ap_09 by Издательский дом "Интеллектуальная собственность"

ap_09

24/8/07

15:55

Page 1

çÄìóçé-èêÄäíàóÖëäàâ ÜìêçÄã «ИС» выходит с 1957 года (до 1992 г. – под названием «Вопросы изобретательства») «ИС. Авторское право и смежные права» – с 2000 года Периодичность – 12 выпусков в год Журнал зарегистрирован Министерством РФ по делам печати, телерадиовещания и средств массовых коммуникаций Регистрационный ПИ № 77-15024 Учредитель – ООО «Издательский Дом «ИНТЕЛПРЕСС»

ÄÇíéêëäéÖ èêÄÇé à ëåÖÜçõÖ èêÄÇÄ

Главный редактор – Н.Б. ЛЬЯНОВА E-mail: pravo@intelpress.ru

УВАЖАЕМЫЕ ЧИТАТЕЛИ И АВТОРЫ!

Редакционный совет Б.П. Симонов (д-р техн. наук) – Руководитель Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Д. Корчагин – заместитель руководителя Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Б. Кашеваров (канд. экон. наук) – заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) И.А. Близнец (профессор, д-р юрид. наук) – ректор Российского государственного института интеллектуальной собственности (РГИИС) П.В. Степанов (канд. юрид. наук) – референт Государственно-правового управления Президента Российской Федерации С.С. Федотов – председатель Правления Российского авторского общества (РАО) А.С. Ворошило – президент Российского общества по управлению правами исполнителей (РОУПИ) К.В. Земченков – директор Российской антипиратской организации по защите прав на аудиовизуальные произведения (РАПО)

Объединенная редакция Д.С. Льянова (канд. экон. наук) – генеральный директор. E-mail: diana@intelpress.ru Ю.А. Шевяков – заместитель главного редактора. E-mail: prom@intelpress.ru Н.М. Каменецкая – ведущий редактор. E-mail: avtor@intelpress.ru Е.В. Костромцова – компьютерная верстка

№ 9, 2007

Решением Высшей аттестационной комиссии Министерства образования и науки РФ журналы «ИС. Промышленная собственность» и «ИС. Авторское право и смежные права» включены с 1 января 2007 г. в новый Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученых степеней доктора и кандидата наук (редакции: октябрь–декабрь 2006 г. и июль 2007 г.).

Адрес объединенной редакции (офис): г. Москва, Раушская наб., 4, комн. 416 Почтовый адрес объединенной редакции: 115035, г. Москва, а/я 66 Тел.: +7 (495) 959-33-24, 230-18-05, 959-33-07 E-mail: pravo@intelpress.ru http://www.intelpress.ru

ap_09

24/8/07

15:55

Page 2

СОДЕРЖАНИЕ НОМЕРА ПРАВО И ИНТЕРНЕТ 4

Н. Лебедева Доменное имя: проблемы правового статуса

ТОЧКА ЗРЕНИЯ 12

О. Семенова, Е. Николаева Спорные вопросы соавторства

НАШИ ИНТЕРВЬЮ 22

CD-Maximum: музыкальные «селекционеры», работающие для потребителя (интервью с генеральным директором ООО «CD-Maximum» Ю. Богдановым)

ЗАОЧНЫЙ СЕМИНАР 27

И. Тулубьева Изменение законодательства об авторском праве и смежных правах

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 38

А. Серго Практика рассмотрения доменных споров в России (продолжение)

В СТРАНАХ СНГ 55

Ю. Федорова Коллективное управление имущественными правами авторов в Республике Беларусь

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 3

СОДЕРЖАНИЕ НОМЕРА СТРАНИЧКА АСПИРАНТА 63

А. Батутин Несогласованность гражданского и уголовного законодательства в сфере защиты авторских и смежных прав. Сравнительный анализ части четвертой ГК РФ и статьи 146 УК РФ

К. Горчаков Неправильное потребительское поведение в отношении товарных знаков

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА 75

В. Мельников Лекции в статусе объекта авторского права

КОНСУЛЬТАЦИИ 83

Отвечаем читателям

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ 89

Приказ Министерства культуры и массовыx коммуникаций от 29 марта 2007 г. № 309 «Об утверждении Правил предоставления в 2007 году за счет средств федерального бюджета субсидий творческим союзам, Правил предоставления в 2007 году за счет средств федерального бюджета субсидий цирковым организациям, находящимся в ведении Федерального агентства по культуре и кинематографии, Правил предоставления в 2007 году за счет средств федерального бюджета субсидий творческим союзам для оказания материальной помощи неработающим членам творческих союзов, находящимся на пенсии либо оказавшимся в сложной жизненной ситуации»

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 4

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ ДОМЕННОЕ ИМЯ: ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО СТАТУСА

Н. ЛЕБЕДЕВА, канд. юрид. наук, доцент, заместитель заведующего кафедрой права Российского государственного университета инновационных технологий и предпринимательства (Москва)

В настоящее время наиболее распространенным способом привлечения пользователей глобальной сети к посещению того или иного сайта является использование средств индивидуализации в доменных именах. Как известно, доменное имя представляет собой зарегистрированное в установленном порядке уникальное словесно-цифровое обозначение, служащее для индивидуализации информационных ресурсов в международной сети Интернет и заменяющее технический адрес компьютера, подключенного к сети. Как правило, доменное имя отражает либо индивидуальные особенности владельца сайта, либо содержание сайта, а если это сайт интернет-магазина – совокупность товаров и сферу предлагаемых услуг. Таким образом, доменное имя выступает своего рода аналогом средства индивидуализации. Как и любое средство индивидуализации, доменное имя, приобретая широкую известность, расширяет аудиторию посети-

телей сайта – потенциальных покупателей. Однако в российском законодательстве правовой статус доменного имени не определен. При возникновении первых споров о доменах сложилось мнение о том, что доменное имя – это товарный знак (далее – ТЗ, товарный знак), используемый в специфической сфере – Интернете. Так, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 16.01.2001 г. № 1192/00 по спору о доменном имени kodak.ru была дана правовая оценка соотношения терминов «товарный знак» и «доменное имя»», в частности, отмечено, что доменные имена фактически трансформировались в средство, выполняющее функцию товарного знака. Однако такую позицию нельзя признать правильной. Во-первых, согласно ст. 1 Закона РФ от 23.09.1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»1 (далее – Закон о товарных

1 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. – 1992. – № 42. – 22 окт. – Ст. 2322.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 5

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ знаках) товарный знак/знак обслуживания – это обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг (далее – товары) других юридических или физических лиц (индивидуальных предпринимателей2). Что касается доменных имен, то они действительно могут представлять собой обозначения, способные отличать товары одних юридических или физических лиц от товаров других юридических или физических лиц, но в то же время доменное имя может идентифицировать его владельца (при использовании в домене имени физического лица). Во-вторых, доменное имя может состоять только из ограниченного числа словесных и изобразительных средств, тогда как в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Доменным именам не свойственно цветовое различие, а ТЗ может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании. В-третьих, если для товаров и услуг разных классов Международной классификации товаров и услуг (МКТУ) допускается регистрация одного и того же слова в виде товарного знака/ знака обслуживания, но на имя разных владельцев, т. е. возможно существование нескольких десятков тождественных обозначений, являющихся товарными знаками, то доменное

имя уникально, и именно на этом его свойстве построена вся система адресации в Интернете. Кроме того, как верно заметил А.А. Осокин: «Сторонники признания доменных имен товарными знаками допускают весьма существенную ошибку, смешивая понятия «товарный знак» и «словесное обозначение». Одного факта, что доменное имя является словом, недостаточно для признания тождественности указанных терминов»3. В-четвертых, в доменные имена для привлечения внимания пользователей включаются не только ТЗ, но и фирменные наименования, фамилии, названия географических объектов и др. Таким образом, доменное имя нельзя отождествлять с товарным знаком. По нашему мнению, доменное имя – это самостоятельное средство индивидуализации, отличительная особенность которого состоит в том, что, с одной стороны, оно выступает как способ адресации в сети Интернет, индивидуализирует массив информации, а с другой стороны, может одновременно быть средством индивидуализации товаров и услуг, предоставляемых лицами, осуществляющими коммерческую деятельность в Сети. Примечательно, что Гражданский кодекс РФ (далее – ГК РФ) оставляет открытым перечень средств индивидуализации. Такая законодательная формулировка и сама цель существования доменного имени в виде индивидуализации информационных

2 Статья 1477 Гражданского кодекса РФ. 3 Осокин А.А. Правовой статус доменных имен // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=osok.asp ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 6

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ ресурсов в международной компьютерной сети Интернет позволяют рассматривать его как средство индивидуализации. В настоящее время в России отсутствуют какие-либо специальные нормативно-правовые акты, регулирующие статус доменных имен, их регистрацию, порядок разрешения споров и т. д. Регистрация доменных имен осуществляется на основе Регламента и тарифов на услуги по регистрации доменов второго уровня в зоне ru, сформулированного главной организацией, ранее осуществлявшей регистрацию доменных имен в Российской Федерации – Российским научноисследовательским институтом развития общественных сетей (далее – РосНИИРОС) и недавно делегировавшей свои полномочия по регистрации автономной некоммерческой организации «Региональный сетевой информационный центр». Регистрация доменного имени представляет собой лишь техническую процедуру, не урегулированную действующим законодательством. Данная процедура носит заявительный характер и не предусматривает обязанности регистратора проверять заявленные к регистрации доменные имена на совпадение их со средствами индивидуализации. Любое заинтересованное лицо может самостоятельно выбрать доменное имя и зарегистрировать его (за исключением случая, когда такое имя уже зарегистрировано). Таким образом, у заявителя воз-

никает возможность включить в доменное имя товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование. В результате в сфере электронной торговли возник такой вид мошенничества, как киберсквоттинг, представляющий собой регистрацию доменных имен, совпадающих либо достаточно сходных со средствами индивидуализации юридических и физических лиц, и последующую продажу доменных имен владельцам данных известных средств индивидуализации. Судебная практика Российской Федерации сегодня включает достаточное количество дел, вызванных столкновением прав и законных интересов физических и юридических лиц – обладателей прав на ТЗ и фирменные наименования, с одной стороны, и владельцев доменных имен – c другой (например, дела по доменам www.mosfilm.ru, www.kodak.ru, www.ntv.ru). Анализ этих судебных дел показывает, что проблема отчасти порождена отсутствием правового урегулирования отношений по регистрации, делегированию и использованию доменных имен. При первых же спорах возник вопрос о том, каково процессуальное положение РосНИИРОС при рассмотрении данной категории дел. В известных судебных разбирательствах по доменным именам ntv.ru и cocacola.ru истцы – владельцы ТЗ пытались привлечь РосНИИРОС в качестве ответчика4. Однако, по нашему мнению, в данных спорах сторонами должны

4 См. подробнее: Наумов В.Б. Право и Интернет: Очерки теории и практики. – М.: Книжный дом «Университет», 2002. – С. 356–364.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 7

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ были быть обладатели прав на товарный знак (знак обслуживания) или фирменное наименование – истцы и владельцы доменов – ответчики, а РосНИИРОС должен был выступать в роли третьего лица без самостоятельных требований, которое может оказывать содействие в исполнении вступивших в законную силу решений по доменным именам. РосНИИРОС может выступать ответчиком лишь по делам о нарушении установленного порядка регистрации в зоне ru. Именно такое процессуальное положение при рассмотрении дел по доменным именам соответствует мировой практике, когда организации, осуществляющие регистрацию доменов, либо не участвуют в спорах о доменных именах, либо привлекаются в качестве третьих лиц. В России споры о доменах рассматриваются судами общей юрисдикции или арбитражными судами. Решения первых судебных разбирательств о признании нарушения прав на ТЗ влекли за собой лишь прекращение его использования, но не смену владельца домена. В этом состоит существенный недостаток принятых решений. Статья 4 Закона о товарных знаках предусматривает только возможность запрета использования товарного знака (в том числе в доменном имени), а следовательно, вынесение судом решения о запрете одному киберсквоттеру использовать в наименовании домена спорный ТЗ не препятствует другому зарегистрировать этот домен на себя еще до того, как это успеет сделать

правообладатель, и затем предложить последнему выкупить домен. Факт существования киберсквоттинга объясняется и тем, что процедура регистрации доменных имен (как, впрочем, и ТЗ) предусматривает возможность неиспользования в течение определенного времени зарегистрированного средства индивидуализации, что дает правообладателям возможность продать доменное имя/товарный знак. Примечательно, что, например, в США заявители при подаче заявки обязаны сразу же подавать декларацию об использовании заявляемого обозначения. Ввод таких же жестких требований в Регламент и тарифы на услуги по регистрации доменов второго уровня в зоне ru позволил бы предотвратить многочисленные перепродажи доменных имен. В 2002 г. РосНИИРОС, не дожидаясь законодательного урегулирования данной проблемы, внес изменения в Регламент и тарифы на услуги по регистрации доменов второго уровня в зоне ru, предоставив правообладателям средств индивидуализации на основе вынесенного судебного решения возможность в приоритетном порядке зарегистрировать домен на себя. Для реализации преимущественного права указанное лицо обязано направить в РосНИИРОС письменное заявление о регистрации доменного имени в течение 30 дней со дня аннулирования регистрации. Внесенные в п. 2 ст. 4 Закона о товарных знаках изменения устанавливают: «Нарушением исключительного права правообладателя (незаконным

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 8

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения… в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации». Использование товарного знака и наименования места происхождения товара или сходного с ними обозначения влечет за собой гражданскую, административную, уголовную ответственность в соответствии с российским законодательством. Согласно п. 2 ст. 1484 части четвертой ГК РФ, вступающей в силу с 1 января 2008 г., исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых зарегистрирован ТЗ, в частности путем размещения его в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации. Следовательно, не разрешенное правообладателем товарного знака размещение последнего в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации, запрещено и является нарушением исключительного права на ТЗ. Таким

образом, новая формулировка мало чем отличается от предыдущей нормы. Однако, как отмечает В.О. Калятин, «данная норма не выгодна как добросовестным владельцам товарных знаков, так и добросовестным владельцам доменных имен»5. Существуют случаи, когда доменное имя, содержащее товарный знак или знак обслуживания, регистрируется, но не используется в целях последующей продажи домена владельцу этого ТЗ, желающему зарегистрировать соответствующее доменное имя. В законе же имеется в виду только использование ТЗ в Интернете, однако сам факт регистрации вряд ли может быть признан использованием товарного знака, сходного с доменным именем. В данном случае речь может идти только о нарушении правил регистрации, однако на сегодня не установлен непосредственный запрет на совпадение регистрируемого доменного имени с определенными товарными знаками и знаками обслуживания. Следовательно, никаких правовых ограничений для киберсквоттеров не создано, так как в большинстве случаев они не используют «захваченные» доменные имена. Целесообразно было бы регистрировать доменные имена только после предоставления заключения о том, что тождественное или сходное до степени смешения средство индивидуализации не охраняется в Российской Федерации в качестве товарного знака/знака обслуживания иного

5 Калятин В.О. Право в сфере Интернета. – М.: Норма, 2004. – С. 223.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 9

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ лица или не поданы заявки на регистрацию этого обозначения на имя другого лица. Это позволило бы обладать правом на регистрацию в качестве доменного имени уже законно существующего объекта исключительных прав только данному правообладателю. Кроме того, закон говорит об использовании ТЗ только в отношении товаров, для которых он зарегистрирован. В Интернете же налицо случаи использования чужого ТЗ только для привлечения внимания пользователей к конкретному сайту. Нарушители зачастую наносят ущерб деловой репутации и имиджу многих юридических и физических лиц – обладателей товарных знаков, так как на сайтах с доменными именами, содержащими соответствующие ТЗ, часто размещается контент порнографического характера и иные порочащие имидж компании сведения. Существуют и обратные ситуации, когда широко известное доменное имя может быть зарегистрировано в качестве ТЗ не владельцем домена, а другим лицом с целью извлечения прибыли от осуществления в дальнейшем коммерческой деятельности. Кроме того, такое физическое или юридическое лицо сможет впоследствии подать иск о прекращении деятельности сайта и использовании данного доменного имени и затем приобрести это имя. Например, сейчас, зарегистрировав ТЗ «Копирайтер», заявитель сможет в дальнейшем добиться передачи ему уже известного

доменного имени copyrighter.ru. Таким образом, как отмечает А. Серго, «…указанная в Законе «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» формулировка способствует известной миру процедуре «обратного захвата»6. Решение данной проблемы возможно путем установления запрета на регистрацию товарного знака (знака обслуживания), фирменного наименования, совпадающего с уже зарегистрированным другим лицом доменным именем. Именно такой запрет установлен подпунктом 3 п. 9 ст. 1483 ГК РФ, указывающим, что не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные доменному имени, право на которое возникло ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака. Таким образом, решение споров между владельцами доменных имен и правообладателями средств индивидуализации требует установления взаимного сотрудничества регистрирующих органов и наличия сравнимой базы доменных имен и базы средств индивидуализации. Внеся поправки в Закон о товарных знаках, Российская Федерация пошла по пути установления приоритета прав и интересов владельцев товарных знаков над правами и интересами владельцев доменных имен. В настоящее время с принятием части четвертой ГК РФ, как и в большинстве развитых стран, сделана попытка

6 Серго А. Интернет и право. – М.: Бестселлер, 2003. – С. 38.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 10

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ найти оптимальное соотношение прав владельцев товарных знаков и прав владельцев доменных имен, опираясь при решении возникающих споров на Единые правила рассмотрения споров о доменных именах (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy – UDRP), принятые Корпорацией по распределению адресного пространства сети Интернет (ICANN) на основе рекомендаций Всемирной организации интеллектуальной собственности7. Как отмечает В. Калятин, «несмотря на употребление в тексте UDRP термина «товарный знак», в него (в силу определенных положений доктрины англо-американского права) включаются практически все средства индивидуализации, что позволяет рассматривать UDRP как универсальный путь разрешения споров об использовании средств индивидуализации в составе доменных имен»8. Данный международный документ основан на принципе согласования прав владельцев средств индивидуализации и прав владельцев доменных имен. UDRP устанавливает, что для лишения лица его доменного имени одного совпадения доменного имени со средствами индивидуализации недостаточно. При рассмотрении спора истец должен доказать одновременное наличие трех фактов:

– наименование домена тождественно или сходно до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания, правообладателем которого является истец; – владелец наименования домена не имеет законных интересов в отношении этого наименования; – наименование домена было зарегистрировано и используется недобросовестно. Наличие законного интереса признается в следующих случаях: – до получения уведомления о наличии спора в отношении домена владелец доменного имени начал его использование (или использование обозначения, соответствующего доменному имени) или продемонстрировал подготовку к такому использованию в связи с добросовестным предложением товаров и услуг; – владелец доменного имени стал общеизвестным именно благодаря данному домену (даже если у него отсутствуют товарные знаки); – владелец доменного имени осуществляет законное некоммерческое использование или иное добросовестное его использование без намерения получить коммерческую выгоду от введения в заблуждение потребителей или от нанесения ущерба данному товарному знаку.

7 Единые правила рассмотрения споров о доменных именах (UDRP) приняты 26 августа 1999 г. Корпорацией по распределению адресного пространства сети Интернет (ICANN) при содействии Всемирной организации интеллектуальной собственности. Ссылка на UDRP включена в договор между ICANN и регистраторами соответствующих доменов первого уровня – как доменов общего назначения (.com, .net, .org и т. п.), так и доменов 244 стран (.ru, .de и др.), а также в договоры, которые эти регистраторы заключают с конечными пользователями, т. е. лицами, подающими заявку на регистрацию того или иного доменного имени. Официальный текст Единых правил рассмотрения споров о доменных именах расположен по адресу: www.iccan.org./udrp./udrp.htm 8 Калятин В.О. Право в сфере Интернета. – М.: Норма, 2004. – С. 242.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 11

ПРАВО И ИНТЕРНЕТ Единые правила рассмотрения споров о доменных именах предусматривают административный порядок их разрешения. Согласно данным Правилам возникающие споры разрешают третейские комиссии, формируемые провайдерами, о чем делается отметка в каждом договоре о регистрации доменного имени. Соответственно заявитель, подписывая договор о регистрации доменного имени, автоматически соглашается на предлагаемую процедуру рассмотрения возможных споров. В настоящее время действуют следующие международные третейские центры: – Арбитражный и посреднический центр ВОИС; – Национальный арбитражный форум (штат Миннесота, США); – Азиатский центр по разрешению доменных споров; – Институт CPR по разрешению споров (Нью-Йорк, США); – Канадская организация eResolution. Таким образом, устанавливается внесудебный порядок рассмотрения споров о доменах, в то время как в Российской Федерации возникающие споры разрешаются в судебном порядке. Однако рассмотрение спора согласно процедуре UDRP в административ-

ном порядке не лишает стороны возможности перенести спор в суд как до, так и после административного процесса. Единые правила рассмотрения споров о доменных именах приняты регистраторами доменов в родовых зонах .com, .org, .net и распространяются на всех лиц, регистрирующих домены в этих зонах, в том числе на российских администраторов. Поэтому российские владельцы доменных имен в зонах .com, .org, .net могут участвовать в рассмотрении возникших споров в рамках процедуры UDRP. Однако большинство российских юридических и физических лиц регистрируют доменные имена в национальной зоне ru, на которую Единые правила рассмотрения споров о доменных именах пока не распространяют свое действие. Представляется целесообразным создание в Российской Федерации специального процессуального института, который бы рассматривал исключительно споры, связанные с доменными именами. Кроме того, необходима разработка специального закона, регулирующего вопросы правового статуса доменного имени, регистрации доменов и др., основанного на опыте применения UDRP.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 12

ТОЧКА ЗРЕНИЯ СПОРНЫЕ ВОПРОСЫ СОАВТОРСТВА

О. СЕМЕНОВА, главный юрист ООО «Медиа Мир», группа компаний ЗАО «Росбизнесконсалтинг» (Москва) Е. НИКОЛАЕВА, главный специалист договорно-правового отдела Северо-Западного филиала Российского авторского общества (г. Санкт-Петербург)

На первый взгляд, термин «соавторство» является достаточно простым и понятным. Произведение, созданное совместным творческим трудом двух и более лиц, считается созданным в соавторстве, а авторское право на такое произведение принадлежит соавторам совместно вне зависимости от того, образует ли такое произведение единое целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение (п. 1 ст. 10 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»; далее – Закон). Разве есть здесь что-нибудь неясное? Как оказалось, есть. Все началось с простого вопроса о соавторах песни, переросшего в шквал споров, обсуждений и дискуссий, которые и привели к написанию

настоящей статьи. Выяснилось, что соавторство таит в себе множество сложностей и подводных камней и не на все вопросы можно дать однозначный ответ. В каких случаях возникает соавторство? Может ли иметь место разрыв во времени между трудом соавторов? Всегда ли песня будет произведением, созданным в соавторстве? Можно ли считать песню, написанную современным композитором на стихи давно умершего автора, произведением, созданным в соавторстве? Является ли аудиовизуальное произведение результатом соавторства? Возникает ли соавторство при создании спектакля? Являются ли соавторами композитор и автор либретто оперы (оперетты)?

