные суды (из них почти 50% – на Арбитражный суд г. Москвы). Споры, рассматриваемые в российских судах, касаются в основном доменной зоны RU, хотя известно по одному спору в зонах COM, ORG и INFO. Отдельно стоит выделить вынесенное в мае 2007 г. решение Арбитражного суда г. Москвы о признании регистрации домена нарушением прав на фирменное наименование. В данном материале проанализированы различные подходы к разрешению доменных конфликтов на основе дел, рассмотренных в 1999– 2005 гг. При его подготовке основной акцент был сделан на максимальную близость изложения тексту судебных решений по соответствующим доменным именам для наиболее полного понимания позиций сто-

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 20

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА рон и суда по рассматриваемым вопросам1. Все приведенные ниже споры разделены на два периода: – с момента появления доменных споров (1999 г.) до вступления в силу «доменной» поправки в Закон РФ от 23.09.1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее – Закон о товарных знаках) – эти споры представляют, скорее, исторический интерес (часть I); – с момента вступления в силу новой редакции Закона о товарных знаках (от 11.12.2002 г. № 166-ФЗ) по настоящее время – эта категория споров основана на современном действующем законодательстве (часть II). Часть I (до изменения Закона) Mosfilm.ru Первое судебное дело, рассмотренное в 1999 г., связано с иском киноконцерна «Мосфильм» к РосНИИРОС2. Иск касался запрета ответчику использовать и регистрировать имена доменов, содержащие фирменное наименование киноконцерна «Мосфильм». Ответчиком было подано ходатайство о привлечении в качестве третьего лица без самостоятельных требований на стороне ответчика г-на Гл. (осуществившего регистрацию домена), однако оно не было удовлетворено.

Ответчик в отзыве сообщил, что: – он осуществляет только технический учет (регистрацию) неповторяющихся доменных имен; – в действующем законодательстве нет понятий «домен», «имя домена»; – отсутствуют нормы, регулирующие этот объект гражданского права; – лицо, зарегистрировавшее домен (администратор домена), выбирает доменное имя самостоятельно; – домен mosfilm.ru был зарегистрирован г-ном Гл., который является администратором домена и определяет порядок его использования. Рассмотрев материалы дела, суд установил, что требования истца обоснованны и подлежат удовлетворению. Основываясь на ст. 54 и 138 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), суд счел, что ответчик зарегистрировал на имя физического лица (г-на Гл.) в качестве домена mosfilm.ru фирменное наименование истца. Согласия на использование своего фирменного наименования в сети Интернет истец ответчику не давал, поэтому последний обязан прекратить такое использование. В результате суд принял решение запретить РосНИИРОС использовать и регистрировать имена доменов, содержащие фирменное наименование киноконцерна «Мосфильм». Спор, как и вынесенное решение, безусловно, уникален. Суд запретил РосНИИРОС вообще использовать

1 Цитаты из законодательства приводятся по состоянию на момент рассмотрения дел. 2 РосНИИРОС – Российский научно-исследовательский институт развития общественных

сетей – организация, осуществляющая регистрацию доменов, распределение и поддержку адресного пространства в зоне RU. В настоящее время эти полномочия РосНИИРОС передал Региональному сетевому информационному центру (RU-CENTER).

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 21

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА и регистрировать все имена доменов, содержащие фирменное наименование киноконцерна «Мосфильм». Решение суда вступило в силу 6 августа 1999 г., а 10 сентября 1999 г. домен mosfilm.ru был зарегистрирован в РосНИИРОС вновь3 – теперь уже киноконцерном «Мосфильм». В этом деле действия РосНИИРОС по регистрации домена на имя киноконцерна «Мосфильм» вопреки решению суда были основаны на принципах разумности и справедливости. Уже начиная с данного дела, юристы РосНИИРОС последовательно отстаивали позицию, заключающуюся в том, что такие споры должны происходить исключительно между двумя лицами – претендентом на домен и владельцем домена. РосНИИРОС должен нести ответственность лишь за соблюдение установленного порядка регистрации в доменной зоне RU и оказывать содействие в исполнении вступивших в законную силу решений по доменным именам4. Kodak.ru (часть первая) Другое уникальное дело, затянувшееся на несколько лет, связано с доменом kodak.ru. В середине 1999 г. корпорация «Истман Кодак Компани» (США) обратилась в суд с иском к предпринимателю Гр. (третье лицо – РосНИИРОС) о запрете ответчику использовать товарный знак Kodak (далее – ТЗ) в наименовании домена в сети Интернет. Ответчик иск не при-

знал, мотивируя свою позицию тем, что он не использует ТЗ в рекламных целях и имеет право продавать товары истца. Третье лицо иск также не признало, ссылаясь на то, что доменное имя не является ТЗ и что третье лицо имеет право на регистрацию домена в сети Интернет в России. Суд первой инстанции в иске отказал, поскольку счел, что домен не является ни товаром, ни услугой, а на день рассмотрения спора не существует закона или иного правового акта, регулирующего спорные взаимоотношения сторон.

Суды апелляционной и кассационной инстанций оставили решение в силе. При этом в постановлении суда апелляционной инстанции содержалась ссылка на ст. 23 Закона о товарных знаках, согласно которой регистрация ТЗ не дает права его владельцу запретить использование этого знака другим лицам в отношении товаров, которые были введены в хозяйственный оборот непосредственно владельцем ТЗ или с его согласия.

3 Вопреки вынесенному решению суда. 4 Впоследствии, в марте 2002 г., эту позицию поддержал Президиум Высшего арбитражного

суда РФ. ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 22

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Однако в мае 2000 г. заместителем председателя Высшего арбитражного суда РФ (далее – ВАС РФ) был принесен протест на все принятые по делу судебные акты. Президиум ВАС РФ согласился с доводами протеста. В постановлении Президиума было указано, что, хотя чужой ТЗ не применялся на каком-либо товаре или при оказании услуг, очевидно, что предприниматель умышленно зарегистрировал доменное имя на территории Российской Федерации, которое содержало не его наименование, а ТЗ истца. Вследствие этого он получил возможность привлекать на свою страницу в сети Интернет потенциальных покупателей товаров, обозначенных ТЗ Kodak, поскольку товары и услуги истца и ответчика относятся к одному и тому же роду и виду, имеют общих потребителей и общий рынок сбыта. Таким образом, предприниматель получал экономическую выгоду от посещения пользователями сети Интернет страницы с доменным именем kodak.ru, на которой размещалась информация о его магазине и возможностях приобрести товары, обозначенные этим ТЗ. По мнению высшей судебной инстанции, судами ошибочно не был рассмотрен вопрос о возможности квалифицировать действия ответчика как применение или иное введение в хозяйственный оборот чужого ТЗ или обозначения, сходного с ним до степени смешения. При повторном рассмотрение дела истец изменил предмет иска, потребовав признать действия ответчика по регистрации и администрирова-

нию доменного имени kodak.ru нарушением прав истца на ТЗ Kodak и обязать ответчика прекратить такое использование в будущем. На этот раз иск был удовлетворен. По мнению суда, ответчик злоупотребил правом, предоставленным ему ст. 23 Закона о товарных знаках, так как, зарегистрировав в качестве доменного имени общеизвестный на рынке фототоваров и услуг ТЗ, недобросовестно использовал в сети Интернет присущую этому знаку известность в целях рекламы своей предпринимательской деятельности. А согласно ст. 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав путем злоупотребления ими. В соответствии со ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было образом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов либо промышленной или торговой деятельности конкурента. Кроме того, суд отметил, что действия ответчика, связанные с выбором и регистрацией оспариваемого доменного имени, препятствуют истцу в полной мере реализовать свои права на ТЗ путем регистрации аналогичного доменного имени в сети Интернет в отношении коммерческой деятельности на рынке фототоваров и услуг. А это в силу ст. 10 Закона РСФСР «О конкуренции и монополистической деятельности на товарных рынках» (далее – Закон о конкуренции) является недобросовестной конкуренцией и не допускается законом,

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 23

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА в связи с чем не имеет значения наличие на сайте ссылки на то, что он не принадлежит корпорации «Истман Кодак Компани». Данное решение было оставлено судом апелляционной инстанции без изменения и вступило в законную силу. Kodak.ru (часть вторая) Следует отметить, что параллельно приведенному выше делу арбитражными судами рассматривался еще один спор в отношении того же доменного имени. В конце 1999 г. ООО «Кодак» обратилось в суд с иском к РосНИИРОС (третье лицо – предприниматель Гр.) о запрете использовать и регистрировать доменные имена, содержащие фирменное наименование ООО «Кодак». Ответчик просил в иске отказать, ссылаясь на то, что не использует фирменное наименование ООО «Кодак», а осуществляет техническую поддержку домена kodak.ru. Суд отклонил заявленные требования, сославшись на отсутствие факта использования полного фирменного наименования истца. Данную позицию поддержал и суд апелляционной инстанции. Однако Федеральный арбитражный суд Московского округа не согласился с вынесенными судебными актами, мотивируя это неполнотой исследования обстоятельств дела. При повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО «Кодак» изменило предмет иска, потребовав обязать РосНИИРОС аннулировать делегированные права на доменное имя kodak.ru предпринимателю Гр. Однако суд вновь отказал в удовлетво-

рении иска, отметив, что РосНИИРОС не назначает имя домена, а обеспечивает техническую возможность его существования. Такие действия, по мнению суда, не могут рассматриваться как использование домена и фирменного наименования истца. Как и при первоначальном рассмотрении дела, выводы суда вновь поддержал суд апелляционной инстанции. Тем не менее данное решение все же было отменено с направлением дела на новое рассмотрение – и вновь судом кассационной инстанции. В октябре 2000 г. в Арбитражном суде г. Москвы состоялось третье рассмотрение дела о домене kodak.ru. Истец заменил ответчика РосНИИРОС на предпринимателя Гр., а также изменил предмет иска. Новым требованием стало прекращение предпринимателем Гр. незаконного использования доменного имени, сходного с фирменным наименованием ООО «Кодак». На этот раз суд пришел к выводу, что требования истца подлежат удовлетворению, обосновав это следующим. Обозначение «Кодак» – произвольная часть фирменного наименования истца – составляет элемент его интеллектуальной собственности, служит средством индивидуализации, являющимся объектом исключительных прав истца в силу ст. 138 ГК РФ. Ответчик, используя средство индивидуализации истца в доменном имени kodak.ru, получил возможность через сеть Интернет привлекать на свой сайт потенциальных покупателей товаров фирмы Kodak. Товары

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 24

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА и услуги истца и ответчика относятся к одному и тому же роду и виду, имеют общих потребителей и общий рынок сбыта. Элемент kodak в доменном имени kodak.ru сходен со средством индивидуализации – фирменным наименованием истца (ООО «Кодак», Kodak OOO) по звуковому, графическому, а также смысловому признакам, поскольку ассоциируется с известными объектами фотоиндустрии. На первой странице сайта ответчика обозначение Kodak занимает доминирующее положение. Суд установил, что посредством использования доменного имени kodak.ru предприниматель размещает на сайте информацию о фототоварах и услугах с целью извлечения прибыли от их реализации. В решении суд отметил, что продажа товаров с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица в соответствии со ст. 10 Закона о конкуренции является недобросовестной конкуренцией и не допускается законом. В итоге со ссылками на ст. 54, 138 ГК РФ и ст. 4 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» суд обязал предпринимателя Гр. прекратить незаконное использование доменного имени kodak.ru, содержащего обозначение Kodak, сходное с обозначением «Кодак» – средством индивидуализации истца.

По мнению А. Страха5, в данном деле суд пошел на беспрецедентно расширительное толкование ст. 138 ГК РФ, которая устанавливает общий принцип закрепления исключительных прав за гражданином или юридическим лицом на объекты интеллектуальной собственности и отсылает к специальным законам, определяющим порядок возникновения, использования и защиты этих прав. Специального закона, охраняющего составную часть фирменного наименования, в настоящее время не существует, а следовательно, она не может быть объектом исключительных прав. Кроме того, суд не только признал слово «Кодак» интеллектуальной собственностью ООО «Кодак», но также счел, что использование предпринимателем этого слова в названии домена является недобросовестной конкуренцией. По смыслу ст. 10 Закона о конкуренции для признания деятельности предпринимателя Гр. недобросовестной конкуренцией надо было установить, что последний продавал товары с незаконным использованием средств индивидуализации юридического лица. Обвинения в незаконном использовании предполагают отсылку к положениям закона, которые были нарушены. Таких отсылок решение суда не содержит. Суд обязал предпринимателя Гр. прекратить незаконное использование доменного имени kodak.ru. Другие права, связанные с администрированием домена, в частности возмож-

5 Страх А. Споры о доменах (российские и мировые тенденции) // http://www.russianlaw.net/law/doc/a112.htm

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 25

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ность распоряжаться им, остались за предпринимателем. Kodak.ru (часть третья) В середине 2001 г. ООО «Кодак» было вынуждено вновь обратиться в суд с новым иском к предпринимателю Гр. и РосНИИРОС. Истец требовал обязать ответчиков провести мероприятия по переделегированию ему (передаче прав на администрирование) доменного имени kodak.ru, а также обязать второго ответчика – РосНИИРОС – в случае действий или бездействий со стороны первого ответчика, препятствующих передаче прав на этот домен истцу, самостоятельно зарегистрировать (переделегировать) домен kodak.ru на имя ООО «Кодак» в течение десяти дней с даты вступления судебного решения в законную силу. По предложению суда истец изменил исковые требования, поставив вопрос обязать ответчиков провести мероприятия по переделегированию и передаче прав на администрирование доменного имени kodak.ru истцу. Кроме того, отдельно были заявлены требования обязать предпринимателя Гр. направить в РосНИИРОС письмо о передаче домена истцу, обязать РосНИИРОС самостоятельно зарегистрировать и переделегировать домен kodak.ru на имя ООО «Кодак» в течение десяти дней с даты вступления судебного решения в силу, заключив договор о регистрации домена. Исковые требования были рассмотрены судом с учетом их уточне-

ния. Однако суд не нашел оснований для их удовлетворения. Требование обязать первого ответчика направить второму ответчику письмо о передаче домена истцу не было удовлетворено, поскольку согласно утвержденным РосНИИРОС Регламенту и тарифам на услуги по регистрации доменов второго уровня в зоне RU переделегирование домена представляет собой организационные и технические мероприятия по передаче прав на администрирование домена другому администратору, в то время как истец не подтвердил документально, что является таковым. Помимо этого в решении суд указал, что истец не доказал своих требований к ответчикам по основаниям, приведенным им в исковом заявлении и заявлении об уточнении исковых требований. В связи с вышеизложенным в иске было отказано. Суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены вынесенного решения, уточнив, что понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Оснований для принудительного заключения договора между РосНИИРОС и ООО «Кодак», по мнению суда, установлено не было. Поданная позднее ООО «Кодак» кассационная жалоба также была оставлена без удовлетворения. Суд указал, что правовых и фактических оснований для удовлетворения требований

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 26

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА истца в том виде, в каком они предъявлены, не имеется. В конечном итоге после рассмотрения споров о домене kodak.ru в 16 судебных инстанциях на протяжении трех лет большинство исковых требований компаний «Кодак» были удовлетворены. По имеющейся информации, предприниматель Гр. отказался от использования домена kodak.ru. Однако в тот момент истцы не успели зарегистрировать домен на свое имя, поскольку он был перехвачен другим «предпринимателем». На сайте была размещена информация о крепости «Кодак». В результате, несмотря на судебные победы, компания «Кодак» не получила домен в судебном порядке. По имеющейся информации, через некоторое время регистрация домена не была продлена, и компания «Кодак» обратилась к РосНИИРОС с просьбой зарегистрировать домен на ее имя. Nivea.ru Летом 2000 г. было рассмотрено дело по иску компании «Байерсдорф Акциенгезельшафт» к ООО НПК «Спецторг» и РосНИИРОС о прекращении нарушения прав на товарный знак (ТЗ).

