ps_09 by Издательский дом "Интеллектуальная собственность"

ps_09

24/8/07

16:15

Page 1

çÄìóçé-èêÄäíàóÖëäàâ ÜìêçÄã «ИС» выходит с 1957 года (до 1992 г. – под названием «Вопросы изобретательства») Периодичность – 12 выпусков в год Журнал зарегистрирован Министерством РФ по делам печати, телерадиовещания и средств массовых коммуникаций Регистрационный ПИ № 77-15023 Учредитель – ООО «Издательский Дом «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ»

èêéåõòãÖççÄü ëéÅëíÇÖççéëíú

Главный редактор – Н.Б. ЛЬЯНОВА E-mail: pravo@intelpress.ru

УВАЖАЕМЫЕ ЧИТАТЕЛИ И АВТОРЫ!

Редакционный совет Б.П. Симонов (д-р техн. наук) – Руководитель Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Н. Григорьев (канд. юрид. наук) – президент Евразийского патентного ведомства А.Д. Корчагин – заместитель руководителя Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) А.Б. Кашеваров (канд. экон. наук) – заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) А.В. Наумов – заместитель директора Департамента государственной научно-технической и инновационной политики Минобрнауки России Ю.Ю. Манелис – председатель Республиканского совета ВОИР, действительный член Международной академии авторов научных открытий и изобретений Ю.П. Фомичев (канд. техн. наук) – советник Международного фонда технологий и инвестиций

Объединенная редакция Д.С. Льянова (канд. экон. наук) – генеральный директор. E-mail: diana@intelpress.ru Ю.А. Шевяков – заместитель главного редактора. E-mail: prom@intelpress.ru Н.М. Каменецкая – ведущий редактор. E-mail: avtor@intelpress.ru Е.В. Костромцова – компьютерная верстка

№ 9, 2007

Решением Высшей аттестационной комиссии Министерства образования и науки РФ журналы «ИС. Промышленная собственность» и «ИС. Авторское право и смежные права» включены с 1 января 2007 г. в новый Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученых степеней доктора и кандидата наук (редакции: октябрь–декабрь 2006 г. и июль 2007 г.).

Адрес объединенной редакции (офис): г. Москва, Раушская наб., 4, комн. 416 Почтовый адрес объединенной редакции: 115035, г. Москва, а/я 66 Тел.: +7 (495) 959-33-24, 230-18-05, 959-33-07 E-mail: pravo@intelpress.ru http://www.intelpress.ru

ps_09

24/8/07

16:15

Page 2

СОДЕРЖАНИЕ НОМЕРА ИННОВАЦИИ И ЭКОНОМИКА 4

Е. Иванова, Е. Смирнова Капитализация инвестиций в инновации

ИННОВАЦИИ И РЫНОК 13

Р. Булыга, П. Кохно Инновационная методика управления бизнесом фирмы

НАУЧНЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ 30

Ю. Смирнов, А. Столяров Определение экономического эффекта от использования объектов промышленной собственности. Методические подходы к решению задачи

ТОЧКА ЗРЕНИЯ 38

А. Залесов Исключительное право автора изобретения – «изобретение» авторов части четвертой ГК РФ?

С. Зыков Охрана объектов патентных прав: некоторые предложения по изменению законодательства

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 3

СОДЕРЖАНИЕ НОМЕРА КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА 55

В. Севастьянов Механизм защиты интеллектуальной собственности таможенными органами России

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА 60

Ю. Вацковский Особенности доказательств при возникновении спора о столкновении прав на средства индивидуализации с правами на доменное имя

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ 70

Федеральный закон РФ от 22.06.2007 г. № 116-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в части изменения способа выражения денежного взыскания, налагаемого за административное правонарушение»

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 4

ИННОВАЦИИ И ЭКОНОМИКА КАПИТАЛИЗАЦИЯ ИНВЕСТИЦИЙ В ИННОВАЦИИ

Е. ИВАНОВА, начальник отдела управления интеллектуальной собственностью ОАО «Силовые машины» Е. СМИРНОВА, главный специалист отдела управления интеллектуальной собственностью ОАО «Силовые машины», патентный поверенный РФ (Санкт-Петербург)

Курс на развитие инновационной сферы экономики, взятый руководством нашей страны, требует совершенно нового подхода к управлению предприятиями, которые создают инновационную продукцию, основывающуюся на совокупности результатов интеллектуальной деятельности (далее – РИД). В статье «Российская сфера инновационного развития сегодня и главные задачи на ближайшие годы»1 Д. Ливанов, указывает, что «сегодня создан ряд институтов развития, т. е. новых инструментов, которые призваны поддерживать инновационную направленность экономики». Внимание государства к этой сто-

роне развития экономики, подтвержденное принятием части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), вызывает перемещение поля конкурентной борьбы между предприятиями главным образом в сферу накопления интеллектуального капитала (далее – ИК). С учетом определений, введенных в части четвертой ГК РФ, интеллектуальный капитал предприятия можно понимать как совокупность оформленных и учтенных в имущественноправовом комплексе предприятия в соответствии с гражданским законодательством интеллектуальных прав на новые научно-технические знания и достижения в прикладных

1 См.: журнал «Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность», 2007 г. – № 4.

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 5

ИННОВАЦИИ И ЭКОНОМИКА сферах, которые применяются в производстве новой или модернизируемой продукции с целью получения дополнительной прибыли за счет поддержания и повышения ее конкурентоспособности. Для накопления ИК и получения конкурентных преимуществ на рынке производители должны постоянно искать пути совершенствования качества своей продукции и технологии ее изготовления, создания новых видов изделий и новых материалов, удовлетворяющих растущие требования рынка. Производителям необходимо вкладывать финансовые средства в исследования, опытно-конструкторские разработки и новые технологии (инвестиции в инновации). Именно эти этапы создания инновационной продукции, в конечном итоге, завершаются результатами интеллектуальной деятельности (далее – РИД), на основе которых осуществляется ее изготовление. В условиях рыночной экономики РИД становятся товаром, который по сравнению с выпускаемой продукцией имеет свои особенности, поскольку их суть, т. е. суть полученных новых знаний и достижений, невозможно удержать в собственности без дополнительных усилий. Такие усилия сводятся к оформлению интеллектуальных прав на созданные результаты интеллектуальной деятельности путем: – получения патента или свидетельства на РИД в РФ и за рубежом; – введения (в случае необходимо-

сти) режима ограниченного доступа (коммерческой тайны) к сведениям, раскрывающим суть секрета производства (ноу-хау). Оформленные таким образом интеллектуальные права на РИД (интеллектуальную собственность) следует учитывать путем отражения в имущественно-правовом комплексе предприятия затрат, понесенных на их создание. При этом затраты необходимо собирать и учитывать как первоначальную стоимость нематериального актива (далее – НМА). Увеличение имущественно-правового комплекса в капитале предприятия за счет учета интеллектуальных прав обеспечивает ему преимущественное право на долгосрочное получение прибыли от изготовления инновационной продукции и одновременно позволяет сдерживать деятельность конкурентов в своем секторе рынка. Кроме того, это дает возможность коммерциализировать права на созданные РИД. Большие инвестиции в инновации могут быть экономически оправданны в том случае, если правильно организован процесс управления правами предприятия на используемые в производстве результаты интеллектуальной деятельности, охватывающий многие аспекты деятельности предприятия. Под управлением правами на результаты интеллектуальной деятельности понимаются действия по планированию, финансированию и осуществлению работ, направленных на создание таких результатов и их вне-

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 6

ИННОВАЦИИ И ЭКОНОМИКА дрение, а также по организации их учета, включая учет сведений технического, правового, экономического и бухгалтерского характера. Некоторые процедуры, входящие в комплекс работ по организации управления правами на РИД, со стороны государства уже урегулированы, например: – Методическими рекомендациями по отражению в государственных контрактах вопросов правовой охраны и использования результатов научнотехнической деятельности2; – Методическими рекомендациями для руководителей предприятий по вопросам учета, правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности, созданных за счет средств федерального бюджета3; – Положением «О государственном учете результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета»4; – Методическими рекомендациями по инвентаризации прав на результаты научно-технической деятельности5.

Процедуры, урегулированные в упомянутых документах, могут послужить примером для организации аналогичных процедур на предприятии. Действующие в РФ законодательство и нормативные акты, в частности положение о бухгалтерском учете «Учет нематериальных активов» 14/2000 (далее – ПБУ 14/2000), в настоящее время не позволяют учитывать в имущественно-правовом комплексе предприятия в качестве НМА значительную часть его расходов на создание РИД в целях выпуска инновационной продукции. В соответствии с данным ПБУ учитывать в качестве НМА можно только первоначальную стоимость исключительных прав на созданные за счет средств предприятия объекты ИС, к которым относятся изобретения, полезные модели, промышленные образцы и ТЗ, а также другие объекты. Вступающая в силу с 01.01.2008 г. часть четвертая ГК РФ позволит предприятиям, занимающимся выпуском инновационной продукции, существенно изменить финансовый результат своей деятельности при осуществлении вложения инвестиций в создание такой продукции.

2 Методические рекомендации по отражению в государственных контрактах вопросов правовой охраны и использования результатов научно-технической деятельности. / Утв. Руководителем Роспатента Б.П. Симоновым 02.03.2006 г. 3 Методическими рекомендациями для руководителей предприятий по вопросам учета, правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности, созданных за счет средств федерального бюджета / Утв. министром образования и науки РФ А.А. Фурсенко 26.07.2004 г. 4 Положение «О государственном учете результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета». / Утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2005 г. № 284. 5 Методические рекомендации по инвентаризации прав на результаты научно-технической деятельности. / Утв. распоряжением Минимущества России, Минпромнауки России, Минюста России от 22.05.2002 г. № 1272-р/Р-8/149.

