ap_08 by Издательский дом "Интеллектуальная собственность"

ap_08

4/7/07

15:31

Page 1

çÄìóçé-èêÄäíàóÖëäàâ ÜìêçÄã «ИС» выходит с 1957 года (до 1992 г. – под названием «Вопросы изобретательства») «ИС. Авторское право и смежные права» – с 2000 года Периодичность – 12 выпусков в год Журнал зарегистрирован Министерством РФ по делам печати, телерадиовещания и средств массовых коммуникаций Регистрационный ПИ № 77-15024 Учредитель – ООО «Издательский Дом «ИНТЕЛПРЕСС»

ÄÇíéêëäéÖ èêÄÇé à ëåÖÜçõÖ èêÄÇÄ

Главный редактор – Н.Б. ЛЬЯНОВА E-mail: pravo@intelpress.ru

УВАЖАЕМЫЕ ЧИТАТЕЛИ И АВТОРЫ!

Редакционный совет Б.П. Симонов (д-р техн. наук) – Руководитель Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Д. Корчагин – заместитель руководителя Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Б. Кашеваров (канд. экон. наук) – заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) И.А. Близнец (профессор, д-р юрид. наук) – ректор Российского государственного института интеллектуальной собственности (РГИИС) П.В. Степанов (канд. юрид. наук) – референт Государственно-правового управления Президента Российской Федерации С.С. Федотов – председатель Правления Российского авторского общества (РАО) А.С. Ворошило – президент Российского общества по управлению правами исполнителей (РОУПИ) К.В. Земченков – директор Российской антипиратской организации по защите прав на аудиовизуальные произведения (РАПО)

Объединенная редакция Д.С. Льянова (канд. экон. наук) – генеральный директор. E-mail: diana@intelpress.ru Ю.А. Шевяков – заместитель главного редактора. E-mail: prom@intelpress.ru Н.М. Каменецкая – ведущий редактор. E-mail: avtor@intelpress.ru Е.В. Костромцова – компьютерная верстка

№ 8, 2007

Решением Высшей аттестационной комиссии Министерства образования и науки РФ журналы «ИС. Промышленная собственность» и «ИС. Авторское право и смежные права» включены в новый Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученых степеней доктора и кандидата наук (редакция октябрь–декабрь 2006 г.). Новый Перечень введен с 1 января 2007 г.

Адрес объединенной редакции (офис): г. Москва, Раушская наб., 4, комн. 416 Почтовый адрес объединенной редакции: 115035, г. Москва, а/я 66 Тел.: +7 (495) 959-33-24, 230-18-05, 959-33-07 E-mail: pravo@intelpress.ru http://www.intelpress.ru

ap_08

4/7/07

15:31

Page 2

СОДЕРЖАНИЕ НОМЕРА ПРАВО 4

М. Телюкина Право на обнародование произведения – личное или имущественное?

Т. Великоклад Понятие наследования и состав наследства по российскому законодательству

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА 14

Н. Макагонова Некоторые процессуальные возможности усиления судебной защиты авторских прав

ЗАЩИТА ИС 22

А. Ворожейкина Особенности имплементации механизма защиты интеллектуальной собственности таможенными органами (на примере Южного таможенного управления)

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 34

А. Серго Практика рассмотрения доменных споров в России (продолжение)

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 3

СОДЕРЖАНИЕ НОМЕРА СТРАНИЧКА АСПИРАНТА 41

А. Кондрушенко Свободное программное обеспечение и современное авторское право

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА 47

В. Мельников Проблемы охраны традиционных знаний (окончание)

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ 58

Положение о совете по защите докторских и кандидатских диссертаций

Приложения № 1–15

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 4

ПРАВО ПРАВО НА ОБНАРОДОВАНИЕ ПРОИЗВЕДЕНИЯ – ЛИЧНОЕ ИЛИ ИМУЩЕСТВЕННОЕ?

М. ТЕЛЮКИНА, доцент, д-р юрид. наук, старший научный сотрудник Института государства и права Российской академии наук (Москва)

Право на обнародование произведения отнесено п. 1 ст. 15 Закона РФ от 09.07.1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон) к числу личных прав автора (наряду с правом на имя, правом авторства, правом на неприкосновенность произведения). Это означает, что законодатель считает право на обнародование произведения (как и иные личные права, о которых идет речь в ст. 15 Закона) непередаваемым правом, реализовать которое может только автор. Следовательно, любые сделки, направленные на передачу права на обнародование, являются ничтожными, т. е. никаких правовых последствий не порождают. Разумна ли такая конструкция? Ответ на этот вопрос будет, скорее, отрицательным по следующим причинам. Прежде всего необходимо ответить на вопрос, что такое обнародование. Сразу отметим, что это понятие ни в коем случае не следует путать с использованием произведения, право на которое, безусловно, является иму-

щественным. Обнародование – это процесс, результатом которого становится ознакомление с произведением неопределенного круга лиц. Иначе говоря, это решение субъекта о том, выносить произведение на суд публики или же запереть его в сейф и никогда никому не показывать. Таким образом, решение вопроса об обнародовании определяется волей субъекта, его внутренними, личными свойствами. Ключевой вопрос, кто может быть этим субъектом: только автор либо иное лицо, которое тем или иным образом получило необнародованное произведение? На первый взгляд, на поставленный вопрос можно ответить так: решение об обнародовании произведения может принять только автор, руководствуясь своей волей, своими внутренними ощущениями. То есть право на обнародование следует считать исключительно личным (такова, как было показано выше, и позиция законодателя). Однако если взглянуть на этот вопрос более глубоко, мы увидим сле-

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 5

ПРАВО дующее. Конечно, автор может своей волей определять, обнародовать произведение или нет. Но можно ли запретить автору передать право на обнародование произведения другому лицу? Обратим внимание, что в п. 1 ст. 15 Закона в качестве одного из личных прав автора названо «право обнародовать или разрешать (выделено мною. – М. Т.) обнародовать произведение в любой форме». Из этого следует, что в определенной степени передача права на обнародование допустима. Но какова эта степень? Например, автор заключает с определенным субъектом договор, в силу которого он предоставляет этому субъекту возможность решать, следует ли обнародовать произведение, и выплачивает ему определенную денежную сумму. Или, к примеру, наследник автора, разбирая его документы, обнаруживает рукопись романа, который никогда не был обнародован, после чего заключает с издательством договор о его опубликовании. Очевидно, если мы считаем право на обнародование личным, то в первом примере сделка будет ничтожной, контрагент автора – неосновательно обогатившимся (со всеми вытекающими последствиями в виде возврата суммы сделки), а произведение – необнародованным. Во-втором примере произведение также будет считаться необнародованным, а наследник – неосновательно обогатившимся (при этом поставить вопрос о возврате суммы неосновательного обогащения будет нельзя, но произведение невоз-

можно будет использовать). Соответственно, издательство, чтобы оставаться в рамках правового поля, будет обязано отказать наследнику в издании не обнародованного при жизни автора произведения. Между тем неразумность такого подхода очевидна. Во-первых, он может привести к некоторым злоупотреблениям со стороны недобросовестных авторов. Во-вторых, он ведет к полной правовой неопределенности статуса произведения, не обнародованного при жизни автора (получится, что опубликовать его будет нельзя никогда). В-третьих, крайне сложно будет определить статус «обнародованного необнародованного произведения». Остановимся на этом вопросе подробнее. В силу п. 2 ст. 15 Закона автор имеет право отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения, т. е. имеет право на отзыв. Реализуя данное право, автор обязан возместить пользователю все убытки (как реальный ущерб, так и упущенную выгоду). Отзыв решения об обнародовании произведения возможен как до реального обнародования (что представляется логичным и допустимым), так и после, т. е. в отношении произведения, уже ставшего известным широкому кругу лиц. Последнее вызывает много сомнений; такая ситуация может быть названа «обратимым обнародованием». Создание механизма «обратимого обнародования» влечет, на наш взгляд, много неразрешимых проблем и противоречий, поскольку исходя из сути

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 6

ПРАВО отношений обнародование – явление именно однократное и необратимое. Пункт 2 ст. 15 Закона устанавливает, что если автор принял решение отказаться от обнародования уже обнародованного произведения, он обязан оповестить об этом публично, после чего получает право самостоятельно и за свой счет изымать из обращения ранее изготовленные экземпляры произведения. Обратим внимание, что этому праву автора не корреспондирует обязанность обладателей экземпляров произведения отдать их автору. Из этого следует, что данный вопрос решается исключительно по договору субъектов; принудить обладателей экземпляров произведения вернуть их автор не может. Таким образом, право на отзыв решения об обнародовании произведения далеко не всегда реализуемо. Это крайне нелогично и говорит в пользу вывода о том, что право на отзыв допустимо только до реального обнародования произведения, так как, по сути, обнародование необратимо. Еще одна проблема, связанная с отзывом решения об обнародова-

нии произведения, состоит в том, что, как следует из буквального толкования п. 2 ст. 15 Закона, никакой иной субъект, кроме автора, не имеет права отказаться от ранее принятого решения об обнародовании. Следовательно, в рамках существующих правовых конструкций представляется более чем сомнительной возможность и контрагентов, и наследников отказаться от обнародования произведения. Из вышеизложенного следует необходимость пересмотра отношения к праву на обнародование как к праву личному. По своей внутренней сущности оно является имущественным, т. е. может предполагать его передачу по воле автора третьим лицам. Некоторые концептуальные подтверждения данной позиции можно наблюдать и в действующем законодательстве. В частности, в контексте служебного произведения можно сделать вывод о том, что вопрос об обнародовании такого произведения решает не автор, а работодатель; обязанность автора – передать работодателю созданное в порядке выполнения служебного задания произведение. При этом работодатель решает именно вопрос обнародования – от воли автора решение этого вопроса не зависит. Кроме того, в силу прямого указания п. 2 ст. 15 Закона автор служебного произведения не имеет права отказаться от принятого решения об обнародовании. Пример, подтверждающий имущественный характер права на обнародование произведения, можно привести по аналогии из сферы патентного

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 7

ПРАВО права. Аналогом авторского права на обнародование является право на получение патента. Автор изобретения имеет право заключить с любым субъектом договор (в том числе возмездный), в рамках которого этот субъект приобретет право на получение патента. Данный договор является непоименованной сделкой. Суть его состоит именно в передаче возможности решать, есть ли смысл делать изобретение доступным широкому кругу лиц. Легитимность такого договора сомнений не вызывает. Право на получение патента, безусловно, является имущественным; Евразийская патентная конвенция допускает даже передачу этого права в залог. Отметим, что часть четвертая Гражданского кодекса РФ прямо не называет право на обнародование личным; правда, не названо это право и в числе имущественных. Возможно, в таком подходе законодателя проявилась общая тенденция, наблюдаемая в настоящее время в гражданском праве, – отход от строгой дихотомии «права

имущественные – права личные». Данная тенденция, в принципе, вызывает поддержку. На практике передача автором права на обнародование произведения может встречаться нечасто (при этом соответствующий договор следует признать абсолютно законным); гораздо вероятнее переход данного права в составе наследственного имущества автора. В последнем случае особую актуальность приобретет вопрос об оценке соответствующего имущественного права. Без воли автора осуществить такую оценку невозможно. Следовательно, при передаче имущества наследникам надо исходить из стоимости использования произведения. Вывод об имущественном характере права на обнародование позволяет расширить сферу применения принципа свободы договора – предметом договора могут быть действия, направленные на передачу возможности решать, достойно ли произведение быть выпущенным в свет.

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 8

ПРАВО ПОНЯТИЕ НАСЛЕДОВАНИЯ И СОСТАВ НАСЛЕДСТВА ПО РОССИЙСКОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ

Т. ВЕЛИКОКЛАД, старший преподаватель кафедры авторского права, смежных прав и частноправовых дисциплин Российского государственного института интеллектуальной собственности (РГИИС), аспирант РГИИС (Москва)

Наследование представляет собой один из древнейших правовых институтов. Значение наследования состоит в том, что каждому члену общества гарантирована возможность жить и работать с сознанием того, что после его смерти все приобретенное им при жизни, воплощенное в материальных и духовных благах, с падающими на них обременениями, перейдет согласно его воле, а если он ее не выразит, то согласно воле закона к близким ему людям. Вопросы наследственного права и сегодня привлекают большое внимание юридической науки, а также практикующих юристов и граждан нашей страны. Интерес этот обусловлен произошедшими изменениями в экономической и политической жизни государства, которые повлияли на состояние имущественных отношений. Основной целью правового регулирования наследственных отношений является определение судьбы имущества, остающегося в случае смерти его собственника.

В теории гражданского права наследование, или наследственное правопреемство, традиционно рассматривается как переход имущества и связанных с ним прав и обязанностей от умершего к его наследникам [1–3]. В основе такой трактовки лежат выводы российских дореволюционных ученых. Так, Г.Ф. Шершеневич отмечал, что отношения, обладающие личными свойствами, «с исчезновением личности должны прекратиться сами собой» [4]. Более широкое толкование права наследования было дано Д.И. Мейером. Оно включало законодательное определение судьбы юридических отношений, переживающих их субъекта, и установление лица, которое вправе вступить в эти отношения. Д.И. Мейер объединил правопреемство наследников относительно как имущества наследодателя, так и принадлежавших ему на момент смерти прав, а также принятых им на себя и оставшихся неисполненными обязательств [5]. Выводы дореволюционных юри-

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 9

ПРАВО стов о том, что со смертью лица прекращаются только те отношения, которые были неразрывно связаны с личностью умершего и без таковой не могут существовать, находят подтверждение и во взглядах цивилистов советского времени, и в трудах наших современников [1]. Противоречиво мнение советского юриста В.И. Серебровского, который отмечает, что наследование – это правопреемство наследников в отношении имущества умершего собственника (наследодателя). Он намеренно исключает из состава наследства обязанности (долги, пассив) наследодателя, объясняя это тем, что «долги являются… только «обременением» наследства, но не его составной частью» [6]. По мнению автора, долги могут уменьшить наследственное имущество, даже полностью исчерпать его, но сами в состав наследственного имущества не входят. Такая точка зрения не нашла поддержки в научной литературе и подверглась серьезной критике [7]. Один из наиболее важных теоретических аспектов наследования – характер наследственного правопреемства. Именно в этом вопросе взгляды ученых-цивилистов наименее противоречивы: их общей чертой является признание тезиса об универсальности наследственного преемства, основанного на юридической зависимости прав и обязанностей правопреемника от прав и обязанностей его предшественника (праводателя). Давая оценку универсальному правопреемству, Б.Б. Черепахин отмечал,