Уточненные истцом исковые требования содержали следующее: – признать регистрацию, администрирование и использование первым ответчиком доменного имени nivea.ru нарушением прав истца на ТЗ Nivea и передать истцу права на доменное имя nivea.ru; – обязать ответчика прекратить использование доменного имени nivea.ru в сети Интернет; – обязать второго ответчика (РосНИИРОС) перерегистрировать домен nivea.ru на имя истца. Свои требования истец обосновывал тем, что он является владельцем зарегистрированного ТЗ Nivea, что ответчик незаконно зарегистрировал и использует доменное имя nivea.ru, что истец обращался к первому ответчику с просьбой о прекращении исключительных прав истца на ТЗ Nivea, но уступка этих прав была предложена за денежное вознаграждение. Первый ответчик иск не признал, мотивируя тем, что не вводил в хозяйственный оборот ТЗ, принадлежащий истцу. В соответствии с представленным в суд заключением, выданным Федеральным институтом промышленной собственности, обозначение nivea.ru могло рассматриваться как сходное до степени смешения с ТЗ Nivea. Суд пришел к выводу, что ответчик нарушил Закон о товарных знаках, так как доменное имя использовалось в сети Интернет, с помощью которой можно передавать либо получать информацию, обмениваться ею. Таким образом, требования истца

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 27

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА о признании регистрации, администрирования и использования ответчиком доменного имени nivea.ru нарушением прав истца на ТЗ и запрете ответчику использовать это доменное имя в сети Интернет суд признал обоснованными. Требования обязать первого ответчика передать истцу права на доменное имя nivea.ru, а второго ответчика (РосНИИРОС) – перерегистрировать указанный домен на имя компании «Байерсдорф Акциенгезельшафт» были отклонены. Исковые требования обязать второго ответчика заключить договор с истцом судом не были удовлетворены, поскольку договор является добровольным соглашением двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Истцу было предоставлено право решить этот вопрос в установленном законом порядке. Quelle.ru Летом 2000 г. состоялось еще одно судебное разбирательство. На этот раз по иску фирмы «Квелле Акциенгезельшафт» к ООО ТФ «Тандем-Ю» (третье лицо – РосНИИРОС) о прекращении незаконного использования фирменного наименования и товарного знака (ТЗ) истца, переделегировании домена, защите деловой репутации. Рассмотрев материалы дела, суд установил, что при вызове доменного имени quelle.ru загружается страница с изображением титульного листа каталога «Quelle» и ТЗ Quelle. Оце-

нив представленные доказательства, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со ст. 54 ГК РФ наименование юридического лица содержит указание на его организационно-правовую форму. В данном случае отсутствует факт использования фирменного наименования истца («Квелле Акциенгезельшафт»), в связи с чем исковые требования в этой части удовлетворению не подлежат. В то же время суд удовлетворил требование о прекращении ООО ТФ «Тандем-Ю» незаконного использования ТЗ истца. По мнению суда, в данном случае имело место «иное введение в хозяйственный оборот» ответчиком ТЗ истца путем регистрации на свое имя домена quelle.ru, что и является доказательством нарушения прав истца на ТЗ. Доводы истца о нарушении его прав путем размещения ответчиком информации в сети Интернет были отклонены, так как представленная истцом копия страницы сайта не доказывала ее фактического размещения ответчиком. Требования истца обязать третье лицо выполнить какие-либо действия также не подлежали удовлетворению в силу особенностей процессу-

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 28

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА альных прав и обязанностей третьих лиц без самостоятельных прав. Руководствуясь ст. 54 и 138 ГК РФ, ст. 4 и 46 Закона о товарных знаках, суд решил: запретить ответчику использовать ТЗ Quelle в сети Интернет и любым другим способом и обязать его воздержаться от таких действий в будущем; обязать ответчика провести мероприятия по переделегированию (передаче прав на администрирование) домена quelle.ru истцу – фирме «Квелле Акциенгезельшафт»; обязать ответчика опубликовать судебное решение в целях восстановления деловой репутации указанной фирмы; в остальной части исковые требования оставить без удовлетворения. Решение суда участниками судебного разбирательства не обжаловалось и вступило в законную силу. К числу причин столь быстрой «победы» истца в данном деле, видимо, следует отнести и то, что рассмотрение дела происходило в отсутствие ответчика. Kamaz.ru Представляет также интерес дело, результатом которого стал, напротив, полный отказ в иске крупнейшему отечественному автопроизводителю. ОАО «КАМАЗ» обратилось в суд с иском к г-ну П. о прекращении использования фирменного наименования истца в сети Интернет и к РосНИИРОС о прекращении регистрации домена kamaz.ru. Впоследствии ОАО «КАМАЗ» изменило исковые требования, предъявив иск к г-ну П. (третье лицо – РосНИИРОС) о прекраще-

нии использования фирменного наименования и ТЗ истца в доменном имени kamaz.ru в сети Интернет и проведении мероприятий по переделегированию домена kamaz.ru истцу. Третье лицо (РосНИИРОС) в отзыве указало, что всю ответственность за выбор и порядок использования доменного имени несет его администратор. Ответчик же в ответ на притязания истца выдвинул достаточно сильную аргументированную позицию. Так, он напомнил, что в соответствии с п. 1 ст. 54, п. 2 ст. 96 ГК РФ и ст. 4 Федерального закона «Об акционерных обществах» фирменное наименование ОАО «КАМАЗ» содержит две неразрывные части: слово «КАМАЗ» и указание на организационно-правовую форму. Кроме прямого указания на это в ГК РФ и упомянутом Законе, имеется письмо ВАС РФ от 29.05.1992 г. № С-13/ОПИ-122, из которого следует, что защите подлежит только полное фирменное наименование, а не отдельные его части: «При установлении факта о том, что ответчик свое наименование зарегистрировал раньше истца, либо одно наименование присвоено различным формированиям (акционерное общество, кооператив, совместное предприятие и т. п.), требование истца об изменении ответчиком своего наименования не может быть удовлетворено». Таким образом, российское законодательство не признает в качестве объекта правовой охраны часть фирменного наименования. По мнению ответчика, домен в соответствии со ст. 138 ГК РФ не явля-

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 29

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ется ни средством индивидуализации юридического лица, ни средством индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг, ни результатом интеллектуальной деятельности. Домен может быть использован любым лицом (как юридическим, так и физическим) с любой целью. Фирменное наименование призвано индивидуализировать только сам хозяйствующий субъект, а товарный знак – только производимые этим субъектом товары и оказываемые услуги. Как пояснил в судебном процессе ответчик, «право на фирменное наименование не дает предприятию права на запрет использования слова вообще и, в частности, для доменного адреса. Например, ООО «Восход» не может запретить использование слова «восход» не только вообще, но даже для названия товара – мотоцикла «Восход». Кооператив «Свежесть» не может запретить использовать это слово в быту, а ОАО «Ласточка» не может запретить назвать «Ласточкой» свою моторную лодку… Для защиты товаров и услуг существует Закон о товарных знаках и знаках обслуживания. Права на само слово «kamaz» у ОАО «КАМАЗ» нет. Если это слово обозначает товар или услугу, то оно защищается Законом «О товарных знаках и знаках обслуживания». Если это слово обозначает адрес, например улица КАМАЗовская, то ОАО «КАМАЗ» не может запретить ее так называть (это адрес), также нельзя запретить называть словом «kamaz» кошку (если она не на продажу и не является товаром, на

который у кого-то есть свидетельство на товарный знак)… Таким образом, свидетельство удостоверяет приоритет товарного знака, исключительное право владельца на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве. Из иска непонятно, в отношении каких конкретно товаров и услуг, указанных в его свидетельстве, истец имеет претензии. В иске сказано только: "Так, г-н П. использует обозначение «КАМАЗ» в своей деятельности, а именно зарегистрировал в сети Интернет сайт с доменным именем kamaz.ru". Кроме того, что слово «КАМАЗ» не имеет к доменному адресу никакого отношения (домены на русском языке в зоне RU пока не регистрируются), здесь есть еще одна явная фактическая ошибка. Зарегистрирован был не сайт, а доменный адрес kamaz.ru, а уже позже по этому адресу был размещен сайт – совокупность страниц. Согласно ст. 129 ГК РФ объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому. Таким образом, оборот – отчуждение или переход объектов гражданских прав от одного

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 30

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА лица к другому. Когда продают товары, происходит оборот товаров, и товарный знак используется в хозяйственном обороте. Хозяйственный – относящийся к ведению хозяйства, к экономической, производственной стороне дела; оборот – обращение денежных средств и товаров для воспроизводства, получения прибыли. Таким образом, хозяйственный оборот – отчуждение или переход объектов гражданских прав от одного лица к другому, относящийся к ведению хозяйства, к экономической, производственной стороне дела. При регистрации домена не происходит отчуждения или перехода, относящегося к ведению хозяйства, к экономической, производственной стороне дела, объектов гражданских прав от одного лица к другому и соответственно не происходит введения товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в хозяйственный оборот. В частности, не происходит введения в хозяйственный оборот слова «KAMAZ» в отношении товаров или услуг, в отношении которых истцу обеспечивается соответствующая правовая защита». В завершение ответчик указал, что он никогда не оказывал услуги и не производил товары с использованием ТЗ KAMAZ или обозначения, сходного с ним до степени смешения. Истец не привел в иске ни одного доказательства такого использования. В результате рассмотрения дела

суд пришел к следующим выводам. В соответствии с п. 1 ст. 54, п. 2 ст. 96 ГК РФ и ст. 4 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»6 фирменное наименование акционерного общества состоит из двух частей: произвольной, являющейся собственно наименованием юридического лица, и обязательной, содержащей указание на организационно-правовую форму (ОАО «КАМАЗ», KAMAZ Inc). Наименование Kamaz не является фирменным наименованием истца и не служит средством его индивидуализации, поскольку не зарегистрировано в установленном законом порядке. Из содержания ст. 54 ГК РФ следует, что исключительные права распространяются на фирменное наименование в полном объеме, включая обязательную часть, указывающую на организационно-правовую форму. В этой связи требования ОАО «КАМАЗ» о прекращении использования фирменного наименования в доменном имени kamaz.ru не подлежат удовлетворению. По мнению суда, основной целью наименования домена в сети Интернет является отличие одной области информационного пространства от другой, а не формирование интереса к физическому или юридическому лицу. Домен в соответствии со ст. 138 ГК РФ не является ни средством индивидуализации юридического лица, ни средством индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг,

6 Такой нормативный правовой акт указан в судебном решении. По-видимому, следует иметь в виду Федеральный закон «Об акционерных обществах.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 31

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ни результатом интеллектуальной деятельности. При рассмотрении дела было установлено, что ОАО «КАМАЗ» является владельцем зарегистрированного ТЗ со словесным вымышленным обозначением Kamaz, имеющего приоритет для 12-го класса Международной классификации товаров и услуг – автомобили, двигатели и запасные части к автомобилю. В решении суда было отмечено, что факт введения домена, сходного до степени смешения с каким-либо ТЗ, в хозяйственный оборот определяется конкретным использованием домена в хозяйственной деятельности ответчика. В действиях ответчика такого использования суд не усмотрел: ответчик такое использование отрицал, а истец не привел никаких доказательств того, что его ТЗ и обозначения, сходные с ним до степени смешения, используются ответчиком при оказании тех услуг и производстве тех товаров, в отношении которых истцу обеспечивается соответствующая правовая защита. Более того, истец и не утверждал, что его ТЗ и обозначения, сходные с ним до степени смешения, используются ответчиком при оказании каких-либо услуг и производстве каких-либо товаров. Суд указал, что сфера действия исключительного права на ТЗ ограничивается перечнем товаров и услуг, указанных в свидетельстве. Следовательно, для признания действий от-

ветчика правонарушением необходимо установить, что ТЗ и обозначения, сходные с ним до степени смешения, используются ответчиком при производстве тех товаров и оказании тех услуг, в отношении которых истцу обеспечивается соответствующая правовая защита. По мнению суда, при использовании после регистрации доменного имени, сходного с ТЗ, в отношении других товаров и услуг истец не имеет исключительных прав. Точно такие же права на домен имеют владельцы сходных ТЗ в отношении товаров и услуг, указанных в их свидетельствах. Если домен не используется в хозяйственной деятельности, то права владельцев ТЗ не являются нарушенными в отношении любых товаров и услуг. Однако даже при использовании домена в хозяйственной деятельности в отношении товаров и услуг, указанных в свидетельстве истца, он, по утверждению суда, мог бы потребовать только прекращения такого незаконного использования, а не переделегирования домена. Основываясь на вышеизложенном, суд в иске отказал. На вынесенное решение была подана кассационная жалоба. Суд вышестоящей инстанции, повторив выводы, изложенные в предыдущем решении суда первой инстанции, не нашел оснований для его отмены. (Продолжение следует)

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 32

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА НАРУШЕНИЕ АВТОРСКИХ ПРАВ НА КАРТОГРАФИЧЕСКИЕ ПРОИЗВЕДЕНИЯ: ОБЗОР СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

Р. ЯКОВЛЕВА, канд. техн. наук, заместитель начальника Управления географических информационных систем Роскартографии (Москва) Окончание. Начало см. ИС. Авторское право и смежные права № 6, 2007

В сентябре 2000 г. Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области рассмотрел в судебном заседании дело по иску ФГУП «Аэрогеодезия» к Военно-топографической фабрике. Иск содержал требование о признании за истцом исключительных авторских прав на использование элементов созданной им карты, которые включены в тематическую карту, изданную фабрикой, и взыскании с ответчика компенсации в соответствии с п. 1 ст. 49 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве). Суд определил утвердить мировое соглашение, заключенное между сторонами о нижеследующем: – ответчик признает исключительное право истца на использование элементов созданной им карты, а также факт включения ответчиком отдельных элементов этой карты в тематическую карту, изданную им тиражом 5 тыс. экземпляров и переданную заказчику;

– ответчик обязуется выплатить истцу компенсацию в соответствии с п. 1 ст. 49 Закона об авторском праве в установленный мировым соглашением срок. Таким образом, в данном деле суд исходил из того, что элементы содержания карты также являются объектами авторского права и подлежат правовой охране как часть карты. Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда г. Владимира от 22.11.2006 г. по делу № А436226/2006-23-134 оставлено без изменений решение Арбитражного суда Нижегородской области от 14.07.2006 г. в отношении иска Роскартографии к ООО «Юкон Инжиниринг» о взыскании с ответчика компенсации за незаконное использование в сети Интернет фрагментов топографической карты масштаба 1:100000 и общегеографической карты масштаба 1:200000 с целью размещения информации

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 33

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА о клубном отеле «Акватория». В суде по доверенности от Роскартографии выступали представители Верхневолжского окружного управления геодезии и картографии (органа госгеонадзора). Ответчик не отрицал, что в сети Интернет на сайте www.aguatori.ru размещена схема проезда до отеля «Акватория» с использованием двух фрагментов оспариваемых карт, взятых из Интернета. Ответчик считал, что топографические карты и иные карты, обнародованные и свободно продающиеся в магазинах, находятся в «свободном доступе», а фрагменты карт использованы как исходная информация, содержащая «сведения о фактах», в силу ст. 8 Закона об авторском праве. По мнению ответчика, топографические карты являются общественным достоянием. Суд, принимая решение, исходил из следующего. Роскартография является органом, представляющим интересы государства по защите исключительных прав на картографические произведения, принадлежащие Российской Федерации в соответствии с п. 2 ст. 11 Закона о геодезии и картографии, п. 5.2 Положения о Федеральном агентстве геодезии и картографии, постановлением Правительства РФ от 12.12.2004 г. № 726. Сославшись на ст. 4, 7, 9 и 16 Закона об авторском праве, суд мотивировал свое решение тем, что использованные ответчиком карты являются объектами авторского права, к исключительным правам относятся

право на воспроизведение, право на публичный показ и сообщение в сети Интернет, а в соответствии со ст. 30 указанного Закона данные права могут быть переданы только на основании авторского договора. Ответчик не представил каких-либо доказательств своих прав на карты. Суд принял решение взыскать с него компенсацию за нарушение авторских прав. Поскольку данное дело касалось относительно нового правонарушения, а именно размещения карт в сети Интернет, при его рассмотрении суд обоснованно сделал ряд важных выводов, которые сводятся к следующему: – топографические карты не являются общественным достоянием, созданы за счет средств федерального бюджета, а исключительные права на них принадлежат Российской Федерации; – использование карт различными коммерческими организациями при создании собственных сайтов в Интернете не дает другим права использовать фрагменты оспариваемых карт без согласия автора; – доводы относительно того, что фрагмент карты используется как исходная информация, содержащая сведения о фактах, не может быть принят, так как в силу ст. 7 Закона об авторском праве карты являются объектом авторского права. В данном судебном деле не заявлялось требование о снятии фрагментов карт с сайта ответчика, поскольку это было сделано до начала судебного разбирательства.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 34

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА В отношении незаконного использования карт в рекламе показательным является дело, рассмотренное Арбитражным судом Нижегородской области по иску ФГУП «Верхневолжское аэрогеодезическое предприятие» (далее – ФГУП ВАГП) к ООО «МЕТРО Кэш энд Кери», которое использовало в рекламной кампании (5 тыс. буклетов) фрагмент карты г. Нижний Новгород с отметкой своего местоположения (решение от 02.02.2006 г. по делу № А43-27409/05-22-803). Ответчик строил свою защиту на том, что карта была взята с сайта в Интернете и использована в объеме, который не требует получения согласия автора. Экспертиза, проведенная по решению суда органами госгеонадзора, подтвердила факт использования ответчиком электронной карты г. Нижний Новгород масштаба 1:10000, изготовленной истцом. Суд не принял во внимание указание ответчика на то, что на использование карты в данном объеме не требуется согласие автора, поскольку не было приведено никаких доказательств в отношении этого утверждения. Со ссылкой на ст. 5, 7, 9, 14, 30, 49 Закона об авторском праве суд принял решение удовлетворить требования истца. Аналогичное дело было рассмотрено по иску ФГУП ВАГП к ООО «Сладкая жизнь НН», нарушившему исключительные права истца изданием рекламного проспекта с использованием отпечатанного фрагмента электронной карты г. Нижний Новгород, на котором было отмечено местополо-

жение супермаркетов «Перекресток». Суд своим решением (решение от 01.11.2006 г. по делу № А43-21613/ 2006-4-382) отклонил довод ответчика о том, что им использовались картографические материалы, размещенные в сети Интернет на сайте www.maps.yandex.ru, так как пользовательское соглашение «Яндекс. Карты» указывает, что любая информация, размещенная на сайте, предназначена для личного некоммерческого использования, при этом любое ее копирование, воспроизведение, переработка и распространение без предварительного письменного разрешения правообладателя запрещаются. В октябре 2004 г. Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области рассмотрел иск ФГУП «Аэрогеодезия» к ООО «РИА МКС» (дело № А56-12412/2004) о взыскании компенсации за нарушение авторских прав изданием двусторонней карты-схемы г. Кронштадта масштаба 1:10000 на русском и английском языках тиражом 2 тыс. экземпляров. Назначенная судом картографическая экспертиза позволила установить, что основой для изготовления карты послужил план г. Кронштадта масштаба 1:5000, изготовленный истцом в количестве 11 экземпляров в рамках исполнения договора, заключенного с Администрацией г. Кронштадта. Мотивируя свое решение об удовлетворении иска, суд указал, что в соответствии со ст. 7, 16, 30 Закона об авторском праве авторские права на использование плана и его перера-