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 7

ИННОВАЦИИ И ЭКОНОМИКА Это связано, в первую очередь, с введением определений, раскрывающих понятие интеллектуальной собственности и возникающих в отношении нее прав. Так, статья 1225 ГК РФ устанавливает, что интеллектуальная собственность – это результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана. А статья 1226 ГК РФ устанавливает, что права интеллектуальной собственности – это интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом. Также существенным фактором для увеличения интеллектуального капитала предприятия является расширение перечня объектов, относимых к интеллектуальной собственности. В частности, включение в состав ИС секретов производства (ноу-хау) позволит максимально капитализировать затраты, понесенные на создание инновационной продукции, поскольку в этом случае становится возможным отнести исключительные права на них к объектам НМА предприятия. Заметим, что большая часть РИД в сфере производства инноваций, как правило, если речь идет о промышленных предприятиях, относится именно к секретам производства. Если законодатель до 01.01.2008 г. не внесет дополнения и изменения в действующее ПБУ 14/2000, отнести

исключительные права на секреты производства (ноу-хау) к объектам НМА станет возможным за счет соответствующих изменений в учетной политике предприятия. Данное ПБУ не содержит исчерпывающего списка объектов, которые могут быть причислены к объектам НМА, а с 1 января следующего года, в соответствии со ст. 1466 ГК РФ, на секреты производства (ноухау) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом. Примером формирования учетной политики предприятия в этом направлении может послужить Инструкция по бюджетному учету Министерства финансов РФ6. В этом документе под бюджетным учетом понимается упорядоченная система сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении о состоянии финансовых и нефинансовых активов и обязательств России, субъектов РФ и муниципальных образований (учреждений) и операциях, приводящих к изменению вышеуказанных активов и обязательств. В разделе «Нефинансовые активы» – нематериальные активы – в п. 23 перечень объектов, относимых к НМА, дополнен фразой следующего содержания: «…или права учреждения на результаты научно-технической деятельности, охраняемые в режиме коммерческой тайны, включая потенциально патентоспособные технические решения и секреты производства (ноу-хау)».

6 См.: Инструкция по бюджетному учету. Утверждена приказом Министерства финансов РФ от 10.02.2006 № 25н.

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 8

ИННОВАЦИИ И ЭКОНОМИКА Как правило, создание инновационной продукции основывается на совокупности ряда новых или уже известных, но по-иному примененных научно-технических знаний и достижений, каждое из которых может расцениваться как самостоятельный результат интеллектуальной деятельности. В этом случае необходимо рассматривать результат по созданию инновационной продукции как совокупность всех используемых в процессе разработки РИД. В главе 77 части четвертой ГК РФ, правила которой применяются к отношениям, связанным с правом на технологию, созданную за счет или с привлечением средств федерального бюджета либо бюджетов субъектов РФ, предусмотрено правовое регулирование таких сложных составных результатов, как результаты научнотехнической деятельности. Законодателем установлено, что результат этой деятельности, включающий в том или ином сочетании как результаты интеллектуальной деятельности, подлежащие правовой охране, так и РИД, не подлежащие таковой, признается единой технологией. А у лица, организовавшего создание единой технологии, появляется право использовать все результаты интеллектуальной деятельности в совокупности, притом что они могут быть созданы как самим этим лицом, так и другими лицами. Если РИД были созданы другими лицами, то лицо, организовавшее создание единой технологии, обязано заключить договоры с этими лицами, чтобы урегулировать законность ис-

пользования принадлежащих им исключительных прав. С учетом нововведений, установленных частью четвертой ГК РФ, включая возможность бухгалтерского учета прав на секреты производства (ноу-хау) в качестве НМА, а также принимая во внимание положения ПБУ 14/2000, процесс управления инвестициями, направленными на разработку инновационной продукции (капитализации вкладываемых в нее инвестиций), представляется как частный случай процесса управления правами предприятия на РИД (управления имущественно-правовым комплексом предприятия). Процесс капитализации инвестиций, вкладываемых в разработку инновационной продукции, можно изобразить в виде следующей схемы. Представленный на схеме процесс капитализации инвестиций работает как в случае создания инновационного продукта собственными силами предприятия, так и в тех случаях, когда в его создании на договорной основе задействовано несколько предприятий. Следует подчеркнуть, что на схеме отражены не все процедуры, обеспечивающие данный процесс (например, не указаны процедуры обоснования новых разработок, изучения рынка, составления технического задания на разработку, планирование инвестиционного бюджета, процедуры установления правовых отношений работодателя и авторов, заключения договоров, связанных с передачей или отчуждением исключительных прав и т. д.). Здесь представлены только те

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 9

ИННОВАЦИИ И ЭКОНОМИКА Схема капитализации инвестиций, вкладываемых в разработку инновационной продукции

процедуры, которые позволяют наглядно описать непосредственно процесс капитализации инвестиций, вкладываемых в инновации.

Из схемы видно, что организация процесса капитализации инвестиций, вкладываемых в разработку инновационной продукции после утвержде-

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 10

ИННОВАЦИИ И ЭКОНОМИКА ния технического задания, должна включать следующие процедуры. 1. Определение источника инвестиций: – собственные средства предприятия (инвестиционный бюджет предприятия); – средства инвестора, в соответствии с учетом распределения прав сторон на результаты работ при выполнении договоров на разработку инновационной продукции, включая государственные контракты; договоры подряда; договоры на выполнение научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ (НИОКТР); другие договоры, предметом которых является создание РИД; смешанные договоры. Неправильное распределение в договоре прав сторон на создаваемые или предшествующие результаты интеллектуальной деятельности или неправильный учет таких прав в имущественно-правовом комплексе предприятия могут привести к искажению финансового результата предприятия и судебным разбирательствам. 2. Процесс разработки инновационной продукции в соответствии с техническим заданием, включая разные этапы работ, результатом которых могут быть отчеты о НИР, методики, конструкторская и/или технологическая документация и т. д. Этот процесс сопровождается объективным выявлением в результатах работ охраноспособных РИД (идентификацией РИД), что обеспечивается за счет проведения патентных исследований в соответствии с ГОСТ Р 15.011-96

«Патентные исследования. Содержание и порядок проведения». Однако целесообразно шире трактовать объекты, подлежащие исследованию и отражению в отчете, что вызвано расширением перечня объектов, относимых к ИС. Результаты патентных исследований, основанные на сравнительном анализе сведений, выявленных в уровне техники, и созданных результатов интеллектуальной деятельности, позволяют: – определить технический уровень как создаваемой инновационной продукции, так и продукции, выпускаемой конкурентами; – определить РИД, исключительные права на которые принадлежат другим лицам, а также целесообразность приобретения у других лиц исключительных прав или прав на использование таких результатов; – определить предшествующие РИД, используемые в разработке, права на которые принадлежат предприятию, включая патенты, свидетельства и секреты производства (ноу-хау); – выявить охраноспособные РИД, созданные в процессе разработки инновационной продукции; – выбрать необходимую и достаточную форму правовой охраны выявленных охраноспособных РИД; – разделить общие затраты на создание инновационной продукции на затраты, понесенные на создание каждого отдельного РИД. 3. Оформление правовой охраны: составление заявок на получение государственной регистрации в России

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 11

ИННОВАЦИИ И ЭКОНОМИКА и за рубежом или введение режима коммерческой тайны в соответствии с требованиями законодательства РФ в данной области и внутренними нормативными документами предприятия. 4. Учет затрат, понесенных предприятием на создание РИД, подлежащих правовой охране, включая затраты на ее оформление (формирование первоначальной стоимости нематериальных активов (НМА) в бухгалтерском учете предприятия на счете 08 по каждому такому результату отдельно). 5. Установление факта использования в производстве инновационной продукции созданных РИД, получивших правовую охрану (оформление и учет соответствующих актов) в соответствии с внутренними нормативными документами предприятия, с целью доказать выполнение требования, прописанного в подпункте «в») п. 3 ПБУ 14/2000. 6. Постановку на бухгалтерский учет (как завершающую процедуру капитализации инвестиций) исключительных прав на созданные РИД, использованные в производстве инновационной продукции, в качестве НМА (п. 3 ПБУ 14/2000), т. е. перенос на счет 04 первоначальной стоимости объекта НМА, собранной на счете 08, обеспечив таким образом ее учет в основном капитале предприятия. Предложенный процесс капитализации инвестиций позволит установить взаимосвязь между инвестициями, вложенными в разработку инновационной продукции, конечным результатом разработки инновационной

продукции, который представляет собой комплект рабочей конструкторской и технологической документации, содержащий в себе совокупность РИД, необходимых и достаточных для производства инновационной продукции, и правами на использование результата разработки в целом (единой технологии), исключительными правами и правами на использование отдельных результатов интеллектуальной деятельности. Учтенные таким образом в имущественно-правовом комплексе интеллектуальные права предприятия на созданные при разработке инновационной продукции РИД позволят на законном основании извлекать прибыль не только за счет изготовления инновационной продукции, но и за счет получения прибыли от коммерческого оборота прав на результаты интеллектуальной деятельности (коммерциализации), а именно: – от продажи исключительных прав на ИС; – от предоставления прав на использование ИС; – от предоставления прав на использование результата разработки инновационной продукции (единой технологии) – комплектов рабочей конструкторской и технологической документации, необходимой и достаточной для производства конкретного вида продукции. Кроме того, правильный учет результатов интеллектуальной деятельности позволит: – решать все возможные судебные споры, возникающие при опре-

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 12

ИННОВАЦИИ И ЭКОНОМИКА делении прав на комплекты рабочей конструкторской и технологической документации и содержащиеся в ней РИД, между предприятием, государством и другими лицами; – учитывать сведения о ранее созданной и принадлежащей предприятию документации и использованных в ней результатах интеллектуальной деятельности (предшествующий уровень) при заключении договоров, в которые включается раздел «Права сторон на результаты работ»; – идентифицировать амортизационные отчисления по НМА с конкретным видом продукции, что даст возможность предприятию объективно формировать фонд амортизационных отчислений по этому виду активов. Такой фонд может использовать-

ся предприятием в целях обоснования размера средств, необходимых для восстановления этой части основного капитала, служить источником собственных инвестиционных средств. Таким образом, организация процесса капитализации инвестиций, вкладываемых в разработку инновационной продукции, в соответствии с положениями части четвертой ГК РФ, позволит предприятию наращивать свой имущественно-правовой комплекс и использовать свое преимущественное право на долгосрочное получение прибыли от производства инновационной продукции и/или от коммерциализации прав на созданные РИД, одновременно сдерживая деятельность конкурентов в своем секторе рынка.

