ap_10 by Издательский дом "Интеллектуальная собственность"

«ИС» выходит с 1957 года (до 1992 г. – под названием «Вопросы изобретательства») «ИС. Авторское право и смежные права» – с 2000 года Периодичность – 12 выпусков в год Журнал зарегистрирован Министерством РФ по делам печати, телерадиовещания и средств массовых коммуникаций Регистрационный ПИ № 77-15024 Учредитель – ООО «Издательский Дом «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ ПРЕССА»

Главный редактор – Н.Б. ТЕРЕНТЬЕВА E-mail: pravo@superpressa.ru

Редакционный совет Б.П. Симонов (д-р техн. наук) – Руководитель Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Д. Корчагин – заместитель руководителя Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Б. Кашеваров (канд. экон. наук) – заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) И.А. Близнец (профессор, д-р юрид. наук) – ректор Российского государственного института интеллектуальной собственности (РГИИС) П.В. Степанов (канд. юрид. наук) – референт Государственно-правового управления Президента Российской Федерации С.С. Федотов – генеральный директор Российского авторского общества (РАО) А.С. Ворошило – президент Российского общества по управлению правами исполнителей (РОУПИ) К.В. Земченков – директор Российской антипиратской организации по защите прав на аудиовизуальные произведения (РАПО)

Объединенная редакция Д.С. Льянова (канд. экон. наук) – генеральный директор. E-mail: diana@superpressa.ru Ю.А. Шевяков – заместитель главного редактора. E-mail: prom@superpressa.ru О.А. Флягина – редактор Е.В. Костромцова – компьютерная верстка

№ 10, 2008 УВАЖАЕМЫЕ ЧИТАТЕЛИ И АВТОРЫ! Решением Высшей аттестационной комиссии Министерства образования и науки РФ журналы «ИС. Промышленная собственность» и «ИС. Авторское право и смежные права» включены с 1 января 2007 г. в новый Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученых степеней доктора и кандидата наук (редакции: октябрь–декабрь 2006 г. и июль 2007 г.).

Адрес объединенной редакции (офис): г. Москва, Раушская наб., 4, комн. 416 Почтовый адрес объединенной редакции: 115035, г. Москва, а/я 66 Тел./факс: +7 (495) 959-33-24 Факс: +7 (499) 230-18-05 E-mail: pravo@superpressa.ru http://www.superpressa.ru

ap_10.indd 1

25.09.2008 14:18:10

С О Д Е Р Ж АН И Е Н О М Е РА П РАВО 4

А. Мальцева Безвозмездный лицензионный договор на программу для ЭВМ

И. Резепов Договоры в авторском праве в условиях переходного периода

Т ОЧК А ЗРЕ Н ИЯ 17

С. Комаров Платежи в Российское авторское общество: а был ли налогоплательщик?

Ю. Брумштейн Программы для ЭВМ и связанные с ними объекты. Анализ понимания терминов в законодательстве и сфере информационных технологий

БОРЬБА С К ОН Т РАФАКТОМ 39

И. Плотникова Идентификационный номер на парфюмерно-косметической продукции для целей экспертизы и доступность информации

ap_10.indd 2

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:11

С ОД Е РЖАНИЕ Н ОМ Е РА СУДЕ БН АЯ П РАК Т ИКА 46

Д. Минасова Правообразующие факты в делах о защите авторских прав

ЗАРУБЕ ЖН Ы Й ОП ЫТ 52

С. Масалина К вопросу о «трехступенчатом тесте» ограничений авторских прав

В. Мельников Проблемы охраны рецептов высокой кухни

Е. Герасимова Проблема правового регулирования создания пародии на произведение в Российской Федерации

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 3

25.09.2008 14:18:11

П Р АВ О Б Е З В О ЗМ Е З Д Н Ы Й ЛИЦЕ НЗИОН Н ЫЙ Д ОГ ОВОР Н А П Р О Г РАМ М У Д ЛЯ ЭВМ

Н. МАЛЬЦЕВА, зам. директора проекта по анализу контрактных рисков ИТ-проектов (ГПБ ) «Газпромбанк» (ОАО), старший юрист ЗАО «Нострум-Центр» (Москва)

Часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), вступившая в силу 1 января 2008 г., привнесла изменения в законодательство, регулирующие отношения, связанные с результатами интеллектуальной деятельности (далее – РИД), но эти изменения не стали «революционными». При кодификации были сохранены основные положения специальных законов, действовавших до вступления в силу Кодекса (в частности, Патентного закона РФ, законов РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве), «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» (далее – Закон о правовой охране программ для ЭВМ), но вместе с тем были установлены и новые нормы, в том числе в отношении заключения лицензионных договоров на программы для ЭВМ. Что в имени твоем? До вступления в силу Кодекса, согласно п. 1 ст. 13 Патентного зако-

ap_10.indd 4

на РФ, по лицензионному договору предоставлялись права на использование объектов промышленной собственности: изобретения, полезной модели, промышленного образца – «любое лицо, не являющееся патентообладателем, вправе использовать изобретение, полезную модель, промышленный образец, защищенные патентом, лишь с разрешения патентообладателя (на основе лицензионного договора). По лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на использование охраняемого объекта промышленной собственности в объеме, предусмотренном договором, другому лицу (лицензиату), а последний принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные договором» (Прим. – выделено автором). Права на использование объектов авторского права – произведений

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:12

ПРАВО литературы, науки и искусства (включая программы для ЭВМ) – в соответствии с п. 1 ст. 30 Закона об авторском праве могли передаваться только по авторским договорам о передаче исключительных или неисключительных прав: «Имущественные права, указанные в статье 16 настоящего Закона, могут передаваться только по авторскому договору, за исключением случаев, предусмотренных статьями 18–26 настоящего Закона. Передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав» (Прим. – выделено автором). Несмотря на прямое указание Закона об авторском праве на то, что авторские права могут передаваться только по авторскому договору, в практической деятельности для передачи прав на программы для ЭВМ (как для полной уступки прав, так и для передачи неисключительных прав на использование программ в установленных договором пределах) широко применялись и применяются договоры, соответствующие требованиям законодательства о передаче авторских прав, но поименованные лицензионными, которые используются для указанных целей за рубежом (от англ. license agreement). Для массовых пользователей программ для ЭВМ (или программ) Законом об авторском праве (ст. 32, п. 2) – «при продаже экземпляров программ для ЭВМ и баз данных

и предоставлении массовым пользователям доступа к ним допускается применение особого порядка заключения договоров, установленного Законом РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» и Законом о правовой охране программ для ЭВМ (ст. 14, п. 3) – «при продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных допускается применение особого порядка заключения договоров, например, путем изложения условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных» (Прим. – выделено автором) предусмотрен особый порядок заключения договора на использование. Если по общему правилу авторский договор заключался в письменной форме, то при продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ допускался особый порядок заключения договоров, например, путем изложения его условий на передаваемых экземплярах программ. В отношении наименования таких договоров был воспринят зарубежный опыт – в российской практике они получили название «оберточных» или «коробочных лицензий» (от англ. shrink-wrap license). Такие лицензии помещаются на внешней стороне запечатанных упаковок продаваемых экземпляров программ или размещаются внутри упаковки на поставляемом экземпляре. В последнее время при-

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 5

25.09.2008 14:18:13

П Р АВ О меняются также коробочные лицензии, размещенные на поставляемом носителе в виде файла. По своей юридической природе согласно ст. 428 Гражданского кодекса РФ такие лицензии представляют собой договор присоединения, что с принятием Кодекса получило прямое законодательное закрепление в его п. 3 ст. 1286. Вскрытие упаковки или иное действие, указанное в таком лицензионном договоре (или лицензии), как начало использование программы, являются конклюдентными действиями, которые совершает пользователь программы, выражая свое согласие на условия использования программы и на заключение договора. Экземпляры программ, полученные на законном основании, соответственно, получили название «лицензионных». Чем больше поступало на российский рынок программ иностранных производителей, тем шире становилось применение в отношении программ для ЭВМ лицензионных договоров, в том числе «коробочных». Практика рассмотрения гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах, указывала на то, что «использование произведений, если иное не установлено законом, допускается только на основании авторского договора»1... Применение

при передаче прав на программы для ЭВМ договоров, носивших наименование «лицензионный», приводило к разночтению с действовавшим законодательством об авторском праве и к спорам, в том числе относительно вида заключаемой сделки2 и документов, подтверждающих передачу имущественных прав3. Всем охраняемым нематериальным объектам – лицензионные договоры! Кодекс начинается с главы 69 «Общие положения», которая устанавливает общие правила в праве интеллектуальной собственности и устраняет указанное выше разночтение. Как справедливо отмечает Э. Гаврилов, «большим достижением части четвертой ГК РФ является единая регламентация правомочия по распоряжению исключительным правом и, в частности, введение единых – для всех охраняемых нематериальных объектов – правил, относящихся к договорам об отчуждении исключительного права и к лицензионным договорам» [1]. Теперь, согласно ст. 1235 главы 69 Кодекса и в соответствии с устоявшейся практикой, обладатель исключительного права на охраняемый РИД, в том числе и на программу для ЭВМ, предоставляет право использования такого результата по лицензионному договору.

1 Постановление Пленума Верховного суда РФ от 19 июня 2006 г. № 15: О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах // КонсультантПлюс. 2 Постановление ФАС Московского округа от 30.12.2005 г. № КГ-А40/13105-05 // КонсультантПлюс. 3 Постановление ФАС Поволжского округа от 17.01.2007 г. № А65-3066/2006-СА2-8 // КонсультантПлюс.

ap_10.indd 6

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:13

ПРАВО Платить или не платить – вот в чем вопрос Глава 69 Кодекса устанавливает общие требования к лицензионным договорам, в том числе в отношении возмездности. В п. 5 ст. 1235 Кодекса указывается, что «по лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное». Соответственно, по смыслу указанной статьи лицензионным договором может быть предусмотрено отсутствие вознаграждения. Другими словами, условие о вознаграждении должно быть обязательно согласовано в лицензионном договоре, и в зависимости от прямого указания такой договор может быть как возмездным, так и безвозмездным. До вступления в силу Кодекса мнения специалистов по поводу возмездности договора о передаче авторских прав (авторского договора) расходились. Требования ст. 31 Закона об авторском праве об обязательном установлении в договоре о передаче авторских прав размера вознаграждения толковались по-разному. Например, И. Тулубьева считала авторский договор возмездной сделкой: «…в п. 1 ст. 31 Закона об авторском праве перечислены существенные условия авторского договора, в числе которых размер вознаграждения и (или) порядок размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты… Авторский договор является возмездной сделкой» [2].

Р. Соловьев, напротив, считал, что авторский договор может быть и безвозмездным: «…данная норма (п. 1 ст. 31 Закона об авторском праве) закрепляет лишь то, что вопрос об авторском вознаграждении подлежит обязательному согласованию в договоре. Поэтому, если авторские права по договору передаются безвозмездно, об этом необходимо прямо указать в договоре. Иначе условие о цене авторского договора будет считаться несогласованным» [3].

Исследуя вопрос о возможности заключения безвозмездного договора о передаче исключительных прав, О. Фролова справедливо отмечала, что возможность распоряжения исключительными правами на безвозмездной основе допускалась еще дореволюционными исследователями [4]. Так, в частности В. Спасович указывал, что «…право авторское может быть отчуждаемо всеми, законом допускаемыми способами отчуждения, например, отречением владельца авторского права от своей монополии, заявленным публично в газетах или иным образом, или передачею

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 7

25.09.2008 14:18:13

П Р АВ О права другому лицу безвозмездно в форме дарения, возмездно в форме мены, купли-продажи и т. д.». Сходной точки зрения придерживался Г. Шершеневич, отмечая, что «…с согласия автора право его может быть передано другому лицу путем возмездным или дарственным, именно по дарению, завещанию…»4. Более того, последним допускалась презумпция безвозмездности авторского договора. В Кодексе законодатель делает оговорку о том, что «при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424… не применяются» (абз. 2 п. 5 ст. 1235; Прим. – выделено автором). Однако такая оговорка не ставит под сомнение возможность заключения безвозмездного лицензионного договора, а указывает лишь на то, что «если указанный договор является возмездным, размер вознаграждения (порядок такого определения) признается его существенным условием» [4, С. 9]. Комментируя положения ст. 1235 Кодекса, специалисты несколько расходятся в подходе к определению нормы п. 5 указанной статьи. А. Борисов полагает, что «…лицензионный договор является возмездным, однако данная норма является диспозитивной,

и договором может быть предусмотрено иное»5. Э. Гаврилов в отношении лицензионных договоров однозначно указывает: «Установлено, что они могут быть либо возмездными, либо безвозмездными (…п. 5 ст. 1235). Эти нормы сформулированы императивно» [1, С. 29]. Несмотря на некоторую разницу в подходе к определению рассматриваемой нормы, специалисты единодушны в том, что лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным. Таким образом, правомерность заключения безвозмездного лицензионного договора более не вызывает сомнения. Коммерческие организации не хуже других Положение п. 5 ст. 1235 Кодекса является общим для любых видов РИД и любых участников гражданских отношений. В развитие указанного общего положения в абз. 1 п. 4 ст. 1286 Кодекса установлено аналогичное требование к лицензионному договору о предоставлении прав использования произведения (в том числе программы для ЭВМ как объекта авторского права): «В возмездном лицензионном договоре должен быть указан размер вознаграждения за использование произведения или порядок определения такого вознаграждения» (Прим. – выделено автором). Коллектив авторов «Комментария к части четвертой ГК РФ» под общей

4 Цит. по Стремецкой Н.Л. Соблюдение авторских прав при создании и использовании объектов смежных прав: дис. …канд. юрид. наук. – М., 2005. – С.123–124. 5 Борисов А.Б. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой. – М., 2007. – С. 30.

ap_10.indd 8

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:14

ПРАВО редакцией В. Погуляева в комментарии к статье 1286 в оценке рассматриваемой нормы солидарен с мнением других специалистов, приведенным выше: «Из смысла п. 4 комментируемой статьи следует, что лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным. Если заключается возмездный лицензионный договор, то в нем должен быть предусмотрен размер выплачиваемого вознаграждения». Но при этом делается существенная оговорка по субъектному составу правоотношений: «Однако следует учитывать, что Кодекс [ГК РФ] устанавливает в отношении отдельных субъектов ограничения на заключение безвозмездных договоров, например, безвозмездный лицензионный договор не может быть заключен между коммерческими юридическими лицами» [5]. К сожалению, указанное заключение не разъяснено. Чтобы найти объяснение такому заключению, остается отталкиваться от обратного, а именно от того, какие отношения прямо запрещены законом между коммерческими организациями. Очевидно, в отношении безвозмездной передачи – это дарение. В соответствии со ст. 575 Гражданского кодекса РФ «Не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда… в отношениях между коммерческими организациями» (Прим. – выделено автором).

Согласно п. 1 ст. 572 ГК РФ «по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность или имущественное право (требование) к себе или третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом...» (Прим. – выделено автором). По лицензионному договору не происходит передачи вещи в собственность, равно как и полной уступки имущественных прав. Как было отмечено выше, по лицензионному договору обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (лицензиар)… предоставляет или обязуется предоставить лицензиату право использования такого результата в предусмотренных пределах. Лицензионный договор не предполагает полной уступки исключительного права лицензиаром и смены правообладателя – полная уступка регулируется прямо указанным в ст. 1233 Кодекса договором об отчуждении исключительного права. Ограниченный характер предоставляемых по лицензионному договору прав не отвечает смыслу дарения. Использование лицензиатом чужой интеллектуальной собственности по безвозмездному лицензионному договору близко к характеру отношений по договору безвозмездного пользования, хотя и существенно отличается от него объектом

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 9

25.09.2008 14:18:14

П Р АВ О использования. По договору второго типа (ст. 689 Кодекса), который, кстати, может быть заключен и между коммерческими организациями, в пользование передается вещь, по лицензионному договору – права на использование РИД, которые, безусловно, имеют принципиальные отличия от вещей, поскольку являются результатами творческого труда, нематериальны и «не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь)» (п. 1 ст. 1227 Кодекса). Определенные законом РИД, в том числе и программы для ЭВМ (п. 1 ст. 1225 Кодекса), подлежат правовой охране. Их использование с вступлением в силу Кодекса регулируется специальными его нормами, выделенными в самостоятельный раздел VII «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации», а также, как указано в п. 2 ст. 1233, общими положениями об обязательствах (ст. 307–419 Гражданского кодекса РФ) и о договоре (ст. 420–453 Гражданского кодекса РФ), т. е. нормами раздела III «Общая часть обязательственного права». Соответственно, нормы раздела IV «Отдельные виды обязательств» Кодекса, в том числе о дарении (гл. 32) и о безвозмездном использовании (гл. 36), к передаче прав на использование РИД неприменимы. Правила раздела VII Кодекса, в частности п. 1 ст. 1233, применимые к правам на РИД, в свою очередь, предусматривают возможность распоряжения правообладателем принадлежащим

ap_10.indd 10

ему исключительным правом «любым, не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе… путем предоставления другому лицу права использования соответствующих результатов интеллектуальной деятельности… в установленных договором пределах (лицензионный договор)» и каких-либо изъятий из состава участников отношений, связанных с использованием таких результатов, не устанавливают. Таким образом, и между коммерческими организациями может быть заключен безвозмездный лицензионный договор. ЛИТЕРАТУРА 1. Гаврилов Э. Общие положения права интеллектуальной собственности: краткий комментарий к главе 69 ГК РФ. – М.: Хозяйство и право. – № 9, 2007. – С. 28. 2. Тулубьева И. Наследство «Кота Леопольда». – М.: ИС. Авторское право и смежные права. – № 11, 2003. – С. 60–61. 3. Соловьев Р. В. Авторское право: комментарий к Закону Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах». – М., 2001. – С. 73. 4. Фролова О. Договоры о распоряжении исключительными и смежными правами. – М.: ИС. Авторское право и смежные права. – № 6, 2007. – С. 8. 5. Н.П. Корчагина, Е.А. Моргунова, В.В. Погуляев. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Под общей редакцией В.В. Погуляева. – М. – 2008. – С. 161.

(Окончание следует)

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:15

ПРАВО О С О Б Е Н Н О С Т И ДО ГОВОРОВ В АВТ ОРС КОМ ПРАВЕ С У Ч АС Т И Е М ЮРИД ИЧЕ С КИХ ЛИЦ

И. РЕЗЕПОВ, начальник юридической службы ООО «Ай Пи Эр Медиа» (г. Саратов)

В данной статье будут рассмотрены вопросы переходного периода в авторском праве в связи с принятием части четвертой ГК РФ (далее – Кодекс), а также проанализированы положения Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Закон № 231-ФЗ), касающиеся договоров в авторском праве, заключенных до вступления Кодекса в силу и продолжающих действовать после его вступления. В связи с принятием Кодекса с 1 января 2008 г. появилось много новых положений, в том числе касающихся содержания договоров о передаче прав на объекты авторского права. Особое внимание законодатель уделил таким договорам, как договор авторского заказа, издательский договор, договор об отчуждении исключительного права, лицензионный договор и др.