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 35

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ботку принадлежат истцу и могут передаваться только по авторскому договору. Администрации г. Кронштадта какие-либо права на план по договору не передавались. Таким образом, суд сделал вывод, что ответчик, использовав для издания карты план и не получив на это разрешение, нарушил исключительные авторские права истца. В отличие от всех рассмотренных выше дел в данном случае речь шла не просто о воспроизведении плана, а о его переработке и создании производного произведения уменьшенного масштаба, что, конечно, затруднило принятие судебного решения и потребовало проведения экспертизы картографических произведений. Вместе с тем из судебного решения следует, что суд не дал оценки действиям ответчика по переработке исходного плана, не оценил степень творческого вклада ответчика в создание нового произведения и не сопоставил ее с объемом заимствования содержания карты, что могло повлиять на определение размера взыскиваемой компенсации. Использование географических карт в качестве иллюстраций также имеет свою судебную историю. ФГУП ВАГП обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к ООО «Агентство КП-Форпост» (решение от 17.03.2004 г. по делу № А43-15433/03-22-499) о взыскании компенсации за нарушение авторских прав на карту Нижегородской области масштаба 1:2500000, изготовленную

истцом для справочника «Желтые страницы». Ответчик использовал данную карту в качестве иллюстрации к статье «На бору со стонами плачут глухари», опубликованной в газете «Комсомольская правда–Нижний Новгород». Экспертизой, проведенной Верхневолжской территориальной инспекцией госгеонадзора, было установлено, что в опубликованном материале использована карта истца. Поскольку ответчик не представил доказательств правомерности использования оспариваемой карты, суд принял решение иск удовлетворить. В п. 14 постановления Пленума Верховного суда РФ от 19.06. 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» разъясняется, что «согласно статье 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом… при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований указанного Закона при использовании произведений… При этом необходимо исходить из презумпции авторства, предусмотренной

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 36

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА статьей 9 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах». В частности, при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или на экземпляре произведения». Исходя из этих рекомендаций, можно сделать вывод, что при рассмотрении практически всех приведенных выше дел суды могли требовать от ответчиков доказательств того, что оспариваемые карты использованы ими правомерно. К таким доказательствам применительно к географическим картам, помимо авторских договоров с истцами, могут быть отнесены материалы, свидетельствующие о том, что оспариваемые карты были созданы непосредственно ответчиками. Отсутствие таких материалов (вследствие технологических особенностей создания карт) может служить убедительным доказательством того, что использовались чужие карты. Указанные материалы могут также запрашиваться экспертами. Согласно п. 3 ст. 85 Гражданского процессуального кодекса РФ «эксперт, поскольку это необходимо для дачи заключения, имеет право… просить суд о предоставлении ему дополнительных материалов и документов для исследования; задавать в судебном заседании вопросы лицам, участвующим в деле, и свидетелям…». Ходатайство эксперта о предоставлении ему дополнительных материалов можно считать оправданным и даже необходимым, если на поставленный вопрос, является ли оспариваемая

карта производной от представленной истцом, эксперт дает ответ, что по результатам выполненного сравнения такое возможно. В этом случае эксперт вправе ходатайствовать о предоставлении ему истцом и ответчиком картографических материалов, которые были использованы ими при создании рассматриваемых карт. Для создания производных карт при самостоятельном творчестве картограф всегда использует основной картографический материал, дополнительные и вспомогательные материалы, редакционные указания по созданию карты, корректурные оттиски с замечаниями редакторов, файлы и т. п. Рассмотрение указанных материалов поможет эксперту сделать вывод, имел ли место факт заимствования картографического произведения или его части и в каком объеме. В ходе проведенного исследования были проанализированы десятки судебных дел, связанных с выпуском контрафактной картографической продукции. На основе изучения материалов этих дел можно выделить применяемую доказательную базу для подтверждения авторства на картографические произведения, а также наиболее важные положения законодательства, на которых основываются судебные решения. В качестве доказательств авторства на картографические произведения судами были приняты: – результаты экспертизы, проведенной органами госгеонадзора; – документы, выданные разработчикам органами госгеонадзора: раз-

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 37

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА решения на использование материалов федерального картографо-геодезического фонда, материалы регистрации в органах госгеонадзора выполненных картографических работ; – размещение на изданных экземплярах карт знака охраны авторских прав истца; – документы, представленные истцами и свидетельствующие об организации на предприятии технологического процесса по созданию конкретной карты: лицензии, планы работ предприятия, заключение ОТК, промежуточные картографические материалы и т. п.; – карты-оригиналы и контрафактные карты на одну и ту же территорию; – товарные и кассовые чеки, свидетельствующие о покупке контрафактной карты; – показания свидетелей, видевших или покупавших контрафактную карту. В решениях по делам, связанным с выпуском контрафактной картографической продукции, как правило, приводятся ссылки на ст. 4, 5, 7, 9, 14, 30 и 49 Закона об авторском праве, а суд исходит главным образом из следующих оснований: – статья 7 Закона об авторском праве определяет, что географические карты являются объектом авторского права; – созданием карт занимается, как правило, коллектив сотрудников в соответствии со своими служебными обязанностями; – согласно ст. 14 Закона об авторском праве имущественные права на

произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей, принадлежат работодателю; – право на использование произведения может быть передано только на основе письменного договора; – при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное на экземпляре произведения; – элементы содержания карты также являются объектами авторского права и подлежат правовой охране как часть карты; – оформление обложки карты или атласа и выполнение общего дизайна не дают права на картографическое произведение в целом; – заключение договора заказа на создание географического плана (карты) не означает автоматического перехода всех прав на него (нее) заказчику; – регистрация географического атласа в качестве средства массовой информации не принимается во внимание, так как атлас состоит из карт, без которых теряет смысл само издание; – использование карт различными коммерческими организациями при создании собственных сайтов в Интернете не дает другим права использовать фрагменты этих карт без согласия автора; – доводы относительно того, что фрагмент карты используется как исходная информация, содержащая сведения о фактах, не может быть принят, так как в силу ст. 7 Закона об авторском праве карты являются объектом авторского права;

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 38

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА – обоснованными являются требования о конфискации материалов и оборудования, использованных для издания контрафактной продукции; – не принимается во внимание отсутствие убытков у правообладателя в случае бесплатного распространения рекламной контрафактной картографической продукции. При этом суд учитывает, что для создания картографических произведений надо иметь лицензию на осуществление картографической деятельности. В решениях судов по делам, связанным с нарушением авторских прав на карты, четко прослеживается позиция отклонения судами определенных доводов ответчиков, рассматриваемых как не соответствующие действующему законодательству. К таким доводам отнесены, в частности, следующие: – топографическая карта является общественным достоянием; – база данных электронной карты не включает никаких произведений, которые могли бы быть объектом авторского права, а содержит исключительно сведения об объектах местности, представляющие собой фактическую информацию, т. е. не являющиеся объектами авторского права; – содержание карты-схемы – это графическое сообщение о фактах, имеющее информационный характер и не являющееся охраняемым объектом авторского права; – распространение произведения на безвозмездной основе не является нарушением авторского права;

– топографические карты и иные карты, обнародованные и свободно продающиеся в магазинах, находятся в «свободном доступе». Как показала судебная практика, несмотря на то, что российским законодательством вслед за Женевской конвенцией об авторском праве и Бернской конвенцией об охране литературных и художественных произведений установлены особые правила для охраны периодических изданий, регистрация картографического произведения (атласа) как средства массовой информации не может рассматриваться в качестве достаточного основания для установления на него исключительного права издателя. Суд исходит из того, что издатель должен доказать свой большой творческий вклад в подготовку данного издания к выпуску. В соответствии со ст. 15 Закона РФ «О средствах массовой информации» (в редакции от 29.06.2004 г.) свидетельство о регистрации средства массовой информации может быть признано недействительным исключительно судом в порядке гражданского судопроизводства по заявлению регистрирующего органа в установленных законом случаях. Поэтому если атлас, зарегистрированный в качестве средства массовой информации, является контрафактным, истец на основании решения суда может ходатайствовать перед регистрирующим органом о признании соответствующего свидетельства недействительным. В целях пресечения действий, нарушающих право, в случае признания

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 39

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА контрафактными электронных карт, зарегистрированных в установленном порядке в качестве баз данных и занесенных в Реестр баз данных федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, представляется обоснованным вынесение судебного решения о признании недействительным соответствующего авторского свидетельства. Такое судебное решение может являться правоустанавливающим документом для внесения изменений в Реестр баз данных (в соответствии

со ст. 1262 части четвертой Гражданского кодекса РФ). Поскольку порядок признания авторских свидетельств недействительными в настоящее время Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на официальную регистрацию программы для электронных вычислительных машин и заявки на официальную регистрацию базы данных, утвержденными приказом Роспатента от 25.02.2003 г. № 25, не предусмотрен, необходимо дополнить их соответствующим разделом.

Поправка В статье О. Фроловой «Договоры о распоряжении исключительными правами», опубликованной в журнале «ИС. Авторское право и смежные права» № 6 за 2007 г., на с. 12 в абзаце 3 (левая колонка) по невнимательности автора ошибочно в одной цитате были объединены позиции двух ученых (И. Силонова и Э. Гаврилова), придерживающихся аналогичных точек зрения, что привело к искажению цитат обоих ученых. Следует читать: Как указывает И.А. Силонов, «…по своей юридической сути, лицензионное соглашение является договором присоединения (ст. 428 ГК РФ). То есть условия лицензий являются стандартными для пользователей одной категории и могут быть приняты пользователем не иначе как путем присоединения к договору в целом. Представляется, что сделано это было для того, чтобы все пользователи находились в равных экономических условиях, а также с целью упростить процедуру выдачи лицензий» [16, с. 19]. Аналогичной позиции придерживается Э.П. Гаврилов: «Поскольку организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе, занимают монопольное положение, заключают договоры с правообладателями и пользователями на профессиональной основе и, вероятно, работают на основе предлагаемых ими форм договоров, заключаемые с ними договоры близки к договорам присоединения»*. Автор О. Фролова приносит И. Силонову и Э. Гаврилову свои извинения за допущенную ошибку. ____________ * См.: Гаврилов Э.П. Комментарий Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» // Охрана интеллектуальной собственности в России. Сборник законов, международных договоров, правил Роспатента с комментариями / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц, науч. ред. В.М. Жуйков. – М.: Юрид. фирма «КОНТРАКТ», 2005; СПС «КонсультантПлюс».

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 40

ИЗ ИСТОРИИ… ПЕРВЫЙ ЗАКОН О ПРАВАХ АВТОРА. КОМПРОМИСС, ОПРЕДЕЛИВШИЙ РАЗВИТИЕ АВТОРСКОГО ПРАВА

В. КАЛЯТИН, канд. юрид. наук, юрисконсульт компании «РУСАЛ Глобал Менеджмент Б.В.», Ю. ЯХИН, преподаватель Государственного университета – Высшей школы экономики (Москва)

История права – наука теоретическая. Но, обращаясь к отдельным документам, иногда нельзя не поразиться тому, как решение, обусловленное конкретными историческими обстоятельствами, фактически определяет дальнейшее развитие соответствующей отрасли права и практики. История современного права интеллектуальной собственности берет свое начало во времена появления книгопечатания. Конечно, еще в древности были известны идеи о предосудительности использования чужих произведений без позволения автора. Например, можно вспомнить эпиграммы Ювенала и Горация об аморальности такого использования. Бо-

лее того, римское право вполне позволяло потерпевшему применять actio iniuriarum (иск из деликта о защите неимущественных прав)1. Однако охрана, предоставляемая на основании такого иска, была весьма ограниченной, а эпиграммы играли исключительно морально-этическую роль. Первые же нормативные акты об авторском праве стали появляться только после возникновения книгопечатания и были обоснованы интересами (прежде всего экономическими) определенных лиц и сообществ. Необходимо также учитывать и интерес государства, которое хотело иметь возможность контролировать издание книг. Такой инструмент мог

1 Беляцкин С.А. Новое авторское право в его основных принципах. – СПб., 1912.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 41

ИЗ ИСТОРИИ… использоваться государством в разных целях: для получения дохода, поощрения авторов, наконец, не последнюю роль играли и соображения цензуры. Особый интерес имели издатели и их корпорации – для них было важно обезопасить себя от конкурентов, желающих издать ту же книгу. Первым распространенным инструментом стали привилегии. Они выдавались на издание определенных книг. Такие привилегии, даровавшиеся монархами, начиная с XIV века, отдельным книготорговым и книгоиздательским компаниям или непосредственно авторам, уже предоставляли получателям монопольное право печатать соответствующие книги. Именно поэтому с началом выдачи привилегий иногда связывают возникновение прообраза современного авторского права. Однако нельзя забывать и о различиях, а они весьма существенны: привилегия в каждом случае была индивидуальным разрешением на издание или распространение книги, которое выдавалось по усмотрению суверена, а не полноценным правом, возникающим у автора в силу самого создания произведения. Следующим шагом стало появление специальных законов, посвященных таким привилегиям (например, Статута королевы Англии Мэри I, изданного в 1557 г.). В них устанавливались общие правила выдачи привилегий, некоторые условия осуществления цензуры и т. п.; в определенной мере это ограничивало и степень

усмотрения монарха при выдаче привилегии. Шаг в направлении появления самостоятельного права автора – налицо, и шаг значительный. Но все же можно ли такой документ считать законом об авторском праве? Если исходить из буквального перевода английского слова copyright, этот вывод верен, поскольку «копирайт» означает «право копировать», т. е. печатать книги, тиражировать. Однако если считать, что ядром авторского права являются права автора, то нельзя не отметить, что ни в венецианских актах XV–XVI веков, ни в актах Ричарда III и Марии Тюдор, ни в других аналогичных документах речи о правах автора не идет. Первым же законом, прямо предоставившим авторам самостоятельные права на книги, стал английский Статут королевы Анны. Как отмечают авторы знаменитого труда «Copinger and Skone James on Copyright», это не был первый английский закон об авторском праве, но был первый закон, принятый Парламентом, в отличие от королевских указов, и первый, не связанный с идеей цензуры2. Появление в законе идеи самостоятельного права автора было не случайным. В условиях противоборства ряда заинтересованных групп право автора оказалось удобным компромиссом, обусловленным не столько соображениями общеправовой теории, сколько конкретными историческими обстоятельствами. Однако это решение в значительной мере пред-

2 Garnett K., James J.R. Copinger and Skone James on Copyright. – London, 1999. – Р. 37.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 42

ИЗ ИСТОРИИ… определило весь ход дальнейшего развития авторского права (как в Англии, так и во всем мире). Итак, обратимся к тексту самого закона: «Статут королевы Анны. Акт поощрения учения путем наделения правом в отношении копий печатных книг авторов или приобретателей таких копий в течение срока указанного здесь»

Уже само название рассматриваемого закона весьма примечательно. Закон говорит о наделении автора правом, а не о признании его права. На первый взгляд, такой подход не должен бы вызывать удивление. Ведь сама по себе система привилегий, распространенная в то время в Европе, была построена именно на положении о том, что власть за определенные заслуги разрешает определенному лицу печатать произведение с запрещением всем прочим делать то же. Вот формула, характерная для привилегии: привилегия 1703 г. выдана в России шляхтичу С. Владиславичу «за его нам, Великому Государю, верное служение»3. Таким образом, не было бы ничего странного, если бы при переходе к новой системе в законе сохранились некоторые остаточные следы от прежней концепции. В данном случае, однако, все гораздо интереснее. Закон 1662 г. (по-

лучивший известность под названием Закона о лицензиях), построенный на идее разрешения, прекратил свое действие в 1695 г. Этот закон давал возможность достаточно эффективно осуществлять цензуру публикуемых изданий, которая имела чрезвычайно важное значение после создания самостоятельной англиканской церкви4. Однако в начале XVIII века сторонники католицизма уже не были столь опасны для правящей династии, чтобы правительство жестко настаивало на сохранении прежней, достаточно непопулярной, системы. В свою очередь противники идеи «разрешения» (автоматически предполагавшей и цензуру), к которым можно отнести таких авторитетных мыслителей, как Джон Милтон, Джон Локк, Даниель Дефо и др., уже говорят о праве автора как об особом праве человека, которое обязательно должно быть признано. Разнообразие сравнений достигало впечатляющих размеров: начиная от отношений родителей и детей5 и заканчивая сравнением книги с земельным участком, возделываемым тяжким трудом. Интерес авторов был связан в первую очередь со стремлением получить инструмент противодействия издателям (и прежде всего могущественной Company of Stationers), которые, с одной сто-

3 Пиленко А. Право изобретателя. Привилегии на изобретения и их защита в русском и международном праве. Историко-догматическое исследование. – СПб., 1903. – Т. 1. – С. 142. 4 Характерно официальное название этого Закона: Акт о предотвращении частых злоупотреблений в издании бунтарских, изменнических и нелицензированных книг и памфлетов и о регулировании издания прессы (An Act for preventing the frequent Abuses in printing seditious treasonable and unlicensed Books and Pamphlets and for regulating of Printing Presses). 5 Надо сказать, не самый удачный подход в плане обоснования права продавать книги (т. е. продавать своих «детей»).

