ap_09aaa by Издательский дом "Интеллектуальная собственность"

«ИС» выходит с 1957 года (до 1992 г. – под названием «Вопросы изобретательства») «ИС. Авторское право и смежные права» – с 2000 года Периодичность – 12 выпусков в год Журнал зарегистрирован Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций Регистрационный ПИ № ФС77-35400 Учредитель – ООО «Издательский Дом «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ ПРЕССА»

Главный редактор – Н.Б. ТЕРЕНТЬЕВА E-mail: pravo@superpressa.ru

Редакционный совет Б.П. Симонов (д-р техн. наук) – руководитель Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Д. Корчагин – начальник Центра инновационного развития филиала ОАО РЖД А.Б. Кашеваров (канд. экон. наук) – заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) И.А. Близнец (профессор, д-р юрид. наук) – ректор Российского государственного института интеллектуальной собственности (РГИИС) П.В. Степанов (канд. юрид. наук) – референт Государственно-правового управления Президента Российской Федерации С.С. Федотов – генеральный директор Российского авторского общества (РАО) А.С. Ворошило – президент Российского общества по управлению правами исполнителей (РОУПИ) К.В. Земченков – директор Российской антипиратской организации по защите прав на аудиовизуальные произведения (РАПО)

Объединенная редакция Д.С. Льянова (канд. экон. наук) – генеральный директор. Ю.А. Шевяков – заместитель главного редактора. E-mail: prom@superpressa.ru О.А. Флягина – редактор Е.В. Костромцова – компьютерная верстка

№ 9, 2009 УВАЖАЕМЫЕ ЧИТАТЕЛИ И АВТОРЫ! Решением Высшей аттестационной комиссии Министерства образования и науки РФ журналы «ИС. Промышленная собственность» и «ИС. Авторское право и смежные права» включены с 1 января 2007 г. в новый Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученых степеней доктора и кандидата наук (редакции: октябрь–декабрь 2006 г. – апрель 2008 г.).

Адрес объединенной редакции (офис): г. Москва, Раушская наб., 4, комн. 416 Почтовый адрес объединенной редакции: 115035, г. Москва, а/я 66 Тел./факс: +7 (495) 959-33-24 Факс: +7 (499) 230-18-05 E-mail: pravo@superpressa.ru http://www.superpressa.ru

ap_09.indd 1

19.08.2009 13:41:28

С ОД Е Р Ж АН И Е Н О М Е Р А П РАВО 6

Н. Мальцева Правовая природа договора о сопровождении программы для ЭВМ

А. Фалалеев Исключительное право в проекте концепции совершенствования гражданского законодательства

Е. Крылов Правовой анализ РИД, выраженных средствами кинематографии

АК Т УАЛЬН АЯ П РОБЛЕМА 29

И. Резепов Тираж произведения как условие лицензионного договора

ОСОБОЕ МН Е Н ИЕ 34

А. Юмашев Практический подход к определению творческого характера объектов авторских прав

МЕ ЖДУН АРОДН ОЕ П РАВО 46

ap_09.indd 2

Е. Ефимова Чьи интересы защищает Еврокомиссия?

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:28

С ОД Е РЖАНИЕ Н ОМ Е РА 55

Н. Романенко Социальные аспекты развития института интеллектуальной собственности в Великобритании

СТ РАН ИЧК А АСП ИРАНТА 61

И. Кондрин Нужна ли России своя стратегия развития цифрового контента

Н ОВОСТ И ВОИС 75

ИН ФОРМАЦИЯ 76

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 3

19.08.2009 13:41:28

Д О Р О ГИ Е Н АШ И ЧИТ АТ Е ЛИ!

В последнее время к нам в редакцию начали активно поступать письма и звонки с вопросами относительно размещения рекламных материалов (макеты, объявления, анонсы мероприятий). Наблюдая за ситуацией, связанной с мировым финансовым кризисом, мы не могли не обратить внимание на активизацию рекламного рынка. В этой непростой экономической ситуации многие компании задумались о необходимости больше заявлять о себе. Увеличение количества рекламы на улицах, в печатных СМИ и Интернете (еще более настойчивой, порой даже агрессивной) говорит о том, что это – действительно необходимый и эффективный шаг в борьбе за право занимать достойное место на рынке как минимум, а в идеале – развиваться и укреплять свою репутацию и финансовую составляющую. Наша редакция приняла решение пересмотреть рекламные расценки в журналах «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ», чтобы возможность опубликовать рекламу в наших изданиях имел любой правообладатель, специалист, фирма, оказывающая услуги и т. д. Единственное ограничение в приеме вашей информации возможно в том случае, если количество желающих подать рекламу будет превышать количество площадей для ее размещения. Будем рады донести вашу информацию до целевой аудитории, в которую входят не только подписчики и другие читатели наших журналов, но и многие глубокоуважаемые специалисты и представители государственной власти Российской Федерации, которые включены в список ежемесячной бесплатной рассылки нашей редакции. Желаем вам удачи и процветания!

С уважением, главный редактор журналов «ИС» Н.Б. Терентьева

ap_09.indd 4

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:29

Прайс-лист на размещение полноцветного рекламно-информационного материала в журналах «ИС. Промышленная собственность» и «ИС. Авторское право и смежные права» (вводится с 01.09.2009 г.) Обрезной формат, мм

Цена, руб (НДС не облагается)

2-я обложка

165x235

20 000

3-я обложка

165x235

15 000

4-я обложка

165x235

30 000

1/1 полосы (целиком)

165x235

10 000

1/2 полосы

130x95

5000

1/3 полосы

130x65

3000

Формат, в долях от полосы

Спецпозиции Разворот 2-я обложка и 1-я полоса

330х235 (165x235х2)

20 000

Разворот последняя полоса и 3-я обложка

330х235 (165x235х2)

15 000

Рекламно-информационный материал о: – статья на правах рекламы, – рекламно-информационный материал в виде интервью с ее руководителем.

165x235

3000 за каждую страницу печатного материала в журнале

Размещение банера на сайте Редакции (www.superpressa.ru)

Размеры уточняются

Будет объявлено позже

Скидки на размещение рекламы: в течение 3 месяцев – 5%, в течение 6 месяцев – 10%, в течение 12 месяцев – 15%.

Скидка для рекламных агентств — 10%. При размещении рекламы сроком от трех месяцев (включительно) размещение банера на сайте Редакции «ИС» – в подарок!

Приглашаем к взаимовыгодному сотрудничеству! ТЕХНИЧЕСКИЕ ТРЕБОВАНИЯ К МАКЕТУ Принимаемые форматы файлов: EPS, TIFF, QXD, INDD. EPS-файлы (все использованные шрифты должны быть предварительно конвертированы в кривые). TIFF-файлы (оригинал-макет предоставляется в формате TIFF, в масштабе 1:1, 300 dpi, CMYK). Файлы QuarkXPress, InDesign CS (коллект со всеми необходимыми иллюстрациями и шрифтами). ВНИМАНИЕ! При предоставлении оригинал-макета в формате EPS вся ответственность за возможные искажения при печати рекламы в журнале ложится на изготовителя рекламы. Предоставляемые макеты должны сопровождаться распечаткой общего вида макета рекламы в масштабе 1:1, подписью и утверждением заказчика. Объединенная редакция журналов «Интеллектуальная собственность» не несет ответственности за ошибки (фактические и программные) в предоставленных электронных оригинал-макетах рекламы. ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 5

19.08.2009 13:41:30

П РА В О П Р АВ О В АЯ ПРИРОД А Д ОГ ОВОРА О С О П Р О В О Ж Д Е Н ИИ ПРОГ РАМ М Ы Д ЛЯ ЭВМ

Н. МАЛЬЦЕВА, зам. директора проекта ОАО ГПБ, старший юрист юридической фирмы «Иванян и партнеры» (Москва) (Окончание. Начало см. в журнале «ИС. Авторское право и смежные права», № 8, 2009 г.)

Соотношение понятий «услуги» и «обслуживание» Сопровождение программы – «сервис» в широком смысле слова – осуществляется по договору, целью заключения которого является обслуживание программы, т. е. совершение его исполнителем в течение установленного срока определенного ряда фактических действий, необходимых для обеспечения актуальности и работоспособности программы. Как уже отмечалось в первой части статьи, правовая природа такого договора и регулирование отношений, возникающих в результате его исполнения, до сих пор вызывают споры. Договор на обслуживание не получил законодательного закрепления в Гражданском кодексе Россий-

ской Федерации (далее – ГК РФ). Вместе с тем термин «обслуживание» встречается в нормах ГК РФ, Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), Закона о защите прав потребителей и ряда иных правовых актов. Например, в п. 1 ст. 426 ГК РФ упоминается среди прочих о гостиничном обслуживании, в п. 2 ст. 779 – о туристическом. Однако позиция законодателя в отношении понятия «обслуживание» не отличается последовательностью. Так, в Правилах предоставления гостиничных услуг в РФ1 речь идет только о гостиничных услугах. Это позволяет сделать вывод о том, что в отношении гостиничного бизнеса термины «обслуживание» и «услуги» используются в законодательстве как синонимы. Из п. 2

1 Постановление Правительства РФ от 25 апреля 1997 г. № 490 «Об утверждении Правил предоставления гостиничных услуг в Российской Федерации» (в ред. постановления Правительства РФ от 1 февраля 2005 г. № 49).

ap_09.indd 6

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:30

П РАВО ст. 779 ГК РФ следует, что правила главы 39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг» распространяются на договоры о туристическом обслуживании. В тексте Федерального закона от 24 ноября 1996 г. № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» термин «туристическое обслуживание» вообще не встречается, а договор с туристом заключается на реализацию туристского продукта, который в свою очередь все-таки представляет собой «комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг) по договору о реализации туристского продукта». В подпункте 22 п. 2 ст. 149 НК РФ в качестве операций, не подлежащих налогообложению НДС, указаны услуги, оказываемые непосредственно в аэропортах РФ и на воздушном транспорте РФ «по обслуживанию воздушных судов, включая аэронавигационное обслуживание» (т. е. термины «услуги» и «обслуживание» используются также как синонимы). В подпункте 23 п. 2 указанной статьи НК РФ – работы (услуги, включая услуги по ремонту) «по обслуживанию морских судов и судов внутреннего плавания в период стоянки в портах (все виды портовых сборов, услуги судов портового флота), а также лоцманская проводка» (т. е.

в «обслуживание» включено не только оказание услуг, но и выполнение работ). В подпункте 13 п. 2 этой же статьи – услуги, оказываемые «без взимания дополнительной платы, по ремонту и техническому обслуживанию товаров и бытовых приборов, в том числе медицинских товаров, в период гарантийного срока их эксплуатации, включая стоимость запасных частей для них и деталей к ним» (т. е. в «обслуживание» включено предоставление услуг, запчастей и деталей). Согласно п. 3 ст. 27 Закона РФ «О защите прав потребителей» обслуживание может включать в себя как работы, так и услуги. Этот же подход отражают и некоторые подзаконные акты, например, техническое обслуживание автотранспорта в соответствующих правилах раскрывается также как «оказание услуг (выполнение работ)»2. Соотношение понятий «услуги» и «обслуживание» достаточно подробно исследовано Л.В. Санниковой [1, с. 76–91], которая отмечает, что посвященные указанной теме исследования относятся преимущественно к советскому периоду. В советской экономической науке, по ее мнению, к услугам относили только те виды деятельности, которые направлены на удовлетворение потребностей населения: торговое, бытовое обслуживание и т. д. Они и составляли так называемую сферу услуг или сферу обслуживания [1, с. 76].

2 Постановление Правительства РФ от 11 апреля 2001 г. № 290 «Об утверждении Правил оказания услуг (выполнения работ) по техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств» (с изм. от 23.01.2007).

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 7

19.08.2009 13:41:30

П РА В О В рамках исследований советского периода некоторые специалисты отождествляли понятия «услуги» и «обслуживание». Например, в качестве синонимов их использовали А.Ю. Кабалкин, Е.А. Суханов, А.Е. Шерстобитов. При этом они ссылались на опыт правового регулирования сферы обслуживания в ряде социалистических стран (Чехословакия, Германия)3. Вместе с тем А.Е. Шерстобитовым была разработана концепция договора на обслуживание граждан как самостоятельного типа гражданско-правового договора наряду с общегражданскими и хозяйственными договорами4. Допускал существование «специфического вторичного структурного образования, которое условно можно назвать обязательство (договор) на обслуживание» и А.Ю. Кабалкин5. Другие специалисты не видели в обслуживании самостоятельного типа гражданскоправового договора. Так, Е.Д. Шешенин указывал на то, что услуги выступают предметом договора по оказанию услуг, в то время как «договор по культурно-бытовому обслуживанию охватывает различные виды гражданско-правовых догово-

ров, которые отличаются друг от друга по предмету договора»6. Его взгляду близка по существу позиция В.А. Плетнева: «Термином «обслуживание» охватывается не только оказание услуг, но и подрядная деятельность… Иными словами, «обслуживание» есть понятие более широкое, чем «оказание услуг»7. Говоря об исследованиях советского периода, Л.В.Санникова делает вывод о том, что вопрос о соотношении экономических понятий «сфера услуг» и «сфера обслуживания», а соответственно, и правовых – «услуги» и «обслуживание» не получил однозначного решения. В отношении текущего законодательства Л.В. Санникова более категорична и отмечает, что «в тех случаях, когда используется категория «обслуживание», позиция законодателя крайне непоследовательна…». По ее мнению, «предмет договора возмездного оказания услуг сформулирован крайне расплывчато – как совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности (п. 1 ст. 779 ГК РФ), поэтому к нему относят любые договоры, правовая природа которых неочевидна. Среди последних особо сле-

3 См.: Санникова Л. В. Услуги в гражданском праве России. – М.: Волтерс Клувер. – 2006. – С. 77. 4 Там же. См.: Шерстобитов А. Е. Гражданско-правовое регулирование договорных отношений в сфере обслуживания. – М., 1987; Шерстобитов А. Е. Гражданско-правовой договор как средство охраны прав граждан потребителей // Вестн. МГУ. Сер. 11. Право. – 1991. – № 6. – С. 15–22; Суханов Е. А., Шерстобитов А. Е. Договор на обслуживание граждан // Вестн. МГУ. Сер. 11. Право. – 1984. – № 4. – С. 21–27. 5 Там же. См.: Кабалкин А. Ю. Гражданско-правовой договор в сфере обслуживания. – М., 1980. – С. 21. 6 Там же. См.: Шешенин Е. Д. Предмет обязательств по оказанию услуг. – С. 176. 7 Там же. См.: Плетнев В. А. Понятие договоров авиационного обслуживания // Гражданское право и сфера обслуживания. – Свердловск. – 1984. – С. 136.

ap_09.indd 8

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:31

П РАВО дует выделить договоры обслуживания» [1, с. 89]. В связи с вышеизложенным «определить соотношение понятий «услуги» и обслуживание» представляется затруднительным, прежде всего, из-за недостаточной разработанности категории «обслуживание» [1, с. 79]. С этим трудно не согласиться. Сложившаяся практика заключения договоров о сопровождении программ для ЭВМ, по мнению автора настоящей статьи, отвечает позиции, сформулированной В.А. Плетневым, в том, что «обслуживание» есть понятие более широкое, чем «оказание услуг». Договор о сопровождении (о поддержке или обслуживании программы) можно отнести к указанным в п. 3 ст. 421 ГК РФ смешанным договорам, т. е. содержащим элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. К отношениям сторон, по смешанному договору, применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа такого договора. Договор о сопровождении Как было отмечено выше, обслуживание программы может осуществляться по договору о поддержке или о сопровождении программы, или, соответственно, о технической поддержке и техническом сопровождении (далее – договор о ТС), что

существа договора не меняет. Договор о ТС программы обычно включает в себя следующие виды «сервиса» (обязательств исполнителя): – горячая линия, которая позволяет пользователю в интерактивном режиме (по телефону и/или электронной почте) задавать вопросы и получать консультации по проблемным ситуациям, возникающим в ходе использования программы; – информационная поддержка, которая предусматривает передачу информации или предоставление доступа к информации о текущих изменениях и перспективных разработках программы; – исправление ошибок любым способом, в том числе путем предоставления технической информации и/или дополнительных программных компонент – патчей или новых версий; – обновление программы – предоставление актуальных версий программы (updates, upgrades, releases). Иногда (в зависимости от сложности программы) сопровождение может также включать установку и адаптацию обновлений (их отдельных видов). Иногда – обследование инфраструктуры. Например, компания Microsoft предлагает для организаций, имеющих очень обширную инфраструктуру, специальный пакет услуг (работ) по поддержке своих программ под названием Premier Foundation. Пакет включает в себя «фиксированный набор проактивных мероприятий (обследование

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 9

19.08.2009 13:41:31

П РА В О инфраструктуры, проведение семинаров) на территории заказчика и небольшой объем часов реактивной поддержки, предоставляемой преимущественно в удаленном режиме»8. Поскольку США долгое время оставались безусловным лидером в создании и распространении компьютерных программ, то в договорах на их создание, распространение и сопровождение была принята терминология договоров американских компаний, в том числе «горячая линия» (англ. hot line), «информационная поддержка» (англ. information support), updates, upgrades и т. д. Какие правовые отношения в гражданском обороте означает тот или иной термин («сервис»)? Гражданско-правовой характер таких видов «сервиса» (обязательств исполнителя в рамках договора о ТС), как горячая линия, информационная поддержка, исправление ошибок, проведение обследования или установка и адаптация обновлений, практически не вызывает споров. Горячая линия устанавливает обязательство исполнителя оказывать пользователю программы консультационные услуги, получившие широкое распространение в практической деятельности. В соответствии с определением Европейской федерации ассоциаций консультантов по экономике и управлению (далее – FEACO), «менеджмент-консалтинг заключается в предоставлении

независимых советов и помощи по вопросам управления, включая определение и оценку проблем и/или возможностей, рекомендаций соответствующих мер и помощь в их реализации» [2]. Официальный справочник-указатель, изданный FEACO, предусматривает 104 разновидности консультационных услуг и классифицирует их по восьми направлениям, в том числе «информационные технологии» (всего девять разновидностей услуг, включая «административные информационные системы», «внутренний аудит информационных систем» и др.). Информационная поддержка обязывает исполнителя оказывать пользователю соответственно информационные услуги. Понятие «информационные услуги» было определено в Федеральном законе от 4 июля 1996 г. № 85-ФЗ «Об участии в международном информационном обмене» (утратил силу) как действия субъектов, связанные с обеспечением пользователей информационными продуктами. Новый Закон РФ от 27 июня 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее – Закон об информации) определения информационных услуг не устанавливает, но дает следующее определение: «Обладатель информации – лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или

8 Сайт компании Microsoft// http://support.microsoft.com/gp/premsup.

ap_09.indd 10

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:31

П РАВО ограничивать доступ к информации» (п. 5 ст. 2). Пункт 2 ст. 779 ГК РФ прямо указывает, что правила, содержащиеся в главе 39 «Возмездное оказание услуг», применяются к договорам оказания консультационных и информационных услуг. Специальных правил или законов, регулирующих оказание консультационных услуг, в российском гражданском праве не принято. Договорные отношения сторон по оказанию возмездных информационных услуг, по соблюдению их прав и исполнению обязанностей должны строиться при неукоснительном соблюдении общих принципов информационного обеспечения, изложенных в Законе об информации, в том числе о защите информации, о соблюдении ее конфиденциальности и других. Таким образом, относительно горячей линии и информационной поддержки гражданско-право вая

природа договора сомнений не вызывает – это оказание соответственно консультационных и информационных услуг, регулирование которых осуществляется нормами главы 39 ГК РФ и применимыми общими нормами (о договоре, об обязательствах и др.). Между тем при оказании информационных услуг должны соблюдаться общие принципы информационного обеспечения, установленные специальным Законом об информации. Исправление ошибок, установка и адаптация обновлений – обязательства, которые предполагают выполнение исполнителем вполне определенных видов работ с передачей их результата пользователю (заказчику), что соответствует предмету договора подрядного типа. Сроки выполнения указанных работ определяются их характером, например, сроки исправления ошибок могут устанавливаться с учетом их критичности для использования программы. Выполнение подрядных работ регулируется главой 37 ГК РФ и применимыми общими нормами. Соответственно, принимая во внимание характер рассмотренных выше обязательств исполнителя, договор о ТС можно квалифицировать как смешанный – на оказание услуг и выполнение работ.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 11

19.08.2009 13:41:32

П РА В О Для целей учета и налогообложения, в том числе для определения места их реализации9, от которого зависит налогообложение НДС, налогом на доход и порядок освобождения от двойного налогообложения, характер обязательств – оказание услуг и выполнение работ – является однотипным и проблем с учетом не создает. Подводя итог приведенному выше анализу, можно сделать следующие выводы: – обновление – это модификация программы, которая создается в результате исправления ошибок и актуализации первичного программного продукта, может содержать новые решения, реализацию новых требований и новые функции, создает новый объект авторского права, но не создает принципиально нового программного продукта и не меняет первоначального назначения программы; – обновления предоставляются в рамках обслуживания программ, осуществляемого по возмездному договору, который может иметь различные наименования (о техническом сопровождении, о поддержке и др.) и который относится к предусмотренным п. 3. ст. 421 ГК РФ смешанным договорам о выполнении работ и оказании услуг. К отно-

шениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре. Вместе с тем, характер обязательств по предоставлению обновлений до сих пор вызывает сомнения: не является ли обновление программы, осуществляемое в рамках сопровождения, по сути, передачей прав? Вопрос имеет вполне практическое значение, поскольку для целей учета и налогообложения, в том числе для определения места реализации10, от которого, как было отмечено выше, зависит налогообложение НДС, налогом на доход и порядок освобождения от двойного налогообложения, характер обязательств – оказание услуг (выполнение работ) и передача прав – не является однотипным, соответственно, учет и налогообложение указанных обязательств – разные. Этот вопрос будет рассмотрен уже в продолжении настоящей публикации.