ВНИМАНИЮ РЕКЛАМОДАТЕЛЕЙ! Расценки на размещение полноцветного рекламно-информационного материала в любом журнале “Интеллектуальная собственность”, а также прайс-лист и технические требования к макету см. на сайте: www.intelpress.ru

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 13

ИННОВАЦИИ И РЫНОК ИННОВАЦИОННАЯ МЕТОДИКА УПРАВЛЕНИЯ БИЗНЕСОМ ФИРМЫ

Р. БУЛЫГА, профессор, д-р экон. наук, генеральный директор аудиторской фирмы «ЮНИФИН» П. КОХНО, профессор, д-р экон. наук, эксперт аппарата Комитета Совета Федерации по финансовым рынкам и денежному обращению (Москва)

В традиционном экономическом анализе результат деятельности фирмы измеряется абсолютными и относительными показателями. Принципиально различают показатели экономического эффекта и показатели экономической эффективности. Экономический эффект измеряется абсолютными показателями и характеризует достигнутый результат количественно. При этом в традиционном экономическом анализе принято различать две группы показателей финансового результата: 1) показатели финансового результата, достигнутого за текущий период (прибыль или денежный поток); 2) показатели финансового результата, накопленного к концу текущего периода (чистые активы и рыночная капитализация). Экономическая эффективность измеряется относительными показателями и характеризует результат функционирования бизнеса с качественной стороны. В широком понимании экономическую эффективность характеризуют следующие группы показателей: 1) показатели относительного эффекта (рентабельность, доходность, плата за капитал и др.); 2) показатели времени (скорости, частоты) получения результата (оборачиваемость активов и капитала); «ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 14

ИННОВАЦИИ И РЫНОК 3) показатели риска (нестабильности) получения желаемого результата (показатели ликвидности, финансовой устойчивости/зависимости). 1. Классификация и действенность показателей и отчетов о финансовом результате бизнеса за текущий период Прибыль: отчеты и индикаторы В традиционном финансовом анализе различают следующие уровни показателя «прибыль»: валовая прибыль (убыток) от реализации продукции (работ, услуг) – (Рв); прибыль (убыток) от продаж (Ро, Рс); балансовая прибыль (убыток) или прибыль до налогообложения (РБ = EBIT); чистая прибыль (убыток) бизнеса (РЧ = NORLAN); прибыль в распоряжении фирмы (Рf). Соотношение между указанными показателями отражено в табл. 1. Таблица 1 Отчет о прибылях и убытках (принципиальный алгоритм формирования) Наименование показателя

Обозначение Алгоритм расчета

Нетто-выручка от реализации продукции

Wб

Себестоимость проданных товаров,

Сp

продукции, работ, услуг Валовая прибыль (маргинальный доход)

Рв = Wб – Сp

Коммерческие расходы

Управленческие расходы

Прибыль от продаж (общая) Процентные платежи Прибыль от продаж (собственная)

Ро = Wо – (Сp + Ck + Ct) %L Рб = Ро – %L

Прочие доходы

Прочие расходы

С1

Балансовая прибыль бизнеса (прибыль

РБ = Рб + W1 – С1

до налогообложения) Налоги Чистая прибыль бизнеса Дивиденды Прибыль в распоряжении фирмы

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

N Рч = РБ – N DV Рf = Рч – DV

ps_09

24/8/07

16:15

Page 15

ИННОВАЦИИ И РЫНОК Представленный в таблице показатель «прибыль в распоряжении фирмы» (Рf) формально выходит за рамки традиционного отчета о прибылях и убытках, так как он связан не с процессом формирования финансового результата деятельности фирмы, а с его распределением. Выделение указанного показателя важно как для раскрытия сути показателей накопленного фирмой финансового результата на текущую дату, так и для того, чтобы подчеркнуть узость бухгалтерской концепции прибыли по сравнению с концепцией добавленной стоимости. Упрощенный алгоритм распределения чистой прибыли бизнеса можно представить следующим образом: часть чистой прибыли реинвестируется, т. е. используется для воспроизводства и увеличения капитала бизнеса; другая часть чистой прибыли изымается собственниками в виде дивидендов (выводится из данного бизнеса). Таким образом, чистая прибыль бизнеса (Pч) распадается на две части: прибыль в распоряжении фирмы (реинвестированная прибыль) – (Pf) и дивиденды собственников (изымаемая прибыль) – (DV). Реинвестированная часть прибыли является внутренним источником финансирования деятельности организации, поэтому очевидно, что проводимая политика ее распределения определяет размер привлекаемых фирмой внешних источников финансирования. Показатель «дивиденды собственников» отражает часть текущего финансового результата бизнеса, изымаемую из бизнеса его собственниками. В финансовом анализе чаще всего используются следующие локальные индикаторы показателей «чистая прибыль бизнеса» и «дивиденды собственников»: 1) чистая прибыль на одну акцию (EPS), равная отношению чистой прибыли бизнеса (Pч) к количеству акций (Y): EPS = Pч / Y; (1) 2) дивиденды на одну акцию (DVY) – отношение суммы причитающихся к выплате дивидендов по акциям (DV) к количеству акций данного типа: (2) DVY = DV / Y; 3) коэффициент выплаты дивидендов (КDV), равный отношению дивидендов на акцию (DVY) к прибыли на акцию (EPS): КDV = DVY / EPS = DV / Pч. (3) В финансовом анализе и менеджменте в качестве одного из измерителей финансового результата деятельности фирмы за определенный период используется показатель «денежный поток», под которым понимается полученный в денежной форме результат от функционирования бизнеса за отчетный период. Использование показателя «денежный поток» в качестве измерителя результатов деятельности (как аналога показателя «прибыль») корректно, если предполагать длительный анализируемый период (исходя из принципа действующего предприятия – теоретически бесконечность). «ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 16

ИННОВАЦИИ И РЫНОК Наибольшую аналитическую ценность в отчете о движении денежных средств представляет показатель «денежный поток от основной деятельности» (CFO), который является главным объектом прогноза в бизнес-планировании и при расчете стоимости бизнеса методом ДДП (дисконтированных денежных потоков). Показатель CFO может быть рассчитан двумя методами: прямым и косвенным. При косвенном методе показатель чистой прибыли бизнеса в отчете о финансовых результатах корректируется на неденежные статьи. При прямом методе (или методе поступлений – выплат) во внимание принимаются все денежные поступления и выплаты, относящиеся к производственной деятельности. При этом в отчете о финансовых результатах корректируется и выручка, и себестоимость, а не конечный финансовый результат. Сравнительная характеристика прямого и косвенного методов расчета CFO представлена в табл. 2. Таблица 2 Сравнительная характеристика прямого и косвенного методов расчета CFO (условный цифровой пример) Метод поступлений – выплат

Косвенный метод Чистая прибыль бизнеса Изменение прибыли от реализации ОС

951 –2

Доходы от основной деятельности Изменение прибыли от реализации

20 002 –2

Участие в прибылях дочерних компаний

– 50

Участие в прибылях дочерних компаний

– 50

Изменение дебиторской задолженности (увеличение)

– 90

Изменение дебиторской задолженности (увеличение)

– 90

Изменение величины запасов (уменьшение)

– 303

Приток денежных средств от основной деятельности

19 860

Расходы по основной деятельности

19 051

Изменение величины запасов

303

Изменение кредиторской задолженности (увеличение)

230

Изменение кредиторской задолженности (увеличение)

– 230

Амортизация ОС

360

Амортизация ОС

– 360

Амортизация НМА

– 30

Отложенные налоги

– 20

Отток денежных средств от основной деятельности Денежный поток от основной деятельности (CFO)

1 146

Денежный поток от основной деятельности (CFO)

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

– 18 714 1 146

ps_09

24/8/07

16:15

Page 17

ИННОВАЦИИ И РЫНОК Необходимость определения показателя CFO и составления специального отчета о движении денежных средств (помимо отчета о финансовых результатах, включающего расчетный показатель «прибыль») обусловлена следующим. Функцией отчета о финансовых результатах является измерение прибыльности предприятия за определенный период. Но в нем не показывается момент, когда имели место потоки денежных средств и влияние производственной деятельности на ликвидность и платежеспособность. Эта информация дается в отчете о движении денежных средств и его части CFO, которая представляет разные аспекты одной и той же реальности. CFO как показатель результатов деятельности меньше подвержен искажениям, чем величина чистой прибыли. По этой причине аналитики предпочитают соотносить CFO с отчетным значением чистой прибыли для проверки ее качества. 2. Классификация и действенность показателей и отчетов о накопленном финансовом результате бизнеса на определенную дату Теоретически в самом общем виде результат деятельности фирмы на определенную дату должен равняться сумме чистых прибылей бизнеса за все годы работы организации. Но такой алгоритм определения накопленного фирмой финансового результата корректен только в том случае, когда никакие средства из бизнеса не выводились, т. е. не производились выплаты дивидендов собственникам, чистая прибыль не использовалась для поощрения и социального обеспечения участников и т. д. Реально же накопленный фирмой финансовый результат равняется сумме фактически реинвестированных в бизнес прибылей за все годы работы организации. Чистые активы как бухгалтерская стоимость собственного капитала фирмы Инвестиции в бизнес принимают форму активов, поэтому для характеристики накопленного результата в финансовом анализе традиционно используется показатель «чистые активы» организации (ЧАn = En): (4) где ЧАn (En) – сумма чистых активов (собственного капитала) фирмы на конец i-го года (i = 1...n); Eo – сумма собственного капитала фирмы на дату ее регистрации как юридического лица (фактически равна сумме уставного капитала); Рf (i) – прибыль, поступающая в распоряжение фирмы в i-м году (i = 1...n).