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 43

ИЗ ИСТОРИИ… роны, при наличии системы лицензий препятствовали изданию переводов иностранных авторов и старинных книг, а с другой – бывало, издавали книги без согласия авторов. Следует отметить, что издатели в целом также поддержали идею издания закона, который бы основывался на признании особых авторских прав. Это, конечно, не было связано с заботой об интересах автора или чувством справедливости. Издатели желали получить средство, позволяющее запрещать всем иным лицам коммерческую эксплуатацию тех книг, которые эксплуатировали они. С точки зрения издателей в этом отношении система привилегий была недостаточно эффективна, ведь государство, по сути, не было жестко связано обязательствами с получателем привилегии: существовал риск как выдачи аналогичной привилегии иному лицу, так и прекращения действия привилегии, ее отмены. Другое дело – право собственности. Если бы такое право было признано, права издателей оказались бы гораздо весомее, одна монополия заменила бы другую. В то же время депутаты Парламента осознавали угрозу возникновения новой монополистической системы. Несложно представить себе ситуацию, когда права почти на всю английскую литературу того времени оказались бы в руках Company of Stationers, и без того уже имевшей особое положение в стране, поскольку монополизация издательской деятельности ранее облегчала государству контроль над прессой. В особенности это было

опасно в связи с существованием реальной угрозы признания прав автора правами собственности «по общему праву», а не правами, основанными на законе (в этом случае данный закон являлся бы лишь подтверждением таких прав, своего рода разъяснением и гарантией). При таком подходе авторские права могли бы действовать без ограничения срока и с минимальными изъятиями со стороны законодателя, поскольку в этом случае у издателей была бы возможность препятствовать любому ограничению, пусть и вводимому в общественных интересах, путем ссылки на свое «священное право собственности». Именно поэтому из итогового текста закона были удалены многие положения, которые давали основания толковать его как признание неких прав «по общему праву». В этом отношении законодателю показалось опасным первоначальное название законопроекта: «Акт поощрения учения и обеспечения имущественных прав на копии книг их законным собственникам», поскольку «обеспечение» могло толковаться как признание изначально существовавших прав.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 44

ИЗ ИСТОРИИ… В начале закон касался только книг, но позже в него неоднократно вносились изменения, расширявшие его действие на иные объекты – гравюры, эстампы, литографии, скульптуры, музыкальные и драматические произведения. И вновь обратимся к тексту Акта. Поскольку издатели, книгопродавцы и другие лица в последнее время часто присваивали свободу печатать книги, перепечатывать и публиковать их, или обеспечивали печать, перепечатку и публикацию книг и других трудов без согласия авторов или владельцев прав на такие книги и труды к великому вреду им, и также часто к разорению их и их семей: для предотвращения такой практики в будущем и для поощрения ученых людей сочинять и писать полезные книги...

го укрепления монополии издателей. Но для того чтобы ослабить их монополию, необходимо было найти иной интерес, заслуживающий (с точки зрения общества) защиты, который можно было выдвинуть в качестве противовеса. Интересы авторов, таким образом, послужили средством лишить издателей дополнительного обоснования их прав на произведения «по общему праву». Вообще, такое внимательное отношение к возможным в дальнейшем трактовкам положений закона производит впечатление. В то же время, как часто бывает и сегодня, ссылки на заботу об интересах тех или иных социальных групп являются лишь средством замаскировать истинные намерения разработчиков закона.

Закон выдвигает два моральных обоснования: забота об интересах автора и поощрение сочинительства. Издатели же, желавшие, чтобы новый закон подтвердил их права «по общему праву», ранее ссылались не столько на автора, сколько на свое бедственное положение, указывая, что если Парламент не подтвердит их права на книги, то тысячи издателей и владельцев магазинов будут лишены средств к существованию, а вдовы и дети, которые живут полностью за счет сохранения такой собственности, будут ввергнуты в нищету6. Конечно, речь не идет о том, что в Парламенте неожиданно прониклись заботой об авторах. Такое изменение позиции было вызвано опасениями излишне-

Если так будет угодно Вашему Величеству, чтобы могло быть установлено и было установлено Вашим Королевским Величеством, по совету и с согласия лордов духовных и светских и общин в нынешнем составе Парламента и властью их, что с и после апреля десятого дня одна тысяча семьсот десятого года автор любой книги или книг уже напечатанных, который не передал другим лицам копию (и) такой книги… ее часть (и)… книгопродавец (цы), издатель (и) или другое лицо (а), которые купили или приобрели копию (и) такой книги или книг в целях их издания или переиздания таковых, будут иметь единоличное право и свободу издания такой книги или книг на срок двадцать один год, начиная с упомянутого апреля десятого дня и не долее; а также что автор

6 Rose M. Authors and Owners. – London, 1994. – Р. 43.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 45

ИЗ ИСТОРИИ… любой книги или книг, уже сочиненных и не отпечатанных и опубликованных или которые будут написаны, а также его правопреемник… будут иметь единоличную свободу издания и переиздания такой книги… на срок четырнадцать лет, начиная со дня ее первой публикации, и не более…

Закрепленное в приведенном тексте правило является одним из важнейших в рассматриваемом законе. Действие прав на произведение ограничивается сроком, что принципиально отличает эти права от права собственности. Налицо кардинальный отход от модели, закреплявшейся в проекте, внесенном в Парламент, где провозглашалось бессрочное право. При этом подчеркивается, что право вводится по соизволению королевы, а не признается как существовавшее ранее. Вполне естественно, что такой подход вызвал резкие возражения издателей. В частности, в одной из своих петиций издатели указывали: «Но было сказано, что будет достаточно для нас иметь на ограниченный срок наше исключительное право издания. На это мы ответим, что если мы имеем право на десять лет, то мы имеем его навсегда. Если человек уже владел имуществом в течение десяти или двадцати лет, то ни в каком случае не позволено другому забрать это имущество от него, и мы надеемся, что это не будет позволено и в отношении нас»7. В дальнейшем была сделана попытка через решение суда

добиться того, что не удалось получить в Парламенте (знаменитое дело Donaldson v. Beckett), но это… уже совсем другая история. Выбор же конкретного срока был обусловлен тем обстоятельством, что на момент принятия Статута королевы Анны уже действовал Статут «О монополиях», предусматривавший действие патентов на изобретение в течение 14 лет (и уменьшение срока уже действовавших на момент принятия закона патентов до 21 года). Обратим внимание и на два варианта срока действия авторских прав: 14 лет как общее правило и 21 год для книг, уже напечатанных на момент принятия закона. Этот увеличенный срок был введен с целью смягчить для издателей, ранее приобретших права на какието книги, утрату такими правами бессрочного характера. В 1842 г. срок охраны был увеличен до 42 лет (другой вариант – продолжительность жизни автора плюс 7 лет). В 1911 г. в Великобритании был избран наиболее распространенный на тот момент вариант – продолжительность жизни автора плюс 50 лет. И наконец, совсем недавно срок охраны был увеличен и составляет теперь продолжительность жизни автора плюс 70 лет. Значительное увеличение срока действия авторских прав существенно не столько для автора, по крайней мере за пределами продолжительности его жизни, сколько для приобретателей этих прав (издателей, телекомпа-

7 More reasons Humbly Offer'd to the Honourable House of Commons. Цит. по: Rose M. Authors and Owners. – London, 1994. – Р. 44.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 46

ИЗ ИСТОРИИ… ний и т. п.), и однозначно невыгодно обществу, которому важен свободный доступ к информации и культурным достижениям. Как и 300 лет назад, увеличение срока охраны авторских прав необходимо приобретателям таких прав для укрепления своего монопольного положения, что на словах маскируется заботой о благосостоянии авторов и их «естественных правах». Но законодатель (да и общество в целом) почему-то стал гораздо легче «попадаться на удочку» подобных демагогических рассуждений. Еще одно важное обстоятельство – право действует с момента первой публикации. Здесь была заложена следующая идея: общество предоставляет автору своего рода ограниченную монополию на использование объекта в обмен на открытие обществу доступа к такому объекту. По сути, это тот же подход, что и реализованный в патентной системе. В дальнейшем, однако, эта идея не получила полного развития в законодательстве Великобритании. Признавалась справедливость охраны неопубликованных произведений, в частности, существовала возможность их охраны «по общему праву» (до 1911 г.)8. Интересно, что в США требование опубликования как условие приобретения прав на соответствующую работу просуществовало до 1976 г. И что если любой другой книгопродавец, издатель или другое лицо… после апреля десятого дня одна тысяча семь-

сот десятого года в пределах срока, предоставленного и ограниченного настоящим Актом… будет издавать, переиздавать или ввозить сам, или обеспечит возможность печатать, перепечатывать или ввозить любую такую книгу… без согласия владельца… предварительно полученного и составленного в письменной форме, подписанного в присутствии двух или более уважаемых свидетелей; или зная, что таковые книги были напечатаны или перепечатаны без согласия владельцев, будет продавать, публиковать или предлагать к продаже или обеспечивать… [выполнение таких действий. – В. К., Ю. Я.] такую книгу… без согласия, предварительно полученного и составленного как указано выше, тогда нарушитель… будет лишен такой книги… и всех и каждого листов… в пользу владельца… указанной копии, который должен незамедлительно испортить их и пустить в отходы; и далее, что каждый такой нарушитель… будет подвергнут штрафу в один пени за каждый лист, который будет найден в его… владении, либо отпечатанный или печатающийся, опубликованный или предлагаемый к продаже в противоречии с подлинным намерением и смыслом настоящего Акта, при этом одна доля такового причитается Ее Королевскому Величеству, ее наследникам и правопреемникам, а другая доля причитается любому лицу или лицам, заявившему требование об этом, взыскать которые можно путем предъявления в любой Ее Величества суд письменного производства в Вестминстере иска о взыскании долга, пети-

8 До 1988 г. неопубликованные произведения тоже охранялись, но уже на основании закона. Закон 1988 г. установил, что произведения, не опубликованные на момент смерти автора и остающиеся неопубликованными на 1 августа 1989 г., будут охраняться до 31 декабря 2039 г.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 47

ИЗ ИСТОРИИ… ции, жалобы или претензии, в отношении которого не допускаются присяга ответчика9, освобождение от неявки в суд, иммунитет или защита, а также более чем одна отсрочка.

Здесь стоит обратить внимание на некоторые интересные моменты. Во-первых, в закон непосредственно включаются санкции за его нарушение, причем достаточно жесткие (легко подсчитать, в сколь значительную сумму выльется издание даже небольшого тиража без наличия прав). Во-вторых, часть штрафов перечисляется королеве, что заставляет власти с большим вниманием относиться к поступающим жалобам. Наконец, в-третьих, предусматриваются средства ускорения судебного разбирательства. И поскольку многие лица могут по незнанию нарушить этот Акт, если только специальное решение не будет принято о том, что права на каждую такую книгу могут быть подтверждены… ничто в нем не должно толковаться таким образом, чтобы признавать любого книгопродавца, издателя или другое лицо… подлежащим лишению права или наказаниям, упомянутым здесь… если только название, помещаемое на копии такой книги или книг, опубликованных в дальнейшем, не будет перед такой публикацией внесено в регистрационную книгу Company of Stationers в обычной форме, причем указанная регистрационная книга будет в любое время храниться в зале указанной компании, и если только такое согласие владельца или владельцев не будет

таким же образом зарегистрировано, как указано выше; за каждую из таких регистраций должно быть уплачено шесть пенсов и не более; к указанной регистрационной книге любой книгопродавец, издатель или другое лицо в любое разумное и удобное время может получить доступ и проверить ее для ранее упомянутых целей без какой-либо платы или вознаграждения; клерк указанной Company of Stationers должен, когда бы и как часто бы это ни требовалось, выдавать заверенное им свидетельство о такой регистрационной записи или записях, и за каждое такое свидетельство он может брать плату, не превышающую шести пенсов.

Еще один реверанс в сторону Company of Stationers (требования которой признать бессрочное право издателей на приобретенные произведения не были удовлетворены) – обязанность регистрировать произведения в этой компании. Как известно, подобная формальность была воспринята и законодательством США. В Великобритании же обязательность регистрации произведений в Company of Stationers была отменена только 200 лет спустя – в 1911 г. Прямое установление в законе размера платы за регистрацию произведений также является важным средством ослабления монополии Company of Stationers. Если бы установление платы было отнесено на усмотрение этой компании, у нее в руках оказалось бы эффективное средство для сохранения своего монопольного положения.

9 Компургация (Wager of law).

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 48

ИЗ ИСТОРИИ… …предусматривается, что, если клерк указанной Company of Stationers в какой-то момент откажется… осуществлять регистрацию или вносить такую регистрационную запись… а также выдавать указанное свидетельство… тогда лицо… получившее отказ, при условии предварительно данного уведомления о таком отказе путем опубликования объявления в Gazette будет иметь те же преимущества, как если бы такая регистрационная запись… свидетельство… были должным образом выполнены и выданы; клерк в случае такого отказа за каждое нарушение будет подвергнут взысканию в пользу владельца такой копии… суммы в двадцать фунтов…

Если Company of Stationers откажется вносить запись о произведении в реестр, автор рискует попасть в сложное положение, поскольку судебный процесс может оказаться для него слишком дорогостоящим, да и времени такой процесс займет немало, в результате весь этот срок автор будет лишен защиты. На этот случай автор получил очень эффективное средство обеспечить свои интересы – при отказе в регистрации остается возможность дать объявление в газете и получить тот же объем прав. Замечательное средство борьбы с бюрократизмом! Предупреждению необоснованных отказов со стороны Company of Stationers служит и установление штрафа, причем налагаемого непосредственно на сотрудника, отказавшего в регистрации. …предусматривается, что если любой книгопродавец… издатель… будут… устанавливать цену или продавать либо предлагать к продаже любую книгу… по цене

или ставке, которая будет сочтена любым лицом… высокой и необоснованной, будет являться законным со стороны любого лица… обратиться с жалобой об этом к действующему Лорду-Архиепископу Кентерберийскому, Лорду-Канцлеру или Лорду-Хранителю большой печати Великобритании, к Лорду-Епископу Лондона… которые… будут вправе и настоящим уполномочиваются… вызывать или требовать прибытия к нему… такого книгопродавца… издателя… и проверять и расследовать причины дороговизны и завышения цены или стоимости такой книги… и если по результатам такого расследования или проверки будет найдено, что цена на такую книгу… завышена или в какой-либо степени является высокой или необоснованной, тогда и в таком случае указанные [лица. – В. К., Ю. Я.]… будут вправе… исправить и изменить таковую цену… по своему разумному суждению, каковая покажется им справедливой и обоснованной; в случае изменения ставки или цены, которая была установлена или запрошена таким книгопродавцем… издателем… присудить и приказать… уплатить все расходы и издержки, которые понесет лицо… обратившееся с жалобой… и распорядиться о том, чтобы такая ставка или цена была ограничена или установлена; все указанное будет сделано… в письменной форме… и это публичное уведомление будет немедленно направлено указанным книгопродавцу… издателю… путем размещения объявления в Gazette; и если любой книгопродавец… издатель… будут после такого решения в отношении указанной ставки или цены продавать или предлагать к продаже любую книгу… по более высокой или значительной цене,

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 49

ИЗ ИСТОРИИ… чем было ограничено или установлено… тогда и в каждом таком случае указанный книгопродавец… издатель… будут лишены суммы в пять фунтов за каждую такую книгу, продаваемую или предлагаемую к продаже… при этом одна доля таковой причитается Ее Королевскому Величеству, ее наследникам и правопреемникам, а другая доля причитается любому лицу… заявившему требование об этом...

Как видим, попытки регулирования цен появились задолго до возникновения социалистической экономики. Очевидна и благая цель такого регулирования – стимулирование просвещения. Но вот вопрос: оказалась ли эта мера эффективной? …девять копий каждой книги… будут напечатаны и изданы… или перепечатаны и изданы с добавлениями, доставлены издателем… таковых действующему управляющему складом указанной Company of Stationers, в зал указанной компании, до того как такая публикация осуществлена, для использования в Королевской библиотеке, библиотеках Оксфорда и Кембриджа, библиотеках четырех университетов Шотландии, библиотеке колледжа Сион в Лондоне и библиотеке, обычно называемой библиотекой, принадлежащей юридическому факультету Эдинбурга, соответственно; вышеуказанный управляющий складом настоящим обязывается в течение десяти дней после того, как потребовано управляющими соответствующих библиотек или любым лицо… уполномоченным требовать указанную копию, доставить таковую для использования в указанных библиотеках; и если любой владелец, книгопродавец или издатель, а также такой управляющий скла-

дом упомянутой Company of Stationers не будет соблюдать указания настоящего Акта в этом отношении, то… они… будут подвергнуты взысканию, помимо стоимости указанных отпечатанных копий, в сумме в пять фунтов за каждую копию, которая не была доставлена; а также стоимости указанной отпечатанной копии, которая не была доставлена…

А вот эта мера вполне выдержала испытание временем. Перед нами вполне привычная норма об обязательных экземплярах, обеспечивающая возможность неуклонно пополнять фонды ведущих национальных библиотек. …если на любое лицо или лица наложено взыскание, содержащееся в настоящем Акте, в… Шотландии, такие взыскания могут быть осуществлены путем заявления перед Сессионным судом Шотландии. Предусматривается, что ничто содержащееся в настоящем Акте не охватывает и не должно толковаться таким образом, чтобы охватывать запрещение импорта, торговли или продажи любых книг, изданных за рубежом, на греческом языке, латыни или любых иных иностранных

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 50

ИЗ ИСТОРИИ… языках, невзирая на любые положения настоящего Акта, говорящие об обратном.