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 13

ТОЧКА ЗРЕНИЯ Авторы настоящей статьи предлагают вниманию читателей свое мнение и ответы на приведенные выше вопросы. Чтобы понять, имело ли место соавторство при создании того или иного произведения, необходимо ответить на вопрос, соблюдены ли условия (аспекты) возникновения соавторства, традиционно выделяемые в доктрине авторского права. Один из основных аспектов соавторства – наличие творческого вклада двух или более лиц в создание произведения. Важным здесь является именно множественность лиц, создающих произведение, а также то, что вклад каждого из них в создание произведения должен носить творческий характер. Соавтором не будет, например, редактор или корректор, исправивший недочеты в литературном произведении, или машинистка, набравшая текст на компьютере и исправившая при этом орфографические ошибки. Однако соавторство вовсе не означает, что два автора, одновременно находясь в одном месте, создают единое произведение. Современные средства связи позволяют лицам, находящимся на большом расстоянии друг от друга, работать над общим произведением и создавать свои части единого совместного произведения в разное время (примером такого соавторства является настоящая статья). Еще один аспект соавторства – совместный творческий труд авторов должен быть направлен на со-

здание единого коллективного произведения. Если поэт пишет стихи, совершенно не рассчитывая на то, что кто-либо когда-нибудь положит их на музыку, то созданная в дальнейшем на эти стихи песня не может считаться произведением, созданным в соавторстве. На наш взгляд, она является одним из видов составного произведения – сборником (ст. 11 Закона). Соответственно, композитор этой песни получает некий «двойной» статус: непосредственно автора музыки (композитора) и автора – «составителя сборника». При этом любой другой композитор может написать собственную музыку к тем же стихам, не спрашивая согласия первого композитора, тогда как для написания новой музыки к тексту песни, созданной в соавторстве, может потребоваться согласие композитора – соавтора песни. Конечно, назвать песню «сборником» (составным произведением) можно лишь весьма условно. В юридической литературе в таком случае обычно говорят о совместном использовании двух самостоятельных объектов авторского права, избегая аналогий со сборником. Но представляется, что такая аналогия имеет право на существование. Простое механическое соединение музыки и ранее созданных стихов невозможно, поскольку получившаяся песня должна производить впечатление единого гармоничного целого, должны быть сохранены стихотворный размер, стиль, настроение. Поэтому дополнительный творческий труд композитора,

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 14

ТОЧКА ЗРЕНИЯ не просто написавшего музыку, а синтетически соединившего свое произведение с чужим, неоспорим. Таким образом, для возникновения соавторства необходимо, чтобы творческий труд каждого из авторов был направлен на создание единого совместного произведения. В противном случае соавторства не возникает. Так, например, мы не можем согласиться с мнением Э.П. Гаврилова о том, что автор литературного текста и автор иллюстраций к нему являются соавторами книги1. В этой ситуации непонятен сам объект соавторства. Отнесение книги к объектам авторского права, безусловно, весьма оригинально, но вряд ли согласуется с действующим законодательством. На наш взгляд, в данном случае существуют два независимых произведения – литературное и изобразительного искусства, которые объединены в книгу, а авторы, создавшие данные объекты, не работали совместно с целью создания единого произведения: каждый, создавая свой объект, работал автономно от другого. Следующий аспект соавторства – волеизъявление лиц, создающих произведение, должно быть направлено на создание совместного произведения. Каждый из соавторов должен понимать и желать, чтобы в результате их творчества получилось единое коллективное произведение. И хотя некоторые специалисты отрицают наличие этого аспекта, на наш взгляд, он является не-

отъемлемым и едва ли не самым главным условием возникновения соавторства. Обязательное наличие волеизъявления авторов, направленного на то, чтобы в результате совместных творческих усилий появился единый результат, дает однозначный ответ на вопрос, можно ли стать соавтором давно умершего автора. Нет, нельзя! Если сегодня кто-либо напишет музыку на стихи А.С. Пушкина, М.Ю. Лермонтова или С.А. Есенина, это не будет означать, что созданные песни являются результатом соавторства. Не возникает соавторства и при доработке или ином изменении существующего произведения, автор которого умер, с целью создания нового произведения. Так, «Кармен-сюита», созданная Р. Щедриным на основе оперы Ж. Бизе «Кармен», не является произведением, созданным в соавторстве! Творческим трудом Р. Щедрина создано производное произведение. Иная ситуация складывается, когда воля умершего автора явно была направлена на то, чтобы конкретное лицо доработало произведение, которое он не успел завершить. В качестве иллюстрации можно привести общеизвестный факт доработки оперы «Каменный гость», которую композитор А.С. Даргомыжский писал уже во время болезни. Смерть помешала ему написать музыку к последним 17 стихам. По завещанию А.С. Даргомыжского завершил работу Ц. Кюи.

1 Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах». – М., 1996. – С. 46.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 15

ТОЧКА ЗРЕНИЯ Он же написал вступление к опере, заимствовав из нее тематический материал, а оркестровал оперу Н.А. Римский-Корсаков. По нашему мнению, Ц. Кюи может считаться соавтором оперы «Каменный гость», поскольку умерший А.С. Даргомыжский явно выразил свою волю относительно завершения его произведения. Говоря о театральной сфере, хотелось бы затронуть и тему соавторства композитора и автора либретто таких музыкально-драматических произведений, как опера, оперетта, балет и т. д. Можно ли считать оперу, балет или мюзикл произведениями, создаваемыми в соавторстве? Для того чтобы ответить на этот вопрос, необходимо рассмотреть две существующие точки зрения на соавторство как таковое. Первая точка зрения – так называемая «ограничительная концепция соавторства» – заключается в том, что соавторство возможно только в случае, когда соавторы, работая вместе над единым произведением, создали такой объект, в котором невозможно выделить части, созданные конкретным автором. Речь, конечно же, идет о нераздельном соавторстве (например, пьеса Б. Рацера и В. Константинова «Гусар из КГБ» или переводы сказок Г.Х. Андерсена, созданные Анной и Петром Ганзенами). По мнению сторонников данной концепции, композитор и автор либретто оперы не будут являться соавторами, точно так же как композитор и поэт

не считаются соавторами песни, поскольку и в том, и другом случае налицо объекты, созданные каждым из авторов, и неоспорима возможность их самостоятельного использования. Согласно же второй точке зрения – «расширительной концепции соавторства», сторонниками которой являются и авторы настоящей статьи, созданным в соавторстве будет считаться любое совместное произведение, если авторы, сплотив свои усилия, внесли каждый свою лепту в единое произведение, объединив свои части общим замыслом (даже в том случае, если в этом произведении можно определить вклад каждого из авторов)2. Именно эта концепция нашла закрепление в российском авторском законодательстве. Возникновение соавторства не ставится в зависимость от возможности выделения в совместном произведении частей, созданных каждым из соавторов. Придерживаясь данной концепции, при соблюдении всех необходимых условий возникновения соавторства можно отнести оперу, оперетту, мюзикл и иное музыкально-драматическое произведение к произведениям, создаваемым в соавторстве композитором и автором либретто. Еще более интересным является вопрос соавторства на балет, в котором творческий труд композитора и автора либретто переплетается с творческим вкладом хореографа. Балет без хореографии немыслим. И совершенно естественно, что хорео-

2 Более подробно см.: Липциг Д. Авторское право и смежные права / Пер. с фр., предисл. М. Федотова. – М.: Ладомир, 2002. – С. 112–114.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 16

ТОЧКА ЗРЕНИЯ граф может при определенных условиях претендовать на роль соавтора балета. Например, судебной практике Франции известны случаи признания хореографов соавторами балетов – иск мадам Стишель по поводу балета «Праздник у Терезы» (1911 г.) и иск Л. Мясина по поводу балета «Треуголка» (1966 г.)3. Рассуждая о соавторстве, нельзя не упомянуть об аудиовизуальных произведениях, которые представляют собой, пожалуй, один из наиболее сложных объектов авторского права. Действующее законодательство к первоначальным носителям авторского права на такие произведения относит физических лиц, искусственно выделяя при этом из достаточно обширной группы всех участников создания аудиовизуального произведения только трех авторов: режиссера-постановщика, автора сценария и автора музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения (п. 1 ст. 13 Закона). Аналогичное положение содержится и в п. 2 ст. 1263 части четвертой Гражданского кодекса РФ, вступающей в силу с 1 января 2008 г. Являются ли указанные выше авторы аудиовизуального произведения соавторами и каково их правовое положение по отношению друг к другу? По нашему мнению, правовое положение триады выделенных Законом авторов аудиовизуального произведения зависит от каждой конкретной

ситуации, возникающей при создании этого произведения. Таких ситуаций, на наш взгляд, может быть две: соавторство и «сборное» авторство. Соавторство. Можно ли назвать режиссера-постановщика, сценариста и автора музыкального произведения, созданного специально для аудиовизуального произведения, соавторами? В некоторых случаях определенно можно. Рассмотрим эти случаи подробнее. Зачастую режиссер-постановщик и автор сценария (сценарист) работают в тесном взаимодействии друг с другом, например, сценарист, прислушиваясь к мнению режиссера, переписывает определенные фрагменты сценария. Бывает также, что режиссером-постановщиком и сценаристом является одно лицо (вспомним блистательные комедии Э. Рязанова и Э. Брагинского, когда Э. Рязанов выступал и как автор (соавтор) сценария, и как режиссер-постановщик). Поскольку, как уже было указано выше, признаками соавторства являются совместный творческий труд и волеизъявление авторов, направленное на создание единого произведения, такое «тесное» сотрудничество автора сценария и режиссера можно смело назвать соавторством. Конечно, бывают случаи, когда, скажем, художественный фильм ставится по сценарию автора, которого нет в живых, либо автора, написавшего сценарий, но не принимавшего никакого дальнейшего участия в судьбе

3 Указанные примеры были приведены в статье: Месяшная Е. Правовая охрана хореографических произведений во Франции // ИС. Авторское право и смежные права. – 2007. – № 4. – С. 79–81.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 17

ТОЧКА ЗРЕНИЯ картины. И в том, и другом случае, на наш взгляд, ни о каком соавторстве речи быть не может по причине отсутствия в деятельности авторов совместного творческого труда. Аналогична ситуация и с автором музыкального произведения. Как правило, композитор, пишущий музыку специально для аудиовизуального произведения, создает ее посредством общения с режиссером-постановщиком и автором сценария. Ведь для того, чтобы музыка была неразрывно связана с фильмом и помогала зрителю глубже понять его основную идею, композитор при создании музыкального сопровождения фильма должен жить и думать, как сценарист и режиссер, знать и чувствовать концепцию всей картины в целом и смысловые нагрузки каждой сцены, каждого фрагмента, для которых создаются музыкальные темы. В творческом содружестве композитора с режиссером и сценаристом рождаются фильмы, которые неотделимы от наполняющей их музыки, они живут вместе с ней. За примерами далеко ходить не надо. Вспомним музыку М. Таривердиева к фильмам «Семнадцать мгновений весны», «Ирония судьбы», А. Петрова – «Служебный роман», «Осенний марафон», Е. Доги – «Мой ласковый и нежный зверь», М. Дунаевского – «Три мушкетера», В. Дашкевича – «Шерлок Холмс», Э. Морриконе – «Профессионал», Н. Рота – «Крестный отец» или М. Леграна к фильму «Шербурские зонтики»! Достаточно только произнести

название фильма, как в памяти всплывают кадры из него и звучит музыка. Именно поэтому, на наш взгляд, авторы аудиовизуального произведения, работающие над ним посредством совместных усилий, могут являться соавторами. Данный вид соавторства относится к категории делимого соавторства, так как само аудиовизуальное произведение состоит из частей: сценария, музыки и режиссерской работы, каждая из которых имеет самостоятельное значение. Как правило, после успешного выхода фильма на экраны вслед за ним появляется музыкальный сборник саундтреков к фильму. Таким образом, произведения композитора (соавтора) фильма получают вторую жизнь, начиная использоваться самостоятельно (вне состава фильма в целом). «Сборное» авторство. Нельзя оставить без внимания и теорию «сборного» авторства, приверженцем которой являлся В.А. Дозорцев4, полагавший, что выделенных Законом авторов аудиовизуального произведения нельзя назвать соавторами, которым совместно принадлежит авторское право; вместе с тем они являются авторами фильма в целом, некими «сборными» авторами. Данная теория, на наш взгляд, применима к тем из триады авторов, кто создавал свое произведение (работал) самостоятельно, без взаимодействия с остальными авторами аудиовизуального произведения. Пример такого «сборного» авторства уже был

4 Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей / Исслед. центр частного права. – М.: Статут, 2003. – С. 144–179.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 18

ТОЧКА ЗРЕНИЯ приведен выше, когда аудиовизуальное произведение ставится по сценарию автора без его участия. Указанный вид взаимодействия, а точнее, «невзаимодействия» авторов менее распространен, чем их работа в тесном сотрудничестве, однако также существует. Таким образом, авторы аудиовизуального произведения могут быть как его соавторами (при наличии у них совместного творческого труда), так и просто авторами этого произведения (так называемыми «сборными» авторами). Еще один вопрос, который хотелось бы рассмотреть в рамках соавторства на аудиовизуальное произведение, состоит в том, можно ли считать автора музыкального произведения, не созданного специально для аудиовизуального произведения, автором (соавтором) такого произведения. Этот вопрос очень актуален в случаях создания музыкальных видеоклипов на песни. Ведь очень часто клип создается на уже давно написанную песню, более того, для него пишется специальный сценарий, нередко не имеющий ничего общего с текстом песни. На наш взгляд, ответ на этот вопрос очевиден, и двояких толкований Закона здесь быть не должно: только автор музыкального произведения, специально созданного для аудиовизуального произведения, является одним из авторов (соавторов) этого произведения в целом (п. 1 ст. 13 Закона). Так, авторами видеоклипа, спе-

циально созданного на музыкальное произведение, будут являться только режиссер-постановщик и автор сценария, поскольку в данном случае не композитор создает свое произведение специально для музыкального клипа, а наоборот, музыкальный клип создается специально на музыкальное произведение автора. И, разумеется, автор этого музыкального произведения не является ни автором, ни уж тем более соавтором музыкального клипа. Между тем указанный композитор в соответствии с п. 4 ст. 13 Закона пользуется авторским правом на свое произведение. В соответствии с п. 2 ст. 10 Закона право на использование произведения в целом принадлежит соавторам совместно. При этом взаимоотношения соавторов могут определяться соглашением между ними. Указанная норма носит диспозитивный характер, т. е. в данном случае законодатель оставляет возможность выбора оформления своих взаимоотношений за соавторами – они вправе сами решать, будут ли их взаимоотношения регулироваться письменным соглашением или же им достаточно устной договоренности о создании единого произведения. Представляется, что наилучшим выходом и для авторов, и для пользователей с целью установления или подтверждения факта создания произведения в соавторстве было бы законодательное закрепление обязательности письменного соглашения между соавторами. По нашему мнению, желательно, чтобы и сейчас, даже

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 19

ТОЧКА ЗРЕНИЯ без прямого требования Закона, взаимоотношения соавторов были оформлены письменным договором (соглашением). Это позволит, во-первых, точно определить, создано ли конкретное произведение в соавторстве, а во-вторых, избежать многочисленных споров как между самими соавторами, так и между соавторами и пользователями. Ведь при возникновении спора устная договоренность между соавторами не всегда надлежащим образом может обеспечить или защитить права как пользователя, так и соавтора. Например, всем прекрасно известно, что для обнародования произведения необходимо получить согласие его автора (ст. 15 Закона), однако не все помнят об этом, когда, скажем, один из соавторов приносит новую песню на радиостанцию. Радиостанция ставит песню в эфир, сопровождая это премьерным анонсом, а затем в суде пытается доказать отсутствие своей вины, поскольку песню принес один из соавторов, а радиостанция не удосужилась проверить наличие согласия второго соавтора на обнародование совместного произведения. Кроме того, разрешение на обнародование песни необходимо получать и в том случае, если стихи, на которые написано музыкальное сопровождение, были обнародованы ранее в каком-либо печатном издании, поскольку при создании музыки появился новый объект авторского права – музыкальное произведение с текстом. Итак, соавторы осуществляют свои права в отношении произведения сов-

местно, однако каждый из них вправе использовать созданную им часть произведения, имеющую самостоятельное значение, по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением между ними (п. 1 ст. 10 Закона). Таким образом, для определения правового режима использования произведения необходимо установить, образует ли такое произведение одно неразрывное целое или же оно может быть условно разделено на части, которые имеют самостоятельное значение и могут использоваться отдельно от единого произведения. Всем нам прекрасно известны следующие ставшие уже хрестоматийными примеры: возможно использование глав из учебника, написанного в соавторстве, поскольку каждая из этих глав имеет самостоятельное значение, и невозможно использование по отдельности глав из романа И. Ильфа и Е. Петрова «Двенадцать стульев», поскольку совместное произведение, созданное ими в соавторстве, не может быть разделено без потери идейной и художественной задумки авторов. Как пример использования произведения, созданного в соавторстве, рассмотрим музыкальное произведение с текстом (песню), а именно использование песни в качестве мелодии входящего звонка для мобильного телефона. В настоящее время, когда реалтоны практически вытеснили звучавшие ранее рингтоны, вопрос недели-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 20

ТОЧКА ЗРЕНИЯ мого соавторства автора музыки и автора слов песни потерял свою актуальность, но еще несколько лет назад правообладатели разделились на две группы, каждая из которых отстаивала свою позицию. Так, по мнению сторонников первой позиции5, мелодия неразрывно связана с текстом музыкального произведения, и авторы, создавшие песню, работали в неделимом соавторстве. Следовательно, выделить мелодию как самостоятельный объект, который может существовать отдельно от слов, просто невозможно, поскольку речь идет о целом, неделимом произведении. Данная позиция была очень популярна в среде музыкальных издательств, обладающих авторскими правами как на музыку, так и на текст песни. Поэтому когда изготовитель рингтона обращался в издательство за разрешением на использование того или иного музыкального произведения (без слов), ему предлагалось заплатить также и за использование прав автора слов. Поскольку «из песни слов не выкинешь», получить разрешение на использование и выплатить соответствующее вознаграждение необходимо всем соавторам, хотя слова песни в рингтоне и не звучат. По мнению сторонников второй позиции6 (к числу которых относятся и авторы настоящей статьи), мелодия может быть использована отдельно

от текста. Безусловно, большинство авторов, создавших песни, являются соавторами. Однако в соответствии с Законом, если произведение (в данном случае песня) состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение, оно может быть использовано как в целом, так и в каждой части по отдельности. Таким образом, поскольку изготовители рингтонов, а сейчас и некоторых реалтонов, используют лишь узнаваемую всеми мелодию (без слов), т. е. часть музыкального произведения, разрешение на такое использование необходимо получить лишь у одного из соавторов песни – автора данной мелодии, даже несмотря на то, что эта мелодия ассоциируется у всех с определенной песней, в которой звучат слова. От того, как решается проблема соавторства, зависят сроки действия авторского права на произведения. Согласно п. 4 ст. 27 Закона авторское право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни и 70 лет после смерти последнего автора, пережившего других соавторов. При этом срок действия авторского права на произведение, созданное в соавторстве, не ставится в зависимость от того, образует ли произведение одно неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение.

5 См., например: Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право. – М., 1957. – С. 86. 6 Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. – М., 2001. –

С. 139–140; Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах». – М., 1996. – С. 47.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 21

ТОЧКА ЗРЕНИЯ Это означает, что при любом соавторстве срок действия авторского права на совместное произведение будет исчисляться в зависимости от периода жизни последнего соавтора. Например, 70-летний срок охраны обработки сказки «Аленький цветочек», созданной И.В. Карнауховой, умершей в 1959 г., и Л.Л. Браусевичем, умершим в 1944 г., исчисляется с 1 января 1960 г. Или, например, в зависимости от того, являлись или не являлись композитор и автор либретто соавторами оперетт, будет решаться вопрос об охране авторского права А. Грюнвальда (умершего в 1951 г.), создавшего либретто ко многим опереттам. Так, оперетта «Марица» («Графиня Марица») на музыку И. Кальмана, умершего в 1953 г., не будет охраняться авторским правом, поскольку даже в случае соавторства срок действия авторского права И. Кальмана истек7. Совершенно по-другому будет решаться вопрос о сроке действия авторского права на оперетту «Бал в Савойе» на музыку П. Абрахама, умершего в 1960 г. Если эту оперетту

считать произведением, которое создали П. Абрахам, А. Грюнвальд и Ф. Лохнер-Беда (умерший в 1942 г.) в соавторстве, то для ее использования необходимо получать разрешения наследников всех трех авторов и выплачивать им авторское вознаграждение, так как охраняться авторским правом будет вся оперетта в целом. В заключение хотелось бы отметить, что и авторам, и пользователям, и любым заинтересованным лицам необходимо более внимательно относиться к вопросу соавторства. Нельзя любое произведение, созданное двумя или большим количеством лиц, автоматически относить к произведению, созданному в соавторстве. Соавторство – это не механическое соединение творческого труда авторов, это совместное творчество, направленное на создание единого целого произведения. А от того, как именно создано это произведение (в соавторстве или нет), будут зависеть и порядок получения разрешений на его использование, и срок его авторскоправовой охраны.

7 По нашему мнению, увеличение срока охраны авторского права на четыре года в связи с работой автора во время Великой Отечественной войны или его участием в ней не применимо по отношению к авторам – негражданам Советского Союза. Понятие «Великая Отечественная война» может распространяться только на граждан бывшего СССР, поскольку иные государства (а стало быть, и их граждане) принимали участие во Второй мировой войне, отличающейся от Великой Отечественной войны и по срокам, и по территории, и по субъектному составу. Однако с 1 января 2008 г. в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ произведения И. Кальмана вновь получат авторско-правовую охрану на территории России.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 22

НАШИ ИНТЕРВЬЮ CD-MAXIMUM: МУЗЫКАЛЬНЫЕ «СЕЛЕКЦИОНЕРЫ», РАБОТАЮЩИЕ ДЛЯ ПОТРЕБИТЕЛЯ (интервью с генеральным директором ООО «СD-Maximum» Ю. Богдановым) ...Имя Юрия Богданова известно многим людям, работа и творчество которых так или иначе связаны с рок-музыкой. Создав и возглавив в свое время музыкальное издательство СD-Maximum, Юрий быстро понял, что «роково-металлическая» ниша на российском музыкальном рынке представлена недостаточно хорошо, а потенциал огромен. Спрос на подобную музыку высок. Тогда он начал всячески поддерживать творчество в этой сфере, стимулировать активную работу «творцов». В результате ему удалось не только заслужить уважение самих музыкантов и слушателей «тяжелой» музыки... Избрав правильную стратегию, работая на перспективу, он дает возможность музыкальным коллективам улучшить техническую базу и условия для творческой деятельности, что неизменно отражается на качестве «готового продукта». Выигрывают в конечном счете все: и издатель, и музыканты, и слушатели. В журнале «ИС. Авторское право и смежные права» освещается множество вопросов, связанных с индустрией звукозаписи, шоу-бизнеса и т. д. Но мы ни разу не публиковали интервью с руководителями музыкальных издательств. Вполне закономерно, что у нас возникло желание восполнить этот пробел. Предлагаем Вашему вниманию интервью с генеральным директором ООО «СD-Maximum» Юрием Богдановым.