По своей экономической сути чистые активы представляют собой бухгалтерскую стоимость собственного капитала фирмы на конкретную дату. Так, в соответствии с российским законодательством чистые активы – это величина, «ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 18

ИННОВАЦИИ И РЫНОК определяемая путем вычитания из суммы активов организации, принимаемых к расчету, суммы ее обязательств, принимаемых к расчету [1, п.1]. Состав имущества (активов), обязательств и собственного капитала (пассивов) фирмы на определенную дату отражается в балансе организации (см. табл. 3). Таким образом, баланс организации можно считать отчетом о накопленном фирмой финансовом результате на определенную дату. Таблица 3 Традиционная модель баланса фирмы (отчет о накопленном фирмой финансовом результате на определенную дату) Код

Наименование показателя

Код

Нематериальные активы («бухгалтерский» интеллектуальный капитал)

Сна

Уставный капитал

Основные средства (вещественный капитал)

Сос

Реинвестированная прибыль прошлых лет

Капитальные вложения (инвестиции в вещественный капитал)

Си

ИТОГО капитальные активы

ИТОГО собственный капитал фирмы (чистые активы)

Товары, запасы и затраты

Sм

Долгосрочные обязательства

Текущая дебиторская задолженность

Sз

Краткосрочные обязательства

Денежные средства и их эквиваленты

Sд

ИТОГО текущие активы

ИТОГО заемные средства

ВСЕГО активы

Наименование показателя

ВСЕГО пассивы

Eо

Наиболее часто в традиционном финансовом анализе в качестве локальных индикаторов накопленного акционерным обществом результата используются следующие показатели. 1. Коэффициент покрытия обыкновенных акций (книжная цена акции) – (EY), равный сумме чистых активов организации (ЧА = En) в расчете на одну акцию (Y): EY = En / Y. (5) Показатель (EY) отражает бухгалтерскую (историческую) стоимость накопленного фирмой финансового результата на текущую дату, приходящегося на одну акцию, принадлежащую собственнику.

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 19

ИННОВАЦИИ И РЫНОК 2. Рыночная цена акции – (ЦY) упрощенно может рассчитываться по формуле Гордона: ЦY = DVY (1 + g) / (ROI – g), (6) где ЦY – рыночная цена акции; DVY – дивиденды, приходящиеся на одну акцию; g – темп прироста дивиденда; ROI – приемлемая норма рентабельности капитала фирмы.

Реально же рыночная цена акции фирмы складывается под влиянием конъюнктуры как соотношение между спросом и предложением и определяется по биржевым котировкам, отдельно по обыкновенным и привилегированным акциям. Она отражает рыночную стоимость накопленного фирмой финансового результата на текущую дату, приходящегося на одну акцию, принадлежащую собственнику. 3. Коэффициент котировки акций (КY) равен отношению рыночной цены обыкновенной акции к ее книжной цене: КY = ЦY / EY. (7) Значение коэффициента котировки, большее 1, означает, что потенциальные акционеры, приобретая акцию, готовы дать за нее цену, превышающую бухгалтерскую оценку реального капитала, приходящегося на акцию в данный момент. Показатель «рыночная капитализация» фирмы На базе рассмотренных выше локальных индикаторов рассчитывается показатель «рыночная капитализация» фирмы (Цf) как произведение рыночной цены акций на количество акций (или произведение стоимости чистых активов организации на коэффициент котировки акций): Цf = ЦY * Y = En * КY. (8) «Рыночная капитализация» представляют собой рыночную стоимость собственного капитала фирмы на конкретную дату. По сути, основная разница между «рыночной капитализацией» фирмы и «чистыми активами» организации заключается в методах оценки активов: исходя из текущих рыночных цен или на основе бухгалтерских (исторических) цен приобретения. Кроме того, при формировании «рыночной капитализации» сказывается деловая репутация фирмы (степень выполнения ею своих обещаний контрагентам). Следовательно, показатели «чистые активы» и «рыночная капитализация» можно считать вариантами интегрального критерия оценки деятельности фирмы, применяемого в финансовом анализе. По алгоритму расчета они перекликаются с методиками определения стоимости предприятия как имущественного комплекса и рыночной стоимости фирмы, применяемыми оценщиками (имущественный и рыночный подходы). «ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 20

ИННОВАЦИИ И РЫНОК 3. Классификация и действенность показателей относительного экономического эффекта функционирования бизнеса Непосредственными относительными показателями доходности (результативности работы) компании являются коэффициенты рентабельности (прибыльности). Соотношение прибыли и вложенного капитала принято называть рентабельностью; соотношение прибыли (денежного потока) и произведенных затрат (доходов) – прибыльностью. Поэтому система индикаторов относительного экономического эффекта деятельности фирмы включает два класса показателей: 1) коэффициенты прибыльности бизнеса, определяемые на основе сравнения различных уровней прибыли с полученным доходом; 2) показатели рентабельности вложения инвестиций (рентабельности использования капитала). Коэффициенты прибыльности бизнеса В традиционном финансовом анализе наиболее часто используются следующие индикаторы прибыльности коммерческой деятельности организации: 1) коэффициент маргинального дохода (Кr1), равный отношению валовой прибыли (Pв) к выручке от реализации продукции (Wб): Кr1 = Pв / Wб. (9) Он показывает, сколько рублей маргинального дохода приходится на каждый рубль, полученный фирмой в качестве выручки от реализации продукции (работ, услуг); 2) коэффициент прибыльности реализации (общий) – (Кr2), равный отношению общей прибыли от продаж (Po) к выручке от реализации продукции (работ, услуг) (Wб): Кr2 = Po / Wб. (10) Он характеризует прибыльность основной (уставной) деятельности организации без учета источников привлечения средств; 3) коэффициент прибыльности реализации (собственный) – (Кr3), равный отношению собственной прибыли от продаж (Pб) к выручке от реализации продукции (работ, услуг) (Wб): Кr3 = Pб / Wб. (11) Он характеризует прибыльность основной (уставной) деятельности организации с учетом привлечения заемного капитала; 4) общий коэффициент прибыльности (Кr4), равный отношению балансовой прибыли (PБ) к общей сумме доходов фирмы (WБ): Кr4 = EBIT / WБ = PБ / (Wб + W1). (12) Он используется для сравнения эффективности деятельности однопрофильных организаций, находящихся в различных условиях налогообложения (например, из разных стран);

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 21

ИННОВАЦИИ И РЫНОК 5) базовый коэффициент прибыльности (Кr5) равен отношению чистой прибыли бизнеса (Pч) к общей сумме доходов фирмы (WБ): Кr5 = NORLAN / WБ = Pч / (WБ + W1). (13) Он характеризует реальную прибыльность деятельности фирмы. Показатели рентабельности вложения инвестиций (использования капитала) В силу того что фирма – это целевая бизнес-система участников, экономическую эффективность функционирования бизнеса надо рассматривать с двух сторон: со стороны участника и со стороны системы в целом (с позиции бизнеса). В такой интерпретации капитал бизнеса имеет результативность для бизнеса и результативность для участника, которая одновременно является стоимостью капитала для фирмы. Следовательно, по экономическому содержанию к категории «рентабельность капитала» очень близки такие понятия, как «стоимость капитала» и «цена капитала». В широком смысле «стоимость капитала представляет собой размер финансовой ответственности, взятой на себя фирмой за использование собственного и заемного капитала в своей деятельности» [3, с. 306]. Этой же точки зрения придерживаются и авторы других работ [4–6]. Так, А. Н. Хорин [6] отмечает, что «цена капитала организации в целом представляет собой признаваемый уровень доходности, который организация гарантирует как собственникам, так и кредиторам». В традиционном финансовом анализе для оценки цены привлекаемого капитала используется показатель «средневзвешенная стоимость всего инвестированного капитала» (WACC), определяемый по формуле: (14) WACC = %L * (1 – N) * L / (L + En) + d * En / (L + En), где %L – расходы на выплату процентов по заемным средствам; d – ставка дивидендов; L – сумма кредитов и займов; E – собственный капитал; N – ставка налога на прибыль.

Базовым показателем рентабельности использования капитала бизнеса выступает соотношение чистого дохода и капитала, вложенного в создание этого дохода (Return on Investment, ROI). Показатель ROI связывает прибыль с размером капитала, который был необходим для образования этой прибыли: ROI = прибыль / инвестированный капитал. (15) Частными индикаторами рентабельности использования капитала фирмы, рассчитываемыми на основе базового соотношения ROI, чаще всего в финансовом анализе выступают следующие соотношения: 1) прибыль на сумму активов (ROTA), отражающая способность активов приносить доход вне зависимости от источника привлечения средств: «ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 22

ИННОВАЦИИ И РЫНОК ROТА = (Pч + %L * (1 – N)) / Ба,

(16)

где Рч – чистая прибыль бизнеса; %L – расходы на выплату процентов по заемным средствам; N – ставка налога на прибыль; Ба – среднегодовая стоимость активов по балансу предприятия.