ЛИТЕРАТУРА 1. Санникова Л.В. Услуги в гражданском праве России. – М.: Волтерс Клувер. – 2006. 2. Андреев Ю. Правовое регулирование предпринимательских услуг. – М.: Хозяйство и право. – № 2, 2007. – С. 40.

9 Ст. 148 НК РФ «Место реализации работ (услуг)». 10 Там же.

ap_09.indd 12

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:32

П РАВО И С К Л Ю Ч ИТ Е ЛЬН ОЕ ПРАВО В П Р О Е К Т Е К О Н Ц Е П ЦИИ С ОВЕ РШ Е НС Т ВОВАН ИЯ ГР АЖ Д АН С К О ГО ЗАКОН ОД АТ Е ЛЬС Т ВА

А. ФАЛАЛЕЕВ, адвокат Коллегии адвокатов «Губернская» Палаты адвокатов Самарской области, соискатель кафедры гражданского процессуального и предпринимательского права Самарского государственного университета (г. Самара)

Исполнился год с момента окончания работы Совета при Президенте РФ (далее – Совет) по кодификации, разработке Концепции развития и совершенствования гражданского законодательства (далее – Концепция) в целях реализации Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»1 (далее – Указ). В настоящее время завершается работа над Концепцией. Осуществлен «сквозной прогон» всего подготовленного материала – знакомство специалистов высшего ранга. После утверждения Концепции президентом начнется второй этап работы – внесение изменений и дополнений в конкретные статьи и разделы ГК РФ2. С 1 января 2008 г., как предпосылка к названному Указу, была введена в действие часть четвертая ГК РФ, дискуссии об эффективности

и целесообразности которой не прекращаются по настоящий день. Главный вопрос, который сегодня убедительно доказывает неразработанность важных понятий авторского права и ставит перед исследователями капитальную проблему, требующую решения, – отождествление исключительного права с имуществом и возможность его отчуждения. Профессор Ю.К. Толстой в статье «О части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» отмечает, что «выделение понятия исключительного права и отнесение его лишь к одному из интеллектуальных прав – имущественному, вызывает сомнения. Можно даже сказать, что именно неотчуждаемость и непередаваемость личного неимущественного права, которое срослось с личностью того, кому оно принадлежит, делает свойство исключитель-

1 Собрание законодательства РФ от 21 июля 2008 г. № 29 (часть I). – Ст. 3482. 2 Российская газета от 30 июня 2009 г. – № 117. – С. 11.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 13

19.08.2009 13:41:32

П РА В О ности присущим личным неимущественным правам даже в большей степени, чем правам имущественным»3. Профессор А.П. Сергеев ставит под сомнение легитимность проведенной в рамках ГК РФ кодификации законодательства интеллектуальных прав, считает статью 1225 противоречащей п. 8 ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (Стокгольм, 14 июля 1967 г.), и, как следствие, п. 4 ст. 15 Конституции РФ. Ученый отмечает, что новое законодательство относит к интеллектуальной собственности (далее – ИС) объекты интеллектуальной деятельности, а не права, как это признано в большинстве стран мира. Критикуя понятия «интеллектуальные права» и «исключительное право», А.П. Сергеев полагает, что введение первого из них является удвоением терминологии, а второе в значении, которое придает ему действующая редакция ГК РФ, следует вообще исключить. Вместо указанных категорий доктор юридических наук предлагает использовать в ГК РФ только одну – «интеллектуальная собственность» и так же, как и Ю.К. Толстой, высказывает сомнение относительно отождествления исключительного права только с имуществом4.

А.П. Сергеев считает это важным практическим аспектом. Нередко в ходе рассмотрения конкретных судебных дел встает вопрос о том, все ли субъективные авторские права носят исключительный характер. Он возникает в связи с тем, что не все содержащиеся в законе субъективные авторские права прямо названы исключительными. Так, если имущественные права авторов непосредственно отнесены к числу исключительных, то о природе личных неимущественных авторских прав ничего не сказано5. Те же выводы, что А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой, сделаны доктором юрид. наук В.П. Мозолиным, являющимся членом Совета, и кандидатом юрид. наук П.Д. Баренбоймом, которые выступают с критикой подхода, примененного к модернизации ГК РФ. По мнению этих ученых, составители части четвертой ГК РФ, а за ними и законодатель, в угоду не обоснованных юридической наукой интеллектуальных прав превратили право ИС в объект (результат) инновационной деятельности, находящийся в сфере действия вещного права собственности. В результате лицо, использующее такой немодифицированный объект в качестве объекта вещного, а не интеллектуального права, в процессе предпри-

3 Толстой Ю. К. О части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник Высшего Арбитражного суда РФ. – 2009. – № 3. – С. 16–17. 4 Гражданское право: учебник. В 3 т. / А.П. Сергеев. – М.: ТК «Велби». – 2009. – С. 105–109. 5 Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. – М., 2006. – С. 191–193.

ap_09.indd 14

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:32

П РАВО нимательской деятельности может стать олигархом, а ученый, создавший идею, на основании которой впоследствии была изготовлена соответствующая вещь, в лучшем случае сможет оставаться научным сотрудником, получающим скромную заработную плату от того же олигарха в обмен на новые разрабатываемые им результаты интеллектуальной деятельности, а при наступлении очередного экономического кризиса – оказаться безработным6. Далее профессор В.П. Мозолин в своей работе «Современная доктрина и гражданское законодательство» говорит, что концепции исключительных прав в разделе VII ГК РФ отведена роль своего рода юридического взрывного устройства, призванного разрушить действующую в настоящее время в международном и национальном праве, в том числе и в России, систему норм об ИС и заменить ее своей собственной, не опирающейся на закон и научную доктрину концепцией. По мнению ученого, в соответствии с п. 1 ст. 1225 ГК РФ понятие интеллектуальной собственности употребляется в значении обобщенного родового понятия и отнесено к числу объектов права. Освободившееся же пространство в зоне действия субъективных прав заполняется нормами об интеллектуальных правах. Концепция об интеллектуальных правах, лежащая в основе общих положений раздела VII ГК РФ, зна-

чительно отличается от концепции исключительных прав, используемой в настоящее время в законодательстве многих стран мира и международных конвенциях об ИС. В целом она характеризуется своей внутренней противоречивостью, научнопрактической несостоятельностью, а главное, принижением роли и значения личных неимущественных прав в системе российского законодательства. Недостатки концепции начинаются с легального определения понятия интеллектуальных прав и закрепляются нормативной структурой главы 69 ГК РФ об общих положениях. Согласно ст. 1226 ГК РФ основу понятия интеллектуальных прав составляют имущественные права. Включение же в понятие интеллектуальных прав личных неимущественных прав имеет сугубо условный характер. Тем самым в гражданском законодательстве закрепляется понятие условной нормы права, что вряд ли следует считать правильным. Общего понятия личных неимущественных прав авторов (создателей) духовных ценностей, как, впрочем, и других основных положений, касающихся сущности, юридической природы, видов и механизма осуществления данных прав, в главе 69 ГК РФ не содержится. Все остальное законодательное пространство указанной главы отведено нормативным положениям об исключительных правах.

6 Мозолин В. П., Баренбойм П. Д. Гражданский кодекс как «экономическая Конституция страны?» // Законодательство и экономика. – 2009. – № 4.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 15

19.08.2009 13:41:33

П РА В О В.П. Мозолин приходит к заключению, что концепция интеллектуальных прав, воплощенная в общих положениях раздела VII ГК РФ, не только не соответствует ст. 44 Конституции РФ, но причиняет моральный вред самому законодателю. К тому же в понятии права, регулирующего отношения по созданию и использованию результатов интеллектуальной деятельности, первое место и приоритетное положение должно отдаваться личным неимущественным правам, которые по времени возникновения предшествуют появлению имущественных прав. Товаризация духовных ценностей человека ведет к принижению роли и значения личных неимущественных прав в жизни не только авторов, но и всего общества, что весьма отрицательно сказывается на случаях такого пагубного явления, как контрафакция7. Проведенный автором настоящей статьи анализ правовых норм, судебной практики и научных взглядов на основных этапах развития исключительного права, позволяет заключить, что наличие в ГК РФ многозначных и условных терминов «интеллектуальная собственность», «интеллектуальные права» и отсутствие на законодательном уровне понятия «исключительное право» с детальным раскрытием его двойственных составляющих – единых личных неимущественных и имуще-

ственных прав – порождает противоречия между правовыми нормами, с одной стороны, и практики с теорией – с другой. Изначально, до момента обнародования произведения, автору принадлежит право собственности (пользование, владение и распоряжение). После того как произведение получило публичную огласку (обнародовано), его владельцем становится общество. Появляется исключительное право – автору принадлежат личные – бессрочные и непередаваемые (право авторства и иные) и имущественные – срочные и передаваемые (пользование и распоряжение) правомочия. Автор может передать на время правомочия пользования и распоряжения, при этом право авторства остается у него, т. е. ему по-прежнему принадлежит исключительное право на произведение. Такова природа исключительного права. Изложенные теоретические неточности могут породить в слаборазвитом и недобросовестном правосознании индивида практические проблемы. Использование в договорах жесткого термина «отчуждение» введет в заблуждение, а что еще хуже, в преднамеренное искажение его смысла. И в том, и в другом случае появятся мнимые «собственники» авторского права. Возникнут многочисленные споры, а нечистые на руку будут использовать эту законодательную лазейку при рейдер-

7 Мозолин В. П. Современная доктрина и гражданское законодательство. – М.: Юстицинформ. – 2008. – СПС «Гарант».

ap_09.indd 16

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:33

П РАВО ском захвате, теперь уже интеллектуальной собственности. Думается, что в этом смысле необходима практическая потребность закрепления в законе понятия «исключительное право» с детальным раскрытием его двойственных составляющих и установка не полного отчуждения (право авторства, пользование и распоряжение), а передачи только права пользования и распоряжения. По мнению автора настоящей статьи, эта мера предотвратит искушение в нарушении авторских прав, повысит авторитет человеческой личности и института исключительных прав. Для этого необходимо в главу 69 ГК РФ внести следующие изменения: 1) название статьи 1225 изложить «Охраняемые права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации»; в п. 1 ст. 1225 слово «Результатами» заменить на «На результаты», слово «являются» заменить на «признаются исключительные права на:»; 2) термин «интеллектуальные права» исключить; 3) статью 1226 изложить: «Исключительные права». «Исключительные права включают срочные передаваемые имущественные права: права пользования, распоряжения и бессрочные непередаваемые личные неимущественные права»; 4) переименовать термин «исключительное право» и ст. 1229 на «имущественное право»; 5) указать, что в имущественное право входят правомочия пользования и распоряжения; 6) ввести статью «Личные неиму-

щественные права»; 7) слово «отчуждение» заменить на «передача»; 8) в абзаце первом п. 1 ст. 1233 оставшуюся часть предложения после слов «путем» заменить на «передачи другому лицу по договору в полном объеме (договор о передаче имущественного права) или в пределах права пользования (пользовательский договор)»; 9) пункт 1 ст. 1234, ст. 1235 изложить: «Статья 1234. Договор о передаче имущественного права. 1. По договору о передаче имущественного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей право пользования и распоряжения на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю)»; «Статья 1235. Пользовательский договор. 1. По пользовательскому договору одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей право пользования на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации другой стороне (пользователю)». Несомненно, проведение в нашей стране правовой реформы очень полезное решение, однако при достижении поставленных целей следует помнить, что основой нормотворчества и правоприменения должен стать человек и его личные неимущественные права. Трансформирование результата умственного труда в объект, находящийся в сфе-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 17

19.08.2009 13:41:33

П РА В О ре действия вещного права собственности, недопустимо. Закон, не имеющий применения к человеческим нуждам, мертв. Поэтому сейчас пересмотр теоретического и практического аспектов законодательства об исключительных правах представляется очень своевременным. В пользу назрев-

ap_09.indd 18

шей необходимости еще раз проработать нормы раздела VII части четвертой ГК РФ свидетельствуют приведенные выше мнения ученых и заключения автора статьи. Игнорировать в рамках Концепции положения, относящиеся к ИС, невозможно. Второго шанса может не быть.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:33

П РАВО П Р АВ О В ОЙ АН АЛИЗ РИД , ВЫ Р АЖ Е Н Н Ы Х С Р Е ДС Т ВАМ И КИН Е М АТ ОГ РАФ ИИ

Е. КРЫЛОВ, юрист ООО «КИНОГРАД», аспирант кафедры авторского права, смежных прав и частноправовых дисциплин Российского государственного института интеллектуальной собственности (Москва)

В настоящее время в законодательстве, правоприменительной практике и доктрине Российской Федерации существуют нерешенные вопросы относительно результатов интеллектуальной деятельности (далее – РИД), выражение которых осуществляется средством, аналогичным кинематографическому. На практике подобные объекты имеют обыкновение быть отнесенными к аудиовизуальным произведениям. Законодатель упоминает о таковых в ст. 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), в которой говорится о разновидностях аудиовизуальных произведений: теле- и видеофильмы, «а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим»1. Особо необходимо отметить, что создаваемые объекты, внедряемые в гражданский оборот в качестве аудиовизуальных про-

изведений, по форме выражения очень сходны с ними, но при этом таковыми не являются. Также подобные объекты, на взгляд автора данной статьи, к произведениям как результатам в первую очередь творческой деятельности не относятся. Правовое регулирование деятельности по созданию и использованию данных объектов и правовая охрана ее результата являются неоднозначными для понимания и определения. Результатом интеллектуальной деятельности, выраженным способом, аналогичным кинематографическому, о котором пойдет речь далее в настоящей статье, является определенный объект – как правило, это видеозапись (видеограмма). В российской доктрине, правоприменительной практике, а также в международных соглашениях и зарубежном законодательстве подобный РИД отражен по-разному. Не

1 Ст. 1263 ГК РФ (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ // Российская газета. – № 289, 22.12.2006.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 19

19.08.2009 13:41:34

П РА В О имея по своей правовой природе критерия творческого участия автора, описанного в доктрине, и тем самым выделяясь из многих разновидностей широко представленных в отечественном законодательстве аудиовизуальных произведений, видеозапись как РИД подлежит более детальному изучению. Предполагается необходимым выработать подход к регламентированию подобных отношений, возникающих в сфере создания и использования результатов организационно-технической и интеллектуальной деятельности с точки зрения договорного и нормативно-правового способов регулирования. Далее также предполагается проанализировать данные объекты по сравнению с аудиовизуальным произведением – единственным объектом подобного рода, права на который четко регламентированы в действующем законодательстве об интеллектуальных правах. Подобное сравнение схожих по правовой природе объектов представляется значимым по причине не только тонкостей необходимого правового регулирования, но также в доктринальном смысле, о чем свидетельствуют поднимаемые в теории вопросы отнесения подобных объектов к различным правовым институтам – к сфере правового регулирования авторского права, либо смежных прав. Так, например, стоит согласиться с И. Силоновым, утверждающим что

«нет никаких сомнений в том, что видеозапись – объект интеллектуальной собственности…», но в то же время опровергнуть его высказывание в отношении того, что «…ее следу ет считать объектом авторского права»2. К объектам авторского права видеозапись невозможно относить по двум объективным причинам. Во-первых, для создания видеозаписи не требуется творческого участия лиц – ее создателей. Как правило, видеозапись является техническим процессом, который может включать в себя наличие организационных усилий и финансовых затрат. Лишь произведение, которое было создано в результате творческой деятельности автора, подходит под описание объекта авторских прав. Ученые-юристы разных стран сходятся в том, что «под произведением в авторском праве понимается такое проявление интеллекта личности, где находит развитие мысль, облеченная в доступную для восприятия форму, которая обладает достаточной оригинальностью и поддается воспроизведению, сообщению для всеобщего сведения и переработке. Охрана АП на произведение осуществляется исходя из следующих основных принципов: авторское право охраняет результаты творческой деятельности, нашедшие выражение в объективной форме, а не идеи; необходимым условием такой

2 Силонов И. Правовые основы создания и использования аудиовизуального произведения и видеозаписи // Хозяйство и право. – 2002. – № 4. – С. 119.

ap_09.indd 20

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:35

П РАВО охраны является оригинальность (или индивидуальность произведения); охрана не зависит от ценности или достоинств произведения, его назначения или формы выражения; охрана не обусловлена выполнением формальностей»3. В этой связи можно провести некую аналогию видеозаписей с фонограммами, т. к. данный результат – не что иное, как совокупность организационных и технических усилий по производству исключительно звуковой записи. Подобная аналогия проводима лишь в том отношении, когда средствами видеозаписи фиксируются исполняемые в настоящий момент произведения. При этом стоит различать фиксацию уже существующего в объективной реальности произведения и фиксацию изображения исполнения произведения, осуществляемую в определенный промежуток времени. Таким образом, можно рассматривать произведения как находящиеся в статике и динамике. Произведения, находящиеся в статике, – это те произведения, которые уже объективно существуют и выражены в определенной форме (а также сам процесс создания произведения прежде всего направлен на придание произведению определенной материальной формы выражения). Например, произведения декоративно-прикладного искусства, произведения архитектуры, живописи, скульптуры, написанная автором пьеса, роман, по-

весть и др., т. е. те произведения, объективной формой выражения которых является какая-либо материальная форма: скульптура, иная объемно-пространственная форма, письменная и т. п. Произведения, находящиеся в динамике, – это те произведения, объективная форма выражения которых, как правило, устная либо их обнародование представляется возможным лишь с помощью некоего визуального ряда, который становится доступным публике посредством исполнения данного произведения. К таким произведениям можно отнести театрально-зрелищные представления, хореографические произведения, пантомимы и т. д. Создание подобных произведений требует не только авторского участия, но также осу-

3 Липцик Д. Авторское право и смежные права / Пер. с фр.; предисловие М.Федотова. – М.: Ладомир, Издательство ЮНЕСКО. – 2002. – С. 54.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 21

19.08.2009 13:41:35

П РА В О ществления определенных действий актеров-исполнителей, танцоров, певцов и иных представителей творческих профессий и, как следствие, – обладателей смежных прав. Во-вторых, видеозапись не может быть объектом авторских прав по причине того, что она не производное произведение, охраняемое нормами авторского права, и даже не форма выражения подобного произведения, а объект, использование которого допускается лишь при условии соблюдения прав творческих произведений. Таким образом, видеозапись является объектом, правовая регламентация которого ближе к правовой регламентации объектов, охраняемых правами, смежными с авторскими. Немаловажно отметить то, что видеозапись – это не всегда придание произведению объективной формы выражения. Так, в случае с аудиовизуальным произведением видеозапись – прежде всего тот необходимый фактор, без которого такое произведение не получает объективного выражения, иначе оно считалось бы некой разновидностью спектакля. Видеозапись лишь вторичный процесс, происходящий во время или, как правило, после того, как произведение получило объективную форму выражения. Итак, стоит разобраться в том, какие же произведения, подлежащие закреплению на материальном носителе, стоит относить к тем категориям объектов, для которых существует возможность их фиксации.

ap_09.indd 22

К произведениям подобного рода следует относить театральные постановки, концерты и иные театрально-зрелищные мероприятия, произведения хореографии и пр., т. е. произведения, находящиеся в динамике. Ярким примером видеозаписи (видеограммы) может служить техническая фиксация театрального спектакля. На практике это происходит следующим образом: компаниязаказчик (далее – А), заказывает другой компании или физическому лицу (далее – Б) осуществление съемки спектакля для передачи этой записи в эфир и с последующим изготовлением экземпляров записи с целью продажи. Во-первых, по общему правилу, объекты смежных прав пользуются правовой охраной при соблюдении авторских прав; во-вторых, в соответствии с п. 1 ст. 1317 ГК РФ исполнителю принадлежит исключительное право использования исполнения, в том числе записи исполнения (т. е. фиксации звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение). Это означает, что лицо, производящее запись, обязано получить на это согласие исполнителей (к которым в том числе в соответствии со ст. 1313 ГК РФ относятся также режиссер-постановщик спектакля и дирижер. Как правило, в договоре между А и Б присутствует фраза о том, что Б обя-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:35

П РАВО зуется по заданию А создать аудиовизуальное произведение – запись спектакля. Подобная трактовка закона и применение к данным правоотношениям норм об аудиовизуальных произведениях, по мнению автора настоящей статьи, в корне неверна. Тем самым, компания А искусственно претендует на обладание исключительным правом на данный объект в течение 70 лет после смерти автора (которым, по всей видимости, в данном случае будет признаваться Б, если он физическое лицо, либо сотрудники Б, как работники, создающие служебное произведение). Такой подход представляется неверным с нескольких точек зрения. Как уже говорилось выше, аудиовизуальными произведениями признаются также произведения, выраженные средством, аналогичным кинематографическому. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений устанавливает правовую охрану на кинематографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом4, аналогичным кинематографии. И даже если способ аналогичен кинематографическому, то сама суть произведения теряется, т. к. видеозапись – это результат исключительно технической, а произведение – это в первую оче-

редь результат творческой деятельности. Быть выраженным каким-либо средством (способом) или быть выраженным в определенной форме – это абсолютно разные вещи. Под средством понимается «прием, способ действий для достижения чего-нибудь»5. Форма – это «внешняя сторона произведения как система художественных средств и приемов»6. Таким образом, средство лишь служит цели достижения определенного результата, в данном случае в целях придания произведению объективной формы выражения. Практическая значимость признания прав на видеозаписи объективно существует. Как уже говорилось выше, компании-производители подобных объектов стараются придать видеозаписям статус аудиовизуальных произведений, каковыми они по своей сути не являются. Исследованию правового режима видеозаписей посвящено сравнительно малое количество работ ученых. Как правило, подобные вопросы рассматриваются в сфере правоприменительной практики. До настоящего времени отечественная доктрина не содержит четкого подхода к толкованию данного понятия и применения существующих законодательных норм для придания подобному РИД правовой охраны.