что при универсальном правопреемстве имущество лица как совокупность принадлежащих ему прав и обязанностей переходит к правопреемникам в виде единого целого, причем в этой совокупности единым актом переходят все отдельные права и обязанности, принадлежавшие на момент правопреемства праводателю, независимо от того, выявлены они к этому моменту или нет [8] . В Гражданском кодексе (ГК) РСФСР 1964 г. не было определения понятия наследования как такового. На сегодняшний день закон прямо закрепляет ранее фактически действовавший принцип универсального правопреемства при наследовании. Он означает преемство наследника не только в правах, но и в обязанностях наследодателя (например, долги), поскольку «ответственность по долгам, обременяющим наследство, является составной частью этого института как универсального правопреемства» [9], а также исключает принятие наследства под условием или с оговорками. Законодатель делает упор на то, что наследование переходит к другим лицам в порядке универсального правопреемства, т. е. в неизменном виде, как единое целое и в один и тот же момент. Это означает, что никто не может поменять наследство, изменить его, что-либо добавить или, наоборот, что-либо из него изъять. Наследство должно оставаться в неизменном виде до того момента, пока оно официально не перешло к лицам, которые стали наследниками. Моментом универсального правопреемства считается

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 10

ПРАВО время, в которое произошла смерть наследодателя. Универсальность правопреемства характерна для наследников как по закону, так и по завещанию. Главный объект наследования – это имущество покойного, т. е. то, что являлось его частной собственностью, а также его имущественные и неимущественные права и обязанности. Советское законодательство ограничивало количество объектов, находящихся в собственности граждан. Так, ст. 105 ГК РСФСР 1964 г. прямо указывала, что в собственности граждан могут находиться «предметы обихода, личного потребления, удобства и подсобного домашнего хозяйства, жилой дом и трудовые сбережения». Если же в результате наследования у собственника оказывалось имущество в количестве, превышающем допустимое, то в течение определенного периода он должен был произвести отчуждение этого «превышающего норму» имущества любым допустимым способом (ст. 107 ГК РСФСР 1964 г.). С началом экономических преобразований в нашей стране гражданам предоставляется право иметь в собственности любое имущество, количество и стоимость которого не ограничены. Общество сегодня стремится к цивилизованным правовым отношениям, которые не могут уживаться с законодательными запретами или ограничениями по распоряжению частной собственностью ее владельцем, в том числе и в случае его смерти [10]. Теперь в состав наследства могут входить ценные бумаги, сложные иму-

щественные комплексы, здания, сооружения, имущество члена крестьянского (фермерского) хозяйства и т. д. Новыми для российского законодательства являются закрепленные в ст. 1178 ГК РФ положения о переходе по наследству такого особого имущественного комплекса, как предприятие. Входят также в состав наследства и наследуются на общих основаниях принадлежавшие наследодателю на праве собственности земельный участок или право пожизненно наследуемого земельного участка. Закон допускает наследование в общем порядке вещей, ограниченных в обороте (ст. 1180 ГК РФ). Но если наследнику отказано в выдаче специального разрешения на это имущество или же он не относится к категории лиц, которые имеют право наследовать такое имущество, то оно подлежит принудительной продаже, а вырученные суммы передаются наследнику за вычетом расходов на его реализацию. Согласно ст. 1184 ГК РФ в состав наследства входит имущество, предоставленное наследодателю государством или муниципальным образованием на льготных условиях, которое наследуется на общих основаниях. Такое имущество предоставляется, как правило, в виде автомобилей с ручным управлением, инвалидных колясок и т. д. Порядок наследования квартир, перешедших в собственность граждан, регулируется Законом РФ «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» от 4 июля 1991 г.

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 11

ПРАВО Статья 1112 ГК РФ содержит определение понятия наследства, которое раскрывает, что возможно и что невозможно получить по наследству. В состав наследства входят принадлежавшие наследодателю вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности, права на денежные средства, в отношении которых в банке совершено завещательное распоряжение. Эти средства выдаются наследникам на основании свидетельства о праве на наследство и в соответствии с ним, за исключением случаев, предусмотренных законодательством для осуществления расходов на достойные похороны. Банки, во вкладах или на счетах которых находятся денежные средства наследодателя, обязаны по постановлению нотариуса предоставить их лицу, указанному в данном постановлении. При этом должны быть соблюдены следующие условия: – получить денежные средства можно в любое время до истечения шести месяцев; – получить их можно со дня открытия наследства; – размер средств, выдаваемых банком на похороны наследнику или лицу, указанному в постановлении нотариуса, не может превышать 100 минимальных размеров оплаты труда, установленных законом на день обращения за получением этих средств. Наследник, которому завещаны денежные средства, внесенные во вклад или находящиеся на любых других счетах наследодателя в банках, в том числе в случае, когда они завещаны путем

завещательного распоряжения в банке, имеет право в любое время до истечения шести месяцев со дня открытия наследства получить денежные средства наследодателя, необходимые для его похорон. Имущественные отношения возникают по поводу имущества, материальных благ. Они имеют товарно-денежную форму, носят эквивалентновозмездный характер и связаны с возможностью перехода от одних лиц к другим. Не входят в состав наследства личные неимущественные права и другие нематериальные блага, т. е. они лишены экономического содержания и неотделимы от личности человека. Примерный перечень таких прав и благ приведен в ст. 150 ГК РФ. Личные неимущественные права возникают в основном в связи с созданием объектов творческой деятельности (изобретений, произведений науки, литературы, искусства и т. д.) и подразделяются на две подгруппы: личные неимущественные отношения, связанные с имущественными (авторство на произведение науки, открытие, изобретение),

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 12

ПРАВО и личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными (по поводу защиты чести и достоинства, деловой репутации, охраны неприкосновенности личной жизни). Не входят в состав наследства права и обязанности, неразрывно связанные с личностью наследодателя, в частности право на алименты, право на возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина, а также права и обязанности, переход которых в порядке наследования не допускается законом. Статья 1112 ГК РФ говорит о том, что состав наследства определяется только имуществом, которое принадлежало умершему на день открытия наследства, и не упоминает об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности. В данном случае законодатель последовательно проводит различие между институтом права собственности, включающим право владения, пользования и распоряжения имуществом, и институтом права интеллектуальной собственности на результат деятельности человеческого разума, а не на иму-

щество. Особенность исключительных прав заключается в том, что они переходят к наследникам на определенный срок, установленный законом в зависимости от вида результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Исключительные права являются правами имущественными и, следовательно, включаются в наследственную массу. Не могут быть объектами наследования самовольно возведенные строения. Не входят также в состав наследства и государственные награды, которых был удостоен наследодатель и на которые распространяется законодательство о государственных наградах Российской Федерации. Не входят в состав наследства и некоторые денежные суммы, которые наследодатель не получил при жизни. К ним относятся заработная плата и другие приравненные к ней платежи, пенсии, пособия, стипендии, пособия по социальному страхованию, алименты и иные денежные суммы, предоставленные гражданину в качестве средств к существованию. Право на получение этих денежных сумм принадлежит проживавшим совместно с умершим членам семьи, а также его нетрудоспособным иждивенцам независимо от того, проживали они совместно с умершим или нет. Только при отсутствии данных лиц или непредъявлении ими требований о выплате указанных сумм в установленный срок соответствующие суммы включаются в состав наследства и наследуются на общих основаниях. Лишь определив точный состав имущества,

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 13

ПРАВО его стоимость, можно указать размер доли наследников в наследственном имуществе. Значение наследования нельзя недооценивать. С его помощью достигается прочность существования гражданских прав и обязанностей, несмотря на кратковременность существования их носителя – человека [11]. ЛИТЕРАТУРА 1. Зайцева Т.И., Крашенинников П.В. Наследственное право: комментарий законодательства и практика его применения. – М. : Статут, 2003. – С. 18. 2. Гришаев С.П. Наследственное право : учеб. пособие. – М. : Юрист, 2003. – С. 10. 3. Ярошенко К.Б. Наследование // Юридический энциклопедический словарь / под ред. А.Я. Сухарева. – М., 1984. – С. 187.

4. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. – М. : Спартак, 1995. – С. 698. 5. Мейер Д.И. Русское гражданское право. – М. : Статут, 1997. – С. 408. 6. Серебровский В.И. Избранные труды (Очерки советского наследственного права). – М. : Статут, 1997. – С. 56. 7. Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Гражданское право. – М. : Проспект, 1998. – С. 493. 8. Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому праву. – М. : Госюриздат, 1962. – С. 20. 9. Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. – М. : Статут, 2001. – С. 402. 10. Краюшкин И.А. Институт наследования: прошлое, настоящее, современные тенденции развития // Нотариус. – 2002. – № 1. – С. 25. 11. Синайский В.И. Русское гражданское право. – М., 2004. – С. 14–15.

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 14

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА НЕКОТОРЫЕ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ УСИЛЕНИЯ СУДЕБНОЙ ЗАЩИТЫ АВТОРСКИХ ПРАВ

Н. МАКАГОНОВА, доцент, канд. юрид. наук, директор юридического департамента Телекомпании 2x2, член кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности при ИМПЭ им. А.С. Грибоедова (Москва)

С 1 января 2008 г. вводится в действие завершающая часть (четвертая) Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ). Помимо сугубо кодификационных целей ее принятие направлено на установление более высокого стандарта правовой охраны результатов творческого труда, защиты прав и интересов авторов. В связи с принятием масштабных изменений в сфере авторского права в части четвертой ГК РФ возникают вполне резонные вопросы: соответствуют ли механизмы судебной и исполнительной систем эффективной практической реализации всех новелл, вводимых завершающей частью ГК РФ? Достаточен ли потенциал гражданского процессуального и исполнительного законодательства для качественно нового уровня судебной защиты прав участников авторских правоотношений и реального исполнения судебных решений? Среди споров, рассматриваемых в гражданском судопроизводстве, удельный вес авторско-правовых не уменьшается, а скорее, наоборот, рас-

тет из года в год. При этом срок прохождения одного дела по всем инстанциям до вступления решения в законную силу (с учетом процедуры обжалования) нередко достигает полутора лет и более. К тому же в силу длительности судебного разбирательства зачастую судебные решения в пользу авторов и организаций по коллективному управлению имущественными правами остаются без своевременного или надлежащего исполнения (например, за время рассмотрения дела меняется имущественное положение ответчика, и исполнение становится невозможным). Текущий момент характеризуется тем, что часть четвертая ГК РФ согласно Федеральному закону от 18.12.2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» применяется к правоотношениям, возникшим после введения ее в действие. Для практики особую важность представляет вопрос, применяется ли часть четвертая к правоотношениям,

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 15

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА которые сложились до введения ее в действие. Из ст. 5 указанного Федерального закона следует, что «по правоотношениям, возникшим до введения в действие части четвертой Кодекса, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие». С учетом того обстоятельства, что согласно ст. 2 названного Федерального закона с 1 января 2008 г. признается утратившим силу Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве), правоприменительная практика будет обстоятельно исследовать коллизии, возникающие на стыке двух законодательных актов. А они неминуемо возникнут, в частности, в связи с появлением некоторых новых авторских правомочий, например у автора служебного произведения (ст. 1295 ГК РФ), не существовавших по еще действовавшему в 2007 г. Закону об авторском праве (ст. 14). Весьма вероятны также споры авторов с организациями по коллективному управлению имущественными правами, основанные на ст. 1243 ГК РФ «Исполнение организациями по управлению правами на коллективной основе договоров с правообладателями», и т. п. Таким образом, можно спрогнозировать, что с начала 2008 г., естественно, возникнут сложности у всех причастных к правоприменению в сфере авторского законодательства: авторов, организаций по коллективному управлению имущественными правами, правообладателей, судей. На наш взгляд, необходимы опре-

деленные дополнительные меры законодательного и сугубо практического характера для адекватного освоения и зримого усиления новых и обновленных механизмов охраны и защиты авторских прав в России. Рассмотрим некоторые из них. 1. Изменения и дополнения процессуального законодательства. Предлагаем внести изменения в ч. 2 ст. 154 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее – ГПК РФ), сформулировав ее в следующей редакции: «Дела о восстановлении на работе, о взыскании алиментов, о выплате авторского вознаграждения рассматриваются и разрешаются до истечения месяца». Аналогичное изменение необходимо внести и в ст. 211 ГПК РФ «Решения суда, подлежащие немедленному исполнению», изложив ее в следующей редакции: «Немедленному исполнению подлежит судебный приказ или решение суда о: взыскании алиментов; выплате работнику заработной платы в течение трех месяцев; восстановлении на работе; выплате автору авторского вознаграждения; включении гражданина Российской Федерации в список избирателей, участников референдума». Как известно, согласно закону различают общие и специальные (сокращенные) сроки, в пределах которых должно быть начато и завершено производство по гражданскому делу федеральным судом общей юрисдикции по первой инстанции. Два месяца –

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 16

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА это общий процессуальный срок, завершением которого являются дата принятия судом решения по существу дела или дата прекращения производства по гражданскому делу. Как указано в ч. 1 ст. 154 ГПК РФ, «гражданские дела рассматриваются и разрешаются судом до истечения двух месяцев со дня поступления заявления в суд, а мировым судьей до истечения месяца со дня принятия заявления к производству». Сокращенные сроки установлены правилом ч. 2 этой же статьи для дел о восстановлении на работе, взыскании алиментов. Эти две категории дел в соответствии с действующим ГПК РФ подлежат рассмотрению в течение одного месяца. Однако следует обратить внимание на ч. 3 ст. 154 ГПК РФ, где прямо указано на возможность установления федеральными законами сокращенных сроков рассмотрения и разрешения отдельных категорий гражданских дел. В аспекте законодательной техники нет препятствий к установлению сокращенного процессуального срока для исков о выплате авторского вознаграждения. Еще одним аргументом в пользу установления в ГПК РФ специальных сроков для рассмотрения дел об авторском вознаграждении по иску автора является социальная однородность дел о восстановлении на работе, выплате заработной платы, оплате за вынужденный прогул, в отношении которых традиционно действуют предусмотренные законом сокращенные сроки рассмотрения и немедлен-

ного исполнения соответствующих решений в пользу работника. Действительно, и работник, которого несправедливо уволили и не выплачивают заработную плату, и автор, которому не выплачен гонорар (авторское вознаграждение за использование созданного им произведения), находятся в одинаково уязвимом экономическом положении. Действующее российское законодательство с большим желанием и в условиях наибольшего благоприятствования будет защищать интересы уволенного кассира, дворника, кладовщика и т. п., чем начинающего или именитого автора, не связанного трудовыми отношениями и работающего на основании авторско-правового договора. Между тем следует особо отметить, что именно в творческой сфере большинство результатов творческого труда создается в рамках не трудовых, а гражданско-правововых (авторских) договоров. При этом то, что автор (композитор, художник, писатель, ученый) не состоит в трудовых правоотношениях, а создает авторское произведение собственным трудом, не может служить основанием для непредоставления ему общих законных гарантий по сравнению с категорией обычных работников, получающих гарантии ускоренной судебной защиты при увольнении и невыплате заработной платы. Вопрос получения вознаграждения имеет для автора не только материальное значение. Он также оказывает определенное воздействие на мотивацию дальнейшей творческой