Многие договоры были заключены до вступления в силу Кодекса. В связи с этим возникает необходимость определения таких важных моментов, как действие заключенного договора после вступления в силу нового нормативного акта, порядок изменения и расторжения данных договоров, ответственность сторон по заключенным договорам и т. д. Разрешению указанных вопросов способствуют положения Закона № 231-ФЗ. По общему правилу, изложенному в п. 1 ст. 5 указанного закона, положения вновь принятого Кодекса распространяются на правоотношения, возникшие после введения его в действие. Однако из этого правила есть исключения. В первую очередь следует отметить, что нормы Кодекса распространяются на правоотношения, возникшие до 1 января 2008 г., в том случае, если права и обязанности по заключенному договору возникнут после введения в действие указанного законодательного акта. Напри мер,

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 11

25.09.2008 14:18:15

П Р АВ О автор литературного произведения заключил с издательством договор авторского заказа в декабре 2007 г. Срок исполнения обязательства по предоставлению произведения установлен в договоре на февраль 2008 г. В этом случае новые положения авторского права будут распространяться на обозначенные договором и законом права и обязанности сторон, в частности на те, которые возникнут после создания автором произведения и передачи его для публикации в издательство. Здесь следует обратить внимание, что сфера действия Кодекса – вновь возникшие отношения, т. е. образовавшиеся после даты вступления его в законную силу. К правам и обязанностям, которые установлены так называемым переходным договором и возникли до 1 января 2008 г., применяются положения Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон № 5351-I). Например, ранее у автора существовало право требовать выплаты аванса по договору авторского заказа. Ему корреспондировала обязанность заказчика «в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс» (п. 2 ст. 33 Закона № 5351-I). В Кодексе такой обязанности нет. Стороны могут договориться о выплате заказчиком аванса. При заключении договора авторского заказа с условиями, обозначенными выше, следует, что у заказчика существует обязанность выплаты аванса на момент заключения авторского договора

ap_10.indd 12

заказа, поскольку на данные права и обязанности распространяет свое действие Закон № 5351-I. В соответствии с выражением древнеримских юристов: lex ad praeteriam non valet, в доктрине отечественного права существует принцип, согласно которому закон обратной силы не имеет. На этом принципе построена основная масса нормативных актов российского государства (в основном публичного права). Однако нередки случаи, когда законодатель легитимирует применение обратной силы вновь принятого закона к правоотношениям, возникшим до его официального вступления в силу. Как правило, такое применение носит ограниченный характер, т. е. новые положения применяются не ко всем правоотношениям, возникшим в прошлом, либо привилегированный – новый закон предоставляет дополнительные льготы и гарантии для участников данного правоотношения или при наличии определенных условий. В статье 8 Закона № 231-ФЗ предусматривается применение обратной силы к некоторым правоотношениям. Ниже будут проанализированы эти положения, а также рассмотрены возможные последствия такого применения. Абзац 1 ст. 8 Закона № 231-ФЗ устанавливает, что «обязательные для сторон договора нормы части четвертой Кодекса об основаниях, о последствиях и о порядке расторжения договоров применяются также к договорам, которые продолжают

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:16

ПРАВО действовать после введения в действие части четвертой Кодекса независимо от даты их заключения». Данная норма оперирует понятием «обязательные для сторон договора нормы», которое требует дополнительного разъяснения. В соответствии с п. 1 ст. 422 ГК РФ положения, включаемые в договор, должны «соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения». Таким образом, договорные положения не должны противоречить императивным нормам, закрепленным в нормативном акте. Более того, нормы закона действуют независимо от того, прописаны ли данные положения в договоре или нет. Отсюда следует, что обязательными в соответствии со ст. 8 Закона № 231-ФЗ являются императивные нормы закона, которые применяются независимо от воли сторон. Обязательные для сторон нормы об основаниях, последствиях и порядке расторжения договора Абзац 2 п. 5 ст. 1234 Кодекса допускает в качестве основания расторжения договора об отчуждении исключительного права отказ правообладателя от данного договора. Такой отказ возможен при нарушении приобретателем обязанности выплатить в установленный договором срок вознаграждение за приобретение исключительного права и при условии, «если исключитель-

ное право не перешло к приобретателю». Подобные правила содержатся в п. 4 ст. 1237 Кодекса в отношении лицензионного договора: «при нарушении лицензиатом обязанности уплатить лицензиару в установленный лицензионным договором срок вознаграждение за предоставление права использования произведения науки, литературы или искусства (глава 70) либо объектов смежных прав (глава 71) лицензиар может в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением такого договора». Особый интерес вызывают положения о расторжении издательского лицензионного договора. В статье 1287 Кодекса предусмотрены два случая, когда договор может быть расторгнут. Так, в соответствии с первым абзацем указанной статьи в случае неисполнения лицензиатом обязанности «начать использование произведения не позднее срока, установленного в договоре» (Прим. – выделено автором статьи), лицензиар вправе «отказаться от договора без возмещения лицензиату причиненных таким отказом убытков». Второй абзац данной статьи дает право лицензиару при отсутствии указания срока начала использования произведения расторгнуть договор по основаниям, предусмотренным ст. 450 ГК РФ. Во втором случае расторжение договора возможно

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 13

25.09.2008 14:18:16

П Р АВ О по решению суда, поскольку неисполнение обязанности издать произведение для автора или иного прежнего правообладателя будет являться существенным нарушением договора лицензиатом. Необходимо отметить, что «существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора» (ст. 450 ГК РФ). В нашем случае автор лишается возможности опубликовать свое произведение. Например, предоставляя исключительную лицензию, он не сможет заключить лицензионный договор с другими контрагентами. Лицензиат не издает произведение, лишая при этом автора права на обнародование его произведения. Причем произведение может потерять актуальность (в частности, это касается литературы, основанной на изучении нормативных правовых актов). В такой ситуации налицо существенное нарушение договора. При расторжении договора по указанным основаниям и в том, и в другом случае «лицензиар вправе требовать выплаты ему вознаграждения, предусмотренного данным договором, в полном размере» (п. 2 ст. 1287 Кодекса). Все вышеизложенное не вызывает вопросов, когда договор заключен в период действия новых положений Кодекса. А как быть, если договор был заключен до вступления

ap_10.indd 14

в силу Кодекса и продолжает действовать уже после этого? Как реализовать возможность применения обратной силы закона к данным правоотношениям? Можно попробовать ответить на эти вопросы, используя пример, моделируемый на практике. Рассмотрим ситуацию, когда договор о передаче прав на произведение литературы был заключен в августе 2006 г. Стороны договорились, что одна из них (правообладатель) передает исключительные права на произведение литературы и разрешает использовать его определенным способом (публикация в печатном виде) в течение пяти лет со дня заключения договора, другая сторона (приобретатель) выплачивает правообладателю единовременное вознаграждение в виде фиксированной суммы. При этом срок, в течение которого произведение будет издано, в договоре не установлен. Правообладатель свои обязанности исполнил полностью, приобретатель же не исполнил обязанность по уплате причитающегося вознаграждения. При этом произведение, являющееся предметом договора, так и не вышло в свет. По ранее действовавшему Закону № 5351-I распоряжение имущественным авторским правом могло осуществляться на основе авторского договора в двух формах: – по договору о передаче исключительных прав; – по договору о передаче неисключительных прав (ст. 30).

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:16

ПРАВО Указанные договоры не что иное, как лицензионные договоры по действующему в настоящее время законодательству (исключительная и неисключительная лицензия), поскольку Закон № 5351-I не знал института отчуждения исключительного права. Отсюда следует, что заключенный в нашем примере договор является лицензионным с передачей исключительной лицензии. Более того, сказанное позволяет классифицировать его как издательский лицензионный договор со всеми вытекающими из этого последствиями. Как известно, правообладатель вправе отказаться от договора или требовать его расторжения в судебном порядке в случае, если лицензиатом не будет исполнена обязанность по изданию произведения (п. 1 ст. 1287 Кодекса). В нашем примере лицензиар на основании абзаца 2 п. 1 и п. 2 указанной статьи Кодекса вправе требовать расторжения договора через суд и требовать выплаты вознаграждения в полном размере. Следует отметить, что по ранее действовавшему Закону № 5351-I подобный исход дела вряд ли был возможен. Такое решение представляется удачным и в том случае, когда был заключен договор авторского заказа (или как ранее – авторский договор заказа). В соответствии с п. 4 ст. 1288 Кодекса «если договор авторского заказа заключен с условием о предоставлении заказчику права использования произведения в установленных договором пределах», к нему

применимы положения о лицензионном договоре и об особых условиях издательского лицензионного договора. Обязательные для сторон нормы об ответственности за нарушение договорных обязательств Абзац 2 ст. 8 Закона № 231-ФЗ распространяет обратную силу закона на обязательные нормы Кодекса об ответственности. Данное правило действует в том случае, если нарушение договора допущено «после введения в действие части четвертой Кодекса, за исключением случаев, когда в договорах, заключенных до 1 января 2008 года, предусматривалась иная ответственность за такие нарушения». По сравнению с Законом № 5351-I в Кодексе расширены рамки ответственности нарушителя исключительных прав. В основном это внедоговорная ответственность (например, ст. 1253, 1254 Кодекса). Однако строгого разделения на договорную и внедоговорную ответственность в Кодексе нет. Так, например, в случае нарушения исключительного права на произведение законный правообладатель вправе предъявить требование о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя. Прежнее законодательство в сфере авторского права такого способа защиты не предусматривало. Как правило, в договоре вопрос ответственности решается в соот-

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 15

25.09.2008 14:18:17

П Р АВ О ветствии с законодательством РФ. В случае если в договоре прописана ответственность за конкретные нарушения договора, положения Кодекса в данной ситуации не применяются. Внедоговорные отношения В случае возникновения деликтных правоотношений применяется общее положение, согласно которому «по правоотношениям, возникшим до введения в действие части четвертой Кодекса, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие» (ст. 5 Закона № 231-ФЗ). Рассмотрим такую ситуацию. В одном из номеров ежемесячного журнала (далее – журнал № 1) опубликована статья до вступления в силу Кодекса. Несколько позднее, после 1 января 2008 г., в другом периодическом издании (далее – журнал № 2) опубликована та же статья, причем указан тот же автор. Сам автор заключил устный лицензионный договор с журналом № 1, однако с журналом № 2 он договор не заключал. Налицо нарушение исключительного права автора и, согласно ст. 4 За-

кона № 231-ФЗ, к данному правонарушению применимы положения ст. 1301 Кодекса. Автор вправе обратиться в суд за защитой нарушенного права, а также заявить ходатайство об обеспечении иска (ст. 1302 Кодекса). В том случае, если автор заключал договор об отчуждении исключительного права, то в описанной ситуации он все равно сможет обратиться в суд. Было бы несправедливо, если журнал № 1, как правообладатель, не предъявил соответствующие претензии журналу № 2, тем самым лишив автора права влиять на судьбу его произведения. Несмотря на то что личные неимущественные права автора не затрагиваются, а исключительное право принадлежит журналу № 1, судья «не вправе отказать данному лицу в принятии заявления из-за отсутствия у него правовой заинтересованности. Ответ на этот вопрос может быть дан лишь при разрешении спора по существу»*. Однако могут возникнуть ситуации, когда такая заинтересованность налицо: например, при реализации автором произведения права следования (п. 2 ст. 1293 Кодекса).

* Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. Г.А. Жилина (изд. 2-е, переработ. и доп.). – М.: ТК Велби, 2004 // СПС «Гарант». Комментарий к ст. 3 ГПК РФ.

ap_10.indd 16

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:17

Т ОЧКА ЗРЕ НИЯ П ЛАТ Е Ж И В Р О С С И ЙС КОЕ АВТ ОРС КОЕ ОБЩЕ С Т ВО: А Б Ы Л Л И НАЛОГ ОП ЛАТ Е ЛЬЩИК?

С. КОМАРОВ, директор по консалтингу ЗАО «Юнифин ЛТД» (Москва)

Споры о том, кто должен уплачивать налоги с авторских вознаграждений, перечисляемых через организации по управлению имущественными правами на коллективной основе, крупнейшей из которых в у нас в стране является Российское авторское общество (далее – РАО), не утихают с момента его образования и по сей день. Неурегулированность данного вопроса на уровне законодательных актов порождает противоречивые мнения контролирующих органов и неоднозначную арбитражную практику, что в конечном итоге негативно отражается на сторонах процесса: пользователях, РАО и авторах, которых на тех или иных основаниях можно признать налогоплательщиками и/или налоговыми агентами и призвать к уплате налогов или привлечь к ответственности.

На основании п. 1 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) объектом обложения ЕСН для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по авторским договорам. Следует напомнить, что понятие «авторский договор» применялось в Законе РФ от 09.07.1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском

праве), утратившем силу с 1 января 2008 г., и в разделах III «Общие положения» (п. 1 ст. 64) и IV «Отдельные виды обязательств» (п. 2 ст. 855) Гражданского кодекса Российской Федерации, из которых указанное понятие исключено1 в связи с принятием части четвертой ГК РФ (далее – Кодекс), и в частности раздела VII «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации», где понятие «авторский договор» отсутствует.

1 В указанных статьях фраза «по выплате вознаграждений по авторским договорам» заменена фразой «по выплате вознаграждений авторам по результатам интеллектуальной деятельности».

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 17

25.09.2008 14:18:18

Т О Ч К А ЗР Е Н И Я В связи с этим Минфин РФ в своем письме от 07.05.2008 г. № 03-0406-02/48 разъяснил, что в гл. 24 «Единый социальный налог» НК РФ под авторским договором понимается любой договор, связанный с обращением авторских прав, одной из сторон которого является автор. К таким договорам, в частности, относятся договоры, рассматриваемые в ст. 1285–1288 Кодекса, в том числе лицензионный договор (ст. 1286). Гражданско-правовые аспекты В целях формирования эффективной системы правовой защиты авторских и смежных прав Кодексом предусмотрено создание некоммерческих организаций, «на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе» (п. 1 ст. 1242). Одной из таких организаций, управляющей имущественными правами на коллективной основе, является РАО. В соответствии с п. 1 ст. 1243 Кодекса РАО заключает с пользователями (в том числе теле- и кинокомпаниями, театрами, культурно-развлекательными заведениями и др.) лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных ему «в управление правообладателями, на соответствующие способы исполь-

зования объектов авторских и смежных прав на условиях простой (неисключительной) лицензии и собирает с пользователей вознаграждение за использование этих объектов». Из собранных с пользователей сумм РАО производит установленные уставом удержания на свое содержание и покрытие расходов на выплату вознаграждений, а оставшуюся сумму распределяет между правообладателями и осуществляет им выплату вознаграждения в сроки, предусмотренные уставом2. Следует обратить особое внимание на тот факт, что в силу прямых указаний п. 4 ст. 1243 Кодекса обязанность производить выплату вознаграждений правообладателям (в том числе авторам) возложена на РАО. При этом правообладателями, получающими вознаграждение от РАО (членами РАО), согласно п. 3.1 Типового устава аккредитованной организации по управлению правами на коллективной основе (утвержден приказом Минкультуры РФ от 19.02.2008 г. № 30) могут являться как физические, так и юридические лица. Несмотря на то что, в частности, п. 5 ст. 1244 Кодекса признает договоры РАО с пользователями о предоставлении им прав на условиях простой (неисключительной) лицензии лицензионными договорами, тем

2 Согласно п. 2.5.6 Устава РАО, зарегистрированного в Минюсте РФ 30.09.1993 г., распределение и выплата вознаграждения должны осуществляться регулярно, не реже двух раз в год, в соответствии с правилами распределения, установленными РАО. Вместе с тем пунктом 2.3 Типового устава аккредитованной организации по управлению правами на коллективной основе, утвержденного Минкультуры, распределение и выплата правообладателям вознаграждения должна производиться не реже четырех раз в год.

ap_10.indd 18

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:18

Т ОЧКА ЗРЕ НИЯ не менее рассматриваемые договоры не содержат целого ряда условий, предъявляемых к лицензионным договорам статьями 1235 и 1286 Кодекса. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 1235 Кодекса стороной лицензионного договора должен являться непосредственный правообладатель (лицензиар). При этом в силу п. 5 той же статьи вознаграждение должно быть выплачено именно лицензиару и в обусловленном договором размере. Очевидно, что РАО не может быть признано лицензиаром в отношении находящихся в его управлении прав, вместе с тем и платеж, осуществленный пользователем, без идентификации конкретных лицензиаров-получателей и размера причитающегося каждому из них вознаграждения не может быть квалифицирован как вознаграждение, выплаченное данному лицензиару. О том, что рассматриваемый договор не может быть признан авторским, в частности, для целей налогообложения ЕСН, свидетельствует и вышеприведенное письмо Минфина, в котором акцентируется внимание на непосредственном указании автора как стороны договора для квалификации его в качестве авторского. Также одним из существенных условий лицензионного договора является обозначение предмета договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности, право использования которого предоставляется по договору (подп. 1 п. 6 ст. 1235, п. 1 ст. 1286 Кодекса),

т. е. в самом лицензионном договоре должно быть приведено наименование конкретного объекта авторского права (произведения), передаваемого лицензиату, но не перечень произведений (репертуар), которые могут быть переданы РАО в пользование. Вместе с тем в типовом лицензионном договоре, заключаемом РАО, в частности, с телекомпаниями и иными пользователями (далее – Лицензионное соглашение) предметом соглашения является предоставление пользователю неисключительной лицензии на сообщение в эфире обнародованных произведений, относящихся к репертуару РАО, для всеобщего сведения путем их телевизионной передачи в эфир. При этом размер отчислений фактически за право использовать любые произведения из репертуара определяется в процентном отношении от квартальной выручки пользователя (теле-, кинокомпании), без указания конкретных авторов и иных физических и юридических лиц – правообладателей, их местонахождения и реквизитов, наименований принадлежащих им произведений и сумм вознаграждений, причитающихся каждому правообладателю. При этом размер отчислений не зависит от количества и объема использования произведений из репертуара и числа правообладателей. Перечисление начисленных таким образом сумм вознаграждений в соответствии с п. 3.2 Лицензионного соглашения должно осуществляться пользователями еже-

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 19

25.09.2008 14:18:18

Т О Ч К А ЗР Е Н И Я квартально, не позднее 30 числа, следующего за истекшим месяца. Следовательно, договоры о предоставлении прав пользователям, заключенные РАО от своего имени, противоречат вышеназванным нормам закона и не представляют возможности идентифицировать правообладателя (его наименование, адрес и правовой статус), чей объект авторских (смежных) прав использует теле-, кинокомпания, а также определить сумму вознаграждения, причитающуюся данному правообладателю, и реквизиты для ее перечисления (выплаты). При этом суммы, перечисленные в РАО в соответствии с таким договором, по формальным основаниям не могут быть признаны суммами, выплаченными лицензиару.

Таким образом, рассматриваемое Лицензионное соглашение между пользователем и РАО не содержит существенных условий лицензионного договора (указание на правообладателя, объект авторского права и размер вознаграждения, причитающегося правообладателю за его

ap_10.indd 20

использование), установленных п.1, п. 5, подп. 1 п. 6 ст. 1235 и подп. 1 п. 4 ст. 1286 Кодекса. В силу изложенных обстоятельств у пользователя отсутствует возможность определения суммы вознаграждения, подлежащего выплате в пользу конкретного автора, и, как следствие, налоговой базы для исчисления ЕСН. К тому же следует учитывать, что обязанность предоставлять пользователю сведения о лицах, в пользу которых произведены выплаты, а также информацию о суммах выплаченных авторских вознаграждений и произведенных удержаниях ни гражданским, ни налоговым законодательством на РАО не возложена. Предоставлять указанные данные в соответствии с п. 4 ст. 1243 Кодекса РАО обязано только правообладателям. Таким образом, пользователь не имеет правовых оснований истребовать, а РАО – предоставить пользователям вышеназванные сведения. Более того, условиями п. 13 Типового договора РАО о передаче полномочий по управлению правами автора (правообладателя) на коллективной основе (далее – Типовой договор РАО) определено, что РАО вправе предоставлять третьим лицам только сведения о фамилии, имени, отчестве, псевдониме или наименовании правообладателя и контактную информацию и только на основании письменного запроса. Следовательно, РАО, согласно своим договорным обязательствам, не в праве предоставлять пользователям информацию о размере, дате начис-

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:19

Т ОЧКА ЗРЕ НИЯ ления и выплаты вознаграждений правообладателям, а также иные данные, необходимые для ведения персонифицированного учета. Налоговые аспекты Подпункт 1 п. 1 ст. 235 НК РФ определяет в качестве налогоплательщиков ЕСН организации, производящие выплаты физическим лицам. Пользователи (теле-, кинокомпании) в рамках лицензионного соглашения не производят и не обязаны производить выплаты физическим лицам (авторам), так как такая обязанность законодательно возложена на РАО (п. 4 ст. 1243 Кодекса). По причине отсутствия данного признака налогоплательщика по ЕСН, пользователи не могут признаваться плательщиками налога в рамках лицензионного договора с РАО. Пунктом 2 ст. 237 и пунктом 4 ст. 243 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщиков определять ежемесячно нарастающим итогом налоговую базу, а также вести учет сумм начисленных выплат, сумм налога и налоговых вычетов отдельно по каждому физическому лицу. Вместе с тем из изложенного выше следует, что в силу объективных причин пользователь (телекомпания) не имеет возможности исполнить указанные требования в связи с отсутствием необходимых сведений (идентификационных признаков правообладателя и величины выплачиваемого ему вознаграждения) и невозможностью их своевременного истребования и получения.

Также пользователь не в состоянии определить и момент возникновения налоговой базы, так как, согласно ст. 242 НК РФ, датой осуществления выплат авторам, определяющей дату возникновения налоговой базы, является день начисления выплат и иных вознаграждений в пользу физического лица. Начисление (определение) конкретных сумм вознаграждений конкретным авторам производит РАО в процессе распределения вознаграждения между авторами в порядке и в сроки, установленные самим РАО. Тот факт, что вознаграждения в пользу авторов начисляются непосредственно РАО, прямо зафиксирован в п. 8 Типового договора РАО, в котором в частности указано, что «начисление авторского вознаграждения будет производиться РАО по ставкам авторского вознаграждения, установленного Правительством РФ или РАО, а его распределение – по правилам, установленным РАО». Следовательно, налоговые обязательства по уплате ЕСН возникают не в момент начисления пользователем общей суммы вознаграждения по лицензионному договору с РАО, а в момент начисления (определения размера) РАО вознаграждений конкретным авторам. Таким образом, пользователю не могут быть известны ни размер, ни дата начисления вознаграждения конкретному автору, поскольку это начисление производит РАО. Кроме того, правообладателями, получающими вознаграждение от

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 21

25.09.2008 14:18:19

Т О Ч К А ЗР Е Н И Я РАО, могут являться как сами авторы, так и иные физические (в том числе наследники) или юридические лица. Выплаты последним двум категориям правообладателей не являются объектом налогообложения по ЕСН, следовательно, требование о начислении пользователем ЕСН на всю сумму отчислений в РАО неправомерно. Отсутствие информации о величине налоговой базы по каждому автору, о датах начисления и осуществления им выплат не позволяют пользователю определить и величину подлежащей применению налоговой ставки, предусмотренной п. 1 ст. 241 НК РФ. Согласно п. 2 ст. 243 НК РФ, сумма ЕСН, подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет). При этом налогоплательщики, выступающие в качестве страхователей по обязательному пенсионному страхованию, представляют в Пенсионный фонд Российской Федерации сведения и документы в соответствии с Федеральным законом от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» (далее – Закон № 167-ФЗ) в отношении каждого застрахованного лица. Согласно пункту 2 ст. 14 Закона № 167-ФЗ, организации, производящие выплаты физическим лицам (страхователи), обязаны исчислять

ap_10.indd 22

и уплачивать страховые взносы в бюджет Пенсионного фонда РФ, «вести учет, связанный с начислением и перечислением страховых взносов в указанный бюджет», представлять в территориальные органы Пенсионного фонда РФ документы, необходимые для ведения индивидуального (персонифицированного) учета по каждому застрахованному лицу. Как указывалось выше, Лицензионное соглашение не предполагает и не предусматривает предоставление пользователю реквизитов застрахованного физического лица ни на момент уплаты пользователями отчислений в РАО, ни в последующем, что приводит к невозможности выполнения пользователем вышеперечисленных обязанностей страхователя и налогоплательщика. Таким образом, пользователь не в состоянии определить сумму взносов на пенсионное страхование и применить налоговый вычет, а следовательно, и исчислить сумму ЕСН, подлежащую перечислению в бюджет. В свою очередь, РАО обладает указанным признаком и всеми сведениями, необходимыми для исполнения обязанности налогоплательщика по ЕСН, а именно: – заключает договор с автором, имеет все необходимые идентификационные признаки (данные) правообладателей, необходимые для исполнения обязанностей налогоплательщика, налогового агента и страхователя; – в результате распределения полученных от пользователей сумм

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:20

Т ОЧКА ЗРЕ НИЯ самостоятельно начисляет вознаграждения каждому автору, т. е. определяет налоговую базу по каждому автору; – самостоятельно производит выплаты непосредственно физическим лицам. При этом организациям по управлению правами, в том числе РАО3, дано право удерживать из вознаграждения суммы на покрытие необходимых расходов по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения, а также суммы, которые направляются в специальные фонды, создаваемые этой организацией с согласия и в интересах представляемых ею правообладателей, в размерах и в порядке, которые предусмотрены уставом организации (п. 4 ст. 1243 Кодекса). В связи с тем что выплате вознаграждения сопутствует обязанность плательщика по уплате ЕСН, то правомерно предположить, что расходы РАО по его уплате относятся к необходимым для выплаты вознаграждений расходам. В данном контексте обязанность РАО по уплате ЕСН за счет поступивших от пользователей средств не будет противоречить правам и обязанностям РАО, возложенным на него гражданским законодательством и уставом. Кроме того, в п. 11 Типового договор РАО прямо указано, что в соответствии с действующим законодательством РФ выплаты вознаграждений за использование произведений

осуществляются после удержания налогов с поступивших на счет РАО сумм авторского вознаграждения. В данном контексте следует обратить внимание на письмо УФНС по г. Москве от 18.01.2007 г. № 18-12/ 3/03919, в котором отмечается, что «налогоплательщик – физическое лицо вправе обратиться к налоговому агенту – Российскому авторскому обществу для получения профессионального налогового вычета по доходам, полученным им по договору об управлении имущественными правами автора на коллективной основе, и осуществить возврат излишне удержанного НДФЛ…, представив соответствующие письменные заявления». Исходя из смысла данного письма, при расчетах с авторами РАО признается налоговым агентом в части удержания и уплаты в бюджет НДФЛ с сумм авторских вознаграждений.