Цель приведенной нормы очевидна – обеспечить свободный доступ к информации из-за рубежа. Заботиться об охране иностранных произведений не было необходимости. Если же книга на иностранном языке написана английским автором, то и здесь лишение его авторских прав может быть вполне обоснованным: если автор лишает своих сограждан свободного доступа к своему произведению (так как пишет его на иностранном языке), то зачем обществу заботиться об интересах этого автора? В условиях дефицита научной литературы возможность получить свободный доступ к иностранной литературе сыграла в Великобритании немаловажную роль. …если любое обвинение или иск будут заявлены или принесены против любого лица… в отношении осуществления им действий или распоряжений об осуществлении любых действий, во исполнение настоящего Акта, ответчик по такому обвинению или иску может заявлять общее возражение о своей невиновности и приводить доказательства этого; и если вердикт по такому иску будет вынесен в пользу ответчика или истец откажется от иска или прекратит судебное преследование, то ответчик будет иметь право взыскать в полном объеме расходы, на которые он имел бы право как ответчик в любом деле по закону. …ничто, содержащееся в настоящем Акте, не охватывает и не должно толковаться таким образом, чтобы охватывать ограничение или подтверждение прав, ко-

торые указанные университеты... а также любое лицо… имеют или на которые притязают, в отношении печатания или перепечатывания любой книги или копии, которая уже напечатана или в дальнейшем будет напечатана.

Это – технические нормы, но именно наличие подобных норм, обеспечивающих защиту интересов сторон, является свидетельством высокого уровня юридической техники подготовки документа. …все обвинения, иски, заявления, жалобы или претензии в отношении любого нарушения, совершенного вопреки настоящему Акту, должны быть принесены, заявлены и начаты в течение трех месяцев после совершения такого нарушения, в противном случае, указанные действия будут являться недействительными и не имеющими последствий.

Важная норма, указывающая на то, что в Парламенте не только заботились о защите интересов отдельных категорий лиц, но и сознавали необходимость обеспечения устойчивости коммерческого оборота в целом. Учитывая, что предоставление авторам прав на произведение было вполне революционным шагом, некоторые ограничения на первом этапе выглядят вполне разумно. Конечно, подобный короткий срок исковой давности мог существовать только при сравнительно небольших объемах книгопечатания, когда можно было достаточно быстро отследить появление контрафактного издания. Обязательным условием будет, что после истечения указанного срока в четырнадцать лет единоличное право печа-

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 51

ИЗ ИСТОРИИ… тания или распоряжения копиями будет возвращено авторам таковых, если они еще живы, на другой срок в четырнадцать лет.

Разработчики закона находились в сложном положении: установление длительного срока охраны авторских прав им представлялось опасным с точки зрения возможности укрепления монополии издателей, а слишком короткий срок мог оказаться просто неэффективным. Поэтому и был избран промежуточный вариант: 14 лет с возможностью увеличения срока в дальнейшем. В 1814 г. было решено отказать от постепенного продления срока, и был установлен единый 28-летний срок. После этого срок охраны авторских прав только увеличивался. Итак, Статут королевы Анны является первым законом о правах автора, довольно прогрессивным для своего времени. Однако стал ли он основой для последующих законов, действительно ли на его положения опираются законы, действующие в настоящее время? Проведенное исследование показывает, что многие положения Статута дошли до наших дней. Во-первых, предоставление права на использование произведения автору, а не издателю впервые появилось именно в Статуте. Во-вторых, произошло важное разграничение этого права с правом собствен-

ности и даже с любыми другими схожими правами монопольного характера, и в первую очередь благодаря ограничению срока действия авторского права, которое стало революционным, поскольку в других странах понимание природы авторского права как отличной от права собственности пришло значительно позже. В-третьих, в силу уступки законодателя интересам издателей появилась регистрация произведений, выполнявшая во многом те же задачи, что и регистрация, применяющаяся в наши дни, хотя и имевшая существенное своеобразие. В-четвертых, сохранилась норма об обязательном экземпляре. И, наконец, в некоторых странах до сих пор различается охрана произведений иностранных авторов или впервые выпущенных в свет за рубежом и «своих» произведений. Это правило было заложено в Статуте. Несомненно, многие положения менялись. Так, неопубликованные произведения стали охраняться значительно позже. С появлением новых объектов авторского права усложнялось регулирование, возникали и новые права. Современные законы об авторском праве далеко ушли от Статута. Но сама основа современного авторского права была заложена именно в этом документе – Статуте королевы Анны.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 52

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА О «МИНИМАЛИСТСКОМ» ПОДХОДЕ К КРИТЕРИЮ ТВОРЧЕСТВА ОБЪЕКТОВ АВТОРСКОГО ПРАВА

С. МАСАЛИНА, соискатель Казахского гуманитарно-юридического университета (г. Алматы, Казахстан)

Если мы проследим использование термина «творчество» в Гражданском кодексе Республики Казахстан (далее – ГК РК), Законе Республики Казахстан «Об авторском праве и смежных правах» 1996 г. (далее – Закон об авторском праве) и иных нормативных правовых актах, то заметим, что он используется довольно часто и встречается в составе следующих выражений: «результаты интеллектуальной творческой деятельности», «результаты творческой деятельности», «творческая деятельность», «творческий труд», «творческая переработка», «народное творчество», «результат творческого процесса», «результаты интеллектуальной творческой научной и (или) научно-технической деятельности». Интересно, что в общем определении интеллектуальной собственности (ст. 125 ГК РК) слова «интеллектуальный» и «творческий» употребляются совместно для характеристики одного феномена. Как нам кажется,

из лексического значения слов «интеллектуальный» и «творческий» следует, что они подразумевают два разных уровня мыслительного процесса. Так, слово «творческий» означает «созидательный, самостоятельно создающий что-нибудь новое, оригинальное» [1]. Слово «интеллект» определено в словаре как «мыслительная способность, умственное начало у человека, определяющее его деятельность», а «интеллектуальный» – как «умственный, духовный; с высоко развитым интеллектом» [2]. Иными словами, уровень творческой деятельности превышает уровень интеллектуальной. Творческая работа всегда интеллектуальная, но интеллектуальная работа не всегда творческая. Кроме того, совместное использование терминов «интеллектуальный» и «творческий» означает, что работа не должна быть механической или технической. Этот вывод вытекает, на наш взгляд, из норм о составительском творчестве, согласно которым

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 53

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА составные произведения представляют собой результат творческого труда по подбору и (или) расположению материалов. По нашему мнению, составное произведение не будет считаться произведением в его авторско-правовом смысле, когда подбор и расположение материалов продиктованы естественным или необходимым порядком вещей, который невозможно произвольно изменить или дополнить. Интересное определение термина «творческая деятельность» дано в Законе Республики Казахстан «О культуре» 2006 г. (далее – Закон о культуре): «…деятельность, направленная на создание художественных ценностей или интерпретацию (перевод) произведений литературы и искусства в любой форме и любым способом», при этом художественные ценности определены как произведения культуры и искусства. На наш взгляд, данное определение не является авторско-правовым, которым можно пользоваться для толкования понятия «творчество» в его авторско-правовом смысле, поскольку творчество понимается функционально – как распространяющееся лишь на произведения культуры и искусства. В таком случае творчеством в смысле Закона о культуре не является создание программ для ЭВМ и баз данных, и спорным представляется включение произведений прикладного искусства. Можно сказать, что Закон о культуре отражает «эстетический» подход к пониманию творчества и взгляд на культуру как совокупность духовных ценностей. Создание же программ для ЭВМ, баз

данных и в определенной степени произведений прикладного искусства связано больше с «потребительской» культурой. Именно в силу различия подходов Закона об авторском праве и Закона о культуре не следует, по нашему мнению, использовать последний для толкования термина «творчество». Анализ содержания понятия «творчество» показывает, что к его толкованию необходимо подходить с минималистской точки зрения, т. е. признавать присутствие признака творчества лишь при превышении «обычного», или «среднего», порога, не требующего уникальности произведения. Если обратиться к доктрине дореволюционного российского авторского права, то можно предположить, что специалисты по авторскому праву в своем большинстве придерживались минималистского толкования термина «творческий». В дореволюционном российском законодательстве термин «творчество» не встречается. Вместо него, например, в Положении об авторском праве 1911 г. (далее – Положение 1911 г.) используются выражения «существенно отличающееся» (в отношении создания нового произведения с использованием чужого произведения) или «существенная переработка» [3]. В комментариях к Положению 1911 г. редакционная комиссия подчеркивала, что в отношении художественных произведений проявления творчества «в наивысшей степени» не требуется; достаточно, чтобы произведение было «направлено

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 54

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА к удовлетворению эстетическому чувству» [4]. Необходимо отметить, что критерий «удовлетворения эстетическому чувству» нельзя путать с «эстетикой» и, соответственно, трактовать приведенный взгляд на критерий творчества как попытку распространить критерии эстетики на юридическую категорию или превратить авторское право в орудие критики произведений. В критерии «удовлетворения эстетическому чувству» нужно видеть исключительно попытку отграничить объекты авторского права от тех объектов, которые по своему характеру утилитарны или функциональны. Представители дореволюционной доктрины под творчеством понимали, например, большую или меньшую степень оригинальности [5], печать индивидуальности автора, его ума и фантазии (но не оригинальность, так как оригинальность – это дело критики) [6], результат интеллектуального труда [7], отражение индивидуальной личности автора в идеях и образах [8]. Однако, предупреждая от одного крайнего подхода – «эстетического», «минималистский» подход не должен

привести к другой крайней тенденции – использованию авторского права для распространения охраны на простые факты, идеи, информацию и т. д. Последнее – один из краеугольных принципов авторского права, отраженный в п. 4 ст. 971 ГК РК и п. 4 ст. 6 Закона об авторском праве. Его смысл заключается в следующем. Не может устанавливаться монополия (пусть даже авторско-правовая) на то, что должно быть в общественном достоянии – информацию, так как именно на ней (на ее использовании и распространении) основывается прогресс общества. Авторско-правовая монополия становится оправданной, только если автор не покушается на это общественное достояние, на то, что считается общепринятым, распространенным, стандартным. Аналогичный принцип – отсутствие монополии на «общее» – можно обнаружить в других институтах гражданского права, других отраслях права и других сферах знаний. Например, согласно п. 1 ст. 209 ГК РК имущество, находящееся в собственности двух или нескольких лиц, принадлежит им на праве общей собственности. В соответствии с п. 2 ст. 26 Земельного кодекса РК 2003 г. не могут находиться в частной собственности земельные участки, занятые территориями общего пользования. Согласно ст. 2 Закона Республики Казахстан «О жилищных отношениях» 1997 г. общая площадь жилого дома или жилого здания не может находиться в частной собственности. В риторике, лингвистике под термином «общие места

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 55

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА (loci communes)» понимают «прочные клише, мыслительные и эмоциональные схемы, воплощенные в формулах, фразах, оборотах, цитатах, стереотипных картинках, эмблемах» [9]. Из этого следует, что в речи «общие места» могут быть использованы любым человеком, при этом ни один не будет претендовать на авторство в отношении таких «общих мест». Поэтому, подобно другим гражданско-правовым институтам и другим отраслям законодательства и права, в авторском праве принцип отсутствия монополии на «общее» воплощен в норме о неохраноспособности идей, фактов, простой информации и т. д., а также в норме о творческом характере произведения. Соответственно, можно сформулировать одно из условий признака творчества произведения: произведение не может олицетворять собой средний, или стандартный, уровень, не может быть банальным, поскольку подобный уровень произведений является неохраноспособной информацией, которой вправе пользоваться любое лицо. Однако повторим, что автор должен лишь превысить такой средний, или стандартный, уровень. Необходимо отметить, что в советской доктрине, как правило, отстаивался повышенный критерий творчества произведений. В работах советских цивилистов по авторскому праву творчеству давались следующие характеристики: новизна – новизна понятий, образов и (или) формы их воплощения [10], новизна содержания, идейной трактовки известных ранее

фактов [11], новизна форм произведения [12–14], существенная новизна [15, 16]; проявление оригинальности [17, 18]; представление даже хорошо знакомых и известных предметов в другом аспекте, другом освещении, самостоятельность [17]; неповторимость и уникальность [19, 14]; индивидуальность автора [11, 20]. Современные казахстанские и российские специалисты в области авторского права понимают «творчество» как деятельность, «в результате которой человек раскрывает свою индивидуальность и создает качественно новый, ранее не существовавший результат» [21]; как синоним оригинальности [22, 23], новизны [24]; как неповторимость и уникальность [24, 23]; как объективную новизну, т. е. неизвестность не только для лица, получившего результат, но и для остальных лиц [23]. Однако, по нашему мнению, законодательство об авторском праве не имеет целью устанавливать завышенный уровень творчества. Наоборот, закон от этого ограждает, закрепляя правило о том, что авторское право возникает независимо от назначения, содержания и достоинства произведения. Подтверждение нашей позиции можно найти в работе И.А. Зенина, который отмечает, что «на практике критерий творчества с полным основанием сводится к установлению факта самостоятельного создания результата интеллектуальной деятельности… иначе говоря, творческой по общему правилу признается любая умственная деятельность, и результат этой деятельности охра-

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 56

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА няется авторским правом, если не доказано, что он является следствием прямого копирования…» [25]. Как видим, современные специалисты в области авторского права также понимают творчество как оригинальность, однако с приданием ему качественно более высокого уровня, сродного уникальности и неповторимости. Вновь обращаясь к толковому словарю, отметим, что слово «оригинальный» имеет несколько лексических значений: 1) не заимствованный, не переводной, подлинный; 2) вполне самостоятельный, чуждый подражательности; 3) своеобразный, необычный, странный [1]. Полагаем, что к произведениям творчества признак оригинальности применим только в его первых двух значениях. Определенным аргументом в нашу пользу может быть приведенная выше позиция некоторых дореволюционных российских специалистов о том, что оригинальность не может быть признаком произведения, так как она относится к сфере критики. В казахстанском законодательстве термин «оригинальность» встречается в Законе Республики Казахстан «О правовой охране топологий интегральных микросхем» 2001 г. В соответствии с п. 1 ст. 5 данного Закона правовой охране подлежат только «оригинальные» топологии. Закон содержит следующие положения, важные для толкования оригинальности. Во-первых, оригинальной признается топология, созданная в результате творческой деятельности ее автора. Во-вторых, правовая охрана не пре-

доставляется топологии, состоящей из элементов, совокупность которых общеизвестна разработчикам и изготовителям интегральных микросхем на дату ее создания. В-третьих, правовая охрана не распространяется «на идеи, способы, системы, технологию или закодированную информацию, которые могут быть воплощены в топологии». Из приведенных положений можно сделать несколько важных выводов. Оригинальность не понимается законодателем как завышенное требование, сродни уникальности в ее абсолютном смысле. Оригинальность воспринимается как синоним творчества. Оба термина можно понимать лишь как превосходящие общеизвестность, т. е. то, что в отрасли является общепринятым, стандартным, средним. Наконец, необходимо отличать неохраноспособные идеи, способы, системы, воплощенные в топологии. Получается, что даже воплощение идей, т. е. форма идей, не подлежит охране, пока не будет достигнут уровень оригинальности. Интересно, что Президиум Высшего арбитражного суда РФ несколько раз указывал, что оригинальность является признаком объекта авторского права [23]. При этом он употребил термин «неоригинальный» как синоним термина «обычный», а термин «оригинальный» – как синоним термина «творческий». Что именно подразумевалось под оригинальностью, трудно ответить с определенностью, но можно предположить, что для достижения оригинальности необхо-

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 57

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА димо было преодолеть порог «обычности». Тогда получается, что и в случае с критерием оригинальности требуется минимальный уровень. На наш взгляд, если от произведения требовать более высокого уровня оригинальности, то существует риск перейти в область обсуждения достоинств произведения, что прямо запрещено п. 1 ст. 6 Закона об авторском праве: произведения охраняются независимо от их назначения, содержания и достоинства, а также от способа и формы их выражения. Далее обратим внимание на следующее обстоятельство. Как мы убедились ранее, в Положении 1911 г. в связи с критерием охраноспособности употреблялись выражения «существенная переработка» и «существенно отличающееся». В Основах авторского права 1928 г. термин «творчество» также отсутствовал. Вместо него использовались выражения «самостоятельная обработка» (в отношении сборников произведений) и уже знакомое нам «существенно отличающееся» [26]. Советские цивилисты при толковании критерия творчества использовали такие термины, как «существенная новизна», «неповторимость» и «уникальность». Полагаем, что все эти термины, на первый взгляд далеко превышающие предполагаемый нами «минимализм» критерия творчества, не должны стать свидетельством обратного – предположения о завышенном критерии творчества, который был бы равноценен «искусствоведческому» критерию. Безусловно, знания специалистов в той