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 17

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА деятельности автора, концентрацию его усилий именно в сфере творчества, науки и искусств. А для тех авторов, для которых творческий труд – единственный источник существования, вопрос своевременного получения авторского вознаграждения – это еще и вопрос выживания, творческого самоопределения. Сложно себе представить трудовой спор, который судья не рассматривает в течение полугода, а продолжительность рассмотрения авторскоправовых споров «зашкаливает» за полуторагодичный срок, не говоря уже о том, что исполнение решений в пользу автора даже не обозначено законодателем как подлежащее немедленному исполнению. Вопрос установления или изменения процессуальных сроков – это не вопрос материального права. Его следует разрешать путем внесения специальной нормы в ГПК РФ, в частности, дополнением ч. 2 ст. 154 указанием на гражданские дела, инициируемые авторами, организациями по коллективному управлению имущественными правами, субъектами прав интеллектуальной собственности. Существуют не только социальноэкономические предпосылки, но и полное конституционное основание для устранения фактической недооценки и меньшей степени судебной защиты результатов творческого труда. Частью 1 ст. 37 Конституции РФ каждому гарантированы свобода труда, право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Придавая

особое значение духовной, научной и культурной сферам, конкретизируя гарантии на свободный труд, Конституция РФ особо выделяет гарантии свободы литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. При этом подчеркивается, что интеллектуальная собственность охраняется законом (ч. 1 ст. 44). Исходя из конституционных гарантий в отношении государственной защиты прав и свобод человека и гражданина, права каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, а также из конституционного права каждого на судебную защиту прав и свобод, можно заключить, что внесение предлагаемых изменений в процессуальное законодательство будет соответствовать интенции Основного закона страны. Предлагаемые изменения желательно рассмотреть в числе первоочередных, чтобы усилить эффективность новых положений части четвертой ГК РФ. Экономический и научный прогресс мировых держав во многом связан с конституционными гарантиями покровительства развитию наук и искусств, как это прямо закреплено в Конституции США. Авторское право на современном этапе глобальной мировой интеграции становится важным рычагом как внешней, так и внутренней политики. Однако главное предназначение авторского права – охрана прав автора, определение баланса интересов автора и потребителя, общества, снижение нигилистических тенденций относительно возможности

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 18

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА борьбы с пиратством. При всех достоинствах и недостатках части четвертой ГК РФ, которые еще не раз будут предметом рассмотрения специалистами, даже самые прогрессивные и ценные ее положения сами по себе не изменят текущую ситуацию с защитой нарушенных или поставленных под угрозу нарушения прав авторов и субъектов смежных прав. Здесь не менее важную роль играют судебные правила и процедуры. Среди них и такое условие, как сроки рассмотрения гражданских дел судами.

Ввиду многообразия авторско-правовых споров зададимся еще одним риторическим вопросом: какие категории дел особенно важно разрешать в наиболее короткие сроки? Это дела по искам о выплате авторского вознаграждения, пресечении нарушения прав автора, в том числе его исключительного права, защите права на неприкосновенность произведения, права на обнародование произведения или на его отзыв. Подчеркнем, что гражданские правонарушения, которые не будут своевременно пресече-

ны, могут (при известных обстоятельствах) перерасти в уголовные преступления – контрафакт, плагиат и т. д. Против идеи установления сокращенных процессуальных сроков возможно только одно, но весьма существенное и реалистичное возражение. Суды сплошь и рядом нарушают и те сроки, которые по действующему регламенту отводятся ч. 1 ст. 154 ГПК РФ на рассмотрение гражданских дел. Более того, ни один судья не скажет, что дела по искам авторов и организаций по коллективному управлению имущественными правами относятся к наиболее простым цивилистическим спорам. Из журнальных публикаций и устных выступлений судей, в том числе в период обсуждения проекта ныне действующего ГПК РФ 2002 г., известно, что судьи тоже настроены на изменение действующих правил о процессуальных сроках. Некоторые из них считают оптимальным отказ от процессуальных сроков, предусмотренных ч. 1 ст. 154. Практика работы в суде, более чем высокая нагрузка при рассмотрении различных категорий дел, исследование сложных фактических обстоятельств в сжатые процессуальные сроки – все это свидетельствует о том, что судьи, безусловно, по-своему правы. К слову сказать, эта проблема уже выходит за пределы права материального или процессуального: недокомплект судейского корпуса – вопрос системный. Конечно, желающих пополнить ряды судей немало, но проблема состоит в нехватке специалистов,

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 19

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА которые соответствовали бы тем высоким критериям, предъявляемым к претендентам на почетную должность судьи. Вот почему в силу текущих реалий предложение об ускорении процедуры разбирательства и разрешения дел в судах относится прежде всего к искам о выплате авторского вознаграждения. 2. Рассмотрение дел о нарушении авторских прав специализированными судебными составами. Это также является одной из мер, способных сократить сроки рассмотрения и повысить качество судебной защиты по данной категории дел. Необходимым условием надлежащей судебной защиты прав авторов является компетентность судьи. В условиях дифференциации судов усилить профессионализм судей можно либо путем «отпочкования» наряду с судами налоговыми, трудовыми, ювенальными также и судов, специализирующихся на делах об авторском и ином исключительном праве, либо путем введения специализации судей, создания в судах составов, специализирующихся на этих категориях дел. На практике рассмотрение авторскоправовых споров поручается, как правило, наиболее квалифицированным судьям, обладающим глубокими познаниями цивилистики и особенностей авторского права. Но важно поставить эту практику на законодательный фундамент. На наш взгляд, наиболее предпочтителен следующий вариант: оставить рассмотрение этих дел в судах общей юрисдикции и за-

крепить дела с участием авторов за составами судей, обладающих специальной дополнительной подготовкой. При этом необходимо обеспечить авторам всяческую юридическую помощь в защите их прав с тем, чтобы судебный урок был для них подтверждением заинтересованности государства в преумножении потенциала отечественной науки, литературы, всех сфер интеллектуального и духовного развития индивидуума и социума. Следует отметить положительную тенденцию в расширении объема прав авторов, заложенную в части четвертой ГК РФ. Как было сказано в докладе первого заместителя Председателя Правительства РФ, официального представителя Президента РФ Д.А. Медведева «О проекте части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» на пленарном заседании Государственной Думы 20 сентября 2006 г., в целях усиления охраны прав авторов вводятся новые положения, через которые «реализуется принцип повышенной защиты интересов авторов, в частности, закрепляется право автора-работника, не являющегося правообладателем, на получение от работодателя вознаграждения за создание и использование объекта авторского права в порядке исполнения служебного задания». Речь идет о наделении автора служебного произведения дополнительным правом, которое ранее в ст. 14 Закона об авторском праве «Служебное произведение» не существовало. Статьей 1295 ГК РФ «Служебное произведение» введены новеллы, на-

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 20

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА правленные в целом на стимулирование творческой деятельности автораработника, состоящего в трудовых отношениях. Прежде всего законодатель четко и однозначно устанавливает, что авторские права на служебное произведение принадлежат автору, т. е. работнику, которым в пределах установленных для него трудовых обязанностей создано произведение науки, литературы или искусства. При этом исключительное право на служебное произведение принадлежит по общему правилу работодателю. Содержание исключительного права раскрывается в нормах ст. 1270 ГК РФ. Возможно ли, что субъектом исключительного права будет не работодатель или не только он? Это допускается абзацем 1 п. 2 ст. 1295 ГК РФ. Правило о том, что субъектом исключительного права на служебное произведение является работодатель, не действует, если трудовым или иным договором между работодателем и автором (работником) предусмотрено иное. В отличие от прежнего законодательства, теперь согласно абзацу 2 п. 2 ст. 1295 ГК РФ, если служебное произведение передано работодателю, который в течение трех лет не начал его использование, а также не передал исключительное право на него другому лицу и не сообщил автору о сохранении произведения в тайне, то исключительное право на служебное произведение принадлежит автору. Еще две новеллы содержатся в абзаце 3 п. 3 ст. 1295 ГК РФ. Прежде

всего здесь нормировано важнейшее имущественное право автора на вознаграждение. Автор приобретает это право при следующих условиях: 1) использование служебного произведения начато работодателем либо 2) работодателем принято решение о сохранении служебного произведения в тайне и по этой причине не начато его использование в трехлетний срок. Следующая новелла построена по модели авторского, а не трудового права. Вознаграждение – это не жалование, а категория договора между автором и работодателем. Его размер, условия и порядок выплаты авторуработнику определяются договором с работодателем. Здесь же предусмотрено право автора на судебную защиту права на вознаграждение, выплату его в полном размере на условиях, закрепленных договором сторон, и своевременно. В указанных нормах усматривается законодательная тенденция к наделению автора, состоящего в трудовых отношениях, дополнительными правами, в том числе правом на получение авторского вознаграждения. Это дает определенную надежду предполагать, что тенденция усиления защиты прав автора может распространиться и на процессуальную сферу. Общеизвестно, что авторские права имеют статус прав конституционных, и само это уже позволяет ставить, в принципе, вопрос об усилении судебной защиты указанных прав. Здесь важны и быстрое рассмотрение авторскоправовых споров, и адекватное освое-

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 21

МНЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТА ние того потенциала, который предоставляется частью четвертой ГК РФ, а именно: – участие в судебных процессах организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами (ст. 1242 закрепляет право таких организаций предъявлять требования в суде как от имени правообладателей, так и от своего имени); – правовая возможность аккредитованных организаций предъявлять судебные иски от имени неопределенного круга правообладателей, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе (абзац 2 п. 5 ст. 1242 ГК РФ). В заключение хотелось бы остановиться на правовой позиции Европейского суда по правам человека по вопросу недопустимости многолетних

судебных разбирательств по делам о нарушении авторских прав. В сентябре 2006 г. указанный Суд удовлетворил иск Джорджа Блейка к правительству Великобритании о нарушении сроков рассмотрения дела о посягательстве на его авторские права. С 1991 по 2000 г. Блейк через британские судебные инстанции пытался получить гонорар за опубликованную в Великобритании книгу «Другого выбора нет». Суд в г. Страсбурге, куда обратился Блейк, счел его права нарушенными и обязал правительство Великобритании выплатить истцу компенсацию в размере 5,6 тыс. ф. ст. за моральный и материальный ущерб. Европейский суд по правам человека единогласно признал, что длившееся более девяти лет разбирательство нарушает § 1 ст. 6 (право на справедливое судебное разбирательство в разумный срок) Европейской конвенции о правах человека.

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 22

ЗАЩИТА ИС ОСОБЕННОСТИ ИМПЛЕМЕНТАЦИИ МЕХАНИЗМА ЗАЩИТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ ТАМОЖЕННЫМИ ОРГАНАМИ (на примере Южного таможенного управления)

А. ВОРОЖЕЙКИНА, главный государственный таможенный инспектор отдела торговых ограничений и экспортного контроля Южного таможенного управления, аспирант Российской таможенной академии (г. Ростов-на-Дону)

Самая святая, самая личная из всех собственностей – есть создание, плод мысли писателя. Ле Шапелье*

Защита интеллектуальной собственности – главный фактор развития торговых отношений, особенно с Европейским союзом, основным торговым партнером России. Пиратство и контрафакция оказывают пагубное влияние на развивающиеся отрасли национальной промышленности и лишают будущего национальную экономику. Эффективное применение механизма государственной защиты интеллектуальной собственности (далее – ИС) в лице таможенных органов в изменяющихся условиях мирового рынка, в частности в условиях принятия Рамочных стандартов безопасности, Концепции развития таможенных органов, части четвертой Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), выбранного

Президентом России В. Путиным курса нашей страны на ее конкурентоспособность на международной арене, а также важности контроля за экспортом ИС, является крайне актуальным. Обеспечение защиты ИС в пределах своей компетенции – достаточно новая самостоятельная функция таможенных органов, которая на сегодняшний день прямо прописана в п. 5 ст. 403 Таможенного кодекса РФ (далее – ТК РФ). Хотелось бы отметить, что, возможно, именно в работе по обеспечению защиты ИС таможенные органы в состоянии проявить свой административный потенциал, поскольку на большинстве направлений они действуют, выполняя прежде всего

* Из выступления депутата И.Р. Ле Шапелье перед Национальной ассамблеей Франции в 1971 г., ставшего впоследствии основой первого французского декрета об авторском праве.

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 23

ЗАЩИТА ИС традиционную фискальную функцию. Реализация регулятивной функции важна для становления Федеральной таможенной службы (далее – ФТС России) в качестве подлинно современной структуры, способной содействовать развитию рынка и служить эффективным инструментом государственного управления экономикой. Законодательство об ИС в части ее защиты и контроля при перемещении через таможенную границу Российской Федерации (далее – РФ) условно можно разделить на две ветви: – защита результатов интеллектуальной деятельности военного назначения; – защита авторского права и смежных прав, товарных знаков, знаков обслуживания и наименований мест происхождения товаров. Что касается защиты ИС как результатов интеллектуальной деятельности военного назначения, то при перемещении через таможенную границу РФ необходимо предоставить разрешение Федеральной службы по военно-техническому сотрудничеству на предмет их отнесения/неотнесения к объекту военного назначения. И если в 2005 г. еще функционировала соответствующая структура – ФАПРИД, которая выдавала заключения на результаты интеллектуальной деятельности на предмет их стратегической важности для России в целом, то с января 2006 г. она как контролирующий орган перестала существовать и в настоящее время для таможенных целей действует лишь совместно с Минобороны России. Таким

образом, таможенные органы контролируют перемещение результатов интеллектуальной деятельности только военного назначения. Совершенно по-иному выглядит существующий механизм защиты авторского права и смежных прав, товарных знаков, знаков обслуживания и наименований мест происхождения товаров. С января 2004 г. вступил в силу ТК РФ, в котором впервые детально прописан механизм защиты прав ИС таможенными органами (гл. 38 «Меры, предпринимаемые таможенными органами в отношении отдельных товаров»). Указанный механизм действует в России уже три года, и за время его применения можно отметить высокий профилактический эффект, который оказывает регистрация товарных знаков в Таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности (далее – Реестр) при не санкционированных правообладателем поставках товаров, маркированных такими знаками. Это связано как с эффективными действиями таможенных органов, так и с информационной поддержкой деятельности по включению объектов ИС в Реестр. Применение данного механизма в соответствии с ТК РФ возможно только по отношению к товарным знакам, знакам обслуживания, наименованиям мест происхождения товаров, объектам авторского права и смежных прав. Между тем в соответствии с Соглашением по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее – Соглашение TRIPS) к объектам ИС относятся:

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 24

ЗАЩИТА ИС – авторское право (ст. 9–14); – товарные знаки (ст.15–21); – географические указания (ст. 22–24); – промышленные образцы (ст. 25–26); – патенты (ст. 27–34); – топологии интегральных микросхем (ст. 35–38); – торговые секреты (ст. 39). Россия в настоящее время не является участницей указанного Соглашения, однако в рамках переговоров о ее вступлении во Всемирную торговую организацию (далее – ВТО) необходимо привести национальное законодательство в соответствие с международными стандартами. Основной документ ВТО в части защиты прав ИС – Соглашение TRIPS. В связи с этим защита таможенными органами таких объектов ИС, как промышленные образцы, патенты, топологии интегральных микросхем и торговые секреты, в настоящее время практически не осуществляется. Это объясняется прежде всего тем, что российским законодательством об ИС не определен механизм защиты вышеперечисленных прав, что в свою очередь связано с рядом объективных причин. Самая главная из них – отсутствие в таможенных органах квалифицированных специалистов по идентификации указанных объектов ИС. Однако если Россия желает вступить в ВТО в ближайшее время, необходимы перемены и в этой области. Так, в соответствии с ч. III Соглашения TRIPS (ст. 41–61) для «осуществления защиты прав интеллектуальной соб-

ственности» от его участников требуются гарантии оперативного предотвращения любых нарушений в данной сфере. Это, естественно, должно быть отражено как на уровне законодательства, так и на организационном уровне. Имплементация в российское законодательство положений указанных выше статей Соглашения TRIPS будет, по всей видимости, весьма болезненной как для участников внешнеэкономической деятельности (далее – ВЭД), так и для контролирующих правоохранительных структур. Государственный контроль за перемещением объектов ИС через таможенную границу РФ невозможен без приведения российского законодательства в соответствие с международными стандартами и, что немаловажно, без эффективного конструктивного взаимодействия правоохранительных органов между собой. Подводя основные итоги трехлетней работы в данном направлении, следует отметить высокий профилактический эффект, который оказывает регистрация товарных знаков в Реестре. Эти сведения открыты, они публикуются, размещены на официальном сайте ФТС России, на информационных стендах на таможнях и таможенных постах. Как показывает практика, потенциальные нарушители либо отказываются от незаконного бизнеса, либо переключаются на другие, незащищенные, брэнды, либо разрабатывают контрабандные схемы, рискуя попасть под санкции уже Уголовного кодекса РФ (далее – УК РФ). Поэтому с точки зрения потребителя

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 25

ЗАЩИТА ИС вероятность купить поддельный товар, маркированный защищенным товарным знаком, снизилась. В части защиты прав ИС таможенные органы руководствуются Законом РФ от 23.09.1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», Законом РФ от 09.07.1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», ТК РФ (гл. 38), а также приказом Государственного таможенного комитета РФ от 27.10.2003 г. № 1199 «Об утверждении Положения о порядке защиты прав интеллектуальной собственности таможенными органами». Как уже отмечалось выше, в соответствии со ст. 403 ТК РФ одной из функций таможенных органов является защита в пределах своей компетенции прав ИС. Кроме того, детальный механизм защиты указанных прав таможенными органами прописан в отдельной главе ТК РФ (гл. 38). Основными ее положениями являются: предоставление таможенным органам права приостанавливать выпуск товаров, подозреваемых в контрафактности, на срок до 20 рабочих дней; передача необходимой информации правообладателю; допуск к инспектированию товаров правообладателя в присутствии таможенных органов и др. Положения, закрепленные в указанной главе ТК РФ, согласуются с нормами Соглашения TRIPS. Делать выводы об эффективности функционирования действующего механизма защиты ИС можно только на основании конкретных результатов.

В настоящее время в Реестр ФТС России внесено более 780 товарных знаков (по состоянию на 01.01.2007 г.). Южный федеральный округ является экономически значимым регионом страны. В нем преобладают высокие показатели товарооборота (за 1-е полугодие 2004 г. – $3 474 млн., за аналогичный период 2005 г. – $4 690,5 млн.), а, учитывая географические особенности и исторически сложившийся менталитет проживающего населения, вопросы борьбы с контрафактной продукцией выдвигаются на первый план. По информации, представленной Международной федерацией производителей фонограмм, Россия находится в списке десяти стран, в которых наиболее распространено пиратство, и занимает в нем шестое место. Выше нее стоят Бразилия, Китай, Мексика, Парагвай, Польша, а вслед за Россией – Испания (член Европейского союза) и т. д. Необходимо отметить, что в отношении аудиовизуальных носителей с записями ситуация в Южном регионе обстоит следующим образом. В 2006 г. перемещение компакт-дисков через таможенную границу РФ в зоне деятельности Южного таможенного управления (далее – ЮТУ) происходило в единичных количествах. Так, было ввезено менее 1 тыс. компакт-дисков в качестве рекламных экспонатов и выставочных материалов и всего 150 дисков в виде программных средств к оборудованию. Таким образом, в указанном регионе легальный ввоз пиратских дисков не

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 26

ЗАЩИТА ИС осуществляется. Тем не менее в ходе проведения оперативных мероприятий было выявлено 10 тыс. контрафактных компакт-дисков (признанных судом). Это позволяет сделать вывод, что если ввоз таких дисков и имеет место, то либо через другие регионы России, либо минуя таможенный контроль. Таможенные органы в своей работе сталкиваются с двумя основными случаями контрафактной продукции, что можно продемонстрировать на следующих примерах. 1. Товар может просто имитировать оригинал: в одинаковом цветовом сочетании, одинаковой упаковке, но с разными товарными знаками, как, например, косметическая продукция Dove и Nivea, приведенная на рис. 1. На самом деле это, конечно, подделки. 2. Товар легальный, но ввозится на территорию РФ с нарушением прав ИС. Это – тоже контрафактная продукция, но не с точки зрения качественных характеристик, а с точки зрения введения в торговый оборот, потому что согласно российскому законодательству именно владелец

Рис. 1

товарного знака обладает исключительными правами на допуск товара в оборот. Именно он определяет, как, когда, на каких условиях и кем товар вводится в торговый оборот. И если товар вводится в оборот не уполномоченным дистрибьютором, то он является контрафактным (рис. 2). Основная отличительная особенность такой контрафактной продукции – отсутствие русифицированной этикетки, являющейся в соответствии с российским ГОСТом обязательным условием (допускаются стикеры с переводом).

Рис. 2

Что касается основных показателей деятельности ФТС России в целом по данному направлению, то за 2004 г. таможенными органами по линии борьбы с правонарушениями в сфере ИС было возбуждено 154 дела об административных правонарушениях, а за 2005 г. – 350 (на долю ЮТУ приходится соответственно 16 и 25 дел). Основными товарами, задержанными по делам о незаконном использовании товарных знаков (ст. 14.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях; далее – КоАП РФ), являлись алкогольная и пищевая про-

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 27

ЗАЩИТА ИС дукция, спортивная одежда и обувь, парфюмерия, а по делам, связанным с нарушениями авторских и смежных прав (ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ), – видеокассеты, CD- и DVD-диски с записью. Для Южного региона характерно таможенное оформление следующей продукции, обладающей признаками контрафактной: – кондитерских изделий. Вся контрафактная продукция данного вида или с подозрением на контрафактность (обозначение является сходным до степени смешения с товарным знаком, включенным в Реестр) импортируется из Украины. Оформление указанной продукции имело место в зоне деятельности следующих таможен: Ростовской – конфеты «Гордый Буревестник», шоколад «Коровка»; Волгоградской – кондитерские изделия «Старый город»; Краснодарской – кондитерские изделия «Снежок», «Раковые шейки», «Люкс», «Красный Мак», «Коровка», печенье «Визит»; Ставропольской – печенье и джем «Забава», «Сказка»; Северо-Осетинской – конфеты «Ласточка весенняя»; Дагестанской – кондитерские изделия «Снежок», «Мечта», «Москвичка», «Неженка», «Весна», «Осенний вальс», «Забава»; – спортивной одежды. Со 2-го полугодия 2005 г. увеличилось количество спортивных товаров, предъявляемых к таможенному оформлению, с подозрением на контрафактность – пять случаев нарушения прав ИС. В зоне деятельности Краснодарской, Минераловодской, Северо-Осетинской, Ростовской, Астраханской таможен было приостановлено оформление

товаров, маркированных товарными знаками Nike и Adidas, в связи с подозрением их в контрафактности. В дальнейшем были составлены протоколы по ст. 14.10 КоАП РФ; – бытовой химии. Оформление указанной продукции имело место на Ростовской (шампунь «Сансилк») и Минераловодской (продукция компании Procter and Gamble – «Ариэль», «Тайд», «Фэйри+», «Ленор», «Миф», «Асс био кислород») таможнях. Общая сумма начисленных штрафов за незаконное использование товарных знаков и нарушение авторских прав за 2005 г. составила 37 500 руб., из них: – за незаконное использование товарного знака по ст. 14.10 КоАП РФ – 7 500 руб. Фактически взыскано 6 тыс. руб.; – за нарушение авторских прав по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ – 30 тыс. руб. (программа «Abode Photoshop CS 8.0» русская и английская версии). В соответствии с решением суда взыскание штрафов возложено на службу судебных приставов. Сумма начисленных штрафов по товарам, признанным в суде контрафактными, с каждым годом растет заметными темпами. За 2006 г. эта сумма возросла в 17 раз и составила порядка 650 тыс. руб., а за 5 месяцев 2007 г. она увеличилась по сравнению с аналогичным периодом 2006 г. уже на 36% и составила около 500 тыс. руб. Учитывая такую тенденцию, а также планируемые изменения в КоАП РФ, касающиеся увеличения штрафов по профильным статьям КоАП РФ (ст. 14.10

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 28

ЗАЩИТА ИС и 7.12), можно констатировать, что эта тенденция не только сохранится, но и будет нарастать и вскоре станет заметной составляющей в пополнении государственного бюджета. Ужесточение требований к контролю за рассматриваемыми категориями товаров ставит перед таможенными органами новые задачи. Важнейшими из них являются налаживание конструктивного взаимодействия с правообладателями (их представителями), разработка методологии правоохранительной деятельности с учетом специфики перемещения контрафактной продукции, отработка механизма взаимодействия с иными правоохранительными органами. Однако если до недавнего времени эффективность деятельности таможенных органов по направлению защиты прав владельцев ИС оценивалась исключительно исходя из количества составляемых протоколов по профильным статьям КоАП РФ (ст. 14.10 «Незаконное использование товарного знака» и ст. 7.12 «Нарушение авторских и смежных прав»), то в 2006 г. был качественно изменен подход к работе таможенных органов России по данному направлению. С III квартала 2006 г. приказом ФТС России от 03.04.2006 г. № 284 был введен контрольный показатель – количество выявленных контрафактных товаров. Причем этот показатель исчисляется не количеством возбужденных таможенными органами дел о нарушении авторских прав по ст. 14.10 и 7.12 КоАП РФ, а в привязке к конечному результату – количеству признан-

ных судом единиц контрафактной продукции (ЕКП). В связи с этим увеличилось количество выявляемых товаров, обладающих признаками контрафактных. В 2006 г. таможнями Южного региона было возбуждено 114 дел по ст. 14.10 и 7.12 КоАП РФ, что практически в 4,5 раза превышает аналогичный показатель 2005 г. Положительная динамика прослеживается и в количестве выявленных таможенными органами контрафактных товаров. ЮТУ были проведены дополнительные мероприятия для повышения эффективности и усиления контроля за перемещением товаров, содержащих ИС. Показатель выявленных контрафактных товаров для таможенных органов России на 2006 г. составил 3,5 млн. ЕКП, а для ЮТУ – 530 тыс. Если говорить об эффективности работы, то до введения контрольного показателя количество товаров, признанных судами контрафактными, составляло 7 500 ЕКП, а уже на конец 2006 г. оно увеличилось в 3,6 раза (27 тыс. ЕКП). На рассмотрении в судах находилось около 600 тыс. ЕКП, т. е. увеличение выявляемости товаров, обладающих признаками контрафактных, пошло на десятки раз. Судебная практика в указанной сфере не всегда положительна, имеются и проигранные дела. За 2006 г. таможенными органами было проиграно 17 дел, связанных с нарушением авторских прав, возбужденных по ст. 14.10 и 7.12 КоАП РФ, т. е. менее 10% от общего количества дел, возбужденных по данным статьям. Для

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 29

ЗАЩИТА ИС сравнения: в 2004 г. все возбужденные дела по линии защиты ИС были проиграны, в 2005 г. было проиграно более 50% дел, а за I квартал 2007 г. выиграно 98% возбужденных дел о нарушении авторских прав. Можно с уверенностью сказать, что налицо положительная тенденция в отношении защиты таможенными органами Южного региона прав ИС. Об этом свидетельствуют данные статистики по указанному направлению. Так, в 2006 г. имели место попытки оформить с нарушением прав ИС следующие товары: – оптические носители (10 000 ЕКП); – кондитерские изделия (6 000); – механические устройства для разбрызгивания (3 500); – спортивную обувь и одежду (3 230); – косметическую продукцию (2 533 ЕКП); – другие товары. Между тем существует и ряд проблемных вопросов, являющихся ключевыми для повышения эффективности деятельности таможенных органов по данному направлению. Таможенный кодекс РФ закрепил введенную ранее частно-публичную процедуру защиты прав ИС таможенными органами. Осуществление такой защиты ставится в зависимость от наличия соответствующего заявления правообладателя. Здесь мы и сталкиваемся с первой проблемой – таможенные органы не вправе самостоятельно принимать решения по отнесению товара к контрафактному. Однако если таможенная служба создана для защиты экономической

безопасности страны и соблюдения международных требований в сфере защиты прав ИС, то и задерживать контрафактную продукцию она должна. Пресечение административных правонарушений и большинства преступлений, связанных с незаконным использованием объектов ИС, имеет публичный характер и не должно зависеть от инициативы правообладателя. Вторая проблема возникает из тех условий, которые необходимо было создать на территории РФ (соответствующая законодательная база, формирование сознания людей), прежде чем кардинально менять подход к решению проблем, в частности защиты прав ИС. Можно сказать, что механизм, заложенный в ТК РФ, был просто заимствован из опыта и законодательства США без учета специфики и особенностей нашей страны. Действительно, с одной стороны, ТК РФ наделяет должностных лиц таможенных органов определенными полномочиями – задерживать потенциально контрафактный товар при условии включения соответствующих товарных знаков в Реестр ФТС России, а с другой – имеет место отсутствие у сотрудников таможенных органов каких-либо знаний по идентификации контрафактной продукции, а также подробных методических рекомендаций по определению подделок. Наделение таможенных органов дополнительной функцией налагает больше ответственности при оформлении продукции и проверке таможенной декларации. При жестко установ-