3 Пункт 2.5.6 Устава РАО.

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 23

25.09.2008 14:18:20

Т О Ч К А ЗР Е Н И Я Учитывая идентичность определенных ст. 226 НК РФ признаков налогового агента по НДФЛ и вышеуказанных признаков налогоплательщика по ЕСН, следует сделать вывод о том, что РАО в отношении выплат авторам должно признаваться УФНС по г. Москве также и налогоплательщиком по ЕСН. Иная трактовка (возложение обязанностей налогового агента по НДФЛ и налогоплательщика ЕСН на различных лиц: соответственно РАО и телекомпанию) создает неустранимые сомнения и противоречия в применении норм налогового законодательства. В частности, п. 5. ст. 237 НК РФ предусматривает, что «сумма вознаграждения, учитываемая при определении налоговой базы для исчисления ЕСН, в части, касающейся авторского договора, определяется в соответствии со ст. 210 настоящего Кодекса с учетом расходов, предусмотренных» п. 3 ч. 1 ст. 221 НК РФ. То есть, для определения налоговой базы при исчислении ЕСН с сумм выплат по авторским договорам применяется порядок, аналогичный порядку определения налоговой базы для целей исчисления НДФЛ (ст. 210 НК РФ). Согласно пункту 3 ч. 1 ст. 221 НК РФ, при определении налоговой базы для целей удержания НДФЛ право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, получающие авторские вознаграждения. Соответственно, такое же право уменьшить налоговую базу в целях исчисления ЕСН на основании п. 5 ст. 237 НК РФ мо-

ap_10.indd 24

гут использовать организации, производящие выплаты физическим лицам, на основании их заявлений. Вместе с тем глава 24 НК РФ не предусматривает предоставление физическим лицом такого заявления отдельно налогоплательщику по ЕСН, предполагая, что указанный налогоплательщик одновременно должен являться и налоговым агентом по НДФЛ. Следовательно, представляется невозможной ситуация, когда у РАО, исполняющего обязанности налогового агента по исчислению и удержанию НДФЛ с сумм авторских вознаграждений, не возникает обязанности налогоплательщика по начислению ЕСН с указанных сумм, а эта обязанность возникает у пользователя, который к тому же не имеет и не может иметь на момент уплаты отчислений в РАО никакой информации о размерах вознаграждения, впоследствии выплачиваемых РАО в пользу авторов. Видимо, не в состоянии разрешить указанную коллизию, специалисты ФНС РФ в своем письме от 11.04.2006 г. № 05-1-02/135@ возложили обязанность по уплате ЕСН в отношении получаемых от РАО вознаграждений на самих авторов, что вообще не предусмотрено НК РФ (за исключением случая, когда автор в отношении своей творческой деятельности зарегистрирован индивидуальным предпринимателем). Исходя из всего вышеизложенного, по мнению автора статьи, плательщиком ЕСН, так же как НДФЛ

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:21

Т ОЧКА ЗРЕ НИЯ и отчислений ФОПС, должно признаваться РАО, обладающее признаками налогоплательщика, налогового агента и страхователя, а также всеми необходимыми сведениями для выполнения возложенных на них законодательством обязанностей. Возложение обязанности налогоплательщика по ЕСН на пользователей вступает в противоречие с основными началами законодательства о налогах и сборах, определенными п. 6 ст. 3 НК РФ и предусматривающими, что акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить. Очевидно, что для пользователей нормы главы 24 НК РФ не дают знаний о том, когда и в каком порядке они должны платить ЕСН. При этом п. 7 ст. 3 НК РФ установлено, что «все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика».

Также следует обратить внимание на тот факт, что по данному вопросу имеется положительная для пользователей (теле-, кинокомпаний и др.) арбитражная практика. В частности, Федеральный арбитражный суд Центрального округа (дело № А68-АП-972/14-05) пришел к выводу, что указанные лицензионные соглашения не могут быть квалифицированы как авторские договоры в смысле содержания ст. 30 Закона об авторском праве и п. 1 ст. 236 НК РФ. Суд констатировал, что начисление сумм спорных авторских вознаграждений производила общественная организация (РАО), составляющая расчетные листы, которые передавались пользователю для оплаты, т. е. пользователь начисление и выплату сумм вознаграждения не производил (перечисление авторских вознаграждений осуществлялось пользователем на расчетный счет РАО). При таких обстоятельствах суд сделал вывод о неправомерном доначислении налоговым органом ЕСН на суммы, выплаченные пользователем по договору с РАО.

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 25

25.09.2008 14:18:21

Т О Ч К А ЗР Е Н И Я П Р О ГРАМ М Ы Д ЛЯ ЭВМ И С В Я ЗАН НЫЕ С Н ИМ И ОБЪ Е КТ Ы. АН АЛИЗ П ОН ИМАН ИЯ ТЕРМИНОВ В З АКОНОДАТЕЛЬ С ТВЕ И СФЕ РЕ ИН ФОРМАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГ ИЙ

Ю. БРУМШТЕЙН, канд. техн. наук, Астраханский государственный университет (г. Астрахань)

Программы для ЭВМ (далее – ПДЭВМ) – ключевой объект в сфере информационных технологий (далее – СИТ), являющейся сейчас одной из наиболее динамично развивающихся отраслей экономики. Рентабельность инвестиций в создание ПДЭВМ, их распространение, модернизацию, информационно-техническую поддержку в процессе эксплуатации напрямую зависит от эффективности защиты интересов правообладателей. Последнее, в свою очередь, требует согласованного понимания терминологической базы, связанной с ПДЭВМ, следующими группами лиц: разработчиками программ; их распространителями; эксплуатантами ПДЭВМ; юристами (как разработчиками нормативных документов, так и связанными с правоприменительной практикой). Целями данной статьи являются: сопоставительный анализ понимания терминов, связанных с ПДЭВМ, в россий-

ap_10.indd 26

ском законодательстве и СИТ; выявление существующих различий; исследование возможных подходов к устранению слабых мест в законодательстве. Анализ терминологической базы, используемой в российском законодательстве, и ее недостатков Прежде всего отметим, что ПДЭВМ считаются одним из видов интеллектуальной собственности (ст. 138 Гражданского кодекса РФ и ряд международных соглашений). В Законе РФ от 09.07.1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» с изменениями от 20.07.2004 г (далее – ЗоАП) все дефиниции терминов были собраны в ст. 4. При этом ПДЭВМ определялась как «…объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:22

Т ОЧКА ЗРЕ НИЯ компьютерных устройств с целью получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения». Одновременно действовал Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-I «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», с изменениями от 24.12.2002 г., 02.11.2004 г. (далее – Закон об охране программ), в котором использовалось формально отличающееся определение – «… объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования электронных вычислительных машин (ЭВМ) и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата. Под программой для ЭВМ подразумеваются также подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения» (ст. 1). Таким образом, различия в определениях носили лишь стилистический, а не содержательный характер. В статью 1261 части четвертой Гражданского кодекса РФ (далее – Кодекс) механически перенесено определение ПДЭВМ из ЗоАП. При этом термин «программа для ЭВМ» встречается в Кодексе около 90 раз, что больше, чем в ЗоАП (около 30 раз), но меньше, чем в Законе об охране программ (почти 130 упоминаний). С точки зрения специалистов СИТ, определение ПДЭВМ в Кодексе

имеет ряд недостатков. Основными из них являются следующие. 1. «Данные» для программ сейчас чаще всего не входят в состав текстов ПДЭВМ (за редкими исключениями), а являются внешними по отношению к ним объектами. При этом пользователи программ могут использовать различные наборы данных для одной и той же ПДЭВМ. Следовательно, ПДЭВМ и «данные» для них целесообразно рассматривать как разные объекты, а авторские права на ПДЭВМ не следует распространять на «данные» для них, за исключением, может быть, специальных тестовых или демонстрационных наборов данных, являющихся принадлежностью программ. 2. Термин «команды» ни в ранее действовавшем законодательстве, ни в Кодексе в явной форме не определен. В СИТ вместо слова «команда» обычно применяется термин «оператор» ПДЭВМ. В исходных текстах ПДЭВМ, как правило, есть еще и комментарии, которые командами не являются. 3. В приведенном выше определении указаны только «электронные вычислительные машины» и «другие компьютерные устройства». Под последними, видимо, следует понимать преимущественно то, что в СИТ называется периферией ЭВМ. Однако в определении не упоминаются прямо микропроцессоры, встроенные в различные устройства бытовой техники/электроники, промышленной автоматики, средства транспорта и пр. (традиционно в СИТ такие уст-

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 27

25.09.2008 14:18:22

Т О Ч К А ЗР Е Н И Я ройства не рассматриваются как «компьютерные», но класс программного обеспечения для них достаточно обширен). Кроме того, многие «телекоммуникационные устройства», в том числе маршрутизаторы, аппаратно-программные бранд мауэры и пр., также включают в себя средства программного управления потоками данных. Поэтому ощущается отсутствие некоторого обобщающего термина типа «программное обеспечение аппаратных средств информационных технологий».

Рис. 1. Вопросы программного обеспечения сейчас актуальны не только для компьютеров, но и для устройств мобильной связи

4. Термин «подготовительные материалы» выглядит в контексте вышеприведенного определения очень расплывчато, а в СИТ он практически не применяется. Следует также отметить, что «подготовительные материа-

ap_10.indd 28

лы» могут быть общими для совокупности ПДЭВМ, баз данных и пр. Однако возможность такой «коллективной принадлежности» подготовительных материалов определением не предусматривается. 5. В Кодексе отсутствует прямое упоминание о сопроводительной документации к ПДЭВМ (включая инструкции, справочники, примеры и пр.), которую в силу этого приходится рассматривать как отдельное произведение технической литературы (ст. 1259). Однако в СИТ такая документация традиционно считается неотъемлемой частью поставок ПДЭВМ, особенно в «коробочном» варианте. 6. Для термина «аудиовизуальные отображения» определение в Кодексе отсутствует. При этом не различаются динамическая и статическая графика; графика, создаваемая ПДЭВМ в автоматическом режиме и в режиме интерактивного взаимодействия с пользователем. Термин «порождаемые отображения» хорошо подходит для графического интерфейса ПДЭВМ; программ-скринсейверов, например, из состава Microsoft Windows; звуковых комментариев выполняемых операций, например, в ПДЭВМ Total Commander. Однако рисунки, в частности, созданные в программе Corel Draw, целесообразно рассматривать как «произведения живописи… графики, дизайна…» (ст. 1259), а не как «… отображения», порождаемые ПДЭВМ. При этом программа выступает просто как техническое средство создания

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:22

Т ОЧКА ЗРЕ НИЯ изображений, по существу – как аналог кисти и холста для художника. То же относится и к программам инженерной графики, автоматизированного проектирования и пр. Программы-проигрыватели аудио- и/или видеофайлов (например Windows Media Player применительно к *.avi файлам) при работе также порождают аудио- и/или видеообъекты. Однако воспроизводимая информация относится к *.avi и т. п. файлам, а не к самим программам-проигрывателям. Традиционно в российском законодательстве ПДЭВМ с позиций авторского права рассматривались как «литературные произведения» (п. 1 ст. 7 ЗоАП, п. 2 ст. 2 Закона об охране программ – со ссылкой на ЗоАП). Этот подход сохранился и в Кодексе. В соответствии с п. 1 ст. 1259 «…программы для ЭВМ… охраняются как литературные произведения», а по ст. 1261 – «авторские права на все виды программ для ЭВМ… охраняются так же, как авторские права на произведения литературы». Таким образом, в Кодексе формально различается охрана ПДЭВМ как таковых и авторских прав на них. Отметим также некоторое отличие в декларируемой сфере действия авторских прав в отношении ПДЭВМ. Если в ЗоАП (п. 2 ст. 7) говорится «…все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код…», то в Кодексе (ст. 1261) –

«…в том числе на операционные системы и программные комплексы». Эту новацию вряд ли можно считать удачной. Во-первых, здесь по существу противопоставляются «операционные системы» (далее – ОС) и «программные комплексы», хотя первые вполне могут рассматриваться как «программные комплексы». Во-вторых, существуют распространенные в СИТ обобщающие термины, например «программное обеспечение» (далее – ПО). В-третьих, акцентирование внимания в Кодексе только на указанных двух видах объектов (в то время как их намного больше), вряд ли оправданно. В-четвертых, термин «программный комплекс» в СИТ используется мало, употребляются словосочетания «пакет программ», «пакет прикладных программ», реже «комплекс программ». Отметим, что «пакеты программ», конечно, не должны рассматриваться как «составные произведения» (подп. 2 п. 2 ст. 1259

Рис. 2. Многие современные программные средства САПР по своему объему уже близки или перевалили рубеж в 1 Гб

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 29

25.09.2008 14:18:23

Т О Ч К А ЗР Е Н И Я Кодекса), так как между программами пакетов имеются развитые взаимосвязи. В целом отсутствие в Кодексе какой-либо попытки классификации ПО с неизбежностью влечет за собой невозможность дифференцированного применения нормативных положений к различным видам ПДЭВМ. При этом достигается общность подходов, но одновременно появляются практические трудности для конкретных видов ПДЭВМ. В Кодексе введено (п. 5 ст. 1259) положение о том, что «авторские права не распространяются на… языки программирования» (далее – ЯП), но сам этот термин – не определен. Отметим здесь некоторую неточность в ст. 1261, где говорится о том, что ПДЭВМ «… могут быть выражены на любом языке…», но слово «программирования» опущено. При этом в число «языков» для составления ПДЭВМ попадают и обычные разговорные языки, используемые для общения. Следует упомянуть еще некоторые нормативные документы и дополнительные термины по теме статьи. В Уголовном кодексе РФ (далее – УК РФ) (ФЗ № 63 от 13 июня 1996 г., ред. 13.05.2008 г.) ПДЭВМ упоминаются непосредственно только в ст. 273 в контексте «создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ» (в Кодексе термин «вредоносные» ПДЭВМ отсутствует). Однако фактически к ПДЭВМ имеет прямое отношение еще ст. 146 УК РФ (ч. 2 и ч. 3). В Кодексе об административных правонарушениях

ap_10.indd 30

(далее – КоАП), ред. от 14.07.2008 г., упоминание о ПДЭВМ встречается лишь однократно (ст. 13.15) в контексте «… программ обработки информационных текстов…». Термины «программные средства» (далее – ПС) в контексте «…программным… средствам обеспечения пользования… сайтом» (п. 9 ст. 7.30) и «файл» (ст. 13.15) уже есть в КоАП, но их нет в Кодексе. Термин «файл» встречается и в ведомственных нормативных документах (далее – ВНД). Термин «алгоритм» отсутствует в ЗоАП и в Кодексе, однако в целом ряде ВНД используется уже более десяти лет. Из ЗоАП (п. 2 ст. 25) в Кодекс (п. 2 ст. 1280) механически перенесено положение о возможности «декомпилирования» «объектного кода» ПДЭВМ при соблюдении некоторых условий. При этом, похоже, разработчики-юристы не совсем понимают, о чем, собственно, идет речь на современном этапе развития СИТ. В связи с этим необходимо сделать несколько замечаний. 1. Как правило, программы в виде «объектных кодов» сейчас не распространяются, а инсталлированные на компьютеры ПДЭВМ являются исполнимыми кодами, т. е. они непосредственно пригодны для запуска на выполнение. В процессе создания ПС для перехода от объектных к исполнимым кодам необходима их обработка редакторами связей, так называемыми линковщиками. 2. Для ряда ПС при запуске самих программ, их инсталляторов или в рамках лицензионных соглашений

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:23

Т ОЧКА ЗРЕ НИЯ специально делается оговорка: «Decompilation Prohibited». Значительно чаще разработчики, не указывая этого в явной форме, применяют специальные средства защиты от декомпиляции, так как заложенные в ПДЭВМ алгоритмы могут иметь высокую коммерческую ценность. При этом, по Кодексу (п. 5 ст. 1259), «авторские права не распространяются на идеи… принципы, методы, процессы… способы, решения технических… задач…». 3. Для современных ПС (которые включают в себя не один, а множество файлов разных типов, процедура декомпиляции и ограничения для нее в той форме, как они описаны в ст. 1280 Кодекса, с точки зрения специалистов СИТ, выглядят нереалистично. 4. Программы декомпиляции сейчас нередко используются для поиска методов «взлома» ПС или построения эмуляторов «электронных ключей», в том числе и с целью подготовки промышленного выпуска дисков с нелицензионными ПС. Понятно, что это явно не то, что имелось в виду разработчиками Кодекса. Особенности названий программ как объектов авторских прав Название ПДЭВМ, согласно п. 7 ст. 1259 Кодекса, также может быть объектом авторских прав. На практике названия используются лишь для разработок, предназначенных для массового распространения (тиражирования). Название ПДЭВМ может состоять из одного слова, но

чаще это два слова или более. Номер версии ПДЭВМ (как правило числовой) обычно не считается частью названия, а рассматривается как некоторый «модификатор», однако есть и противоположные примеры. На практике используются названия не только отдельных ПДЭВМ, но и пакетов программ, ОС и пр. При этом в процессе разработки и тестирования названия продуктов могут меняться.

Рис. 3. Лазерные диски (CD и DVD) часто используются для распространения программ и баз данных

При определении названия ПДЭВМ обычно учитываются: исключение прямых совпадений с уже известными разработчикам продуктами; желательность отражения в названии функционального предназначения программы; факторы ассоциативного восприятия названия; краткость и мнемоничность названия, являющиеся важными маркетинговыми факторами. В ряде случаев название закрепляется за программой (или пакетом программ) путем регистрации

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 31

25.09.2008 14:18:24

Т О Ч К А ЗР Е Н И Я в качестве товарного знака – например, для продуктов фирмы Microsoft. Другой вариант – регистрация ПДЭВМ в Роспатенте, после чего их названия попадают в компьютерную базу, публикуются в сборниках и пр. Термин «фирменное наименование» специалистами СИТ нередко воспринимается как название отдельной ПДЭВМ или их серии, которое им дала фирма – разработчик продуктов. Очевидно, что заимствование чужого названия для своей ПДЭВМ в рамках одного языка является нарушением авторских прав, даже если эти программы имеют различное функциональное назначение. Однако возможны неумышленные совпадения, особенно с малоизвестными, бесплатно распространяемыми программами; ПДЭВМ, не зарегистрированными в Роспатенте, и пр. Умышленное использование переводов названий иноязычных ПДЭВМ для именования оригинальных разработок может, видимо, считаться нарушением, только если перевод является единственно возможным. Обычно доказать умышленный характер заимствования переводных названий достаточно сложно. Применение названий ПДЭВМ, сходных по звучанию с распространенными популярными разработками, формально нарушением не является. Русификации ПДЭВМ могут, согласно ст. 1260 Кодекса, рассматриваться как «переводы», хотя это, видимо, и не совсем точно. Типичные варианты для русифицированных

ap_10.indd 32

(локализованных) версий иноязычных ПДЭВМ: название сохраняется на языке оригинала; переводится дословно на русский язык; значительно реже – транслитерируется. Является ли нарушением авторских прав заимствование названий ПДЭВМ из других сфер человеческой деятельности? Если в самом названии прямо указывается что это «программа», то очевидно нет. Некоторые особенности технологий разработки, распространения и применения программных средств В Кодексе упоминается «разработка» ПДЭВМ, но сам этот термин не расшифровывается. В связи с этим необходимо указать, что разработка путем написания текста ПДЭВМ на ЯП с использованием творческих усилий является не единственно возможным вариантом. Например, в Microsoft Word, Microsoft Excel и многих других ПС возможно протоколирование действий пользователя программы с помощью макрорекодера, при этом получается готовый текст ПДЭВМ. Далее этот текст может быть перенесен в разработку программиста и при необходимости скорректирован. Другой вариант (также используемый в пакете Microsoft Office) – программирование действий с помощью так называемых макросов, т. е. наборов из типовых действий, для которых задаются только соответствующие аргументы и, возможно, некоторые опции указанных действий.