4 Стоит заметить, что формулировка, используемая в Бернской конвенции (кинематографический способ) отличается от указанной в ГК РФ (кинематографическое средство). 5 Толковый словарь русского языка Д.Н. Ушакова [электронный ресурс], статья «Средство». – Режим доступа: http://slovari.yandex.ru/dict/ushakov. 6 Там же, статья «Форма».

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 23

19.08.2009 13:41:36

П РА В О Помимо видеозаписи существует множество объектов, выпускаемых в гражданский оборот, которые имеют сходные с аудиовизуальными произведениями характеристики, но по своей правовой природе к таковым не относятся. В настоящей статье автор пытается проанализировать все особенности сходных с аудиовизуальными произведениями объектов, их сходства и различия. На сегодняшний день в юридической доктрине Российской Федерации, в нормативно-правовых актах и правоприменительной практике встречаются три разновидности подобных объектов. Ими выступают: – аудиовизуальные записи; – видеографические произведения; – видеограммы.

По внешнему выражению все вышеуказанные объекты, несомненно, имеют общие черты, тем не менее необходимо подробнее рассмотреть их правовую природу и проанализировать круг лиц – создателей данных объектов и непосредствен-

ap_09.indd 24

ное отношение к определенной категории интеллектуальных прав. Итак, аудиовизуальное произведение и аудиовизуальная запись. Стоит начать с определения обоих объектов. Аудиовизуальное произведение – это произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации. Российское законодательство не содержит понятия «аудиовизуальная запись», но оно приводится в проекте договора ВОИС по аудиовизуальным исполнениям, в соответствии с которым «это воплощение движущихся изображений, независимо от того, сопровождаются они или не сопровождаются звуками, либо их отображениями, позволяющее осуществлять их восприятие, воспроизведение или сообщение с помощью соответствующего устройства». Не является секретом то, что предпринимались попытки регламентировать нормами международного права этот пробел в законода-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:36

П РАВО тельстве многих стран. Как известно, Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам, принятый в декабре 1996 г., не предусматривал в себе вопросы правового регулирования аудиовизуальных исполнений и охрану прав артистов-исполнителей в отношении видеозаписи их исполнений. Именно это и послужило качественным толчком к необходимости должной правовой регламентации данного объекта и установлению имущественных прав в его отношении. Как отмечают А. Корчагин, Г. Негуляев и Л. Подшибихин, «задачей Дипломатической конференции (членом которой являлась РФ наравне со 111 странами-участницами), состоявшейся в декабре 2000 г., стало принятие нового международного соглашения по охране аудиовизуальных исполнений, направленного на обеспечение эффективной и единообразной охраны на международном уровне прав исполнителей на их аудиовизуальные исполнения с учетом современного развития информационных и телекоммуникационных технологий»7. С.А. Судариков указывает следующее: «несмотря на то, что проект ДАИ не был принят в 2000 г., однако содержание всех статей, кроме 12, было согласовано… текст договора может представлять интерес, поскольку он иллюстрирует согласованный подход к аудиовизуальным исполнениям»8.

В соответствии с вышеуказанным, охраняемым объектом, регламентированным в проекте договора по аудиовизуальным исполнениям, являются аудиовизуальные исполнения (вне зависимости от формы, носителя видеозаписи и содержания – танец, песня и т. д.), субъектами охраны, – соответственно, исполнители и, как следствие материализации результата исполнительской деятельности, – аудиовизуальная запись. В любом случае понятие «аудиовизуальная запись» несколько шире, нежели «аудиовизуальное произведение», поскольку деятельность исполнителей имеет место не только в рамках аудиовизуального произведения. Рассматривая понятия «аудиовизуальное произведение» и «видеографическое произведение», акцент стоит сделать все же на том, что и первое и второе понятия относятся к сфере правового регулирования авторского права, т. к. и то и другое прежде всего произведения. Понятие «видеографическое произведение» встречается в рекомендации ЮНЕСКО «Об охране и сохранении движущихся изображений» (далее – Рекомендация), принятой в 1980 г. в Белграде. В подп. «а» п. 1 указанной Рекомендации дается определение видеографического произведения – это категория произведений, не включающая в себя кине-

7 Корчагин А., Негуляев Г., Подшибихин Л. Каким быть международному договору по охране аудиовизуальных исполнений // ИС. Авторское право и смежные права. – 2001. – № 5. – С. 2. 8 Судариков С. А. Авторское право: учеб. – М.: Проспект, 2009. – С. 328.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 25

19.08.2009 13:41:36

П РА В О матографические произведения и телевизионные произведения, созданные вещательными организациями или для них. Безусловно, подобная расплывчатая формулировка не дает нам четкого понимания о понятии видеографического произведения и его отличительных чертах. На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что видеографическое произведение – это прежде всего результат творческой деятельности автора. Поскольку Рекомендация имеет своей целью сохранение культурного наследия в виде зафиксированных на материальном носителе движущихся изображений, порядок их хранения и депонирования, а также иные аспекты, то в данном случае под движущимися изображениями понимается «серия зафиксированных на носителе изображений (независимо от метода фиксации и характера носителя, например, кинопленка, магнитная лента или пластинка и т. д., используемые для первоначальной или последующей фиксации), со звуковым сопровождением или без такового, которые при воспроизведении создают впечатление движения и которые предназначаются для коммуникации или демонстрации зрителям или же создаются в документальных целях»9. Таким образом, понятие «движущиеся изображения» включает в себя

не только аудиовизуальные произведения и их разновидности, но и видеозаписи, которые в свою очередь относятся к видеографическим произведениям. Применение подобных формулировок может ввести в заблуждение и запутать любого. Но здесь стоит брать во внимание то, что предметом правового регулирования прежде всего является не объект интеллектуальных прав, а памятники истории и культуры, выраженные в форме кино-, видеолент и на иных материальных носителях, сохранение которых имеет приоритетное значение для ЮНЕСКО.

Видеограмма как объект интеллектуальных прав присутствует в законодательстве Франции (Кодекс интеллектуальной собственности10), а также в законодательствах некоторых стран СНГ (Украина, Армения и т. д.). Для более детального рассмотрения понятия «видеограмма» и его соотношения с аудиовизуальным произведением, стоит обратиться

9 Рекомендация ЮНЕСКО «Об охране и сохранении движущихся изображений» // Акты Генеральной конференции ЮНЕСКО. 20-я сессия. Документы 20 C/102 от 25 августа 1978 г. – С. 5–7. 10 Article L215-1 Code de la propri t intellectuelle (Act No. 94-361 of 10 May 1994 art. 2 Official Journal of 11 May 1994). Английская редакция [электронный ресурс]. Режим доступа: http:// legifrance.gouv.fr.

ap_09.indd 26

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:37

П РАВО к закону Украины «Об авторском праве и смежных правах», т. к. оно наиболее полно раскрыто именно в этом нормативно-правовом акте. В указанном законе Украины (абзац 9 ст. 1) понятие «видеограмма» трактуется следующим образом: «видеозапись на соответствующем материальном носителе (магнитной ленте, магнитном диске, компактдиске и т. п.) исполнения или какихлибо движущихся изображений (со звуковым сопровождением или без него), кроме изображений в виде записи, входящая в аудиовизуальное произведение. Видеограмма является исходным материалом для изготовления ее копий»11. Субъектами смежных прав на данный объект закон называет производителей видеограмм, их наследников (правопреемников) и лиц, которым на законных основаниях переданы смежные имущественные права относительно видеограмм. По сути, видеограмма и аудиовизуальное произведение схожи. Материализованный результат, конечным итогом которого является как творческая деятельность авторов аудиовизуального произведения, так и производителя видеограммы, это материальный носитель. Речь идет об объективной форме выражения произведения как критерия охраноспособности РИД. Но по правовой природе данные объекты диаметрально противо-

положны. Стоит проанализировать их сущность по нескольким основаниям. Во-первых, в зависимости от принадлежности к сферам гражданского права, законодательство относит аудиовизуальное произведение к объектам авторского права; видеограмма же относится к объектам смежных прав. Во-вторых, в зависимости от создателя РИД, различен состав лиц, трудом которых создаются данные объекты. Законодательство Украины указывает в числе авторов аудиовизуального произведения режиссерапостановщика, сценариста и автора музыкального произведения, специально созданного для аудиовизуального произведения; создателем видеограммы называется производитель видеограммы. Производителем видеограммы, в свою очередь, считается любое физическое или юридическое лицо, осуществившее либо организовавшее запись исполнения произведения либо иного события. Раскрытое в законодательстве Украины понятие видеограммы на первый взгляд отличается от доктринального понятия видеозаписи. Но это лишь на первый взгляд. Видеозапись и видеограмма по своей сути – одно и то же. Поскольку «видеограмма» – это фиксация изображений со звуком или без, т. е. по смыслу понятие аутентично «видеозаписи»,

11 Абзац 9 ст. 1 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах». Утв. Постановлением ВР Украины № 3793-XII (3793-12) от 23.12.93 // Ведомости Верховной Рады Украины. – 1994. – № 13, ст. 64.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 27

19.08.2009 13:41:37

П РА В О тем более что и то и другое – в первую очередь лишь результат технического процесса фиксации исполнений, постановок и иных объектов интеллектуальных прав. Стоит отметить, что представленное определение понятия «видеограмма» не совсем применимо к настоящей российской действительности по причине сложностей с отличимостью видеограмм от любительских записей, военной хроники и т. д. Поэтому стоит к данному понятию относиться скептично и воспринимать лишь то, что охране должна подлежать запись изображения исполнения произведений. Таким образом, рассматривая и сравнивая понятия, можно сделать вывод о том, что понятие «аудиовизуальная запись» включает в себя

ap_09.indd 28

и видеограмму, и видеозапись, и аудиовизуальное произведение, и видеографическое произведение, которое представляет собой разновидность аудиовизуального произведения (или в некоторых случаях видеозаписи). Видеозапись, таким образом, является разновидностью аудиовизуальной записи, кроме кадров, входящих в аудиовизуальное произведение. Проблема, ставшая предметом рассмотрения настоящей статьи, подлежит дальнейшему исследованию и анализу, т. к. правоприменительная практика различными путями пытается придать видеозаписи статус аудиовизуального произведения, каковой та по своей правовой природе не является.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:37

АКТ УАЛЬНАЯ П РОБЛЕ М А Т И Р АЖ П РОИЗВЕ Д Е НИЯ К АК У С Л О В И Е Л И Ц Е Н ЗИОННОГ О Д ОГ ОВОРА

И. РЕЗЕПОВ, юрист частной практики, юридическое бюро «Присяжный поверенный» (г. Саратов)

Предметом настоящей статьи являются вопросы установления в договоре условий о количестве тиража, способах контроля над тиражированием произведений, меры по предупреждению и выявлению правонарушений, касающихся превышения обусловленного количества тиража. Также в статье рассматриваются вопросы распространения тиража за пределами действия договора. Борьба с контрафактом в мире занимает одно из ведущих направлений деятельности государства. Поддельная продукция не только наносит существенный урон предпринимателям-правообладателям, но и снижает налоговые поступления в госбюджет. Таким образом, распространение контрафакта негативно сказывается на экономике государства, разрушая ее изнутри. Подделывается разнообразная продукция. К сожалению, не являются исключением и книги. Подпольные типографии штампуют некаче-

ственные учебники, детективы и другую литературу различных жанров и направлений. Своими действиями пираты наносят имущественный вред правообладателям, а также вред здоровью потребителей, т. е. читателей. Подпольные издатели экономят не только на приобретении прав, но и на материалах, поэтому зачастую контрафактные книги небезопасно читать: низкое качество печати негативно сказывается на зрении человека, используемые дешевые и не предназначенные для этих целей краски становятся причиной заболеваний кожи и легких и т. д. Контрафактом грешат и сами издатели, правомерно использующие произведения литературы. Такое возможно, например, в случае, когда тираж произведения превышает установленный лицензионным договором лимит. Данный вывод подтверждается и законодателем. Согласно пункту 4 ст. 1252 ГК РФ материальные носители, в которых выражены результат интеллектуальной

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 29

19.08.2009 13:41:38

А К Т УАЛ Ь Н АЯ П Р О Б Л Е М А деятельности (далее – РИД) или средство индивидуализации, используемые с нарушением исключительного права на такой результат или на такое средство, признаются контрафактными. Иными словами, нарушение пределов использования произведения, установленных лицензионным договором, влечет нарушение исключительного права автора или иного правообладателя. Книги, изготовленные, распространяемые и иным образом используемые в данном случае, не что иное, как контрафакт. Нарушением также будет являться заключение сублицензионного договора с третьими лицами при издании предельного количества экземпляров книги, поскольку по сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования РИД только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата (п. 2 1238 ГК РФ). В данном случае перед лицензиаром (которым чаще всего выступает автор) ответственность за действия сублицензиата несет лицензиат (п. 4 ст. 1238 ГК РФ). Очень часто в договоре устанавливается зависимость авторского вознаграждения от тиража произведения. Снижение расходов за счет автора (фактически неуплата гонорара автору или иному правообладателю с каждой проданной или изготовленной книги), облегчение налогового бремени путем реализации

ap_09.indd 30

«черного» тиража – все это толкает издателей на нарушение договора с автором и налогового законодательства РФ. Как сверхлимитный, так и «черный» тираж отследить очень сложно. Однако каким-то образом бороться с нарушением нужно. Способов борьбы с контрафактом достаточно много. Законодателем установлена ответственность за нарушение авторских прав: уголовная – части 2 и 3 ст. 146 УК РФ; административная – ст. 7.12 КоАП РФ; имущественная – ряд статей ГК РФ. Наряду с указанными способами можно использовать договорный способ. Заключая лицензионный договор, стороны устанавливают в нем предельное количество экземпляров, которое лицензиат может изготовить и в дальнейшем реализовать. Однако вопрос ответственности за нарушение условия о тираже зачастую не прописывается. В договоре можно установить более жесткие санкции для нарушителя, нежели предусмотренные ГК РФ (изменить, а точнее, усилить уголовную или административную ответственность для издателя нельзя, поскольку данные отрасли права являются частью публичного права и, как следствие, установление более жестких уголовно-правовых или административно-правовых санкций – прерогатива государства). Например, можно прописать, что наряду с имеющимися в законодательстве РФ санкциями лицензиат обязуется уплатить лицензиару все, что получено

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:38

АКТ УАЛЬНАЯ П РОБЛЕ М А им при незаконном использовании произведения, а равно при импорте, перевозке или хранении его экземпляров. Определенным методом контроля выступает система отчетов о количестве изготовленных экземпляров тиража. Такую систему можно закрепить в договоре. Например, о каждом изготовленном тираже лицензиат обязан сообщать лицензиару, а также предоставлять образец изготовленного экземпляра произведения (если договором не предусмотрено предоставление бесплатных экземпляров с каждого изданного тиража). Таким образом, автор сможет сравнить свой экземпляр с продаваемыми в книжных магазинах. В случае если лицензиат изготовил копии в другой типографии, а в книге указал реквизиты прежней, разница будет заметна. Эта мера позволит также непосредственно автору отследить на рынке контрафактные книги сторонних пиратов, чьи «труды» можно будет сравнить с оригинальным экземпляром. К тому же автор может сделать вывод о контрафакте при наличии определенных обстоятельств. Например, год издания изменился, а в издательстве утверждают, что издали тираж только единожды. Налицо контрафакт: или издатель утаивает изданный дополнительно тираж, или это дело рук сторонних пиратов. Описанные выше способы борьбы с контрафактным тиражом произведений литературы не дают стопроцентной гарантии пресечения

незаконного использования книги, хотя и сводят его к минимуму и повышают вероятность прекращения нарушения прав автора или иного законного правообладателя. Максимальную защиту от нарушений могут обеспечить технические средства. К сожалению, для книжной продукции пока не существует средств защиты от контрафакта, какие есть, например, у компакт-дисков с программами для ЭВМ, аудио- и видеофайлами и т. д. в виде голографических наклеек. Такое средство могло бы быть применимо и к экземплярам книг. Целесообразно использовать своего рода маркировку каждой книги, где с одной стороны будет стоять защита от подделки пиратами, а с другой стороны – форма контроля над количеством изданного тиража. Например, на голографи-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 31

19.08.2009 13:41:38

А К Т УАЛ Ь Н АЯ П Р О Б Л Е М А ческой наклейке будет помещен товарный знак издательства и номер книги. Нумерацию книг можно производить и на обложке. Современные полиграфические технологии позволяют это сделать без дополнительных затрат времени и ресурсов, достаточно заложить последовательность нумерации в программе. Есть высказывания по поводу того, что в результате такой маркировки произойдет удорожание продукции. С этим трудно поспорить, однако увеличив себестоимость книги за счет нанесения на книгу средства защиты от подделки, издатели только выиграют: доход от пиратской продукции плавно перетечет к издателям, чья продукция не является контрафактной. Здесь следует добавить, что основная причина покупки пиратской продукции – ее низкая цена. Поэтому издателям не следует закладывать в себестоимость книги расходы на средства защиты от подделки. Это позволит им не потерять своего покупателя. Следует отметить, что экземпляры книг распространяются издателем, как правило, в течение действия срока лицензионного договора. Однако срок договора закончился, а книги еще не распроданы. Возникает вопрос о правомерности использования издателем права на распространение экземпляров произведения за пределами действия лицензионного договора. В понятие «использование произведения» включено право на распространение произведения путем

ap_09.indd 32

продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров (подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). В лицензионных договорах чаще всего указывается перечень способов использования произведения. Однако судьба экземпляров произведения после окончания срока действия лицензионного договора зачастую не решается, что создает препятствия к распространению нераспроданного тиража. В данном случае лицензионный договор должен содержать указание на правомерность распространения экземпляров произведения за пределами своего действия. Например, в договоре можно установить правило следующего содержания: «По истечении срока использования произведения издатель имеет право распространить оставшиеся экземпляры опубликованного произведения». Данное положение является справедливым по отношению к издателю, поскольку на изготовление экземпляров книг он затратил материальные ресурсы, и запретить ему продавать книги только потому,

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:39

АКТ УАЛЬНАЯ П РОБЛЕ М А что закончился срок договора, означает лишить его возможности реализовать до конца свое право использовать произведение. Здесь следует добавить, что во избежание злоупотребления правом со стороны издателя, в договоре необходимо вменить ему в обязанность представить отчет о количестве оставшихся книг. Можно также рекомендовать правообладателю проводить инвентаризацию вместе с представителем издательства, установив такое право автора (иного правообладателя) или его представителя в лицензионном договоре. Следует отметить, что при разрешении указанной ситуации нельзя руководствоваться правилами ст. 1272 ГК РФ, в которой говорится, что «если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории Россий-

ской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения». Суть этой нормы состоит в том, что использование экземпляра книги после отчуждения его издателем (правообладателем) не является нарушением. Например, книжный магазин приобретает у издательства экземпляры опубликованного произведения и в дальнейшем распоряжается ими по своему усмотрению, т. е. чаще всего реализует книги конечному потребителю – читателю или распространяет по торговой сети для целей продажи. Таким образом, ст. 1272 ГК РФ применима только к случаям, когда книги уже введены в гражданский оборот, т. е. проданы, подарены, обменяны и т. д.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 33