– CD-Maximum выпускает много музыкальной продукции по лицензии. Не возникало ли у Вас когдалибо претензий относительно авторских и смежных прав? – На рынке лицензионных компактдисков мы работаем с 1997 г. У нас заключены прямые договоры с ведущими европейскими звукозаписывающими компаниями, мы выпускаем компакт-диски и другую продукцию по их лицензии, поэтому разногласий по вопросу смежных прав с ними быть не может. Что касается авторских прав, то мы должным образом

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 23

НАШИ ИНТЕРВЬЮ

осуществляем выплаты соответствующим российским музыкальным издательствам. – Выпуская альбомы российских музыкальных коллективов, Вы заключаете договоры. На Ваш взгляд, музыканты, в большинстве своем, разбираются в вопросах интеллектуальной собственности или подписывают договор, не читая (пробегая глазами «по диагонали»)? – Конечно, разбираются. Это их сфера деятельности, можно сказать, это их жизнь! А чтобы хорошо и успешно делать свою работу, надо до конца разбираться в ней. При заключении договора мы всегда стараемся избежать спорных вопросов и достичь максимальной договоренности по всем пунктам.

– Чем Вы руководствуетесь при выборе музыкального материала, впоследствии издаваемого CD-Maximum? Исключительно собственным музыкальным вкусом? Или в издательстве есть некий «экспертный совет»? – Мы проводим специальные маркетинговые исследования и следим как за развитием европейского рынка «тяжелой» музыки, так и за развитием спроса на российском рынке. Конечно, на собственном музыкальном вкусе далеко не уедешь, наша страна большая, и, следовательно, много поклонников различной музыки. И все же при выборе мы отдаем предпочтение более востребованным музыкальным стилям и известным артистам. Как ни крути, а группы с «русскоязычной лирикой» нам более

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 24

НАШИ ИНТЕРВЬЮ понятны. Исключения составляют «монстры» очень «тяжелой» музыки. – Почему, на Ваш взгляд, в России сложилась ситуация, противоположная той, что наблюдается во многих странах мира, и у нас издатель – скорее, соперник артиста, нежели партнер? – Я думаю, что ситуация как на Западе, так и в России абсолютно одинаковая. И там, и у нас происходят одни и те же процессы во взаимоотношениях между издателями и артистами. Наверное, бытует мнение, что российские издатели пытаются слишком занизить гонорары нашим артистам, но ведь у нас в стране не один издатель, их много. Но если все изда-

тели в один голос говорят, что запрашиваемый артистом гонорар слишком большой, значит это так. Не надо забывать, что все большее число продаж осуществляется через Интернет, а это сказывается на реализации нашей аудио- и видеопродукции. В связи с не урегулированной еще законодательной базой в сфере Интернета мы не можем достичь необходимых нам результатов, а это все влияет на выплачиваемый гонорар. Еще 5–10 лет назад Интернет совсем не влиял на наши продажи, наверное, поэтому некоторые артисты и недовольны выплатами, которые предлагаются им сейчас. – Какова на данный момент ситуация «спрос-предложение» отно-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 25

НАШИ ИНТЕРВЬЮ ностей помогаем донести их творчество до слушателя. Если музыканты не претендуют на что-то большее, то мы находим с ними общий язык и начинаем совместную работу. А если серьезно, то «дорогие» проекты автоматически превращают нас в «садовника», ведь нужно сильно постараться, чтобы сделать проект окупаемым. «Приемлемые» проекты позволяют нам в качестве «селекционера» более творчески подходить к работе.

сительно выпуска музыкальных проектов? Имеет ли издатель возможность выбирать проекты для выпуска в свет, а артист – быть услышанным и отстоять свои интересы? Насколько охотно Вы работаете с неизвестным музыкантами или с новыми, еще «не раскрученными» проектами известных музыкантов? Вы работаете по принципу «садовника» (когда нужно снять «как можно больше урожая с квадратного метра») или по принципу «селекционера» (работая с интересом над потенциально многообещающим творческим проектом без какихлибо гарантий, но в случае успеха получая моральное и финансовое удовлетворение)?

– Как Вы считаете, какие у Вас конкурентные преимущества перед другими издательствами? – Мы не стараемся в чем-то обойти другие издательства, мы работаем для потребителя. Наш каталог отличается большим разнообразием «ТЯЖЕЛЫХ» стилей и исполнителей. Однако и в каталогах других издательств есть артисты, достойные внимания. Поэтому в нашей работе мы практикуем обмен продукцией с другими лейблами. Все-таки наша цель (и цель других издательств) – вытеснить пиратскую продукцию с музы-

– Молодые, и не только артисты, наверное, понимают, что на определенном этапе своего развития, создавая специальные проекты, они сами для себя являются и «садовниками» и «селекционерами», а мы, издатели, всего лишь по мере наших возможИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 26

НАШИ ИНТЕРВЬЮ кального рынка. CD-Maximum выпускает продукцию с качественным звучанием и многостраничной полиграфией по доступным ценам, а также компакт-диски с упрощенной полиграфией по более низкой цене. Мы стараемся воплощать все новые идеи в нашей работе. – Что Вы можете посоветовать музыкантам, которые хотели бы издаваться под маркой CD-Maximum? Какие ошибки наиболее часто до-

пускают артисты в процессе создания «готового продукта», а также в период переговоров с потенциальным издателем? – Нет, советовать я ничего не буду, за исключением того, что пожелаю всем музыкантам, которые хотят издаваться или уже издаются у нас, больших творческих успехов и удачи на их нелегком поприще.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

Беседовала Н. Льянова

ap_09

24/8/07

15:55

Page 27

ЗАОЧНЫЙ СЕМИНАР ИЗМЕНЕНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ АВТОРСКОМ ПРАВЕ И СМЕЖНЫХ ПРАВАХ

И. ТУЛУБЬЕВА, управляющий партнер ООО «Тулубьева, Осипов и партнеры» (Москва)

С 1 января 2008 г. вступит в силу часть четвертая Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), которой будут регулироваться правоотношения в сфере авторского права и смежных прав. Одновременно утратят силу действующие нормы Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», Патентного закона РФ и еще нескольких десятков нормативных актов, которыми в настоящее время регулируются правоотношения по созданию и использованию объектов интеллектуальной собственности (далее – ИС). Таким образом, будет отменена существующая в России двухуровневая правовая охрана ИС, что, на наш взгляд, противоречит не только мировой практике, но и действующему российскому законодательству (п. 2 ст. 3 ГК РФ и др.). Часть четвертая ГК РФ структурирована следующим образом: раздел VII «Права на результаты интеллектуаль-

ной деятельности и средства индивидуализации» включает главы: 69 «Общие положения», 70 «Авторское право», 71 «Права, смежные с авторскими», 72 «Патентное право», 73 «Право на селекционное достижение», 74 «Право на топологии интегральных микросхем», 75 «Право на секрет производства (ноу-хау)», 76 «Права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий», 77 «Право использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии». Понятие «интеллектуальная собственность» претерпело изменения. В Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности 1967 г. под интеллектуальной собственностью (ст. 2) понимается весь комплекс исключительных прав – имущественных и личных неимущественных. В ГК РФ «интеллектуальная собственность» – это не права, а сами «результаты» интеллектуальной деятельности, т. е. непосред-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 28

ЗАОЧНЫЙ СЕМИНАР ственно произведения, исполнения, фонограммы и т. д. Кроме того, исключительными правами признаются лишь права имущественные. Вводится новое понятие – «интеллектуальные права», к которым относятся исключительные права (имущественные), личные неимущественные и «иные» права. Вопреки конвенционным принципам перечень объектов ИС является закрытым. Более чем спорным представляется введение в ГК РФ правовой охраны секретов производства (ноу-хау) и «единой технологии». Служебные произведения. Проект части четвертой ГК РФ наделял исключительным правом на служебное произведение (правом на использование) не работодателя, а автора. В тексте ГК РФ исключительное право закреплено за работодателем, как и в ст. 14 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон). Однако установлено, что не позднее трех лет с момента предоставления автором произведения работодатель обязан начать его использование или же передать исключительное право на произведение другому лицу. В противном случае исключительное право принадлежит (автоматически возвращается?) автору. За использование служебного произведения работодатель обязан выплачивать автору вознаграждение, как это и было предусмотрено ст. 14 Закона. В случае спора о размере вознаграждения, условиях и порядке его выплаты вопрос решается в суде.

Произведения, созданные по государственному или муниципальному контракту. Статья 1298 ГК РФ устанавливает, что исключительное право на такое произведение может принадлежать как «исполнителю, являющемуся автором» (?), так и Российской Федерации (далее – РФ), субъекту РФ или муниципальному образованию, а также совместно исполнителю и РФ, исполнителю и субъекту РФ или исполнителю и муниципальному образованию. При этом оговаривается, что исполнитель (он же автор) не обязательно сам создает произведение, а приобретает права на него по договорам со своими работниками и третьими лицами. Примечательно, что даже до получения исполнителем всех прав считается, что исключительное право на произведение уже принадлежит РФ, субъекту РФ или муниципальному образованию на основании заключенного с исполнителем государственного или муниципального контракта. Работник, создавший такое произведение (автором он не называется), имеет право на получение вознаграждения в соответствии с положениями о служебных произведениях. Виды договоров о передаче прав. В соответствии с ГК РФ распоряжение исключительным правом может осуществляться двумя способами: 1) по договору об отчуждении исключительного права; 2) по лицензионному договору. Если лицом отчуждены права, это означает, что они отчуждаются в полном объеме на весь срок их действия.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 29

ЗАОЧНЫЙ СЕМИНАР Лицензия может быть простой (при предоставлении неисключительных прав) и непростой, т. е. исключительной. Вводится новый подвид договора (об отчуждении или лицензионного) – договор об обязанности передать право. В ст. 1287 ГК РФ «предоставление права использования произведения» трактуется как «обязанность» использовать. Соответственно вводятся обязанность пользователя издать произведение и право лицензиара на одностороннее расторжение договора в случае невыполнения этой обязанности. По непонятным причинам такая особенность прописана только для издательского лицензионного договора. Будет ли применяться эта норма к договорам об ином использовании произведений или объектов смежных прав (например, о воспроизведении произведений на аудио- или видеоносителях), покажет практика. По действующему законодательству обязанность издать или иным образом использовать произведение (фонограмму и т. д.) может возникнуть только в том случае, если она предусмотрена договором. По договору «авторского заказа» (кто кому что или кого заказывает – не очень, правда, понятно) автор имеет право на творческую неудачу. Переход прав по договору куплипродажи. Предусмотрена возможность перехода исключительных прав при обращении взыскания на имущество правообладателя, т. е. путем продажи с торгов – по договору куплипродажи (!). Кроме того, ГК РФ содер-

жит положения о залоге исключительных прав. Если же исследовать механизм реализации положений о залоге применительно к правам, то вывод один – смысл залога в этом случае полностью отсутствует. Специфика прав на произведения изобразительного искусства и некоторых иных. В ГК РФ оговаривается, что при отчуждении оригинала произведения (рукописи, картины и т. д.) его собственником, обладающим исключительным правом на него (но не являющимся автором), к новому владельцу материального носителя по умолчанию переходят и все исключительные права на произведение. В отличие от ГК РФ в Законе материальные носители и права на них были четко разделены. Право следования предусмотрено в отношении не только произведений изобразительного искусства, но также и авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений. Надо будет иметь в виду, что произведения народного творчества не относятся к произведениям литературы или искусства, на что указано в ст. 1313 ГК РФ. Предмет договора. К предмету договора ГК РФ теперь относит исключительно «результат», т. е. сам объект. Действующий Закон указывает на иной предмет – конкретные права на конкретные объекты, что представляется юридически обоснованным. Срок действия договора. Согласно ГК РФ, если в лицензионном договоре не указан срок его действия,

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 30

ЗАОЧНЫЙ СЕМИНАР он считается заключенным на пять лет. Соответственно по истечении этого срока договор автоматически утрачивает силу. Напомним, что ст. 31 действующего Закона в случае отсутствия в договоре условия о сроке предусматривает право на расторжение его автором по истечении пяти лет. То есть Закон связывает истечение срока действия договора с волеизъявлением автора, что отсутствует в ГК РФ. Поэтому рекомендуем проверить все заключенные договоры на предмет возможного истечения сроков их действия в связи с введением вышеуказанной нормы.

Гонорар. Договор может быть как возмездным, так и безвозмездным. В возмездном договоре допускаются любые варианты оплаты – фиксированный платеж, роялти. Предусмотрено право на односторонний отказ лицензиара (правообладателя) от лицензионного договора при нарушении лицензиатом (пользователем) обязанности по выплате лицензиару вознаграждения. В случае отсутствия в возмездном договоре условия об оплате он счита-

ется незаключенным. Теперь главная задача – различить безвозмездный договор и договор, в котором «потеряны» финансовые условия. С учетом того, что единственно возможная безвозмездная сделка – это договор дарения и у сторон возникнут вопросы, связанные с оценкой и налогообложением, правильнее и проще заключать возмездные договоры. Допущение безвозмездной передачи прав и разовой оплаты безотносительно к объемам использования произведения или объекта смежных прав не только наносит ущерб бюджету нашей страны (ведь лишь недавно расчеты по авторским правам начали выводить из теневой экономики). Одной из основных функций авторского права является стимулирование творчества, и чем больше произведение используется, тем больше должен получать его автор. Теперь мы, к сожалению, отходим от этого принципа, и осуществить отчуждение своих прав можно и за ноль рублей, не имея никаких прав на дивиденды от будущего использования. Совместное использование. В ГК РФ установлено, что в случае, если исключительное право на произведение, фонограмму или иной «результат» принадлежит нескольким лицам совместно, то каждый из правообладателей может использовать такой «результат» по своему усмотрению, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Распоряжение исключительным правом осуществляется правообладателями совместно. Доходы от совместного использова-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 31

ЗАОЧНЫЙ СЕМИНАР ния делятся между правообладателями поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Права лицензиата. В ГК РФ предусмотрена норма о том, что лицензиар, предоставляющий право (исключительное или неисключительное) лицензиату, в течение срока действия лицензионного договора обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использования «результата». Таким образом, выходит, что любое лицо, получившее неисключительную лицензию, вправе требовать от лицензиара прекращения выдачи лицензий иным лицам, поскольку те могут затруднять первому лицензиату реализацию приобретенных прав. Последствия заключения договора на создание аудиовизуального произведения. Внесены изменения в понятие аудиовизуального произведения. Отныне это такое произведение, которое состоит из зафиксированной серии связанных между собой не кадров, а «изображений» (!) (с сопровождением или без сопровождения звуком), предназначенное для зрительного и слухового восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Нельзя не обратить внимания на значительные изменения в правомочиях изготовителя аудиовизуального произведения (каковым именуется «лицо, организовавшее создание сложного объекта»). К сложным объектам отнесены не только различные фильмы, но даже театрально-зрелищные

представления, мультимедийные продукты и единые технологии. В случае если «организатор» сложного объекта (он же «продюсер») приобретает права на использование «результата», специально создаваемого для данного объекта, то по умолчанию договор о передаче такого «результата» считается договором отчуждения. Иными словами, договор о предоставлении прав на использование в спектакле фонограммы, в концертной программе – песни, в фильме – музыки, в продукте мультимедиа – фотографии и т. д. считается договором об отчуждении всех прав на этот объект (произведение, фонограмму), если не оговорено иное. И если ранее права, прямо по договору не переданные, считались непереданными, то теперь, не оговорив сохранение за собой прав, можно потерять все… Безусловно, такая новелла появилась в ГК РФ вопреки интересам авторов и обладателей смежных прав. Хотя обычно законодатель расширяет права, а не отнимает то, что есть. Что касается лицензионного договора, которым предусмотрено использование «результата» в составе сложного объекта, то по умолчанию он заключается на весь срок охраны сложного объекта и на территорию всего мира. Рекомендуем не молчать… Смежные права на исполнения и фонограммы. Понятие «фонограммы» дополнено: отныне это любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков либо их отображений (чего не было в Законе!). Отображением признается представление

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 32

ЗАОЧНЫЙ СЕМИНАР звуков в цифровой форме, т. е. цифровая фиксация произведения не считается записью. Уточнено, что звуковая дорожка аудиовизуального произведения фонограммой не является. Исполнитель отныне признается «автором исполнения», и за ним закреплено право авторства. Эти удивительные положения содержатся в ст. 1313 и 1315 ГК РФ. В случае совместного исполнения произведения коллективом исполнителей отдельный артист или музыкант (участник коллектива) уже не является самостоятельным субъектом, а признается создателем «элемента совместного исполнения». Коллектив исполнителей – понятие растяжимое, коллектив – это не только труппа МХАТ им. Чехова и Российский национальный оркестр, антреприза или солист с аккомпаниатором, но также в определенном смысле участники сборных концертов и театрализованных представлений и т. д. И все они лишаются прав на объект (исполнение) и становятся лишь обладателями неких «элементарных частиц», которые можно использовать по своему усмотрению, но которые будет весьма трудно защищать. Абсолютное ноу-хау ГК РФ – введение понятия «служебное исполнение», что практически сводит к нулю все исключительные смежные права исполнителей, в большинстве своем состоящих в трудовых отношениях с различными организациями. Представляется, что положения о «служебных исполнениях» противоречат самой

природе смежных прав и не учитывают их существенных отличий от прав авторских. Смежные права на сообщение теле- и радиопередач. Правомочия теле- и радиокомпаний по распоряжению сообщениями в эфир и по кабелю передач существенно расширены: отныне телерадиокомпания получает исключительное право на воспроизведение вещания на любых носителях, а также путем записи в память ЭВМ, на публичное его исполнение и т. д. Ограничить в правах телерадиокомпанию, как и владельца аудиовизуального произведения, будет невозможно. Поэтому при заключении договоров о включении исполнений и фонограмм в телепередачу придется предусматривать и выплаты за тиражирование телепередачи на носителях, и вознаграждение за иное ее использование. В противном случае правообладатель останется ни с чем, никто его спрашивать уже не станет. Исключительное право изготовителя базы данных. «Организатор» создания базы данных (далее – БД) признается ее изготовителем, и ему принадлежит «исключительное право изготовителя базы данных», которое не является ни авторским, ни смежным, но охраняется в течение 15 лет с момента завершения создания БД. Срок охраны возобновляется при каждом обновлении БД (пример: телефонный справочник организаций г. Москвы). Содержание исключительных правомочий изготовителя БД раскрывается в ГК РФ только применительно к изготовителю БД, созда-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 33

ЗАОЧНЫЙ СЕМИНАР ние которой требует «существенных затрат» по обработке, представлению материалов и др. Существенными априори признаются затраты на БД, состоящую из не менее чем 10 000 информационных элементов (материалов). Исключительное право изготовителя выражается в его праве извлекать из БД материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом. Пунктом 2 ст. 1334 ГК РФ установлено, что исключительное право изготовителя БД признается и действует независимо от наличия авторских и иных исключительных прав на составляющие БД материалы, а также на БД в целом. Как могут сосуществовать исключительное право изготовителя БД на использование материалов и исключительное авторское или смежное право правообладателя на эти же материалы и что означает «независимость» прав изготовителя (организатора создания) от прав на БД в целом, ст. 1334 ГК РФ не разъясняет. Если же обратиться к ст. 1240, то отчуждение всего объема прав на произведение, включенное в сложный объект, допускается не всегда и не всюду. Примечательно, что при отсутствии «существенных» финансовых, материальных, организационных и иных затрат изготовитель БД имеет некое «исключительное право» (п. 2 ст. 1333), но реально никакого права не имеет (п. 2 ст. 1334). Публикаторы. Появилась новая категория правообладателей – «публи-

каторы». Право публикатора на произведение науки, литературы или искусства, хотя и было упомянуто в одной из давних директив Европейского сообщества, в ГК РФ, как представляется, противоречит основополагающим нормам авторского права и смежных прав. Наделять лицо, не внесшее творческого вклада в создание произведения, некими «исключительными правами» на него, на наш взгляд, не совсем корректно. Если произведение относится к неохраняемым объектам (общественному достоянию), то оно может использоваться свободно любым лицом и не должно быть обременено никакими «правами» прочих лиц. Однако с ГК РФ придется считаться. Исключительное право публикатора на произведение действует в течение 25 лет с момента обнародования произведения. Тем не менее следует отметить, что реально доказать свои права «публикатора» удастся немногим. Ведь в соответствии с п. 1 ст. 1337 ГК РФ публикатор – это гражданин, который либо сам обнародовал произведение, либо организовал такое обнародование. То есть гражданин должен самостоятельно или по договору о совместной деятельности издать книгу, заказать ее выпуск в свет, заключить договоры, из которых следовало бы, что он организует ее выпуск. На практике такое бывает крайне редко, а «публикаторами», как правило, выступают издатели, которым авторы передают в том числе и право на обнародование произведения. Организации по коллективному

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 34

ЗАОЧНЫЙ СЕМИНАР управлению правами. Такие организации могут существовать в любой сфере, когда осуществление прав в индивидуальном порядке «затруднено» (кем?) или когда допускается использование объектов без согласия правообладателей, но с выплатой им вознаграждения. Установлено, что исключительные права передаются этим организациям в управление. Из этого следует, что правообладатель на срок действия договора лишается переданных им в управление прав. С другой стороны, в ст. 1242 ГК РФ указано, что защищать переданные в управление права организация все же будет от имени правообладателей. Если в Законе были четко перечислены функции организаций по коллективному управлению правами, а именно сбор, распределение и выплата вознаграждения правообладателям, то согласно ГК РФ основной функцией таких организаций является сбор вознаграждения по лицензиям, а также сбор «средств» на цели выплаты вознаграждения в случаях использования объектов авторского права и смежных прав без согласия

правообладателя, но с выплатой вознаграждения. Распределение вознаграждения между правообладателями теперь может производиться не только на основе документов, полученных от пользователей, но и на основе «других данных об использовании» (не являющихся документами), в том числе сведений статистического характера. Как представляется, это положение может превратить организации по коллективному управлению правами в кормушку для нечистых на руку «управленцев» – злоупотребления здесь гарантированы. Весьма существенно, что в соответствии с положениями ГК РФ от имени всех правообладателей вправе действовать лишь те организации, которые: 1) получили государственную аккредитацию; 2) осуществляют деятельность в прямо перечисленных в ГК РФ сферах – публичное исполнение, сообщение в эфир, по кабелю, сбор вознаграждения для композиторов за публичное исполнение фильмов (ст. 13 Закона), сбор вознаграждения за право следования, сбор вознаграждения за использование объектов в личных целях (ст. 26 Закона) и за использование объектов смежных прав – в эфире и по кабелю (ст. 39 Закона). Таким образом, деятельность от имени всех при использовании произведений и фонограмм в Интернете, а также при тиражировании их на носителях законодательством не предусмотрена.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 35

ЗАОЧНЫЙ СЕМИНАР Аккредитованная организация обязана принимать «разумные» и «достаточные» меры по установлению правообладателей, правами которых она управляет. Очевидно, такими мерами будет признаваться размещение на Интернет-сайтах организаций списков разыскиваемых правообладателей. Увы, следить за аккредитациями придется самим правообладателям. Отказаться от «услуг» аккредитованной организации возможно полностью или частично путем письменного о том уведомления. Получив уведомление, организация обязана в трехмесячный срок исключить права и/или объекты из своих договоров, оповестить пользователей и произвести все расчеты с правообладателем. Аккредитованные организации будут осуществлять свою деятельность под контролем уполномоченного федерального органа исполнительной власти – скорее всего, Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия. Такие организации будут иметь типовой устав. Хотелось бы, чтобы в нем были четко прописаны обязанности организаций, ведь в ГК РФ даже по сравнению с разделом IV Закона они определены невнятно и расплывчато. Личные неимущественные права. Охрана личных неимущественных прав автора и исполнителя после их смерти осуществляется любым заинтересованным лицом. Исключена возможность для авторов и исполнителей требовать компенсацию за нарушение их личных неимущест-

венных прав (в диапазоне от 10 тыс. до 5 млн. руб.), оставлено только право требования компенсации морального вреда. Сохранено также право требовать пресечения действий, нарушающих личное неимущественное право. Действующий Закон защищает произведение от всякого искажения или внесения в него любого изменения, презюмируя, что любое не санкционированное автором изменение способно ущемить, т. е. ущемляет, его права. Доказывать «вредоносные» последствия Закон не требует. Согласно ГК РФ нарушениями личных неимущественных прав будут считаться «извращение (смысла!), искажение или иное изменение» произведения, исполнения, которые порочат честь, достоинство или деловую репутацию автора, исполнителя, или посягательства на такие действия. Соответственно в судах будет обсуждаться вопрос о «смысле» произведения, о том, как воспринимается произведение или исполнение публикой, а правообладателям придется доказывать, что их репутация действительно опорочена. То есть по ГК РФ само произведение как объект авторского права и исполнение как объект смежного права (его форма) уже защищаться не будут. Очень жаль! Доказывать же искажение (извращение) смысла очень трудно, помимо того, что охраняемыми элементами произведения являются язык и художественные образы, композиция, мелодия, гармония, ритм… И действительно, если роман Ф. Достоевского «Преступление и на-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 36

ЗАОЧНЫЙ СЕМИНАР казание» сократить до десяти страниц, то смысл может сохраниться, а вот само произведение литературы – вряд ли… А как суды будут выявлять «смысл» произведений музыки и изобразительного искусства? Видимо, будут назначать экспертизы, а участники спора будут представлять результаты социологических опросов. Каждый воспринимает и понимает произведения по-своему, но очень важно, что хотел выразить автор и что он закладывал в свое творение. Что касается авторского права, то оно, как известно, охраняет не идейное содержание, а внешнюю форму изложения произведения. Идея вообще не является юридически значимым элементом и не может влиять на охраноспособность произведения. По ГК РФ форма изложения произведения не столь важна, как смысл, т. е. идея, и «результаты», т. е. итоговое восприятие произведения (как и исполнения) публикой. Статьей 1266 ГК РФ установлено, что не допускается не только внесение в произведение порочащих автора изменений, но и, к примеру, снабжение произведения без согласия автора иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями. И теперь при издании неохраняемых сказок А.С. Пушкина любое «заинтересованное лицо» вправе предъявить иск по факту публикации иллюстраций, которыми, по его мнению, может искажаться замысел автора или нарушается целостность восприятия произведений.