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 30

ЗАЩИТА ИС ленной функции – пополнение денежными средствами федерального государственного бюджета – одновременно вводить новую функцию, направленную на защиту прав ИС, надо постепенно с проведением дополнительных подготовительных мероприятий. И пока, как показывает практика, указанная защита носит не совсем тот характер, который был положен в основу механизма. На настоящий момент таможенные органы, можно сказать, защищают отдельных монополистов и не дают движения здоровой конкуренции. Примером может служить отсутствие активности со стороны правообладателей российских кондитерских фабрик. Практически на каждое уведомление о приостановлении выпуска товаров, подозреваемых в контрафактности, маркированных товарными знаками этих правообладателей, поступает отказ от привлечения нарушителей к административной ответственности. За 2006 г. 1 192 168 товаров, обладающих признаками контрафактных, были задержаны таможенными органами ЮТУ и выпущены на основании разрешения различных правообладателей. Третья проблема вытекает из предыдущих двух – недостаточная активность со стороны правообладателей (их представителей), отсутствие информирования ими таможенных органов о потоках, каналах поставок, местах сокрытия перемещаемой контрафактной продукции. А ведь именно правообладатели, создавая специальные службы безопасности, привлекая к работе различные компе-

тентные государственные и правоохранительные органы, отслеживая конъюнктуру рынка и работая с розничными торговыми сетями и пострадавшими потребителями, становятся обладателями полной оперативной информации, необходимой для выявления и пресечения перемещения поддельной продукции. Особо следует подчеркнуть важность информации о таможенной стоимости продукции, предоставляемой правообладателями. И в этом вопросе необходима их активная позиция. Четвертой проблемой является несовершенство российского законодательства об ИС в целом. До сих пор действуют законы, утвержденные в 1992 г., с незначительными изменениями. Стоит ли говорить о том, что за 14 лет произошли кардинальные и качественные изменения всей экономической системы России и даже выбранного экономического курса страны. Так, судебные решения, выносимые по делам, возбужденным таможенными органами ЮТУ, показывают, что понятие контрафактной продукции в соответствии с Законом РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» трактуется судьями поразному. Кроме того, в настоящее время в соответствии с действующим законодательством дела, связанные с нарушением авторских прав, рассматриваются по месту регистрации юридического лица. Это, естественно, крайне осложняет рассмотрение дел в суде, когда, например, участник ВЭД оформлялся в Таганрогской

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 31

ЗАЩИТА ИС таможне, а зарегистрирован в Дагестане (лишь в кассационной инстанции дело было выиграно). Естественно, введение в действие части четвертой ГК РФ должно восполнить имеющиеся пробелы и унифицировать правоприменение. Между тем ФТС России подготовлен законопроект о внесении изменений в действующий ТК РФ. Одна из статей проекта называется «Дополнительные полномочия таможенных органов по контролю товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности». Она даст таможенным органам право приостанавливать пропуск на территорию Россию товаров, маркированных товарными знаками, «признанными общеизвестными в Российской Федерации», без оглядки на Реестр. При этом материальную ответственность за задержку поставок таможенные службы будут нести только в случае, если в их действиях «будет установлен умысел на неправомерное причинение вреда или грубая небрежность». В остальных ситуациях согласно предлагаемым изменениям «таможенные органы не будут возмещать вред, причиненный любым лицам в связи с приостановлением выпуска товаров». ВТО требует от России предоставить таможенным органам возможность задерживать любой потенциально контрафактный товар (принцип ex officio). Однако чтобы исключить возможность злоупотреблений на таможне, предлагается промежуточный вариант – ограничиться лишь общеизвестными товарными знаками (частично принцип

ex officio). Подписание данных изменений планируется на осеннюю сессию Государственной Думы РФ. Особой проблемой является отсутствие взаимодействия таможенных органов (на уровне ФТС России) при осуществлении контроля за перемещением товаров, обладающих признаками контрафактных, маркированных товарными знаками, не включенными в Реестр. Таможенные органы уполномочены возбуждать дела, связанные с нарушением авторских прав, по ст. 7.12 и 14.10 КоАп РФ независимо от того, находится объект ИС в Реестре ФТС России или нет. Так, в 2006 г. доля выявленных таможенными органами ЮТУ товаров, обладающих признаками контрафактных и не находящихся в Реестре, составила 56% от общего количества. Кроме того, в связи с тем, что Реестр ФТС России открыт для использования (размещен на официальном сайте, публикуется в официальном журнале ФТС), участники ВЭД, перемещающие контрафактную продукцию, маркированную товарными знаками, находящимися в Реестре, уклоняются от ее легального оформления (по официальным данным Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, Россия занимает первое место по обороту контрафактной продукции). Поэтому для выполнения контрольного показателя основной упор необходимо сделать на оперативные подразделения с целью выявления каналов поставки через таможенную границу, а также из Москвы.

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 32

ЗАЩИТА ИС Очень остро стоит проблема, связанная с тем, что в настоящее время не определены экспертные организации, уполномоченные проводить исследования и выдавать заключения на предмет наличия или отсутствия сходства товарных знаков до степени смешения при рассмотрении дел в судах, расположенных на территории Южного региона. Достаточно остро стоит проблема проведения экспертизы и признания ее судом независимой. В соответствии с действующим российским законодательством экспертом или специалистом может выступать независимое лицо (не заинтересованное в исходе дела), обладающее достаточными познаниями и навыками в той или иной области науки, техники. В данном случае только правообладатель владеет информацией о видах используемых ярлыков и упаковки своей оригинальной продукции, способах кодировки и применяемых технологиях, модельном ряде, а также может определить, присутствует ли в его ассортименте изъятая продукция или нет. Для определения контрафактности продукции, принимая во внимание, что такие сведения может предоставить лишь обладатель прав на товарный знак, во избежание претензий о проведении экспертизы заинтересованным лицом сведения о контрафактности целесообразно получать от правообладателя путем вынесения и направления ему (его уполномоченному представителю) определения об истребовании сведений (ст. 26.10 КоАП РФ), а также получения от него

документов (ст. 26.7 КоАП РФ) в виде справки-заключения о контрафактности продукции. При необходимости проводится независимая экспертиза на предмет установления контрафактности товара (ст. 26.4 КоАП РФ), например, при наличии признаков сходства товарных знаков до степени смешения. К негативным факторам, влияющим на эффективность противодействия интеллектуальному пиратству со стороны правоохранительных, в том числе таможенных, органов, можно также отнести: – различные позиции судов по толкованию норм законодательства в области защиты ИС, вследствие чего за совершение одних и тех же фактических действий участники ВЭД в одних регионах несут административную ответственность, а в других – нет; – отсутствие в экспертно-криминалистических управлениях на местах необходимого числа специалистов, способных установить признаки контрафактности объектов ИС, а также нужного для этого оборудования; – небольшое число организаций или органов, куда могли бы обратиться работники МВД, ФТС или прокуратуры для получения достоверной информации при обнаружении продукции с признаками контрафактности. В ходе проведения расследования по фактам выявления контрафактной продукции территориальные органы обращаются в управления культуры, общественные организации, которые не владеют информацией в полном объеме;

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 33

ЗАЩИТА ИС – сложность и высокую затратность действий по делам об интеллектуальном пиратстве; – отсутствие координации действий по направлению защиты прав ИС между правоохранительными органами. Так, на практике, очень сложно передать дело по подведомственности по уголовным статьям в органы внутренних дел или прокуратуры, поскольку сам механизм подобной передачи и дальнейшей судьбы этих дел отсутствует. Всемирная таможенная организация определила для ФТС России 2007 г. как год «борьбы с контрафактной продукцией». На 2007 г. ФТС России увеличила для ЮТУ контрольный показатель, составляющий 600 тыс. ЕКП, что подтверждает усиление борьбы с контрафактной продукцией не только теоретически, но и в практической деятельности таможен. В заключение хотелось бы отметить, что борьба с пиратством посредством одной лишь таможенной службы

возможна и реальна, но при условии действия грамотного законодательства об ИС, активности правообладателей, наличия в таможенных органах квалифицированных специалистов по идентификации контрафактной продукции*, отсутствия коррумпированности должностных лиц таможенных органов, сокращения перемещения продукции контрабандным путем, а также снижения показателей по сбору таможенных платежей. От решения проблемы создания эффективной системы защиты ИС зависит прочность фундамента для инновационной модели развития России, ее модернизации, повышения конкурентоспособности в мировой социально-экономической системе, выполнения нашей страной всех международных обязательств и недопущения на российский рынок некачественной продукции. Иллюстрации к настоящей статье предоставлены автором.

* В США в каждом пункте пропуска имеются специалисты, занимающиеся идентификацией контрафактной продукции, по направлениям: одежда, косметическая продукция, пищевые продукты, объекты авторского права и смежных прав и т. д. ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 34

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ПРАКТИКА РАССМОТРЕНИЯ ДОМЕННЫХ СПОРОВ В РОССИИ А. СЕРГО, канд. юрид. наук, старший преподаватель Московской государственной юридической академии, член кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности при ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, президент юридической фирмы «Интернет и Право» (Москва)

Продолжение. Начало см. «ИС. Авторское право и смежные права № 7, 2007

Coca-cola.ru, Sprite.ru В конце 2001 г. состоялось еще одно судебное разбирательство по иску компании «Дзе Кока-Кола Компани» (The Coca-Cola Company) к РосНИИРОС и ООО «Инсайт» о защите прав на фирменное наименование и товарные знаки (далее – ТЗ). Исковое заявление содержало, в частности, следующие требования: – признать регистрацию ООО «Инсайт» доменных имен coca-cola.ru и sprite.ru нарушением прав компании «Дзе Кока-Кола Компани» на фирменное наименование и ТЗ; – запретить ООО «Инсайт» использовать доменные имена coca-cola.ru и sprite.ru; – обязать ООО «Инсайт» и РосНИИРОС аннулировать регистрацию доменных имен coca-cola.ru и sprite.ru в отношении ООО «Инсайт»; – обязать РосНИИРОС зарегистрировать (делегировать) домены cocacola.ru и sprite.ru на имя компании «Дзе

Кока-Кола Компани» или другого лица, указанного истцом. Поскольку ООО «Инсайт» по адресу государственной регистрации не оказалось, известить его о судебном процессе не удалось, и, соответственно, процесс проходил в отсутствие этого ответчика. РосНИИРОС иск не признал, указав, что он не владеет оспариваемыми доменами, а осуществляет деятельность по распределению адресного пространства российского сегмента сети Интернет и регистрирует домены второго уровня в зоне RU по заявкам клиентов в заявительном порядке. РосНИИРОС отметил также, что не вправе отказать в регистрации при отсутствии повторяемости домена в базе данных. Ответственность за выбор доменного имени и конфликтные ситуации несет администратор домена. По мнению РосНИИРОС: – домен coca-cola.ru не нарушает прав на фирменное наименование,

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 35

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА так как не тождественен ему и не содержит указания на организационноправовую форму юридического лица согласно п. 1 ст. 54 ГК РФ; – регистрация доменного имени не является использованием ТЗ, поскольку домен не отнесен Международной классификацией товаров и услуг ни к товарам, ни к услугам, а является именем, присвоенным сетевому адресу сайта; – требование аннулировать регистрацию доменных имен является необоснованным и означает расторжение договора, заключенного между ответчиками по поводу регистрации доменных имен, что невозможно в силу российского законодательства. Требование обязать ответчика зарегистрировать домены на имя истца или какой-либо указанной им компании РосНИИРОС также счел необоснованным, направленным на понуждение к заключению договора, что противоречит нормам ГК РФ. Истец в судебном заседании заявил об обеспечении иска (запретить регистрацию (делегирование), перерегистрацию домена www.coca-cola.ru в отношении любых лиц, кроме истца), указав, что после начала производства по делу РосНИИРОС перерегистрировал домен sprite.ru на имя физического лица, что делает невозможным не только исполнение решения, но и само рассмотрение спора в арбитражном суде. Предпринятые РосНИИРОС действия по перерегистрации домена sprite.ru до рассмотрения спора по существу, принимая во внимание его характер и взаимо-

отношения сторон, суд расценил как искусственно направленные на создание неподведомственности спора арбитражному суду, а также волокиты в осуществлении защиты принадлежащих истцу прав. Суд удовлетворил заявление об обеспечении иска.

При рассмотрении дела было установлено, что истец обладает свидетельствами на ТЗ Coca-Cola и Sprite. Словосочетание «Кока-Кола» (CocaCola) является одновременно произвольной частью фирменного наименования истца и зарегистрированным ТЗ. Между тем в соответствии со ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности фирменное наименование охраняется во всех странах-участницах без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от того, является ли оно частью ТЗ. Статья 10bis данной Конвенции указывает, что актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия,

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 36

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА продуктов либо промышленной или торговой деятельности конкурента. Суд счел обоснованными требования истца о признании регистрации доменных имен coca-cola.ru и sprite.ru нарушением его прав на фирменное наименование и ТЗ и запрете использования этих доменов, сославшись при этом на ст. 12 и 138 ГК РФ, ст. 4 Закона о товарных знаках, согласно которым владелец ТЗ и фирменного наименования имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться ими, а также запрещать их использование другим лицам. Не санкционированная истцом регистрация указанных доменов, сходных до степени смешения с его фирменным наименованием и ТЗ, являлась, по мнению суда, нарушением прав истца. Поскольку факт нарушения исключительных прав истца имел место, он вправе запретить ООО «Инсайт» использовать рассматриваемые доменные имена, которые выполняют функции имеющих мировую известность ТЗ, обладающих рекламной ценностью и позволяющих определять по домену настоящего владельца торговой марки. Кроме того, суд счел, что исполнение решения о запрете ООО «Инсайт» использовать доменные имена coca-cola.ru и sprite.ru и обязании этого ответчика аннулировать регистрацию указанных доменов невозможно без соответствующего обязания РосНИИРОС также аннулировать регистрацию этих доменных имен в отношении ООО «Инсайт», поскольку последнее согласно Регламенту и тарифам

на услуги по регистрации доменов второго уровня в зоне RU может в заявительном порядке переделегировать домен. Другими словами, права истца на ТЗ и фирменное наименование при исполнении решения не могут быть защищены без удовлетворения требований к РосНИИРОС о полном аннулировании доменных имен в отношении ООО «Инсайт». Такой способ защиты, по мнению судьи, не противоречит нормам ГК РФ, а обязанность РосНИИРОС аннулировать доменные имена возникает на основании подпункта 3 п. 1 ст. 8 ГК РФ. Как указал суд, нарушение прав истца на интеллектуальную собственность стало возможным в результате непосредственных действий РосНИИРОС по регистрации доменных имен, сходных с фирменным наименованием известной компании и известными торговыми марками, что способствовало нарушению ООО «Инсайт» исключительных прав истца. Требования к уполномоченному регистрирующему органу, который фактически осуществляет монопольную деятельность по регистрации доменов второго уровня в зоне RU, об аннулировании регистрации домена cocacola.ru в отношении ООО «Инсайт» суд счел адекватными характеру нарушения и направленными на защиту и восстановление нарушенных прав истца при регистрации ответчиками доменных имен в сети Интернет. Кроме того, суд пришел к выводу, что отношения по регистрации доменов носят элементы публичного договора. Равные условия регистрации