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:25

Т ОЧКА ЗРЕ НИЯ Можно ли макросы считать ПДЭВМ? В силу определения в Кодексе – да. Однако традиционно в СИТ тексты макросов не считаются программами, так как они не пишутся на ЯП. В ПС по типу CLARION разработка сводится к визуальному конструированию, а текст ПДЭВМ (на специфическом языке программирования) генерируется в автоматическом режиме. В дальнейшем этот текст может использоваться даже без какойлибо доработки. Таким образом, «разработка» текста ПДЭВМ может представлять полностью или частично результат действия автоматических устройств, а не творческого процесса. Существенно, что процесс перехода от текста программы на ЯП к исполнимой программе может быть выполнен по-разному и, как следствие, иметь разные результаты. Вопервых, для одного и того же ЯП могут использоваться компиляторы разных фирм-производителей. Во-вторых, даже одной фирмой-производителем могут предлагаться компиляторы разных типов – отладочные (ориентированные на поиск и диагностику ошибок в программах); оптимизирующие (ориентированные на максимальное быстродействие исполнимых программ); специально рассчитанные на распараллеливание вычислительного процесса и пр. Следовательно, одной и той же ПДЭВМ на ЯП может соответствовать много различных исполнимых программ в машинных кодах. Кроме того, все компиляторы работают в авто-

матическом режиме, т. е. без творческих усилий человека. В силу указанных причин положение Кодекса (ст. 1261) о том, что охраняются авторские права на ПДЭВМ, которые могут быть «выражены на любом языке и в любой форме», представляется несколько уязвимым. В процессе создания тиражируемых ПС в них часто включаются не только собственные разработки, но и чужие. Обычно в таких случаях используется процедура лицензирования последних со стороны их разработчиков. Однако есть и иные варианты. Например, многие современные версии инструментальных средств разработки (далее – ИСР) ПДЭВМ для языка ФОРТРАН включают в себя обширные библиотеки подпрограмм (далее – БПП) – для реализации различных численных методов, статистической обработки данных и пр. (такие БПП, впрочем, могут распространяться и независимо от ИСР и быть совместимыми с различными ЯП). Программист при разработке

Рис. 4. Современные геоинформационные системы это программные средства, использующие картографическое представление информации в «послойной форме» (в каждом слое – свой вид информации, причем слои обычно могут произвольно комбинироваться)

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 33

25.09.2008 14:18:25

Т О Ч К А ЗР Е Н И Я своей ПДЭВМ указывает обращения к подпрограммам БПП, соблюдая определенные «соглашения о связях» с ними. В процессе формирования редактором связей «исполнимой программы» эти подпрограммы обычно вставляются в разработку в виде машинных кодов. В последующем исполнимая программа применяется автономно по отношению к ИСР, причем информация о наличии подпрограмм и их авторстве от конечных пользователей ПДЭВМ, как правило, скрыта. Профессиональные разработчики ПДЭВМ стараются максимально применить ранее созданные фрагменты программ, реализующие типовые функциональные операции, элементы интерфейса с пользователем и пр. Это позволяет снизить трудоемкость и сроки разработок, повысить надежность ПДЭВМ. Если речь идет о специализированной фирме, выпускающей тиражируемые ПС, то тут никаких вопросов нет. Однако если ПДЭВМ являются заказными разработками для разных заказчиков, то, вероятно, целесообразно юридическое оформление прав на повторное использование фрагментов ПДЭВМ в рамках договоров на выполнение разработок. В СИТ общепринято (на международном уровне) делить все ПО на три основных категории, которые в Кодексе не отражены. Первая из них – распространяемое на коммерческой (т. е. платной) основе ПО. Его особой разновидностью являются так называемые OEM-версии, которые рас-

ap_10.indd 34

Рис. 5. Современным программным обеспечением интересуются уже не только люди

сматриваются как составные части компьютеров и не могут использоваться отдельно от них. В Кодексе ОЕМ ПО прямо не указано, но это и не противоречит возможностям, предоставляемым ст. 1235. Вторая – Shareware (условно бесплатное) ПО, для которого допускается его свободная эксплуатация в течение какого-то срока (обычно 10–30 суток), а затем копия ПО должна быть пользователем либо уничтожена, либо правообладателю должна быть перечислена сумма, указанная в условиях использования ПО (фактически можно считать, что это «лицензионные договоры», по ст. 1235 Кодекса). Третья категория – Freeware ПО (т. е. свободно распространяемое), которое можно распространять и использовать на бесплатной основе неограниченное время. Демонстрационные версии ПО (далее – ДВПО) отнесем к отдельной, четвертой категории. Их цель – ознакомить потенциальных приобре-

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:25

Т ОЧКА ЗРЕ НИЯ тателей ПО с возможностями разработки, но исключить (затруднить) регулярную эксплуатацию. Это может достигаться разными средствами: – существенное ограничение функциональных возможностей ДВПО, например, по количеству обрабатываемых объектов; – внесение в результаты «искажений», что препятствует использованию ДВПО для производственных целей; – блокирование возможностей сохранения результатов на жестком диске ЭВМ, флэш-накопителе и т. п.; – блокирование вывода результатов на печатающее устройство, плоттер и т. п.; – вывод результатов может допускаться, но на рабочие изображения накладывается штамп – «демонстрационная версия»; – ограничивается календарное время использования ДВПО или количество запусков ДВПО на ЭВМ. Ряд видов коммерческого ПО изначально разрабатывается в нескольких разновидностях (типичны версии Light, Standard, Professional, Enterprise). Кроме того, в процессе своего жизненного цикла большинство ПО модифицируются – с устранением выявленных недочетов и/или расширением функциональных возможностей. В СИТ для ПДЭВМ обычно применяются термины «сборка» (build) и «версия». Нередко также в рамках одного номера версии ПО последовательно появляются ее «подверсии» с различными числовыми индексами. В настоящее время

Кодекс не включает в себя таких понятий, как «модификация» или «версия» ПДЭВМ. Следовательно, их приходится трактовать, как отдельные разработки, что с практической точки зрения представляется не совсем удобным. Это касается и возможностей государственной регистрации программ для ЭВМ (ст. 1262 Кодекса), так как получается, что даже незначительная модификация ПДЭВМ требует ее новой регистрации. Анализ терминологии в сфере информационных технологий В порядке сопоставления с определениями, приведенными в первом разделе статьи, рассмотрим типичные трактовки основных терминов в СИТ. Согласно [1], программа – это «полное и точное описание на некотором формальном языке процесса обработки информации, направленного на решение какой-либо задачи». По [2] – это «упорядоченная последовательность команд, подлежащая обработке; последовательность предложений языка программирования, описывающих алгоритм решения задачи». В соответствии с [3], программой является «набор операторов, который может быть представлен как единое целое в некоторой вычислительной системе и который используется для управления поведением этой системы». При этом в [3] проводится разделение программ на «процедурные» и «непроцедурные». Первый тип «дает точное определение процедуры, которой должна сле-

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 35

25.09.2008 14:18:26

Т О Ч К А ЗР Е Н И Я довать вычислительная система для получения требуемых результатов». Второй тип «задает лишь ограничения, которым должны удовлетворять получаемые результаты, но не определяет процедуру, с помощью которой эти результаты должны быть получены; требуемая процедура должна определяться самой вычислительной системой». В практике СИТ термин «программа» обычно соотносится лишь с «процедурной программой». В словаре А. Борковского [4] приводится два толкования термина «ПДЭВМ»: «последовательность операций или несколько параллельных последовательностей операций, выполняемых ЭВМ для достижения определенной цели»; «описание действий, выполняемых ЭВМ, на языке программирования или в машинном коде». Необходимо подчеркнуть, что в отличие от Кодекса, где говорится о «получении определенного результата», в СИТ используются более корректные формулировки типа «достижение определенной цели». Различие особенно существенно, например, в случае программ имитационного моделирования при стохастических условиях, когда об определенном результате зачастую говорить просто нельзя. Подпрограмма (далее – ПП) – «программа отдельной части вычислительного процесса, используемая при составлении полных программ» [1]. По [2] это «программа, являющаяся частью другой программы и удовлетворяющая требованиям, которые язык программирования

ap_10.indd 36

предъявляет к структуре программы». В соответствии с [4] – «поименованная часть программы, которая вызывает и получает параметры, выполняет определенные действия и возвращает управление в точку вызова». В Кодексе понятие ПП не используется. Однако если рассматривать ее как часть произведения, допускающую самостоятельное использование (п. 7 ст. 1259), то на ПП могут быть отдельные авторские права. Согласно [4], термин software может переводиться и как «программное обеспечение» и как «программные средства». При этом термин понимается как «программы, процедуры, правила и документация, входящие в состав вычислительной системы» и при этом «не являющиеся аппаратными средствами» (hardware). Алгоритм – «точное предписание, определяющее вычислительный процесс, ведущий от варьируемых начальных данных к искомому результату» [2], или «набор правил или описание последовательности операций для решения определенной задачи или достижения определенной цели» [4]. В Кодексе термин «алгоритм» не используется, а такие его аналоги, как «идеи… методы… способы…» (п. 5 ст. 1259), не считаются объектами авторских прав. Язык программирования – «язык, служащий для формулирования и записывания процессов решения задач на цифровых вычислительных машинах» [1], а по [2] – «формализованный язык, предна-

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:26

Т ОЧКА ЗРЕ НИЯ значенный для описания алгоритмов решения задач на ЭВМ». При этом «язык высокого уровня – язык программирования, средства которого допускают описание задачи в наглядном, легко воспринимаемом виде» [2]. Такие языки (например, Fortran, Algol, Pascal, Basic и др.) систематически применялись, да и сейчас применяются, как «языки публикации алгоритмов» в научных статьях, учебниках и пр. Исходная программа (source program) – это «программа, составленная на исходном языке – языке программирования» [2], который может быть ЯП как высокого, так и низкого уровня (программирование непосредственно в «машинных кодах» сейчас применяется уже достаточно редко). Вместо термина «объектный код», используемого в Кодексе (ст. 1261, ст. 1280, п. 3), в СИТ обычно говорится об «объектном модуле», – это есть «программная единица, которая является результатом ассемблиро-

вания или компиляции и пригодна для обработки ее редактором связей» [2]. Кроме того, в СИТ применяется термин «программа в двоичном коде», т. е. – «программный модуль, в пригодном для выполнения виде, содержащий только машинные команды и константы» [2]. Для СИТ достаточно типично разделение программ, не входящих в состав ОС, на прикладные и сервисные. По [2] прикладная программа «предназначена для решения задачи или класса задач в определенной области систем обработки данных», а «сервисная (обслуживающая) программа – выполняет вспомогательные функции при эксплуатации вычислительной системы». Пакет прикладных программ (ППП) [2] – система прикладных программ, предназначенная для решения задач определенного класса. Сейчас характерные признаки программ ППП – разделение функций между программами и функциональная полнота пакета; возможности

Рис. 6. Характеристика встречаемости в Рунете терминов по теме статьи (на 23.08.08 на 12:00)

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 37

25.09.2008 14:18:27

Т О Ч К А ЗР Е Н И Я организации между ними взаимосвязей по данным для комплексного решения задач; аналогичный интерфейс с пользователем и пр. Обычно ППП имеет также собственное название, не совпадающее с названиями входящих в него программ. Файл [2] – идентифицированная совокупность экземпляров описанного в программе типа данных, находящихся во внешней памяти и доступных программе посредством специальных операций. Это определение не очень удачно, так как сама ПДЭВМ может быть файлом или совокупностью файлов, причем в частных случаях программы могут работать вообще без внешних данных. Выводы Используемое в Кодексе определение термина «программа для ЭВМ» является не вполне удачным и существенно отличается от того, что применяется в сфере информационных технологий. В Кодексе используется ряд терминов сферы информационных технологий, для которых (кроме терминов «программа для ЭВМ» и «база данных») не даются ни формальные определения, ни отсылки к внешним документам, содержащим такие определения. Ряд весьма распространенных для СИТ терминов в Кодексе пока вообще не используется. С точки зрения автора статьи, рационально было бы введение в Кодекс термина «программные средства» и хотя бы минимальной классификации таких средств. Это дало

ap_10.indd 38

бы возможность разработки дифференцированных подходов к применению законодательства для различных видов объектов в СИТ, что сейчас фактически исключается. Целесообразность сохранения в Кодексе описания возможностей декомпиляции программ в настоящее время вызывает серьезные сомнения. ЛИТЕРАТУРА 1. Терминологический словарь по информатике. – М.: МЦНТИ, 1975. – С. 752. 2. Першиков В.И., Савинков В.М. Толковый словарь по информатике. – М.: Финансы и статистика, 1991. – С. 543. 3. Толковый словарь терминов по вычислительным системам / Под ред. В. Иллингуорта и др. – М. Машиностроение, 1989. – С. 568. 4. Борковский А.Б. Англо-русский словарь по программированию и информатике (с толкованиями). – М.: Рус. яз., 1990. – С. 335.

Иллюстрации к настоящей статье предоставлены автором. Источники заимствований для рис. 1–5 электронные ресурсы Интернета: рис. 1 – http://www.rbcdaily.ru/2007/ 09/12/media/292450; рис. 2 – http://www.platinumsoft.ru/ soft/auto2009.jpg; рис. 3 – http://www.neo-mp3.narod.ru/ soft/compactdisk.jpg; рис. 4 – http://www.alexen.ru/gis_istoir/ ?&open_id=0,12,29,35,31; рис. 5 – http://www.Kypidonhik.narod.ru/ 11773.jpg.

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:27

БОРЬБА С КОН Т РАФ АКТ ОМ И ДЕ Н ТИ ФИКАЦИОННЫЙ НОМ Е Р НА П АР ФЮ М Е Р Н О - КОС М Е Т ИЧЕ С КОЙ П РОД УКЦИИ Д Л Я Ц ЕЛЕ Й ЭКС П Е РТ ИЗЫ И Д О С ТУ ПНОС Т Ь ИНФ ОРМ АЦИИ

И. ПЛОТНИКОВА, старший преподаватель кафедры товароведения и экспертизы товаров ГОУ ВПО «Кемеровский институт» (филиал) РГТЭУ, эксперт по сертификации парфюмерно-косметической продукции системы ГОСТ Р, ООО «Кузбасский сертификационный центр» (г. Кемерово)

Несмотря на рост и развитие косметической отрасли в России, на сегодняшний день проблема «серого» рынка и подделок остается актуальной. Одним из направлений по защите потребительского рынка является совершенствование товароведческих экспертиз, выполняемых в государственных и негосударственных экспертных учреждениях, при проведении оценки соответствия в различных ее формах: подтверждении соответствия (сертификации, декларировании), санитарно-эпидемиологической оценке, контроле (надзоре), в торгово-коммерческой деятельности при заключении контрактов, предпродажной подготовке. Важным вопросом, выносимым на разрешение товароведческой экспертизы, является вопрос о значении цифр и букв в маркировке товаров – кода, называемого идентификационным номером (серий-

ный номер, номер партии, внутренний код). Яркий пример такого рода экспертной задачи, решаемой в судебных экспертных организациях, – это установление факта перебивки идентификационного номера VIN (Vehicle Identification Number) автомобиля, в котором зашифрованы индивидуальные технические данные транспортного средства. Выявление их первоначального содержания на деталях автомобилей и есть задача экспертизы. Объектами такого рода экспертиз могут быть и другие товары: музыкальные инструменты, часы, телевизоры, аудио- и видеомагнитофоны, мобильные телефоны, ювелирные изделия, пищевые продукты, товары текстильной и легкой промышленности, парфюмерно-косметические товары [1]. Отсутствие идентификационного номера свидетельствует о фальсификации продукции.

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 39

25.09.2008 14:18:28

Б О Р Ь Б А С К О Н ТР АФ АКТ ОМ Фальсифицированной является также продукция, способ и место нанесения идентификационного номера на которой отличаются от установленных изготовителем требований. Письмо ГТК РФ «О товарных знаках компании «Проктер энд Гэмбл» приводит пример фальсификации идентификационного номера на парфюмерно-косметической продукции [2]. В частности, в приложении к нему дана информация правообладателя, которая может быть использована для целей идентификации подлинных и контрафактных товаров, маркированных товарными знаками. Фальсификацию можно выявить по различным признакам: форме, материалу упаковки, цвету этикетки, шрифту текста, цифрам штрих-кода, а также идентификационному номеру (коду завода-изготовителя, серийному номеру). Отличительные признаки контрафактной продукции и оригинальной зубной пасты Blend-a-med: – продукция Procter & Gamble (Германия) – имеет выпуклый цифровой код на кончике тубы, например, 8342 L8 12/98; – контрафактный продукт имеет выпуклый код на кончике тубы, отличный от оригинального при непосредственном сравнении, например, 0898 11 11 98. Основные различия между подлинными прокладками Always производства Procter & Gamble и фальшивыми продуктами: – прокладки Always от Procter &

ap_10.indd 40

Gamble имеют штамп с серийным номером и датой производства (наносится принтером); – фальшивые прокладки Always – отсутствует штамп с серийным номером и датой производства. Идентификационный номер на изделиях маркируется кодом. Код (франц. code) представляет собой совокупность знаков (символов) и системы определенных правил, при помощи которых информация может быть представлена (закодирована) в виде набора из таких символов для передачи, обработки и хранения (запоминания). При этом под кодированием понимается присвоение информации условных обозначений, т. е. придание ей условного, формализованного представления, путем отождествления данных с определенными значениями кодовых комбинаций [3]. Почему идентификационный номер является значимой информацией в маркировке товаров? Как известно, качество продукции в промышленно развитых странах в условиях насыщенного рынка и конкурентной борьбы за рынки сбыта является характерной чертой работы предприятий. Поэтому уже на протяжении многих лет практическая реализация кодирования осуществляется при разработке, внедрении и функционировании систем качества. Идентификационный номер предназначен для идентификации и прослеживаемости, которые являются обязательными элементами систем качества. Эти элементы были вклю-

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:28

БОРЬБА С КОН Т РАФ АКТ ОМ чены как в предыдущие версии международных стандартов (далее – МС) ИСО серии 9000, так и в действующие. В МС ИСО 9001:2000 требование к идентификации и прослеживаемости устанавливается при управлении производством и обслуживанием, при этом «организация должна планировать и осуществлять производство и обслуживание в управляемых условиях» [4]. Такие условия обязательно включают идентификацию и прослеживаемость продукции на всех стадиях ее жизненного цикла. При улучшении системы управления качеством [5] потребность в идентификации и прослеживаемости может исходить из следующих требований: – статуса продукции, в том числе статуса деталей серийного производства; – статуса и возможностей процессов; – данных по сравнению с лучшими достижениями, например результатов маркетинговых исследований; – контрактных требований, таких как возможность отзыва продукции; – соответствующих законодательных и других обязательных требований; – предполагаемого использования или применения; – опасных материалов; – уменьшения идентифицированных рисков. Требования к идентификации и прослеживаемости установлены и в других нормативных документах.