В то же время ГК РФ разрешены карикатуры и пародии, в том числе созданные «на основе» оригинального произведения. Весьма вероятно, что эта новелла приведет к злоупотреблениям и спорам, когда «ремиксы» (представляющие собой переработку и требующие получения соответствующих правомочий) будут использоваться под видом «пародий», которые по новому законодательству могут создаваться и использоваться свободно. Срок охраны произведений. Он составляет 70 лет после смерти автора, включая произведения российских авторов, в последние годы не охранявшиеся (А.Н. Толстой и др.). В ГК РФ, как и в Законе, предусмотрены случаи увеличения этого срока (посмертные публикации, война, репрессии, соавторство). Сохранены 50-летние сроки охраны смежных прав. Обеспечение иска и ответственность. Отменено право требования компенсации морального вреда, причиненного нарушением имущественных прав. Это право было введено Федеральным законом от 20.07.2004 г. № 72-ФЗ для авторов и исполнителей и предоставляло им дополнительную защиту. Разработчики части четвертой ГК РФ исходили из принципа равенства участников гражданских правоотношений, тогда как первые три части Кодекса нацелены на большую защиту экономически слабой стороны. Сохранена такая мера защиты нарушенных прав (исключительных иму-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 37

ЗАОЧНЫЙ СЕМИНАР щественных), как компенсация в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб. Вместо нее правообладатель вправе также требовать компенсацию в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или двукратном размере стоимости права на использование произведения. В обеспечение иска суд может наложить арест на все экземпляры произведения, в отношении которых предполагается, что они контрафактные, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для их изготовления. Суд может запретить нарушителю изготавливать, продавать, перевозить, хранить такие экземпляры. Отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение. Введена такая мера защиты исключительных прав, как право требовать публикации решения суда о допущенном нарушении.

Оборудование и материалы, используемые «главным образом» или предназначенные для совершения правонарушения, по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению. При этом тиражирование контрафакта в третью смену позволит избежать конфискации, поскольку в этом случае «главным образом» выпускается легальная продукция, а нелегальная будет составлять даже менее 50%. Предусмотрено, что если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает исключительные права, суд может принять решение о его ликвидации по требованию прокурора. Что такое «грубое» нарушение, очевидно, будет определять суд – по своему внутреннему убеждению, поскольку никаких критериев в ГК РФ не приведено. Гражданин-рецидивист или «грубиян» по решению или приговору суда может быть лишен статуса индивидуального предпринимателя.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 38

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ПРАКТИКА РАССМОТРЕНИЯ ДОМЕННЫХ СПОРОВ В РОССИИ А. СЕРГО, канд. юрид. наук, доцент Московской государственной юридической академии, член кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности при ИМПЭ им. А.С. Грибоедова, президент юридической фирмы «Интернет и Право» (Москва)

Продолжение. Начало см. «ИС. Авторское право и смежные права № 7, 8, 2007

Baxter.ru Весной 2002 г. компанией «Бакстер Интернешнл, Инк» был заявлен иск к ООО «Унитайр». Истец требовал признать регистрацию и использование ответчиком доменного имени baxter.ru нарушением прав истца на товарный знак (далее – ТЗ) BAXTER, запретить ответчику использовать указанный домен, обязать его и РосНИИРОС аннулировать текущую регистрацию домена. Третьими лицами по делу были привлечены РосНИИРОС и ООО «Зенон» (хостинг-провайдер сайта). В ходе судебного заседания истцом было уточнено исковое требование: запретить ответчику использование ТЗ BAXTER в доменном имени baxter.ru. Из материалов дела следовало, что истец является владельцем ТЗ BAXTER, зарегистрированного в Российской Федерации. Согласно ст. 4 Закона о товарных знаках владелец ТЗ имеет исключительное право пользоваться

и распоряжаться им, а также запрещать его использование другими лицами. Использование охраняемого в Российской Федерации ТЗ без разрешения владельца недопустимо. Нарушением прав владельца ТЗ в соответствии с указанным Законом являются несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью ТЗ или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров. Учитывая данные обстоятельства и требования Закона о товарных знаках, суд пришел к выводу, что иск подлежит удовлетворению. На наш взгляд, положительный для истца исход судебного разбирательства стал возможен благодаря четкому формулированию исковых требований, которые укладывались в рамки способов защиты прав на ТЗ.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 39

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА В результате принятое по рассмотренному делу решение стало еще одним судебным решением, на основании которого и в соответствии с обновленным п. 4.16 Регламента и тарифов на услуги по регистрации доменов второго уровня в зоне RU РосНИИРОС аннулировал регистрацию домена и в приоритетном порядке согласно заявлению представителей компании «Бакстер Интернешнл, Инк» зарегистрировал домен baxter.ru на имя этой компании. Megashop.ru Летом 2002 г. в Арбитражном суде г. Москвы состоялось рассмотрение иска ЗАО «Мегашоп» к компании «Холмрук Лимитед» и РосНИИРОС. Истец требовал прекратить нарушение его прав на ТЗ Megashop, обязать компанию «Холмрук Лимитед» удалить из названий сайта и интернет-магазина наименование Megashop, а также обязать РосНИИРОС переделегировать домен megashop.ru истцу и опубликовать решение суда. Представители ответчика (компании «Холмрук Лимитед») в суд не явились, в связи с чем у суда возникли сомнения в юридическом статусе этого субъекта. Определением суда истцу было предложено представить документы, подтверждающие юридический статус компании «Холмрук Лимитед». Однако необходимые документы, свидетельствующие о наличии у данной компании прав юридического лица, истец не представил (в соответствии с п. 11 постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от

31.10.1996 г. № 13 обязанность предоставлять документально подтвержденные данные о месте нахождения ответчика возложена на истца). РосНИИРОС в свою очередь заявил, что договор о регистрации домена megashop.ru с компанией «Холмрук Лимитед» он не заключал, регистрация и поддержка этого домена производятся на основании договора с ООО «Мэгазин Компьютер Компани Лимитед», которое не является администратором домена, а выполняет функции плательщика в отношении предоставленных услуг по регистрации. Как выяснилось, в реестре юридических лиц Московской регистрационной палаты компания «Холмрук Лимитед» также не значится. В связи с этими обстоятельствами производство по делу в отношении данной компании было прекращено, а РосНИИРОС иск не признал, ссылаясь на регистрацию домена в соответствии с Регламентом и тарифами на услуги по регистрации доменов второго уровня в зоне RU в заявительном порядке. В обоснование отказа в иске суд указал следующее. Довод истца об

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 40

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА использовании или ином введении РосНИИРОС в хозяйственный оборот ТЗ Megashop является необоснованным, и материалы дела не подтверждают нарушение этим ответчиком исключительных прав истца на ТЗ. Требование о переделегировании домена megashop.ru истцу не подлежит удовлетворению, поскольку правилами регистрации доменов не допускается переделегирование домена без аннулирования регистрации действующего доменного имени на основании вступившего в законную силу решения суда, запрещающего использование в доменном имени обозначения, сходного с ТЗ. Kapel.ru Во второй половине 2002 г. был рассмотрен иск ЗАО «Капель» к ЗАО «Сэнэми» (третье лицо – РосНИИРОС) о прекращении нарушения исключительного права. Исковое заявление содержало следующие требования: признать незаконным использование обозначения kapel в доменном имени ответчика, а также обозначения «Капель» для маркировки безалкогольной продукции и ее рекламы в сети Интер-

нет и нарушающим исключительное право истца на ТЗ и исключительное право на использование фирменного наименования «Капель»; запретить ответчику использование в доменном имени обозначения kapel, сходного до степени смешения с ТЗ истца. Ответчик в судебное заседание не явился, и дело было рассмотрено без его участия. В ходе рассмотрения дела истец изменил предмета иска: он просил признать незаконным использование обозначения «Капель» для маркировки безалкогольной продукции и ее рекламы в сети Интернет и нарушающим исключительное право истца на ТЗ, а также запретить ответчику дальнейшие производство, реализацию и рекламу, в том числе на сайте в сети Интернет, безалкогольной продукции под названием «Капель». Выслушав представителей истца и третьего лица, изучив и оценив документы по делу, суд пришел к выводу, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению: в части признания незаконным использование ответчиком обозначения «Капель» для рекламы в сети Интернет и нарушающим исключительное право истца на ТЗ, а также в части запрета ответчику дальнейшей рекламы на сайте в сети Интернет безалкогольной продукции под названием «Капель». Несмотря на замечание представителя РосНИИРОС, истец не подтвердил производство и реализацию ответчиком безалкогольной продукции, в связи с чем оснований для удовлетворения иска в этой части не нашлось.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 41

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Таким образом, суд решил признать незаконным использование ЗАО «Сэнэми» обозначения «Капель» для рекламы в сети Интернет и нарушающим исключительное право ЗАО «Капель» на ТЗ, запретить ответчику дальнейшую рекламу на сайте в сети Интернет безалкогольной продукции под названием «Капель», а в остальной части иска отказать. Промежуточные итоги Как видно из приведенного обзора первых дел, истцы по-разному определяли нарушение своих прав на фирменные наименования и ТЗ владельцами одноименных доменов, по-разному и заканчивались эти споры. Каждое из приведенных дел по-своему интересно и уникально. В связи с немногочисленностью судебных дел о соотношении домена и фирменного наименования или ТЗ говорить о единообразии их рассмотрения пока рано, но наметившаяся тенденция свидетельствует о том, что происходящие в России позитивные процессы позволят вывести российский сегмент сети Интернет из «внеправового поля». Впрочем, не все так гладко в этой сфере. По имеющейся информации, в течение 2002 г. было рассмотрено еще несколько споров. В их числе судебное разбирательство в отношении домена sinar.ru между новосибирскими организациями ОАО «Синар» (истец) и ЗАО «Союзтелеком» (ответчик). Суд первой инстанции в иске отказал, однако результатом рассмотрения дела в апелляционном поряд-

ке стало принятие нового решения о признании администрирования и делегирования ответчиком доменного имени sinar.ru нарушением прав истца на ТЗ и фирменное наименование и, соответственно, запрете ответчику осуществлять администрирование и делегирование этого домена. В конце 2002 г. был рассмотрен иск итальянского модельера Джанфранко Ферре к физическому лицу о признании незаконной регистрации доменов gianfrancoferre.ru, ferrejeans.ru и ferresport.ru. Рассмотрение этого спора завершилось нетрадиционно: стороны заключили мировое соглашение, в соответствии с которым ответчик остался администратором доменов, но лишился права пользоваться ими. Кроме того, администратор доменов принял на себя обязательство не использовать имя истца в качестве ТЗ. Впоследствии домены были переоформлены на правообладателя. Видимо, не безвозмездно. Свою роль в наметившейся тенденции сыграли изменения в таком документе, как Регламент и тарифы на услуги по регистрации доменов второго уровня в зоне RU, вступившие в силу в 2002 г. Они касаются оснований аннулирования регистрации доменных имен. Эти изменения должны упростить процедуру исполнения судебных решений для тех лиц, чьи права были признаны нарушенными в судебном порядке в результате использования администратором доменного имени объекта, правами на который обладает истец. В соответствии с новой редакцией пункта об

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 42

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА аннулировании регистрации доменного имени регистрация аннулируется до истечения срока ее действия в следующих случаях: – по письменному заявлению администратора домена; – по вступившему в законную силу решению суда, признающему администрирование домена его администратором нарушением прав истца и/или запрещающему использование в доменном имени обозначения, правами на которое обладает истец. При этом преимущественным правом на регистрацию аннулированного домена обладает лицо, чьи права суд признал нарушенными. Для реализации преимущественного права указанное лицо обязано направить регистратору письменное заявление о регистрации доменного имени в течение 30 календарных дней со дня аннулирования регистрации. Увы, Закон о товарных знаках позволяет истцу ставить перед судом вопрос о прекращении нарушения его прав на ТЗ. В соответствии с Законом он может рассчитывать на передачу ему только контрафактных товаров, этикеток, упаковок этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак. Доменного имени в этом перечне нет. Часть II (после внесения изменений в Закон) Avtosoft.ru В 2003 г. рассматривалось дело по иску индивидуального предпринимателя Ш. к ООО «Компания «Авто-

дилер» и г-ну К. (третье лицо – РосНИИРОС) о прекращении нарушения исключительных прав на ТЗ. Истец требовал обязать ответчиков прекратить любые действия, направленные на использование обозначений Avtosoft и Autosoft (и их транслитераций), тождественных и сходных до степени смешения с зарегистрированным на его имя ТЗ Autosoft, в доменном имени в сети Интернет (администрирование домена) и в информации рекламного, справочного и иного характера, размещаемой ООО «Компания «Автодилер» и г-ном К. в Интернете. Ответчики требования истца не признали. Представитель ООО «Компания «Автодилер» отметил, что компания не регистрировала доменное имя www.avtosoft.ru в РосНИИРОС. Указанный домен зарегистрирован на имя г-на К. При рекламе и распространении производимой продукции компания использует собственное обозначение Avtodiler, сходное со своим фирменным наименованием. Представитель г-на К. пояснил, что ответчик не нарушает исключительных прав истца на ТЗ, так как использует доменное имя Avtosoft только как рекламное пространство по договору с ООО «Компания «Автодилер», т. е. имеет место использование обозначения, сходного до степени смешения с ТЗ истца, в отношении неоднородных товаров (услуг), что не запрещается законом. Кроме того, доменное имя было зарегистрировано 5 ноября 2001 г., а ТЗ – 8 июля 2002 г., что

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 43

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА опровергает доводы истца о недобросовестной конкуренции. Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил, что в соответствии с п. 2 ст. 4 Закона о товарных знаках «нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения: на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях к продаже товаров; в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации». Как видно из материалов дела, предприниматель Ш. является вла-

дельцем ТЗ Autosoft с приоритетом от 21 декабря 1999 г., что подтверждается соответствующим свидетельством. Товарный знак истца зарегистрирован для индивидуализации следующих товаров и услуг согласно Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее – МКТУ): – 09 – программы; программное обеспечение для компьютеров; носители информации; – 16 – печатные издания, учебные материалы, включенные в этот класс; – 35 – сбыт товара через посредников; консультации профессиональные в области бизнеса; экспортноимпортные операции; – 41 – обучение, издательская деятельность; – 42 – разработка программного обеспечения для компьютеров, услуги по обслуживанию программного обеспечения, профессиональные консультации, оптово-розничная реализация товаров, прокат программного обеспечения и компьютеров. В соответствии с информацией, представленной РосНИИРОС, домен avtosoft.ru был зарегистрирован 5 ноября 2001 г. на имя г-на К., который является его администратором, без каких-либо нарушений порядка и правил регистрации. Согласно Регламенту и тарифам на услуги по регистрации доменов второго уровня в зоне RU (далее – Регламент), утвержденному РосНИИРОС 15 февраля 2002 г. и введенному в действие с 10 апреля 2002 г., именно

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 44

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА администратор домена несет ответственность за выбор доменного имени, возможное нарушение прав на ТЗ, равно как и за конфликтные ситуации, возникающие при использовании домена. Таким образом, требования истца о прекращении ООО «Компания «Автодилер» любых действий, направленных на использование обозначений Avtosoft и Autosoft (и их транслитераций), тождественных и сходных до степени смешения с зарегистрированным на его имя ТЗ Autosoft, в доменном имени в сети Интернет (администрирование домена), не обоснованы, поскольку указанная компания не является владельцем (администратором) домена avtosoft.ru.

Доменное имя ответчика avtosoft.ru используется в сети Интернет для оказания услуг по рекламе, что в соответствии с МКТУ подпадает под действие услуг 35-го класса «реклама». На основании п. 3.3 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 25.11.1995 г., регистрация производится только для тех товаров и услуг, которые указаны

в заявке (свидетельстве) о регистрации ТЗ. Из всего перечня услуг, относящихся к 35-му классу МКТУ, ТЗ истца Autosoft зарегистрирован для следующих услуг: сбыт товара через посредников; консультации профессиональные в области бизнеса; экспортно-импортные операции. Следовательно, услуга «реклама» не подпадает под действие свидетельства на ТЗ истца, поскольку сфера действия исключительного права на ТЗ ограничивается перечнем товаров и услуг, указанных в свидетельстве. Таким образом, истец не привел доказательств того, что доменное имя используется ответчиком при оказании тех услуг и производстве тех товаров, в отношении которых истцу обеспечивается соответствующая правовая защита. Соответственно требования о прекращении г-ном К. любых действий, направленных на использование обозначений Avtosoft и Autosoft (и их транслитераций), тождественных и сходных до степени смешения с зарегистрированным на имя истца ТЗ Autosoft, в доменном имени в сети Интернет (администрирование домена), удовлетворению судом не подлежат. Что касается требований истца к обоим ответчикам о прекращении действий, направленных на использование обозначений Avtosoft и Autosoft (и их транслитераций), тождественных и сходных до степени смешения с зарегистрированным на его имя ТЗ Autosoft, в информации рекламного, справочного и иного характера, размещаемой ООО «Компания «Автодилер» и г-ном К. в сети Интернет, то суд

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 45

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА также не нашел оснований для их удовлетворения, поскольку при рекламе и распространении продукции, производимой указанной компанией, используется обозначение Аvtodiler, сходное с фирменным наименованием ответчика. Руководствуясь вышеизложенным, а также ст. 167–170 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ), арбитражный суд решил в удовлетворении иска отказать. На это решение предпринимателем Ш. была подана апелляционная жалоба. Истец с решением был не согласен, просил его отменить, ссылаясь на то, что его товары и услуги являются однородными товарам и услугам ответчика, а охрана ТЗ предоставляется не только в отношении товаров, указанных в свидетельстве, но и в отношении однородных товаров и услуг. Поэтому реклама компьютерных программ одного и того же назначения с использованием обозначений Avtosoft и Autosoft не обладателем прав на ТЗ Autosoft является нарушением его исключительных прав. Истец также указал, что при рекламе и распространении продукции, производимой ООО «Компания «Автодилер», использовались обозначения, тождественные и сходные с зарегистрированным на имя истца ТЗ, а вывод суда первой инстанции об обратном противоречит материалам дела. Кроме того, истец указал, что между г-ном К. и ООО «Компания «Автодилер» был заключен договор по поводу использования доменного имени Avtosoft в качестве рекламного носителя в сети

Интернет. Поэтому утверждение о том, что данная компания не может нарушать исключительное право истца, не будучи владельцем (администратором) домена Avtosoft, является безосновательным. В судебном заседании ООО «Компания «Автодилер» было заявлено ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения по существу другим судом иска г-на К. к предпринимателю Ш. о защите авторских прав на реализуемые компьютерные программы с использованием фирменного наименования Autosoft. Заявленное ходатайство суд отклонил в связи с тем, что для рассмотрения настоящего спора о неправомерном использовании зарегистрированного ТЗ не имеет правового значения вопрос о том, какой именно автор создал программы, распространяемые под этим знаком. Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующее. Истец – индивидуальный предприниматель Ш. – является владельцем ТЗ Autosoft, зарегистрированного 8 июля 2002 г., с приоритетом от 21 декабря 1999 г. На имя г-на К. (ответчика по настоящему делу) 5 ноября 2001 г. в РосНИИРОС был зарегистрирован домен www.avtosoft.ru. Требования истца основаны на нормах ст. 4 Закона о товарных знаках, согласно которым «нарушением исключительного права правообладателя… признается использование без его разрешения

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 46

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знака зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака и сходного с ним до степени смешения обозначения… в сети Интернет, в частности в доменном имени…», а также на сходных нормах ст. 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее – Закон о конкуренции), ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Факт нарушения своих исключительных прав на ТЗ истец подтверждает представленным в деле протоколом осмотра доказательств. Ответчики не отрицают, что на сайте, указанном в протоколе, ими размещаются названная информация и имя домена, однако не считают, что этим нарушаются права истца. Производство по делу было приостановлено в связи с назначением экспертизы для установления обстоятельств, касающихся сходства до степени смешения ТЗ истца и используемого ответчиками обозначения доменного имени, а также однородности товаров и услуг, оказываемых истцом и ответчиками, с поручением ее проведения Федеральному институту промышленной собственности (ФИПС). На разрешение экспертизы были поставлены следующие вопросы: 1) являются ли сходными до сте-

пени смешения зарегистрированный на имя предпринимателя Ш. ТЗ Autosoft и используемое г-ном К. и ООО «Компания «Автодилер» в сети Интернет доменное имя www.avtosoft.ru и по каким признакам звукового (фонетического), графического (визуального), смыслового (семантического) сходства происходит это смешение; 2) являются ли однородными товары и услуги, указанные в свидетельстве о регистрации ТЗ и на сайте по адресу www.avtosoft.ru, т. е. относятся ли товары и услуги истца (предпринимателя Ш.) к одному и тому же роду и виду, имеют ли общих потребителей и общий рынок сбыта применительно к протоколу осмотра доказательств. Из заключения ФИПС следовало, что при анализе представленных на экспертизу обозначений – зарегистрированного на имя предпринимателя Ш. ТЗ Autosoft (далее – обозначение 1) и используемого ответчиками в сети Интернет доменного имени www.avtosoft.ru (далее – обозначение 2) – эксперт исходил из понятия сходства до степени смешения, указанного в абзаце 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, в соответствии с которым «обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия». Экспертом был проведен сопоставительный анализ звукового, графи-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 47