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 37

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА установлены упомянутым выше Регламентом для всех физических и юридических лиц. Соблюдение условий Регламента лицами, желающими зарегистрировать домен в зоне RU, является для РосНИИРОС обязательным основанием регистрации доменов и заключения договора о регистрации и технической поддержке домена. В результате арбитражный суд удовлетворил исковые требования истца. Постановлением апелляционной инстанции решение суда было оставлено без изменений, а жалоба РосНИИРОС – без удовлетворения. Однако Федеральный арбитражный суд Московского округа отменил вынесенные по делу судебные акты и направил его на новое рассмотрение. При новом рассмотрении дела истец отказался от своих требований к одному из ответчиков – РосНИИРОС и оставил лишь требования к непосредственному администратору домена (ни он, ни его представитель на заседание не явились). Арбитражным судом г. Москвы требования истца были удовлетворены. Впоследствии истец заявил о частичном отказе от иска и уточнении исковых требований, попросив признать регистрацию (администрирование) ООО «Инсайт» доменных имен www.coca-cola.ru и www.sprite.ru нарушением прав компании «Дзе Кока-Кола Компани» на фирменное наименование и ТЗ согласно свидетельствам Роспатента, а также запретить ООО «Инсайт» использовать в зарегистрированных доменных именах обозначения coca-cola и sprite. РосНИИРОС поддержал уточненные

исковые требования истца. Суд пришел к выводу, что исковые требования истца основаны на ст. 12, 138 ГК РФ, ст. 4 Закона о товарных знаках, в соответствии с которыми владелец ТЗ и фирменного наименования имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться ими, а также запрещать их использование другим лицам. Основываясь на вышеизложенном, суд решил признать регистрацию (администрирование) ООО «Инсайт» доменных имен www.coca-cola.ru и www.sprite.ru нарушением прав компании «Дзе Кока-Кола Компани» на фирменное наименование и ТЗ согласно свидетельствам Роспатента. Суд запретил ООО «Инсайт» использовать в зарегистрированных доменных именах обозначения соса-соlа и sprite. Miele.ru В конце 2001 г. компания «Миле&Си. Гмбх&Ко» (далее – компания «Миле») обратилась в суд с иском к ООО «Стере» (третье лицо – РосНИИРОС). Исковое заявление содержало следующие требования: 1) признать администрирование ответчиком доменного имени miele.ru в российском сегменте сети Интернет нарушением исключительных прав истца; 2) запретить ответчику использовать ТЗ истца в доменном имени miele.ru в Интернете; 3) обязать ответчика передать истцу права на домен miele.ru, включая написание и подачу необходимых за-

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 38

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА явлений официальному регистратору доменов в зоне RU; 4) обязать ответчика опубликовать решение суда в целях восстановления деловой репутации компании «Миле» в газете «Ведомости». При рассмотрении дела суд пришел к выводу, что третье требование истца не подлежит рассмотрению в арбитражном суде и прекратил дело в данной части. Остальные требования истца были признаны обоснованными.

Суд установил, что истец – владелец ТЗ miele, включенного в Международный реестр товарных знаков Международным бюро ВОИС в соответствии с Мадридским соглашением о международной регистрации знаков. Среди стран, на которые распространяется регистрация, указана и Российская Федерация. Из материалов дела следовало, что ответчик является администратором доменного имени miele.ru в российском сегменте сети Интернет. Указанный домен в своем наименовании содержит обозначение, сходное до степени смешения с ТЗ истца по звуковому и графическому признакам. Как установил суд, ответчик – владелец домена miele.ru, зарегистри-

ровав указанный домен, хотя и не использовал сайт для распространения информации о товарах, в том числе однородных товарам истца, нарушал права последнего, так как истец – владелец ТЗ – лишен возможности вести бизнес через Интернет. Действия ответчика создают потенциальную угрозу для истца – владельца прав на ТЗ и фирменное наименование, поскольку вызывают у потребителя ассоциацию с отсутствием на рынке бытовой техники, производителем которой является истец, обладающий известной деловой репутацией в течение длительного времени, что фактически приравнивается к распространению негативной информации относительно компании истца. Суд счел, что администрирование ответчиком домена miele.ru с 1999 г. фактически означает блокирование бизнеса, так как в соответствии с Регламентом и тарифами на услуги по регистрации доменов второго уровня в зоне RU обозначение miele, принадлежащее истцу, не могло быть им зарегистрировано в качестве наименования домена, поскольку домен miele.ru зарегистрирован ответчиком. Как указал суд, действия ответчика, связанные с выбором, регистрацией и администрированием домена miele.ru, нарушают нормы международного и российского законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции, направлены на неправомерное использование действующей системы регистрации наименований доменов.

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 39

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Применив ст. 46 Закона о товарных знаках, ст. 10, 138 ГК РФ, ст. 4, 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, суд решил: признать администрирование ООО «Стере» доменного имени miele.ru в российском сегменте сети Интернет нарушением исключительных прав компании «Миле» на ТЗ miele, зарегистрированный в Международном реестре товарных знаков; запретить ООО «Стере» использовать в доменном имени ТЗ miele; обязать ООО «Стере» опубликовать в газете «Ведомости» резолютивную часть решения суда. Следует отметить, что домен miele.ru фактически стал первым доменом, который РосНИИРОС принудительно переделегировал новому владельцу по решению суда. Это было сделано на основании решения Арбитражного суда г. Москвы, признавшего администрирование ответчиком доменного имени miele.ru в российском сегменте сети Интернет нарушением исключительных прав истца (компании «Mиле) – владельца ТЗ miele. В соответствии с вступившим в силу п. 4.16 упомянутого выше Регламента 10 апреля 2002 г. регистрация домена miele.ru на имя ООО «Стере» была аннулирована на основании решения суда и исполнительного листа по делу, подтверждающего вступление решения суда в законную силу. Сам домен miele.ru в приоритетном порядке был зарегистрирован на имя компании «Миле».

Ntv.ru В январе 2002 г. состоялось очередное судебное разбирательство. Арбитражный суд г. Москвы рассмотрел иск ОАО «Телекомпания НТВ» к РосНИИРОС о защите исключительных прав на ТЗ ntv.ru. Исковое заявление содержало следующие требования: – прекратить нарушение исключительного права на ТЗ ntv.ru; – обязать ответчика прекратить введение в хозяйственный оборот ТЗ ntv.ru посредством делегирования доменного имени ntv.ru третьим лицам; – передать (переделегировать) доменное имя ntv.ru истцу. Ответчик иск не признал, ссылаясь на действующую систему регистрации наименований доменов и вину владельца домена, заявил ходатайство о замене его надлежащим ответчиком, которым является компания Rowe Warenhandels GmbH, либо привлечении указанной компании – администратора домена в качестве другого ответчика. Истец ходатайство категорически отклонил, настаивая на рассмотрении дела по заявленному иску. Суд оставил ходатайство ответ-

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 40

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА чика без удовлетворения, поскольку при наличии возражения истца замена ответчика, привлечение другого ответчика не допускаются. Рассмотрев дело, суд пришел к выводу в иске отказать по следующим основаниям. Согласно свидетельству истец является владельцем ТЗ ntv.ru с приоритетом от 18 апреля 2001 г. в отношении услуг 38-го класса – связь; передача сообщений и изображений с использованием средств вычислительной техники, в том числе с использованием системы Интернет; связь с использованием компьютерных терминалов. Ответчик 8 января 1998 г. зарегистрировал наименование домена ntv.ru, владельцем которого в настоящее время является компания Rowe Warenhandels GmbH, т. е. регистрация и внесение в базу данных доменного имени произведены до того, как истец стал владельцем ТЗ ntv.ru. Регистрация доменного имени ntv.ru произведена ответчиком на основании Регламента и тарифов на услуги по регистрации доменов второго уровня в зоне RU, которым установлен заявительный порядок регистрации, т. е. домены регистрируются в порядке поступления заявок и заключения договора с заявителем. По мнению суда, истец не предста-

вил доказательств введения ответчиком в хозяйственный оборот ТЗ ntv.ru. Суд счел, что функция ответчика по регистрации домена заключается в занесении информации, содержащейся в заявке, в базу данных доменных имен второго уровня зоны RU, что не является введением в хозяйственный оборот того или иного ТЗ и использованием результатов интеллектуальной деятельности. Из представленного ответчиком устава суд заключил, что РосНИИРОС является некоммерческой организацией, созданной для выполнения научно-исследовательской и опытно-конструкторской деятельности в области информатики. На основании этого суд сделал вывод, что цели, задачи и виды деятельности ответчика и истца различны, деятельность ответчика как хозяйствующего субъекта не может быть признана состязательной, конкурентной деятельности истца. Довод истца о том, что действия ответчика относятся к недобросовестной конкуренции, был отклонен. На вынесенное решение была подана апелляционная жалоба, но она также была отклонена. Впоследствии ОАО «Телекомпания НТВ» получило домен ntv.ru в результате сделки. (Продолжение следует)

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 41

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА СВОБОДНОЕ ПРОГРАММНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ И СОВРЕМЕННОЕ АВТОРСКОЕ ПРАВО

А. КОНДРУШЕНКО, аспирант Российского государственного института интеллектуальной собственности (Москва)

Значительную часть существующего на сегодняшний день программного обеспечения (далее – ПО) составляют так называемые проприетарные программы. Институт исключительного права дает правообладателям возможность устанавливать существенные ограничения на использование этих программ. В сознании пользователя коммерческое проприетарное ПО чаще всего ассоциируется с вводимым правообладателем запретом на установку программы более чем на одном компьютере. Такие правовые ограничения могут сочетаться с действием мер технического характера, обеспечивающих их соблюдение. Например, запрет на копирование может сопровождаться внедрением средств, делающих копирование или использование скопированного материала невозможным (это, однако, может вступать с противоречие с правом пользователя на создание архивной копии), а распространение программы – сдерживаться внедрением процедуры активации.

Пользователь проприетарной программы должен также смириться с невозможностью внесения в нее изменений. Если Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» (ст. 15) предусматривал возможность внесения в программу изменений для исправления в ней явных ошибок без получения дополнительного разрешения правообладателя, то более поздние нормы (ст. 25 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 1280 части четвертой Гражданского кодекса РФ; далее – ГК РФ) требуют наличия соответствующей договоренности. Лицензионное соглашение чаще всего запрещает использование неофициальных «заплаток». Таким образом, запрет на внесение изменений в проприетарную программу означает, что пользователь, столкнувшийся с ошибками, должен будет ждать их устранения официальным производителем. Запрет на внесение изменений обеспечивается за счет отсутствия

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 42

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА доступа к исходному коду. Это делает невозможным не только модификацию (предполагающую последующее использование изменений на других компьютерах), но и адаптацию (охватывающую декларируемое право на исправление явных ошибок) программы. Как справедливо отмечает А.П. Сергеев, одной из главных проблем авторского права на протяжении веков являлось определение разумных границ авторско-правовой монополии1. Секретариат ЮНКТАД2 охарактеризовал проприетарное ПО следующим образом: «Интеллектуальная собственность делает ресурсы недостаточными путем ограничения возможностей доступа, тиражирования и распространения, что создает их ценность на микроэкономическом уровне»3. Иными словами, введение ограничений осуществляется главным образом в интересах правообладателя. С учетом того, что основополагающим началом авторского права является сочетание личных интересов автора с интересами общества, нуждается в рассмотрении и иной подход к распространению программ. Он нашел воплощение в существовании свободного (free software) и открытого (open source software) ПО. Движение за свободное ПО ставит своей целью освобождение всего ПО от ограничений авторским правом, препятствующих техническому совер-

шенствованию и направленных против общего блага. Поведение представителей движения за открытое ПО характеризуется большим прагматизмом, поскольку упор делается, скорее, на экономические и технические преимущества раскрытия исходного кода, нежели на морально-этические принципы. В Западной Европе распространен собирательный термин FLOSS (Free/ Libre Open Source Software), употребляемый в случаях, когда необходимо избежать противопоставления двух категорий программ. Слово Libre (иногда исключаемое из приведенной аббревиатуры) призвано подчеркивать «свободность» программ (в противоположность их бесплатности). С юридической точки зрения взаимосвязь двух категорий ПО проявляется в том, что лицензии GPL (General Public License) и LGPL (Lesser General Public License), регламентирующие использование свободных программ, входят в список Open Source-лицензий, многие из которых являются одновременно свободными лицензиями. Исходя из этого дальнейшее упоминание о свободных программах в тексте настоящей работы будет охватывать и открытое ПО. Существует несколько правил, являющихся критериями «свободы программного обеспечения». Так, свободная программа допускает ее использование в любых целях, может свободно

1 Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. Учебник. – М.: Проспект, 2001. – С. 22. 2 Конференция ООН по торговле и развитию (United Nations Conference on Trade and Developmend – UNCTAD). 3 См. на сайте: r0.unctad.org/ecommerce/event_docs/fossem/c3em21d2_ru.pdf

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 43

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА модифицироваться (благодаря возможности доступа к ее исходным текстам) и беспрепятственно распространяться (в том числе в модифицированном виде) на возмездной или безвозмездной основе. Рассмотрим, как существование свободных и открытых программ соотносится с задачами авторского права. Анализ лицензий, предоставляющих расширенные права на использование свободных программ, показывает, что их содержание не противоречит принципу сочетания общественных интересов с личными интересами автора. Поскольку авторское право не требует, а лишь допускает возможность ограничения имущественных прав пользователя, следует признать, что использование проприетарных лицензий является далеко не единственным подходом к реализации прав правообладателя. Он вправе самостоятельно определять объем и способы использования конкретного произведения. Вот что пишет об этом основатель Фонда свободного программного обеспечения Ричард Столлмэн: «Если разработчики собственнических программ используют авторские права, чтобы воспретить совместное их использование, то мы, сторонники сотрудничества, также можем использовать свои авторские права, чтобы дать своим единомышленникам преимущество: возможность использовать наш код»4.