Если говорить о VIN автомобилей, то в 24 странах, являющихся членами Международной организации по стандартизации (ISO), в соответствии с МС ISO 3779:1983, кузов каждого автомобиля должен иметь VIN, в котором зашифрованы индивидуальные технические данные транспортного средства. Практически все мировые автопроизводители маркируют продукцию согласно МС ISO 3779:1983. Не существует двух транспортных средств, имеющих одинаковый VIN. Если такое обнаружено, значит на одном из автомобилей VIN «перебит», т. е. полностью или частично исправлены некоторые символы. До введения стандарта ISO 3779:1983 различные заводы использовали свои методы и исключения из правил маркировки автомобилей, что могло привести к появлению автомобилей с одинаковыми номерами. Например, японские автомобили, произведенные для внутреннего рынка Японии, не имеют VIN. Также европейские автоконцерны не полностью соблюдают положения стандарта. Требования к косметической продукции в странах Европейского союза установлены в Директиве 76/768/ ЕЕС [6] (далее – Директива), регулирующей производство и продажу косметических товаров. Статья 6.1 Директивы устанавливает исчерпывающий перечень требований к информации, имеющейся на внешней и внутренней упаковке косметических товаров, в том числе пунктом (e) той же статьи установлено требова-

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 41

25.09.2008 14:18:29

Б О Р Ь Б А С К О Н ТР АФ АКТ ОМ ние к нанесению номера производственной партии. Любой косметический продукт, соответствующий Директиве, может быть напрямую размещен на рынке. Перед этим производителю/импортеру необходимо обращаться к Директиве, чтобы убедиться, что продукт отвечает требованиям последней ее версии и находится в соответствии с другими законодательными нормами. Системы менеджмента качества на основе МС ИСО серии 9000, как правило, разрабатываются с учетом отраслевых требований. Такой подход вполне согласуется с последней версией МС ИСО серии 9000, вобравшей в себя идеологию тотального управления качеством (TQM). Учет отраслевых требований соответствует положениям МС ИСО серии 9000, которые, с одной стороны, являются общими и применяются к организациям в любых секторах промышленности или экономики, независимо от категории продукции. С другой стороны, совместимость МС ИСО серии 9000 с другими системами менеджмента позволяет организации согласовывать и интегрировать требования разных стандартов. Обеспечение безопасности косметического продукта требует общего подхода к управлению качеством с учетом отраслевых требований. В этой связи в Европе для обеспечения безопасности такого продукта должны соблюдаться требования GMP – «Руководящих указаний по надлежащей практике изготовления

ap_10.indd 42

косметики» (далее – Руководство GMP). Подтверждение этому – статья 7а.1(с) Директивы, которая требует, чтобы способ производства соответствовал Руководству GMP. Идентификация и прослеживаемость также являются требованиями GMP. Таким образом, для соблюдения требований Директивы, Руководства GMP, системы качества для обеспечения идентификации и прослеживаемости парфюмерно-косметических изделий изготовитель самостоятельно разрабатывает соответствующую документированную процедуру, в которой содержатся правила кодирования продукции, принятые в системе качества организации. Поэтому идентификационный номер на косметических изделиях разных производителей отличается: по алфавиту (буквенно-цифровой, цифровой или буквенный), по длине (количеством знаков), по объему информации (дата изготовления, номер партии, номер смены, страна-изготовитель, завод-изготовитель). Кроме того, на продукции разных товарных знаков, принадлежащих одной компании, идентификационные номера также могут отличаться либо изменяться в связи с проведением компаниями «стратегии диверсификации собственных брендов путем скупки новых товарных знаков» [7], что обусловлено происходящими процессами глобализации крупных компаний и глобализацией мировой экономики в целом. Примером подобной стратегии является компания Procter & Gamble,

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:29

БОРЬБА С КОН Т РАФ АКТ ОМ которая в настоящее время представляет на рынке около 300 товарных знаков. Идентификационный номер на продукции под товарными знаками, принадлежащими Procter & Gamble, могут отличаться и изменяться после приобретения такого обозначения, как, например, произошло с продукцией под товарным знаком Wella. Характерным параметром информации в идентификационных номерах является информация о дате изготовления продукции. Это обусловлено требованием Директивы, в которой установлено, что «указание даты не является обязательной для косметических продуктов, срок годности которых превышает 30 месяцев. Если он меньше 30 месяцев, обозначается фразой: «Желательно использовать до…» – с последующим указанием либо даты, либо места на упаковке, где эта дата находится. С введением в действие седьмой поправки к Директиве для таких продуктов должен быть указан период времени, в течение которого после вскрытия упаковки продукция является безвредной для потребителя. Информация наносится с помощью символа, приведенного в приложении к Директиве, и указывается срок (в месяцах или годах). Информация по расшифровке идентификационного номера дает возможность определить дату изготовления продукции. Дата изготовления в идентификационном номере может быть пред-

ставлена различными условными обозначениями (буквами, цифрами) и должна означать день года, неделю в году, месяц. В таблице представлены некоторые идентификационные номера и их расшифровки. Требования Директивы устанавливают, что информация должна быть доступна на двух уровнях: потребителю и полномочным органам власти. Доступность информации потребителю. Чтобы обеспечить потребителю доступ к информации, статья 6.1 Директивы [6] устанавливает исчерпывающий перечень требований к информации, имеющейся на внешней и внутренней упаковке косметических товаров: – имя или название, местонахождение или юридический адрес производителя или продавца, выпускающего косметический продукт на рынок; – номинальное содержание на момент упаковки (по весу или объему); – дата минимальной продолжительности срока годности (если это необходимо); – ссылка для идентификации товара, например, номер партии; – назначение продукта, если это неочевидно из его презентации; – список ингредиентов в соответствии с номенклатурой INCI; – предосторожности, которые нужно соблюдать при использовании (если необходимо). Доступность информации полномочным органам власти. Статья 7а.1 Директивы [6] определяет, к какой информации, указанной на

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 43

25.09.2008 14:18:29

Б О Р Ь Б А С К О Н ТР АФ АКТ ОМ Таблица

Информация в идентификационном номере (коде) Наименование продукции, изготовитель, представитель в России

Идентификационный номер (код)

Увлажняющая губная помада BOURJOIS, BOURJOIS. Сделано во Франции, Россия, Москва, Колпачный пер.

8402

84 – год и месяц производства (декабрь 2006) 02 – номер партии

Духи, Dior J' adore, 7.5 мл 2.1 Christian Dior. Сделано во Франции, Россия, Москва, Шлюзовая набережная, д. 6, стр. 4

6L01

6 – год производства (2006) L – месяц производства (ноябрь) 01 – номер партии

KD 239

K – код завода (Германия) D – год производства (2007) 239 – день и месяц производства (27 августа)

P604

P – завод-изготовитель (Ploermel) 6 – год изготовления (2006) 04 – месяц производства (февраль)

5717170001

57 – номер завода-изготовителя 17 – день производства 1 – месяц производства (январь) 7 – год производства (2007) 0001 – номер партии

Оздоравливающий очищающий тоник L' Oreal Pure Zone, 200 мл L' Oreal. Сделано в Германии, Россия, ЗАО «Л' Ореаль», Москва, 4-й Голутвинский пер., 1/8, стр. 1–2

Лосьон после бритья Transat (трансатлантик), 100 мл, Yves Rocher 56201 La Gacilly – France Made in France ИВ РОШЕ 56201 ЛЯ ГАССИИ, Франция. Сделано во Франции, 107031, г. Москва, Столешников пер., 10/3

Дезодорант для мужчин «Ускорение Fa», 150 мл Schwarzkopf & Henkel. Произведено: ОАО «Арнест», 357107, Россия, Ставропольский край, г. Невинномысск, ул. Комбинатская, 6. Для ЗАО «Шварцкопф и Хенкель», 115054, Россия, Москва, ул. Бахрушина, д. 32, стр. 1

этикетке продукции, должны иметь доступ компетентные органы власти: – качественный и количественный состав продукта; – физико-химические и микробиологические характеристики сырья и конечного продукта; – информация о способе производства, соответствующего GMP;

ap_10.indd 44

Информация в идентификационном номере (коде)

– оценка безопасности для здоровья человека конечного продукта и сведения об эксперте, производившем оценку; – существующие данные о нежелательных воздействиях на здоровье человека, которые может оказать применение косметического продукта.

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:30

БОРЬБА С КОН Т РАФ АКТ ОМ Таким образом, из вышесказанного можно сделать следующие выводы: – идентификационный номер должен быть нанесен на внешней и внутренней упаковке (либо только на внутренней) косметического продукта, изготовленного или размещенного на рынке стран – членов ЕС; – идентификационный номер предназначен для идентификации и прослеживаемости в системе качества организации; – информация о расшифровке идентификационного номера должна быть доступна потребителю; – отсутствие идентификационного номера на парфюмерно-косметических товарах свидетельствует о фальсификации; фальсифицированной является продукция, способ и место нанесения идентификационного номера на которой отличаются от установленных изготовителем требований; – можно выявить фальсификацию по сроку годности в случае несоответствия информации на русскоязычной этикетке идентификационному номеру, в котором всегда содержится информация о дате изготовления.

ЛИТЕРАТУРА 1. Россинская, Е.Р. Учебник / 2-е издание. – М.: Норма, 2008. – С. 688. 2. Письмо ГТК РФ от 19.01.2000 г. № 07-23/1035 «О товарных знаках компании «Проктер энд Гэмбл» // http://www.customs.ru. 3. Советский энциклопедический словарь / Гл. ред. А.М. Прохоров. – 4-е издание. – М.: Сов. энциклопедия, 1989. – С. 1632. 4. ГОСТ Р ИСО 9001-2001 Системы менеджмента качества. Требования. – Введ. 2001-08-31. – М.: Издательство стандартов, 2001. 5. ГОСТ Р ИСО 9004-2001 Системы менеджмента качества. Рекомендации по улучшению деятельности. – Введ. 2001-08-15. – М.: Издательство стандартов, 2002. 6. Баранникова О.П., Пучкова Т.В. 115 вопросов и ответов. Косметическая директива Европейского сообщества. – М: Школа косметических химиков, 2003. – С. 112. 7. Станет ли парфюмерно-косметическая марка третьего тысячелетия универсальной? // Косметический рынок сегодня. – 2003, 1–2 (96). – С. 16–18.

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 45

25.09.2008 14:18:30

С У ДЕ Б Н АЯ П Р АК Т И КА П Р АВ О О Б РАЗУЮЩИЕ Ф АКТ Ы В ДЕ Л АХ О ЗАЩИТ Е АВТ ОРС КИХ ПРАВ

Д. МИНАСОВА, юрисконсульт договорного отдела Юридической дирекции ФГУП «Почта России» (Москва)

Судебная защита субъективных прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций, осуществляемая путем рассмотрения и разрешения гражданских дел, связана с установлением фактических обстоятельств дела, которое необходимо для правильного применения судом материально-правовой нормы и разрешения дела по существу. Среди обстоятельств, которые подлежат доказыванию по делу о защите авторских прав прежде всего необходимо отметить факты, подтверждающие само существование субъективного авторского права, т. е. факты с которыми связано возникновение спорного правоотношения. В науке гражданского процессуального права такие факты называют правообразующими, правопроизводящими, они свидетельствуют о принадлежности авторских прав истцу. К ним относятся, например,

создание произведения (ст. 1257 ГК РФ), принятие наследства (ст. 1283 ГК РФ), заключение соответствующего договора об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ) или лицензионного договора (ст. 1235 ГК РФ). Нормы материального права связывают правовые последствия в виде возникновения первоначального авторского права с фактом создания произведения, т. е. с творческим процессом, вследствие которого появился объективный результат – произведение. Для того чтобы пользоваться правовой охраной, произведение должно обладать определенными признаками, а именно: быть созданным в результате творческого труда (ст. 1257 ГК РФ) и иметь объективную форму (п. 3 ст. 1259 ГК РФ). Авторское право охраняет только оригинальные творческие результаты – это установлено судебной практикой1. При этом оригинальность по-

1 П.п. 1–2 информационного письма ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. № 47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах»).

ap_10.indd 46

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:31

С УД Е БН АЯ ПРАКТ ИКА нимается как уникальность, неповторимость. Очевидно, что два автора, работающие независимо друг от друга, не могут создать одинаковые оригинальные результаты, а если итогом их творчества все же стали одинаковые произведения, то они не могут быть охарактеризованы как оригинальные и потому авторским правом не охраняются. Если форма и содержание спорного объекта представляет сообщение информационного характера (что предопределяет его объективное совпадение с содержанием аналогичных произведений), то спорный объект не может рассматриваться как самостоятельное произведение. В качестве примера можно привести следующее судебное дело. Компания обратилась в арбитражный суд с иском к Издательству, в котором просила взыскать компенсацию за нарушение исключительных имущественных прав, признать выпущенные экземпляры книги контрафактными, конфисковать и передать их компании. В обоснование своих требований истец указывал, что п. 2 ст. 6 Закона об авторском праве прямо называет рисунок объектом авторского права, который в соответствии с п. 1 данной статьи подлежит охране независимо от его назначения. Решением суда в иске отказано. Судебный акт мотивирован тем, что спорные рисунки не являются объектами авторского права. В постановлении Федерального арбитражно-

го суда Северо-Кавказского округа от 17 сентября 2007 г. было разъяснено, что авторское право не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты. На основании совокупного толкования статей 4, 6, 7 Закона об авторском праве, произведение – это результат творческой деятельности автора, выраженный в объективной форме. Для признания произведения объектом авторского права оно должно отвечать признакам новизны и оригинальности. При этом признак новизны означает, что данное произведение как результат творческой деятельности является неожиданным и ранее никем не достигавшимся, новизна должна присутствовать как для автора, так и для остальных лиц. Признак оригинальности означает, что произведение является уникальным, не повторяющимся при параллельном творчестве, и существенно отличает данное произведение от других. Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд постановил, что судебные инстанции правомерно пришли к выводу о том, что спорные иллюстрации, изображающие методы вязания, не обладают признаками новизны и оригинальности, следовательно, не являются объектами авторского права2. На основании вышеизложенного, решение суда и постановление апелляционной инстанции оставлены без изменения, а касса-

2 Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17 сентября 2007 г. № Ф08-5998/07 // СПС «Гарант».

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 47

25.09.2008 14:18:31

С У ДЕ Б Н АЯ П Р АК Т И КА ционная жалоба – без удовлетворения. Вместе с тем законодательством предусмотрены категории произведений, хотя и обладающих признаками объекта авторского права, но не являющихся таковыми в силу прямого указания закона. В соответствии с п. 6 ст. 1259 ГК РФ объектами авторских прав не являются: «1) официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований, в том числе законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные материалы законодательного, административного и судебного характера, официальные документы международных организаций, а также их официальные переводы; 2) государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и тому подобное), а также символы и знаки муниципальных образований; 3) произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов; 4) сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное)». Несмотря на прямое указание закона, споры о защите сообщений информационного характера на практике встречаются довольно часто. В таких случаях истец ошибочно полагает, что сообщение о событиях

ap_10.indd 48

и фактах, имеющее исключительно информационный характер, является произведением, а следовательно, подлежит защите нормами авторского права. «К» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к «Э», «С» о взыскании компенсации за нарушение авторских прав, запрещении ответчикам воспроизведение и распространение паспортов (руководств по эксплуатации) тонометров, изготовленных с нарушением исключительных прав истца. Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований, суд исходил из того, что для признания произведения объектом авторского права оно должно отвечать признакам новизны и оригинальности. Однако руководство по эксплуатации (паспорт) приборов для измерения артериального давления механиче-

ских моделей LD-70 и LD-71, представленное истцом, указанным выше признакам не соответствует. Оно представляет собой инструкцию по использованию тонометра и изме-

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:31

С УД Е БН АЯ ПРАКТ ИКА рению артериального давления, т. е. указывает на действия, которые следует производить при использовании этого прибора для измерения давления. Содержащиеся в руководстве сведения не являются оригинальными, поскольку они могли быть повторно созданы другими лицами, работающими независимо от первого автора. Более того, руководство не отличается и признаком новизны, поскольку содержащийся в нем текст и рисунки нельзя признать новыми, неизвестными, так как подобные инструкции сопровождают все аналогичные тонометры по измерению артериального давления. С учетом изложенного суд счел, что указанное руководство объектом авторского права не является и поэтому исковые требования нельзя признать обоснованными, подлежащими удовлетворению. Федеральный арбитражный суд Московского округа согласился с выводом суда первой инстанции, оставив решение Арбитражного суда г. Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда без изменения, а кассационную жалобу «К» – без удовлетворения3. Следует обратить внимание, что при предъявлении иска наследником в защиту как имущественных прав, полученных им по наследству, так и личных, защиту которых он осуществляет на основании ст. 1267 ГК РФ, помимо факта принятия наследства, подлежит установ-

лению факт неистечения срока обладания наследником имущественными правами после смерти автора. Это обусловлено ограничением срока действия исключительного авторского права. До принятия Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (далее – Основы гражданского законодательства), вступивших в действие на территории России 3 августа 1992 г., срок действия авторских прав в России составлял период жизни автора и 25 лет после его смерти (по Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР от 11 июня 1964 г.). Основы гражданского законодательства увеличили срок охраны авторских прав до 50 лет после смерти автора. Федеральный закон от 20 июля 2004 г. № 72-ФЗ (далее – Закон № 72-ФЗ), внесший изменения в Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» (вступили в силу 28 июля 2004 г.), принял норму (п. 1 ст. 3): «Авторское право, возникшее до вступления в силу Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 года № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», прекращается по истечении семидесяти лет (Прим. – выделено автором статьи) со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано в течение семидесяти лет со дня создания произведения». При ее толковании следует учитывать наличие в п. 3 ст. 2 Закона

3 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 июля 2007 г. № КГ-А40/6753-07 // СПС «Гарант».

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 49

25.09.2008 14:18:32

С У ДЕ Б Н АЯ П Р АК Т И КА № 72-ФЗ следующей нормы: «Сроки, предусмотренные настоящим Федеральным законом, применяются во всех случаях, если пятидесятилетний срок действия авторского права (который предусматривался ранее действовавшим законодательством. – Прим. автора статьи) не истек на день вступления в силу настоящего Федерального закона». Таким образом, указанный закон не восстанавливает никакие уже прекратившиеся авторские права, а лишь продлевает сроки их действия на те произведения, которые охранялись на 28 июля 2004 г. Это значит, что продлен срок авторского права только на те произведения, которые были впервые опубликованы в 1954 г. или позже [1]. В соответствии с действующим законодательством, исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора (ст. 1281 ГК РФ).

ap_10.indd 50

Издательство «А» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с ис-ком к «Г» и издательству «Э» о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав истца на воспроизведение и распространение на русском языке произведения автора У. Решением Арбитражного суда г. Москвы исковые требования удовлетворены. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда решение Арбитражного суда г. Москвы оставлено без изменения. Ответчики полагали, что спорное произведение не охраняется законом об авторском праве и может публиковаться на территории Российской Федерации без согласия автора или иных правообладателей и без выплаты авторского вознаграждения, поскольку перешло в общественное достояние. Суд кассационной инстанции, оставляя решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения, указал, что переход в общественное достояние произведения может произойти только в случае истечения срока действия авторского права на произведение. Впервые произведение У. было опубликовано в 1952 г., а умер он в 1985 г. Согласно

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:33

С УД Е БН АЯ ПРАКТ ИКА п. 3 ст. 2 Закона № 72-ФЗ, сроки, предусмотренные настоящим законом, применяются во всех случаях, если пятидесятилетний срок действия авторского права не истек на день вступления его в силу. В соответствии с вышеизложенным, суды обоснованно пришли к выводу, что произведение У. не перешло в общественное достояние и подпадает под охрану Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»4. Следует также обратить внимание, что при предъявлении иска пользователем о защите принадлежащих ему на основании авторско-

го договора исключительных авторских прав, нарушенных посторонним лицом, в круг фактов, подлежащих доказыванию, входит факт неистечения срока, на который были переданы авторские права на произведение. В соответствии с п. 4 ст. 1235 ГК РФ срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срока действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности. В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет.

4 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 ноября 2007 г. № КГ-А41/11350-07 // СПС «Гарант».

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 51

25.09.2008 14:18:33

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ К В О П Р О С У О «ТРЕ ХС Т УП Е Н ЧАТ ОМ Т Е С Т Е » О ГР АН И Ч Е НИЙ АВТ ОРС КИХ ПРАВ

С. МАСАЛИНА, канд. юрид. наук (г. Алматы)

В данной статье рассматриваются проблемы толкования так называемого трехступенчатого теста – нормы п. 2 ст. 91 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (далее – Бернская конвенция), устанавливающей пределы авторского права на воспроизведение. Эта норма отсутствовала в первоначальной редакции Бернской конвенции и была закреплена только в результате Стокгольмской конференции 1967 г. по пересмотру Бернской конвенции, когда в последнюю было впервые введено право на воспроизведение. Причиной этого явилось желание государств – членов Бернского союза установить единообразие в пределах ограничений авторских прав: исследовательская группа, которая вела подготовительные работы к Сток-

гольмской конференции, пришла к выводу, что на тот момент в какихто национальных законодательствах были закреплены очень широкие ограничения (неоправданно попирающие авторские права), в какихто странах – слишком узкие (не учитывающие интересов общества)2. Именно в вопросе ограничений очевидной становится необходимость установления хрупкого баланса между интересами авторов, которые заинтересованы в получении все больших авторских правомочий, корреспондирующих каждому новому витку технологического развития, и интересами общества, нуждающегося в свободном потоке информации во имя общегуманистических целей. Поэтому фундаментальное значение «трехступенчатого теста» заключается как раз в проведении на

1 «За законодательством стран Союза сохраняется право разрешать воспроизведение таких [литературных и художественных] произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальной эксплуатации произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора». 2 Ricketson S. The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works: 1886–1986. – Dewenter: Kluwer, 1987. – Р. 479.

ap_10.indd 52

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:35

ЗАРУБЕ ЖНЫЙ ОПЫТ международном уровне «средней линии» между двумя противоположными интересами. Данная статья написана с точки зрения законодательства Республики Казахстан. Сначала в ней рассматриваются ограничения гражданских прав, на которых базируются специальные ограничения авторских прав3. Затем проводится анализ каждого условия «трехступенчатого теста», как он отражен в п. 2 ст. 9 Бернской конвенции и в п. 6 ст. 16 Закона Казахстана от 10 июня 1996 г. «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве). Соотношение общегражданских ограничений и ограничений авторских прав Общеизвестна точка зрения, высказанная О. Иоффе и В. Грибановым, – из самой сущности субъективного права как меры дозволенного вытекает, что оно имеет свои пределы [1]. Поэтому в законодательстве устанавливаются определенные ограничения прав. Конституционной основой этих ограничений служат п. 5 ст. 12 и п. 1 ст. 39 Конституции Казахстана, закрепляющие, что «осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц», и «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общест-

венного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения». Как известно, ограничения гражданских прав можно разделить на общие и специальные. К общим относятся ограничения, закрепленные в общей части Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – ГК РК): недопустимость осуществления гражданских прав с нарушением прав и охраняемых законодательством интересов других субъектов права и в ущерб окружающей среде; недопустимость действий, направленных на причинение вреда другому лицу, на злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление права в противоречии с его назначением. Данные общие ограничения применимы к правам, закрепленным в рамках любых институтов гражданского права. Случаи свободного использования произведений, закрепленные в ст. 18–27 Закона об авторском праве, являются специальными ограничениями прав, в данном случае – авторских. В связи с действием механизма ограничений, вследствие которых правообладатель не реализует свои права в пользу третьих лиц, встает вопрос: становятся ли третьи лица – дестинатарии ограничений авторских прав – носителями субъективного права. Определенно можно сказать то, что они не становятся обладателями субъективного авторского права. Например, библиотеки

3 В данной статье в качестве синонимов употребляются выражения «ограничения авторских прав» и «случаи свободного использования произведений».