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ческого и смыслового сходства, на основе которого сделаны следующие выводы. По первому вопросу: – звуковое сходство представленных словесных обозначений имеет место. Оно заключается в том, что обозначение 1 состоит из восьми букв, а обозначение 2 – из десяти, причем первые восемь букв отделены от остальных точкой и почти полностью повторяют буквы, составляющие обозначение 1, за исключением второй буквы. Наличие в обозначении 2 конечной части «ru» не способно придать ему особую звучность, поскольку на нее не падает ударение и она может быть отнесена к категории «слабых элементов» обозначения. Таким образом, элемент «ru» не обладает различительной способностью; – графическое сходство достигается за счет того, что оба обозначения выполнены буквами латинского алфавита в черно-белом цветовом сочетании. При этом графический фактор не является решающим, так как носит переменный характер, в то время как звуковой фактор остается постоянным; – смысловое сходство подтверждается совпадением значений обозначений avto (авто) и auto (от греческого autos), являющихся первой составной частью сложных слов, соответствующих по значению словам «автоматический», «автомобильный». Таким образом, обозначение avtosoft.ru, используемое в сети Интернет, и словесный ТЗ Autosoft имеют общий второй слог, одинаковый зву-

ковой ряд гласных букв и, несмотря на различия в фонетическом значении, являются сходным до степени смешения. По второму вопросу: – согласно п. 2 ст. 3 Закона о товарных знаках свидетельство удостоверяет исключительное право на ТЗ в отношении товаров (услуг), указанных в нем. Перечень товаров и услуг, для которых зарегистрирован словесный ТЗ, содержит в том числе услуги 42-го класса МКТУ – разработка программного обеспечения для компьютеров, услуги по обслуживанию программного обеспечения; – обозначение 2 используется в названии страницы сайта в сети Интернет, а также при рассылке и размещении информации рекламного, справочного и иного характера на одноименном сайте. Из содержания сайта следует, что размещенная на нем информация включает услуги по программному обеспечению в сфере автобизнеса, разработке и внедрению программного обеспечения, продвижению компьютерных программ для «фирм, торгующих автомобилями, осуществляющих продажу автомототранспортных средств и ремонт автомобилей»; – объем исключительных прав по свидетельству на ТЗ в отношении услуг 42-го класса распространяется на предоставляемые третьим лицам услуги по разработке программного обеспечения для различных областей хозяйственной деятельности пользователей этих услуг. Узкая специализация таких услуг по отраслям и направле-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 48

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ниям, в которых используется компьютерное программное обеспечение, не может рассматриваться как услуга, не однородная приведенному в МКТУ общему названию «разработка программного обеспечения для компьютеров, услуги по обслуживанию программного обеспечения». Таким образом, предлагаемые в сети Интернет услуги по разработке и совершенствованию программного обеспечения, составлению компьютерных программ для автобизнеса являются однородными услугам 42-го класса МКТУ «разработка программного обеспечения для компьютеров, услуги по обслуживанию программного обеспечения», поскольку относятся к одному и тому же роду и виду и создают у потребителя представление о принадлежности их одному лицу, оказывающему услуги. Согласно заключению эксперта ТЗ, обладателем прав на который по свидетельству является предприниматель Ш., и доменное имя www.avtosoft.ru, используемое в сети Интернет ООО «Компания «Автодилер» и г-ном К., сходны до степени смешения, а услуги, предлагаемые на вышеуказанном сайте, однородны услугам, исключительное право на оказание которых принадлежит истцу. Поскольку истцом доказано, что ТЗ, обладателем прав на который он является, и обозначение, используемое ответчиками, являются сходными до степени смешения, а услуги, предоставляемые с использованием указанного ТЗ, однородными, исковые требования о прекращении ответчи-

ками действий, нарушающих исключительные права истца на ТЗ, подлежат удовлетворению. Вывод суда первой инстанции о том, что согласно Регламенту только администратор домена, а именно г-н К., несет ответственность за выбор доменного имени, возможное нарушение прав на ТЗ, равно как и за конфликтные ситуации, возникающие при использовании домена, является неправильным, поскольку упомянутый Регламент регулирует лишь отношения между регистратором и администратором домена. Однако в силу договора оказания рекламных услуг, заключенного между ответчиками, по которому г-н К., используя доменное имя Avtosoft, предоставляет информационно-рекламные услуги по поиску и привлечению новых клиентов для ООО «Компания «Автодилер», оказывающего услуги, однородные услугам, исключительное право на предоставление которых с использованием ТЗ Autosoft принадлежит истцу, ООО «Компания «Автодилер» также является субъектом ответственности за нарушение исключительных прав истца на ТЗ. Доводы ООО «Компания «Автодилер» о том, что Роспатентом принято решение о регистрации на его имя ТЗ Avtosoft согласно поданной 27 февраля 2003 г. заявке, судом во внимание не принимаются, так как представленная ксерокопия части документа не содержит полного текста решения Роспатента с подписью уполномоченного лица и печатью, а приоритет ТЗ подтверждается только свидетель-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 49

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ством о его регистрации, выданным в установленном порядке. На основании изложенного, руководствуясь ст. 269, п. 3 ч. 1 ст. 270, ст. 271 АПК РФ, суд постановил: решение от 3 апреля 2003 г. отменить, иск удовлетворить, обязать ООО «Компания «Автодилер» и г-на К. прекратить любые действия, направленные на использование обозначений Avtosoft и Autosoft (и их транслитераций), тождественных и сходных до степени смешения с зарегистрированным на имя предпринимателя Ш. ТЗ Autosoft, в доменном имени в сети Интернет (администрирование домена), а также в информации рекламного, справочного и иного характера, размещаемой данными ответчиками в Интернете. В результате суд принял решение взыскать с ООО «Компания «Автодилер» и г-на К. в пользу предпринимателя Ш. по 5 тыс. руб. в возмещение расходов на экспертизу и по 750 руб. в возмещение расходов на уплату государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе. Вообще, относительно пакета документов рассматриваемого дела можно отметить следующее. 1. Товарный знак, зарегистрированный в установленном порядке, предоставляет его владельцу право на производство и продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг под этим знаком. Поскольку истец ссылается на регистрацию своего ТЗ в отношении услуг 35-го класса МКТУ (сбыт товара через посредников; консультации профессиональные в области бизнеса; экспортно-импортные

операции), как следует из решения арбитражного суда, то, очевидно, что нарушены права истца именно в указанных областях деятельности. 2. В Порядке проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденном приказом Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 20.12.1996 г. № 169, содержится норма следующего содержания: «Определение продуктовых границ осуществляется путем установления принадлежностей товара к классификационной группе с использованием действующих классификаторов продукции, услуг, видов деятельности; товарных словарей; справочников товароведов, ГОСТов на соответствующие виды товарной продукции, данных товароведческой экспертизы, заключений отраслевых независимых экспертов, материалов опросов покупателей» (п. 2.3). 3. Одним из основных классификаторов продукции международного характера является МКТУ, в соответствии с которой и выдаются свидетельства о регистрации ТЗ в Российской Федерации. Пункт 4 ст. 8 Закона о товарных знаках предусматривает, что в заявке на получение ТЗ должна содержаться информация о товарах, в отношении которых испрашивается регистрация ТЗ и которые сгруппированы по классам МКТУ. Восьмая редакция МКТУ действует в России с начала 2002 г. Ее 35-й класс, в частности, называется «Реклама; менеджмент в сфере бизнеса; административная деятельность в сфере бизне-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 50

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА са; офисная служба» и содержит такие разделы, как «консультации профессиональные в области бизнеса», «агентства импортно-экспортные» (очевидно, «экспортно-импортные операции» по формулировке решения суда), «реклама, в том числе реклама интерактивная в компьютерной сети». 4. В Методических рекомендациях по составлению перечня товаров и услуг, для которых испрашивается регистрация товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 02.03.1998 г. № 41, ясно говорится, что «перечень товаров и услуг вместе с товарным знаком определяет объем исключительных прав его владельца. В связи с этим термины, используемые в перечне, не должны допускать двойного толкования. Они должны согласно подпункту (2) пункта 3.3 Правил позволять идентифицировать товар (услуги), т. е. быть понятны широкому кругу пользователей, должны поддаваться сравнительному анализу, что особенно важно, например, при рассмотрении споров о нарушении исключительных прав на товарный знак. Именно этим целям служит Международная классификация товаров и услуг для регистрации знаков». 5. В п. 14.4 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 г. № 32, рассматривается порядок проверки на отсутствие абсолютных оснований для отказа в регистрации в качестве ТЗ, в том числе «определяется одно-

родность заявленных товаров товарам, для которых зарегистрированы (заявлены) выявленные тождественные или сходные товарные знаки (обозначения)». Поскольку ТЗ ООО «Компания Автодилер» зарегистрирован в отношении 35-го класса МКТУ (реклама), в подтверждение чего выдано свидетельство № 266082 от 26.03.2004 г., очевидно, что проверка не выявила указанных оснований. Более того, очевидно, что ни экспортно-импортные операции, ни профессиональные консультации не являются однородными с таким видом деятельности, как реклама. Класс МКТУ объединяет товары и услуги в одной области, однако при этом они могут быть достаточно разнородными. Так, в рамках 35-го класса предусматриваются и «управление гостиничными делами», и «услуги в области общественных отношений», и «психологическое тестирование при приеме на работу», и даже «экономическое прогнозирование». 6. Поскольку доменное имя не является средством индивидуализации, прямо охраняемым законом наравне с объектами интеллектуальной собственности, то конкуренция его с ТЗ неочевидна. Отсюда и судебные акты по делу, основывающиеся в том числе на сходстве рекламируемой деятельности и сферы зарегистрированного на тот момент ТЗ истца, а также на приоритете ТЗ перед особо не охраняемым обозначением. В отношении представленного протокола осмотра доказательств и его оценки экспертом необходимо отметить следующее.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 51

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА Протокол содержит три приложения. В прил. 1 приведен текст, который размещен на сайте с доменным именем www.avtosoft.ru, в прил. 2 – распечатка текста сайта с доменным именем www.autodealer.ru, а в прил. 3 – распечатка результатов поисков на сайте с доменным именем www.rambler.ru по ключевым словам autosoft и avtosoft. Как известно, наличие зарегистрированного ТЗ не является препятствием для использования или регистрации в качестве ТЗ этого или аналогичного обозначения для иных товаров или услуг. На с. 1 и 2 прил. 1 к протоколу осмотра отсутствует какая-либо информация о предоставлении ООО «Компания «Автодилер» и г-ном К. услуг по разработке и совершенствованию программного обеспечения и составлению компьютерных программ для автобизнеса. Утверждение эксперта о том, что «располагаемая на ней [странице avtosoft] информация включает услуги по программному обеспечению для автобизнеса», представляется некорректным, поскольку «информация» – это сведения, в то время как «услуги» – это действия. Таким образом, информация не может включать действия каких-либо лиц, она может содержать сведения о событиях, явлениях и фактах и т. д., в том числе и сведения о «действиях» физических или юридических лиц, но сами действия она содержать не может. Информация как таковая – статична, в отличие от услуг, действий, которые представляют собой процесс динамики.

В прил. 1 к протоколу осмотра говорится, что «…за плечами уже более четырех лет работы на российском рынке в сфере продвижения компьютерных программ в сервисную практику». Используемое в предложении слово «продвижение» является существительным, образованным от глагола «продвинуть», который согласно Словарю русского языка (см.: Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. – 21-е изд., перераб. и доп. – М.: Рус.яз., 1989. – С. 607) означает в том числе «предпринять что-н. для скорейшего завершения, исполнения чего-н.», т. е. продвижение – это действия, способствующие узнаванию компьютерных программ для последующего внедрения их в сервисную практику. В прил. 1 к протоколу указано также, что клиентам предлагается «номенклатура программного обеспечения в сочетании с технической информацией». Номенклатура согласно упомянутому выше Словарю русского языка – это «совокупность или перечень употребляемых в какой-н. специальности названий, терминов» (с. 418). О наличии на сайте с доменным именем www.avtosoft.ru иной информации, кроме представленной в прил. 1, из протокола осмотра не следует. Таким образом, можно сделать вывод, что представленный на сайте с доменным именем www.avtosoft.ru текст информировал его посетителей о наличии в объективной форме компьютерных программ, которые можно использовать в сфере автобизнеса. Из вышеизложенного следует, что

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 52

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА текст, размещенный на сайте с доменным именем www.avtosoft.ru, – не что иное, как объявление, предназначенное для оповещения с целью создания широкой известности, привлечения потребителей, что согласно Словарю русского языка является рекламой. В соответствии с абзацем 2 ст. 2 Федерального закона «О рекламе» рекламой признается «распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний». Из протокола осмотра доказательств также не следует, что г-н К. или ООО «Компания Автодилер» вводят в хозяйственный оборот какиелибо товары (услуги) с использованием обозначения Avtosoft, поскольку информация, содержащаяся в прил. 1, не может быть признана предложением заключить договор (офертой или публичной офертой). Необходимо учитывать, что предложение к продаже является офертой и отличается от приглашения делать оферты – рекламы. В соответствии с п. 1 ст. 435 ГК РФ «офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, счи-

тать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора». Согласно п. 2 ст. 437 ГК РФ публичной офертой признается «содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется…». В силу п. 1 ст. 437 ГК РФ «реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении». В прил. 1 к протоколу осмотра отсутствуют какие-либо существенные условия договора, а также явно выраженная воля лица заключать договор с каждым, кто к нему обратится. Следует учитывать и тот факт, что 26 марта 2004 г. был зарегистрирован ТЗ AvtoSoft (АвтоСофт) в отношении услуг 35-го класса МКТУ (реклама), обладателем исключительных прав на который является ООО «Компания «Автодилер» (ответчик). Таким образом, регистрация ТЗ AvtoSoft (АвтоСофт) может свидетельствовать о признании товаров/услуг, в отношении которых она произведена, неоднородными. Как было указано выше, выводы эксперта основываются на представленных материалах. Однако, по имеющейся информации, эксперту для анализа не были предоставлены сведения о заключении между г-ном К.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 53

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА и ООО «Компания «Автодилер» договора оказания услуг с использованием доменного имени www.avtosoft.ru, а также сведения о деятельности ООО «Компания «Автодилер» по предоставлению рекламных услуг третьим лицам в сфере автобизнеса. Таким образом, при наличии у эксперта указанных выше сведений его выводы могли быть иными. Целесообразно также учитывать, что до настоящего времени регистрация ТЗ AvtoSoft не отменена и исключительные права ООО «Компания «Автодилер» на этот знак являются действующими. Согласно подпункту 1 п. 1 ст. 28 Закона о товарных знаках предоставление правовой охраны ТЗ может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение пяти лет с даты публикации сведений о регистрации ТЗ в оциальном бюллетене, если она была предоставлена с нарушением требований п. 1 ст. 7 Закона, а именно при наличии тождества или сходства до степени смешения с ТЗ других лиц, заявленными на регистрацию или охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международными договорами Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет. Возражения против предоставления правовой охраны ТЗ в случае нарушений третьими лицами п. 1 ст. 7 указанного выше Закона подается в Палату по патентным спорам (п. 3 ст. 28 Закона). Предприниматель Ш. (истец) по-

дал возражение против предоставления правовой охраны ТЗ AvtoSoft. Однако в возражении он не смог обосновать неправомерность выдачи свидетельства на этот знак. Кроме того, действия по регистрации ТЗ AvtoSoft не были признаны актом недобросовестной конкуренции. Управление Федеральной антимонопольной службы отказало предпринимателю Ш. в возбуждении производства по факту нарушения норм ст. 10 Закона о конкуренции в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства, в том числе каких-либо признаков недобросовестной конкуренции в действиях ООО «Компании «Автодилер» и г-на К. Обоснованность решения была подтверждена решением арбитражного суда. Таким образом, в отношении рассматриваемого спора можно сделать следующие выводы: 1. Нет оснований для отмены регистрации ТЗ AvtoSoft, принадлежащего ООО «Компания Автодилер», поскольку, во-первых, не доказана его тождественность или сходство до степени смешения с ТЗ Autosoft предпринимателя Ш., а во-вторых, даже если бы такое тождество или сходство было доказано, то оно имеет правовой смысл только для случаев, когда ТЗ зарегистрированы или предполагаются быть зарегистрированными для идентичных или однородных товаров или услуг. Такового тождества из документов не усматривается. 2. Признание судом доказанности нарушения исключительных прав на ТЗ

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 54

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА предпринимателя Ш. доменным именем, сходным с ним до степени смешения, основывается на недостаточном исследовании протокола осмотра сайта. 3. Разные ТЗ, принадлежащие истцу (Autosoft) и ответчику (AvtoSoft, «АвтоСофт»), зарегистрированы для разных классов товаров и услуг, следовательно, регистрация ТЗ ответчика не может являться нарушением прав истца. 4. На сайте, который использует ООО «Компания Автодилер», отсутствует нарушение прав предпринимателя Ш., поскольку на нем содержится только реклама, т. е. «информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам,

идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний» (ст. 2 Федерального закона «О рекламе»). 5. Из протокола осмотра следует, что ни г-н К., ни ООО «Компания Автодилер» не вводят в хозяйственный оборот какие-либо товары (услуги) с использованием обозначения AvtoSoft. Таким образом, очевидно, что суд ориентировался на неверные исходные данные, что и привело к подобному решению. Сторонам, видимо, не хватило возможности или способности объяснить реальное положение дел, а суду – это понять, что и повлияло на сделанные им выводы. Вообще, данное дело является хорошей иллюстрацией того, как грамотный юридический анализ его материалов мог бы способствовать вынесению противоположного решения.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

(Продолжение следует)

ap_09

24/8/07

15:55

Page 55

В СТРАНАХ СНГ КОЛЛЕКТИВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ИМУЩЕСТВЕННЫМИ ПРАВАМИ АВТОРОВ В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ

Ю. ФЕДОРОВА, младший научный сотрудник государственного научного учреждения «Институт государства и права Национальной академии наук Беларуси» (г. Минск, Республика Беларусь)

Коллективному управлению имущественными правами авторов и обладателей смежных прав в Законе Республики Беларусь от 16.05.1996 г. № 370-XIII «Об авторском праве и смежных правах» (с последующими изменениями и дополнениями; далее – Закон об авторском праве) посвящена всего лишь одна статья (ст. 42). Она устанавливает, что «в целях обеспечения имущественных прав авторов, исполнителей, производителей фонограмм и иных обладателей авторского права и смежных прав в случаях, когда их трудно практически осуществить в индивидуальном порядке, могут создаваться организации, осуществляющие и охраняющие права указанных лиц на коллективной основе» [1]. Достаточно ли подобной нормы для полноценного регулирования сферы управления имущественными правами авторов в Республике Беларусь? На этот вопрос мы и попытаемся дать ответ в настоящей работе. Но сначала необходимо разобраться в том,

что представляет собой управление имущественными правами авторов на коллективной основе. Из истории вопроса Система управления правами авторов на коллективной основе складывалась постепенно. Ее колыбелью стала Франция конца ХVIII – начала ХIХ веков, где на фоне укрепления позиций профессиональных союзов было образовано Бюро правовой защиты драматургов [2, с. 354]. Именно оно, созданное в 1777 г., было положено в основу организованного 50 лет спустя Общества писателей и драматургов – объединения, во многом напоминавшего современные организации, управляющие имущественными правами авторов на коллективной основе [3, с. 152]. Несколькими годами позже волна борьбы за свои права захлестнула и создателей произведений литературы. В 1837 г. ими было образовано Общество литераторов, целью которого стала защита прав авторов произве-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 56

В СТРАНАХ СНГ дений, перепечатываемых газетами без законных на то оснований и без выплаты вознаграждения. А в 1850 г. система коллективного управления авторскими правами была создана и в отношении прав на музыкальные произведения. Это было связано с известным инцидентом, произошедшим в 1847 г. в Париже: композиторы Поль Анрион и Виктор Паризо вместе с писателем Эрнестом Бурже отказались платить за вход в кафе «Амбассадор», а также за предлагаемые напитки и закуски на том основании, что хозяин указанного кафе ничего не платил им за исполнение созданных ими произведений [2, с. 355–356]. Указанный инцидент не был исчерпан на месте. Его разрешение стороны продолжили в суде, который поддержал позицию авторов и обязал владельца кафе «Амбассадор» воздержаться от исполнения произведений истцов. Эту же позицию в дальнейшем заняла и соответствующая кассационная инстанция, вынесшая решение о возмещении владельцем указанного кафе причиненных авторам убытков. Этими же авторами в 1850 г. была создана организация, названная Центральным агентством по защите прав авторов и композиторов, которая спустя некоторое время была преобразована в общество по коллективному управлению правами авторов – Организацию авторов, композиторов и музыкальных издателей. Опытом Франции воспользовались многие европейские и некоторые другие страны, в которых в конце ХIХ – начале ХХ веков были созданы обще-

ства, ориентированные на коллективное управление авторскими правами. Впоследствии эти общества в связи с необходимостью расширения территории охраны прав авторов, которые являлись их членами, стали заключать договоры о взаимном представительстве интересов. А некоторое время спустя в целях координации деятельности и укрепления международных связей 18 таких обществ основали Международную конфедерацию обществ авторов и композиторов, известную более как СИЗАК (CISAC) [2, с. 357]. В Республике Беларусь система управления правами авторов на коллективной основе начала складываться недавно. Как уже отмечалось выше, ст. 42 Закона об авторском праве предусмотрена возможность создания организаций, осуществляющих и охраняющих права авторов, исполнителей, производителей фонограмм и иных обладателей авторского права и смежных прав на коллективной основе. В то же время Законом не определено, что представляет собой данное управление, в каком порядке оно осуществляется и на каких принципах основывается. Понятие и принципы коллективного управления имущественными правами авторов Законодательство Республики Беларусь, равно как и законодательство России и Украины, не раскрывает понятие «коллективное управление имущественными правами авторов». Как правило, не раскрывается оно и в много-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 57

В СТРАНАХ СНГ численных работах в области авторского права и смежных прав, которые в большей степени уделяют внимание проблеме определения правового статуса соответствующих организаций, их функций, оснований деятельности. Анализ законодательных актов в рассматриваемой сфере и практики их применения позволяет согласиться с мнением о том, что управление имущественными правами авторов на коллективной основе представляет собой сложную систему [2, с. 350]. Она применяется в случаях, когда авторы (иные обладатели авторских прав) не имеют возможности осуществлять и защищать свои права самостоятельно, и предполагает: – передачу авторами (иными обладателями авторских прав) права на ведение переговоров об условиях, в соответствии с которыми их произведения будут эксплуатироваться различными пользователями, специально созданным для этого организациям; – контроль над использованием произведений, права на которые переданы в управление; – сбор вознаграждения, причитающегося авторам (иным обладателям авторских прав), и его распределение между ними; – принятие мер по защите прав авторов (иных обладателей авторских прав). Система коллективного управления имущественными правами авторов также может предполагать осуществление специально созданными для этого организациями и иных функций, которые напрямую зависят