или иной сфере (литературе, музыке и т. д.) просто необходимы при разрешении споров о схожести двух произведений. Например, оценка произведений специалистами отраслей искусств необходима, по крайне мере, в двух случаях: во-первых, для установления того, что является «банальностью», общим стандартом в той или иной сфере; во-вторых, для вычленения юридически значимых элементов произведения, которые зависят от его специфики, и последующего установления схожести произведений. Это приводит нас к следующей составляющей критерия творчества. Произведение не должно повторять охраноспособные элементы чужого произведения. Для усмотрения нарушения достаточно повторения хотя бы одного охраноспособного элемента чужого произведения. Зеркальным отражением этого вывода является следующий: чтобы произведение было признано как не повторяющее ни одного охраноспособного элемента чужого произведения (т. е. было творчески самостоятельным), необходимо существенное отличие его охраноспособных элементов от охраноспособных элементов чужого произведения. Так, подпункт 1 п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве запрещает не согласованное с правообладателем воспроизведение произведения. Эту норму необходимо толковать в контексте п. 3 ст. 6 указанного Закона, где говорится о том, что часть произведения может составлять самостоятельный объект автор-

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 58

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ского права, если она является результатом творческой деятельности. Действительно, произведение с точки зрения авторского права – это именно его охраноспособные элементы, и несогласованное повторение любого из них должно рассматриваться как нарушение права на воспроизведение, если иное не предусмотрено законом (например, если это производное произведение). Поэтому термин «существенность», который использовался специалистами и законодателями в прошлом, должен пониматься только как неповторение охраноспособных элементов существующего произведения. Законом об авторском праве в двух случаях предусмотрено, что для установления нарушения важна степень незаконного воспроизведения. Эта степень выражена в указанном Законе через термин «существенный»: 1) в подпункте 2 п. 2 ст. 18, в соответствии с которым исключение из права на воспроизведение для личных целей не распространяется на воспроизведение баз данных или существенных частей из них; 2) в подпункте 3 п. 2 ст. 24, согласно которому информация, полученная в результате декомпилирования программы для ЭВМ, не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой. Термин «существенный» относится к оценочным понятиям, которые «по своему существу привязаны к индивидуальному случаю с его специфи-

ческими обстоятельствами», а поэтому реализуются только в каждом конкретном случае уполномоченными субъектами (например, судом) [27]. Действительно, что является существенной частью базы данных или существенной схожестью программы для ЭВМ, не может быть решено, пока не будет проведено сравнение оспариваемого и существующего произведений. При рассмотрении такой составляющей критерия творчества, как неповторение охраноспособных элементов чужого произведения, возникает законный вопрос: что понимается под охраноспособными элементами того или иного произведения? Полагаем, что в ГК РК и Законе об авторском праве охраноспособные элементы упомянуты только в отношении произведений составительского творчества. К этим элементам относятся подбор и расположение материала. Что является охраноспособными элементами несоставных произведений, ни в ГК РК, ни в Законе об авторском праве не сказано, однако некоторые положения об охраноспособных и неохраноспособных элементах произведений, пожалуй, можно вывести из норм указанных нормативно-правовых актов. Поскольку в Законе об авторском праве установлено, что охране не подлежат «собственно идеи, концепции, принципы, методы, системы, процессы, открытия, факты», из этого следует, что все перечисленное – это неохраноспособные элементы любого вида произведения. Второе общее положение по поводу

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 59

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА охраноспособных элементов произведения можно вывести из нормы закона о том, что охрана авторским правом связана с моментом придания произведению объективной формы (п. 2 ст. 971 ГК РК и п. 4 ст. 6 Закона об авторском праве). Из этой нормы следует, что охране подлежат те элементы произведения, которые выражены вовне с помощью звуков, слов, красок и т. д. Заключение При определении критерия творчества и его нахождении в каждом конкретном произведении необходимо балансировать между двумя крайними подходами – эстетическим, когда обсуждение творчества переходит в область искусства, и упрощенным, когда обладатели простой идеи, информации, метода или иного подобного неохраняемого элемента произведения претендуют на авторство в отношении такого элемента. Необходимость в «средней линии» между двумя крайними подходами диктует руководствоваться тем, что мы называем «минималистским» подходом, т. е. критерий творчества должен признаваться наличествующим уже при превышении «обычного», или «среднего», порога, не требующего уникальности произведения. Содержание такого подхода составляют три условия. Во-первых, творчество означает работу, связанную с деятельностью человека, и работа не должна быть механической или технической. Во-вторых, произведение не может олицетворять собой средний, общий или стан-

дартный уровень, не может быть банальным. В-третьих, произведение не должно повторять охраноспособные элементы чужого произведения (при этом важен как количественный, так и качественный показатель). ЛИТЕРАТУРА 1. Ожегов С.И. Словарь русского языка. – Изд. 7-е, стереотип. – М. : Советская энциклопедия, 1968. – С. 779, 447. 2. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. – 4-е изд., доп. – М. : Азбуковник, 1998. – С. 249. 3. Авторское право на произведения литературы в Российской империи. Законы, постановления, международные договоры (1827–1917) : сб. / сост., авт. вступ. ст. А.В. Бакунцев. – М. : Изд-во «ВК», 2005. – С. 67. 4. Пиленко А. Новый Закон об авторском праве (Текст закона, сопоставление с прежде действовавшим правом, подготовительные материалы). – СПб. : Изд. А.С. Суворина, 1911. – С. 4, 5. 5. Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. – Казань : Типография Императорского университета, 1891. – С. 155, 156. 6. Спасович В.Д. Права авторские и контрафакция. – СПб. : Изд. книгопродавца и типографа М.В. Вольфа, 1865. – С. 42, 43. 7. Табашников И.Г. Литературная, музыкальная и художественная собственность с точки зрения науки гражданского права и по постановлениям законодательств: Северной Германии, Австрии, Франции, Англии и России. Т. 1. Литературная собственность, ее понятие, история, объект и субъект. – СПб. : Типография М.И. Попова, 1878. – С. 353.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 60

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА 8. Беляцкин С.А. Новое авторское право в его основных принципах. – СПб. : Юрид. кн. скл. «Право», 1912. – С. 102. 9. Неклюдов С.Ю. Мотив и текст // Язык культуры: семантика и грамматика : материалы международной научной конференции «Славянская этнолингвистика и проблемы изучения народной культуры» : К 80-летию со дня рождения академика Никиты Ильича Толстого (1923– 1996) / отв. ред. С.М. Толстая. – М. : Индрик, 2004. – С. 236–247. 10. Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. [Ч. 3]. Правоотношения, связанные с продуктами творческой деятельности; Семейное право; Наследственное право / отв. ред. А.К. Юрченко; Ленингр. гос. ун-т им. А.А. Жданова. – Л. : Изд-во ЛГУ,1965. – С. 5. 11. Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право. – М. : Гос. изд-во юрид. лит., 1957. – С. 98. 12. Хейфец И.Я. Авторское право. – М. : Советское законодательство, 1931. – С. 59. 13. Чернышева С.А. Художественное творчество и закон. – М. : Московский рабочий, 1980. – С. 49–50. 14. Савельева И.В. Правовое регулирование отношений в области художественного творчества. – М. : Изд-во МГУ, 1986. – С. 23. 15. Гордон М.В. Советское авторское право. – М. : Госюриздат, 1955. – С. 61. 16. Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. – М. : Юрид. лит., 1972. – С. 17 и далее. 17. Серебровский В.И. Вопросы авторского права. – М. : Изд-во АН СССР, 1956. – С. 35. 18. Комментарий к Гражданскому кодексу Казахской ССР / под ред. Ю.Г. Ба-

сина, Р.С. Тазутдинова. – Алма-Ата : Казахстан, 1990. – С. 538 (авторы раздела – Э.П. Гаврилов, У.К. Ихсанов). 19. Гаврилов Э.П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденции развития. – М. : Наука, 1984. – С. 83. 20. Никитина М.И. Авторское право на произведения науки, литературы и искусства. – Казань : Изд. Казанского ун-та, 1972. – С. 45. 21. Макагонова Н.В. Авторское право : учеб. пособие / под ред. Э.П. Гаврилова. – М. : Юрид. лит., 1999. – С. 42. 22. Каудыров Т.Е. Гражданско-правовая охрана объектов промышленной собственности : монография. – Алматы : Жетi Жары, 2001. – С. 9. 23. Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. Судебная практика. – 3-е изд., перераб. и доп. – М. : Экзамен, 2003. – С. 43, 41–42. 24. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации : учебник. – Изд. 2-е, перераб. и доп. – М. : ПБОЮЛ Гриженко Е.М., 2001. – С. 111, 136. 25. Гражданское право : в 2 т. : учебник / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М. : Изд-во БЕК, 1998. – Т. 1. – С. 641. 26. Авторское право на литературные произведения : сб. официальных материалов / сост. Л.М. Азов и С.А. Шацилло. – М. : Гос. изд-во юрид. лит., 1953. – С. 9, 10. 27. Диденко А.Г. Оценочные понятия в гражданском праве // Диденко А.Г. Избранное. (Постсоветский период) / предисл. Б.Б. Базарбаева, С.В. Скрябина ; сост. С.В. Скрябин. – Алматы : Юрид. лит., 2004. – С. 25–51.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 61

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ИНФОРМАЦИЯ КАК ОБЪЕКТ ПРАВ В СВЕТЕ ПРИНЯТИЯ ЧАСТИ ЧЕТВЕРТОЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РФ

И. ТИХОНОВ, аспирант Международного независимого эколого-политологического университета (Москва)

Гражданский кодекс РФ (далее – ГК РФ) в составе объектов гражданских прав (ст. 128) указывает «информацию», однако не раскрывает это понятие. Относительно информации как результата интеллектуальной деятельности и объекта гражданских прав в юридической литературе на настоящий момент существуют различные точки зрения. Одни авторы считают, что информация, информационные ресурсы относятся к институту интеллектуальной собственности (далее – ИС). Так, по мнению А.П. Сергеева, информация как таковая по своей сути нематериальна, хотя ее хранение и распространение осуществляются с помощью материальных носителей. В этом смысле она ничем не отличается от объектов ИС, которые сами могут рассматриваться в качестве разновидности информационных ресурсов [1]. Как полагает В.О. Калятин, определенное регулирование предоставления и использования информации

осуществляется с помощью ряда исключительных прав и отдельных специальных институтов (например, института государственной тайны) [2]. На взгляд В.В. Черячукина, более убедительна позиция, согласно которой информационные ресурсы, служебная и коммерческая тайна являются объектами права ИС, так как обладают всеми необходимыми для этого признаками: 1) представляют собой нематериальное благо; 2) являются результатами интеллектуальной деятельности; 3) могут быть объектами, на которые за кем-либо закрепляется исключительное право [3]. По нашему мнению, объекты авторского и патентного права нельзя относить к информации как объекту правоотношений, поскольку содержащиеся в них сведения и сообщения облечены в специальную форму и в связи с этим представляют собой самостоятельный и совершенно иной результат интеллектуальной деятельности, чем собственно информация. При правовом регулировании отно-

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 62

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА шений по поводу произведений или изобретений имеет значение лишь их уникальная форма (объективно неповторимая разными лицами независимо друг от друга – для объектов авторского права и объективно повторимая – для объектов патентного права), а не сами содержащиеся в них сведения. Идеи, методы, процессы, системы, концепции, факты и т. п., содержащиеся в объектах авторского и патентного права, представляют собой открытую информацию, использовать которую может любое лицо, основываясь на конституционном праве свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом (п. 4 ст. 29 Конституции РФ), а также на праве свободы литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества (п. 1 ст. 44 Конституции РФ). Такой же точки зрения придерживается В.А. Дозорцев, полагая, что сведения не являются самостоятельным объектом авторского и патентного права: «Произведения, защищаемые авторским правом, могут содержать информацию. Но это еще не значит, что они являются объектом информационных отношений… Традиционные исключительные права никак не распространяются на информацию. Для нее нужна специальная система охраны» [4]. Другие авторы считают, что институт ИС не подходит для охраны информационных ресурсов и коммерческой тайны ввиду их коренного отличия от традиционных объектов права ИС.

Так, А.А. Антопольский полагает, что неразрывная связь информации с материальным носителем требует от законодателя разработки особых механизмов правового регулирования оборота информации, которые не совпадали бы с уже существующими правовыми режимами вещей, объектов ИС и иных объектов права [5]. Особый вид правоотношений – правоотношения в информационной сфере – выделяет Д.В. Огородов. Под ними он понимает урегулированные нормами права общественные отношения по поводу информации (передача, получение, неразглашение и т. п.) [6]. На самостоятельность правоотношений по поводу информации указывают В.А. Копылов и другие авторы [7, 8, 9]. Они выделяют правовое регулирование общественных отношений по поводу информации в самостоятельную отрасль – информационное право. Относительно последней точки зрения можно согласиться с мнением О.Ю. Сидоровой о том, что информационное право не следует рассматривать как отдельную комплексную отрасль права, поскольку оно не имеет элементов теоретической конструкции: предмета и метода правового регулирования. Комплекс особенностей информации как объекта правоотношений вызывает необходимость создания информационного права как учебной дисциплины. К массиву правовых актов, регулирующих отношения по поводу информации, целесообразно применять термин «информационное законодательство» [10].

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 63

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА Существует и точка зрения, согласно которой информация, информационный ресурс относятся к объектам гражданского права. Так, И.Л. Бачило полагает, что «информация… в общем виде не может быть предметом нормативного правового регулирования», в качестве последнего может выступать только информационный ресурс в определенных организационно-правовых формах [11]. Он предлагает внести изменения в ст. 128 ГК РФ и в состав вещей включить документированную информацию [12]. По мнению В.А. Копылова, информация (сведения, данные или сообщения) может находиться и в гражданском обороте в форме информационных объектов – информационных ресурсов (в том числе и отдельных документов), информационных продуктов (специально подготовленных с учетом потребительских свойств информационных ресурсов) или в виде информационных ресурсов (информационных продуктов) [13]. Как считает А.А. Снытников, информация, участвующая в гражданском обороте, имеет большое количество признаков, сближающих ее с вещами. Он предлагает применить к различным объектам информации научную классификацию вещей [14]. На необходимость признания информации при ее участии в гражданском обороте в качестве материального объекта указывает Е.Н. Насонова. Она предлагает относить инфор-

мацию к вещам особого рода и делает вывод о целесообразности распространения на документированную информацию права вещной, а не интеллектуальной собственности [15]. В качестве объекта гражданских прав наряду с прочими видами информации с ограниченным доступом А.А. Салихов рассматривает государственную тайну. Он считает, что наличие специального субъекта – государства и социальная ценность самих сведений, имеющая национальный масштаб, позволяют признать государственную тайну ограниченно оборотоспособным объектом гражданских правоотношений [16]. По нашему мнению, информация как сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления, т. е. так, как это понятие первоначально было определено в ст. 2 Федерального закона от 20.02.1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации»1, не может выступать объектом гражданских прав. Словарь С.И. Ожегова раскрывает понятие «информация» как: 1) сведения об окружающем мире и протекающих в нем процессах, воспринимаемые человеком или специальными устройствами; 2) сообщения, осведомляющие о положении дел, о состоянии чего-нибудь [17]. На законодательном уровне понятие информации и было закреплено в ст. 2 указанного выше Федерального закона.

1 См.: Собрание законодательства РФ. – 1995. – № 8. – Ст. 609.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 64

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА Действительно, ГК РФ в составе объектов гражданских прав (ст. 128) указывает «информацию». Однако ГК РФ под информацией понимает не вообще любые сведения, а только сведения по поводу коммерческой и служебной тайны. Статья 139 ГК РФ конкретизирует: «Информация составляет коммерческую или служебную тайну…». Такое понятие информации (коммерческая и служебная тайна) как объекта гражданских прав, по нашему мнению, в наибольшей степени отвечает предмету гражданско-правового регулирования. Общеизвестно, что предметом гражданского права выступают имущественные отношения, имеющие стоимостной, эквивалентно-возмездный характер [18], отношения, связанные с товарно-денежным обращением [19]. Поэтому полагаем, что информация в том смысле, который содержится в приведенном выше Федеральном законе, объектом гражданских прав выступать не может, поскольку такой объект должен быть не только благом – его ценность должна определяться прежде всего его эквивалентностоимостным выражением. На способность сведений быть предметом эквивалентного обмена в гражданском обороте указывает А. Эрделевский [20]. Информацию принято подразделять на общедоступную и ограниченного доступа (государственную, служебную, профессиональную, коммер-

ческую, личную и семейную тайну), документированную и недокументированную. Перечисленные виды информации, обозначаемые как тайна, т. е. с ограниченным доступом, характеризуются прежде всего не стоимостной (хотя финансовые затраты на ее формирование тоже имеют место), а, как справедливо отмечает И.И. Салихов, своей социальной ценностью [16]. Е.Н. Насонова полагает, что государство через уполномоченные органы вправе обладать, пользоваться и распоряжаться сведениями, составляющими государственную тайну, исключительно в публичных интересах – интересах сохранения безопасности Российской Федерации [21]. В силу этого, на наш взгляд, такая информация не может быть объектом гражданских правоотношений, предметом гражданско-правовых сделок. Таким образом, информация как объект гражданских прав – это не любая информация, а обладающая эквивалентно-стоимостным выражением, прежде всего служебная и коммерческая тайна по смыслу ст. 139 ГК РФ2, и сферы ее применения – научно-техническая, производственная, техническая, экономическая и т. п. Разграничение сферы отношений, в которых информация выступает их объектом, осуществил Федеральный закон от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»3.