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 53

25.09.2008 14:18:35

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ и архивы, пользуясь ограничением права на воспроизведение, реализуют свой интерес – получить произведение как физическую копию (на бумажном, электронном или ином носителе) в целях передачи его пользователям библиотеки. Однако библиотеки и архивы не приобретают авторское право воспроизведения, т. е. право осуществлять, разрешать или запрещать воспроизведение любыми третьими лицами. Единственный случай свободного использования произведений, в котором прямо говорится о праве дестинатариев ограничений авторских прав, это норма (п. 1 ст. 24 Закона об авторском праве) о свободном воспроизведении программ для ЭВМ и баз данных и декомпилировании программ для ЭВМ, где «лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, вправе без получения разрешения автора или иного обладателя исключительных прав…» (Прим. – выделено автором). Однако даже в этом случае природа данного права не совсем

ap_10.indd 54

ясна, поскольку оно также не является авторским правомочием. Природу этого феномена можно объяснить через категорию интереса. Можно согласиться с автором одного из последних исследований по вопросу понятия интереса в гражданском праве С.В. Михайловым, не отождествляющим интерес с субъективным правом, а считающим, что законные интересы – «это те же самые фактические социально-экономические интересы, не противоречащие нормам права и правопорядка», для реализации которых используются юридические средства: «признание правосубъектности носителей интересов, предоставление субъективных прав и обязанностей и другие средства» [2]. В ряд таких юридических средств, которые позволяют третьим лицам реализовать свои социально-экономические интересы, можно поставить и ограничения прав. Поэтому третьи лица, в пользу которых действуют исключения из авторских прав, обладают юридически охраняемым интересом, а не субъективным правом. Однако в каждом отдельном случае чрезвычайно важно, чтобы ограничения авторских прав были соизмеримы с преследуемой целью и правами автора. Другими словами, ограничения авторских прав также имеют свои пределы, которые устанавливаются законодательством. Иначе не исключена ситуация, которую можно было наблюдать в законодательстве СССР, когда небольшому закрытому перечню прав авторов противо-

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:35

ЗАРУБЕ ЖНЫЙ ОПЫТ поставлялся необоснованно широкий список ограничений. В этой связи встает вопрос о возможности применения к имущественным авторским правам общих ограничений гражданских прав. По мнению автора статьи, к имущественным авторским правам возможно одновременное применение и общих, и специальных ограничений. Во-первых, принципы осуществления гражданских прав, установленные в ст. 8 ГК РК4, – это общие принципы гражданского законодательства, которые не могут быть исключены специальным законодательством. Во-вторых, в норме п. 6 ст. 16 Закона об авторском праве запрет установления иных ограничений сводится только к их введению в самом указанном законе5. Таким образом, нет препятствий к параллельному применению общих и специальных ограничений авторских прав. Влияние общих ограничений на специальные авторско-правовые может выражаться в том, что если правообладатель необоснованно сужает сферу действия ограничений авторских прав и тем самым злоупотребляет своими правами, то третьи лица могут воспользоваться общими ограничениями граждан-

ских прав для предотвращения злоупотреблений. Однако вывод о возможности параллельного применения общих и специальных ограничений авторских прав имеет своим результатом также риск того, что общие ограничения гражданских прав могут быть использованы для расширения перечня и объема специальных ограничений авторских прав. В результате параллельного действия и первых, и вторых применение нормы, устанавливающей условия легитимности ограничений авторских прав (п. 6 ст. 16 Закона об авторском праве), сводится к нулю, что может привести вообще к утрате ее значения. Поэтому представляется, что ограничения, содержащиеся в пп. 3 и 5 ст. 8 ГК РК, при их применении к авторским (и смежным) правам необходимо толковать в свете п. 6 ст. 16 Закона об авторском праве и всех трех условий теста Бернской конвенции. Другими словами, при применении принципов осуществления права в соответствии с назначением права или злоупотребления таковым, критериями их толкования должны быть три условия легитимности специальных ограничений авторских прав, закрепленных в п. 2 ст. 9 Берн-

4 Особенно пункты 3 и 5: «3. Осуществление гражданских прав не должно нарушать прав и охраняемых законодательством интересов других субъектов права, не должно причинять ущерба окружающей среде»; «5. Не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу, на злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление права в противоречии с его назначением. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктами 3–5 настоящей статьи, суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права». 5 «Ограничения имущественных прав, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, устанавливаются статьями 18–26 настоящего Закона при условии, что такие ограничения не наносят ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляют необоснованным образом законные интересы автора и правообладателя».

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 55

25.09.2008 14:18:36

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ ской конвенции. Тем самым даже при применении общих ограничений гражданских прав к авторским правам будет существовать определенная гарантия того, что авторские права ограничиваются в едином порядке. Толкование условий «трехступенчатого теста» Первой ступени «трехступенчатого теста» – любой случай свободного использования произведений должен быть «определенным особым случаем» – в литературе дается следующее толкование (на основе анализа материалов комиссии, работавшей над текстом Бернской конвенции). Ограничения являются «определенными», если они сформулированы не в виде общих широких случаев, а в виде узких конкретных, и ограничения являются «особыми», если они преследуют какую-либо цель, обусловленную соображениями публичных интересов6. Аналогичное толкование было дано первой ступени теста, содержащегося в Договоре ВОИС по авторскому праву7 и Соглашении

ТРИПС8. Несколько иначе первое условие «трехступенчатого теста», закрепленного в ст. 13 Соглашения ТРИПС, было истолковано экспертным советом ВТО по иску Европейского сообщества к Соединенным Штатам в 2000 г. – в споре, в котором впервые на международном уровне был поднят вопрос о толковании «трехступенчатого теста»9. Экспертный совет выразил мнение, что «определенные особые случаи» означают лишь то, что ограничения должны быть четко сформулированы в законодательстве и должны иметь узкую сферу действия10, при этом вовсе не обязательно, чтобы они были обоснованы определенными публичными интересами11. Однако такое толкование вызвало критику в литературе12. Случаи свободного использования произведений, закрепленные в Законе об авторском праве, сформулированы как определенные случаи, поскольку в каждом из них есть сразу несколько критериев, которым должны соответствовать обстоятельства, чтобы можно было законно

6 Ricketson S. The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works: 1886–1986. – P. 482. 7 Reinbothe J., von Lewinski S. The WIPO Treaties 1996. The WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty. Commentary and Legal Analysis. – London: Butterworths, 2002. – Р. 124. Ficsor M. The Law of Copyright and the Internet. The 1996 WIPO Treaties, Their Interpretation and Implementation. – Oxford: Oxford University Press, 2002. – Р. 129. 8 Ricketson S. The Three-Step-Test, Deemed Quantities, Libraries and Closed Exceptions: a Study of the Three-Step Test in Article 9(2) of the Berne Convention, Article 13 of the TRIPS Agreement and Article 10 of the WIPO Copyright Treaty. – Strawbery Hills: Centre for Copyright Studies Ltd., 2002. – Р. 79. 9 Gervais D. The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis. – 2. ed. – London: Sweet & Maxwell, 2003. – Р. 146. 10 Там же. С. 150. 11 Senftleben M. Copyright, Limitations, and the Three-Step Test: an Analysis of the Three-Step Test in International and EC Copyright Law. Information Law Series – 13. – London: Kluwer Law International, 2004. – Р. 140. 12 Там же. С. 140–144.

ap_10.indd 56

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:37

ЗАРУБЕ ЖНЫЙ ОПЫТ воспользоваться ограничением. «Особыми» казахстанские ограничения авторских прав являются потому, что они отвечают объективным общественным интересам, т. к. необходимы в целях защиты общественного порядка (ограничения, способствующие отправлению правосудия) или прав и свобод человека (ограничения, направленные на удовлетворение личных потребностей, поддержку просвещения и научноисследовательской деятельности, распространение информации, помощь слепым, технический прогресс), нравственности населения (ограничение, посвященное публичному исполнению музыкальных произведений во время официальных, религиозных церемоний, а также похорон). Отметим, что в п. 6 ст. 16 Закона об авторском праве первая ступень теста Бернской конвенции отсутствует. Видимо, это связано с тем, что норма п. 2 ст. 9 Бернской конвенции, как она буквально сформулирована, изначально имеет своим адресатом законодателей членов Бернского союза. Иными словами, именно на законодателях лежит обязанность обеспечить то, чтобы существующие или планируемые ограничения авторских прав были «определенными особыми случаями». Вполне возможно, что поэтому казахстанский законодатель опустил первую ступень, посчитав, что, вводя случаи свободного использования произведений в ст. 18–27 Закона об авторском праве в том смысле, как они задумывались разработчиками Берн-

ской конвенции, он тем самым и делает их определенными особыми случаями, поэтому отпадает необходимость буквально отражать первое условие в национальном законодательстве. Но можно также считать, что первое условие теста Бернской конвенции скрыто в словах: «ограничения имущественных прав, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, устанавливаются статьями 18–26 настоящего Закона…». Получается, никакими иными статьями ограничения не могут быть установлены. Важно сделать здесь следующую оговорку. «Трехступенчатый тест» Бернской конвенции, как было упомянуто, обращен к законодателю. Об этом свидетельствует и история принятия данной нормы, о которой мы пару слов сказали выше во введении: в 1967 г. назрела необходимость гармонизировать объем и пределы ограничений авторских прав в национальных законодательствах. Если государство становится членом Бернской конвенции, то приведение своего законодательства в соответствие с ней не означает необходимость дублирования норм Бернской конвенции, если эти нормы по существу реализованы в законодательстве. Например, казахстанскому законодателю можно было лишь закрепить сами случаи свободного использования произведений так, чтобы они удовлетворяли «трехступенчатому тесту», но не обязательно было почти буквально воспроизводить норму о нем. Однако если всетаки это было сделано, то, по мнению

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 57

25.09.2008 14:18:37

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ автора статьи, это указывает на намерение законодателя установить «трехступенчатый тест» для применения субъектами правоприменения, прежде всего судами. Взяв за основу точку зрения о том, что норма о «трехступенчатом тесте», закрепленная в Законе об авторском праве, обращена не столько к законодателю, сколько к субъектам правоприменения, ниже будут изложены предложения по определенному толкованию и дополнению этого теста. В свете высказанных выше соображений о параллельном действии на авторские права общих ограничений гражданских прав и специальных ограничений, установленных в ст. 18–2713 Закона об авторском праве, одна из гарантий соблюдения разумных пределов ограничений видится в следующем дополнении «трехступенчатого теста» указанного закона. В данную норму необходимо внести первое условие соответствующей нормы Бернской конвенции. То есть, норма национального закона должна звучать, почти зеркально отражая п. 2 ст. 9 Бернской конвенции, следующим образом: «Ограничения имущественных прав, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, устанавливаются статьями 18–27 настоящего Закона в определенных особых случаях при условии, что такие ограничения не наносят ущерба нормальному ис-

пользованию произведения и не ущемляют необоснованным образом законные интересы автора и правообладателя». Такое дополнение необходимо для того, чтобы в каждом отдельном споре суд удостоверялся в том, что это действительно определенный особый случай, а не ограничивался лишь ссылкой на то, что обстоятельства дела, на первый взгляд, подпадают под один из случаев ст. 18–27 Закона об авторском праве. В свете возможного применения общих гражданско-правовых ограничений к авторским правам целесообразным также представляется закрепление трехступенчатого теста в главе 50 «Авторское право» особенной части ГК РК. Наличие условий легитимности ограничений авторских прав в ГК РК будет гарантией того, что, несмотря на одновременное действие общих ограничений гражданских прав и специальных ограничений авторских прав, последние ограничиваются единообразно – с учетом условий легитимности ограничений авторских прав (п. 6 ст. 16 Закона об авторском праве). Закрепление таких пределов ограничений только лишь в указанном законе, в силу его меньшей юридической силы, лишает специальные ограничения авторских прав их определяющего значения по сравнению с общими ограничениями гражданских прав. Кроме того, закрепление пределов ограничений в ГК РК

13 В п. 6 ст. 16 Закона об авторском праве сделана опечатка: ссылка должна быть сделана на ст. 18–27, а не на ст. 18–26. Статья 27 посвящена свободному вывозу произведений за границу в личных целях.

ap_10.indd 58

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:38

ЗАРУБЕ ЖНЫЙ ОПЫТ также может быть гарантией того, что когда случаи свободного использования произведений закрепляются в актах иных, чем Закон об авторском праве, по крайней мере, такие случаи не будут противоречить пределам ограничений авторских прав. Другой причиной необходимости дополнения п. 6 ст. 16 Закона об авторском праве указанным образом является влияние развития технологий. Исторически ограничения были введены потому, что слишком обременительным было бы испрашивать разрешение автора, например, для личного использования или для «общественных» целей, при которых не преследуется извлечение коммерческой выгоды. Поскольку пользователям, преследовавшим подобные цели, даже при желании злоупотребить исключениями и ограничениями, т. е., например, воспользоваться произведением в объеме, большем разрешенного, пришлось бы затратить слишком много времени, сил и средств, чтобы это сделать. Сегодня же с появлением Интернета и такого оборудования, как сканеры, копировальные машины и прочее, как никогда облегчено предоставление доступа пользователям к произведениям и, более того, не к отдельным отрывкам произведений, а ко всему произведению и даже распространению его среди неограниченного круга пользователей. Таким образом, ограничения, сформулированные на одном этапе технологического развития, могут не учитывать развитие технологий, влияющих

на расширение способов использования произведений, соответственно, реально возникновение необходимости сужения сферы действия ограничений авторских прав. По мнению автора статьи, если в п. 6 ст. 16 Закона об авторском праве ввести первое условие «трехступенчатого теста» Бернской конвенции, это позволит быстрее реагировать на технологические изменения и поддерживать баланс интересов правообладателей и общественных интересов, поскольку выражение «определенные особые случаи» позволило бы учитывать обстоятельства каждого конкретного дела в тех или иных условиях технологического развития. Тогда условия легитимности ограничений авторских прав в полной мере реализовывали бы свою функцию, которую справедливо выделил В.П. Камышанский, пусть и в отношении ограничений права собственности: они являются «гибким инструментом в механизме правового регулирования, позволяющим без изменения содержания права собственности внести коррективы в поведение собственника с целью обеспечения прав третьих лиц» [3]. Наконец, существует по крайней мере еще одна причина, почему в указанный пункт Закона об авторском праве необходимо внести первое условие ограничений в соответствии с Бернской конвенцией. Нужно помнить, что Бернская конвенция направлена на охрану прав иностранных авторов, о чем сказано непосредственно в ее тексте (см. п. 1 ст. 3

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 59

25.09.2008 14:18:38

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ и п. 1 ст. 5). Таким образом, она устанавливает минимальные требования к правам иностранных авторов и к пределам ограничений авторских прав, которые должны соблюдаться пользователями (гражданами государств – участников Бернской конвенции). Соответственно, при возникновении спора, связанного с ограничениями прав иностранных авторов в Казахстане, иностранные авторы будут напрямую применять Бернскую конвенцию, в том числе и норму о «трехступенчатом тесте». (Такой спор может возникнуть как в рамках Соглашения ТРИПС, если Казахстан к тому времени станет членом ВТО, а также в любом международном арбитраже, включая Арбитражный центр ВОИС.) Применяя норму о «трехступенчатом тесте», иностранные авторы не будут учитывать то, каким образом сформулированы определенные особые случаи в Законе об авторском праве и тем более неопределенную для них концепцию общих ограничений гражданских прав. Иностранные авторы будут применять только требования самой Бернской конвенции, включая первое условие «трехступенчатого теста» об определенных особых случаях. Соответственно, вышеуказанные соображения по поводу влияния технологий на ограничения авторских прав иностранными авторами будут выноситься на рассмотрение суда к возможной

выгоде их самих. Если же возникнет чисто внутренний спор казахстанских авторов с казахстанскими пользователями, то первые будут скованы существующей редакцией п. 6 ст. 16 Закона об авторском праве и, возможно, ст. 8 ГК РК. Результат налицо – более выгодное положение иностранных авторов, нежели отечественных. Напрямую п. 2 ст. 9 Бернской конвенции казахстанские авторы во внутреннем споре применить не смогут, т. к. ее действие направлено на защиту прав иностранных авторов. Казахстанские авторы могли бы применить напрямую нормы Бернской конвенции, если бы их права нарушались в иностранном государстве, и тогда они приобрели бы статус иностранных авторов и подпадали ли бы под прямое действие данного документа. Второе условие теста Бернской конвенции, или первое условие теста Закона об авторском праве, – ограничение не должно наносить «ущерба нормальному использованию произведения». В литературе под «нормальным использованием» произведения понимается такое использование, которое экономически не конкурирует и не будет конкурировать с существующим использованием произведения14. Такое же толкование было дано экспертным советом ВТО по делу Европейского сообщества против Соединенных Штатов

14 Ricketson S. The Three-Step-Test, Deemed Quantities, Libraries and Closed Exceptions: a Study of the Three-Step Test in Article 9(2) of the Berne Convention, Article 13 of the TRIPS Agreement and Article 10 of the WIPO Copyright Treaty. – P. 37.

ap_10.indd 60

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:38

ЗАРУБЕ ЖНЫЙ ОПЫТ в 2000 г., которое было упомянуто выше15. Другими словами, ограничение авторских прав не должно наносить ущерба гражданскому обороту произведения. Для иллюстрации нормального использования произведения возьмем в качестве примера такое ограничение, как воспроизведение правомерно обнародованных произведений без извлечения прибыли рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых, кроме произведений, специально созданных для таких способов воспроизведения (подп. 6 ст. 19 Закона об авторском праве). Если, например, одно издательство выпускает роман обычным способом, а другое издательство воспроизводит роман рельефно-точечным шрифтом для слепых, такое воспроизведение не будет наносить ущерба нормальному использованию произведения, т. к. таковым является издание книг обычным способом. В связи с обсуждаемым вопросом позиция авторов, считающих, что нормальное использование в контексте п. 6 ст. 16 Закона об авторском праве означает договорное использование16, представляется неправильной. Следуя подобным рассуждениям, выходит, что каждый случай свободного использования произведения должен осуществляться на основании договора с правооб-

ладателем, иначе он по определению противоречит нормальному использованию произведения. Однако в том и заключается сущность случаев свободного использования произведения, что использование произведения осуществляется на бездоговорной основе. Поэтому нормальное использование в смысле п. 6 ст. 16 Закона об авторском праве должно означать, что свободное использование произведений не должно осуществляться для тех же целей, что и использование произведений, дозволенное автором (а последнее и есть «нормальное использование»), чтобы гражданский оборот свободно используемых произведений не заместил собой гражданский оборот произведений, используемых по разрешению автора. Второе условие теста п. 6 ст. 16 Закона об авторском праве и третье условие п. 2 ст. 9 Бернской конвенции заключаются в том, что ограничения авторских прав не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы автора и правообладателя. Обратимся к выражению «законные интересы автора и правообладателя». Как было процитировано выше, законные интересы – «это те же самые фактические социальноэкономические интересы, не противоречащие нормам права и правопорядка». Целесообразность закре-

15 Gervais D. The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis. – P. 150. 16 Гаврилов Э.П. Комментарий к закону об авторском праве и смежных правах. Судебная

практика. – 3-е изд., перераб. и доп. / Э.П. Гаврилов. – М.: Издательство «Экзамен», 2003. – С. 135; Братусь Д.А. Комментарий пункта 1 статьи 26 Закона Республики Казахстан «Об авторском праве и смежных правах». // В сб.: Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 23. – Алматы: ЮРИСТ, 2005. – С. 64–69, С. 66.