19.08.2009 13:41:39

О СО Б О Е М Н Е Н И Е П Р АК ТИ ЧЕ С КИЙ П ОД ХОД К О П Р Е Д Е Л Е Н И Ю Т ВОРЧЕ С КОГ О ХАРАКТ Е РА О Б Ъ Е К Т О В АВТ ОРС КИХ ПРАВ

А. ЮМАШЕВ, представитель Российского авторского общества в Южном федеральном округе (г. Ставрополь)

Что значит творчество для авторского права? Очевидно, что творчество – понятие, далекое от юриспруденции, более близкое к психологии или философии. Тем не менее советское, а теперь и российское авторское право упорно сохраняет его одним из основных признаков, характеризующих как деятельность субъектов, так и результаты этой деятельности, относимые к категории объектов авторских прав. Не отвлекаясь на описание метафизического процесса переноса части личности на произведение и той нематериальной связи, которая возникает между личностью и произведением в результате творчества, можно утверждать, что творчество (творческий труд) создает объект авторских прав. Правовое содержание этого процесса неочевидно в силу его субъективной интеллектуальной природы, но вполне очевиден его результат – автор, создавший творческим трудом произ-

ap_09.indd 34

ведение (далее – понятия объекта гражданских прав и произведения будут использоваться как тождественные), получает на него монополию, оформленную категорией авторских прав. Творчество в российском авторском праве выступает основой исключительности прав автора и их особой юридической природы, из-за чего нельзя согласиться с сомнениями в его правовом значении, высказываемыми некоторыми авторами [1, с. 12]. Следует оговориться, что в настоящей статье понятие творчества будет использоваться как признак (характеристика) произведения, и в таком качестве оно тождественно понятию творческого характера произведения в авторском праве. Очевидно, что творчество в силу своего особого значения для авторского права должно иметь устойчивые правовые признаки, применяя которые на практике можно достаточно уверенно отнести то или иное

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:40

ОС ОБОЕ М Н Е НИЕ явление к объектам авторских прав. Но законодатель таких признаков в нормах права не установил, а судебная практика предлагает очень неопределенные признаки творчества, установление которых имеет скорее интуитивный, чем правовой характер. Наиболее часто в судебных постановлениях творчество упоминается в тесной связи с признаком оригинальности1, содержание которого обычно предполагается общеизвестным и отдельно не толкуется. В связи с подобной неопределенностью особого внимания требует доктринальное толкование понятия творчества, поскольку при отсутствии его нормативного определения доктрина может восполнить этот пробел в правовых знаниях. Ведь до появления в судебной практике признак оригинальности был разработан в теории авторского права. К сожалению, несмотря на значительное число исследований, в теории авторского права не сложилось ни единого понимания творчества, ни его устойчивых признаков. Неправовая и субъективная природа творчества представляет слишком широкий простор для его толкования, и в качестве признаков творчества в отечественной науке авторского права в разное время были предложены признаки существенной новизны [2, с. 63; 3, с. 22–26], оригинальности (самый распро-

страненный признак, признаваемый большинством правоведов и наиболее последовательно отстаиваемый в работах Э.П. Гаврилова [4, с. 83]), уникальности [1], принципиальной неповторимости [5], самостоятельности творческих усилий [6, с. 641], усредненной «креативности» [7], причем этот список постоянно пополняется все новыми признаками. Нередко в исследованиях объединяются несколько признаков, и тогда творческое произведение характеризуется сразу оригинальностью, новизной, неповторимостью и уникальностью [8, с. 111]. Результатом столь разнообразного толкования понятия творчества в авторском праве стало прямое противоречие его различных доктринальных понятий. Так, признак уникальности в толковании В. Вольфсона предполагает отказ от таких абсолютных признаков, как новизна или оригинальность [1]. В результате столь широкого и свободного толкования доктрина авторского права в области изучения понятия творчества утратила связь с практикой, которая сегодня развивается самостоятельно, игнорируя появление все новых доктринальных признаков творчества. Попытки практиков использовать признаки, предлагаемые доктриной, зачастую имеют сомнительные результаты. Так, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в поста-

1 См. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.09.1999 № 47 // Вестник ВАС РФ. – 1999. – № 11; Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 № 15 // Бюллетень Верховного Суда РФ. – № 8. – 2006.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 35

19.08.2009 13:41:40

О СО Б О Е М Н Е Н И Е новлении от 17.09.2007 № Ф08-5998/ 2007 дал следующее толкование признаков новизны и оригинальности: «…Признак новизны означает, что данное произведение, как результат интеллектуальной деятельности, является неожиданным и ранее никем не достигался, новизна должна присутствовать как для автора, так и для остальных лиц. Признак оригинальности означает, что произведение является уникальным и не повторяется при параллельном творчестве, что существенно отличает данное произведение от других»2. Общий правовой анализ этих признаков позволяет установить, что признак оригинальности характеризуется через признаки уникальности и принципиальной неповторимости, которые также требуют дополнительного толкования – что такое уникальность в правовом контексте и как можно оценить принципиальную неповторимость произведений, если, например, одно из них представляет результат плагиата и полностью повторяет другое? Еще более сложно определить содержание признака новизны для авторского права. Если в патентном праве установление новизны обеспечивается институтом государственной регистрации, то в авторском праве возможность подтвердить новизну произведения в юридическом смысле отсутствует, ведь его создание в силу

п. 4 ст. 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) никакими формальностями не сопровождается. Как своеобразное подведение итогов попыток правоприменителей использовать признаки творчества, разработанные доктриной авторского права, можно оценить постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 (далее – постановление Пленума), в котором четко определено, что «само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторских прав»3. Таким образом, правоприменители окончательно отказались от использования доктринальных признаков для определения творческого характера произведения, что делает необходимым разработку новых, практических подходов к понятию творчества в авторском праве. Можно предположить, что причина практической неприменимости большинства доктринальных признаков творчества коренится в том, что правоведы, посвятившие свои работы творчеству как признаку произведения, изучают варианты

2 Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Кавказского округа от 17.09.2007 № Ф08-5998/ 2007 // СПС «Гарант». 3 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 // Российская газета, 22.04.09. – № 70.

ap_09.indd 36

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:41

ОС ОБОЕ М Н Е НИЕ и оттенки его доктринального, теоретического, даже философского понимания, полемизируют в основном с другими учеными-цивилистами, оспаривая их подходы к этой проблеме. В настоящей работе хотелось бы предложить качественно иной подход к изучению правового признака творчества, начав исследование с анализа норм права и судебной практики, посвященных признаку творчества, и только потом уточнить его содержание на основании доктринальных знаний. Конечно,

доктрина должна не просто толковать, но также оценивать нормы действующего права, а если это необходимо – то и обоснованно критиковать решения законодателя. Но в случае с признаком творчества нормы права имеют то неоспоримое преимущество перед доктринальными знаниями, что содержат исключительно правовые признаки творчества, тогда как в теории авторского права исследования творчества прочно

потерялись, по очень меткому выражению В. Вольфсона, «в областях юридической метафизики» [1, с. 9]. Очевидно, что творчество в силу его субъективной психической природы не является юридическим явлением. Поэтому представляется, что для правовой науки важнее найти не абсолютно точное определение этого в общем чуждого праву явления, что практически недостижимо в рамках правового исследования, а определить тот механизм, который позволит со значительной степенью уверенности утверждать о творческом или нетворческом характере произведения. Исходя из этого, настоящая работа будет посвящена не определению понятия творчества, а выявлению юридических признаков, на практике однозначно свидетельствующих о творческом характере произведения. ГК РФ не устанавливает для произведения обязательного признака творчества. Вместо него используются два понятия: творческий труд и результат творческого труда. Творческий труд как обязательная предпосылка создания произведения упоминается в ст. 1257 ГК РФ, характеризующей правовой статус автора произведения, т. е. признак творческого труда характеризует не столько произведение, сколько деятельность автора. Оценка объектов авторских прав как результатов творческого труда содержится в п. 7 ст. 1259 ГК РФ. На основе норм ГК РФ признак творчества можно характеризовать одновременно как субъек-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 37

19.08.2009 13:41:41

О СО Б О Е М Н Е Н И Е тивный и объективный. Субъективный признак творческой деятельности определяет связь между автором и произведением, отражающуюся в факте создания произведения. Основным правовым последствием применения субъективного признака творчества является то, что создателем произведения может быть человек только как творец. Если человек лишь обеспечивает функционирование автоматических устройств, создающих сходные с произведениями объекты [9], он не приобретает статуса автора, и результаты функционирования автоматизированных устройств объектами авторских прав признаны быть не могут. Объективный признак творчества можно определить как особую характеристику, которую творческая деятельность придает своему результату. Значение объективного признака творчества определяется тем, что авторское право имеет дело с уже существующими произведениями. Как бы ни был важен творческий труд автора, правовое значение он обретает только после объективации произведения, т. е. когда творчество как свершившийся факт уже выражено в произведении. При объединении субъективного и объективного признаков появляется возможность говорить о творчестве в правовом смысле – как характеристике произведения, которая позволяет распространить на него действие авторских прав и закрепить их за определенным субъектом – автором. Поэтому главной задачей правове-

ap_09.indd 38

дов при определении творческого характера произведения можно назвать оценку таких признаков произведения, которые однозначно и неизменно свидетельствовали бы о его творческой природе в правовом смысле. К сожалению, таких признаков ГК РФ не предлагает, и они могут быть сформированы лишь путем толкования норм, так или иначе относящихся к определению творческого характера произведения, а также судебной практики его определения. Большинство исследователей, изучая творчество, оставляют без внимания его собственно юридическую сторону. Характеристика творчества в правовом смысле не может основываться исключительно на доктринальных знаниях, она должна включать в себя нормы позитивного права. Можно предположить, что для творчества как признака произведения наиболее важными являются две нормы, определяющие его юридическое содержание и признаки. Прежде всего это норма ч. 1 ст. 44 Конституции Российской Федерации (далее – Конституция РФ), которая закрепляет свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества и одновременно декларирует охрану законом интеллектуальной собственности. Свобода творчества означает невозможность оценки результатов творчества иначе, кроме как на основании признаков, закрепленных в законе. Исходя из этой нормы, можно сказать, что попытки

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:41

ОС ОБОЕ М Н Е НИЕ отказать в признании произведения объектом авторских прав на основании отсутствия оригинальности, уникальности, новизны и иных ненормативных признаков будут противоречить Конституции РФ. Ведь закон не называет эти характеристики обязательными для объектов авторских прав, следовательно, их применение представляет собой не что иное, как ограничение свободы творчества. В то же время норма ч. 1 ст. 44 Конституции РФ устанавливает ограничения свободы творчества в виде предоставления охраны интеллектуальной собственности. Как можно предположить, свобода творчества имеет социальную ценность в том случае, когда результаты творчества пользуются правовой охраной. Поэтому будет логичным признать, что охрана результатов творчества есть неотъемлемая часть его свободы. Из предложенного толкования ч. 1 ст. 44 Конституции РФ можно сделать практический вывод: свобода творчества ограничивается уже существующими авторскими правами. Другой нормой, определяющей правовую природу творчества, можно назвать п. 4 ст. 1259 ГК РФ, устанавливающий, что для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрации произведения или соблюдения каких-либо иных формальностей. Эта норма фактически устанавливает презумпцию творческого труда автора. Ведь если при создании произведения права на него признаются без выполнения каких-

либо формальностей, то в дальнейшем обязанность доказывания творческого характера произведения не может быть возложена на автора, получившего авторские права на него в силу указания закона. То есть можно сформулировать следующую презумпцию авторского права: произведение считается результатом творческой деятельности автора до тех пор, пока не доказано обратное. Эта презумпция получила признание в постановлении Пленума и в дальнейшем в настоящей работе будет называться презумпцией творческого характера произведения. Сквозь призму принципа свободы творчества и презумпции творческого характера произведения не кажутся убедительными такие характеристики творчества, как оригинальность, уникальность, принципиальная неповторимость и существенная новизна. Общей чертой названных признаков творчества является их абсолютный характер: произведение должно быть оригинальным, уникальным, новым для того, чтобы его можно было признать объектом авторских прав. Как можно заметить, произведение в силу свободы творчества и презумпции творческого характера становится объектом авторских прав не при соответствии какому-либо абсолютному признаку, а лишь в силу факта своего создания. Так как в российском авторском праве отсутствуют формальности при возникновении авторских прав, автор может любое творение назвать произведением

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 39

19.08.2009 13:41:42

О СО Б О Е М Н Е Н И Е и ввести его в гражданский оборот как объект авторских прав в силу п. 4 ст. 1259 ГК РФ. Так, например, если произведение не является оригинальным, уникальным или новым – что может помешать субъекту использовать его как объект авторских прав? И как можно определить, что данное произведение не оригинально или не ново в момент введения его в гражданский оборот, не нарушая конституционной свободы творчества? Эти вопросы можно повторить и в отношении остальных доктринальных признаков творчества. Представляется, что они останутся без ответа, поскольку названные признаки нацелены на сущностную характеристику творчества и не учитывают его правовой природы. Но, представляя собой субъективную оценку сущности (содержания) творчества, эти признаки не имеют устойчивого правового значения. Содержание признаков оригинальности, уникальности, новизны, неповторимости основано не на правовых, а на оценочных понятиях, таких как уровень требований к созидательной

ap_09.indd 40

деятельности автора [7] и других похожих конструкциях, чье правовое значение уяснить очень сложно, если вообще возможно. По мнению автора статьи, механизм определения признака творчества должен быть основанным не на субъективных авторских оценках феномена творчества, а на более очевидных и устойчивых признаках произведения как объекта авторских прав. Представляется, что механизм определения творчества как признака объекта авторских прав должен иметь устойчивую правовую основу. Если проанализировать ч. 1 ст. 44 Конституции РФ и п. 4 ст. 1259 ГК РФ, можно предложить следующий механизм определения творческого характера произведения. В силу презумпции творческого характера произведения любое произведение признается творческим в момент его создания. Вопрос о нетворческом характере произведения, таким образом, может возникнуть только в случае оспаривания презумпции творческого характера произведения, при этом бремя доказывания ложится на сторону, заявляющую о нетворческом характере спорного произведения в силу ст. 56 Гражданского процессуального кодекса РФ и ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Исходя из смысла нормы ч. 1 ст. 44 Конституции РФ свобода творчества может быть ограничена в силу необходимости охраны интеллектуальной собственности, т. е. в целях защиты прав авторов уже сущест-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:42

ОС ОБОЕ М Н Е НИЕ вующих произведений. Поэтому, чтобы признать произведение нетворческим, достаточно предоставить иное, ранее существовавшее произведение, в силу тождественности либо схожести которого со спорным произведением нарушаются права его автора или авторов. То есть произведение может быть признано нетворческим, если уже существует такое же или сходное произведение. Это признак относительной повторимости – произведение не является объектом авторских прав, если оно повторимо относительно иного, созданного ранее произведения, представленного для сравнения. Для удобства данный признак можно назвать объективным признаком творчества. Признак относительной повторимости основывается на фактическом сходстве предложенных к сравнению произведений и поэтому всегда конкретен. При установлении нетворческого характера произведения оно выводится из сферы правового регулирования авторского права, и правоотношения в отношении него регулируются общими нормами гражданского права. Очевидно, что схема определения творческого характера произведения при помощи признака относительной неповторимости не действует в таких случаях плагиата, когда на одно произведение одновремен-

но заявляют права несколько субъектов или когда представлены схожие произведения и нет возможности доказать более раннее создание ни одного из них. В подобных случаях признак относительной неповторимости не работает в силу предполагаемой одновременности создания спорных произведений, дублирующих друг друга. Проблема плагиата делает неприменимым и решение, предложенное Конституционным Судом РФ в определении от 20.12.2005 № 537-О. Указывая, что «…авторское право, обеспечивая охрану оригинального творческого результата, не охраняет результаты, которые могут быть достигнуты параллельно, т. е. лицами, работающими независимо друг от друга…»4, оно порождает вопрос – как относиться к оригинальному произведению и результату плагиата, которые по объективным признакам как раз представляют собой результаты, достигнутые параллельно. В определении этот вопрос решается однозначно: «Защита же прав лица, первым достигшего определенных результатов интеллектуальной деятельности, требует соблюдения особого порядка установления этого первенства, что обеспечивается средствами патентного, а не авторского права». Итак, поскольку произведение также относится к результату интеллектуальной деятельности,

4 Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2005 № 537-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хавкина Александра Яковлевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 6 и 7 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» // СПС «КонсультантПлюс».

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 41

19.08.2009 13:41:42

О СО Б О Е М Н Е Н И Е в соответствии с предложенным решением два тождественных произведения, созданных, как предполагается, параллельно, не могут быть признаны творческими. Но при этом кроме плагиатора авторских прав будет лишен и действительный автор. По мнению автора статьи, подобный подход, основанный исключительно на объективной оценке творчества, не обеспечивает должной гибкости правоприменения. В этом случае хочется предложить использовать субъективный признак творчества, уже упомянутый в настоящей статье ранее. Если произведение создано творческим трудом автора, установить автора может экспертиза или иные доказательства тесной связи его личности с произведением (наличие общих черт спорного произведения с уже существующими работами и т. д.). Самостоятельность творческих усилий автора, характеризующая субъективный признак творчества, может помочь разграничить оригинальное произведение и результат плагиата. В том случае, если автора при использовании субъективного признака творчества невозможно определить, произведение может быть отнесено в разряд произведений народного творчества в силу п. 6 ст. 1259 ГК РФ. Конечно, такая перспектива должна повлиять на предполагаемых авторов, которые в случае абсолютной невозможности установления авторства одного из них могут выступить соавторами спорного произведения в соответствии со ст. 1258 ГК РФ.

ap_09.indd 42

Но относительная неповторимость произведения и самостоятельность творческого труда не могут однозначно свидетельствовать о творческом характере произведения. Творчество подразумевает несколько большее, чем просто неповторимость и самостоятельность усилий, оно подразумевает особое назначение произведения – самовыражение автора. Конечно, этот признак является содержательным, как и признаки оригинальности, уникальности и новизны, и не может быть положен в основу правовой характеристики произведения. Но если проанализировать нормы ГК РФ, можно выделить дополнительный юридический признак творческого характера произведения, отражающий необходимость самовыражения автора в произведении. Статьи ГК РФ достаточно четко определяют объекты, на которые авторское право не распространяется. Если проанализировать пп. 5 и 6 ст. 1259 ГК РФ, можно разделить эти объекты на две категории. Первая из них включает произведения, которые в силу публичного интереса (государственные символы и знаки, символы и знаки муниципальных образований, официальные документы) или невозможности установления автора (произведения народного творчества) не признаются объектами авторских прав, хотя и имеют творческий характер. Вторая категория включает в себя объекты, на которые действие авторских прав не распространяется принципиально,

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:42

ОС ОБОЕ М Н Е НИЕ в силу специфики их природы. Именно эта категория представляет особый интерес для настоящего исследования, поскольку она дает ключ для выявления признака творчества методом от противного. Итак, в силу пп. 5 и 6 ст. 1259 ГК РФ не являются объектами авторского права идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, предлагаемые решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования, сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер. Эти объекты объединены одной характерной чертой – они имеют утилитарное назначение, призванное решить, описать, информировать. Исключением из этого списка являются идеи, которые выводятся из объектов авторских прав из-за неопределенности их формы, не допускающей однозначного восприятия, а следовательно, и эффективной правовой охраны. Исходя из отрицания характеристики утилитарности в произведениях, можно сказать, что творчество предполагает выход за рамки необходимого и означает отражение не просто объективной реальности, но авторского взгляда на нее. Основу произведения составляет авторское видение, авторский замысел, который использует образы предметов и явлений действительности лишь как строительный материал, инструмент. Как только авторский замысел уступает доминирующее место необходимости достижения какой-либо

практической цели, произведение теряет характер творческого. Итак, можно предложить признак, свидетельствующий о творческом характере произведения – выход за рамки необходимого, неутилитарное назначение. Признак неутилитарного назначения произведения позволяет отграничивать произведения от иных результатов интеллектуальной деятельности, главной ценностью которых является как раз достижение практических результатов (прежде всего это объекты патентных прав). Особое значение имеет различение объектов авторских прав и промышленных образцов, которые имеют характеристику оригинальности, подразумевающую творческий характер особенностей изделия (ст. 1352 ГК РФ). Но, в отличие от произведений, промышленные образцы имеют утилитарное назначение, хотя и к ним прилагаются творческие усилия. По этой же причине объектами авторских прав не являются информационные сообщения – они созданы не творческим замыслом, а необходимостью передать информацию. Признак неутилитарности можно назвать содержательным признаком творчества в добавление к объективному и субъективному признакам, поскольку он оценивает именно содержание произведения, определяемое его назначением. Особое внимание необходимо уделить произведениям, повторяющим не другие произведения, а предметы окружающего мира (например, так называемые инсталляции,