от особенностей национального законодательства, политического строя конкретного государства, его экономической системы, роли указанных организаций в системе охраны авторских прав и т. д. Эти же факторы определяют и другие особенности системы коллективного управления имущественными правами авторов того или иного государства: основания осуществления деятельности по управлению правами авторов, организационноправовые формы соответствующих организаций, основания перечисления причитающегося авторам (иным обладателям авторских прав) вознаграждения и т. д. Деятельность по коллективному управлению имущественными правами авторов в отдельных государствах характеризуется не только особенностями, о которых упоминалось выше. Она базируется на единых принципах, выработанных мировой практикой в данной сфере за последние полтора века. Среди таких принципов можно выделить: 1) предоставление авторами специально созданным организациям полномочий по управлению их авторскими правами на основе договора или в соответствии с нормой законодательства; 2) как правило, некоммерческий характер деятельности организаций по коллективному управлению имущественными правами авторов; 3) предоставление права использования произведений, переданных в управление, на условиях, единых для всех потенциальных пользователей;

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 58

В СТРАНАХ СНГ 4) специальное законодательное регулирование деятельности организаций, осуществляющих и охраняющих имущественные права авторов на коллективной основе; 5) недопущение конкуренции среди таких организаций. Последнее означает, что в сфере управления однородными правами должна функционировать только одна организация. Это позволяет максимально обеспечить интересы авторов, чьи права переданы в управление, не допустить спорных ситуаций между различными организациями в отношении прав одних и тех же авторов и др. Основание осуществления деятельности по коллективному управлению имущественными правами авторов Законодательства отдельных государств предъявляют различные требования к основаниям, в силу которых организации по коллективному управлению правами авторов представляют интересы последних в переговорах с пользователями, осуществляют сбор причитающегося им вознаграждения, принимают меры по защите их прав. Как правило, такими основаниями признаются либо договор, либо специальное требование законодательства. В Республике Беларусь Закон об авторском праве прямо не определяет, в силу какого из указанных оснований осуществляется рассматриваемая деятельность. В то же время системный анализ соответствующих норм Гражданского кодекса Респуб-

лики Беларусь (далее – ГК РБ) [4] и Закона об авторском праве позволяет признать в качестве такого основания только договор, причем заключенный в письменной форме (ст. 155, 161, 162, 288, 404 ГК РБ, ст. 25, 26 Закона об авторском праве). Данная позиция подтверждается и динамикой законодательного регулирования сферы коллективного управления имущественными правами авторов в Республике Беларусь. Так, в декабре 2002 г. из постановления Совета Министров Республики Беларусь от 08.05.1997 г. № 452 «Об управлении имущественными правами авторов на коллективной основе и минимальных ставках авторского вознаграждения за использование некоторых видов произведений литературы и искусства» (далее – постановление № 452) [5] было исключено указание на договор как основание осуществления рассматриваемой деятельности [6]. В апреле 2003 г. Учебно-исследовательскому республиканскому унитарному предприятию интеллектуальной собственности «РУПИС» (далее – РУПИС) было предоставлено право осуществлять указанную деятельность без отдельных разрешений соответствующих авторов или иных правообладателей [7]. После многочисленных дискуссий в июле того же года норма, предоставляющая данное право, была отменена [8]. Это подтвердило обоснованность позиции, согласно которой право соответствующей организации на управление имущественными правами отдельного автора (иного правообладателя) воз-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 59

В СТРАНАХ СНГ никает только в силу заключения договора. Однако вопрос о правовой природе последнего до сих пор остается дискуссионным. В основе указанной дискуссии лежит, скорее, практический, нежели теоретический вопрос. Это вопрос о правомерности или неправомерности осуществления специально уполномоченной организацией, о которой речь пойдет ниже, деятельности по управлению имущественными правами авторов. Представители белорусской юридической науки в зависимости от отношения к данному вопросу признают договором, лежащим в основе рассматриваемой деятельности, либо договор поручения, либо договор доверительного управления имуществом. Анализ фактических отношений, возникающих в процессе рассматриваемой деятельности между авторами (иными правообладателями), соответствующей организацией и лицами, использующими произведения, а также содержания заключаемых между ними договоров позволяет признать единственно обоснованным мнение, согласно которому деятельность по управлению имущественными правами авторов возникает в силу заключения договора доверительного управления имуществом. Подобное мнение подтверждается и нормой ст. 896 ГК РБ, в соответствии с которой объектом доверительного управления могут быть и исключительные права. Мнение о договоре поручения как основании рассматриваемой деятельности несостоятельно хотя бы

в силу того, что организация по управлению имущественными правами авторов на коллективной основе осуществляет указанную деятельность от своего имени, а не от имени соответствующего автора (иного правообладателя), что противоречит норме ст. 861 ГК РБ. Организация по коллективному управлению имущественными правами авторов Законодательства отдельных государств предъявляют также различные требования к организационно-правовым формам организаций, осуществляющих деятельность по коллективному управлению имущественными правами авторов, количеству таких организаций, действующих в одной стране, форме собственности, лежащей в основе их функционирования. В зависимости от особенностей национальных правовой, экономической и политической систем такими организациями могут быть как коммерческие, так и некоммерческие организации, как хозяйственные товарищества и общества, так и общественные объединения или даже уполномоченные органы государственного управления [2, с. 357]. Последнее, в частности, было характерно для системы коллективного управления имущественными правами авторов, а точнее, системы сбора и распределения авторского вознаграждения, существовавшей до ликвидации Комитета по авторским и смежным правам при Министерстве юстиции Республики Беларусь [9]. В этот период именно данный

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 60

В СТРАНАХ СНГ государственный орган осуществлял функции, указанные выше. После его ликвидации, произошедшей в связи с реорганизацией системы государственного управления, и внесения изменений в упоминавшееся выше постановление № 452 исключительная компетенция в рассматриваемой сфере была предоставлена Комитету по науке и технологиям при Совете Министров Республики Беларусь (в настоящее время – Государственный комитет по науке и технологиям Республики Беларусь; далее – ГКНТ РБ). Фактически данную деятельность до недавних пор осуществляло РУПИС, переименованное в 2004 г. в республиканское унитарное предприятие «Белорусское авторское общество». Приказом ГКНТ РБ от 28.12.2006 г. № 342 это предприятие было присоединено к государственному учреждению «Национальный центр интеллектуальной собственности», что обусловило передачу ему полномочий по управлению имущественными правами авторов на коллективной основе. Рассмотрим, насколько правомерна и обоснованна передача полномочий по управлению имущественными правами авторов на коллективной основе указанной выше организации. Для этого необходимо определить, во-первых, возможна ли передача данных полномочий, являющихся исключительной компетенцией ГКНТ РБ, третьему лицу и, во-вторых, возможно ли создание соответствующей организации в форме государственного учреждения. В отношении первого хотелось бы

отметить, что семантическое толкование и аналогия закона позволяют говорить о том, что исключительная компетенция определенного лица есть не что иное, как его полномочия, права и обязанности в определенной области, возможность осуществления которых принадлежит только ему. Данные права и обязанности не могут быть переданы иному лицу, в том числе и ему подведомственному. Это относится и к исключительной компетенции ГКНТ РБ в сфере управления имущественными правами авторов на коллективной основе. Именно этот орган государственного управления уполномочен законодательством на совершение указанных выше действий. Поэтому передачу соответствующих полномочий Национальному центру интеллектуальной собственности, равно как и ранее существовавшему республиканскому унитарному предприятию «Белорусское авторское общество», вряд ли можно признать правомерной. Хотя в то же время это допускается все тем же постановлением № 452, которое, к сожалению, противоречит само себе. В отношении второго следует напомнить, что международная практика допускает вариативное решение вопроса об организационно-правовой форме организаций по коллективному управлению имущественными правами авторов. Но на уровне отдельного государства данный вопрос должен быть решен четко исходя из особенностей национального законодательства. Последнее, в частности,

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 61

В СТРАНАХ СНГ определяет, что в Республике Беларусь имущественные права, равно как и имущество, не подлежат передаче в доверительное управление ни государственному органу, ни унитарному предприятию, ни учреждению, даже если последнее осуществляет управление имущественными правами в силу закона (ст. 898 ГК РБ). Таким образом, правомерность деятельности Национального центра интеллектуальной собственности, а ранее республиканского унитарного предприятия «Белорусское авторское общество», по коллективному управлению имущественными правами авторов представляется несколько спорной. Спорной является и передача исключительной компетенции в рассматриваемой сфере государственному органу. Проблемы коллективного управления имущественными правами авторов Характеризуя систему управления правами авторов на коллективной основе в Республике Беларусь в целом, нельзя не обозначить те проблемы, которые существуют в ней в настоящее время. Это, в частности, такие проблемы, как своевременность начисления, сбора и выплаты причитающегося авторам вознаграждения; правомерное использование переданных в управление произведений; представление интересов национальных пользователей при переговорах с зарубежными авторами, заключение с ними договоров; учет используемых произведений; защита прав авторов и иных правообладателей, в том чис-

ле национальных правообладателей за рубежом. Не углубляясь в детальный анализ указанных проблем, хотелось бы отметить, что одно из их ярких проявлений – это стремление многих авторов реализовывать и защищать свои права самостоятельно, без передачи их в управление соответствующей организации, даже в таких сферах, для которых это нехарактерно. Примером может служить сфера театральной деятельности, где права на публично исполняемые (публично показываемые) произведения литературы и искусства традиционно реализуются и защищаются через организацию по коллективному управлению. Отвечая на вопрос, чем обусловлены указанные выше проблемы, можно, конечно, сослаться на недостатки деятельности организации по коллективному управлению имущественными правами авторов. Но это будет не совсем корректно. Правильнее говорить о том, что возникшие уже давно и не решенные до сих пор проблемы обусловлены несовершенством действующего в рассматриваемой сфере законодательства. Именно существующие в нем пробелы позволяют лицам, использующим произведения, избегать выплаты авторского вознаграждения как через соответствующую организацию, так и напрямую авторам, а также ответственности за подобное нарушение авторских прав. Эти же пробелы позволяют сосуществовать вместе нескольким организациям, если и не занимающимся коллективным управлением, то собираю-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 62

В СТРАНАХ СНГ щим и выплачивающим причитающееся авторам вознаграждение за использование их произведений, что также не лучшим образом влияет на ситуацию в рассматриваемой сфере. Отсутствие же законодательно установленных оснований деятельности по коллективному управлению имущественными правами авторов, полномочий соответствующих организаций, порядка их создания и контроля над ними еще больше ее усугубляет. Именно поэтому урегулирование указанных вопросов путем внесения соответствующих изменений и дополнений в Закон об авторском праве представляется необходимым условием для построения эффективно функционирующей системы управления имущественными правами авторов на коллективной основе. Очевидно, что регулирование возникающих в этой сфере отношений одной лишь статьей упомянутого Закона является недостаточным. ЛИТЕРАТУРА 1. Ведомости Национального Собрания Республики Беларусь. – 1998. – № 31–32. – Ст. 472. 2. Липцик Д. Авторское право и смежные права / пер. с фр.; предисл. М. Федотова. – М. : Ладомир, 2002. 3. Моргунова Е.А. Авторское право: Комментарий законодательства. Образцы документов. Вопросы и ответы / Е.А. Моргунова, О.А. Рузакова. – М. : Экзамен, 2004.

4. Ведомости Национального Собрания Республики Беларусь. – 1999. – № 7–9. – Ст. 101. 5. Сборник декретов, указов Президента и постановлений Правительства Республики Беларусь. – 1997. – № 14. – Ст. 517. 6. О внесении изменений в постановление Совета Министров Республики Беларусь от 8 мая 1997 г. № 452: постановление Совета Министров Республики Беларусь, 23 дек. 2002 г., № 1790 // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. – 2003. – № 1. – 5/11696. 7. Об управлении имущественными правами авторов на коллективной основе: постановление Комитета по науке и технологиям при Совете Министров Республики Беларусь, 25 апр. 2003 г., № 15 // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. – 2003. – № 57. – 8/9514. 8. О внесении изменения в постановление Комитета по науке и технологиям при Совете Министров Республики Беларусь от 25 апреля 2003 г. № 15: постановление Комитета по науке и технологиям при Совете Министров Республики Беларусь, 15 июля 2003 г., № 23 // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. – 2003. – № 89. – 8/9833. 9. О некоторых мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 24 сентября 2001 г. № 516: постановление Совета Министров Республики Беларусь, 3 окт. 2002 г., № 1448 // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. – 2001. – № 95. – 5/9137.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 63

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА НЕСОГЛАСОВАННОСТЬ ГРАЖДАНСКОГО И УГОЛОВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В СФЕРЕ ЗАЩИТЫ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ Сравнительный анализ части четвертой ГК РФ и статьи 146 УК РФ

А. БАТУТИН, адьюнкт Челябинского юридического института МВД России (г. Челябинск)

Идеальный способ регулирования тех или иных общественных правоотношений – это приведение в соответствие законодательства. За последние годы российское уголовное законодательство в сфере защиты авторских и смежных прав претерпело ряд небезосновательных и довольно результативных изменений. Так, Федеральным законом от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ было внесено сразу несколько таких изменений в ст. 146 Уголовного кодекса РФ (далее – УК РФ), а именно: – разграничена ответственность за преступления против неимущественных и имущественных прав авторов; – внесено дополнение в объективную сторону состава преступления, совершаемого в форме незаконного использования объектов авторского права или смежных прав, в виде указания незаконных действий по приобретению, хранению, перевозке контра-

фактных экземпляров произведений или фонограмм; – указан признак субъективной стороны состава преступления – в целях сбыта контрафактных экземпляров. Кроме того, законодатель заменил оценочный признак «крупный ущерб» конкретным признаком объективной стороны – «совершение преступления в крупном размере», в результате чего состав данного преступления стал формальным. В примечании к ст. 146 дано определение как крупного размера, так и квалифицирующего признака особо крупного размера, который был введен в данный состав. Преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 146, переведено в разряд публичных. Был введен также квалифицирующий признак «совершение преступления лицом с использованием своего служебного положения» и исключен квалифицирующий признак «неоднократность». В результате разграничения ответственности за преступления

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 64

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА против неимущественных и имущественных прав авторов изменилась и мера наказания за совершение плагиата – она стала менее жесткой, чем была, и в настоящее время исключает уголовное наказание в виде лишения свободы. Кроме того, Федеральным законом от 27.06.2006 г. № 153-ФЗ было введено наказание в виде конфискации имущества, а Федеральным законом от 09.04.2007 г. № 42-ФЗ увеличен срок наказания в виде лишения свободы с пяти до шести лет за квалифицированные виды преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 146 УК РФ. В результате преступления против авторских и смежных прав перешли в разряд тяжких. Несомненно, все перечисленные изменения оказали положительное влияние на решение вопроса защиты авторских и смежных прав, а также помощь правоохранительным органам в борьбе с пиратством, распространением контрафактной продукции. Статистика зарегистрированных преступлений показывает, что до 2004 г. в России ежегодно регистрировалось не более 1 500 преступлений по ст. 146 УК РФ1, но уже в 2004 г. таких преступлений было выявлено 1 917, в 2005 г. – 2 924, а в 2006 г. – 7 243. Налицо – успешное применение правоохранительными органами уголовного законодательства. Однако остается еще немало проблем, которые необходимо выявлять и решать для совершенствования защиты прав тех, кто своим интел-

лектом и творческим трудом способствует развитию нашего общества. С принятием части четвертой Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) охрана интеллектуальной собственности (далее – ИС) в России получила новое развитие, и это, несомненно, касается уголовно-правовой защиты авторских и смежных прав. Первое, на что хотелось бы обратить внимание, – это объединение в части четвертой ГК РФ всех видов ИС, нормативная база которых до сих пор была разрознена, что значительно упрощает правоприменительную практику, а значит, повышает качество охраны ИС. Сравнительный анализ гражданского и уголовного законодательства, предусматривающего ответственность за нарушение авторских и смежных прав, позволяет сделать ряд выводов относительно несоответствия объема охраняемых прав, объектного и предметного составов правовых норм и др. Данные выводы, как будет показано далее, свидетельствуют о несовершенстве уголовно-правовой защиты авторских и смежных прав и необходимости ее дальнейшего изменения. Преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 146 УК РФ, выражается в присвоении авторства (плагиате), причинившем крупный ущерб автору или иному правообладателю. Формы плагиата разнообразны, но его сущность заключается в нарушении права авторства, т. е. права признаваться автором

1 См.: Преступность в России начала XXI века и реагирование на нее / Под ред. А.И. Долговой. – М., 2004. – С. 92.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 65

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА произведения. В гражданском законодательстве право авторства определяется как одно из неимущественных авторских прав, перечисленных в ст. 1255 ГК РФ. Другие авторские права – право на имя, право на обнародование произведения, право на отзыв, право на защиту репутации автора, предусмотренные в статьях главы 70 части четвертой ГК РФ, не охватываются составом ч. 1 ст. 146 УК РФ и, следовательно, не имеют уголовноправовой защиты. Данный факт указывает на первое несоответствие рассматриваемых норм. Согласно ст. 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности являются: произведения науки, литературы и искусства; программы для электронных вычислительных машин; базы данных; исполнения; фонограммы; сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач; изобретения; полезные модели; промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем; секреты производства (ноу-хау); фирменные наименования; товарные знаки и знаки обслуживания; наименования мест происхождения товаров; коммерческие обозначения. При анализе диспозиции ч. 1 ст. 146 и других статей УК РФ, предусматривающих ответственность за нарушение права на результат интеллектуальной деятельности, в сопоставлении их с нормами гражданского законо-

дательства возникает вопрос: какие результаты интеллектуального труда подразумевает законодатель, устанавливая уголовно-правовую защиту права авторства? Иными словами, автор каких результатов может воспользоваться уголовно-правовой защитой своего права авторства? Для ответа на этот не простой, но важный для правоприменителя вопрос обратимся к научной литературе. При определении объекта и предмета преступления, предусмотренного ч. 1 и 2 ст. 146 УК РФ, ученые чаще всего используют следующие формулировки. Так, Ф.С. Бражник непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, называет ИС, а предметом преступления – книгу, научную статью, художественную картину, музыкальное произведение и т. п.2 По мнению С.В. Бородина, непосредственным объектом данного преступления являются социальные права и свободы, обеспечивающие авторское право и смежные права, а предметом преступления – чужое научное, литературное, музыкальное или художественное произведение3. Анализируя состав ст. 146 УК РФ, В.Д. Ларичев и Ю.В. Трунцевский выделяют как основной, так и факультативный непосредственный объект преступления. Основным объектом, по их мнению, являются конкретные личные неимущественные и имущест-

2 См.: Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: Учебник. Практикум / Под ред. А.С. Михлина. – М., 2005. – С. 75. 3 См.: Уголовное право России. Особенная часть: Учебник / Под ред. В.Н. Кудрявцева, В.В. Лунеева, А.В. Наумова. – М., 2005. – С. 125.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 66

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА венные авторские или смежные права, т. е. те общественные отношения, которые фактически сложились в процессе обладания этими правами, а факультативным – нормальную деятельность предпринимателей, юридических лиц (правообладателей) по поводу реализации ИС (аудио- и видеокассет, компакт дисков и т. п.), интересы потребителей4. Из приведенных формулировок видно, что ученые, за исключением последней точки зрения, не разделяют составы преступлений, предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 146 УК РФ, и дают общее определение непосредственного объекта, что недостаточно конкретизирует его, учитывая разницу неимущественных и имущественных прав, которым предоставляется защита в соответствии со ст. 146 УК РФ, а предметом преступления называют только объекты авторского права. Это может быть справедливым в отношении ч. 2 ст. 146 УК РФ и совершенно не дает ответа на поставленный выше вопрос о том, автор какого результата интеллектуальной деятельности может воспользоваться уголовно-правовой защитой своего права авторства в силу ч. 1 ст. 146 УК РФ. На наш взгляд, данная норма может применяться при защите прав любого автора, любого результата интеллектуальной деятельности, и это правильно. Но в таком случае непонятно, почему норма, предусматривающая защиту прав такого широкого круга авторов, расположе-

на в статье УК РФ с названием «Нарушение авторских и смежных прав». Исходя из вышеизложенного можно выявить второе несоответствие, а именно отсутствие конкретного указания в УК РФ на то, автору каких результатов интеллектуального труда предоставляется защита его прав. Рассмотрим объективную сторону состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 146 УК РФ, которая состоит в присвоении авторства (плагиате), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю. В данном случае нас будет интересовать признак объективной стороны – крупный ущерб. Следует отметить, что использование законодателем в ч. 1 ст. 146 УК РФ оценочной категории «крупный ущерб», несмотря на кажущуюся ясность, вызывает много вопросов как на практике, так и в научной среде. При квалификации деяния, подпадающего по своим признакам под понятие плагиата, правоприменитель невольно сталкивается с вопросом оценки крупного ущерба. Здесь и возникают разногласия. В первую очередь непонятно, в чем должен быть выражен причиненный ущерб и в чем он состоит: либо это материальный ущерб, либо моральный, либо то и другое вместе. В соответствии со ст. 1251 части четвертой ГК РФ «в случае нарушения личных неимущественных прав автора их защита осуществляется, в частности, путем признания права,

4 Ларичев В.Д. Защита авторского и смежных прав в аудиовизуальной сфере. Уголовно-правовой и криминологический аспекты: Научно-практическое пособие / В.Д. Ларичев, Ю.В. Трунцевский. – М., 2004. – С. 267.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 67

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА восстановления положения, существовавшего до нарушения права, пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, компенсации морального вреда, публикации решения суда о допущенном нарушении». Как видим, гражданское законодательство не предусматривает возмещения материального ущерба за нарушение права авторства. Если это означает, что такой ущерб при плагиате не причиняется, то смысл признака «крупный ущерб» в ч. 1 ст. 146 УК РФ вообще теряется. Данный вывод указывает на третье несоответствие гражданского и уголовного законодательства. При анализе ч. 2 ст. 146 УК РФ прослеживается еще одно несоответствие: из диспозиции нормы видно, что непосредственным объектом данного состава преступления являются общественные отношения в сфере использования объектов авторского права и смежных прав. Сразу необходимо отметить неоднородность объектного состава данной нормы. В диспозиции указано, что защита от незаконного использования предоставляется объектам авторского права и смежных прав. Несмотря на то, что оба этих права включены в часть четвертую ГК РФ, они не являются тождественными, так же как различны и их объекты. Объектами авторского права в соответствии со ст. 1259 ГК РФ являются произведения науки, литературы и искусства. К объектам смежных прав согласно ст. 1304 относятся исполнения, фоно-

граммы, сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания, базы данных, произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние. С одной стороны, такое объединение объектов в одной норме может показаться вполне логичным. Во-первых, их объединяет то, что все они имеют свое начало в произведении, в результате творческого труда автора. Во-вторых, правильность отнесения всех объектов авторского права и смежных прав под защиту одной уголовно-правовой нормы подтверждается фактом обеспечения такой защиты одним законодательным актом. Однако, несмотря на эти обстоятельства, сближающие, казалось бы, указанные объекты, возникает резонный вопрос: можно ли сравнивать по объему и характеру авторское право и смежные права? На наш взгляд, права на использование данных объектов, а также отношения, возникающие по факту такого использования, не могут иметь одинаковый объем уголовно-правовой защиты, и, следовательно, нарушители указанных прав должны нести дифференцированную ответственность. Таким образом, можно поставить под сомнение отнесение к составу преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, объекта, включающего в себя такие разнородные общественные отношения. Возможно, было бы правильнее выделить из данного состава посягательства на объекты смежных прав

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 68

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА и разделить их на преступления против прав исполнителей, прав производителей фонограмм и прав организаций эфирного и кабельного вещания. В соответствии с характером того или иного преступления можно было бы определить и наказание. Таким образом, приведение различных отраслей права в соответствие дает возможность государству осуществлять контроль в той или иной сфере общественных отношений с на-

ибольшим эффектом. И если законодатель делает «прорыв» в одной отрасли права, все остальные должны незамедлительно приводиться в соответствие, чтобы исключить пробелы в законодательстве. С принятием части четвертой ГК РФ появилась реальная возможность улучшить состояние правового поля в сфере ИС, а в связи с этим – и необходимость пересмотра уголовноправовых норм.