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 61

25.09.2008 14:18:39

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ пления условия легитимности ограничений авторских прав через категорию интереса обусловлена тем, что ускоренное развитие технологий не позволяет адекватно быстро закреплять в законодательстве права, соответствующие всем изобретенным способам использования произведений. Соответственно, именно категория интереса позволяет не допустить пробела в праве и защитить интересы правообладателя в условиях информационно-технологического развития. Таким образом, выражение «законные интересы автора и правообладателя» не должно пониматься как равнозначное исключительным правам, закрепленным в п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве. Если же происходит ущемление исключительных прав при применении какого-либо ограничения, то такое ограничение можно признать незаконным на основании противоречия другому условию «трехступенчатого теста», которое обсуждалось выше, – ненанесение ущерба нормальному использованию произведения, т. к. использование – это и есть исключительные действия, права на которые предусмотрены указанной статьей. Заметим, что тогда как в норме п. 6 ст. 16 Закона об авторском праве речь идет о законных интересах автора и правообладателя, в п. 2 ст. 9 Бернской конвенции – только о законном интересе автора, в ст. 13 Соглашения ТРИПС – только о законном интересе правообладателя, в ст. 10 Договора ВОИС по авторскому пра-

ap_10.indd 62

ву – только о законном интересе автора. В чем же заключаются законные интересы автора и иного правообладателя? Законный имущественный интерес правообладателя заключается в том, чтобы его произведение было использовано по усмотрению правообладателя (любым способом и в любой форме) и чтобы получить вознаграждение за любое использование произведения, даже не предусмотренное Законом об авторском праве. Что касается неимущественных интересов, то в данном случае категория интереса доказывает свою «функциональность» еще более наглядно. Во-первых, как было сказано выше, интерес не должен сводиться к субъективным правам; соответственно, неимущественный интерес не может быть сведен к неимущественным авторским правам, закрепленным в ст. 15 Закона об авторском праве. Более того, перечень неимущественных прав в указанной статье закрытый, а через понятие интереса он может быть дополнен в каждом случае защиты авторского права. Во-вторых, как известно, иные правообладатели, кроме авторов, неимущественными авторскими правами наделены быть не могут. Однако, поскольку в п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве говорится о законных интересах автора и правообладателя, последний может заявить о таковых (что, конечно, не означает возможности присвоения им авторских неимущественных прав). Вместе с тем, применяя ст. 13 Соглашения ТРИПС, необходимо помнить, что

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:39

ЗАРУБЕ ЖНЫЙ ОПЫТ авторы не могут заявлять об ущемлении неимущественных прав, т. к. в силу прямого указания п. 1 ст. 9 Соглашения ТРИПС оно не распространяется на неимущественные права, признанные Бе рнской конвенцией. Наконец, как часть третьего условия легитимности ограничений авторских прав, ограничения не должны «необоснованным образом» ущемлять законные интересы автора и правообладателя. Сложность толкования данного оценочного понятия в контексте нормы п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве заключается в том, что необходимо провести границу между обоснованным и необоснованным ущемлением интересов правообладателя. Причем в свете того, что ограничения авторских прав в принципе ущемляют законные интересы автора, но это оправдано необходимостью охраны общественно значимых интересов, нельзя удовлетвориться таким оправданием для разграничения обоснованного и необоснованного ущемления интересов как единственно возможным. По поводу того, что понимать под выражением «ущемление необоснованным образом», существуют две точки зрения. Высказывается мнение, что необоснованного ущемления можно избежать, если правообладателю за использование произведения выплачивается вознаграждение17. В этом же смысле эксперт-

ный совет ВТО выразил мнение, что «ущемление законных интересов правообладателя достигает необоснованного уровня, если ограничение влечет или может потенциально повлечь необоснованную потерю дохода правообладателя»18. Однако, подчеркивают другие, выплата вознаграждения не должна служить критерием обоснованности ущемления законных интересов правообладателя, иначе, следуя подобной логике, на правообладателя можно будет наложить любое ограничение, выплатив ему вознаграждение19. Поэтому предлагаются следующие два критерия обоснованности ущемления интересов правообладателя: – с помощью того или иного ограничения намеченная цель (определенный общественный интерес) должна быть достижима; – если существуют несколько способов достижения намеченной цели, то должен быть выбран тот, который причиняет наименьший ущерб интересам правообладателя20. Вторая точка зрения представляется более верной, т. к. первая – более упрощенная и сводит законный интерес автора/правообладателя только к получению вознаграждения. Не отрицая того, что выплата вознаграждения может смягчить негативные последствия ущемления интересов правообладателя, необходимо отметить, что неотъемлемой

17 Ricketson S. The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works: 1886–1986. – С. 484–485. 18 Gervais D. Указ. раб. – С. 150. 19 Senftleben M. Указ. раб. – С. 237. 20 Там же. С. 236.

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 63

25.09.2008 14:18:40

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ составляющей интереса автора является определение способа и формы использования произведения. Соответственно, объем ограничения также имеет большое значение для автора, и поэтому каждое ограничение должно оцениваться на предмет его рамок. В этой связи во многих случаях свободного использования произведений пользователям устанавливаются границы такого свободного использования, что выражено, например, следующими юридическими формулами: «в объеме, оправданном целью» (п. 1–5 ст. 1921, ст. 2222, 2323 Закона об авторском праве), «без извлечения дохода» (ст. 1824,

п. 6 ст. 1925, 2626 Закона об авторском праве), «в личных целях» (ст. 18, 26 Закона об авторском праве).

ЛИТЕРАТУРА 1. Иоффе О. С., Грибанов В. П. Пределы осуществления субъективных гражданских прав. // Советское государство и право. – 1964. – № 7. – С. 76–85. 2. Михайлов С. В. Категория интереса в российском гражданском праве. – М.: Статут, 2002. – С. 50. 3. Камышанский В. П. Пределы и ограничения права собственности: Монография. – Волгоград: Волгогр. акад. МВД России. – 2000. – С. 115–116.

21 Свободное цитирование; использование в изданиях, в радио- и телепередачах, звуко-, видеозаписях учебного характера; воспроизведение в средствах массовой информации; воспроизведение публично произнесенных политических речей, обращений, докладов; воспроизведение в обзорах текущих событий средствами фотографии или кинематографии. 22 Публичное исполнение правомерно опубликованных музыкальных произведений во время официальных и религиозных церемоний, а также похорон. 23 Воспроизведение произведений для судебных и административных целей. 24 Воспроизведение произведения в личных целях. 25 Воспроизведение рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых. 26 Воспроизведение аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения в личных целях.

ap_10.indd 64

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:40

ЗАРУБЕ ЖНЫЙ ОПЫТ ПР О Б Л Е М Ы О Х Р АН Ы РЕ ЦЕ ПТ ОВ ВЫС ОКОЙ КУХН И

В. МЕЛЬНИКОВ, доцент (Москва)

На состоявшейся в 2003 г. конференции, посвященной охране интеллектуальной собственности (далее – ИС) в эпоху кельтов (древних индоевропейских племен, обитавших во второй половине I тысячелетия до н. э. в Европе) прозвучало мнение о том, что в Сибаресе (древнегреческой колонии южной Италии) в 500-м году до н. э. был принят самый первый закон об охране ИС, который регламентировал охрану кулинарных блюд. В соответствии с этим законом поварам предоставлялось монопольное право на изготовление придуманных ими блюд сроком на один год, которое побуждало конкурентов превзойти достигнутый «рубеж» путем создания новых блюд. В IV в. до н. э. записан первый рецепт салата из белых грибов, а в 1367 г. – рецепт макарон с сыром.

Известные мэтры элитной кухни, нацеленной на гурманов с утонченным вкусом, сетуют на отсутствие закона, подобного закону древних греков, на основании которого они могли бы охранять результаты своего творческого труда от копирования конкурентами. Элитность высокой кухни (по аналогии с высокой модой костюма), доля которой в ресторанной индустрии составляет 0,5%, обусловлена исключительно ее качеством. Изощренность гурманов в настоящее время проявляется в стремлении отдавать предпочтение блюдам с «творческой изюминкой». Кулинарные рецепты в статусе торговых секретов1 могут охраняться в рамках законодательства по защите конфиденциальной информации2. В настоящее время на стра ницах правовой литературы ведутся дис-

1 В интервью газете «Аргументы недели» (опубликованном в № 29 от 17 июля 2008 г.) обладатель Кубка мира по кулинарному искусству, вручаемого в Люксембурге, А. Селезнев – шефдиректор Кондитерского дома А. Селезнева, сообщил, что свои секреты он держит в глубочайшей тайне, оберегая их как стратегически важный объект. 2 Для возможности апелляции к законодательству по защите конфиденциальной информации владельцы ресторанов должны при найме на работу поваров заключать с ними договоры о неразглашении рецептов.

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 65

25.09.2008 14:18:41

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ куссии по вопросу охраны кулинарных рецептов в рамках законодательства по авторскому праву, для удовлетворения требованиям которого рецепты могут быть выражены в двух формах: – письменная фиксация отдельного рецепта путем перечисления ингредиентов блюда, дополненная указаниями по применению, или компиляция рецептов в формате книги; – материальное блюдо, изготовленное по определенному рецепту. Этим двум формам соответствуют два типа охраны: в статусе литературного произведения и в статусе произведения искусства. Охрана рецептов в статусе литературного произведения Из основной посылки законодательства по авторскому праву, которая заключается в том, что охраняется не идея, а форма ее выражения, следует – правовая охрана не может быть предоставлена простому перечислению ингредиентов в рецепте. Ведомство при библиотеке Конгресса США (далее – Ведомство), осуществляющее факультативную регистрацию объектов авторского права, считает, что кулинарный рецепт, характеризующийся простым перечислением ингредиентов, не является объектом авторского права. Однако, по мнению Ведомства, рецепту, снабженному указаниями, а также компиляции простых рецептов, может быть при определенных условиях предоставлена правовая охрана.

ap_10.indd 66

Юрист Т. Су Ли Ченг [1, 3], проводит аналогию между кулинарными рецептами и базами данных. В соответствии с решением Верховного суда США по делу Feist publication v Rural telephone service (1991 г.) (далее – дело Feist), базе данных – совокупности фамилий в телефонном справочнике, расположенных в самом оптимальном порядке – по алфавиту, не может быть предоставлена правовая охрана. По мнению Т. Су Ли Ченга, зафиксированный в письменной форме рецепт, в котором ингредиенты, в отличие от фамилий в базе данных по делу Feist, перечислены не в алфавитном порядке, а в соответствии с оригинальным замыслом повара (отбор определенных ингредиентов с установлением их оптимального соотношения по весу, объему, запаху…) заслуживает предоставления ему правовой охраны в статусе литературного произведения. Охрана рецепта в статусе литературного произведения, которая характеризуется ограниченным объемом прав, не предотвращает изготовление блюд по авторским рецептам конкурентами, которые формально не копируют письменную форму рецепта. Некоторые правоведы, проводя аналогию между кулинарными рецептами и инструкциями для изготовления тех или иных объектов, утверждали в начале 80-х годов XX в., что выпечка пирожного по рецепту аналогична изготовлению свитера в соответствии с инструкцией по

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:42

ЗАРУБЕ ЖНЫЙ ОПЫТ вязке, которое не было признано нарушением прав ее автора (решение по делу Brigid foley v Ellot (1982 г.) и не означает нарушения прав на рецепт пирожного. Это связано с тем, что пирожное как материальное тело, не относящееся к категории литературных произведений, не сходно с его письменным источником – рецептом. Такая позиция правоведов была подтверждена при рассмотрении дела Plix products ltd v Frank Michael Winston (1986 г.). В решении по этому делу отмечено, что изготовление пудинга в соответствии с рецептом, охраняемым в статусе литературного произведения, не нарушило авторские права на этот рецепт. Охрана блюд в статусе произведения искусства В случае предоставления правовой охраны рецепту в статусе литературного произведения из-под охраны выпадает истинная ценность рецепта, характеризующаяся творчеством – в использовании ингредиентов, в оригинальных находках поваров высшего класса, которые отходят от строгого следования указаниям рецептов и начинают импровизировать в процессе приготовления блюда (напитка)3, подобно музыкантам, выбирающим по своему усмотрению ту или иную степень нажатия клавиши пианино.

Поэтому была предложена гипотеза рассмотрения кулинарных блюд как произведений искусства. Имеются весомые основания утверждать – вышеприведенная гипотеза обуславливает более надежную защиту авторских прав от нарушений.

Однако, несмотря на неубедительность следующих доводов, что, во-первых, блюдо может меняться от обеда к обеду и, во-вторых, после изготовления в скором времени оно исчезает в желудках посетителей ресторанов, эта гипотеза имеет два уязвимых для критики места: – правомерно ли считать кулинарию одним из видов искусства; – проблематичность (в отношении законодательства Великобритании по авторскому праву) любой попытки подвести кулинарное блюдо под

3 В зависимости от вкуса и фантазии помещика в вино, полученное из дважды перегонной браги, добавлялись или ягоды (рябина, малина, клюква…), или травы (мята, зверобой, полынь…), или почки (смородиновые, вишневые…) (К. А. Соловьев. Усадебный быт российского дворянства. – СПб. – Нестор, 1998).

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 67

25.09.2008 14:18:43

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ одну из категорий объектов авторского права, регламентированных законодателем. Ниже проанализированы оба довода оппонентов этой гипотезы. 1. С одной стороны, вопрос о том, является ли кулинария искусством, нельзя отклонить на основании абсурдности его постановки, с другой стороны, на него нельзя легко дать однозначный ответ. В статье «Пища как искусство» (автор Е. Тефлер) приведены два варианта толкования понятия «произведение искусства»: – некий объект, который автор изготовил; – некий объект, который заслуживает быть рассмотренным в статусе произведения искусства. Высокая кухня во многих публикациях рассматривается как кулинарное искусство, движущими силами которого являются творчество и стремление к совершенству. В кулинарных кругах известен знаменитый афоризм – «в кулинарии так же, как и в других видах искусств, простота произведения является признаком его совершенства». Многие шеф-повара считают себя художниками, а журналисты в многочисленных публикациях характеризуют их как творцов. В рекламе блюд и напитков нередко встречается слово «искусство»4. Мерилом достижений в области кулинарного искусства является

международная система оценки качества кулинарных блюд, в соответствии с которой награждаются повара экстра-класса. Цель проведения по всему миру различных конкурсов вин и коньяков – стимулирование виноделов к творческим исканиям для их будущего признания в международном аспекте. Если цель искусства – возбуждение реакции эстетического плана на восприятие его объектов (симфонической музыки, скульптур, картин), то отсутствуют основания считать, что некоторые кулинарные блюда не производят подобную реакцию: ведь блюда и напитки высокой кухни в первую очередь рассчитаны на их восприятие в эстетическом аспекте (при этом удовлетворение голода и жажды отходит на второй план). Однако если исходить из того, что цель искусства – воздействовать на способность человека воспринимать прекрасное, то нельзя утверждать о наличии такой цели в кулинарии, так как пища и напитки прежде всего служат для удовлетворения физиологических потребностей человека. По сравнению с прозой и поэзией пища и напитки высокой кухни в аспекте толкования понятия «произведение искусства» – бедные родственники, поскольку они, в отличие от «богатых» родственников, ничего не говорят ни об окружающем мире, ни о человеческих взаимоотношениях.

4 Божественный напиток «Ной» уверенно прокладывает путь к сердцам истинных ценителей искусства коньячного дела (из рекламы армянского коньяка). (Вокруг света. – 2008. – № 5).

ap_10.indd 68

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:43

ЗАРУБЕ ЖНЫЙ ОПЫТ Поэтому кулинарные блюда даже высокой кухни можно лишь с большой натяжкой считать произведениями искусства. Существуют и противоположные мнения (например, мнение искусствоведа Корсмейера, автора статьи «Значение вкуса и вкус значения», опубликованной в антологии «Споры об искусстве» (2001 г.). 2. Законодатель в Великобритании и США не предъявляет к произведениям искусства, в отличие от литературных произведений, обязательное условие для предоставления правовой охраны – фиксацию произведения в письменной форме.

В ст. 4(1) Закона Великобритании «Авторское право, промышленные образцы, патенты» от 1988 г. конкретизированы произведения искусства трех типов: «а …графические работы… фотографии, скульптуры, коллажи; b …архитектурные объекты; с …изделия ремесленников». К изделиям ремесленников относятся прикладные изделия: кера-

мика, фарфор, стекло, ювелирные украшения. В других странах (Нидерланды, Франция) законодатель, не придерживаясь жесткой классификации категорий произведений искусства, присущей законодательству Великобритании и стран содружества, не накладывает никаких ограничений на толкование термина «произведение искусства». В соответствии с законом Нидерландов об авторском праве охраняется любое творческое произведение в области литературы, науки и искусства. А кодексом Франции по интеллектуальной собственности (ст. L112-1) (наиболее либеральным среди законов других стран в отношении авторов), правовая охрана предоставляется всем произведениям, рожденным разумом, независимо от жанра, формы выражения и художественных достоинств. Произведения искусства (за исключением выполненных из хрупких материалов работ: ледяных скульптур, песчаных замков и др.) характеризуются их материальной формой в статическом состоянии. Работы современных художников, выходящие за рамки традиционных представлений об объектах искусства, вызывают трудности отнесения их к категории охраняемых произведений искусства. При рассмотрении дела Komesaroff v Mickle (1988 г.) композиция из песка, жидкости и субстанции, которая воспроизводит пузыри, обус-

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 69

25.09.2008 14:18:44

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ лавливающие непрерывное изменение формы объекта, не была классифицирована в статусе произведения искусства. Объект спора по делу Creative records v New group (1997 г.) – плавательный бассейн, окруженный некими фигурами, не был признан ни коллажем, ни архитектурным объектом. При рассмотрении дела George Hensher (1976 г.) в Палате лордов все пять лордов высказали различные мнения по вопросу толкования понятий «произведение искусства» и «изделие ремесленника»: – объект можно признать произведением искусства, если существенная часть публики восхищается им, получая эмоциональное или интеллектуальное удовлетворение (лорд Рэйд); – следует полагаться на мнение искусствоведов в отношении рассматриваемого объекта (лорд Морис); – объект является произведением искусства, если художник намеревался создать именно произведение искусства (лорд Кибрандон); – судья должен полагаться на свою собственную интуицию (лорд Дихорн); – мнения искусствоведов и самого художника – основные составляющие отнесения объекта к категории произведений искусства (лорд Симон). Лорд Рэйд определил произведение ремесленника как долговечный и полезный объект ручной работы, а, по мнению лорда Симона, изде-

ap_10.indd 70

лие ремесленника не всегда представляет объект ручной работы. Отсутствуют основания считать, что выработанный при рассмотрении дела George Hensher тест, несмотря на его разнородные составляющие, не может быть использован в отношении кулинарных блюд. Блюда высокой кухни, изготовленные поварами с большой буквы, можно без всякой натяжки отнести к категории охраноспособных изделий ремесленников. Сторонники охраны блюд в статусе произведения искусства усматривают дополнительный аргумент, обосновывающий такую охрану в апелляции к двум судебным прецедентам, имевшим место в 2006 г. во Франции и Нидерландах по делам, в которых предметом спора являлись духи. При рассмотрении дела Lancome v Kecofa [2] Апелляционный суд Нидерландов признал объектом авторского права духи Tresor, производимые французской фирмой Lancome.

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:44

ЗАРУБЕ ЖНЫЙ ОПЫТ Известный профессор Жиелен, представлявший на судебном процессе истца, обосновал возможность предоставления духам правовой охраны в рамках законодательства об авторском праве, проведя аналогию представляющих композицию известных компонентов духов с такими традиционными объектами авторских прав, как картины, которые выполнены красками, состоящими из известных красителей. В связи с этим профессор утверждал, что оригинальность духов Tresor обусловлена особой комбинацией входящих в их состав 25 компонентов (среди них – белые розы, лилии, цветки абрикосов и гелиотропов, янтарь, сандаловое дерево), которые выбраны из сотен возможных компонентов. Ответчик категорически отвергал возможность рассмотрения духов в статусе объекта авторского права, обосновывая свой довод эфемерностью восприятия, зависящего от множества параметров (в том числе состояния кожного покрова индивидуума), еле уловимого запаха духов, который к тому же со временем совсем перестает ощущаться. Апелляционный суд, согласившись с доводами истца, признал довод ответчика несостоятельным в связи с тем, что в соответствии с национальным законодательством по авторскому праву любое произведение в период его существования и восприятия может претендовать на охрану. В решении суда также отмечено, что литературные произведения,

картины, подобно духам, вызывают у разных людей различные реакции, что, однако, не препятствует охране таких объектов. Это решение было оставлено в 2006 г. Верховным судом в силе, и было отмечено, в частности, следующее. Сущность духов заключается не в их ингредиентах, а в запахе, определяющем их. Запаху может быть предоставлена охрана в рамках законодательства об авторском праве, если он – результат оригинальной комбинации испускающих запахи компонентов, в отборе которых из сотен возможных ингредиентов и в подборе их соотношений проявился творческий подход парфюмера к созданию духов. Это решение Нидерландского суда следует решению апелляционного суда во Франции, принятому при рассмотрении дела Ne Nejla. В связи с тем что законодатель в Нидерландах и во Франции для охраны произведения не ставит обязательным условием фиксацию его в письменной форме, а требует выполнения условия о том, что произведение должно быть воспринимаемо, блюда высокой кухни могут охраняться в этих странах при условии удовлетворения критерию «оригинальность». В соответствии с законодательством вышеназванных стран произведение признается оригинальным, если оно несет печать личности, создавшей его. В Великобритании и США суды

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 71

25.09.2008 14:18:45

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ придерживаются более низкого порога критерия «оригинальность». В Великобритании в начале XX в. (1916 г.) в решении по делу University of London v University tutorial press выработана посылка: произведение считается оригинальным, если оно исходит от автора, а спустя полвека – в 1964 г. при рассмотрении дела Landbroke v William Hill эта посылка была расширена: для признания произведения оригинальным, оно должно характеризоваться затратой автором труда, мастерства и интеллектуальных усилий. В соответствии со ст. 102 Закона США об авторском праве охрана распространяется только на оригинальные авторские произведения, которые закреплены в материальной форме. Оригинальное произведение – это произведение, созданное не путем копирования чужого произведения, а путем затраты его автором интеллектуальных усилий Из вышеизложенного следует, что удовлетворение кулинарными блюдами критерию «оригинальность» связано в Великобритании и США с меньшими трудностями по сравнению с Францией и Нидерландами. Необходимо подчеркнуть, что в статусе произведения искусства, подпадающего под категорию изделий ремесленников (в терминологии закона Великобритании об авторском

праве), должны охраняться именно кулинарные шедевры, а не дежурные блюда и не съедаемые на ходу и в спешке закуски, об эстетической составляющей которых говорить не приходится5. Порог оригинальности для блюд должен быть повышен по сравнению с традиционными объектами авторского права с целью предотвращения предоставления охраны обычным блюдам. Это открыло бы «шлюзы» для потока исков, рассмотрение которых привело бы к коллапсу судебной системы. Ожидается, что при рассмотрении дел, относящихся к гастрономическому плагиату, судьи в поисках ответа на вопрос, заслуживает ли блюдо истца правовой охраны (благодаря творческим находкам повара), не будут полагаться на свои вкусовые и обонятельные ощущения6. ЛИТЕРАТУРА 1. N. Mout-Bouwman. Protection of culinary recipes by copyright, trade mark and design copyright law // European intellectual property review. – 1998. – Р. 234. 2. Lancome v Kecofa // European copyright and design review. – 2005. – Part 1. – № 5. – Р. 52–57. 3. Tania SU LI Cheng. Copyright protection of haute cuisine: recipe for disaster? // European copyright and design review. – 2008. – № 3. – Р. 93–101.