2 Согласно п. 12 ст. 17 Федерального закона от 18.12.2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» ст. 139 ГК РФ подлежит признанной утратившей силу с 1 января 2008 г. 3 См.: Собрание законодательства РФ. – 2006. – № 31 (1 ч.). – Ст. 3448.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 65

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА В ст. 5 данного Закона указывается, что информация является объектом публичных, гражданских и иных правоотношений. При этом под информацией следует понимать «сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления» (ст. 2 Закона). При такой трактовке понятия информации возникают терминологическая неопределенность, а также вопрос, в каком смысле и в каких случаях информация является объектом гражданских прав: информация как любые сведения или информация как служебная или коммерческая тайна. Полагаем, что прежде всего для устранения терминологического несоответствия Федеральный закон от 18.12.2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» исключил из объектов гражданских прав в ст. 128 ГК РФ «информацию»4. В ст. 1225 части четвертой ГК РФ из перечня охраняемых результатов интеллектуальной деятельности «информация» (как любые сведения) в качестве объекта правовой охраны исключена. С введением в действие части четвертой ГК РФ охраняемым результатом интеллектуальной деятельности является секрет производства (ноу-хау). Согласно ст. 1465 ГК РФ «секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-

технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны». В соответствии с п. 1 ст. 1 и ст. 3 Федерального закона от 29.07.2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (с изменениями от 18.12.2006 г.) коммерческая тайна – это прежде всего режим конфиденциальности сведений, составляющих секрет производства. Российская Федерации как субъект правоотношений вправе обладать правами на любые виды информации. Статья 1467 части четвертой ГК РФ устанавливает, что в отношении секретов производства (ноу-хау) действует исключительное право, а ст. 1471 определяет, что основанием приобретения Российской Федерацией ис-

4 См.: Российская газета. – 2006. – 22 дек.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 66

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ключительных прав на секрет производства являются государственный контракт либо договор, заключаемые главным распорядителем бюджетных средств с федеральными учреждениями, в содержании которых должно быть прямо указано об этом. Часть четвертая ГК РФ в развитие законодательства в отношении правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности вводит, по существу, еще один вид результатов – единую технологию, хотя в ст. 1225 в качестве самостоятельного результата интеллектуальной деятельности она не указана. По смыслу п. 1 и 3 ст. 1542 ГК РФ единая технология – это сложный объект, результат научно-технической деятельности, в состав которого входят в том или ином сочетании изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ или другие результаты интеллектуальной деятельности, подлежащие правовой охране, и который может служить технологической основой определенной практической деятельности в гражданской или военной сфере. Абзац 2 п.1 ст. 1542 ГК РФ определяет, что в состав единой технологии могут входить результаты интеллектуальной деятельности, не подлежащие правовой охране на основании раздела VII ГК РФ, в том числе и информация (т. е. не как объект гражданских прав). Таким образом, информация как сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях по смыслу Федерального закона от 20.02.1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информа-

тизации и защите информации» и как любые сведения независимо от формы их представления по смыслу Федерального закона от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» не может выступать объектом гражданских прав. Ценность таких сведений определяется прежде всего их социальной значимостью, публично-правовым назначением. В целях устранения терминологического несоответствия «информация» исключена из объектов гражданских прав с введением в действие части четвертой ГК РФ. Объектом гражданских прав в виде результата интеллектуальной деятельности являются только сведения о секретах производства (ноу-хау), поскольку основная их ценность состоит в их эквивалентно-стоимостном выражении. Российской Федерации как особому субъекту могут принадлежать права на любые сведения как в публичных, так и в гражданских правоотношениях. ЛИТЕРАТУРА 1. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации : учебник. – М., 1999. – С. 675. 2. Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права) : учебник для вузов. – М., 2000. – С. 392. 3. Черячукин В.В. Права на информационные ресурсы, служебную и коммерческую тайну // Интеллектуальная собственность (исключительные права) : учеб. пособие / под ред. Н.М. Коршунова. – М., 2006. – С. 282.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 67

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА 4. Дозорцев В.А. Информация как объект исключительного права // Дело и право. – 1996. – № 4. – С. 28–29. 5. Антопольский А.А. Правовое регулирование информационных объектов // Проблемы информатизации. – 1999. – № 3. – С. 52. 6. Огородов Д.В. Правовые отношения в информационной сфере : дис. … канд. юрид. наук. – М., 2002. – С. 135; 142. 7. Копылов В.А. Информационное право. – М., 1997. 8. Бачило И.Л. Информационное право: основы практической информатики : учеб. пособие. – М., 2001. 9. Рассолов М.М. Информационное право : учеб. пособие. – М, 1999. 10. Сидорова О.Ю. Информация как объект абсолютных и относительных гражданских правоотношений : дис. … канд. юрид. наук. – Волгоград, 2003. – С. 11–12; 61–65. 11. Бачило И.Л. Информация как объект отношений, регулируемых Гражданским кодексом РФ // Научно-техническая информация. Сер. 1. – 1999. – № 5. – С. 8. 12. Бачило И.Л. О праве собственности на информационные ресурсы // Информационное законодательство. – 1997. – № 4. – С. 23.

13. Копылов В.А. О модели гражданского оборота информации // Журнал российского права. – 1999. – № 9. – С. 35–45. 14. Снытников А.А. Информация как объект гражданских правовых отношений : автореф. дис…. канд. юрид. наук. – СПб., 2000. – С. 5–7; 9–19; 23–26. 15. Насонова Е.Н. Информация как объект гражданского права : автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2002. 16. Салихов А.А. Информация с ограниченным доступом как объект гражданских правоотношений : дис. … канд. юрид. наук. – Казань, 2004. – С. 12–13; 10. 17. Ожегов С.И. Словарь русского языка. – М., 1988. – С. 205. 18. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. – М., 2000. – С. 288–289. 19. Гражданское право. Учебник. Ч. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М., 1996. – С. 4. 20. Эрделевский А. Как заработать на секретах производства // Российская газета. – 2006. – 30 янв. 21. Насонова Е.Н. Информация как объект гражданского права : дис. … канд. юрид. наук. – М., 2003. – С. 95.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 68

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА ПРОБЛЕМЫ ОХРАНЫ ТРАДИЦИОННЫХ ЗНАНИЙ

В. МЕЛЬНИКОВ, доцент (Москва) Знание – это сила. Ф. Бэкон1

Дискуссии по вопросам охраны традиционных знаний относятся в основном к знаниям, которые ассоциируются с развивающимися странами, хотя народы, проживающие в странах Евросоюза, тоже обладают своими специфическими знаниями. Разработка в развивающихся странах законодательства об охране традиционных знаний имеет первостепенное значение для их обладателей. Неоднозначные подходы законодателей к вопросам целесообразности и возможности охраны традиционных знаний, а также выбора той или иной формы охраны (какой-либо действующий закон об интеллектуальной собственности – патентный закон, закон об авторском праве и т. д., особый (sui generis) закон) обусловлены не только разной степенью заинтересованности развитых и развивающихся стран в решении указанных вопросов,

но и широким кругом объектов, охватываемых понятием «традиционные знания». Толкование понятия «традиционные знания» В самом широком смысле традиционные знания – это передаваемые исторически сложившимися этническими общностями из поколения в поколение знания о среде обитания и накопленные в течение жизни многих поколений практические навыки, которые закреплены как в нематериальной, так и материальной форме. Ярким примером одного из видов традиционных знаний является зародившаяся в Индии тысячи лет назад система лечения Ayurveda (Аюрведа) [слово аyurveda состоит из двух санскритских слов аyur (жизнь) и veda (знания)]. На Руси траволечение практико-

1 Выдающийся английский материалист (1561–1626 гг.).

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 69

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА валось целителями-ведунами и бабками-знахарками еще до принятия Христианства2. В настоящее время практически утерянные для большинства людей сокровища многовековой народной медицины постепенно обретают второе дыхание Первая китайская книга о лечебных свойствах растений была написана в 2600 г. до н. э. Самым древним письменным источником, дошедшим до наших дней, является книга «Чарака Самхита», которая свидетельствует о зарождении восточной медицины в IХ–Х веках до н. э. на индийской почве. Тибетская медицина основана не только на опыте своего народа, но и на достижениях индусской и монгольской народной медицины. Накопленный веками эмпирический опыт народной медицины таит в себе не только мистические и суеверные воззрения, но и успешный практический опыт применения содержащих до 200 веществ растительного и животного происхождения лекарств. Этот опыт в настоящее время изучается и переосмысливается официальной медициной в аспекте новейших биологических открытий (например, Институтом народной медицины Министерства здравоохранения Монгольской Народной Республики). На третьей сессии (июнь 2002 г.)

Межправительственного комитета ВОИС по интеллектуальной собственности, генетическим ресурсам, традиционным знаниям и фольклору (далее – Комитет ВОИС) было выработано следующее толкование понятия «традиционные знания»: традиционные знания – имеющие интеллектуальную природу и находящиеся в коллективном пользовании знания свойств растений (например, применимость в пищу тех или иных фруктов и овощей) и животных, а также методы получения естественным путем лекарственных препаратов, способы диагностики и лечения болезней, сведения о косметике, парфюмерии и т. д.3 С традиционными знаниями соотносят также и предметы домашнего обихода: посуду, топоры, одежду, ковры, подсвечники, «рождение» которых обусловлено познаниями закономерностей объективного мира, закрепленными в практических навыках (например, обжиг вылепленных из сырой глины посуды и кирпичей на основе познания нового свойства материала – способности глины нести нагрузку после воздействия на нее огня). Понятие «традиционные знания» в самом широком его толковании включает понятия «фольклор» и «генетические ресурсы». На седьмой сессии (ноябрь 2004 г.) Комитета ВОИС было отмечено, что являющиеся частями единого целого

2 В настоящее время в нашей стране издается уникальная газета «Вестник ЖОЗ», на страницах которой читатели бескорыстно делятся друг с другом рецептами народной медицины, сохраненными в устной форме бабушками и дедушками. 3 Авторская редакция определения понятия «традиционные знания», приведенного в статье: Нарежная Ю. Традиционное знание в системе интеллектуальной собственности // ИС. Авторское право и смежные права. – 2005. – № 11.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 70

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА традиционные знания и фольклор не могут рассматриваться отдельно друг от друга. На самом деле в английском языке понятия traditional knowledge (передаваемое из поколения в поколение знание) и folklore4 (фольклор), состоящее из двух слов – folk (народ) и lore (знания и сведения), являются синонимами.

Комитет ВОИС толкует фольклор как совокупность объектов, закрепленных в устной (колыбельные песни, сказки, поговорки, частушки), письменной, музыкальной, танцевальной формах, а также как категорию материальных объектов (изделия гончаров, резчиков по дереву и камню, чеканщиков и т. д.). В настоящее время Комитет ВОИС в своих материалах вместо слова

folklore употребляет термин traditional cultural expressions (формы выражения традиционной культуры). Согласно энциклопедическому словарю5 понятие «фольклор» является синонимом понятия «народное творчество»6. Указанный словарь толкует понятие «народное творчество» как художественную коллективную творческую деятельность народа, отражающую его жизнь, воззрения, идеалы, результатом которой являются поэзия (предания, песни, сказки, эпос), музыка (песни, инструментальные наигрыши и пьесы), театр (драмы, сатирические пьесы, театр кукол), танец, архитектура, изобразительное и декоративно-прикладное искусство, определяя народное творчество как источник национальных художественных традиций, выразитель народного самосознания. Основоположником фольклорного реализма в искусствоведении В.М. Василенко народное искусство трактуется как хранитель вековых традиций народной эстетики (например, зарождение якутского геометрического орнамента датируется 2000–3000 гг. до н. э.). В связи с тем, что познания этническими группами среды обитания включают познания природных ресурсов, одной из составляющей которых

4 Слово folklore было предложено в 1846 г. мистером W.J. Thoms для замены употреблявшегося слова аntiquities (древности). См.: Webster's new world dictionary of the American language. Second college edition. Prentice hall press, 1984. 5 См.: Советский энциклопедический словарь. – М.: Советская энциклопедия, 1990. 6 Российский законодатель не относит к объектам авторского права произведения народного творчества, которым, по мнению Э.П. Гаврилова, присущи традиционность, почти полная повторяемость, часто переходящая из поколения в поколение. См.: Гаврилов Э.П. Комментарий Закона об авторском праве и смежных правах. – М.: Правовая культура, 1996.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 71

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА после открытия генов стали генетические ресурсы (растения и животные), последние часто ассоциируются с традиционными знаниями. Влияние биоразнообразия живой природы на продовольственную безопасность и здоровье нации Большинство стран третьего мира удовлетворяют свои потребности в пище и лекарствах посредством использования накопленных, начиная с каменного века, традиционных знаний о свойствах растений благодаря наличию биологического разнообразия живой природы, которое присуще этим странам и которое включает все сорта растений, породы животных и разновидности организмов. По данным Всемирной организации здравоохранения (Fact sheet N 271, June 2002), здоровье подавляющей части (80%) населения в слаборазвитых странах поддерживается лекарствами, созданными на основе изучения растений, произрастающих в среде обитания этнических групп. Например, две трети населения Индии, находящегося за чертой бедности, пользуются услугами врачей – сторонников традиционной медицины (именуемой в Европе как нетрадиционная), которые используют выверенные веками препараты, изготовленные из более чем 7 тыс. наименований растений. Человечество располагает «узкой» продовольственной базой, которую обеспечивают главным образом 12 культур (пшеница, рис, соя, куку-

руза, просо, сорго, картофель, подсолнечник и т. д.), большинство из которых происходит из южного географического района, именуемого «сердцем земного биоразнообразия». Этот район охватывает Африку, Азию и Латинскую Америку, где сосредоточено 83% генетических ресурсов Земли. По богатству биологического разнообразия выделяются бассейн Амазонки, территория Камеруна (где проживает более 200 этнических групп) и Южной Африки (здесь произрастают от 18 до 20 тыс. наименований растений, 80% из которых присущи только этому району). Решение Верховного суда США по делу Diamond v. Chakrabarty (1980 г.) о возможности патентования объектов живой природы (искусственный микроорганизм, расщепляющий компоненты сырой нефти, был отнесен к категории патентоспособных объектов) ознаменовало открытие «шлюзов» для потока патентов на биотехнологические изобретения, который усилился после того, как в 1998 г. Европарламент большинством голосов (432 из 510) разрешил патентование изобретений, основанных на достижениях генной инженерии. С одной стороны, развивающиеся страны значительно превосходят развитые промышленные страны по биологическому разнообразию, а с другой – развитые страны далеко опережают развивающиеся страны по объему патентования биотехнологических изобретений, что обусловливает возникновение трудностей в достижении взаимопонимания между ними.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 72

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА Вследствие развития генной инженерии генетические ресурсы слаборазвитых стран стали «лакомым куском» для транснациональных корпораций, которые приобретают в этих странах небольшие национальные агрокомпании или акции крупных агрокомпаний, что обеспечивает им неограниченный доступ к генетическим ресурсам. Свободный доступ к традиционным знаниям и использование генетических ресурсов коренных народов в слаборазвитых странах позволяют биотехнологическим компаниям из развитых стран уменьшить размер инвестиций, например, в разработку охраняемых патентами новых лекарств и производство трансгенных сельскохозяйственных культур. Выдача транснациональным корпорациям патентов на биотехнологические изобретения дает им право решать вопросы допуска национальных компаний развивающихся стран к их генетическим ресурсам и устанавливать его стоимость. Такие действия стали расцениваться как биопиратство. Термин «биопиратство» в правовом аспекте не определен. Многие правоведы под этим термином понимают присвоение традиционных знаний и генетических ресурсов фермеров и этнических групп физическими или юридическими лицами посредством приобретения исключительных прав

на них в рамках патентного законодательства. Компании, обвиненные в биопиратстве, в качестве аргумента для оправдания своих действий приводят следующую посылку: генетическая информация, обеспечивающая появление на рынке новых сельскохозяйственных продуктов, не является в отличие от них товаром. Индия страдает от биопиратства, особенно в области медицины. Оно характеризуется патентованием изобретений, основанных на использовании экстрактов из 25 наименований лекарственных растений, произрастающих в этой стране, что блокирует работу индийских ученых по дальнейшему изучению свойств этих растений7. Международный аспект охраны традиционных знаний Отправной точкой охраны традиционных знаний считают разработанный в 1981 г. Всемирной организацией интеллектуальной собственности (далее – ВОИС) совместно с ЮНЕСКО Типовой закон о фольклоре (Model law of folklore). Традиционные знания, ассоциирующиеся с природными ресурсами, являются их важным компонентом. В настоящее время вопросы охраны традиционных знаний широко обсуждаются в различных международных организациях, в том числе в ВОИС,

7 В своем послании Международному форуму здравоохранения в Женеве (май 1981 г.) Индира Ганди, премьер-министр Индии, изложила позицию своей страны по вопросам использования научных открытий в аспекте разработки новых методов лечения: «Мы должны стремиться к такому устройству мира, в котором открытия в медицине не будут замуровываться для общества путем их патентования, обусловливающего обогащение патентообладателя на человеческих страданиях».