ROТА применяется для сравнения финансового положения фирм, имеющих различные соотношения заемного и собственного капитала; 2) прибыль на собственный капитал (ROE) и рентабельность чистых активов (RONA) [7, с. 269–271]: ROE = NORLAN / En. (17) RONA = NORLAN / ЧА. (18) Показатель ROE отличается от показателя RONA только в том случае, если по национальному законодательству страны величина нормативно рассчитываемых чистых активов организации (ЧА) отличается от стоимости собственного капитала фирмы (En). Учитывая, что практически во всех экономически развитых странах мира законодательство такой аномалии не содержит, показатель ROE можно считать синонимом показателя RONA. Показатель ROE (RONA) позволяет судить, сколько заработано фирмой на каждый рубль, вложенный ее владельцами; 3) прибыль на акционерный капитал собственников (ROCSE): ROCSE = (Pч – DVпа) / Eeon = Poa / Voa, (19) где DVпа – дивиденды по привилегированным акциям; Eoan – среднегодовая величина собственного капитала в обыкновенных акциях; Poa – прибыль на обыкновенную акцию; Voa – балансовая стоимость обыкновенной акции.

ROCSE является частным случаем (модификацией) соотношения ROE, характеризующим эффективность вложений владельцев обыкновенных акций акционерных обществ; 4) коэффициент рентабельности заемного капитала (Кrзк) определяется как производное от коэффициента рентабельности всего капитала (ROТА) и коэффициента рентабельности собственного капитала (ROE) по формуле: Кrзк = ROТА + (ROТА – ROE) * En / L. (20) Указанные соотношения определяют границу экономической целесообразности привлечения заемных средств. В финансовом анализе (в основном при котировках акций компаний на фондовых рынках) применяются следующие индикаторы рентабельности вложений капитала с позиции собственников: 1) коэффициент ценности акций (Кц/p), равный отношению рыночной цены акции (ЦY) к чистой прибыли на акцию (EPS): Кц/p = ЦY / EPS. (21) Он служит индикатором спроса на акции данной компании, поскольку

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 23

ИННОВАЦИИ И РЫНОК показывает, как много согласны платить инвесторы в данный момент на один рубль прибыли на акцию. Несколько модифицированный коэффициент ценности акций, определяемый как отношение рыночной капитализации фирмы Цf к ее чистой прибыли NORLAN: (22) Кц/p = (ЦY * Y) / (EPS * Y ) = Цf / NORLAN, используется аналитиками фондового рынка, а также оценщиками (метод компании-аналога) для определения ориентировочной рыночной стоимости фирм; 2) коэффициент рентабельности акции (коэффициент дивидендной отдачи) (Yield), определяемый как отношение дивиденда, выплачиваемого на акцию (DVY), к ее рыночной цене (ЦY): (23) Yield = DVY / ЦY, характеризует процент возврата на капитал, вложенный в акции фирмы; 3) прибыль на инвестиции акционера (ROSI): ROSI = (DV + Y * ЦYk) / Y * ЦYн, (24) где DV – дивиденды по акциям; Y – количество акций у акционера; ЦYк – рыночная цена обыкновенной акции на момент оценки; ЦYн – фактическая цена обыкновенной акции, по которой она была куплена акционером.

4. Классификация и действенность показателей оборачиваемости активов и капитала Влияние времени на результат функционирования бизнеса заключается в том, что один и тот же капитал (по сумме и качеству) может давать разный результат. Все зависит от интенсивности его использования в деятельности фирмы, т. е. от частоты вовлечения в бизнес-процесс (скорости работы капитала). Технически скорость работы капитала в экономическом анализе определяется с помощью показателей оборачиваемости, рассчитываемых в оборотах (Кo) и в днях (Пo). На основании публичной отчетности финансовые аналитики чаще всего рассчитывают следующие показатели оборачиваемости капитала: 1) коэффициент оборачиваемости активов (КoБ), определяемый как отношение суммарной величины доходов (WБ) к среднегодовой стоимости имущества предприятия (Ба): КoБ = WБ / Ба, характеризует эффективность использования фирмой всех имеющихся ресурсов независимо от источников их привлечения; 2) коэффициент оборачиваемости собственного капитала (КoE), равный отношению выручки от операционной деятельности (Wo) к среднегодовой величине собственного капитала фирмы (En): КoE = Wo / En, характеризует: с коммерческой точки зрения – излишек либо недостаток продаж; «ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 24

ИННОВАЦИИ И РЫНОК с финансовой точки зрения – скорость оборота вложенного собственного капитала; с экономической точки зрения – активность денежных средств, которыми рискует акционер. Для расчета частных индикаторов оборачиваемости отдельных элементов капитала бизнеса на основании данных бухгалтерского учета используется так называемая формула подвижности счета Шера–Барнгольц [2]: (25) По[as] = Дс(t)[as] * t / Коб(t)[as]. По[ps] = Кс(t)[ps] * t / Доб(t)[ps], (26) где По[as], По[ps] – периоды нахождения денежных средств соответственно на активном [as] и пассивном [ps] счете; t – длительность анализируемого периода времени (в днях); Дс(t)[as], Кс(t)[ps] – средние остатки по счету за период времени t; Доб(t)[ps], Коб(t)[as] – оборот по счету за период времени t.

Используя формулу Шера-Барнгольц, можно рассчитать следующие локальные индикаторы оборачиваемости капитала: 1) период оборота долгосрочных кредитов и займов: (27) По = Кс(t) * t / Доб(t), характеризующий средний период пользования организацией долгосрочными кредитами и займами; 2) период оборота краткосрочных кредитов и займов По = Кс(t) * t / Доб(t), (28) характеризующий средний период пользования организацией краткосрочными кредитами и займами; 3) период оборота кредиторской задолженности: (29) По] = Кс(t) * t / Доб(t), характеризующий средний срок кредиторской задолженности по приобретаемым товарам (работам, услугам); 4) длительность производственно-коммерческого цикла бизнеса (бизнес – линии) Ппкц. При этом Ппкц = Пз + Пдз = По[10, 20, 26, 43] + По[62], (30) где Пз – период нахождения средств организации в запасах и затратах, определяемый по формуле подвижности агрегированного счета [10, 20, 26, 43]; Пдз – период нахождения средств организации в дебиторской задолженности за реализуемые товары (работы, услуги), определяемый по формуле подвижности счета 62.

5. Классификация и действенность показателей оценки рисков бизнеса в экономическом анализе В традиционном экономическом анализе риск обычно ассоциируется с неопределенностью результата будущих событий. Первым предложил рассматривать ожидаемый доход в неразрывной взаимосвязи с присущим

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 25

ИННОВАЦИИ И РЫНОК ему риском Гарри Марковиц [8]. При этом риск он приравнивал к степени изменчивости в распределении прибыли. В экономическом анализе принципиально различают следующие виды рисков внутрифирменной деятельности: производственный (операционный) риск; финансовый риск. Показатели операционного риска Производственный или операционный риск – это риск, обусловленный отраслевыми особенностями бизнеса, т. е. структурой активов, в которые фирма решила вложить свой капитал. Обобщающим критерием производственного риска выступает индекс операционного левериджа. Он представляет собой меру чувствительности (эластичности) доходов от бизнеса к изменению объема реализации. Индекс операционного левериджа рассчитывается по формуле: (31) Iол = [(Pбк – Pбн) / Pбн]ср / [(Wбк – Wбн) / Wбн]ср, ол где I – индекс операционного левериджа; Pбк, Pбн – годовая (квартальная, месячная) прибыль от реализации соответственно на конец и начало каждого из предшествующих периодов; [(Pбк – Pбн) / Pбн]ср – среднее годовое (квартальное, месячное) изменение (в долях единицы) прибыли от реализации за ряд предшествующих периодов; Wбк, Wбн – годовая (квартальная, месячная) выручка от реализации соответственно на конец и начало каждого из предшествующих периодов; [(Wбк – Wбн) / Wбн]ср – среднее годовое (квартальное, месячное) изменение (в долях единицы) выручки от реализации за ряд предшествующих периодов.

Чаще всего используемыми в финансовом анализе частными индикаторами операционного риска являются следующие показатели: 1) критический коэффициент прибыльности продаж (Кол1) – отношение суммы маржинального дохода (Pв) к самой выручке от реализации продукции (Wб): Кол1 = Pв / Wб. (32) Он применяется для анализа степени удаленности от так называемой «точки безубыточности» реализации (Wбmin = Соp); 2) коэффициент структуры издержек бизнеса (Кол2) – отношение условнопостоянных (Соt) и условно-переменных издержек (Соp): Кол2 = Соt / Соp. (33) Показатели финансового риска Риск, обусловленный структурой источников, называется финансовым. В этом случае речь уже идет не о том, куда вложены денежные средства, а о том, из каких источников получены средства и каково соотношение этих источников. Обобщающим критерием финансового риска выступает индекс финансового левериджа Iфл – отношение прибыли на собственный капитал (ROE) к прибыли на сумму активов (ROTA): Iфл = [Рч / En] / [(Рч + %L * (1 – N)) / Ба] = ROE / ROTA. (34) «ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 26

ИННОВАЦИИ И РЫНОК Экономическая необходимость использования фирмой заемного капитала вытекает из стоимостного разрыва между планируемым финансовым результатом и денежным потоком в каждом конкретном отчетном периоде. При длительном анализируемом периоде (в идеале для действующего предприятия – бесконечность) финансовый результат и денежный поток бизнеса теоретически суммарно равны. Однако зарабатываемых организацией денежных средств в каждом конкретном отчетном периоде может быть недостаточно для нормального функционирования фирмы (даже при высокой рентабельности реализации), что для сохранения бизнеса требует временного привлечения источников заемных средств. Исходя из этого, в финансовом менеджменте используют достаточно обширную систему показателей для анализа структуры имущества и источников средств организации с позиции оценки степени финансового риска бизнеса. Указанная система показателей объединяется в специальном разделе финансового анализа – анализе финансового состояния организации. Ключевой критерий финансового состояния организации – платежеспособность. Различают перспективную и текущую платежеспособность организации. Перспективная платежеспособность характеризуется показателями финансовой устойчивости организации; текущая платежеспособность – показателями ликвидности. Показатели финансовой устойчивости Для оценки перспективной платежеспособности организации чаще всего используются следующие показатели финансовой устойчивости: 1) коэффициент автономии (Ка) – отношение собственных средств организации ко всем источникам средств: (35) Ка = En / (En + L), пк коэффициент концентрации привлеченного капитала (К ) – отношение заемных средств ко всем источникам средств: Кпк = L / (En + L), (36) с/з коэффициент структуры источников средств (К ) – отношение собственных и заемных средств организации: Кс/з = En / L = Ка / Кпк. (37) Все три вышеназванных показателя рассматриваются в комплексе как единое целое; 2) критическая величина собственного капитала (Enmin): (38) Enmin = Бa * Wбmin / Wб = Бa * Соp / Wб, где Enmin – теоретическая минимальная величина собственного капитала, определяемая сложившимся соответствием критического и фактического объема реализации; Wбmin – критический объем реализации; Wб – фактический объем реализации за период.