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 43

19.08.2009 13:41:43

О СО Б О Е М Н Е Н И Е составленные из обычных предметов обихода). В случае правовой оценки этих произведений с точки зрения абсолютных признаков творчества возникают неразрешимые трудности. Но применение предложенного подхода позволяет дать им конкретную правовую оценку. К примеру, возьмем утрированную инсталляцию из консервных банок. Каждая банка не представляет собой произведения, так как имеет строго утилитарное назначение. В то же время их совокупность, расположенная в какой-нибудь последовательности, может выражать определенные образы и представлять произведение искусства. В этом случае для определения правового режима подобного объекта вполне достаточно предложенных признаков. Так, если творческий характер такого объекта никто не оспорил, он будет признаваться объектом авторских прав в силу презумпции творческого характера произведения. При оспаривании творческого характера подобного произведения необходимо будет доказать его схожесть с уже существующими произведениями, несамостоятельность творческих усилий автора или утилитарность его назначения (например, обусловленное транспортировкой или хранением консервных банок). Для подтверждения практической ценности разработанного в настоящей статье механизма выявления творчества в произведениях можно предложить «опробовать» его на

ap_09.indd 44

конкретном произведении. Например, на замечательном произведении «Черный квадрат» К. Малевича, которое как образец сложности правовой квалификации упоминается в доктринальных исследованиях [1]. Очевидно, что с точки зрения абсолютных признаков творчества названное произведение не отвечает таким характеристикам, как оригинальность, принципиальная неповторимость или новизна. Тем не менее оно является общепризнанным произведением художественного искусства. Если применить к этому произведению предложенный в настоящей работе правовой механизм определения творческого характера произведения, то получится следующее. В силу презумпции творческого характера и свободы творчества это произведение является объектом авторских прав. Поскольку до сих пор не было предъявлено более ранних работ, тождественных или сходных с ним, это произведение должно быть признано относительно неповторимым, созданным самостоятельным творческим трудом. Поскольку оно было создано исключительно для выражения творческого замысла автора, его можно признать неутилитарным (в отличие от случая, если, например, черный квадрат был бы изображен на стене и играл роль мишени для стрельбы – тогда речи о творчестве идти бы не могло, ведь его форма исчерпывалась бы прикладным назначением). Итак, на сегодняшний день никаких препятствий для признания

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:43

ОС ОБОЕ М Н Е НИЕ этого произведения объектом авторских прав не обнаружено. Как итог настоящей работы можно предложить следующий механизм определения творческого характера произведения: творческий характер произведения признается в силу его создания и в случае оспаривания подтверждается неповторимостью относительно предоставленных для сравнения произведений (объективный признак творчества), самостоятельностью творческих усилий автора (субъективный признак творчества) и его неутилитарным назначением (содержательный признак творчества). Для того чтобы оспорить творческий характер произведения, достаточно опровергнуть один из названных признаков. Главным достоинством предложенной характеристики творчества можно назвать ее исключительно правовой характер: она основана на нормах права и практически применима. Конечно, нормы права не являются абсолютной истиной, и закрепленная в них характеристика творчества может иметь определенные недостатки. Также очевидно, что предложенные признаки творчества требуют дополнительной доктринальной разработки и уточнения. Но эта характеристика имеет устойчивую правовую

основу, и ее критика также должна будет строиться на правовых основаниях, а не метафизических представлениях авторов о творчестве, что позволит дискуссии о творчестве в авторском праве вернуться в правовые рамки. ЛИТЕРАТУРА 1. Вольфсон В. Юридические основания возникновения авторских прав // ИС. Авторское право и смежные права. – 2003. – № 9. 2. Гордон М. В. Советское авторское право. – М., 1955. 3. Ионас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. – М., 1972. 4. Гаврилов Э. П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденции развития. – М., 1984. 5. Кашанин А. В. Творческий характер как условие охраноспособности произведения // Вестник гражданского права. – 2007. – № 2. 6. Гражданское право. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. – М., 2003. 7. Милицин А. Объект авторского права: понятие и признаки // ИС. Авторское право и смежные права. – 2003. – № 5. 8. Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности. – М., 2004. 9. Трофименко А. Авторское право на результаты действий автоматических устройств // ИС. Авторское право и смежные права. – 2004. – № 3.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 45

19.08.2009 13:41:43

МЕЖ Д У Н АР О ДН О Е П Р А ВО Ч ЬИ И Н Т Е Р Е С Ы З АЩИЩАЕ Т Е ВРОКОМ ИС С ИЯ?

Е. ЕФИМОВА, ведущий редактор реферативного сборника «Патентное дело» (Москва)

Европейский парламент 23 апреля текущего года, рассмотрев предложение Европейской комиссии (далее – Еврокомиссия) о продлении срока охраны исполнений и фонограмм до 95 лет, принял компромиссное решение о продлении указанного срока до 70 лет [1]. Введению новой правовой нормы европейского законодательства предшествовало несколько лет бурных дискуссий как на общеевропейском уровне, так и в ведущих странах Евросоюза (далее – ЕС). Позиция Великобритании. Великобритания является крупнейшим игроком на мировом рынке продукции креативной индустрии, и вопрос об объеме и продолжительности охраны авторских и смежных прав имеет для нее важное значение. Согласно Закону об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 г., приведенному в соответствие с европейским законодательством, срок действия прав исполнителей в Великобритании составляет 50 лет после окончания

ap_09.indd 46

года, в котором имело место исполнение; записи исполнений охраняются в течение 50 лет после окончания года, в котором они были произведены или изданы. Отдельные призывы продлить указанный срок (по крайней мере до 70 лет, а лучше до 95) слились в первые годы третьего тысячелетия в дружный хор в рамках хорошо организованной кампании, проводимой британской фонографической индустрией и поддерживаемой многими известными исполнителями. Продюсеры записей мотивировали свое требование главным образом необходимостью уравнять сроки охраны записей в Великобритании и США (согласно Акту Сонни Боно продолжительность охраны в США составляет 95 лет с даты опубликования для работ, созданных по найму или по заказу), что должно усилить позиции британских звукозаписывающих компаний на мировом рынке. Исполнители утверждали, что они имеют право получать дивиденды от своих исполнений всю жизнь, как и авторы произведений.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:43

М Е ЖД УН АРОД Н ОЕ ПРАВО Всплеск активности публичных заявлений певцов и музыкантов по поводу продления охраны их прав в 2000-е гг. имел простое объяснение: начало массового выпуска фонограмм с записями музыкальных произведений пришлось на середину прошлого столетия. Именно тогда появились записи многих популярных песен в исполнении ныне здравствующих исполнителей, для которых в последние годы в связи окончанием срока действия их прав возникла угроза потери источника доходов (иногда единственного). Присоединение к кампании по продлению срока охраны исполнений и фонограмм стареющих рок-звезд – Клифа Ричарда, Пола Маккартни, Роджера Долтри – придало этому мероприятию, имеющему чисто коммерческую подоплеку, привлекательность в глазах публики: у него появилось «человеческое лицо». Это позволило Ассоциации британской фонографической индустрии (BPI) сделать вывод о том, что британская общественность в основном поддерживает идею продления срока охраны [2]. Участники кампании обратились с соответствующим заявлением к правительству страны, которое ответило на него, сославшись на результаты обзора состояния системы интеллектуальной собствен но сти Великобритании, выполненного по его заказу в 2006 г. бывшим редактором газеты «Файнэншл Таймс» Эндрю Гауэрсом. Последний однозначно отрицал необходимость и обосновывал нецелесообразность продления

срока охраны звукозаписей и прав исполнителей с 50 до 95 лет. Рекомендации Гауэрса были одобрены британским правительством. Однако в мае 2007 г. в правительство поступил доклад от парламентского комитета по культуре, средствам массовой информации и спорту о новых массмедиа и креативной индустрии, содержавший, в частности, предложение продлить срок действия прав исполнителей. В докладе отмечалось, что анализ Гауэрса выполнен с учетом лишь экономических факторов и игнорирует моральные аспекты авторско-правовой охраны, дающей правообладателю право сохранять и контролировать свою интеллектуальную собственность в течение всей жизни. Доклад рекомендовал правительству Великобритании оказать давление на Еврокомиссию с тем, чтобы она выступила с предложением о продлении срока охраны исполнений и фонограмм по крайней мере до 70 лет. В июле 2007 г. правительство официально отвергло эти предложения комитета, сославшись на доводы, приведенные в обзоре Гауэрса: продление срока охраны не улучшит материальное положение большинства исполнителей, передавших свои права звукозаписывающим компаниям, не будет служить стимулом для создания новых произведений, нарушит торговый баланс, приведет к удорожанию продукции музыкальной индустрии. Что касается паритета Великобритании и США в части доходов, которые обеспечивают

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 47

19.08.2009 13:41:44

МЕЖ Д У Н АР О ДН О Е П Р А ВО исполнителям национальные системы охраны авторских прав, то более длительный срок выплаты роялти в США компенсируется в Великобритании большим числом доступных каналов получения прибыли, поэтому общая сумма получаемых исполнителями доходов в Великобритании примерно такая же, как в США, если не больше [3]. Таким образом, ни давление сильного лобби представителей звукозаписывающей индустрии и исполнителей, ни настойчивые рекомендации парламентского органа не заставили британское правительство изменить действующее законодательство в области авторского права. Сдержанной была его первая реакция и на предложение Еврокомиссии увеличить срок действия прав исполнителей и срок охраны фонограмм до 95 лет. В пресс-релизе ведомства Великобритании по интеллектуальной собственности от 18 июля 2008 г. сказано, что монопольный характер авторских прав требует строгого обоснования увеличения

ap_09.indd 48

срока их действия, поэтому предложение Еврокомиссии должно быть внимательно рассмотрено с точки зрения его практического осуществления и последствий. Дальнейшее развитие событий показало, что правительство Великобритании пошло на компромисс, согласившись на увеличение срока охраны исполнений и фонограмм до 70 лет вместо 95 [4, 5]. Предложение Еврокомиссии. Европейская комиссия 16 июля 2008 г. опубликовала документ под названием «Предложение о Директиве Европейского парламента и Совета о внесении изменений в Директиву 2006/116/ЕС Европейского парламента и Совета о сроке охраны авторских и смежных прав» (далее – Предложение) [6]. Основное предлагаемое изменение заключалось в продлении срока охраны фиксаций исполнений и фонограмм до 95 лет после опубликования фонограммы и исполнения, зафиксированного в фонограмме; для фонограмм или исполнений, зафиксированных в фонограммах, не опубликованных в течение первых 50 лет, срок охраны продлялся до 95 лет после первого сообщения для всеобщего сведения. Предложение Еврокомиссии предусматривало переходные меры, позволявшие гарантировать исполнителям, передавшим свои исключительные права продюсерам фонограмм до продления срока охраны, получение реальных преимуществ от этого продления. Одна из таких

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:44

М Е ЖД УН АРОД Н ОЕ ПРАВО мер заключалась в ежегодной выплате сессионным музыкантам (передавшим свои права продюсеру за разовый платеж) определенной суммы за счет доходов продюсеров, полученных от коммерческой эксплуатации исключительных прав на фонограммы, которые стали бы общественным достоянием в отсутствие продления срока их охраны. Для этой цели продюсеры обязаны резервировать ежегодно по крайней мере 20% своих доходов, создавая так называемый фонд для сессионных музыкантов. Звукозаписывающие компании, имеющие ежегодный доход менее 2 млн евро, могут освобождаться от данного обязательства. Другая переходная мера предусматривала включение в договор исполнителя с продюсером условия о прекращении действия договора по инициативе исполнителя и возвращении к нему его прав, переданных продюсеру, если продюсер воздерживается от предложения к продаже достаточного количества копий фонограммы, которая в отсутствие продления срока охраны должна была стать общественным достоянием. После прекращения действия контракта права продюсера на фонограмму должны считаться недействительными. Данное условие получило название use-it-or-lose-it, буквально «используй или потеряешь». Если фонограмма содержала записи нескольких исполнителей, предполагалось, что они могут прекратить действие контракта только совместно.

Предусматривалось также, что по истечении 50-летнего срока договоры между исполнителями и продюсерами должны действовать «с чистого листа», т. е. аванс, выплаченный исполнителю при заключении договора, и установленные договором вычеты будут фактически списываться. Предложение Еврокомиссии содержало рекомендацию унифицировать в рамках ЕС определение срока охраны музыкального произведения «со словами», который должен составлять 70 лет после смерти последнего из живущих создателей независимо от того, указаны ли они как соавторы (т. е. как композитор и поэт). Предложение включало довольно обширный раздел, посвященный социальному, экономическому и правовому обоснованию рекомендаций Еврокомиссии. Основные аргументы сводились к следующему. Продление срока действия прав исполнителей и охраны фонограмм позволит улучшить социальное положение исполнителей и уменьшить разрыв между доходами известных и малоизвестных певцов и музыкантов, помочь звукозаписывающим компаниям компенсировать потерю доходов в связи с падением продаж CD и ростом незаконных продаж онлайновой музыки и адаптироваться к меняющейся бизнессреде (с 2001-го по 2008 г. европейский рынок звукозаписей потерял 22% своей стоимости), а также инвестировать дополнительный доход

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 49

19.08.2009 13:41:44

МЕЖ Д У Н АР О ДН О Е П Р А ВО в развитие молодых талантов и гарантировать доступность музыкальной продукции по разумным ценам. Реакция международных организаций и научных деятелей на Предложение Еврокомиссии. Предложение вызвало крайне противоречивые отклики. Естественно, его с энтузиазмом приветствовали организации, представляющие интересы звукозаписывающей индустрии, в том числе ведущие лоббирующие группы – Международная федерация фонографической индустрии (IFPI) и Ассоциация британской фонографической индустрии. Оно было одобрено многими представителями музыкального сообщества, например британским Союзом музыкантов. Его поддержал комитет по правовым вопросам Европейского парламента. Среди европейских стран в его защиту выступила Франция. Президент Саркози оказался большим поклонником поп-музыки 1960-х гг. и еще в начале 2008 г. объявил о том, что хотел бы помочь французским и европейским звездам той эпохи, а потому считает продление срока охраны звукозаписей приоритетной задачей своего президентства. В то же время Предложение встретило сильную оппозицию со стороны европейской партии зеленых, практикующих специалистов и представителей академической науки, утверждавших, что оно не усиливает

права исполнителей, не стимулирует креативность, подрывает доверие к системе авторского права, а в случае реализации принесет дополнительные доходы лишь звукозаписывающим компаниям и преуспевающим музыкантам за счет потребителей и малоизвестных исполнителей [4, 7]. Наиболее серьезные критические комментарии были высказаны учеными из мюнхенского Института Макса Планка [8]. Профессора не стеснялись в выражениях, называя некоторые выводы Еврокомиссии «циничными», аргументацию «нечестной», а авторов Предложения – «невежественными». Несмотря на эмоциональность формулировок, рассуждения ученых отличаются логичностью и доказательностью. Они представляют собой глубокий сравнительный анализ мер по улучшению положения исполнителей, предлагаемых Еврокомиссией, и тех возможностей, которыми располагает действующая система охраны прав1. Основная идея комментариев заключается в том, что увеличить доходы исполнителей можно и без такой радикальной меры, как продление срока действия их прав на десятки лет. Для этого следует устранить главную причину получения исполнителями низких доходов от коммерческой эксплуатации исполнений – дефицит переговорной силы при заключении договора с про-

1 Более подробное изложение текста комментариев см. в реферативном сборнике «Патентное дело», № 7–8 за 2009 г.

ap_09.indd 50

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:45

М Е ЖД УН АРОД Н ОЕ ПРАВО дюсерами звукозаписи, обусловленный отсутствием рыночной власти (слабостью позиций на рынке). Такая ситуация часто вынуждает исполнителей соглашаться на передачу продюсеру своих исключительных прав в обмен на разовый платеж, заключая так называемый договор о выкупе прав. Чтобы помочь исполнителям отстаивать свои интересы, достаточно применить имеющие обязательную силу нормы договорного права, позволяющие усилить позицию более слабой стороны, заключающей сделку, и ограничить права более сильной стороны. Подобные меры практикуются в других областях договорных отношений, отличающихся дисбалансом переговорных сил сторон (наниматель и наемный работник, потребитель и продавец). Еврокомиссия, правильно указывая на дефицит рыночной власти исполнителей как на причину, вынуждающую их подписывать невыгодные для себя контракты, сделала, по мнению ученых, неожиданный («циничный») вывод о необходимости продления срока действия их прав. При сохранении законности и неограниченном применении договоров о выкупе прав это означает лишь то, что дополнительные доходы от продления срока действия прав исполнителей получат новые обладатели этих прав, т. е. продюсеры звукозаписи. Авторы комментариев отмечают, что переходные меры, направленные на сбалансирование интересов ис-

полнителей и продюсеров при продлении срока охраны (создание фонда сессионных музыкантов и возможность возвращения прав к исполнителю в случае их неиспользования продюсером), сами по себе не содержат ничего нового. Ничто не мешает уже сегодня, без продления срока охраны, воспользоваться положениями об аннулировании исключительных прав вследствие их неиспользования, предусмотренными национальными законами, и практикой перераспределения доходов в пользу слабых в социальном отношении групп, применяемой организациями по коллективному управлению правами. Некоторые детали переходных мер (в том виде, как они сформулированы в Предложении) затрудняют их реальное применение. Например, для нескольких музыкантов, исполнения которых записаны на одной фонограмме, сложно выполнить условие совместного окончания действия договора с продюсером.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 51

19.08.2009 13:41:45

МЕЖ Д У Н АР О ДН О Е П Р А ВО Утверждения Еврокомиссии о том, что продление срока охраны фонограмм позволит продюсерам вкладывать средства в новых исполнителей и в новый репертуар, гарантирует доступность музыки по разумным ценам и почти не окажет отрицательного воздействия на пользователей, не соответствуют истине. Усиление исключительных прав продюсеров звукозаписи неизбежно приведет к ограничению свободной конкуренции и росту цен на их продукцию. Все компенсации убытков и дополнительные доходы исполнителей и продюсеров, предусмотренные Предложением, в конечном счете будут оплачены пользователями. Сравнение авторами Предложения авторско-правовых систем Европы и США в контексте прав исполнителей и продюсеров фонограмм является некорректным и приводит к вводящему в заблуждение выводу о дискриминации европейских правообладателей. Благодаря основным принципам международной охраны интеллектуальной собственности права европейских правообладателей на территории США охраняются согласно американским законам, а американские исполнители и продюсеры в Европе имеют точно такую охрану, как их европейские коллеги. Смежные права в США не существуют, и звукозаписи являются произведениями, охраняемыми авторским правом. Не выдерживает критики обоснование продления срока охраны эко-

ap_09.indd 52

номическими трудностями, с которыми столкнулась звукозаписывающая индустрия. Государство не обязано менять закон, чтобы помочь предпринимателям, оказавшимся неспособными правильно оценить изменения экономической ситуации и потребности пользователей с появлением Интернета и внедрить бизнес-модели, адекватные новым условиям. Государство тем более не должно идти на такие меры, если они реализуются в интересах одной социальной группы за счет другой. Общий вывод комментариев таков: продление срока действия прав исполнителей и охраны фонограмм не оправдано ни с какой точки зрения. Оно может лишь незначительно улучшить положение исполнителей, интересы которых призвано защищать. Главным образом, продление срока охраны выгодно звукозаписывающей индустрии, особенно в тех случаях, когда срок авторских прав на записанные произведения истек (классическая музыка) и сами записи произведены более 50 лет назад. Однако с учетом дополнительных затрат для национальной экономики, которые вызовет реализация Предложения Еврокомиссии, такой результат не может считаться обоснованным. Резолюция Европейского парламента по поводу Предложения Еврокомиссии. Как было сказано выше, в апреле 2009 г. Европарламент принял резолюцию по Предложению Еврокомиссии. Предварительно был достигнут компромисс

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:45

М Е ЖД УН АРОД Н ОЕ ПРАВО с некоторыми европейскими странами, в частности с Великобританией, возражавшими против продления срока охраны до 95 лет. По мнению комментаторов, Еврокомиссия пошла на уступки, чтобы повысить вероятность одобрения резолюции Советом министров ЕС, который должен рассмотреть данный вопрос в конце 2009 г. Помимо положения о продлении срока охраны фиксаций исполнений и фонограмм до 70 лет, резолюция Европарламента предусматривает следующие основные нововведения2. Исполнитель может прекратить действие договора о передаче прав на фиксацию своего исполнения продюсеру фонограмм, если по истечении 50 лет после публикации фонограммы или ее сообщения для всеобщего сведения продюсер не предлагает к продаже копии фонограммы в достаточном количестве или не делает их доступными публике таким путем, что отдельные люди могут иметь к ним доступ с того места и в то время, которые индивидуально выбраны ими. Если фонограмма содержит фиксации исполнений нескольких исполнителей, они могут прекратить действие своих договоров по передаче прав в соответствии с национальным законом. Если договор по передаче прав прекратил действие, права продюсера на фонограмму считаются утратившими силу. Музыкальные продюсеры обяза-