Из приведенной цитаты видно, что наряду с пользователями в существовании свободных программ могут быть заинтересованы и авторы. Имеет место связь между существованием свободного ПО и развитием творческой активности. Наличие доступа к исходному коду уже существующих программ способствует появлению новых произведений, которые создаются в результате составительской деятельности, относящейся к одному из видов творчества. Что касается получения дохода, то, как уже отмечалось ранее, свободные программы разрешается распространять как безвозмездно, так и за плату. Упоминавшаяся выше лицензия GPL позволяет распространителю назначить за программу любую цену. При этом он не вправе требовать отчислений за дополнительно созданные получателем копии, даже если их предполагается использовать для дальнейшего распространения. Одновременно должна быть обеспечена возможность получения доступа к исходным кодам программы. Принцип «эквивалентного доступа» не позволяет взимать за скачивание исходного кода плату в большем размере, нежели за скачивание двоичных файлов5. Таким образом, распространение свободного ПО требует освоения новых бизнес-схем, не связанных с монопольными выгодами от обладания исключительными правами. Рассмотрим, насколько действую-

4 См. на сайте: http://www.gnu.org/philosophy/pragmatic.ru.html 5 См. на сайте: http://www.gnu.org/licenses/gpl-faq.html

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 44

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА щие нормы авторского права соответствуют современным тенденциям, наблюдающимся на рынке информационных технологий. На сегодняшний день можно с удовлетворением констатировать, что законодатель обратил внимание на существование целого сегмента ПО, распространяемого на безвозмездной основе. Вступление в силу положений части четвертой ГК РФ поставит точку в многолетних спорах относительно правомерности заключения безвозмездных авторских договоров. Устранение правовой неопределенности вокруг этого вопроса позволит более эффективно использовать бесплатность программ в качестве маркетингового инструмента для продвижения других продуктов. Однако традиционное для российского законодателя «приравнивание» ПО к литературным произведениям не позволяет в полной мере учесть его особую природу, отличающую данный объект от иных объектов авторского права. Американский исследователь Эрик Реймонд в работе «Волшебный котел» (The Magic Cauldron)6 обратил внимание на тот факт, что распространению ПО часто сопутствует возникновение отношений по его сопровождению. Наличие этой взаимосвязи он отразил в анализе ценообразования: «Цена, которую платит потребитель, обусловлена ожидаемой в будущем ценностью сервиса, оказанного продавцом (при этом слово «сервис» понимается

в самом широком смысле и включает в себя апдейты, апгрейд и последующие разработки)». Данное обстоятельство он предлагает учитывать с тем, чтобы понять изменения, происходящие с продажной ценой программы в условиях прекращения ее производства: «Когда продавец программы прекращает свою деятельность вообще (или просто разработку программы), максимальная цена, которую потребители готовы за нее заплатить, быстро снижается до нуля независимо от ее теоретической потребительской стоимости или стоимости разработки функционального эквивалента». В условиях, когда формируется целая индустрия, не использующая «продажу байтов» в качестве основного источника финансирования разработок, можно утверждать, что авторское вознаграждение теряет роль единственно возможного механизма стимулирования творчества. «Динамичность» ПО, отличающая его от других объектов авторского права, оказывает влияние на содержание договора, заключаемого с пользователем программы. Так, наряду с условиями авторского договора можно обнаружить и элементы договора возмездного оказания услуг. Однако если допустить, что оплата производится лишь за сопровождение программы, а не является авторским вознаграждением, то и в этом случае авторский договор может сохранять возмездный характер.

6 См. на сайте: http://bugtraq.ru/law/articles/cauldron/index.html

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 45

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА Согласно положениям ГК РФ возмездность договора способна проявляться не только в получении платы, но и в наличии «иного встречного предоставления». Необходимо также помнить, что «возмездность не предполагает обязательную эквивалентность»7. Рассмотрим случай с «иным встречным предоставлением» на примере распространения программ на условиях лицензии GPL. Хотя программа, распространяемая по этой лицензии, относится к категории свободного ПО и ее можно использовать для создания производных программ, свобода использования первоначальной программы все же не носит безграничного характера. Особенностью лицензии является правовой режим, получивший название copyleft (в противовес copyright). Этот режим призван сохранить свободу ПО, избежав закрытия и превращения программ в собственническое ПО. Назначение copyleft – гарантировать, что любое лицо, которое получает копию произведения, будет наделено аналогичным объемом прав на его изучение, использование и модификацию, а также на дальнейшее распространение как данного произведения, так и производных от него. Каждое лицо, которое намерено в дальнейшем распространять программу (в оригинальном или модифицированном виде), обязано использовать для этого лицензию GPL. Таким образом, распространитель модификации будет обязан открыть

доступ к исходному коду изменений, что и составляет содержание «встречного предоставления». В определенных обстоятельствах внесение изменений в программу способно являться отлагательным условием лицензии GPL, с наступлением которого связывается обязанность по раскрытию исходного кода. Необходимо сразу оговориться, что лицензия вовсе не обязывает открывать код любых изменений. Следовательно, ее условия не мешают зарабатывать на доработке программ. Никто не запрещает доработать на условиях лицензии GPL программу для собственных нужд, и при этом никто не принуждает открывать код внесенных изменений. Это правило не только касается единичных изменений (адаптация), но и распространяется на значительные изменения, внедряемые в рамках целой организации (модификация). Однако опубликование программы уже влечет за собой обязанность сделать исходный код модификаций доступным для

7 Комментарий к Гражданскому кодексу РФ части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова; автор комментария к ст. 423 ГК РФ – Н.И. Клейн // Система «ГАРАНТ», 2007.

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 46

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА пользователей согласно условиям лицензии GPL8. Можно привести и другие примеры «встречного предоставления»: предоставление автору отчетов об обнаруженных ошибках в функционировании программы или отправка почтовых открыток в качестве благодарности за программу (схема распространения PostcardWare). Поскольку на сегодняшний день плата рассматривается законодателем в качестве единственно возможного варианта «встречного предоставления» по авторскому договору, следует внести изменения в законодательство об авторском праве, узаконив

иные реально существующие схемы распространения произведений, не предусматривающие выплату авторского вознаграждения. В качестве образца можно использовать норму Патентного закона РФ, содержащую обязанность по внесению платежей и (или) осуществлению других действий, предусмотренных договором. Подводя итог вышеизложенному, следует отметить, что свободное ПО способно служить мощным стимулом для дальнейшего развития авторского права, при котором восстанавливается его первоначальный смысл – служение интересам общества.

8 См. на сайте: http://www.gnu.org/licenses/gpl-faq.html

ВНИМАНИЕ! Российский государственный институт интеллектуальной собственности объявляет конкурс на замещение должностей профессорско-преподавательского состава по профилю Института.

Адрес: Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 55-а, комн. 201 Тел.: (495) 330-40-25

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 47

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА ПРОБЛЕМЫ ОХРАНЫ ТРАДИЦИОННЫХ ЗНАНИЙ

В. МЕЛЬНИКОВ, доцент (Москва)

Окончание. Начало см. «ИС. Авторское право и смежные права» № 7, 2007

Охрана традиционных знаний в рамках национальных законов об интеллектуальной собственности Международные сообщества признали важную роль системы охраны интеллектуальной собственности (далее – ИС) для охраны традиционных знаний. Каждый из законов, регламентирующих охрану какого-либо объекта ИС, может быть использован в той или иной мере для охраны традиционных знаний. Генетический материал в связи с либерализацией критериев патентоспособности, обусловленной бурным развитием биотехнологических исследований, с конца ХХ века стал охраняться в развитых странах в рамках патентного законодательства.

Так, например, 6 июля 1998 г. вступила в силу Директива ЕС 98/44 о правовой охране биотехнологических изобретений1, на основании которой 1 сентября 1999 г. были внесены изменения в Инструкцию к Европейской патентной конвенции, впервые нормативно закрепляющие возможность признания секвенированного или частично секвенированного гена патентоспособным объектом при условии раскрытия его использования2. Широкое толкование нормативных документов, которыми руководствуются эксперты Европейского патентного ведомства, ведомств США и Японии3, позволяет патентовать неохраноспособные решения, связанные с использованием традиционных знаний. Например, Патентным ведомством США в 1999 г. фирме Aveda corp (США)

1 Правительства Нидерландов, Италии и Норвегии, а также Совет Европы считают, что эта Директива не совместима с Конвенцией по охране биологического разнообразия. 2 Простое определение нуклеотидной последовательности гена остается неохраноспособным. См.: Серова М. Особенности патентования объектов биотехнологии в Евразийском патентном ведомстве (ЕАПВ) // ИС. Промышленная собственность. – 2003. – № 7. 3 На долю этих ведомств приходится 95% патентов, выданных в мире в последние годы.

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 48

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА был выдан патент на способ окрашивания волос композицией, в состав которой наряду с другими ингредиентами входит смола, извлекаемая из дерева Copaiba, а Патентным ведомством Японии в 2001 г. – патент на способ производства масла из плодов растения Capuacu (патентообладатель – японская фирма Asahifoods co). Дерево Copaiba используется в перуанских Андах с незапамятных времен для получения из него масла путем высверливания отверстий в стволе. Это масло (сильно действующий антибиотик, спасший жизнь многим коренным перуанцам) в настоящее время широко используется для лечения рака. Свежеприготовленный сок из плодов растения Capuacu издавна пьют коренные жители самых глухих уголков бассейна Амазонки для облегчения трудных родов. В Бразилии разрабатываются методы использования семян этого растения для изготовления близкого по своим свойствам к шоколаду продукта, названного cupulate. В Японии продукт cupulate производится уже в промышленном масштабе на основе импорта семян растения Capuacu из Бразилии. В Китае патентное законодательство охраняет многие категории традиционных знаний, особенно в области традиционной медицины, поскольку патентоспособны все фармакологические продукты, способы их получения и использования. Число заявок на изобретения, относящиеся к тради-

ционной медицине, достигло 12 тыс., большинство заявок – национальные. Патентная охрана является важным средством защиты традиционных знаний, однако в этой области имеется множество проблем. Традиционная китайская медицина существенно отличается от современной научной медицины теоретически, терминологически, сложным составом лекарственных средств, что делает ее невосприимчивой к охране патентным законодательством. Многие производители традиционных китайских лекарственных средств пренебрегают подачей заявок на испрашивание патента на них, предпочитая не раскрывать состав лекарств. Примером неправомерного патентования традиционных знаний из-за отсутствия в Патентном законе соответствующих положений является выдача Патентным ведомством Китая патента по заявке, поданной транснациональной корпорацией Monsanto в 1999 г. по процедуре РСТ на последовательность генов диких растений Китая, используемую для совершенствования характеристик соевых бобов (аналогичная заявка была подана корпорацией Monsanto в патентные ведомства 100 стран!)4. В Китае принимаются меры по предотвращению патентования в ущерб охране традиционных знаний. Среди этих мер можно отметить создание баз данных по традиционным знаниям, особенно в области медицины, что должно учитываться экспертами

4 Корпорации Monsanto, имеющей доступ к генетическим ресурсам 50 стран, был выдан патент на сорт пшеницы, традиционно выращиваемый в Индии.

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 49

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА Патентного ведомства при проведении патентного поиска, и введение требований раскрытия в описании заявки источника генетических ресурсов. В России правовая база для охраны генетических ресурсов включает Конституцию РФ (п. 1 ст. 9), Гражданский кодекс РФ (ст. 209), Патентный закон РФ (с изменениями и дополнениями от 07.02.2003 г.), Закон РФ «О селекционных достижениях» и ряд других законов. Традиционным знаниям в области медицины правовая охрана может предоставляться на основании Патентного закона РФ. В частности, патентоспособными могут быть признаны объекты, основанные на использовании традиционных знаний: различные виды лекарственных препаратов – сборы, настои, отвары, настойки, биологически активные добавки с фармакологической направленностью, биокорректоры, косметические средства лечебного действия, гомеопатические средства и т. д.

Следует отметить, что Роспатентом (Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам) принято решение о выдаче центру «Биоинженерия» Российской академии наук патента на способ получения генетически модифицированного картофеля с использованием запатентованного на имя корпорации Monsanto гена, который придает растениям устойчивость к колорадскому жуку5. Новые сорта растений и породы животных с устойчивыми существенными характеристиками, выведенные обладателями традиционных знаний в течение нескольких репродукционных циклов, могут охраняться российским законодательством в области охраны результатов селекционной деятельности. Законодательством об авторском праве могут охраняться объекты, созданные творческим трудом коренных народов: – литературные произведения (сказки, мифы и т. п.); – музыкальные произведения; – произведения живописи; – текстильные изделия: одежда, ковры, гобелены и т. п.; – изделия из керамики, камня, металла и различные виды остатков материальной культуры. Правами, смежными с авторскими, могут охраняться исполнения песен,

5 Этот ген, предоставленный в соответствии с лицензионным соглашением корпорацией Monsanto, был внедрен без получения ее разрешения вследствие принципа исчерпания прав центром «Биоинженерия» методами генной инженерии в пять сортов картофеля (Невский, Елизавета, Луговский, Чародей, Голубизна), охраняемых патентами на селекционные достижения. См.: Уткина Е., Гаврилова Е. Особенности охраны интеллектуальной собственности в области сельского хозяйства // ИС. Промышленная собственность. – 2006. – № 10.

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 50

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА танцев, кукольные и другие представления. Тунис – первая страна, в которой национальный Закон об авторском праве, вступивший в силу в 1966 г., относит передаваемые из поколения в поколение произведения фольклора к категории объектов авторского права. Это положение сохранилось и в действующем Законе об авторском праве (далее – Закон 1994 г.) Следует отметить, что примеру тунисского законодателя последовали законодатели Ирана (1970 г.), Барбадоса (1982 г.), Индонезии (1997 г.) и Украины (2001 г.). Богатство культурного наследия Туниса обусловлено его расположением в географическом районе (крайний север африканского континента), который сохранил следы нескольких цивилизаций (начиная с римской и кончая арабской).

Статья 7 Закона 1994 г. определяет произведения фольклора, включающие народные сказки, танцы, музыку и т. п., в широком смысле как национальное наследие, рассматриваемое законодателем в связи с отсутствием в Тунисе какой-либо этнической группы как общественное достояние нации. В отличие от общепринятого

понятия «общественное достояние» оно не может быть использовано кемлибо без разрешения государственного органа, к компетенции которого отнесена охрана произведений фольклора (далее – компетентный орган). Срок правовой охраны произведений фольклора не ограничен. Лицензия на использование в течение года одного и того же произведения может быть выдана компетентным органом разным лицам при условии уплаты пошлины в мизерном размере (20 динаров). Отсутствие международного соглашения по охране произведений фольклора обусловливает возможность легального использования в коммерческом аспекте охраняемых в стране происхождения произведений фольклора третьими лицами в зарубежных странах. Так, например, Тунис был вынужден прекратить экспорт клеток для птиц, особенность которых заключается в использовании при изготовлении их стенок мотива кованых оконных переплетов, присущих сохранившимся на территории страны дворцам, после того, как аналогичная клетка была зарегистрирована в Японии в статусе промышленного образца. Приведем пример и иного («отрадного») плана. Так, фирма Microsoft ltd London обратилась в 2000 г. в компетентный орган за разрешением использовать входящий в музыкальное наследие Туниса фрагмент произведения Nouba Dhil. Оформленный компетентным органом проект лицензионного договора на французском языке был направлен в Лондон. Однако до-

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 51

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА говор не был заключен, так как фирма Microsoft ltd London высказала просьбу представить договор на английском языке, которая не была удовлетворена. В Канаде законодательством об авторском праве охраняются маски и украшенные резьбой тотемные столбы, изготовленные аборигенами, проживающими на берегу Тихого океана.