В случае если фактическая величина собственного капитала организации на дату оценки (En) меньше ее критической минимальной величины (Enmin),

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 27

ИННОВАЦИИ И РЫНОК т. е. En < Enmin, делают вывод о том, что в условиях сложившегося соотношения доходов и затрат доля собственного капитала слишком мала, а сама структура капитала опасна для инвесторов; 3) коэффициент обеспеченности запасов и затрат собственными источниками формирования (Кz) – отношение величины собственных оборотных средств к стоимости запасов и затрат предприятия: (39) Кz = (En + LL – C) / Sм, где C – стоимость внеоборотных активов по балансу; Sм – стоимость запасов и затрат по балансу.

Характеризует степень финансовой независимости текущей производственной деятельности фирмы; 4) коэффициент обслуживания производственного цикла (Кпкц) – отношение среднего периода получения краткосрочных кредитов и займов (По) к длительности производственно-коммерческого цикла бизнеса (Ппкц): Кпкц = По / Ппкц. (40) Значение этого показателя, меньшее 1, означает, что в анализируемом периоде фирма пользовалась экономически невыгодными кредитами и займами, своевременно расплатиться по которым результатами своей производственной деятельности не могла; 5) коэффициент условий коммерческого кредитования (Кк/д) – отношение среднего периода погашения счетов к оплате (По[60]) к среднему периоду погашения счетов к получению (По[62]): Кк/д = По[60] / По[62], (41) характеризует эффективность политики организации в области коммерческого кредитования. Так, Кк/д < 1 (По < По) означает, что фирма от своих покупателей получает отсрочку платежа в среднем на срок более длительный, чем предоставляет сама аналогичную отсрочку своим поставщикам. Показатели ликвидности Для оценки текущей платежеспособности организации используются две группы показателей ликвидности: показатели ликвидности текущей деятельности и показатели ликвидности баланса. Ликвидность текущей деятельности означает, что эта деятельность обеспечивает приток соответствующих ликвидных активов (оборотных средств) в размере, теоретически достаточном для погашения краткосрочных обязательств, а также непредвиденных долгов без нарушения нормального хода процесса производства. Ликвидность баланса определяется как степень покрытия обязательств фирмы ее активами, срок превращения которых в деньги соответствует сроку погашения обязательств. Ликвидность баланса характеризует финансовое состояние фирмы на конкретную дату (в статике), тогда как ликвидность деятельности отражает это состояние за определенный промежуток времени (в динамике). «ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 28

ИННОВАЦИИ И РЫНОК В финансовом анализе чаще всего используются следующие локальные индикаторы ликвидности текущей деятельности фирмы: 1) коэффициент качества чистой прибыли (КCFP) – отношение суммы чистого притока денежных средств от основной деятельности (CFO) к величине чистой прибыли бизнеса (NORLAN): (42) КCFP = CFO / NORLAN; 2) коэффициент инкассирования выручки (КCFW) – отношение притока денежных средств от реализации товаров (работ, услуг) CFO(+) к выручке от реализации товаров (работ, услуг) (Wб): КCFW = CFO(+) / Wб. (43) Локальными индикаторами ликвидности баланса являются: 1) коэффициент текущей ликвидности (Ктл) – отношение оборотных средств предприятия к краткосрочным обязательствам: Ктл = (Sм + Sз + Sд) / Lk, (44) где Sм – стоимость запасов и затрат на балансе предприятия; Sз – сумма дебиторской задолженности на балансе предприятия; Sд – сумма денежных средств на балансе предприятия; Lk – величина краткосрочных обязательств организации.

Этот коэффициент характеризует теоретические платежные возможности организации, оцениваемые при условии своевременных расчетов с дебиторами и благоприятной реализации готовой продукции, окупаемости материальных и прочих затрат предприятия; 2) промежуточный коэффициент покрытия (Кпл) – отношение средств в расчетах и денежных средств к краткосрочным обязательствам: (45) Кпл = (Sз + Sд) / Lk. Он характеризует прогнозируемые платежные возможности организации при условии своевременного проведения расчетов с дебиторами; 3) коэффициент абсолютной ликвидности (Кал) – отношение денежных средств к краткосрочным обязательствам: (46) Кал = Sд / Lk. Характеризует срочную ликвидность организации, показывая, какую часть краткосрочной задолженности фирма может погасить немедленно. Выводы Результаты проведенного исследования свидетельствуют о том, что в современном экономическом анализе система частных показателей не содержит в себе каких-либо индикаторов оценки наличия и эффективности функционирования интеллектуальных компонентов бизнеса. Такой анализ традиционно предназначается для обслуживания финансового или финансово-промышленного капитала, в силу чего чаще называется финансовым анализом. Базовым показателем финансового анализа служит прибыль как

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 29

ИННОВАЦИИ И РЫНОК индикатор полноты удовлетворения интересов юридических собственников организации. Данное положение дел не в полной мере соответствует потребностям представителей новой экономики, в связи с чем необходимо: – дополнить систему показателей финансового анализа индикаторами оценки наличия и эффективности функционирования интеллектуального капитала бизнеса; – пересмотреть принципы формирования и методику расчета базового показателя, характеризующего текущий результат функционирования бизнеса, основанного на интеллектуальном капитале. ЛИТЕРАТУРА 1. Порядок оценки стоимости чистых активов акционерных обществ / Приказ МФ РФ № 10н и ФКЦБ РФ № 03-6/пз от 29.01.03 // Российская газета, 2003. – № 51. 2. Барнгольц С.Б. Экономический анализ хозяйственной деятельности на современном этапе. – М.: Финансы и статистика, 1984. – С. 214. 3. Ефимова О.В. Финансовый анализ. – М.: Бухгалтерский учет, 2002. – С. 28. 4. Ковалев В.В. Финансовый анализ: Управление капиталом. Выбор инвестиций. Анализ отчетности. – М.: Финансы и статистика, 1997. – С. 548. 5. Финансовое управление фирмой / В. И. Терехин, С. В. Моисеев, Д. В. Терехин, С. Н. Цыганков /под ред. В. И. Терехина. – М.: Экономика, 1998. 6. Хорин А. Н. Раскрытие существенной информации // Бухгалтерский учет, 1999. – № 11, 12. 7. Финансовый бизнес-план: учеб. пособие / под ред. В. М. Попова. – М.: Финансы и статистика, 2001. – С. 480. 8. Патентный Закон РФ от 23.09.92 № 3517-1 // Российская газета, 1992. – № 225.

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 30

НАУЧНЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЭКОНОМИЧЕСКОГО ЭФФЕКТА ОТ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ОБЪЕКТОВ ПРОМЫШЛЕННОЙ СОБСТВЕННОСТИ Методические подходы к решению задачи

Ю. СМИРНОВ, канд. техн. наук, заведующий отделом ФГУ ФИПС, А. СТОЛЯРОВ, канд. техн. наук, ведущий научный сотрудник ФГУ ФИПС (Москва)

Использование объектов промышленной собственности (далее – ОПС) является одним из основных условий создания новейших отечественных технологий и конкурентоспособной продукции, необходимых для успешной реализации сформулированных Президентом России национальных проектов обеспечения обороны и безопасности страны. В свете поставленных задач особую значимость приобретает эффективное выполнение возложенных на Роспатент функций по контролю и надзору в сфере правовой охраны и использования объектов интеллектуальной собственности. Результаты проведенной в Федеральном государственном учрежде-

нии «Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам» (далее – ФГУ ФИПС) в 2006–2007 гг. научно-исследовательской работы «Исследование эффективности использования объектов промышленной собственности (на основе государственной статистической отчетности)» свидетельствуют о том, что количество использованных изобретений за последние годы ежегодно росло, однако эффект от их использования, а следовательно и вклад в экономику страны, оставался неизвестным. Как показал анализ, единственные источники информации для опреде-

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 31

НАУЧНЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ ления экономического эффекта от использования изобретений – это данные федерального государственного статистического наблюдения в инновационной сфере (данные Росстата) и база данных об использовании объектов интеллектуальной собственности, формирование и поддержание которой в актуальном состоянии на основе отчетов предприятий по форме 4-НТ (перечень) осуществляет ФГУ ФИПС. Однако данные, приводимые в формах федерального государственного статистического наблюдения, не содержат в явном виде сведений об экономическом эффекте от использования ОПС. Cведения о систематизации, анализе и обобщении данных Росстата в совокупности показателей, позволяющих определять эффект от использования ОПС в доступных источниках информации, также не обнаружены. Поэтому в информационный массив в целях возможного использования были включены следующие сведения Росстата: – форма № 1 – лицензия за 2002– 2005 гг.: раздел 1. Экспорт технологий и услуг технического характера категория соглашения; год заключения соглашения; стоимость предмета соглашения; – форма № 1 – предприятие за 2002–2005 гг.: обследовано предприятий; оборот организации; вознаграждения за изобретения и рационализаторские предложения;