Информация

Вниманию пользователей! Реквизиты ФГУ ФИПС для уплаты международных пошлин: Получатель

ИНН 7730036073

КПП 773001001

Отделение по ЗАО УФК по г. Москве (ФГУ ФИПС л/с 05168325100) Расчетный счет

40302 810 8 0000 1000008

Банк получателя

Отделение 1 Московского ГТУ Банка России г. Москва 705

БИК

044583001 (корр.счета нет)

Назначение платежа

Пошлина по заявке № ………. (Обязательно! Указание номера заявки)

Внимание! Тарифы за патентно-информационные услуги ФГУ ФИПС, патентные и государственные пошлины на указанный счет оплачивать нельзя!

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 69

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА НЕПРАВИЛЬНОЕ ПОТРЕБИТЕЛЬСКОЕ ПОВЕДЕНИЕ В ОТНОШЕНИИ ТОВАРНЫХ ЗНАКОВ

К. ГОРЧАКОВ, аспирант социологического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова (Москва)

Интерес к проблеме потребительского поведения в последние два десятилетия связан с переходом России от плановой экономики к рыночной, развитием ее частного сектора, а также демократическими преобразованиями общества. В результате глобальных экономических перемен произошли значительные изменения в социальной организации российского общества, что не могло не затронуть ценностные ориентации, образ жизни россиян, и, соответственно, отразилось на потребительском поведении. Потребление изначально свойственно человеку. Биологически давно определено, что он не может существовать автономно, без контактов с окружающей средой, не потребляя внешние источники энергии. В этом смысле индивид всегда был зависим: первоначально – от природы, затем, с возникновением разделения труда и сложных производственных отношений, – от общества и социально-экономиче-

ского устройства. Можно сказать, что с момента появления человека потребление служило удовлетворению его основных витальных потребностей в пище, крыше над головой, теплой одежде, элементарных условиях быта. В то же время поведение потребителя никогда не бывает простым, поскольку на него оказывает влияние множество факторов. Говоря о нем, мы имеем в виду поведение конечных потребителей – индивидов и членов их семей, из которых состоит потребительский рынок и которые приобретают товары и услуги с целью удовлетворения собственных нужд. С точки зрения социологии потребительское поведение – это действия, которые предпринимают люди во время приобретения, потребления товаров и услуг, а также освобождения от них1. Если рассматривать потребительское поведение с точки зрения юриспруденции, то в действующем в нашей

1 Блэкуэлл Д., Миниард П., Энджел Дж. Поведение потребителей. – СПб.: Питер, 2002. – С. 23.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 70

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА стране законодательстве термин «потребитель» встречается довольно часто. Различные нормативно-правовые акты трактуют этот термин поразному. Так, в Федеральном законе от 17.08.1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (в редакции Федерального закона от 29.06.2004 г. № 58-ФЗ)2 под потребителем понимается физическое или юридическое лицо, приобретающее товар, производимый (реализуемый) субъектом естественной монополии. Вывод о том, что к потребителям относятся как юридические, так и физические лица, вытекает из анализа ст. 10 Закона РСФСР от 22.03.1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (в редакции Федерального закона от 09.10.2002 г. № 122-ФЗ; далее – Закон о конкуренции)3. Что касается потребительского поведения в отношении товарных знаков (далее – ТЗ), то следует отметить, что в настоящее время очень остро стоит проблема имитации чужих ТЗ недобросовестными участниками рынка. Россия готовится к вступлению во Всемирную торговую организацию, в связи с чем значительно повышается внимание к вопросам авторского права и легального использования ТЗ. Защитой авторских прав занимаются арбитражный суд, Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам

(далее – Роспатент) и Федеральная антимонопольная служба (далее – ФАС России), в функции которой входит пресечение недобросовестной конкуренции. Так, ФАС России было предложено информировать участников рынка о вновь подаваемых заявках на регистрацию ТЗ, что позволит предотвратить возникновение споров между ними, а также избежать многих конфликтов еще на стадии рассмотрения заявки. Депутаты Государственной Думы РФ готовят поправки в законодательство, согласно которым этикетки товаров будут исключены из числа объектов, охраняемых на основе патентов. Как отмечает заместитель председателя Комитета по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству Государственной Думы РФ П. Шелищ, «этикетка сейчас регистрируется как промышленный образец, и в споре между первоначальным владельцем прав на товарный знак и той компанией, которая впоследствии зарегистрировала его как свой продукт, шансы участников равны. Визуальное изображение должно быть только носителем информации»4. По мнению Ю. Благиных, начальника юридического отдела ОАО «Нэфис косметикс», «исключать визуальное оформление упаковки из числа охраняемых объектов было бы неправильно: во многих случаях это существенная составляющая брэнда, его узнаваемости. Отмена

2 Собрание законодательства РФ. – 2004. – № 27. – Ст. 2711. 3 Собрание законодательства РФ. – 2002. – № 41. – Ст. 3669. 4 См. на сайте: http://rwr.ru/?all=23322&c=24080&day=2441&r=all

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 71

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА охраны может спровоцировать появление новых "товаров-паразитов"»5. Неправильное потребительское поведение в отношении ТЗ представляет наибольшую опасность для детских товаров, особенно пищевых. Зачастую родители покупают для своих детей продукцию совершенно другого состава, нежели состав оригинального продукта, для которого проводятся специальные исследования, чтобы сделать его более полезным. Копируя название оригинального продукта, недобросовестный конкурент лишает его производителя части потенциальной прибыли, которая направляется на создание новой продукции для детей, обладающей свойствами, еще не представленными на рынке. В результате дети могут лишиться наиболее полезных для них продуктов. Часто недобросовестные производители пытаются подражать популярной торговой марке, просто добавляя к ней одно или несколько слов. Рассмотрим случай недобросовестной конкуренции и неправомерного использования популярного ТЗ «МАЛЫШОК», которым маркируется растворимое витаминизированное печенье для детей и обладателем исключительного права на который (согласно свидетельству № 161321 от 19.02.1998 г.) является ОАО «Кондитерское объединение «Сладко» (далее – объединение «Сладко»). ОАО «Минусинский пищевой комбинат» (далее – Комбинат) решило воспользоваться популярностью печенья «МАЛЫШОК»

и тоже стало производить и реализовывать растворимое витаминизированное печенье под названием «Экстра МАЛЫШОК» и «Чипа экстра МАЛЫШОК». Через некоторое время объединение «Сладко» направило в ФАС России заявление о нарушении антимонопольного законодательства, запрещающего продажу товаров с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности других лиц, в частности, о неправомерном использовании Комбинатом ТЗ «МАЛЫШОК», исключительные права на который принадлежат объединению «Сладко». Согласно результатам сравнительного анализа, представленным Роспатентом, словесные обозначения «Экстра МАЛЫШОК» и «Чипа экстра МАЛЫШОК» могут рассматриваться как сходные до степени смешения с ТЗ «МАЛЫШОК», что является нарушением п. 1 ст. 4 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».

5 См. на сайте: http://rwr.ru/?all=23322&c=24080&day=2441&r=all

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 72

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА Комиссия ФАС России рассмотрела дело о нарушении ст. 10 Закона о конкуренции, которая не допускает недобросовестную конкуренцию в форме продажи, обмена или иного введения в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг. Комиссия постановила, что использование Комбинатом словесных обозначений «Экстра МАЛЫШОК» и «Чипа экстра МАЛЫШОК» на упаковках витаминизированного печенья для детей является незаконным, и предписала предприятию-нарушителю прекратить производство данной продукции. Однако Комбинат, не согласившись с выводами Комиссии, обратился в арбитражный суд первой инстанции с иском о признании недействительными решения и предписания ФАС России, но получил отказ в его удовлетворении.

Приведем еще примеры недобросовестной конкуренции.

В феврале 2004 г. Арбитражный суд Краснодарского края по иску ЗАО «Сибирский берег» запретил Кропоткинскому хлебокомбинату выпуск сухариков «Кириюшки» и обязал его выплатить компенсацию владельцу брэнда «Кириешки» в размере 1 млн. руб. Затем у ЗАО «Сибирский берег» возникли претензии к ООО «Мегаполиспак» относительно использования названия «Путинки», производного, по его мнению, от фамилии Президента РФ, без его согласия. Но Палата по патентным спорам при Роспатенте отказала ЗАО «Сибирский берег». После этого оно выступило с претензиями к упаковке товара, и Арбитражный суд запретил ООО «Мегаполиспак» выпускать сухарики «Путинки». Подобный случай имел место у производителей чая. Так, ОАО «Компания «Май» стала выпускать чай «Гита», дизайн упаковок которого был схож с дизайном упаковок чая торговых марок «Принцесса Канди» и «Принцесса Гита», принадлежащих ООО «Орими Трэйд». ФАС России признала конкуренцию со стороны ОАО «Компания «Май» недобросовестной, а регистрацию комбинированных ТЗ, имитирующих оформление продукции ООО «Орими Трэйд», и словесного ТЗ «Гита» – неправомерной. ОАО «Компания «Май» всячески пытается воспользоваться популярностью товаров своего конкурента, в частности, она направила в Роспатент более сотни заявок на регистрацию ТЗ, изображений и словесных описаний, в той или иной степени имитирующих продукцию ООО «Орими Трэйд».

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 73

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА

Копируют упаковку продукции и производители масла. Например, в г. Нижний Новгород ОАО «Городской молочный завод» создало растительно-сливочные спреды «Кулебакское» и «Навашинское» (в фольге и пергаменте), упаковка которых имитирует упаковку растительно-сливочного спреда «Краснобаковское» производства ООО «Монолит-Агро». Согласно ст. 14 Закона о защите конкуренции использование упаковки, сходной до степени смешения с зарегистрированным промышленным образцом, без разрешения правообладателя является нарушением российского патентного законодательства и прав владельца объекта интеллектуальной собственности. Поэтому ФАС России выдало предписание о прекращении ОАО «Городской молочный завод» реализации спреда «Кулебакское» в упаковке, сходной до степени смешения с дизайном упаковки спреда «Краснобаковское» производства ООО «Монолит-Агро». В 2007 г. издательство «Метафора» выпустило обучающий видеокурс «Дыхательная гимнастика А.Н. Стрельниковой», который комментирует и де-

монстрирует М.Н. Щетинин, единственный творческий наследник А.Н. Стрельниковой. Ранее с одноименным названием вышли в свет книга и брошюра. О свойствах парадоксальной дыхательной гимнастики А.Н. Стрельниковой известно далеко за пределами нашей страны. С помощью дыхательных упражнений можно навсегда избавиться от многих хронических заболеваний. Поэтому продукция пользуется большим спросом у разных слоев населения. Издательство «Метафора» дорожит своим именем, которое представлено на рынке с 1992 г., и несет ответственность за качество продукции, приобретаемой покупателями. С целью лучшего усвоения методики видеокурс продается только в комплекте с брошюрой «Дыхательная гимнастика А.Н. Стрельниковой» и упакован в целлофановую пленку. Возросшая популярность выпускаемой продукции (по данным «Книжного обозрения» она входит в десятку самых продаваемых) привела к появлению подделок под брендом «Метафора», которые продаются по таким же ценам, что и оригинальная продукция. В результате издательство теряет финансовые средства, что негативно сказывается на его экономическом положении, а потребитель, узнав, что купил контрафактный товар, страдает морально, так как поддержал пирата, а не производителя оригинальной продукции. Сейчас на рынке появился контрафактный диск без брошюры, что может причинить вред здоровью поку-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 74

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА пателей из-за неправильного выполнения упражнений. На сайте, который не принадлежит издательству «Метафора», продается DVD-диск «Дыхательная гимнастика А.Н. Стрельниковой». Отличительные признаки этого диска: надписи «DVD Метафора» и «Дыхательная гимнастика», выполненные золотыми буквами, и надпись «видеокурс» – блестящими голубыми буквами. Данный факт нарушает авторские права издательства, наносит ему ущерб, характеризует его как продавца некачественной продукции. Средняя цена оригинального DVD (видеокурса) в комплекте с брошюрой такая же, как и диска, продаваемого на сайте. Для выпуска DVD издательством «Метафора» было получено прокатное удостоверение № 216039206 от 13.11.2006 г., выданное Федеральным агентством по культуре и кинематографии на срок действия авторского права на видеокурс. Прокатное удостоверение дает право на продажу видеопродукции и выдается только организации – обладателю прав на производство. Таким образом, существует масса поводов для судебных споров в отношении торговых марок: выпуск контрафактной продукции под чужим ТЗ; производство продукции, имитирующей цветографические элементы и упаковку товаров известных марок до степени смешения; борьба за контроль над определенным сегментом рынка; недобросовестная регистрация ТЗ известной компании для получения компенсации за его выкуп

в момент начала деятельности этой компании на российском рынке; борьба за бывшие советские торговые марки, которые не принадлежали никому, но знакомы большей части потребительской аудитории, так как целый ряд российских предприятий выпускал маркированную ими продукцию; споры между обладателями прав на ТЗ и владельцами доменных имен. В последнее время разразилась целая череда конфликтов вокруг известных торговых марок на рынке алкогольной продукции, идут разбирательства между продюсерами и музыкантами... Постоянный рост судебных исков свидетельствует о том, что все большее число предпринимателей понимают, что торговая марка представляет собой средство значительного увеличения доходов. Судебные тяжбы по ТЗ являются сложными и продолжительными, что связано как с несовершенством российского законодательства, так и с отсутствием у предпринимателей понимания того, что специально обученные специалисты – патентные поверенные – должны сопровождать торговую марку на протяжении всей ее коммерческой жизни, начиная с момента возникновения ее идеи. Существовавшая долгие годы правовая бесхозность в области ТЗ еще несколько десятков лет будет доставлять судебные хлопоты тысячам российских коммерческих фирм. Защитники прав на интеллектуальную собственность не теряют оптимизма, твердо отстаивают свои интересы, ведут активную просветительскую работу.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 75

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА ЛЕКЦИИ В СТАТУСЕ ОБЪЕКТА АВТОРСКОГО ПРАВА*

В. МЕЛЬНИКОВ, доцент (Москва)

Обстоятельства дела Профессор Assaf Yaacov, продолживший после окончания университета в г. Тель-Авив свое образование в Чикагском университете (1994– 1998 гг.), где он защитил докторскую диссертацию, читает разработанный им курс лекций по дисциплине «Судебное рассмотрение правонарушений» студентам в центре Herzlia (Израиль). В июле 2002 г. издательством Carmel legal literature ltd (далее – издательство Carmel), выпускающим книги по праву, была опубликована в двух томах книга «Tort case law» («Прецедентная судебная практика по правонарушениям»). Автором этой книги является адвокат Eitan Inbar, прослушавший курс лекций профессора Assaf Yaacov в течение 1997/98 учебного года. После того как издательство Carmel проигнорировало письмо профессора Assaf Yaacov с требованием прекратить распространение книги «Tort

case law», он подал 2 декабря 2002 г. в районный суд г. Тель-Авив иск о нарушении авторских прав (как имущественных, так и моральных) на его лекции адвокатом Eitan Inbar и издательством Carmel. К иску была приложена коллекция лекций, прочитанных профессором в течение 2001/02 учебного года. Доводы сторон Истец утверждал, что ответчик скопировал существенную часть его лекций, в том числе структуру содержания, размещение материалов, методы изложения и анализа, иллюстрацию идей примерами, которые являются плодами его творческого труда. В иске истец указал, что: – лекции отражают его талант, собственные мысли, усилия, затраченные на сбор материалов – книг, статьей и судебных решений (несколько сотен источников), их анализ, компоновку и редактирование;

* По материалам дела Assaf Yaacov v. Eitan Inbar, Carmel legal literature ltd. См.: European copyright and design review. – 2006. – Рart 2. – Р. 82–107. ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 76

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА – текст каждой подготовленной лекции он фиксирует на компьютерном диске; – во время чтения лекции он придерживается ее текста путем беглого просмотра содержания; – каждый учебный год он слегка изменяет содержание лекций, добавляя анализ «свежих» судебных решений. Истец просил суд обязать ответчиков: – указать количество проданных экземпляров книги «Tort case law»; – представить перечень лиц, которым была продана книга; – передать представителю истца все непроданные экземпляры книги для их уничтожения. Адвокат Eitan Inbar, не признав исковые требования, в отзыве на иск утверждал следующее: – лекции истца не являются объектом авторского права, так как они не закреплены в письменной форме (истец читал лекции, не обращаясь к каким-либо письменным источникам); – даже если предположить, что лекции были зафиксированы, то они не отвечают критерию «оригинальность» вследствие копирования истцом источников, являющихся неохраняемыми произведениями; – книга (предмет спора) является оригинальным произведением, в котором автором дан собственный анализ судебных решений; – количество источников, приведенных в книге, превышает количество источников, которые были использованы в лекциях;

– прослушанные ответчиком лекции отличаются от лекций, приложенных к исковому заявлению; – таблица сравнения книги с коллекцией лекций не может считаться доказательством их копирования, поскольку текст представленных в суд лекций, возможно, был изменен с целью приближения их содержания к содержанию книги. Истец, ознакомившись с этими доводами, подал иск о вынесении временных санкций, обязывающих издательство Carmel приостановить распространение книги. К этому иску истец приложил аффидавит (письменное показание), из которого следовало, что: – ответчик имел прямой доступ к его лекциям, которые он конспектировал наряду с другими студентами; – обобщенные тезисы некоторых параграфов лекций, которые были представлены студентам в письменной форме во время чтения лекций, были заимствованы ответчиком и повторены в книге. Ответчик в свою очередь представил аффидавит следующего содержания: – имеются расхождения в вариантах обобщенных тезисов, распространенных среди студентов и представленных суду; – коллекция лекций не распространялась среди студентов; – книга содержит решения городских и районных судов, отсутствующие в коллекции лекций. Издательство Carmel в ответ на иск о вынесении временных санкций сообщило следующее:

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 77

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА – издательство, принимая решение об издании книги «Tort case law», полагалось на декларацию адвоката Eitan Inbar о том, что он является ее автором; – истец не обосновал виновность издательства Carmel в нарушении его авторских прав; – издательство воспримет любое решение суда с уважением. В ответ на аффидавит ответчика истец дополнил иск другим вариантом лекций и вторым аффидавитом следующего содержания: «Главы «А» и «С» прочитанных в течение 1997/98 учебного года лекций, записи которых на диске мне удалось найти (распечатки содержат указание на дату записи), близки к главам «А» и «С» лекций, приложенных к исковому заявлению». Ответчик незамедлительно обратил внимание суда на следующие обстоятельства: – апелляция истца к коллекции лекций 1997/98 учебного года означает новое основание; – истец умышленно выжидал, чтобы представить другой вариант коллекции лекций, который был подготовлен с учетом доводов противной стороны. Истец, комментируя эту позицию ответчика, заявил, что она направлена на введение суда в заблуждение, поскольку в исковом заявлении указано, что нарушены права не только на первоначальную версию коллекции лекций, но и на последующие версии. В ответ адвокат Eitan Inbar представил свою таблицу сравнения книги

и лекций, отличающуюся от таблицы истца, и заявил, что истец в лекциях не привел ссылок на скопированные статьи, что свидетельствует о его «нечистоплотности» в отношении авторов этих статей. Спорящие стороны, апеллируя к прецедентной практике зарубежных судов, отстаивали противоположные ответы на вопрос, возможно ли предоставление правовой охраны лекциям, не закрепленным в какой-либо письменной форме. Обе стороны отказались от перекрестного допроса свидетелей. Ниже изложено решение суда. Условия охраноспособности лекции Согласно ст. 2 (1) Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений «термин "литературные и художественные произведения" охватывает любую продукцию в области литературы, науки и искусства вне зависимости от способа и формы ее выражения: книги, брошюры и другие письменные произведения; лекции, обращения, проповеди…». Этой статье Бернской конвенции соответствует посылка, закрепленная в решении по рассмотренному в Великобритании делу University of London Press v. University tutorial press (1916 г.): литературное произведение заслуживает правовой охраны, если оно выражено в любой форме. В книге «Copyright» («Авторское право», 1955 г.) профессор Blum рассмотрел три основные формы фик-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 78

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА сирования лекции и пять вариантов ее чтения: – лектор читает подготовленный текст всей лекции полностью; – при чтении лекции лектор отклоняется от точного воспроизведения ее текста; – лектор читает лекцию, опираясь на подготовленные тезисы; – лектор читает лекцию, используя подготовленные отдельные опорные фрагменты и цитаты из других источников; – лектор читает лекцию без обращения к каким-либо письменным материалам, используя свои знания по предмету. Перед вынесением решения судом были рассмотрены условия охраноспособности лекций в свете прецедентной судебной практики (как отечественной, так и зарубежной) и позиций известных правоведов по данной проблеме. При этом необходимо было получить ответы на следующие вопросы: – является ли лекция, зафиксированная в письменной форме, объектом авторского права; – какова должна быть степень фиксирования лекции для признания ее охраноспособной; – существуют ли авторские права на лекцию, не зафиксированную в какойлибо форме; – является ли чтение лекции формой ее фиксации, обусловливающей наступление правовой охраны. Наиболее острую полемику среди правоведов вызывает ответ на последний из вышеприведенных вопросов,

характеризующий «сердцевину» данного дела. С одной стороны, при положительном ответе на этот вопрос любой студент, конспектирующий лекцию, является нарушителем авторских прав на нее. С другой стороны, отрицательный ответ обусловливает вывод о том, что студент, записавший лекцию, становится ее автором. Профессор Blum, автор статьи «Copyright in lectures» («Авторское право на лекции», 1954 г.), считает, что идеи, озвученные в лекции, не охраняются, однако формы их выражения и распределение их по «полю» лекции могут придать ей статус оригинального произведения, несмотря на то, что содержание лекции воспринимается посредством органов слуха, а не зрения. В указанной статье описан возникший в Израильском университете диспут между лектором и его студентами по вопросу о том, могут ли они печатать свои конспекты лекций и распространять их среди других студентов, а также приведен пример вынесения английским судом санкций в отношении студента, опубликовавшего лекции своего преподавателя (в Великобритании отношения между лектором и студентами определяются соглашениями, запрещающими последним публиковать конспекты лекций; трудности, связанные с доказательством нарушения договорных отношений не являются непреодолимыми). Профессор Selingsohn в работе «The basics of copyright, trademarks,

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 79

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА patents and designs» («Основы охраны авторских произведений, товарных знаков, патентов и промышленных образцов», 1963 г.) утверждает, что лекция, закрепленная в письменной форме, заслуживает правовой охраны так же, как и литературное произведение. Автор книги «Copyright law» («Законодательство по авторскому праву», Тель-Авив, 2000 г.) профессор Presenti считает, что в соответствии с действующим в Израиле законодательством об авторском праве правовая охрана лекций возможна, несмотря на то, что условия их охраны законодателем не раскрыты, и отмечает, что проект Закона Израиля об авторском праве 1999 г. допускает возможность правовой охраны лекции, не закрепленной в письменной форме. В свете правовой ситуации в Израиле, характеризующей возможность охраны лекций, профессор Presenti утверждает, что: – лекция или выступление, не зафиксированные в какой-либо форме, на подлежат охране; – охрана лекции возникает лишь с момента ее закрепления в какойлибо форме. В книге «Copyright law» приведен также анализ прецедентной судебной практики Великобритании, из которого следует, что: – фиксирование лекции превращает ее в объект авторского права; – охрана лекции наступает независимо от времени ее документации (во время или до чтения лекции). Профессор Presenti советует пре-