ны ежегодно резервировать не менее 20% своих доходов, полученных от продления срока охраны фонограмм, для финансирования фонда сессионных музыкантов. Средства из фонда будут направляться исполнителям, имеющим право на ежегодное дополнительное вознаграждение, организациями по коллективному управлению правами. В целях увеличения доходов исполнителей от продления срока охраны их прав страны – члены ЕС должны гарантировать, что согласно договору между исполнителями и продюсерами исполнители получают необремененные вычетами роялти в течение дополнительного срока охраны (правило «чистого листа»). Срок охраны музыкальных композиций «со словами» должен истекать спустя 70 лет после смерти последнего из создателей произведения, независимо от того, указаны ли они как соавторы. Однако охрана музыкальных записей истекает после 70 лет. В заключение Европейский парламент обязал Еврокомиссию представить в течение трех лет доклад о применении основных положений резолюции в условиях развития цифрового рынка, а до 1 января 2010 г. – доклад о необходимости продления срока охраны прав исполнителей и продюсеров в аудиовизуальном секторе. На основании указанных отчетов Еврокомиссии

2 Перевод текста Резолюции Европарламента опубликован в реферативном сборнике «Патентное дело», № 7–8 за 2009 г.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 53

19.08.2009 13:41:46

МЕЖ Д У Н АР О ДН О Е П Р А ВО предлагается внести предложения о дальнейшем изменении Директивы 2006/116/ЕС. Текст резолюции позволяет сделать вывод о том, что Европарламент с некоторыми поправками и дополнениями принял основные рекомендации Еврокомиссии. Видимо, ее компетентность и объективность сомнений у европейских парламентариев не вызывают. ЛИТЕРАТУРА 1. Legislative Observatory Procedure file, legislative dossier – European Parliament, COD–2008–0157.mht. – www.europarl.europa.eu. 2. Mullen K. Performers denied // Copyright World. – 2007. – № 167. – P. 14–15. 3. O’Flinn T., Butler M. A reluctance to be creative // Copyright World. – 2007. – № 174. – P. 21–23.

ap_09.indd 54

4. Davies G. And the beat goes on // Copyright World. – 2008. – № 183. – P. 20–21. 5. EU opts for 70 year music copyright plan. – www.ipworld.com. 6. Proposal for a Еuropean Parliament and Counsil Directive amending Directive 2006/116/EC of the European Parliament and of the Counsil on the term of protection of copyright and certain related rights, OOM(2008)464/3, Brussels, 16 July 2008. – www.eur-lex.europa.eu/LexUriServ. 7. Fry R. Calls for copyright extension obscure the real issues // Copyright World. – 2009. – № 187. – P. 9–10. 8. Hilty R. M., Kur A., Klass N. et al. Comment by the Max Planck Institute on the Commission’s Proposal for a Directive to amend Directive 2006/116 Concerning the Term of Protection for Copyright and Related Rights // E.I.P.R. – 2009. – V. 31. – № 2. – Р. 59–72.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:46

М Е ЖД УН АРОД Н ОЕ ПРАВО С О Ц И АЛ Ь Н Ы Е АС П Е КТ Ы РАЗВИТ ИЯ И Н С ТИ ТУ Т А И Н ТЕ Л Л Е КТ УАЛЬНОЙ С ОБС Т ВЕ Н Н ОС Т И В В Е Л И КОБРИТ АН ИИ

Н. РОМАНЕНКО, ведущий специалист-эксперт отдела администрирования ОЭЗ ТУ РосОЭЗ по Республике Татарстан, аспирант кафедры гражданского права ТИСБИ (г. Казань)

Наука, культура и техника могут динамично развиваться только при наличии соответствующих условий, включая необходимые правовые предпосылки. К их числу, безусловно, следует отнести законодательное закрепление таких нормативных правил, которые адекватны складывающимся в обществе товарно-денежным отношениям. Современный мир развивается на основе соревнования различных видов собственности (государственной, региональной, коллективной, частной, групповой, совместной, долевой и др.1). Сегодня значение интеллектуальной собственности (далее – ИС, интеллектуальная собственность) велико как никогда. Более того, имеются все основания полагать, что оно будет и дальше расти. Таким образом, получается, что главным индикатором развития отношений

интеллектуальной собственности служит практика ее защиты. Настоящая работа посвящена рассмотрению вопроса о влиянии социальных факторов на развитие института интеллектуальной собственности на примере Великобритании, а также выделению этапов развития ИС. Следует сразу оговориться, что Великобритания считается родоначальницей интеллектуального права, потому что именно в этой стране впервые были закреплены нормы права в законодательных актах. Немалую роль в оперативности и подготовленности сыграла прецедентная особенность правовой системы Великобритании. К тому же в настоящей работе название «Великобритания» используется во всем временном периоде развития этого государства в целях упрощения

1 W. Landes. The Economic Structure of Intellectual Property Law. Belknap Press, 2003. – С. 52.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 55

19.08.2009 13:41:47

МЕЖ Д У Н АР О ДН О Е П Р А ВО изложения, хотя в действительности распространение права шло неравномерно по странам Альбиона (Ир лан дия, Северная Ирландия, Англия, Шотландия, Уэльс). Институт интеллектуальной собственности имеет богатую историю. Еще в Древней Греции и Риме плагиат порицался как бесчестный поступок. Для умственного труда те времена, а тем более до них, были очень нелегкими: давление религиозных организаций, сложность взаимодействия с иными «исследователями», нехватка инструментов и знаний. Так, рукописи, например, считались материальной собственностью2. Общество с уважением относилось к автору, и норм морали было достаточно для защиты его прав, а в случае нарушения доказывание не вызывало трудностей. Однако социальное неравенство провоцировало злоупотребления. Мысль о необходимости юридической защиты продуктов духовного творчества в интересах распространения просвещения и культуры зародилась в Великобритании очень и очень давно3. К XII в. автору (изобретателю) предоставлялись исключительные права (в виде патентной грамоты) на использование его изобретения на ограниченный период времени с целью освоения и обучения других пользованию им4. Выдача грамот

рассматривалась как официальное извещение общественности о предоставленных правах. Из-за отсутствия закрепленных законом защитных механизмов авторы были вынуждены обращаться в парламент для судебного разбирательства. Таким образом, накапливался опыт по охране патентов. Патентование, изначально предназначенное для охраны изобретений, пошло своим путем, нежели авторское право, появление и развитие которого связаны с открытием техники книгопечатания. И хотя формальное закрепление авторского права относят к XV в.5, сама идея собственности на результаты интеллектуальной деятельности так или иначе признавалась несколько столетий до этого, например в Китае и Корее. Именно авторское право впервые столкнулось с серьезными массовыми нарушениями и повсеместной монополизацией. С проникновением просвещения в глубокие народные слои автор постепенно выходил из бесправного и жалкого состояния, в котором он первоначально пребывал в Европе, становясь субъектом важного и высоко ценимого права. С развитием книгопечатания риск потерь, которому подвергались издатели-книготорговцы, увеличился. Возникло книжное пиратство. Государство и церковь

2 R. Merges. Foundations of Intellectual Property. Foundation Press, 2004. – С. 34. 3 C. Fifoot. History and Sources of the Common Law: Tort and Contract. Greenwood Press Reprint,

1970. – С. 94. 4 R. Merges. Foundations of Intellectual Property. Foundation Press, 2004. – С. 77. 5 J. Graham. The Nation, The Law and the King. University Press of America, 1999. – С. 135.

ap_09.indd 56

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:47

М Е ЖД УН АРОД Н ОЕ ПРАВО быстро оценили всю важность произошедших изменений. Они увидели в книгопечатании новый сильный политический и социальный фактор, который мог влиять на умы и настроения народа, и сразу монополизировали книгоиздательскую деятельность. После этого цены на книги снизились, что сделало их более доступными. Так возникла система привилегий, которые суверен (государство, церковь и т. п.) выдавал угодным его цензуре книгоиздателям и авторам. Книгоиздатели сразу поняли коммерческую перспективу печатного дела, а также выгоду сотрудничества с государством, чего нельзя сказать об обществе. Однако этот период – один из наиболее важных для просвещения общества Великобритании того времени: интерес к образованию (в первую очередь к чтению и письму) достигает максимума6. В этой ситуации единственным возможным решением стал компромисс – государственная цензура и монополия печатного станка теряют силу, а у человека появляется выбор. Следующим витком развития патентного и авторского права следует считать учреждение монополий на изобретения. Такое положение дел сформировалось к концу XV в.7 Суть сводилась к тому, что автор получал право распоряжаться своим изобретением единолично (не ради обучения других и свободного представления изобретения миру),

по собственному меркантильному усмотрению. Тем не менее авторы по-прежнему не были защищены, чем пользовались более влиятельные подданные. Уже в то время особое значение имели товарные знаки и средства индивидуализации. Обозначения производителей ставились на английской стали, оружии, столовых приборах, драгоценностях задолго до промышленной революции. Основной формой ремесленного производства являлись гильдии. Запрещалось использование знака, принадлежащего другому, а суровость наказаний, установленных в XVI столетии за подделки, показывает, что нарушения правил становились все более частыми на фоне упадка гильдий. Так происходит существенное расширение круга патентоспособных объектов, что приводит к необходимости создания принципиально новых правовых норм. Например, фирменные наименования, торговые марки и средства индивидуали-

6 W. Landes. The Economic Structure of Intellectual Property Law. Belknap Press, 2003. – С. 63. 7 J. Graham. The Nation, The Law and the King. University Press of America, 1999. – С. 158.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 57

19.08.2009 13:41:47

МЕЖ Д У Н АР О ДН О Е П Р А ВО зации как категории ИС зародились именно в этот период. Также появляются нетрадиционные объекты ИС. Таким образом, в Великобритании авторское и патентное право приняло форму экономического права, защищающего и вознаграждающего навыки, труд или мудрость, вложенные создателем в произведение (изобретение). К сожалению, английские монархи выдавали огромное количество монополий в силу предоставленной им прерогативы из корыстных соображений, и система быстро себя дискредитировала. В 1628 г. было принято Положение о монополиях – все монополии, освобождения объявлялись недействительными, за исключением «всех патентных грамот и предоставлений привилегий на срок в четырнадцать лет или менее того, которые будут учинены позднее, на исключительное занятие или создание новых производств в этом королевстве, подлинному и первому изобретателю таких производств, которыми не имеют право пользоваться другие лица на время учинения таких патентных грамот и предоставлений прав»8. В этот период (XVII в.) под влиянием либерального английского философа Джона Локка и других политических деятелей неограниченная монархия была поколеблена9. На смену абсолютной монархии

пришла парламентская. Ограничения, наложенные на книгопечатание, были постепенно ослаблены, одновременно ослабла и охрана прав привилегированных издателей. Именно в это время возникает теория интеллектуальной собственности, в основу которой легло учение о естественных, природных правах человека. На этой почве во Франции в конце XVIII в. возникло понятие «интеллектуальная собственность». Следует отметить, что Статут королевы Анны 1709 г. – самый ранний закон, защищающий авторские права в Великобритании10. Документ был создан не только с целью защиты местных печатников после появления печатного станка Гутенберга, но и призван охранять иностранные работы (главным образом, книги), которые в то время завозились в Англию из Европы. Именно этот документ провозгласил сущность авторского права. Также в этот период формируется понимание необходимости гражданско-правовой охраны авторских прав национальным и международным законодательством. В период промышленной революции (1760-е гг.) число патентов увеличилось, но патентовать свои изобретения авторы не торопились. Организации и корпорации (в том числе банки, крупные производства и проч.) объединяются в общества

8 С. Russell. Unrevolutionary England, 1603–1642. Continuum International Publishing Group, 2003. – С. 219. 9 C. Fifoot. History and Sources of the Common Law: Tort and Contract. Greenwood Press Reprint, 1970. – С. 194. 10 J. Graham. The Nation, The Law and the King. University Press of America, 1999.

ap_09.indd 58

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:48

М Е ЖД УН АРОД Н ОЕ ПРАВО по противодействию закону о патентах (например, Ассоциация по борьбе с патентами и монополиями (конец XVIII в.), Общество поощрения ремесел и торговли (1754 г.) создали систему патентов для авторов, отказавшихся от регистрации патента и раскрывших свои изобретения обществу)11. Именно через промышленную собственность в Великобритании окончательно сформировались современные положения о патентах и патентном праве: патентное право регулирует отношения между конкурирующими предпринимателями, а патент представляет собой договор между обществом и изобретателем. Суть договора сводится к исключительному праву запрещать другим лицам в течение фиксированного периода времени осуществлять, использовать и продавать запатентованное изобретение, а взамен изобретатель публично раскрывает детали своего изобретения. Таким образом, патентные системы поощряют разглашение сведений об изобретении тем, что вознаграждают изобретателя за его старания. Описанный подход был положен в основу важнейшего международного документа в области охраны промышленной собствен-

ности – Парижской конвенции по охране промышленной собственности (1883 г.), к которому Великобритания присоединилась 15 июля 1892 г., после того как в документ были внесены требуемые ею изменения. В XX в. термин «интеллектуальная собственность» окончательно утвердился в законодательстве и социальной практике, а также был признан мировым научным сообществом, став общепринятым в научной литературе. Об этом свидетельствует Стокгольмская конвенция (1967 г.), утвердившая Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС). В качестве объектов защиты ею были декларированы права, имеющие отношение к конкретным результатам творческой деятельности в производственной, научной и художественной областях. С конца XX в. начала формироваться новая идея информациональ-

11 C. Fifoot. History and Sources of the Common Law: Tort and Contract. Greenwood Press Reprint, 1970; J. Graham. The Nation, The Law and the King. University Press of America, 1999; R. Merges. Foundations of Intellectual Property. Foundation Press, 2004.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 59

19.08.2009 13:41:48

МЕЖ Д У Н АР О ДН О Е П Р А ВО ного общества (например М. Кастельс), в котором интеллектуальная собственность предстает как механизм его развития и самоутверждения, поскольку именно продукты умственного труда людей двигают прогресс. Все больше умственный труд вытесняет физический, уровень образования общества постоянно растет. Создаются рабочие места, где нужны новые интеллектуальные навыки, появляются специфические машины и компьютерная техника, требующие особых умений и знаний, и т. д. Информация правит миром, а значит, и тот, кто ею владеет12. Новая доктрина интеллектуальной собственности отражает характер принятого в Рио-де-Жанейро в 1992 г. документа, известного под названием «Повестка дня на XXI век». Указанный документ направлен на глобальную охрану окружающей среды, следовательно, необходимы принципиально новые (или серьезно модернизированные старые) технологии, для появления которых нужна сильная и адекватная правовая защита. Подводя итог вышесказанному, можно условно разделить историю возникновения и развития системы защиты прав ИС в Великобритании на несколько этапов: 1 этап. До XII в. – традиции и обычаи общества.

2 этап. XII–XIV вв. – система привилегий и «ранних» патентов. 3 этап. XIV–XVI вв. – система монополий на изобретения. 4 этап. XV–XVII вв. – отказ от монополий и переход к классическому авторскому и патентному праву. Вместе с тем развитие отношений приводит к возникновению новых объектов ИС, которые нуждаются в защите. 5 этап. XVII–XVIII вв. – регулирование ИС на международном уровне. Межгосударственное взаимодействие, сравнение и применение национальных законодательств носит скорее рекомендательный характер, но закладывает основу для дальнейшего развития международных отношений в области ИС. 6 этап. XVIII–XX вв. Современный этап характеризуется высокой степенью защищенности на международном уровне. Создание и деятельность ВОИС. Формирование новых подходов и окончательная унификация норм. Сосредоточение на защите интеллектуального труда всех авторов. 7 этап. Наше время. Для формирования любой эффективной системы необходима оппозиция – и в современном информационном обществе возникают общественные движения против «глобализации» ИС, а то и вовсе за ее отмену.

12 M. Castells, P. Hemanen. The Information Society and the Welfare State: The Finnish Model. Oxford UP, Oxford, 2002.

ap_09.indd 60

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:48

С Т РАН ИЧКА АС П ИРАН Т А Н УЖ Н А Л И Р О С С И И СВОЯ С Т РАТ Е Г ИЯ РАЗВИТ ИЯ Ц И ФР О В ОГ О КОНТ Е Н Т А 1

И. КОНДРИН, аспирант Российской академии правосудия Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Москва)

В 2000-е годы мировое сообщество внезапно обнаружило, что у творчества есть не только так называемая волшебная сила, но и вполне реальная и могущественная экономическая власть. Для обозначения этой экономической власти помимо специальных терминов появились даже одноименные экономические и правовые концепции: «креативная или творческая экономика», «креативные или творческие индустрии», «инновационная экономика», «экономика, основанная на творчестве и знаниях», «культурная экономика». Поэтому неудивительно, что те или иные элементы государственного влияния на «творческую экономику» и «творческие индустрии» сегодня можно обнаружить в политике правительств как экономически развитых, так и развивающихся стран. Понятие и концепция «творческих индустрий» появились в конце 90-х годов прошлого века на родине первых законов

об авторском праве и промышленном дизайне – в Великобритании. В 1998 г. британский министр культуры, массовых коммуникаций и спорта Крис Смит (Chris Smith) использовал словосочетание «творческие индустрии» для описания ряда отраслей экономики, в которых авторское право и интеллектуальная собственность (далее – ИС) играют большую роль. На данный момент в мире не существует единого определения «творческих индустрий». Например, в Великобритании под этим понимаются «отрасли экономики, основанные на индивидуальном творчестве, мастерстве и таланте, а также обладающие потенциалом для создания материальных ценностей и рабочих мест путем развития интеллектуальной собственности». Несмотря на отсутствие единого определения, многие юристы и экономисты сходятся в одном: «творче-

1 По материалам доклада «Нужна ли России своя стратегия развития цифрового контента» на Всероссийском форуме «Интеллектуальная собственность – XXI век», 22–24 апреля 2009 г.).