5 «Нормальная еда есть еда… с испытываемым наслаждением». И.П. Павлов. 6 Представляется уместной аналогия между запахом блюда и запахом цветов одного из тро-

пических кустарников, который решением Верховного суда США был признан охраноспособным товарным знаком. Многие правоведы считают, что при рассмотрении потенциального иска владельца этого знака о нарушении его прав судьям не следует ориентироваться на свои носы при сравнении запаха, которому предоставлена правовая охрана, с нарушающим запахом.

ap_10.indd 72

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:45

ЗАРУБЕ ЖНЫЙ ОПЫТ П Р О Б Л Е М А П Р АВОВОГ О РЕ Г УЛИРОВАН ИЯ С О З Д АН И Я П АРОД ИИ НА П РОИЗВЕ Д Е НИЕ В Р О С С ИЙС КОЙ Ф Е Д Е РАЦИИ

Е. ГЕРАСИМОВА, аспирант ГОУ ВПО Международного университета природы, общества и человека «Дубна», кафедра государственно-правовых дисциплин (Москва)

Долгое время в российском законодательстве об авторском праве не были урегулированы отношения, касающиеся создания пародий на произведения. В связи с этим в юридической литературе, как современной, так и советского периода, сложно найти комментарии, статьи, посвященные данному вопросу. В западной юридической доктрине вопрос создания пародии освещается в комментариях к законодательству, а также в критике к судебным решениям. Данной проблемой на международном уровне занимался Хэйо Е. Руижсенаарс. Статьи таких авторов, как Р. Дюма, K. Винка, Р. Плато, В. Нордеманна, Х. Шмидера, Р. Дюннвальда, У. Левенхайма дают нам возможность совершить экскурс в систему национального правового регулирования создания пародий на произведения. В исследовании будет учитываться мнение названных ученых, а также

мнение русских литературоведов Ю. Тынянова, С. Тяпкова, О. Фрейденберга, Н. Остолопова, М. Вербицкой, Е. Макаревич, Г. Мондри. В государствах, в которых имеет место правомерное создание пародий на произведения, законодательство или судебная практика исходят из необходимости критической оценки произведений и развития искусства и из исключительного характера пародии как ограничения авторского права. В США правовая концепция создания пародии получила свое развитие в рамках fair use. В судебной практике применения Copyright Act 1909 г. выработались критерии допустимости использования охраняемого произведения, как fair use, которые легли в основу ст. 107 Copyright Act 1976 г.1 Подчеркивая, что данный список не является исчерпывающим, Руижсенаарс называет четыре основных критерия:

1 Heijo E. Ruijsenaars, GRUR Int., 1993, Р. 919.

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 73

25.09.2008 14:18:45

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ – цель и природа использования; – вид охраняемого произведения; – объем и значение использованной части в соотношении со всем охраняемым произведением; – влияние использования на потенциальный рынок сбыта и на ценность охраняемого произведения. В соответствии с данными критериями коммерческие цели, преследуемые при свободном использовании, не соответствуют концепции fair use. Так, судебная инстанция США не разрешила применить пародию в рекламном ролике электротоваров, где появлялся герой, чертами схожий с Суперменом2. При рассмотрении другого дела, Warner Bros., Inc. v. American Broadcasting Companies, Inc., решение было принято в пользу пародиста. Пародирующее использование героя-Супермена в фильме было обосновано творческим характером действий пародиста, благо-

даря которым предполагаемые коммерческие цели отошли на второй план3. Говоря о виде охраняемого произведения, можно согласиться с выводами Руижсенаарса о том, что чем выше художественная форма пародируемого произведения, тем больший объем охраны оно получает. В соответствии с третьим критерием несколько дел были решены в пользу пародистов. Суды основывались на положении о том, что если преследуется цель – напомнить об объекте пародирования (to conjure up the original), у охраняемого произведения может быть заимствовано больше, чем при остальных видах свободного использования в рамках fair use4. В последующих судебных решениях этот критерий был не раз дифференцирован. Так, если объем заимствования проявляется в основном «словесно», то из произведения может быть заимствовано больше, чем может понадобиться для напоминания о пародируемом объекте. Относительно четвертого критерия, влияния пародии на сбыт и ценность охраняемого произведения, внимания заслуживают два решения американских судебных инстанций, согласно которым, несмотря на пародийный характер переработки героев произведения, такое использование уменьшает возможности правообладателя самому создать комическое шоу с этими героями5. В 1988 г.

2 DC Comics, Inc. v. Crazy Eddie, Inc., 205 USPQ 1177, 1178, (S.D.N.Y. 1979) – «Superman III». 3 Warner Bros., Inc. v. American Broadcasting Companies, Inc., 720 F.2d 231 (2d Cir. 1983) –

«Superman-Parody». 4 Berlin v. E.C. Publications, Inc., 329 F Supp. 541, 544 (2d Cir. 1964) – «Sing along with MAD». 5 Hill v. Whalen & Martell, Inc., 220 F. Р. 359, 360 (S.D.N.Y. 1914) – «Mutt & Jeff».

ap_10.indd 74

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:46

ЗАРУБЕ ЖНЫЙ ОПЫТ был создан видеоклип, который в сатирической форме указывал на героя Фредди Крюгера из фильма A Nightmare on Elm Street («Кошмар на улице вязов»). В связи с этим судебная инстанция США указала, что спорный видеоклип представляет непосредственную конкуренцию клипу, запланированному продюсерами фильма6. Из вышесказанного можно сделать вывод, что в США при рассмотрении судами исков, предметом которых являются споры о пародии, судьи исходят из коммерческого аспекта. Если пародией нарушаются нормы законодательства о конкуренции, решение чаще всего принимается не в пользу пародиста. Аналогично законодательству США законодательство Великобритании оперирует исключительным положением, разрешающим использовать произведение без согласия правообладателя охраняемого произведения, если использование производится с целью критики или анализа и сопровождается указанием источника. Статья 30 (1) CDPA 1988 г. разрешает в рамках fair dealing («добросовестная сделка») такое свободное использование. Господствующее положение в доктрине получила точка зрения о том, что при проверке пародийного использования на предмет нарушения авторских прав необходимо ставить вопрос, заимст-

вована ли существенная часть охраняемого произведения. Английский же юрист Батлер считает основным оценочным критерием для допустимости пародии оригинальность, привнесенную пародистом в произведение. Для другого английского ученого, Бэйта, решающим критерием допустимости является отсутствие намерений пародиста сократить затраты на собственное произведение, а также масштаб «конкуренции», возникающей между оригиналом и пародией. Не согласен с коллегами Кавендиш: для целей критики могут быть заимствованы большие части произведения, чем могло бы потребоваться. Но данное мнение не получило поддержки и одобрения в доктрине. В целом специалисты постепенно признают, несмотря на необходимость проверки намерений пародиста, что легкоузнаваемая пародия не имеет большого влияния на сбыт охраняемого произведения7. В действующем авторском праве ФРГ пародия не получила особого регулирования. Ее допустимость возможна в рамках свободного использования, согласно параграфу 24 Закона об авторском праве и смежных правах ФРГ8. Речь должна идти о новом произведении, отличающемся достаточной степенью индивидуальности, чтобы быть в состоянии самому стать объектом охраны. В доктрине ФРГ предлагаются различные

6 New Line Cinema v. Bertelsmann Music Group, Inc., 8 USPQ2d 1457, 1466 f. (S.D.N.Y. 1988) – «Freddy Krueger». 7 Heijo E. Ruijsenaars, там же, P. 923. 8 Urheberrechtsgesetz von 9. September 1965 (BGBl. l S. 1278).

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 75

25.09.2008 14:18:47

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ критерии допустимости пародийного использования. Винк и Хубманн ограничивают сферу применения пародии в зависимости от того, преследуются ли пародистом прежде всего коммерческие цели. Шмидер и Плато важным считают вопрос, составляет ли пародия конкуренцию оригинальному произведению с точки зрения авторского права или законодательства о конкуренции. Хесс вводит критерий антитематичности и утверждает, что злоупотребление в предпринимательском смысле и антитематичность взаимно исключают друг друга. Стоило бы добавить также, что абзац 2 параграфа 24 Закона об авторском праве и смежных правах ФРГ не разрешает свободное использование музыкального произведения в другом произведении, если мелодия оригинала составляет основу нового музыкального произведения.

Правопорядок Франции содержит в себе особое регулирование создания пародии в п. 4 ст. 41 Закона об авторском праве. Масштабы допустимости пародии в законе не определены. Кассационная судебная инстанция вынесла определение о недопустимости пародии, если есть опасность спутать, принять пародию за новое произведение автора оригинала9. Во французской доктрине сформировались два вида ограничения: а) у пародиста не должно быть злонамеренных целей; б) пародистом не должны преследоваться прежде всего предпринимательские цели. По мнению Р. Дюма, «пародия не должна переходить определенные границы, ибо в этом случае под видом пародии на произведение может возникнуть несомненная угроза плагиата <...> законодатель позаботился и об этом, так как в ст. 41 указывается, что все три разрешены «с учетом законов жанра». Дюма также пишет, что заимствования из оригинального произведения должны ограничиваться лишь теми элементами, которые дают публике понять, что она имеет дело с пародией. Руижсенаарс отмечает, что, несмотря на относительное великодушие французского законодательства, касающегося права создавать

9 Cour de Cass., D. 1990, I.R. – Р. 101.

ap_10.indd 76

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:47

ЗАРУБЕ ЖНЫЙ ОПЫТ пародии, также звучат голоса в пользу выплаты пародистом вознаграждения автору пародируемого произведения. По мнению Франсона, такое требование приведет к своеобразной принудительной лицензии для пародиста, что никак не согласуется с предоставленной законом свободой пародирования.

Законодательство Нидерландов не знает ни общего правила-исключения, как fair use, охраняемых произведений, ни четко выраженного положения о свободном использовании этих произведений10. Вопрос о допустимости пародии решается в рамках проверки на предмет нарушения авторских прав путем удостоверения, что рассматриваемая пародия являет собой самостоятельное

произведение, а не изготовление экземпляров или зависимую переработку охраняемого произведения. В доктрине наибольшее распространение получило мнение о контрастном воздействии. Пародия допустима, если заимствованная часть произведения привносит контрастное значение по отношению к пародируемому произведению11. Решение по делу, рассмотренному судебной инстанцией Амстердама в уголовном процессе в 1980 г., было решено в пользу пародиста. Пародия на Tim & Struppi в комиксе с названием De Avonturen van Kuifje in Zwitserland не представляет собой нарушение авторского права. Хотя герой Тим и другие персонажи из произведений Д. Реми были идентичны героям в новом комиксе, поведение и манера речи персонажей ясно показывали, по мнению суда, что речь идет о пародии. Однако в 1983 г. по делу Suske & Wiske судом Амстердама было вынесено решение, согласно которому, заимствуя персонажа целиком, «пародист зашел слишком далеко, поскольку узнаваемость пародийной цели в конкретном случае могла бы быть достигнута иными средствами»12. Создание пародии на произведение не регулировалось российским

10 Heijo E. Ruijsenaars, там же. 11 Spoor/Verkade, Auteursrecht, 1993, P. 152; Quaedvlieg, RM Themis 1987, Р. 279, 280, который

считает как и Oppenoorth, De zaak Kuifje, 1981, Р. 73, что контраст должен преследовать также юмористическое воздействие. 12 Gerechtshof Amsterdam, Auteursrecht/AMR 1983, 90, 91; Heijo E. Ruijsenaars, там же. – С. 927.

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 77

25.09.2008 14:18:48

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ законодательст вом до 1 января 2008 г. Положение изменилось с введением в часть четвертую ГК РФ (далее – Кодекс) новеллы ст. 1274 – нормы, разрешающей создавать пародию на произведение. Пункт 3 указанной статьи допускает создание пародии без согласия автора и без выплаты вознаграждения. Таким образом, российский законодатель объединил две наиболее распространенные модели регулирования создания пародии: в рамках свободного использования произведения в культурных целях, а также путем специального законодательного разрешительного положения. Тем самым законодатель, несомненно, внес ясность в общественные отношения, существовавшие по поводу создания пародий на произведения, но остававшиеся до принятия Кодекса вне правового поля. Но отсутствие в законе определения пародии осложняет ситуацию для правоприменителей. Необходимость выделения главных отличительных черт пародии, поиска формулировки связана с соотношением права на создание пародии и законодательства о конкуренции, личного неимущественного права автора на неприкосновенность произведения, а также с необходимостью отличить пародию от неправомерного заимствования. Говоря о возможном нарушении фактом создания пародии законодательства о конкуренции, лучше воздержаться от согласия с некоторыми западными юристами, указываю-

ap_10.indd 78

щими на недопустимость пародии при злоупотреблении гражданскими правами, при преследовании пародистом лишь коммерческих целей, поскольку подобное нарушение касается именно сферы законодательства о конкуренции и вряд ли могло бы обоснованно служить критерием в авторском праве. Но вопрос о соотношении права создавать пародию и права на неприкосновенность произведения при отсутствии законодательного четкого определения пародии, на взгляд автора статьи, остается спорным. У Р. Дюма можно найти также некоторые опасения на этот счет. В связи с тем что суть пародии «состоит в том, чтобы вызвать улыбки или смех, утрируя черты произведения другого лица, они обязательно представляют собой посягательство на неприкосновенность вышеуказанного произведения. Таким образом, нарушается право на уважение произведения, признанное за автором в соответствии со ст. 6 закона от 11 марта 1957 г., а это подтверждает, что, разрешая данные три жанра (пародию, подражание и карикатуру. – Прим. автора), законодатель внес ограничение в моральное право автора». С другой стороны, Р. Дюма констатирует: «Пародия настолько внедрилась во французский быт, что законодатель должен был закрепить их даже в ущерб некоторым аспектам авторского права». Шрикер, Левенхайм, Нордеманн, Хесс, Винк пишут, что при решении вопроса о допустимости пародии должен приниматься во

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:48

ЗАРУБЕ ЖНЫЙ ОПЫТ внимание не только аспект свободного использования, согласно параграфу 24 Закона об авторском праве и смежных правах ФРГ, но также должно учитываться право на неприкосновенность произведения, гарантируемое параграфом 14 данного закона. В доктрине Великобритании мнения на этот счет разделились. Во-первых, считается, что нарушение права на неприкосновенность произведения может иметь место, только если искажение произведения задевает честь или славу автора13. Хотя Бэйт и Батлер считают возможным такое нарушение, Руижсенаарс отмечает отсутствие судебной практики по данному вопросу. Рикетсон же вообще исключает возможность такого нарушения, так как считает свободу мнения и критики более высокой ценностью. Правоприменительная практика Франции показывает, что автор может требо-

вать при свободном использовании его произведения сохранения основных черт персонажа. Свободное использование не должно иметь места при пародиях, нацеленных на ущерб репутации автора пародируемого произведения. В праве Нидерландов до сих пор личное право на неприкосновенность произведения было подчинено ограничительному положению права автора о свободном использовании произведения. Если статья 13 Закона об авторском праве Нидерландов разрешает создание пародии, то личное право автора запрещать порочащие его честь искажения произведения отходит на второй план. Шпур и Феркаде утверждают, что при наиболее неприемлемых случаях неправильного цитирования речь, скорее, пойдет о деликте в гражданско-правовом аспекте. (Окончание следует)

13 Dworkin/Taylor, Blackstone’s Guide to the Copyright, Designs and Patents Act 1988, P. 97.

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

ap_10.indd 79

25.09.2008 14:18:49

И НФ О Р М АЦ И Я C O NTENTS # 10, 2008 LAW – A. MALTSEVA. The gratuitous license contract on the computer program. * I. REZEPOV. Contracts in copyright under the transition period. POINT OF VIEW – S. KOMAROV. Payments in the Russian Author's Society: was there a taxpayer? * Yu. BRUMSHTEIN. Computer programs and the objects connected to thereof. Analysis of terms understanding in legislation and information technologies. STRUGGLE WITH COUNTERFAIT – I. PLOTNIKOVA. Identification number on perfumery and cosmetic products for the purposes of examination and availability of information. JUDICIARY PRACTICE – D. MINASOVA. Lawmaking facts in suits on copyright enforcement. FOREIGN EXPERIENCE – S. MASALINA. On the issue of «Three-Stage Test » restrictions of copyright. * V. MELNIKOV. Problems related to protection of high kitchen’ recipes. * E. GERASIMOVA. Problem of legal regulation of creation of a parody to the works in the Russian Federation

НАШИ БАНКОВСКИЕ РЕКВИЗИТЫ: Получатель: ООО «Издательский Дом «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ ПРЕССА» ДО «Москворецкое отделение» ОАО «МИнБ», г. Москва ИНН 7706057851, КПП 770601001 Банк получателя: ОАО «МИнБ», г. Москва Расчетный счет № 40702810500020000706 Кор. счет № 30101810300000000600 БИК 044525600 ОКВЭД 22.13 ОКПО 13225628 АДРЕС ОБЪЕДИНЕННОЙ РЕДАКЦИИ (ОФИС): г. Москва, Раушская наб., 4, комн. 416 ПОЧТОВЫЙ АДРЕС ОБЪЕДИНЕННОЙ РЕДАКЦИИ: 115035, г. Москва, а/я 66 Тел.: +7 (495) 959-33-24, 959-33-07, факс: (499) 230-18-05 E-mail: pravo@superpressa.ru http://www.superpressa.ru

Редактор – О.А. Флягина Компьютерная верстка – Е.В. Костромцова Ответственный за выпуск – Н.Б. Терентьева Подписано в печать 25.09.2008 г. Формат издания 70 x 100/16. Печать офсетная. Печ. л. 5,0. Усл. печ. л. 7,0. Общий тираж изданий «ИС» 4000 экз. Зак. 2293. Цена договорная. Отпечатано в типографии ООО «Вива-Стар» 107023, г. Москва, ул. Электрозаводская, д. 20, стр. 3

ap_10.indd 80

ИС. Авторское право и смежные права, № 10, 2008

25.09.2008 14:18:50

Подписные агентства наших журналов

Агентство «РОСПЕЧАТЬ» 123995, Москва, Д-308, ГСП-5, пр. Маршала Жукова, д. 4 тел.: +7 (495) 921-25-50, факс: +7 (495) 785-14-70

Агентство «Интер-Почта» 119501, Москва, ул. Веерная, д. 1, корп. 4 тел.: +7 (495) 500-00-60

Агентство «Книга-Сервис» 117168, Москва, ул. Кржижановского, д. 14, корп. 1 тел.: +7 (495) 680-90-88

Группа компаний «Урал-пресс» 127015, Москва, ул. Новодмитровская, д. 5А, стр. 4 тел.: +7 (495) 789-86-36

ООО «Межрегиональное агентство подписки» 127994, Москва, К-51, ГСП-4, Цветной бульвар, д. 30, стр. 1, 4-й этаж тел.: +7 (495) 648-93-94

Агентство «МК-ПЕРИОДИКА» 129110, Москва, пр-т Мира, д. 57 тел.: +7 (495) 672-71-93

Счет на оплату № 21/л от 3 февраля 2012 г.

Счет на оплату № 16/л от 3 февраля 2012 г.

ВАША РЕКЛАМА В ЖУРНАЛАХ «ИС» (базовый прайс-лист – 2012)

Формат

Размер, мм

Стоимость (руб.)

1/1 полоса (вертикальный)

210×297

18 200

1/2 полосы (горизонтальный)

210х150

13 650

1/3 полосы (горизонтальный)

210х100

7280

165x240,5 (текстовый блок рубрики)

9100

2-я обложка

210×297

22 750

3-я обложка

210×297

20 930

4-я обложка

210×297

27 300

Полоса в рубрике (1/1) «Перспективные разработки» (описание, текстовая информация, изображение)

Специальные позиции Полоса рядом со «Словом редактора»

210×297

24 570

1-й разворот (2 полных полосы, после «Содержания», перед «Словом редактора»)

420х297 (2 полосы 210×297)

27 300

Вложение в журнал с упаковкой каждого экземпляра в пленку не более 50 г

диск, листовка, буклет

стоимость уточняется на момент обращения

Условия размещения Предоплата – 100%. НДС не облагается, для постоянных рекламодателей действует индивидуальная система скидок и специальные предложения. Предложение не является публичной офертой. Важно: при одновременном размещении рекламы в обоих журналах «ИС» Вы получите ощутимую скидку – 16% от стоимости размещения заказа.

«СОХРАНЯЯ – ПРИУМНОЖАЙ!» В честь 55-летия журнала «ИС» стартует выгодная эксклюзивная программа для рекламодателей! Подробнее – по запросу. Ваш менеджер по рекламе – Константин Герасимов: E-mail: Gerasimov@superpressa.ru ICQ # 612105672 (Promotion) www.superpressa.ru Тел./факс: +7 (495) 959-33-24 тел. (моб.): +7 (915) 317-67-61

Технические требования к макету Принимаемые форматы файлов: EPS, TIFF, INDD. EPS-файлы (все использованные шрифты должны быть предварительно конвертированы в кривые). TIFF-файлы (оригинал-макет предоставляется в формате TIFF в масштабе 1:1, 300 dpi, CMYK). Файлы InDesign CS (коллект со всеми необходимыми иллюстрациями и шрифтами). Припуск под обрез – по 5 мм с каждой стороны макета. Текст и принципиально значимые части изображения должны размещаться не ближе 7 мм от обрезного края и 15 мм от обрезного края со стороны корешка.