подавателям документально фиксировать лекцию перед ее чтением (для возникновения авторских прав на лекцию ознакомление студентов со средствами ее документации не обязательно). Были ли зафиксированы лекции истца? Ориентируясь на приведенную в книге «Copyright law» правовую ситуацию в Израиле в отношении охраны лекций, можно утверждать, что запись лекции студентами уже означает ее фиксирование, даже при отсутствии документальных подтверждений фиксации лекции преподавателем до ее представления. Такой подход объясняет упорное стремление автора книги «Tort case law» убедить суд в том, что он, будучи студентом, не конспектировал лекции профессора Assaf Yaacov. Истец преуспел в доказательстве факта того, что его лекции отвечают требованиям фиксации лекции. Является ли коллекция лекций истца оригинальным произведением? В связи с тем, что лекции истца основаны на нормативных материалах и судебных решениях, являющихся общественным достоянием, суд рассмотрел вопрос об оригинальности лекций. В решении по делу Struki ltd v.Whitman, рассмотренному в США, закреплены следующие посылки: – в аспекте авторского права охраняются не абстрактные идеи, а оригинальные формы их выражения;

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 80

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА – понятие «оригинальный» не является синонимом понятия «новый»; – произведение признается оригинальным при выполнении двух условий: отсутствии копирования других произведений и наличии творческих усилий, затраченных на создание произведения; – даже произведение, в котором автор использовал материалы, не заслуживающие правовой охраны, попадает в категорию объектов авторского права, если оно характеризуется творческими достижениями автора и «овеяно» его талантом. В решении по рассмотренному в Израиле делу Ben Uliel v. Zer, adv et al о нарушении авторских прав на книгу, содержащую решения судов, отмечено следующее. Прецедентные судебные решения, относящиеся к общественному достоянию, часто цитируются в правовой литературе. Именно стиль автора, проявляющийся в отборе и оценке судебных решений, а также в последовательности их изложения, является одним из существенных элементов, обусловливающих оригинальность произведения, на страницах которого автор представил читателям свое «видение» судебной практики. Ориентируясь на вышеприведенные решения, суд пришел к заключению о том, что лекции истца, посвященные вопросам экономического характера в свете их применения в судебной практике рассмотрения правонарушений, удовлетворяют критерию «оригинальность» как в отношении отбора материалов и их разме-

щения в определенном порядке, так и в отношении исследования различных экономических теорий. Довод ответчика о том, что лекции истца представляют набор материалов, скопированных из различных источников, не является обоснованным, так как истец не копировал источники, а творчески использовал их. Сравнение произведений спорящих сторон В решении по делу Israel lottery et al v. Roy export establishment отмечено, что уровень сходства охраняемого произведения и производного («младшего по возрасту») должен оцениваться путем их рассмотрения в целом, исключая влияние мелких деталей на общее зрительное впечатление, производимое этими объектами. Из сопоставления главы «А» коллекции лекций и первой части книги следует, что: – компоновки параграфов и подпараграфов с одними и теми же темами в книге и коллекции лекций очень сходны; – подавляющая часть примеров в коллекции лекций и книге совпадает (примеры, отражающие отношения между пешеходами и водителями, управление автомобилем в нетрезвом виде; примеры, относящиеся к водителям старше 70 лет, к собственникам автозаправочных станций и др.). Глава «В» коллекции лекций, посвященная толкованию декретов муниципальных органов, тождественна второй части книги. Глава «С» коллекции лекций, в ко-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 81

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА торой рассмотрены меры наказания за преступную небрежность, имеет сходство с соответствующей частью книги, хотя степень сходства ниже по сравнению с главой «А». Анализ представленной истцом таблицы сравнения коллекции лекций с книгой свидетельствует о буквальном совпадении многих фрагментов этих произведений (например, совпадают десять примеров, представленных в книге и коллекции лекций в одном и том же контексте). Сопоставление остальных фрагментов производит впечатление, что эти фрагменты в книге являются фрагментами коллекции лекций, отредактированными с целью их публикации. Это впечатление усиливается при знакомстве с комментариями истца к вышеупомянутой таблице. Потрясает факт сходства последовательности изложения решений судов (особенно зарубежных) в обоих произведениях. Сходство фрагментов коллекции лекций и книги прослеживается даже в параграфах, в которых изложение судебной практики занимает небольшой объем по сравнению с материалами иного рода. Тождественность и сходство большинства фрагментов книги и коллекции лекций не могут быть объяснены в аспекте их случайного совпадения. Какое произведение, книга или коллекция лекций, является производным? Из решения по делу Hershko v. Orbach et al следует, что при рассмотрении

вопроса о том, скопировал ли ответчик произведение истца, в тех случаях, когда уровень сходства произведений исключает вывод об их случайном совпадении, необходимо учитывать возможность ознакомления ответчика с произведениями истца, устанавливаемую на основании свидетельских показаний. Общепризнано, что студент, посещающий лекции, имеет либо прямой доступ к лекционным материалам путем их конспектирования, либо косвенный – посредством обращения к конспектам лекций, выполненных другими студентами. Утверждение ответчика о том, что он не имел доступа к лекциям истца, трудно считать достоверным по следующим причинам. Приведенная в книге сокращенная форма ссылок на источники повторяет использованную истцом сокращенную форму ссылок на те же самые судебные решения, статьи и книги. Сокращенная форма ссылок, допустимая для лекций, не отвечает требованиям оформления книги. С позиции здравого смысла невозможно объяснить отсутствие в книге полных библиографических ссылок на использованные источники, если они, как утверждал ответчик, были «перед его глазами». И хотя в компетенцию суда не входит оценка профессионализма ответчика, не может не вызывать удивления стремление ответчика убедить суд в том, сходство его книги объемом в два тома (написанной сразу же после получения диплома о высшем об-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 82

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА разовании) с лекциями истца (предложение разработать фундаментальный курс «Судебное рассмотрение правонарушений» обусловлено признанием высокой эрудиции профессора Assaf Yaacov в этой области) вызвано случайным совпадением. Из вышеизложенного следует, что бывший студент (ответчик) скопировал лекции своего преподавателя (истца), а не профессор Assaf Yaacov скопировал книгу «Tort case law», представив суду коллекцию лекций для обоснования своих исковых требований. Использование в книге нескольких источников, отсутствующих в лекциях, не может поколебать вывод о копировании ответчиком лекций истца. Воспроизведение в книге существенной части оригинальных лекций, которое характеризуется высокой степенью копирования ответчиком структуры лекций и буквальным копированием текста многих фрагментов, означает нарушение авторских прав истца. Резюмирующая часть решения суда В резюмирующей части решения отмечено следующее: – лекции, особенно после их фиксации, становятся охраняемыми литературными произведениями; – лекции истца отвечают критерию «оригинальность»; – студент Eitan Inbar (ответчик) имел доступ к лекциям (либо прямой, либо косвенный), вследствие чего его книга, опубликованная после ознакомления с лекциями, является производ-

ным произведением (причем неоригинальным); – высокий уровень сходства книги и коллекции лекций обусловливает вывод о копировании лекций ответчиком; – нарушены как имущественные, так и моральные права истца. Постановляющая часть решения суда В постановляющей части решения приведено следующее: 1. Запретить ответчикам как последующую продажу книги «Tort case law», так и ее переиздание. 2. В течение семи дней ответчикам необходимо собрать все непроданные экземпляры книги и передать их истцу для уничтожения. 3. В течение 15 дней ответчики должны представить истцу перечень лиц, которые купили книгу. 4. В течение 30 дней ответчикам следует представить истцу подробный отчет о продаже книги с указанием количества экземпляров и цены. 5. Расходы на уничтожение экземпляров книги возложить на ответчиков.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 83

КОНСУЛЬТАЦИИ ОТВЕЧАЕМ ЧИТАТЕЛЯМ

Я работаю в канадском издательском доме (очень маленьком), директор которого приобрел права на книгу Юрия Кривоносова «Фотолетопись... Булгакова». В этой книге Ю. Кривоносов собрал около 500 фотографий из различных источников (музеи, архивы, частные коллекции), хотя автором самих фотографий не является. Негативами он не располагает, а обладает лишь копиями фотографий. Когда мы заключали договор с г-ном Кривоносовым, он заверял нас, что никаких проблем с авторскими правами на фотографии быть не должно, так как большинство из них было собрано им до 1973 г., т. е. до того, как Россия присоединилась к Всемирной конвенции об авторском праве. Я отвечаю за реализацию прав на указанную книгу. К моему великому сожалению, ни одно издательство не захотело приобрести на нее права, опасаясь возможных претензий со стороны обладателей прав на фотографии. С моей точки зрения, установить, кому сейчас принадлежат права на фотографии, технически невозможно, хотя автор в конце книги выразил благодарность некоторым фотографам и указал их имена. Большинство из них ушли из жизни, но, если я правильно поняла, часть фотографий хранится в частных коллекциях наследников каждого их фотографов. Недавно в России вышел подобный фотоальбом с теми же фотографиями, что

и в книге Ю. Кривоносова, на обложке которого стоит «копирайт» ряда наследников частных коллекций. Что теперь делать и как отвечать на вопросы издательств о правовом статусе фотографий? Я не смогла найти в российском законодательстве четкого и вразумительного ответа на затронутый мною вопрос. С. Шемет

Как следует из Вашего обращения, книга «Фотолетопись… Булгакова», созданная Ю. Кривоносовым, представляет собой сборник фотографических произведений. Учитывая, что пользователем является канадский издательский дом, имеют место правоотношения по использованию произведения как в России, так и в Канаде. В связи с этим необходимо рассмотреть две ситуации: 1) использование произведения на территории Российской Федерации и 2) использование произведения на территории другого государства. 1. Отношения по использованию произведений на территории Российской Федерации в настоящее время осуществляются в соответствии с Законом РФ от 09.07.1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон). Согласно п. 1 ст. 5 Закона «авторское право распространяется на произведения, обнародованные на территории Рос-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 84

КОНСУЛЬТАЦИИ сийской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме на территории Российской Федерации, и признается за авторами (их правопреемниками) независимо от их гражданства». При этом «авторское право распространяется на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какойлибо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, и признается за авторами, являющимися гражданами Российской Федерации (их правопреемниками)…». В соответствии с п. 1 ст. 11 Закона «автору сборника и других составных произведений (составителю) принадлежит авторское право на осуществленные им подбор или расположение материалов, представляющие результат творческого труда (составительство)». Таким образом, если сборник удовлетворяет общим требованиям для предоставления ему авторскоправовой охраны, т. е. является результатом творческой деятельности, Закон наделяет составителя такого сборника авторским правом. Предоставление авторско-правовой охраны на результат составительства не зависит от того, являются ли составные элементы сборника охраняемыми или не охраняемыми авторским правом произведениями. Однако в случае, если сборник объединяет в себе произведения, на которые распространяется авторскоправовая охрана, Закон для предоставления такой охраны сборнику устанавливает дополнительное требование: «Со-

ставитель пользуется авторским правом при условии соблюдения им прав авторов каждого из произведений, включенных в составное произведение» (абзац 2 п.1 ст. 11). Необходимо, однако, учитывать, что согласно абзацу 4 п. 1 ст. 11 Закона «авторское право составителя не препятствует другим лицам осуществлять самостоятельный подбор или расположение тех же материалов для создания своих составных произведений». В связи с этим возможна ситуация, при которой другие лица, например «владельцы частных коллекций», составят свой фотосборник с изображениями, связанными с жизнью М. Булгакова. Для того чтобы определить, не нарушаются ли права авторов фотографий (фотографов), которые Ю. Кривоносов использует в своей книге, необходимо установить, когда имели место правоотношения по их созданию и использованию. Учитывая годы жизни М. Булгакова, фотографии могли быть сделаны в период с 1891 по 1940 г. Чтобы проанализировать возможность охраны фотографий, обратимся к законодательным актам. Ситуация в отношении правовой охраны фотографических произведений на протяжении ХХ века менялась. До Закона «Об авторском праве» от 20.03.1911 г.1 (далее – Закон 1911 г.) в законодательных актах, в частности в приложении к ст. 420 т. X ч. 1 Свода законов Российской Империи, непосредственно не содержалось норм об авторском праве на фотографические произведения.

1 Сборник узаконий и распоряжений прав от 30.03.1911 г. № 61.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 85

КОНСУЛЬТАЦИИ Однако из положений ст. 1185 т. X ч. 1 указанного Свода законов, касающихся наследования после смерти сочинителя, композитора, художника, судебная практика делала вывод, что фотографические произведения пользуются защитой2. Но уже в Законе 1911 г. авторскому праву фотографа была посвящена глава 6. В соответствии со ст. 59 Закона 1911 г. фотографу предоставлялось исключительное право повторения, размножения и издания фотографического произведения. Однако авторско-правовая охрана была связана с выполнением ряда формальностей: на каждом экземпляре фотографии требовалось указание фирмы либо имени фотографа и его места жительства, а также года выпуска фотографии в свет (ст. 60 Закона 1911 г.). Вместе с тем, если портреты или другие фотографические произведения были выполнены по заказу, авторское право на такие произведения принадлежало лицу, сделавшему заказ. Данное положение было направлено на учет личных интересов лиц, изображенных на таких фотографических произведениях. Срок действия авторского права в отношении фотографий составлял десять лет с момента выпуска произведения в свет (ст. 61 Закона 1911 г.). В случае, если фотографические произведения были оформлены в виде сборников или серии снимков, которые могли представлять самостоятельный художественный, исторический или научный интерес, срок охраны увеличивался до 25 лет. Срок

действия авторского права в отношении фотографий, являвшихся составной частью литературного произведения, даже если они были представлены в виде приложения к этому произведению, равнялся сроку действия авторского права на литературное произведение, который в соответствии со ст. 11 Закона 1911 г. был равен жизни автора и 50 годам после его смерти. Однако Декретом СНК РСФСР от 26.11.1918 г. «О признании научных, литературных, музыкальных и художественных произведений государственным достоянием»3 произведения, ранее охранявшиеся авторским правом, были объявлены достоянием РСФСР. Для правового регулирования авторского права в СССР большое значение имело постановление ЦИК и СНК СССР от 30.01.1925 г. «Об основах авторского права»4, согласно ст. 2 которого авторское право распространялось в том числе на фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии. Фотографу, так же как и любому другому автору, предоставлялось исключительное право под своим именем, под псевдонимом или анонимно выпустить в свет свое произведение и всеми дозволенными законом способами воспроизводить и распространять его, а также извлекать из своего исключительного права имущественные выгоды всеми законными способами. Однако срок действия авторского права фотографа был ограничен:

2 Канторович Я.А. Авторское право на литературныя, музыкальныя, художественныя… произведения. Систематический комментарий к закону от 20.03.1911 г. – Петроград, 1916. – С. 275. 3 СУ РСФСР. – 1918. – № 86. – Ст. 900. 4 СЗ СССР. – 1925. – № 7. – Ст. 67.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 86

КОНСУЛЬТАЦИИ в отношении отдельных снимков он составлял три года, а сборника снимков – пять лет (ст. 9 Основ авторского права 1925 г.). Так же как и дореволюционное законодательство, Основы авторского права 1925 г., а впоследствии и Основы авторского права 1928 г. для сохранения за фотографом авторского права требовали выполнения ряда формальностей: указания на каждом экземпляре фотографии названия фирмы или имени, фамилии и места жительства фотографа либо издателя фотографии и года выпуска ее в свет. Основы авторского права 1928 г., утвержденные постановлением ЦИК и СНК СССР от 16.05.1928 г., не внесли существенных изменений в правовое регулирование отношений, связанных с созданием и использованием фотографических произведений, однако срок действия авторского права на фотографии был увеличен: для отдельных снимков он составил пять лет, а для сборника снимков – десять лет. (Законодательные акты об авторском праве РСФСР как от 11.10.1926 г., так и от 08.10.1928 г. специальных положений относительно фотографических произведений не предусматривали.) В 1964 г. нормы об авторском праве были включены в Гражданский кодекс РСФСР 1964 г., которым был существенно увеличен срок действия авторского права фотографов. Так же как и другие авторы, фотографы могли пользоваться авторским правом пожизненно, а после их смерти оно переходило по наследству и действовало еще в течение 15 лет. Согласно Указу Президиума Верховного Совета РСФСР от 01.03.1974 г. упомянутый выше 15-летний срок был увеличен до 25 лет.

Существенные изменения в правовое регулирование отношений, связанных с созданием и использованием фотографий, внесли Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., а вслед за ними и Закон 1993 г. Эти законодательные акты не только расширили объем правомочий авторов, устранили зависимость правовой охраны фотографий от выполнения формальностей, но и увеличили срок действия авторского права после смерти автора до 50 лет. Важно отметить, что п. 3 постановления Верховного Совета РФ от 09.07.1993 г. № 5352-I «О порядке введения в действие Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» было установлено, что «сроки охраны прав, предусмотренные статьями 27 и 43 указанного Закона, применяются во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права не истек к 1 января 1993 года». Данные положения были распространены в том числе в отношении произведений, срок действия охраны которых, предусмотренный ранее действовавшими нормативными правовыми актами, уже истек. Но на этом законодательный процесс увеличения срока действия авторского права не был окончен. В соответствии с подпунктом «а» п. 5 ст. 1 Федерального закона от 20.07.2004 г. № 72-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» срок действия авторского права был также увеличен, и в настоящее время он составляет всю жизнь автора и 70 лет после его смерти. Целесообразно учитывать, что в силу п. 3 ст. 2 указанного Федерального закона 70-летний срок применяется «во всех

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 87

КОНСУЛЬТАЦИИ случаях, если пятидесятилетний срок действия авторского права не истек на день вступления в силу настоящего Федерального закона». Согласно п. 1 ст. 2 данного Федерального закона в отношении указанных выше положений он вступил в силу со дня официального опубликования в «Российской газете», т. е. 28 июля 2007 г. В том случае, если 50-летний срок истек до 28 июля 2007 г., срок действия авторского права не увеличивается до 70 лет. Следует также обратить внимание на абзацы 2 и 3 п. 5 ст. 27 Закона, предусматривающие, во-первых, что «в случае, если автор был репрессирован и реабилитирован посмертно, то срок охраны прав начинает действовать с 1 января года, следующего за годом реабилитации», а во-вторых, что «если автор работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, то срок охраны авторских прав увеличивается на 4 года». Таким образом, в связи с увеличением срока действия авторского права и придания указанным положениям обратной силы произведения, в том числе и фотографические, даже в отношении которых ранее могла прекратиться авторско-правовая охрана, в настоящее время могут быть охраняемыми. Поэтому во избежание нарушения авторских прав фотографов важным является установление моментов создания и использования всех фотографических произведений, используемых при составлении различных сборников, и Ваши опасения могу быть не напрасны. Если фотографии охраняются авторским правом, то Ю. Кривоносов должен был получить согласие правообладателей на их использование, в частности, заключить в соответствии со ст. 30 Зако-

на авторский договор о передаче исключительных или неисключительных прав в отношении фотографий. Для создания сборника фотографий составителю необходимо обладать как минимум правом на воспроизведение и правом на распространение произведений. Вы считаете, что «установить, кому сейчас принадлежат права на фотографии, технически невозможно». Представляется, что в этом Вам как раз и может помочь предусмотренное ранее требование о выполнении формальностей, т. е. по названию юридического лица (фотоателье) или фамилии фотографа можно попытаться установить правопреемников. Хотя, как Вы правильно указали, это действительно трудоемкая работа. Целесообразно также отметить, что в соответствии со ст. 1521 Гражданского кодекса РФ, за исключением случаев, указанных в данной статье, использование изображения (фотографии) гражданина допускается только с его согласия, а после смерти гражданина его изображение может использоваться только с согласия детей и пережившего супруга, а при их отсутствии – с согласия родителей. То есть обращаться за разрешением на использование фотографии нужно не только к правопреемникам фотографов, но и к родственникам изображенных лиц. Нельзя не отметить, что фотографии могут являться музейными предметами или музейными коллекциями. Публикация музейных предметов осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 26.05.1996 г. № 54-ФЗ «О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации». Согласно абзацу 1 ст. 36 указанного Закона «передача

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:55

Page 88

КОНСУЛЬТАЦИИ прав на использование в коммерческих целях воспроизведений музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации и находящихся в музеях в Российской Федерации, осуществляется музеями в порядке, установленном собственником музейных предметов и музейных коллекций». Кроме того, «производство изобразительной, печатной, сувенирной и другой тиражированной продукции и товаров народного потребления с использованием изображений музейных предметов и музейных коллекций, зданий музеев, объектов, расположенных на территориях музеев, а также с использованием их названий и символики осуществляется с разрешения дирекций музеев» (абзац 2 ст. 36). 2. Отношения по использованию произведений российских авторов на территории другого государства регулируются в соответствии с законодательством государства, где имеет место такое использование, с учетом положений международных договоров в области авторского права, в которых участвует Российская Федерация.

В настоящее время Россия и Канада являются участницами Всемирной конвенции об авторском праве и Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений. Согласно п. 1 ст. 5 Бернской конвенции «в отношении произведений, по которым авторам предоставляется охрана в силу настоящей Конвенции, авторы пользуются в странах Союза, кроме страны происхождения произведения, правами, которые предоставляются в настоящее время или будут предоставлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам, а также правами, особо предоставляемыми настоящей Конвенцией». Как Вам известно, в Канаде вопросы авторского права решаются в соответствии с Законом Канады об авторском праве 1985 г.

Ответ подготовила Н. Бузова, старший научный сотрудник отдела теории и практики охраны интеллектуальной собственности ФГУ ФИПС (Москва)

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07

15:56

Page 89

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ Приказ Министерства культуры и массовыx коммуникаций Российской Федерации от 29 марта 2007 г. № 309* г. Москва

«Об утверждении Правил предоставления в 2007 году за счет средств федерального бюджета субсидий творческим союзам, Правил предоставления в 2007 году за счет средств федерального бюджета субсидий цирковым организациям, находящимся в ведении Федерального агентства по культуре и кинематографии, Правил предоставления в 2007 году за счет средств федерального бюджета субсидий творческим союзам для оказания материальной помощи неработающим членам творческих союзов, находящимся на пенсии либо оказавшимся в сложной жизненной ситуации» Во исполнение пункта 40 постановления Правительства Российской Федерации от 23 февраля 2007 г. № 126 «О мерах по реализации Федерального закона «О федеральном бюджете на 2007 год» (Собрание законодательства Российской Федерации, 2007, № 10, ст. 1240) приказываю: 1. Утвердить по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации прилагаемые: Правила предоставления в 2007 году за счет средств федерального бюджета субсидий творческим союзам; Правила предоставления в 2007 году за счет средств федерального бюджета субсидий цирковым организациям, находящимся в ведении Федерального агентства по культуре и кинематографии; Правила предоставления в 2007 году за счет средств федерального бюджета субсидий творческим союзам для оказания материальной помощи неработающим членам творческих союзов, находящимся на пенсии либо оказавшимся в сложной жизненной ситуации. 2. Контроль за исполнением настоящего приказа возложить на руководителя Федерального агентства по культуре и кинематографии М.Е. Швыдкого. Министр А. Соколов

* Опубликован в «Российской газете» от 16 мая 2007 г. № 4364. ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2007

ap_09

24/8/07