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 73

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА Всемирной организации здравоохранения, Комитете ООН по продовольствию и сельскому хозяйству (The food and agriculture organization of the United Nations), который в 1989 г. закрепил в Международном соглашении по генетическим растительным ресурсам (International undertaking on plant genetic resources) права фермеров на производимую ими сельскохозяйственную продукцию. Следует отметить, что 29 декабря 1993 г. вступила в силу Конвенция по охране биологического разнообразия (Convention on biological diversity) – единственное международное соглашение, в котором отражены вопросы охраны традиционных знаний и генетических ресурсов, причем в самом общем плане (ее положения по сравнению с правовыми нормами об охране интеллектуальной собственности не характеризуются четко проработанными критериями). Указанная Конвенция в отличие от политики Союза по охране сортов растений (Union for the protection of plant varieties), который рассматривает генетические ресурсы каждой из стран мира как наследие всего человечества, принадлежащее всем землянам, провозглашает права коренных народов на их природные ресурсы. В преамбуле к Конвенции говорится, что страны-участницы признают необходимость справедливого распределения прибыли от использования традиционных знаний, включающих генетические ресурсы8.

В соответствии со ст. 8 (j) Конвенции законодатель каждой страныучастницы обязан разработать акты, не только обеспечивающие сохранение традиционных знаний и биологических ресурсов, а также их правовую охрану от несанкционированного использования, но и способствующие использованию генетических ресурсов другими странами только при условии согласия их обладателей и выплаты им справедливого вознаграждения. На шестой конференции стран – участниц Конвенции, проходившей в Париже в 2002 г., были приняты рекомендации, именуемые в зарубежных публикациях как Bonn guidelines on access and benefit sharing (далее – рекомендации Bonn), в соответствии с которыми все страны, обладающие биологическим разнообразием, обязаны гармонизировать свои подходы к разработке правовых актов, регламентирующих вопросы доступа к генетическим ресурсам и справедливого вознаграждения.

8 Использование генетического человеческого материала возможно лишь в случае согласия донора.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 74

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА В настоящее время вступившим в силу в апреле 1994 г. Соглашением по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее – Соглашение TRIPS)9, положения которого должны выполнять все члены Всемирной торговой организации (далее – ВТО), охрана традиционных знаний не предусмотрена. Китай и десять других стран представили в Совет TRIPS документ с предложением внести в указанное Соглашение изменения, согласно которым патентные ведомства в качестве условий получения патента, связанного с биологическим материалом или традиционными знаниями, должны требовать от заявителя следующее: раскрыть источник и страну происхождения биологического ресурса или традиционного знания, используемого в патенте; представить доказательства получения согласия от национальных органов власти, а также доказательства добросовестного и справедливого распределения прибыли в соответствии с национальным режимом. Китай, в отличие от стран Евросоюза, считает, что вышеперечисленные требования должны стать критериями патентоспособности. В сентябре 2001 г. в г. Доха, столице Катара, начались переговоры между странами – участницами ВТО

по вопросам дальнейшей либерализации мировой торговли. На этих переговорах развивающиеся страны высказались за включение в Соглашение TRIPS регламентирующих охрану традиционных знаний положений, совместимых с концепцией Конвенции по охране биологического разнообразия, а также настаивали на пересмотре ст. 27 (3) (b) данного Соглашения. Африканская группа стран требовала пересмотра Соглашения TRIPS в свете обязательств, обусловленных ст. 8 (j) указанной Конвенции. По мнению Индии, традиционные знания должны охраняться с закреплением за их обладателями справедливого вознаграждения за использование традиционных знаний. США и другие развитые страны не оспаривали возможность охраны традиционных знаний. Вместе с тем делегацией США не было предложено введение в Соглашение TRIPS какойлибо нормы, регламентирующей охрану традиционных знаний. Евросоюз поддержал предложение о разработке Комитетом ВОИС проекта международного соглашения по охране традиционных знаний на основе Конвенции по охране биологического разнообразия. Лишь после подготовки этого проекта целесообразно

9 Как считает V. Shiva, по требованию транснациональных компаний, которые рассматривали действовавшие в развивающихся странах до разработки Соглашения TRIPS патентные законы, исключающие патентование лекарств и пищевых продуктов (что обеспечивало их низкие цены по сравнению с импортными товарами), как обстоятельство, обусловливающее потерю ими потенциальной прибыли, в указанном Соглашении были устранены все возможные пределы, ограничивающие круг патентоспособных объектов, что нашло отражение в п. 1 ст. 27. См.: Shiva V. TRIPS, human rights and the public domain // The Journal of World Intellectual Property. – 2004. – V. 6. – N 2. – P. 665–673.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 75

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА решать вопросы инкорпорирования его положений в Соглашение TRIPS. Считается, что базовые критерии охраноспособности традиционных знаний должны быть установлены на международном уровне с предоставлением национальным законодателям возможности их широкого толкования. При этом любое толкование понятия «традиционные знания», которое будет предложено для проекта международного соглашения, должно быть настолько гибким, чтобы под него можно было «подвести» разнообразные виды традиционных знаний, накопленные в разных странах. Требования развивающихся стран пересмотреть ст. 27 (3) (b) Соглашения TRIPS обусловлены тем, что в соответствии с ее положениями законодатели стран – участниц ВТО при разработке новых законов об интеллектуальной собственности, совместимых с указанным Соглашением, должны обеспечить патентование микроорганизмов. На первый взгляд, положения ст. 27 (3) (b)10 Соглашения TRIPS признают растения и животных неохраноспособными. Однако наличие в этой норме слов «кроме микроорганизмов»

и «кроме небиологических и микробиологических способов» (выращивание растений и выведение животных) означает требование патентования не только микроорганизмов, но и других форм жизни. Вследствие того, что микроорганизмы – живые организмы, их патентование открывает «зеленый свет» на пути патентования биологического разнообразия всех форм жизни как низшего, так и высшего уровня (трансгенные растения и животные, а также, возможно, человеческие клоны). Переговоры в г. Доха закончились подписанием 14 ноября 2001 г. Декларации (Doha WTO ministerial declaration; далее – декларация Doha), положения § 19 которой «обращают» внимание разработчиков Соглашения TRIPS на необходимость рассмотрения в перспективе возможности охраны традиционных знаний в рамках данного Соглашения. Вышеуказанные рекомендации Bonn и декларация Doha являются первым этапом на пути развития законодательства об охране традиционных знаний. (Окончание следует)

10 Положения ст. 27 (3) (b) Соглашения TRIPS предоставляют национальным законодателям возможность сузить закрепленный в п. 1 ст. 27 круг патентоспособных объектов, охватывающий все устройства и способы во всех областях техники, путем исключения из него растений и животных (кроме микроорганизмов), биологических способов выращивания растений и выведения животных, кроме небиологических и микробиологических способов.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 76

КОНСУЛЬТАЦИИ ОТВЕЧАЕМ ЧИТАТЕЛЯМ

Мы создали многостраничный сайт, который имеет оригинальные рубрики, изображения и другие особенности, и хотим, чтобы никто не заимствовал наши идеи. Посоветуйте, что необходимо для этого сделать?

С. Морской Интернет-сайт можно рассматривать в качестве произведения. В случае если такое произведение является результатом творческой деятельности автора, оно признается объектом авторского права (п. 1 ст. 6 Закона РФ от 09.07.1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах»; далее – Закон). Но авторское право не распространяется на идеи, положенные в основу произведения (п. 4 ст. 6 Закона). Сайт может быть представлен в виде литературного произведения, произведения изобразительного искусства или дизайна, программы для ЭВМ, базы данных либо составного произведения. Чаще всего сайт является составным (комплексным) произведением, включающим в себя несколько объектов, в том числе охраняемых авторским правом. В соответствии с п. 1 ст. 11 Закона автору составного произведения (составителю) принадлежит авторское право на осуществленные им подбор или расположение материалов, пред-

ставляющие результат творческого труда (составительство). Таким образом, если сайт представляет собой результат творческой деятельности автора, то он является объектом авторского права, в отношении которого автору принадлежат как личные неимущественные (право авторства, право на имя, на обнародование, на защиту репутации), так и имущественные права, например, право на воспроизведение (соответственно ст. 15 и 16 Закона). При этом необходимо иметь в виду, что составитель пользуется авторским правом при условии соблюдения им прав авторов каждого из произведений, включенных в составное произведение (абзац 2 п. 1 ст. 11 Закона). Иными словами, если при создании Вашего сайта используются произведения других авторов, например, литературные и аудиовизуальные произведения, изображения, фотографии, программы для ЭВМ, базы данных и т. д., которые охраняются авторским правом, то в первую очередь Вам следует получить разрешение на использование этих произведений у обладателей исключительных авторских прав на них. Необходимо также учитывать и личные неимущественные права, права изображенных на фотографиях физических лиц, если такие фотографии были использованы при создании сайта. Кроме того, Вам следует учитывать

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 77

КОНСУЛЬТАЦИИ смежные права исполнителей и производителей фонограмм, если на Вашем сайте будут использоваться объекты их прав. Вместе с тем согласно абзацу 4 п. 1 ст. 11 Закона авторское право составителя не препятствует другим лицам осуществлять самостоятельный подбор или расположение тех же материалов для создания своих составных произведений. В соответствии с п. 1 ст. 30 Закона имущественные права могут передаваться только по авторскому договору с учетом ограничений и исключений, предусмотренных ст. 18–26. Авторское право на произведение возникает в силу факта его создания. Для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрации произведения, его депонирования, иного специального оформления или соблюдения каких-либо формальностей (п. 1 ст. 9 Закона). Авторское право согласно п. 1 ст. 27 Закона действует в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти. Для защиты своих прав автор или иной обладатель исключительных прав в установленном законом порядке вправе обратиться в суд, арбитражный, третейский суд, органы прокуратуры, дознания и предварительного следствия в соответствии с их компетенцией (п. 4 ст. 49 Закона об авторском праве). В случае если сайт представляет собой программу для ЭВМ или базу данных, то в соответствии с п. 1 ст. 13 Закона РФ от 23.09.1992 г. № 3523-I «О правовой охране программ для

электронных вычислительных машин и баз данных» правообладатель может по своему желанию зарегистрировать их в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент). Для осуществления такой регистрации заявителю необходимо подать соответствующую заявку, содержащую в том числе депонируемые материалы, идентифицирующие программу для ЭВМ или базу данных. Требования к документам, составляющим заявку на официальную регистрацию программы для ЭВМ или базы данных, изложены в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на официальную регистрацию программы для электронных вычислительных машин и заявки на официальную регистрацию базы данных, утвержденных приказом Роспатента от 25.02.2003 г. № 25. Такая регистрация является факультативной и не носит правоустанавливающего характера, однако может свидетельствовать о факте существования произведения в объективной форме на определенную дату. Услуги по регистрации и депонированию произведений оказывают также иные лица, в том числе нотариусы. Интернет-сайт (или его некоторые элементы) можно также рассматривать как объект графического дизайна или как объект промышленной собственности – промышленный образец. Например, имеют место случаи регистрации страницы сайта в качестве промышленного образца по классу 19–08 (прочие виды печатной про-

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 78

КОНСУЛЬТАЦИИ дукции) Международной классификации промышленных образцов. Согласно ст. 6 Патентного закона РФ от 23.09.1992 г. № 3517-I в качестве промышленного образца охраняется художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид. Условиями патентоспособности промышленного образца являются новизна и оригинальность. Промышленный образец признается новым, если совокупность его существенных признаков, нашедших отражение на изображениях изделия и приведенных в перечне существенных признаков промышленного образца, неизвестна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца. При установлении новизны промышленного образца также учитываются (при условии их более раннего приоритета) все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на промышленные образцы и запатентованные в Российской Федерации промышленные образцы. Промышленный образец признается оригинальным, если его существенные признаки обусловливают творческий характер особенностей изделия. К существенным признакам промышленного образца относятся признаки, определяющие эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия, в частности форма, конфигурация, орнамент и сочетание цветов.

Права на промышленный образец охраняются законом и подтверждаются патентом. Патент удостоверяет приоритет, авторство промышленного образца и исключительное право на него (п. 1 и 2 ст. 3 Патентного закона). Патент на промышленный образец действует до истечения десяти лет с даты подачи заявки в Роспатент. Срок действия патента на промышленный образец может быть продлен по ходатайству патентообладателя, но не более чем на пять лет (п. 3 ст. 3 Патентного закона). Для получения патента автор может подать заявку на выдачу патента на промышленный образец (ст. 15 Патентного закона). В соответствии с п. 2 ст. 18 указанного Закона заявка на промышленный образец должна содержать: заявление о выдаче патента с указанием автора или авторов промышленного образца и лица или лиц, на имя которых испрашивается патент, а также их местожительства или местонахождения; комплект изображений изделия, дающих полное детальное представление о его внешнем виде; описание промышленного образца; перечень его существенных признаков. К заявке на промышленный образец прилагается документ, подтверждающий уплату патентной пошлины в установленном размере, или документ, подтверждающий основания для освобождения от уплаты такой пошлины, либо уменьшения ее размера, либо отсрочки ее уплаты. Требования к документам, составляющим заявку на промышленный

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 79

КОНСУЛЬТАЦИИ образец, изложены в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на промышленный образец, утвержденных приказом Роспатента от 06.06.2003 г. № 84. В случае получения патента патентообладателю принадлежит исключительное право на промышленный образец. Никто не вправе использовать запатентованный промышленный образец без разрешения патентообладателя (п. 1 ст. 10 Патентного закона). Лицо, использующее запатентованный промышленный образец с нарушением указанного Закона, считается нарушителем патента. При этом целесообразно помнить, что запатентованный промышленный образец признается использованным в изделии, если такое изделие содержит все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков. За нарушение исключительного права предусмотрена гражданскоправовая, уголовная и административная ответственность. Но и получение патента требует от правообладателя (патентообладателя) совершения активных действий по защите своих прав. Так, для защиты своего нарушенного исключительного права на промышленный образец патентообладателю следует обращаться в судебные или правоохранительные органы. Необходимо учитывать, что действие правовой охраны ограничено не

только во времени, но и по территории, тогда как сайт может быть доступен посредством сети Интернет лицам по всему миру. В принципе, охрана сайта может быть и кумулятивной, т. е. возможна охрана объекта и законодательством об авторском праве, и патентным законодательством. Но если авторское право охраняет форму произведения, то патентное – в большей степени идею формы. В кумулятивной охране имеются и некоторые преимущества. Например, в случае двойной охраны по истечении срока охраны в соответствии с патентным законодательством (а согласно ст. 30 Патентного закона действие патента на промышленный образец прекращается досрочно при неуплате в установленный срок патентной пошлины за поддержание патента в силе) продолжает действовать охрана, предусмотренная законодательством об авторском праве. Однако такая возможность предоставляется не во всех странах. В некоторых из них регистрация объекта в качестве промышленного образца исключает возможность последующей его охраны законодательством об авторском праве.

Ответ подготовила Н. Бузова, старший научный сотрудник отдела теории и практики охраны интеллектуальной собственности ФГУ ФИПС (Москва)

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 80

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ Российская Федерация Федеральный закон от 9 апреля 2007 г. № 42-ФЗ* г. Москва

«О внесении изменений в статьи 146 и 180 Уголовного кодекса Российской Федерации» Принят Государственной Думой 16 марта 2007 года Одобрен Советом Федерации 30 марта 2007 года

Статья 1 Внести в Уголовный кодекс Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации, 1996, № 25, ст. 2954; 2001, № 47, ст. 4404; 2003, № 15, ст. 1304; № 50, ст. 4848) следующие изменения: 1) в части третьей статьи 146 слова «до пяти лет» заменить словами «до шести лет»; 2) абзац второй части третьей статьи 180 изложить в следующей редакции: «наказываются лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового.». Статья 2 Настоящий Федеральный закон вступает в силу со дня его официального опубликования.

Москва, Кремль 9 апреля 200 года № 42-ФЗ

Президент Российской Федерации В. Путин

* Опубликован в «Российской газете» от 12 апреля 2007 г. № 4339.

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07

10:57

Page 81

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. № 14* г. Москва

«О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака»

В связи с вопросами, возникшими в судебной практике при рассмотрении уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака (статьи 146, 147, 180 УК РФ), Пленум Верховного Суда Российской Федерации постановляет дать судам следующие разъяснения: 1. При решении вопроса о виновности лица в совершении преступления, предусмотренного статьей 146 УК РФ, суду надлежит установить факт нарушения этим лицом авторских или смежных прав и указать в приговоре, какое право автора или иного правообладателя, охраняемое какой именно нормой закона Российской Федерации, было нарушено в результате совершения преступления. При этом судам следует учитывать, что помимо автора произведения (физического лица, творческим трудом которого создано произведение) или обладателей смежных прав (исполнителей, производителей фонограмм, организаций эфирного и кабельного вещания) потерпевшими по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных статьей 146 УК РФ, могут являться иные лица (как физические, так и юридические), которым авторское право или смежные права принадлежат на основании закона, переходят по наследству либо по договору. 2. При рассмотрении уголовных дел о нарушении авторских и смежных прав судам следует учитывать, что авторское право распространяется как на обнародованные, так и на необнародованные произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности и существующие в какой-либо объективной форме (письменной, устной, звуко- или видеозаписи, изобразительной, объемнопространственной). Судам надлежит исходить из того, что в соответствии с гражданским законодательством авторское право реализуется в отношениях, связанных с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства, смежные (с авторскими) права – в отношениях, связанных с созданием и использованием фонограмм, исполнением, организацией передач эфирного вещания и др. * Опубликовано в «Российской газете» (Федеральный выпуск) от 5 мая 2007 г. № 95 (4358).

ИС. Авторское право и смежные права, № 7, 2007

ap_07

19/6/07