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 61

19.08.2009 13:41:49

С Т РА Н И Ч К А АС П И Р АН Т А ские индустрии» – это сектор экономики современного государства по производству продуктов и оказанию услуг, экономическая ценность которых базируется на ИС. В Великобритании к ним относят рекламный рынок, архитектуру, рынок изобразительного искусства и антиквариата, декоративно-прикладное искусство, дизайн, индустрию моды, кино, музыку, исполнительское искусство, издательский бизнес, телевидение, радио, программное обеспечение, развлекательные интерактивные программные продукты. Но задолго до появления концепции «творческих индустрий» известный английский философ Альфред Норт Уайтхед (Alfred North Whitehead) в 1927 г. ввел абстрактное понятие «креативность», или «творческая способность». Уайтхед полагал, что креативность (творческая способность) это «принцип новизны». Что касается Великобритании, то начиная с 1998 г. всемерное укрепление и развитие «творческих индустрий» является одной из приоритетных задач ее национальной политики. Сами названия политических документов, принятых в Великобритании в период с 1999-го по 2008 годы в связи с «творческими индустриями», могут служить своеобразными доказательствами их важности для национальной политики и экономики: «Карта творческой экономики», «Творческая Британия: новые таланты для новой экономики». По мнению профессора экономики

ap_09.indd 62

«творческих индустрий» Университета Эрасмус в Роттердаме (Нидерланды) и Борнмутского университета (Великобритания) Рут Тоус (Ruth Towse), «в центре «творческих индустрий»... находится создание культурного контента, без которого эти отрасли теряют значительную часть своей экономической и культурной ценности. Взаимодействие искусства и экономики является главной темой «культурной экономики». Поэтому, считает Тоус, необходимо уделять больше внимания вопросам изучения взаимодействия творчества и авторских прав, в том числе проведению эмпирических исследований о влиянии авторского права на производство и потребление «культурных товаров и услуг» как коммерческими, так и некоммерческими организациями. А благодаря бурному развитию цифровых технологий, позволяющих оцифровывать практически все виды и формы творческой деятельности, необходимость в проведении таких эмпирических исследований становится сегодня одной из первоочередных и насущных потребностей научных, творческих, бизнес-сообществ и государственной власти. Оцифровка «культурных товаров и услуг» и их трансграничное цифровое распространение через Интернет оказывают существенное влияние как на создателей творческого контента, так и на сами «творческие индустрии». Причем развитие новых цифровых технологий протекает настолько бурно и быстро, что даже

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:49

С Т РАН ИЧКА АС П ИРАН Т А такие высокоразвитые страны мира, как Япония, оказались не готовыми в полной мере принять данное явление. В 2008 г. официальные государственные лица Японии так прокомментировали этот процесс: «Тем не менее, в XXI столетии мы на практике столкнулись с такой скоростью и с такими масштабами проникновения на рынок различных технических новинок, например, с расширением цифровых сетей, которые в значительной степени опередили прогнозируемый нами их уровень развития». Также официально было признано отставание Японии по многим аспектам ИС от других развитых стран, таких как США и страны Евросоюза. Например, в области цифрового контента Страна восходящего солнца отстает от своих конкурентов по использованию цифровой сетевой среды в плане создания новых моделей ведения цифрового сетевого бизнеса. По мнению японских властей, «такое отставание, возможно, объясняется задержкой введения правовых систем и договорных правил, способствующих продвижению создания и распространения контента через Интернет, а также промедлением с преобразованием существующей системы интеллектуальной собственности в систему, способную гибко реагировать на бурное развитие технических новшеств». Авторские права и лицензии на использование результатов творческого труда в данный момент играют гораздо более важную роль

в экономических операциях и требуют разработки и внедрения новых способов ведения предпринимательской деятельности (бизнес-моделей). Более того, выяснилось, что авторское право и интеллектуальная собственность оказывают колоссальное влияние на современную политику почти каждого государства мира – как внутреннюю, так и внешнюю, поскольку помогают им выжить в условиях острой конкурентной борьбы, являясь движущими силами экономического роста и придавая особую привлекательность той или иной стране. Сегодня каждое государство в мире, хочет оно этого или нет, находится в состоянии острой конкурентной борьбы с другими странами, изо всех сил пытаясь догнать их в области развития и внедрения цифровых технологий и стремясь перехватить инициативу в создании новых моделей делового поведения в цифровой среде. Доказательством данного утверждения может служить извлечение из Стратегической программы развития интеллектуальной собственности Японии 2008 г.: «В эпоху экономики, основанной на знаниях и конкурентной борьбе между странами мира за привлекательность, в плане использования новых идей, контента и товарных знаков как движущих сил экономического роста и придания особого значения привлекательности Японии, необходимо стимулировать и оживлять интеллектуальное творчество точно так же, как и защищать собственность и эффективно

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 63

19.08.2009 13:41:49

С Т РА Н И Ч К А АС П И Р АН Т А использовать результаты такого творчества в форме интеллектуальной собственности». Руководствуясь этой идеей, главные органы управления стратегией развития ИС, начиная с 2003 г., проводили различные системные реформы и улучшения инфраструктуры с целью «сделать Японию наиболее передовой в мире нацией, базирующейся на интеллектуальной собственности»2. Помимо национальной стратегической программы развития ИС Япония также разработала специальную программу под названием «Азиатская контент-инициатива». Целью этой программы является способствование успешному проникновению японских «творческих индустрий» на цифровые рынки Азии за счет политических и экономических средств. Что касается Российской Федерации (далее – Россия, РФ), то она в настоящий момент пока еще не имеет национальной стратегической программы развития ИС. Хотя о необходимости создания и принятия такой программы могут свидетельствовать, в частности, данные Счетной палаты РФ об эффективности использования ИС. 16 июня 2009 г. Коллегия Счетной палаты РФ (далее – Коллегия) рассмотрела результаты анализа законности и эффективности использования ИС, созданной за счет средств федерального бюджета. Как отмечается в материалах, представленных на Коллегию, «расходы федерального бюджета на

«гражданскую науку» за 2007– 2008 годы составили 232,4 млрд рублей. Стоимость нематериальных активов, принадлежащих Российской Федерации и учтенных в реестре федерального имущества по состоянию на июнь 2009 года, составила 3,76 млрд рублей, в том числе интеллектуальная собственность – 3,5 млрд рублей. При этом основными причинами такого незначительного объема интеллектуальной собственности, принадлежащей Российской Федерации, стали недостатки в организации оборота и охраны интеллектуальной собственности, созданной за счет федерального бюджета. Кроме того, не регламентированы процедуры создания, внедрения и использования объектов интеллектуальной собственности, охватывающие деятельность всех распорядителей бюджетных средств и бюджетополучателей. Анализ показал, что в силу сложности и забюрократизованности установленных процедур государственные заказчики не заинтересованы в оформлении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Помимо того, надлежащий внутриведомственный контроль в части контроля оборота интеллектуальной собственности фактически не осуществляется». Анализ стратегических программ развития ИС ряда высокоразвитых стран мира позволил выявить общие цели и задачи, которые необходимо будет учитывать любой стране мира

2 Intellectual Property Strategic Program 2008. Strengthening the Intellectual Property Strategy, Targeting the World, June 18, 2008. – P.1.

ap_09.indd 64

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:49

С Т РАН ИЧКА АС П ИРАН Т А при создании и принятии своей национальной стратегической программы в указанной сфере. 1. Чтобы выжить в конкурентной борьбе, каждая страна мира обязана на постоянной основе осуществлять стратегию развития ИС. 2. Улучшать свою систему ИС, приспосабливая ее к требованиям настоящего времени, на всех этапах технологического развития. 3. Защищать ИС с момента создания до момента внедрения на рынок. 4. Система ИС должна функционировать в целях продвижения технических новшеств на рынок. 5. Нельзя допускать действий, способных разрушить систему ИС. Предпринимаемые РФ меры по реализации масштабных национальных проектов в области цифровых технологий, например, переход на цифровое вещание и развитие российского сегмента Интернета (Рунета), выявили насущную потребность в изменении национальной системы авторского права. России нужна такая система авторского права, которая могла бы в полной мере быть приспособленной к распространению цифрового контента в соответствующих сетях. О необходимости создания такой системы авторского права заявил Президент РФ Дмитрий Медведев во время своей встречи, состоявшейся 8 апреля 2009 г., с представите-

лями одной из политических партий: «Не могу также не согласиться с тем, что вопросы Интернета и авторского права – очень сложная тема... пока Интернет и авторское право абсолютно несовместны. Интернет – это враг авторского права, нужно честно называть вещи своими именами. Но нужно сделать так, чтобы будущие международные соглашения и наше внутреннее, национальное законодательство все-таки наиболее важные позиции, касающиеся авторского права, могли отстаивать и в интернет-среде. Потому что в противном случае будут разрушены фундаментальные основы охраны и защиты авторских прав в мире. Но это не только наша проблема, это мировая проблема. Просто нам нельзя… отставать, это такая существенная тема»3. Таким образом президент отреагировал на выступление депутата Государственной Думы РФ (далее – Госдума) Константина Рыкова о проблемах интернетиндустрии, который, в частности, сказал: «Всем хочется, чтобы были решены проблемы с авторским правом. Здесь есть сложности. Они связаны не только с новизной самой индустрии, а на самом деле с тем, что Интернет – это глобальная среда…»4. Потребность в изменении российской системы авторского права можно наглядно проследить на примере перехода страны на цифровое

3 Стенографический отчет о встрече с руководством Всероссийской политической партии «Единая Россия» 8 апреля 2009 г., http://www.kremlin.ru/text/appears/2009/04/214925.shtml. 4 Там же.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 65

19.08.2009 13:41:50

С Т РА Н И Ч К А АС П И Р АН Т А вещание. Прежде всего следует упомянуть, что в России переход с аналогового вещания на цифровое должен оказаться «мягким, естественным, незаметным для потребителя и необременительным в целом» – такую цепочку требований выстроил председатель правительства РФ Владимир Путин на встрече с министром связи и массовых коммуникаций РФ Игорем Щеголевым. Соответствующая государственная программа цифрового телерадиовещания должна быть представлена на рассмотрение правительства в июле 2009 г. Необходимость скорейшего перехода России от аналогового на цифровое вещание вызвана истечением в 2015 г. действия международно-правовой охраны аналоговых частот. Пока еще Россия может предъявлять претензии сопредельным странам, если они создают помехи для аналогового российского вещания, но после 2015 г. подобные претензии перестанут иметь юридическую силу и, следовательно, не будут рассматриваться. В настоящее время уже полностью отключили аналоговое вещание, завершив процесс перехода на цифровое вещание, Швейцария (26 ноября 2007 г.) и Германия (25 ноября 2008 г.). США отключили высокочастотное аналоговое вещание 11–12 июня 2009 г., оставив только низкочастотное аналоговое вещание для определенных территорий. Проанализировав опыт перехода ряда стран мира с аналогового

ap_09.indd 66

вещания на цифровое и разработанные правительствами этих стран цифровые телевизионные стратегии, можно условно выделить три фазы перехода: мультиканальное телевидение, платное телевидение и нелинейное телевидение. Прежде чем рассматривать указанные стадии перехода к цифровому вещанию, следует упомянуть и о такой особенности, как деление телевизионного контента на два вида: линейный телевизионный контент и нелинейный телевизионный контент (см. рис. 1). Критерием такого деления телевизионного контента выступает наличие или отсутствие интерактивности. Так, в первом из них отсутствует интерактивность, поскольку отношение телезрителей к поставляемым телевизионным программам всегда пассивно. Линейный телеконтент не только подготавливается для всех телезрителей, но и поставляется всем им одновременно. Совершенно иную картину можно наблюдать в нелинейном телеконтенте. Отношение телезрителей к поставляемым телевизионным программам интерактивно. Каждому из них предоставляется реальная возможность самостоятельного выбора времени (например, используя Timeshifting) и места доступа (например, используя Place-shifting) к телеконтенту, а также индивидуального программирования просмотра телепередач. У каждого телезрителя есть возможность воспользоваться такими дополнительными опциями, как

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:50

С Т РАН ИЧКА АС П ИРАН Т А ЛИНЕЙНЫЙ КОНТЕНТ Отношение телезрителей к поставляемым телевизионным программам пассивно. Телеконтент подготавливается для всех телезритеоей и поставляется одновременно всем телезрителям

НЕЛИНЕЙНЫЙ КОНТЕНТ Отношение телезрителей к поставляемым телевизионным программам интерактивно. Каждый телезритель самостоятельно выбирает время и место доступа к телеконтенту. Отложенный просмотр, отключение рекламы и т. д. Телевизионные цифровые услуги по требованию

Рис. 1. Виды телевизионного контента

отложенный просмотр телевизионных программ (например Time-shifting, Catch-TV), отключение рекламы, цифровые услуги по требованию (например видео). По мнению генерального директора и члена правления Европейского института законодательства о средствах массовой информации Александра Шойера (Alexander Scheuer), высказанному им на совещании «Регулирование контента в новой медиасреде» в 2006 г., разница между линейным и нелинейным контентом очевидна: «В тех случаях, когда пользователь/ зритель решает, какую программу он хочет смотреть и в какой промежуток времени он будет ее смотреть, это не является линейной услугой. В противоположность этому, если мы как зрители находимся в зависимости от программы телепередач, установленной провайдером/теле-

вещателем, и у нас есть только один выбор – включить телеканал или переключиться на другой, тогда это является линейной услугой – традиционным телерадиовещанием»5. Деление телеконтента, телевизионных услуг и телевидения на линейные и нелинейные находит свое отражение и в законодательстве большинства стран мира. Вот как, например, статьей 1 Директивы об аудиовизуальных медиауслугах (далее – директива AVMSD) Евросоюза определяются линейные и нелинейные телевизионные услуги: «(е) …линейная аудиовизуальная услуга означает аудиовизуальную услугу, предоставляемую провайдером аудиовизуальных услуг телезрителям для одновременного просмотра ими программ на основе программы телепередач… (g) ...нелинейная аудиовизуальная услуга означает аудио-

5 Alexander Scheuer. Content Regulation in the New Media Environment. – 24th Meeting of the EUROPEAN PLATFORM OF REGULATORY AUTHORITIES, Dubrovnik, 4–6 October 2006. – P. 4.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 67

19.08.2009 13:41:50

С Т РА Н И Ч К А АС П И Р АН Т А визуальную услугу, оказываемую поставщиком аудиовизуальных услуг по индивидуальному запросу телезрителя в выбранный телезрителем период времени для просмотра им телепрограмм на основе каталога программ, отобранных поставщиком услуги». Весьма примечательным фактом является сама история принятия данного нормативного акта. Первой попыткой Евросоюза урегулировать предоставление аудиовизуального контента было принятие в 1989 г. директивы «Телевидение без границ», которая касалась в основном аудиовизуальных услуг традиционного телевидения. Но учитывая, что в настоящее время не только в странах Евросоюза, но и во всем мире растет количество аудиовизуальных услуг, с одной стороны, аналогичных услугам традиционного телевидения, но, с другой стороны, не подпадающих под определение услуг традиционного телевидения, Евросоюз в 2007 г. был вынужден модернизировать свои правила регулирования аудиовизуального сектора экономики. Результатом такой модернизации и стало появление директивы AVMSD. Ее положения, охватывающие регулирование как линейных, так и нелинейных аудиовизуальных услуг, должны быть введены в национальные законодательства стран Евросоюза не позднее 19 декабря 2009 г. А сама директива AVMSD вступит в силу в 2010 г. В Евросоюзе считают, что основное ее назначение – правовая помощь аудиовизуальной индустрии Европы

ap_09.indd 68

в капитализации новых возможностей для экономического роста, инвестиций и занятости. Первая фаза перехода к цифровому вещанию – мультиканальное телевидение, характеризуется увеличением количества доступных телезрителям каналов посредством спутникового и кабельного вещания и поставкой телезрителям линейного телеконтента. Вторая фаза – платное телевидение, характеризуется тем, что платное телевидение становится доминирующим, а бесплатное эфирное аналоговое телевещание переходит в разряд аутсайдеров. На этой стадии еще больше увеличивается количество доступных для просмотра телеканалов и увеличивается количество других экранных развлечений для телезрителей (например gaming). Третья фаза – нелинейное телевидение, характеризуется использованием широкополосных сетей, беспроводных и мобильных технологий для поставки телезрителям нелинейного цифрового контента. На этой стадии появляется также возможность использования так называемого User Generated Content – аудиовизуальных материалов, созданных самими телезрителями. Главная особенность этой стадии заключается в интерактивности телевизионных цифровых услуг. С правовой же точки зрения у всех участников цифрового рынка развлечений (вещателей, правообладателей и потребителей) возникает потребность в создании дополнительных правовых инструментов для

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:51

С Т РАН ИЧКА АС П ИРАН Т А регулирования таких новых явлений в области нелинейного вещания, как, например, цифровые услуги: Time-shifting, Place-shifting, Catch-TV. На примере такой новой цифровой услуги нелинейного вещания, как Time-shifting можно продемонстрировать, как на практике осуществляется процесс внесения изменений в законодательство об авторском праве и смежных правах. Time-shifting – это новая цифровая услуга, относящаяся к группе таких дополнительных цифровых опций нелинейного вещания, как отложенный просмотр. Она предоставляет пользователю возможность самому программировать свой доступ к радиоили телепрограммам путем создания их записей для последующего прослушивания или просмотра в более удобное для радиослушателя и телезрителя время. С появлением цифровых устройств видеозаписи (DVR или PVR) возможность воспользоваться цифровой услугой Timeshifting значительно упростилась за счет применения электронного справочника программ и записи радиоили телепрограммы на жесткий диск устройства потребителя. Великобритания, начавшая переход к цифровому вещанию раньше России, вынуждена была в 2003 г. внести изменения в свое законодательство об авторском праве и смежных правах в связи с тем, что несколько миллионов британцев стали активными потребителями цифровой услуги Time-shifting, и принять Закон от 27 сентября 2003 г. № 2498

«Авторские права в исполнениях», более известный как закон «Регулирование авторских и смежных прав от 2003 года», вступивший в силу 31 октября 2003 г. В соответствии с положениями данного нормативного акта параграф 17 Закона об авторском праве, дизайне и патентах 1998 г. был дополнен пунктом 17А «Запись для целей Time-shifting», где говорится, что «создание во внутреннем помещении для частного и внутреннего использования записи радио- или телепередачи исключительно ради предоставления возможности просмотра или прослушивания данной записи в более удобное время не является нарушением какого-либо права, указанного в Части 2 относительно исполнения или записи, включенных в радиоили телепередачу» (подп. 1). Следует упомянуть, что впервые в мировой судебной практике рассмотрение вопросов законности такого явления, как Time-shifting, было осуществлено в 1976 г. в США – так называемое «Бетамакс дело» (Betamax case). Основной вывод, который можно сделать на основе всех решений по данному делу (как судов первой инстанции, так и Верховного Суда США), состоит в том, что Timeshifting не представляет никакого существенного вреда для владельцев авторского права и не способствует уменьшению доли рынка для продукции владельцев авторского права. Что касается правового регулирования Time-shifting в национальном законодательстве, то в настоя-

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 69

19.08.2009 13:41:51

С Т РА Н И Ч К А АС П И Р АН Т А щее время в РФ развернулась бурная дискуссия относительно проекта Федерального закона № 63587-5 «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – проект Закона), а именно абзаца 1 ст. 1273 ГК РФ. Зафиксированные в этом абзаце положения напрямую затрагивают основные моменты, связанные с законностью или незаконностью использования такого явления, как Time-shifting в цифровом нелинейном радио- и телевещании на территории России. Речь идет о воспроизведении произведений в личных целях. Проект уже принят Госдумой во втором чтении, в результате чего предлагается абзац 1 ст. 1273 ГК РФ изложить в следующей редакции: «1. Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение гражданином при необходимости (Прим. – Здесь и далее выделено автором статьи) и исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения…». Первоначально дискуссия развернулась в связи с включением в текст абзаца дополнительного критерия для воспроизведения – «в случае необходимости». Разработчики законопроекта и Правительство РФ считали, что «изменения, вносимые в статью 1273 ГК (пункт 2 статьи 1 проекта), направлены на закрепление положения о том, что свободное воспроизведение допускается только в случае необходимости, что будет более

ap_09.indd 70

четко обеспечивать соответствие ст. 1273 ГК статье 13 Соглашения ТРИПС». Совершенно иначе отреагировал на включение нового критерия «в случае необходимости» Комитет Госдумы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству в своем заключении по проекту Закона, внесенному Правительством РФ (первое чтение): «В новой редакции абзаца 1 статьи 1273 ГК РФ, предусматривающей возможность воспроизведения правомерно обнародованного произведения в личных целях без выплаты вознаграждения, включается дополнительный критерий для такого воспроизведения – «в случае необходимости». Предлагаемый критерий не конкретен, его толкование на практике может стать источником споров. Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях неоднократно обращал внимание на то, что неопределенность правовой нормы не позволяет обеспечить ее единообразное понимание и порождает противоречивую правоприменительную практику, и самого по себе нарушения требования определенности правовой нормы, влекущего ее произвольное толкование правоприменителем, достаточно для признания такой нормы не соответствующей Конституции Российской Федерации (см., например, постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 06.04.2004 № 7П, от 31.05.2005 № 6-П, от 14.07.2005 № 8-П, от 28.02.2006

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:51

С Т РАН ИЧКА АС П ИРАН Т А № 2-П). Также обращаем внимание, что указанный критерий не упоминается ни в Бернской конвенции, ни в других международных актах». Определенное участие в дискуссии приняли и Верховный Суд РФ (далее – ВС РФ), и Высший Арбитражный Суд РФ (далее – ВАС РФ), вынеся на обсуждение широкой общественности проект совместного постановления «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 2008 г. В пункте 34 окончательного варианта постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 26 марта 2009 г. прямо не упоминается о необходимости использования таких критериев, как «в случае необходимости» и «при необходимости», перепоручая решение этих «спорных» моментов на усмотрение судам. Вот, как это зафиксировано в пункте 34: «Допускается без согласия автора или иного правообладателя воспроизведение, осуществляемое только гражданином и только в личных целях, под которыми по смыслу статьи 1273 Кодекса понимается последующее некоммерческое использование соответствующего экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи

этого гражданина (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела)». Таким образом, вопрос с законностью использования услуги Timeshifting в России без согласия владельцев авторских и смежных прав и без выплаты им соответствующего вознаграждения, как это принято за пределами РФ, остается пока еще в правовом смысле окончательно не решенным, в отличие от ранее упоминавшегося положения законодательства Британии о Time-shifting. Что касается того момента, будут ли внесены в ст. 1273 ГК РФ изменения или нет, весьма интересно высказался член Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства профессор А.Л. Маковский: «…будем мы вступать в ВТО – будут внесены эти изменения в закон; не будем мы вступать – не будут они внесены в наш закон. Проект соответствующий в Думе лежит и, помоему, первое и второе чтение прошел»6. В случае принятия этих изменений услуга Time-shifting на территории России в том виде, как она используется во всем мире, станет незаконной. Исходя из трех условных стадий перехода к цифровому вещанию, можно попробовать проанализировать готовность российской системы авторского права быстро и гибко справляться с юридическими про-

6 Стенограмма слушания, посвященного обсуждению Концепции развития гражданского законодательства, Санкт-Петербург, 15 мая 2009 г.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 71