– форма № 2 – наука за 2003– 2005 гг.: обследовано организаций; внутренние затраты на исследования и разработки; в том числе за счет средств федерального бюджета; – форма № 4 – инновация за 2003–2005 гг.: обследовано организаций; отгружено товаров собственного производства; в том числе инновационные товары. Данные по всем указанным формам содержат сведения как в целом по стране, так и по группам предприятий, представившим в Росстат отчеты по форме № 4-НТ (перечень) за каждый отчетный год. Из базы данных ФГУ ФИПС были получены сведения об использовании объектов промышленной собственности за 2002–2005 гг. по форме № 4-НТ (перечень), включающие: – поступление отчетов от организаций различных видов экономической деятельности; – количество использованных этими организациями объектов промышленной собственности; – год начала использования; – наименование отчитавшейся организации с указанием почтового адреса и кодов ОКПО, видов экономической деятельности. Сведения об использованных объектах промышленной собственности в 2002–2005 гг., полученные из отчетов предприятий по форме № 4-НТ (перечень), приведены в табл. 1. Из содержащихся в ней данных следует, что

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 32

НАУЧНЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ количество использованных в 2005 г. изобретений выросло по сравнению с предыдущим годом почти в полтора раза за счет увеличения в такой же пропорции количества предприятий, представивших сведения об использовании изобретений по форме № 4-НТ (перечень). Практически такие же темпы роста наблюдались в 2005 г. в отношении использования полезных моделей. В период 2002–2005 гг. динамика использования промышленных образцов носила неустойчивый характер. Несмотря на рост количества использованных промышленных образцов в 2005 г. по сравнению с 2004 г., этот показатель лишь незначительно превыcил среднегодовую величину. Как видно из табл. 1, существенный рост в 2005 г. (даже к уровню 2004 г.) наблюдался в использовании баз данных, топологий интегральных микросхем и программ для ЭВМ. Этот факт можно рассматривать как признак

положительных тенденций в сфере высоких технологий. В результате анализа полученной совокупности информационных данных были разработаны методические подходы и поставлены связанные с ними задачи, решение которых позволяло расчетным путем определить экономический эффект от использования ОПС (изобретений, полезных моделей и промышленных образцов). Суть этих подходов и подлежащих решению задач заключалась в следующем. 1. Используя данные Росстата о сумме выплаченных вознаграждений за изобретения и рационализаторские предложения, определить сумму вознаграждений за изобретения. 2. Принимая полученную сумму вознаграждений за изобретения как долю экономического эффекта, определить величину экономического эффекта за использованные изобретения. 3. Для определения величины экономического эффекта по другим ОПС

Таблица 1 Использование объектов промышленной собственности в 2002–2005 гг. Вид объекта промышленной собственности Изобретения (по данным Росстата) В среднем на одно предприятие изобретения (по ф. № 4-НТ (перечень) В среднем на одно предприятие

Количество по годам, шт. 2002

2003

2004

2005

3 076

3 381

3 156

4 667

3,2

3,4

3,2

4,7

4 826

5 463

5 701

8 530

5,0

5,5

5,7

1 407

767

1 931

2 815

промышленные образцы

739

1 780

804

1 181

базы данных, топологии интегральных

383

966

6 999

8 066

8 819

13 492

полезные модели

микросхем и программы для ЭВМ Всего

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 33

НАУЧНЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ (полезные модели и промышленные образцы) вычислить среднестатистический экономический эффект, приходящийся на одно изобретение. 4. Указанный в пункте 3 показатель принять за базовый для получения значения экономического эффекта по соответствующим параметрам систематизации. 5. Эффект от реализации лицензий и уступки патентов за рубежом определить по данным Росстата. 6. Осуществить оценку эффективности использования ОПС и реализации лицензий и уступки патентов путем соотношения суммарного экономического эффекта с одной или несколькими выбранными и доступными базами сравнения, выраженными в сопоставимых единицах. Расчет экономического эффекта от использования ОПС по изложенным выше методическим приемам для наглядности и фактографической достоверности в данной работе осуществлен по исходным данным, сформированным на основе сведений (показателей) Росстата и базы данных ФГУ ФИПС за 2005 г. Для расчета приняты следующие исходные данные: – количество предприятий, представивших отчет за 2005 г. по форме № 1 – предприятие – 111 956; – сумма вознаграждений за использованные изобретения и рационализаторские предложения в целом по стране – 2 050 196 тыс. руб.; – количество предприятий, представивших сведения об использовании ОПС по ф. № 4-НТ (перечень) – 1490;

– количество использованных этими предприятиями ОПС: а) изобретений – 8530; б) полезных моделей – 2815; в) промышленных образцов – 1181; – количество использованных изобретений, приходящихся в среднем на одно предприятие по форме № 4-НТ (перечень) – 5, 7. Поскольку в статистических данных отсутствуют сведения о долевом распределении суммы вознаграждения между изобретениями и рационализаторскими предложениями, доля вознаграждений за использованные в 2005 г. изобретения определялась как средняя величина по результатам опроса 38 предприятий. Полученные данные позволили определить среднюю величину доли вознаграждений за использованные в 2004–2005 гг. изобретения, которая составила около 70%. Исходя из этого, определен размер вознаграждения за использованные в стране в 2005 г. изобретения: 2 050 196 тыс. руб. х 0,7 = = 1 435 137,2 тыс. руб.

(1)

Зная величину выплаченных вознаграждений за изобретения и рассматривая ее как долю от экономического эффекта использованных изобретений, можно определить размер самого эффекта. Поскольку в настоящее время в действующем Патентном законе Российской Федерации отсутствует нормативно-фиксированная величина доли вознаграждения от размера эффекта, полученного от использования изобретения, на практике расчет размера вознаграждения предприятиями

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 34

НАУЧНЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ производится в основном на основании постановления Совета Министров – Правительства Российской Федерации от 14.08.93 г. № 822 «О порядке применения на территории Российской Федерации некоторых положений законодательства бывшего СССР об изобретениях и промышленных образцах», установленных, в частности, в Законе СССР от 31.05.1991 г. № 2213-1 «Об изобретениях СССР» (далее – Закон), в соответствии с п. 1 ст. 32 указанного Закона. Согласно его положениям вознаграждение за использование изобретения в течение срока действия патента выплачивается автору на основе договора с работодателем в размере не менее 15% прибыли (соответствующей части дохода), ежегодно получаемой патентообладателем от его использования. С учетом указанной минимальной доли вознаграждения определяется экономический эффект от использования изобретений в целом по стране: 1 435 137,2 тыс. руб. : 0,15 = = 9 567 581,33 тыс. руб.

(2)

Соответственно в среднем на одно изобретение экономического эффекта (условно говоря, удельного эффекта) приходится: 9 567 581,33 тыс. руб. : 8530 = = 1121,64 тыс. руб.

(3)

Вместе с тем следует принять во внимание, что фиксированная минимальная величина (доля вознаграждения) дает при расчете максимальное значение эффекта. На практике размер вознаграждения не обязательно всегда рассчитывается по минимальному значению (15%) и, безуслов-

но, варьируется в каком-то диапазоне, достоверно установить который не представляется возможным. Поэтому для повышения достоверности расчетов было признано целесообразным принять максимальную долю вознаграждения за использование изобретения в размере 20%. Тогда минимальный экономический эффект от использования изобретений составит: 1 435 137,2 тыс. руб. : 0,20 = = 7 175 686 тыс. руб.

(4)

Соответственно получим минимальное значение удельного эффекта: 7 175 686 тыс. руб. : 8530 = = 841,23 тыс. руб.

(5)

Определение удельного эффекта от использования изобретений вызвано необходимостью расчета экономического эффекта от использования полезных моделей и промышленных образцов ввиду того, что кроме количественных показателей по этим видам ОПС статистические данные отсутствуют. Для выполнения расчета экономического эффекта от использования полезных моделей и промышленных образцов с помощью экспертного опроса было осуществлено ранжирование ОПС, выраженное в баллах. При этом за базу сравнения принят эффект от использования изобретения с оценкой 10 баллов, по результатам опроса полезные модели получили 4,8 балла, промышленные образцы – 2,3 балла. Рассматривая приведенные оценки в баллах в качестве весовых коэффициентов, можно определить мак-

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 35

НАУЧНЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ симальные и минимальные значения экономического эффекта от использования полезных моделей и промышленных образцов. Эти значения соответственно выражаются в следующих цифрах: – максимальное для ПМ: 1121,64 тыс. руб. х 0,48 х 2815 = = 1 515 560 тыс. руб.;

(7)

использованы данные Росстата, приведенные в форме № 1 – лицензия и содержащие сведения об экспорте в 2005 г. лицензий и патентов. Согласно этим сведениям стоимость проданных лицензий составила 164 111,9 тыс. руб., стоимость передачи прав на патент – 379 622,9 тыс. руб. С учетом приведенных данных определяются следующие значения совокупного экономического эффекта: Максимальное:

(8)

11 387 812,33 тыс. руб. + + 164 111,9 тыс. руб. + 379 622,9 тыс. руб. = 11 931 547,13 тыс. руб. (12)

(6)

– максимальное для ПО: 1121,64 тыс. руб. х 0,23 х 1181 = = 304 671 тыс. руб.;

– минимальное для ПМ: 841,23 тыс. руб. х 0,48 х 2815 = = 1 136 670 тыс. руб.;

– минимальное для ПО: 841,23 руб. х 0,23 х 1181 = = 228 503,3 тыс. руб.;

(9)

Таким образом, суммарный максимальный экономический эффект от использования изобретений, полезных моделей и промышленных образцов складывается из следующих сумм: 9 567 581,33 тыс. руб. + + 1 515 560 тыс. руб. + 304 671 тыс. руб. = = 11 387 812,33 тыс. руб. (10)