В Австралии художникам-аборигенам, изготавливающим оригинальные ковры, удалось защитить в судебном порядке (дело Foster v. Mountfold) свои авторские права, нарушенные производством во Вьетнаме копий ковров, которые были экспортированны в Австралию. Такие изделия, как посуда, мебель, одежда и т. п., могут охраняться в статусе промышленного образца. Например, в Казахстане в этом статусе охраняются национальные костюмы, дома (юрты), посуда (пиалы), люльки, седла. Произведения ремесленников при условии их маркировки авторскими клеймами, выполняющими функцию товарного знака, могут охраняться законодательством о товарных знаках.

В Канаде, например, товарными знаками маркируется широкий спектр товаров: сувениры, одежда, продукты питания, производимые потомками людей, живших на этой земле до прихода европейцев. Во Вьетнаме Законом о товарных знаках охраняется традиционный бальзам Truong Son, изготовленный из лекарственных растений. В соответствии с Законом Колумбии о товарных знаках к категории неохраноспособных обозначений отнесены знаки, воспроизводящие названия этнических групп, проживающих в этой стране, а Закон о товарных знаках Новой Зеландии запрещает регистрацию товарных знаков, которые могут оскорблять чувства значительной части какой-либо этнической группы, в том числе народности маори. Для охраны тех традиционных знаний, которые представляют собой имеющую техническую и экономическую ценность конфиденциальную информацию, может быть использовано законодательство о недобросовестной конкуренции. Осуществление компетентными органами контроля за сохранением конфиденциальной информации обеспечит ее использование заинтересованными лицами только на лицензионной основе с выплатой роялти обладателям такой информации. Охраноспособность традиционных знаний в соответствии с sui generis законами Необходимость разработки sui generis (особых) законов об охране

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 52

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА традиционных знаний обусловлена тем обстоятельством, что законодательство в области охраны различных объектов ИС6 не может быть приспособлено по своей природе (права предоставляются физическому или юридическому лицу) для охраны традиционных знаний, поскольку их носителями являются этнические общности людей. Разработка законов об охране традиционных знаний связана с решением следующих вопросов: – определение объекта охраны; – установление условий охраны и ее длительности; – идентификация правообладателей; – выработка средств отстаивания прав. Многие правоведы считают, что вследствие большого разнообразия традиционных знаний более целесообразна разработка не единого закона, а нескольких законов об охране отдельных категорий традиционных знаний. В Китае (одна из 12 стран, обладающих мегабиоразнообразием) sui generis закон разработан в форме инструкций по охране тех разнообразных форм традиционной медицины, к которым нельзя применить патентное законодательство. Эти инструкции предназначены для защиты прав национальных предприятий – производителей традиционных лекарственных средств, имеющих возможность отстаивать свои интересы только в ад-

министративных органах, по решению которых к нарушителям применяются такие меры воздействия, как конфискация контрафактной продукции, наложение штрафа и пресечение противоправной деятельности. Лекарства, охраняемые в соответствии с инструкциями, стандартизированы и разделены на две группы в зависимости от их лечебных свойств и особенностей изготовления. Лекарства, относящиеся к первой группе, охраняются в течение 30, 20 и 10 лет, ко второй группе – в течение 7 лет. Законодатели многих развивающихся стран (Бразилия, Индия, Коста-Рика, Гватемала, Панама, Филиппины, Перу, Таиланд, Эквадор, Новая Зеландия, Танзания, Вьетнам и др.), осознав невозможность использования законодательства об ИС для охраны традиционных знаний, приступили к разработке sui generis законов. В первых семи из перечисленных стран уже действуют законы об охране традиционных знаний. В Бразилии Закон об охране традиционных знаний, ассоциирующихся с биологическим разнообразием, вступил в силу в 2001 г. Этот Закон предоставляет коренным народам право запрещать несанкционированное использование традиционных знаний и предусматривает следующие санкции: штраф, арест контрафактных товаров, произведенных с использованием традиционных знаний, аннулирование патентов на изобретения, основанные на генетическом мате-

6 За исключением такого объекта, как наименование места происхождения товара.

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 53

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА риале без указания его источника. В соответствии с данным Законом использование традиционных знаний возможно лишь с разрешения их обладателей и при условии заключения договора, закрепляющего долю прибыли, которая будет получена от использования генетического материала. Закон Коста-Рики о биологическом разнообразии по сравнению с соответствующими законами других стран наиболее полно отвечает Конвенции по охране биологического разнообразия. Согласно Закону Индии о биологическом разнообразии традиционные знания, включающие генетические ресурсы, принадлежат этническим общностям на коллективной основе. Указанным Законом предусмотрены средства отстаивания их прав в судебном порядке, включающие санкции за нарушение прав. В Гватемале действует Закон об охране культурного наследия, в соответствии с которым ведется государственный Регистр традиционных знаний, включающих музыку, танцы, медицинские знания, кулинарные рецепты и т. д. Занесенные в Регистр объекты традиционных знаний охраняются государством в интересах общества и не подлежат продаже. Закон Панамы о традиционных знаниях предусматривает ведение Регистра традиционный знаний и их охрану путем подачи заявок в Департамент произведений фольклора при Министерстве торговли. Вопросы охраны генетических ресурсов остались за рамками этого Закона.

В Перу создан особый фонд для оказания помощи этническим группам, в который в соответствии со ст. 7 Закона об охране традиционных знаний должны поступать отчисления в размере 0,5% от стоимости товаров, изготовленных с использованием традиционных знаний. В Таиланде законодатель уделил главное внимание охране не находящихся в общественном пользовании традиционных медицинских знаний, которые разделены на две категории и принадлежат соответственно государству и частным компаниям. На Филиппинах в 1997 г. принят Закон о правах коренных народов (Indigenous people's rights act), предусматривающий права этнических групп на традиционные знания, в том числе права, ограничивающие с целью сохранения биоресурсов страны доступ к ним иностранных исследователей. В соответствии с этим Законом этнические группы сами решают вопрос, кто и при каких условиях может быть допущен к их традиционным знаниям.

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 54

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА

Организацией африканских стран (Organization of African Unity) разработан типовой Закон об охране биоресурсов, основные положения которого соответствуют Конвенции по охране биологического разнообразия. В России права коренных народов (создателей традиционных знаний) на сохранение объектов культуры, включающие права на соблюдение религиозных традиций и обрядов, охрану культовых мест, создание собственных культурных центров и т. д., охраняются Конституцией РФ и рядом правовых актов в контексте, отличном от прав, предоставляемых законодательством об ИС. Судебная практика Рассмотрим судебную практику, связанную с традиционными знаниями, на примере дел Neem, Turmeric, Banisteriopsis caapi, Hoodia cactus. Судебные решения по первым трем делам, относящимся к оспариванию патентов на основании известности из традиционных знаний существенных признаков, приведенных в формуле изобретения, приобрели широкий резонанс в международном аспекте.

1. Дело Neem характеризует прецедент рассмотрения традиционных знаний в статусе источника, включенного в уровень техники. В 1994 г. Европейским патентным ведомством был выдан патент на способ контроля за появлением грибков на растениях посредством масла, извлеченного из семян дерева Neem (патентообладатель – фирма W.R. Grace из США). Следует отметить, что семена дерева Neem, произрастающего в Индии и других районах Южной и Юго-Восточной Азии, используются для лечения многих болезней (малярия, кожные заболевания, менингит и др.), а также для борьбы с многочисленными грибками, уничтожающими урожаи продовольственных культур. Спустя год несколько лиц, представляющих различные неправительственные организации в Индии и Германии, подали совместный протест против выдачи этого патента, мотивируя его тем, что изобретение не удовлетворяет условиям патентоспособности (новизна и изобретательский уровень). Приведенные ими материалы свидетельствовали о том, что масло из семян дерева Neem использовалось в течение столетий для лечения кожных заболеваний (сведения об этом имеются в медицинской системе Ayurveda), а с 1985 г. применяется также в агротехнической практике индийцев для сохранения урожая от поражения грибками. Возражающая сторона расценила выдачу оспариваемого патента как биопиратство.

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 55

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА Апелляционная инстанция Европейского патентного ведомства, установив, что все существенные признаки оспариваемого изобретения были известны до даты подачи заявки на патент, удовлетворила протест. 2. Дело Turmeric привлекло к себе большое внимание правовой общественности. Известный начиная с 600 г. до н. э. как лекарство, косметическое средство и пряность и описанный знаменитым путешественником Марко Поло овощ Turmeric широко применяется в странах Азии для лечения заболеваний желудка, печени и др.

В 1995 г. Патентным ведомством США по заявке двух индийцев – граждан США был выдан патент на способ лечения ран порошком, изготовленным на основе овоща Turmeric. В протесте, поданном Индийским центром по научным и техническим исследованиям, было указано, что овощ Turmeric используется в Индии для лечения ран в течение нескольких тысячелетий (были представлены древние санскритские источники, закрепившие традиционные методы

лечения в письменной форме, а также статья, посвященная применению овоща Turmeric в лечебных целях, которая была опубликована в 1953 г. в журнале, издаваемом Ассоциацией врачей Индии). Апелляционная палата Патентного ведомства США в 2002 г. удовлетворила протест. 3. В 1986 г. Патентным ведомством США был выдан патент на один из видов растения Bunisteriopsis caapi, произрастающего в джунглях Амазонки. Восемь лет спустя Координирующий центр различных организаций этнических групп, проживающих в бассейне Амазонки, узнав о приобретении исключительных прав на использование указанного растения, оспорил через посредника этот патент (патентообладатель – физическое лицо). В протесте было указано, что оспариваемое изобретение не только не обладает новизной, но и противоречит морали и общественным интересам на основании нижеследующего. В течение многих веков шаманы, проживающие в бассейне Амазонки, изготавливали из коры растения Bunisteriopsis caapi церемониальный напиток Ayahusca (вино души), который использовался для диагностики и лечения заболеваний, а также предсказания будущего и встречи с духами предков. В 1999 г. протест был удовлетворен. 4. В деле Hoodia cactus рассматривался вопрос выплаты обладате-

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 56

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА лям традиционных знаний справедливой доли прибыли от их использования. Племя San, проживающее в пустыне Калахари, из поколения в поколение употребляет кактус Hoodia для утоления голода и жажды во время продолжительной охоты. В 1937 г. нидерландский антрополог, изучавший племя San, отметил в своем отчете использование африканцами кактуса Hoodia. Ученые из Южноафриканского центра по научным исследованиям (далее – ЮЦНИ), обнаружив этот отчет, стали изучать свойства указанного растения. Итогом их исследований стала идентификация содержащегося в кактусе Hoodia подавляющего аппетит элемента Р57, который был запатентован в 1995 г. В 1997 г. ЮЦНИ предоставил лицензию на использование этого изобретения биотехнологической компании Phytopharm (Великобритания), которая в свою очередь выдала сублицензию фармацевтической фирме Rfizer (США) для промышленного производства элемента Р57 в качестве средства от ожирения. Племя San, узнав о возможном использовании принадлежащих ему традиционных знаний, обвинило ЮЦНИ в биопиратстве. В суде ЮЦНИ утверждал, что намеревался уведомить истца о размере вознаграждения после того, как лекарство на основе элемента Р57 после проведения клинических испытаний будет запущено в производство, а фирма Phytopharm заявила, что проводила интенсивные поиски пле-

мени San, которые оказались безуспешными (племя San, оставив землю предков, переселилось в палаточный лагерь, расположенный на расстоянии 1500 миль от его прежней среды обитания). В марте 2002 г. спорящие стороны договорились о размере вознаграждения. Заключение Некоторые биологи (особенно французские) сравнивают распространение в мире трансгенных сельскохозяйственных культур с открытием ящика Пандоры, что в будущем нанесет непоправимый ущерб геному человечества. Многие агробиотехнологические корпорации, в том числе Monsanto, в настоящее время втянуты в разных странах в нескончаемые судебные разбирательства, обусловленные требованиями истцов о компенсации нанесенного им ущерба вследствие употребления генетически измененных продуктов. Отметим также последний «писк патентной моды» в отношении биотехнологических изобретений. Так, в конце 90-х годов ХХ века пяти гигантским агробиотехнологическим корпорациям, контролирующим мировые рынки семян сельскохозяйственных культур, были выданы патенты на искажающие саму сущность семенного материала изобретения – способы, которые характеризуются действиями по стерилизации семян трансгенных растений, а также патенты на способы восста-

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07

15:31

Page 57

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА новления способности стерилизованных семян к самовоспроизведению посредством воздействия на них одного из компонентов удобрения, что означает замену традиционной стратегии селекционеров по сохранению и увеличению биологического разнообразия, основанной на его самовоспроизведении, новой стратегией по созданию унифицированных сортов с их неспособностью к воспроизведению. Нетрудно догадаться, что практическое воплощение этих технических решений в отношении семенного фонда, который в ХХI веке становится собственностью транснациональных корпораций7, разрушает отработанную несколькими цивилизациями в течение многих тысячелетий агротехнику со всеми вытекающими для человечества последствиями в ближайшем будущем. ЛИТЕРАТУРА 1. Bongo Adi. Intellectual property rights in biotechnology and the fate of poor farmer's agriculture // The Journal of World Intellectual Property. – 2006. – V. 6. – N 2. – P. 91–112. 2. Hongsong S. Patent law and protec-

tion of traditional knowledge: A chinese perspective // China Patents and Trademarks. – 2005. – N 2. – P. 49–56. 3. O'Connor B. Protecting traditional knowledge. An overview of a developing area of intellectual property law // The Journal of World Intellectual Property. – 2003. – V. 6. – N 5. – P. 677–698. 4. Traditional Knowledge – operational terms and definitions // Intergovermental committee on intellectual property and genetic resources, traditional Knowledge and folklore. Third session, Geneva, June, 13 to 21, 2002; http: // www.wipo.int 5. Zografos D. The legal protection of traditional cultural expressions // The Journal of World Intellectual Property. – 2004. – V. 7. – N 2. – P. 229–242. 6. Большая энциклопедия народной медицины / гл. ред. и сост. Г.А. Непокойницкий. – М. : Изд. дом АНС, 2006. 7. Джермакян В., Смирнов Ю., Пономарева Н. Законы Российской Федерации о генетических ресурсах, традиционных знаниях и фольклоре // ИС. Промышленная собственность. – 2003. – № 12. – С. 36–42. 8. Тишина Т.П. Орнамент в якутском народном творчестве 18–20 веков : автореф. дис. … канд. искусствоведения. – М., 2006.

7 Десять корпораций владеют 30% мирового запаса семян всех сельскохозяйственных культур, а пять – 75% мирового запаса семян всех овощей.

ИС. Авторское право и смежные права, № 8, 2007

ap_08

4/7/07