19.08.2009 13:41:51

С Т РА Н И Ч К А АС П И Р АН Т А блемами, способными воспрепятствовать развитию цифрового вещания в России. Безусловно, главным компонентом, как любого цифрового, так и аналогового эфирного вещания, в любой стране мира выступает контент: музыка, литературные произведения, фонограммы, кинои телефильмы и другие разнообразные объекты авторского права и смежных прав. На Западе этот компонент иногда шутливо называют «королем» вещания. Только в отличие от аналогового вещания в цифровом вещании будет присутствовать уже цифровой «король». Представим себе на минуту, что в России во всех ее многочисленных регионах уже сегодня введено в эксплуатацию самое современное и дорогостоящее оборудование для цифрового вещания и каждая российская семья приобрела специальную приставку для просмотра цифровых телепрограмм (set-top-box). Примерные финансовые и материальные затраты на покупку оборудования, его доставку, монтаж, тестирование и обслуживание легко можно подсчитать и запланировать. Иначе дело обстоит с тем, что собираются с помощью всего этого технического многообразия доставлять в дома российских телезрителей создатели телевизионного цифрового контента. Во всех ныне разрабатываемых российских программах перехода к цифровому вещанию отсутствуют ответы на простые вопросы: у кого «покупать» цифровой контент, т. е. цифровые авторские и смежные права; сколь-

ap_09.indd 72

ко и кому нужно будет платить за использование цифрового контента, т. е. за цифровые авторские и смежные права? Так ли уж важны ответы на эти «простые» вопросы и можно ли по старой российской привычке «отложить» их решение на неопределенный срок? Опыт других стран мира в деле перехода к цифровому вещанию свидетельствует о том, что поиск ответов на эти вопросы является одним из самых главных, наиболее сложных и затратных процессов. Например, опыт Великобритании – страны с высокоразвитой системой авторского права и успешной системой государственного регулирования теле- и радиовещания в деле запуска цифрового проекта соответствующего нелинейного вещания под названием BBC iPlayer. BBC iPlayer – это цифровая услуга по технологии Catch-Up TV по одновременной доставке потребителям цифрового нелинейного радио- и телеконтента посредством сайта в Интернете, файлообменных сетей (Р2Р), кабельного телевидения и некоторых устройств мобильной связи. Технология Catch-Up TV позволяет потребителям цифровой нелинейной услуги прослушивать или просматривать то или иное радио- или телевизионное шоу в течение семи дней после его первоначального вещания. В рамках запуска своего цифрового проекта BBC iPlayer британская государственная телеи радиовещательная корпорация начала в 2002 г. вести переговоры

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:52

С Т РАН ИЧКА АС П ИРАН Т А с обладателями авторских и смежных прав на цифровой нелинейный радио- и телеконтент по «очистке цифровых авторских и смежных прав». Переговоры были завершены в 2007 г. И только тогда корпорация BBC смогла в полном объеме запустить свой цифровой проект в эксплуатацию. Таким образом, «рекордный» пятилетний срок ведения переговоров подтверждает ранее высказанный тезис о том, что одно лишь наличие суперсовременного оборудования, технических решений и технологий не может являться залогом успешной реализации какого-либо цифрового проекта. Кстати, власти Великобритании после этого случая приняли решение о начале процесса внесения изменений в национальную систему авторского права в рамках ранее разработанной и принятой ими стратегической программы развития ИС – «Цифровая Британия» (Digital Britain). В частности, путем создания специализированного государственного органа – Агентства по цифровым правам (Digital Rights Agency). Еще одним доводом в пользу скорейшего поиска Россией решения проблемы «очистки авторских и смежных прав» в цифровой среде могут служить финансовые и экономические проблемы российской экономики, вызванные международным кризисом. Может ли Россия позволить себе заморозить достаточно крупные капиталовложения в оборудование и технологии для цифрового вещания на неопреде-

ленный период времени ведения аналогичных переговоров с обладателями авторских и смежных прав, как Великобритания? Скорее всего, нет. Итак, что же представляет из себя в правовом смысле так называемый цифровой телевизионной контент? Правовое содержание такого контента составляют цифровые авторские и смежные права. В свою очередь основными компонентами законности использования цифрового телевизионного контента являются следующие группы прав: авторские права авторов; авторские права иных обладателей авторских прав (например музыкальных издателей); смежные права исполнителей и изготовителей фонограмм; смежные права организаций вещания. Таким образом, залогом законности использования как линейного, так и нелинейного контента является одновременное наличие у российского линейного или нелинейного вещателя 100-процентного объема авторских прав и 100-процентного объема смежных прав на поставляемый им российским потребителям телевизионный контент (см. рис. 2). Правовое обоснование данного утверждения зафиксировано в п. 1 ст. 1229 части четвертой ГК РФ: «Другие лица не могут использовать результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя... Использование результата интеллектуальной деятельности (в том числе… способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 73

19.08.2009 13:41:52

С Т РА Н И Ч К А АС П И Р АН Т А

СМЕЖНЫЕ ПРАВА Наличие 100% смежных прав на цифровой контент АВТОРСКОЕ ПРАВО Наличие 100% авторских прав на цифровой контент

Рис. 2. Как цифровой TV контент становится легальным

такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами». Немаловажное значение для законности использования телевизионного контента играет также положение п. 2 ст. 1270 ГК РФ: «Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности… 3) публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью… телевизионного кадра или иных технических средств… 6) публичное исполнение произведения, то есть представление произ-

ap_09.indd 74

ведения... с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств)... 7) сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению…». Это означает, что даже бесплатное распространение пакета телевизионных и радиоканалов в рамках реализации российской программы по переходу на цифровое вещание не может избавить от соблюдения требований действующего законодательства об авторском праве и смежных правах в части получения у всех правообладателей соответствующих разрешений (лицензий) и выплаты вознаграждений в пользу всех обладателей авторских и смежных прав. (Продолжение следует)

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:52

НОВОС Т И ВОИС ВОИС И Т Е Х НОЛОГ ИЧ ЕС КИЙ УНИВЕРС ИТЕТ К ВИН СЛЕ Н ДА ( АВС ТРАЛИЯ ) ИНИЦИИРУЮТ П РОГРАММУ ДЛЯ ВЫПУС КНИКОВ В ОБ ЛАС ТИ ПРАВА ИС

Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) и Технологический университет Квинсленда (QUT) объединили усилия по организации, начиная с февраля 2010 г., программы получения степени магистра права интеллектуальной собственности. Эту программу открыли в Брисбане 5 августа 2009 г. генеральный директор ВОИС д-р Фрэнсис Гарри, генеральный директор Ведомства интеллектуальной собственности Австралии г-н Филипп Нунан и старший декан факультета права Университета Квинсленда профессор Мишель Лаварш. Этот инновационный курс предлагает студентам уникальную возможность приобрести более глубокое понимание принципов права интеллектуальной собственности (ИС) и, в особенности, сфокусировать внимание на развитии событий в области ИС с акцентом на странах Азии и Тихоокеанского региона. Комментируя эту программу, г-н Гарри заявил: «Программа получения степени магистра права интеллектуальной собственности под эгидой QUT/ВОИС базируется на существующем сотрудничестве ВОИС с университетами Европы и Африки в целях повышения уровня образования и профессиональной подготовки в области интеллектуальной собственности для стран Азиатско-тихоокеанского региона». Он добавил: «Это сотрудничество продвигает стратегические цели ВОИС путем обеспечения более глубокого понимания роли ИС в связи с такими вызовами глобальной политики, как изменение климата, здравоохранение и продовольственная безопасность». Г-н Нунан заявил: «В качестве агентства австралийского правительства, курирующего вопросы администрации

патентов, товарных знаков, образцов и прав селекционеров, Австралийское ведомство с удовлетворением готово сформировать стратегические связи с QUT в поддержку новой программы получения степени магистра в области права интеллектуальной собственности». Далее он отметил, что «эта программа поможет австралийским деловым кругам создавать и поддерживать конкурентные на международном уровне позиции, осуществляя образование и профессиональное обучение по вопросам ИС, характерным для Азиатско-тихоокеанского региона». Профессор Лаварш отметил: «Учебная программа позволяет проводить в Австралии международный курс, охватывающий такие области, как влияние технологии на интеллектуальную собственность и возникновение новых деловых моделей, а также охрана традиционных знаний, генетических ресурсов и традиционных выражений культуры». Он добавил: «Курс также фокусирует внимание на использовании системы ИС как платформы для распространения и участия в выгодах творчества и изобретательства, а также роли университетов в создании и коммерциализации объектов ИС». В программу курса входит восемь предметов, которые варьируются от прав ИС до различных вопросов управления активами ИС. Обучение по этой программе будут проводить эксперты из ВОИС, профессиональные юристы и ведущие ученые. Помимо студентов юридического факультета этот курс также полезен для профессионалов, поскольку каждому из предметов посвящается неделя интенсивных очных занятий, которые поддерживаются обучением в онлайновом режиме в течение всего семестра.

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 75

19.08.2009 13:41:53

И Н Ф О Р М АЦИ АЦ И Я

ap_09.indd 76

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:53

ИНФ И НФО ОРМ РМА АЦИЯ ЦИЯ Подписаться на журнал

можно в любом филиале Сбербанка России по подписному купону. Копию квитанции с указанием контактного телефона и точного адреса доставки необходимо направить в редакцию по адресу: 115035, Москва, а/я 66 или по факсу: +7 (495) 959-33-24.

Подписной купон на журнал «ИС. Авторское право и смежные права» ПОЛУЧАТЕЛЬ: ИНН 7706057851 КПП 770601001 ООО «Издательский Дом «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ ПРЕССА» ДО «Москворецкое отделение» ОАО «МИнБ» г. Москва БАНК: ОАО «МИнБ», г. Москва Р/с № 40702810500020000706 К/с № 30101810300000000600 БИК 044525600 ОКВЭД 22.13 ОКПО 13225628 (ф.и.о., почтовый индекс и адрес плательщика)

Назначение платежа

Срок подписки

Сумма

Оплата подписки на журнал «ИС. Авторское право и смежные права»

Кассир

Плательщик ПОЛУЧАТЕЛЬ: ИНН 7706057851 КПП 770601001 ООО «Издательский Дом «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ ПРЕССА» ДО «Москворецкое отделение» ОАО «МИнБ» г. Москва БАНК: ОАО «МИнБ», г. Москва Р/с № 40702810500020000706 К/с № 30101810300000000600 БИК 044525600 ОКВЭД 22.13 ОКПО 13225628 (ф.и.о., почтовый индекс и адрес плательщика)

Назначение платежа

Срок подписки

Сумма

Оплата подписки на журнал «ИС. Авторское право и смежные права»

Квитанция Кассир

Плательщик

Подписные индексы в каталогах: Журналы объединенной редакции

Роспечать

Пресса России

Почта России

«ИС. Промышленная собственность»

70161

83778

12844

«ИС. Авторское право и смежные права»

79706

83781

12847

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 77

19.08.2009 13:41:54

И Н Ф О Р М АЦ И Я ПОДПИСНЫЕ АГЕНТСТВА НАШИХ ЖУРНАЛОВ

Агентство «РОСПЕЧАТЬ» 123995, Москва, Д-308, ГСП-5, пр. Маршала Жукова, 4 тел.: +7 (495) 921-25-50, факс: +7 (495) 785-14-70

Агентство «Интер-Почта» 129090, Москва, пер. Васнецова, 4, стр. 2 тел.: +7 (495) 500-00-60, 580-95-80

Агентство «Книга-Сервис» 117168, Москва, ул. Кржижановского,14, корп. 1 тел.: +7 (495) 680-90-88

Группа компаний «Урал-пресс» 125040, Москва, ул. Нижняя Масловка, 11–13 тел.: +7 (495) 789-86-36

ООО «Межрегиональное агентство подписки» 127994, Москва, К-51, ГСП-4, Цветной бульвар, 30, стр. 1, 4-й этаж тел.: +7 (495) 648-93-94

Агентство «МК-ПЕРИОДИКА» 129110, Москва, ул. Гиляровского, 39 тел.: +7 (495) 684-50-08

ap_09.indd 78

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:54

ИНФ ОРМ АЦИЯ Группа компаний «Коммерсант-Курьер»

Альметьевск ул. Кирова, 13а +7 (8553) 37-17-26 e-mail: komcuralmet@rambler.ru

Оренбург пр. Дзержинского, 4 +7 (3532) 58-90-15, 58-11-52 e-mail: orenburg@komcur.ru Пенза ул. Белинского, 6 +7 (8412) 20-39-35, 20-39-36 e-mail: penza@komcur.ru

Владимир ул. Благонравова, 3 +7 (4922) 37-24-02 e-mail: vladimir@komcur.ru

Пермь ул. Куйбышева, 114, офис 7 +7 (342) 240-81-02, 240-89-70, 240-94-83 e-mail: perm@komcur.ru

Волгоград ул. Мира, 19, офис 03 +7 (8442) 49-23-01, 49-23-12, 49-23-13 e-mail: volga@komcur.ru Волжский 404125, Россия, Волгоградская обл., г. Волжский, ул. Пушкина, д. 110, офис 204 +7 (8443) 39-85-35 e-mail: vlz@komcur.ru Вологда ул. Октябрьская, 51, офис 402 +7 (8172) 52-84-20, 52-87-02 e-mail: vologda@komcur.ru Ижевск ул. К. Маркса, 23А, офис 27А +7 (3412) 91-19-67, 91-19-65 e-mail: izhevsk@komcur.ru Йошкар-Ола ул. Комсомольская, 125а, офис 28 +7 (8362) 45-32-50 e-mail: mari-el@komcur.ru Казань ул. Н. Ершова, д. 49В +7 (843) 291-09-99, 291-09-47 e-mail: kazan@komcur.ru Калининград ул. Беланова, 8А +7 (4012) 73-79-00 e-mail: kalinin@komcur.ru Набережные Челны Проспект Московский, 140, офис 506 +7 (8552) 59-82-93, 59-41-45 e-mail: chelny@komcur.ru Нижний Новгород ул. К. Маркса, 32 +7 (8312) 77-46-56 e-mail: nnovgorod@komcur.ru

Самара ул. К. Маркса, 201 +7 (846) 224-46-35, 265-41-64, 260-04-73 e-mail: samara@komcur.ru Санкт-Петербург ул. Гражданская, 10 лит. А +7 (812) 570-07-83, 570-07-84 e-mail: piter@komcur.ru Саранск ул. Васенко, 34 +7 (8342) 23-22-28, 23-40-19 e-mail: saransk@komcur.ru Саратов ул. Астраханская, 43, стр. 2, офис 306 +7 (8452) 51-61-77, 51-61-91 e-mail: saratov@komcur.ru Тамбов ул. Н. Вирты, 2А, офис 9 +7 (4752) 56-45-73 e-mail: tambov@komcur.ru Тольятти ул. Комсомольская, 88, офис 346 +7 (8482) 20-62-64, 20-62-65 e-mail: togliatti@komcur.ru Тула ул. Гагарина, 1 +7 (4872) 43-90-03 e-mail: tula@komcur.ru Ульяновск пер. Хрустальный, 2/81 +7 (8422) 38-47-24, 66-64-62, 66-98-85 e-mail: uln@komcur.ru Уфа ул. Р. Зорге, 9/1 +7 (347) 223-95-35 e-mail: ufa@komcur.ru Чебоксары пр. И. Яковлева, 19а +7 (8352) 50-28-88, 50-30-89 e-mail: cheboksar@komcur.ru Элиста ул. Ленина, 241, офис 208 +7 (8472) 25-04-44, 25-40-35 e-mail: elista@komcur.ru

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

ap_09.indd 79

19.08.2009 13:41:55

И Н Ф О Р М АЦ И Я CON T E NT S # 9 , 2009 LAW – N. MALTSEVA. The legal nature of the contract on computer program support. * A. FALALEEV. The exclusive right in the project of the concept of perfection of the civil legislation. * E. KRYLOV. The legal analysis of the results of intellectual activities expressed by cinematography means. URGENT ISSUE – I. REZEPOV. Edition circulation as a condition of the license contract. SPECIAL OPINION – A. YUMASHEV. The practical approach to definition of creative character of objects of copyright. INTERNATIONAL LAW – E. EFIMOVA. Whose interests are protected by the European Commission? * N. ROMANENKO. Social aspects of development of institute of intellectual property in Great Britain. POST-GRADUATE PAGE – I. KONDRIN. Whether the strategy of development of a digital content is necessary to Russia.

НАШИ БАНКОВСКИЕ РЕКВИЗИТЫ: Получатель: ООО «Издательский Дом «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ ПРЕССА» ДО «Москворецкое отделение» ОАО «МИнБ», г. Москва ИНН 7706057851, КПП 770601001 Банк получателя: ОАО «МИнБ», г. Москва Расчетный счет № 40702810500020000706 Кор. счет № 30101810300000000600 БИК 044525600 ОКВЭД 22.13 ОКПО 13225628

АДРЕС ОБЪЕДИНЕННОЙ РЕДАКЦИИ (ОФИС): г. Москва, Раушская наб., 4, комн. 416 ПОЧТОВЫЙ АДРЕС ОБЪЕДИНЕННОЙ РЕДАКЦИИ: 115035, г. Москва, а/я 66 Тел.: +7 (495) 959-33-24, 959-33-07, факс: +7 (499) 230-18-05 E-mail: pravo@superpressa.ru http://www.superpressa.ru

Редактор – О.А. Флягина Компьютерная верстка – Е.В. Костромцова Ответственный за выпуск – Н.Б. Терентьева Корректор – С.Х. Бывших

Подписано в печать 18.08.2009 г. Формат издания 70 x 100/16. Печать офсетная. Печ. л. 5,0. Усл. печ. л. 7,0. Общий тираж изданий «ИС» 4000 экз. Зак. 1297. Цена договорная. Отпечатано в типографии ООО «Вива-Стар» 107023, г. Москва, ул. Электрозаводская, д. 20, стр. 3

ap_09.indd 80

ИС. Авторское право и смежные права, № 9, 2009

19.08.2009 13:41:55

Подписные агентства наших журналов

Агентство «РОСПЕЧАТЬ» 123995, Москва, Д-308, ГСП-5, пр. Маршала Жукова, д. 4 тел.: +7 (495) 921-25-50, факс: +7 (495) 785-14-70

Агентство «Интер-Почта» 119501, Москва, ул. Веерная, д. 1, корп. 4 тел.: +7 (495) 500-00-60

Агентство «Книга-Сервис» 117168, Москва, ул. Кржижановского, д. 14, корп. 1 тел.: +7 (495) 680-90-88

Группа компаний «Урал-пресс» 127015, Москва, ул. Новодмитровская, д. 5А, стр. 4 тел.: +7 (495) 789-86-36

ООО «Межрегиональное агентство подписки» 127994, Москва, К-51, ГСП-4, Цветной бульвар, д. 30, стр. 1, 4-й этаж тел.: +7 (495) 648-93-94

Агентство «МК-ПЕРИОДИКА» 129110, Москва, пр-т Мира, д. 57 тел.: +7 (495) 672-71-93

Счет на оплату № 21/л от 3 февраля 2012 г.

Счет на оплату № 16/л от 3 февраля 2012 г.

ВАША РЕКЛАМА В ЖУРНАЛАХ «ИС» (базовый прайс-лист – 2012)

Формат

Размер, мм

Стоимость (руб.)

1/1 полоса (вертикальный)

210×297

18 200

1/2 полосы (горизонтальный)

210х150

13 650

1/3 полосы (горизонтальный)

210х100

7280

165x240,5 (текстовый блок рубрики)

9100

2-я обложка

210×297

22 750

3-я обложка

210×297

20 930

4-я обложка

210×297

27 300

Полоса в рубрике (1/1) «Перспективные разработки» (описание, текстовая информация, изображение)

Специальные позиции Полоса рядом со «Словом редактора»

210×297

24 570

1-й разворот (2 полных полосы, после «Содержания», перед «Словом редактора»)

420х297 (2 полосы 210×297)

27 300

Вложение в журнал с упаковкой каждого экземпляра в пленку не более 50 г

диск, листовка, буклет

стоимость уточняется на момент обращения

Условия размещения Предоплата – 100%. НДС не облагается, для постоянных рекламодателей действует индивидуальная система скидок и специальные предложения. Предложение не является публичной офертой. Важно: при одновременном размещении рекламы в обоих журналах «ИС» Вы получите ощутимую скидку – 16% от стоимости размещения заказа.

«СОХРАНЯЯ – ПРИУМНОЖАЙ!» В честь 55-летия журнала «ИС» стартует выгодная эксклюзивная программа для рекламодателей! Подробнее – по запросу. Ваш менеджер по рекламе – Константин Герасимов: E-mail: Gerasimov@superpressa.ru ICQ # 612105672 (Promotion) www.superpressa.ru Тел./факс: +7 (495) 959-33-24 тел. (моб.): +7 (915) 317-67-61

Технические требования к макету Принимаемые форматы файлов: EPS, TIFF, INDD. EPS-файлы (все использованные шрифты должны быть предварительно конвертированы в кривые). TIFF-файлы (оригинал-макет предоставляется в формате TIFF в масштабе 1:1, 300 dpi, CMYK). Файлы InDesign CS (коллект со всеми необходимыми иллюстрациями и шрифтами). Припуск под обрез – по 5 мм с каждой стороны макета. Текст и принципиально значимые части изображения должны размещаться не ближе 7 мм от обрезного края и 15 мм от обрезного края со стороны корешка.