Соответственно минимальный эффект составит: 7 175 686 тыс. руб. + + 1 136 670 тыс. руб. + 228 503,3 тыс. руб. = = 8 540 859,3 тыс. руб. (11)

Для определения полного совокупного экономического эффекта необходимы данные о стоимости проданных лицензий и прав на патенты на внутреннем рынке и за рубеж. Однако в силу недоступности данных о стоимости проданных лицензий и прав на патенты на внутреннем рынке при определении совокупного эффекта были

Минимальное – 9 084 594,1 тыс. руб. Усредненное – 10 508 070,615 тыс. руб. Сопоставление величины полученного усредненного совокупного экономического эффекта от использования ОПС, продажи лицензий и прав на патенты с величиной затрат на исследования и разработки за счет средств государственного бюджета в 2005 г., приведенной в форме № 2 – наука Росстата (по результатам обследования 3 566 организаций), показало, что полученный совокупный эффект от использования ОПС составил чуть более 10% от затрат в 2005 г. на исследования и разработки за счет средств государственного бюджета: 10 508 070,615 : 104 500 153,6 х 100% = = 10, 05% (13)

Если же соотносить этот эффект с величиной дохода, полученного в 2005 г. от продажи товаров и оказания услуг, созданных 111 956 предприятиями, представившими в Рос-

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 36

НАУЧНЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ стат отчет по форме № 1 – предприятие, то его доля составит: 10 508 070,615 : 19 038 684 925,0 х x 100% = 0, 06%. (14)

Указанные выше доли следует рассматривать лишь как результаты сопоставления в одном случае с величиной затрат, в другом – с величиной доходов. Эти сопоставления сделаны для более предметной оценки эффекта от использования ОПС (их нельзя воспринимать как показатели эффективности). Для этого необходимо знать совокупные затраты на создание ОПС, получить сведения о которых из данных Росстата практически невозможно. В связи с этим уместно вспомнить о статистических ежегодниках Госкомизобретений СССР «Изобретательство в СССР». В указанном издании в систематизированном порядке ежегодно публиковалась исчерпывающая информация о результатах изобретательской работы в стране, включая данные о количестве внедренных изобретений и рационализаторских предложений и полученном от их внедрения экономическом эффекте, а также сведения о затратах на изобретательство и рационализацию. Подводя итог рассмотрению вопросов, связанных с определением экономического эффекта от использования объектов промышленной собственности, следует отметить, что полученные результаты не могут претендовать на абсолютную точность в силу ряда факторов объективного и субъективного характера. К их числу следует отнести прежде всего:

– отсутствие в форме 1 – предприятие Росстата данных о выплаченных предприятиями вознаграждениях за использование различных ОПС вызывает необходимость прибегать к методам опроса и экспертных оценок, а также к использованию среднестатистических показателей; – отсутствие данных о стоимости лицензий, проданных (купленных) на внутреннем рынке, а также о сумме дохода от передачи прав на патенты внутри страны; – достоверность того, что численность предприятий, отчитавшихся об использовании ОПС по форме № 4-НТ (перечень) и форме № 1 – предприятие, соответствует их истинному количеству, определить практически невозможно (см. табл. 2). Из табл. 2 видно, что количества предприятий, отчитавшихся об использовании изобретений в 2005 г., по данным Росстата и БД ФИПС, не совпадают. Возможно, эту разницу можно объяснить тем, что не все предприятия, представившие отчет по форме № 4-НТ (перечень) в ФГУ ФИПС, направили в Росстат данные по форме № 1 – предприятие. Кроме того, в настоящее время в регламент федерального государственного статистического наблюдения не включены малые инновационные предприятия. Вместе с тем, малые предприятия могут использовать ОПС, созданные на базовых предприятиях, не отчитываясь за них и искажая таким образом данные о количестве использованных объектов промышленной собственности.

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 37

НАУЧНЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ Таблица 2 Количество обследованных (отчитавшихся) предприятий за 2002–2005 гг. Данные

Годы

о предприятиях

2002

2003

2004

2005

122 472 120 806 117 392 111 956

Количество юридических лиц (предприятий), представивших в Росстат отчет по форме 1 – предприятие РФ В т. ч. представивших сведения об

960

983

992

993

0,8

0,85

0,9

4 502

3 933

3 973

9 116

958

990

1 001

1 490

использовании изобретений по ф. 4-НТ (перечень) (инновационных предприятий) % инновационных предприятий Количество предприятий, представивших отчет по ф. 4-НТ (перечень) в БД ФИПС Из них представили сведения об использовании объектов промышленной собственности

По причине усредненности показателя удельного экономического эффекта нецелесообразно загружать данную работу арифметическими расчетами экономического эффекта от использования объектов промышленной собственности, распределенных по тематическим направлениям (рубрикам МПК), годам начала использования, видам экономической деятельности предприятий и конкретным предприятиям, поскольку полученный результат в каждом конкретном случае будет прямо пропорционален количеству использованных ОПС, а его величина может по отдельным параметрам систематизации существенно отличаться от действительной. С целью повышения достоверности результатов расчета экономического эффекта от использования ОПС

представляется целесообразным дополнить раздел 1 формы № 4-НТ (перечень) данными о выплаченных вознаграждениях за изобретения, полезные модели и промышленные образцы. Экономический эффект от использования ОПС наряду с другими показателями является индикатором инновационной активности в стране и интегральным показателем, отражающим эффективность изобретательской деятельности. В связи с этим для повышения эффективности управляющих решений в инновационной сфере целесообразно ежегодно публиковать на сайте Роспатента информацию о величине экономического эффекта от использования объектов промышленной собственности с анализом влияющих на нее факторов.

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 38

ТОЧКА ЗРЕНИЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО АВТОРА ИЗОБРЕТЕНИЯ – «ИЗОБРЕТЕНИЕ» АВТОРОВ ЧАСТИ ЧЕТВЕРТОЙ ГК РФ?

А. ЗАЛЕСОВ, канд. юрид. наук, патентный поверенный РФ, начальник юридического отдела ООО «Союзпатент» (Москва) «И если мне неймется и не спится Или с похмелья нет на мне лица, Открою Кодекс на любой странице И… не могу – читаю до конца» (В.С. Высоцкий «Песня о Кодексе»)

При изучении монументального юридического документа (коим без сомнения и без тени иронии можно назвать часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации – ГК РФ), приходится отмечать обилие нововведений, по праву претендующих на фундаментальность. Речь отнюдь не идет о простой систематизации институтов права интеллектуальной собственности (ИС), как порой утверждают некоторые комментаторы. Кодекс привел к системной переработке всех институтов интеллектуальной собственности. Видимо, в основу были положены благие намерения создать единый «внутренне слаженный» правовой регулятор в сфере интеллектуальной собственности (далее – ИС). Многие специалисты высказывали опасения по поводу возможности созда-

ния такого масштабного регулятора, которые по большей части не были услышаны (некоторые даже с негодованием отвергнуты). Такой «регулятор» был создан, быстро (и в основном концептуально) обсужден, молниеносно принят Госдумой и еще быстрее одобрен Советом Федерации, подписан и высочайше промульгирован. Теперь вот ждем-с 1 января 2008 года и… сетуем. Надо отметить, что в ряде случаев нововведения ГК РФ и его обобщения действительно полезны (например, введение единых стандартов в отношении лицензионных договоров и прав лицензиата). Однако революционная кодификация и приведение к единому стандарту «Интеллектуальных прав» различных институтов права ИС требовали осторожного, «гомеопатиче-

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 39

ТОЧКА ЗРЕНИЯ ского» подхода и глубокой проработки всех деталей (в силу их принципиальных правовых особенностей). Действительно, очень трудно обобщить и привести к единому знаменателю авторское и патентное право в силу принципиально различного механизма возникновения самого права (в силу создания произведения либо в силу его жестко формальной государственной регистрации – патентования). Но сверхзадача системного слияния всех институтов ИС, как продекларировали высокие инстанции, должна быть решена Возьмем на себя смелость констатировать, что, к сожалению, попытка объединить «трудно совместимые» институты в ряде случаев привела к сомнительному эффекту, а то и к ошибкам, которые требуют немедленного исправления на уровне законодателя. В ходе блиц-обсуждения проекта части четвертой ГК РФ патентное право как-то было в значительной мере обойдено вниманием. В лучшем случае специалисты отметили, что процедурные нормы, регулирующие процедуру получения патента, инкорпорированы в Гражданский кодекс из действующего Патентного закона РФ. Однако «общая часть» нового патентного права осталась без должного общественного внимания, в то время как именно она фактически изменила патентное право России. Для должного общественного внимания необходимо было гораздо большее время, чем то, что было отпущено для обсуждения. Радикальные новшества в патент-

ную систему внесены как-то исподволь, без анализа последствий, том числе экономических. Такой подход представляется весьма опасным. При этом в части четвертой ГК РФ хорошо видна направленность в сторону «усиления» роли автора в патентноправовых отношениях, а именно: – автор наделяется рядом не свойственных ему ранее правомочий; – фактически ограничивается институт служебного изобретения (введением спорного понятия «изобретение, созданное с использованием средств работодателя», видимо, даже без согласия работодателя на такое использование его средств); – в переходных положениях де-юре восстанавливаются императивные нормы советского законодательства по выплате авторского вознаграждения (15% от прибыли работодателя или 2% от себестоимости продукции и т. д.); – вводится непонятная конструкция использования изобретения, исключительное право на которое принадлежит нескольким лицам с диспозитивной (хорошо хоть не императивной) отсылкой на то, что доходы от такого использования делятся поровну. Подобные новшества, на наш взгляд, не будут способствовать усилению изобретательской активности, а скорее вызовут обратный эффект, так как основной объем НИОКР все же приходится на компании, которые будут поставлены в сложное положение с принятием части четвертой ГК РФ. Остается непонятным, стали ли эти

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 40

ТОЧКА ЗРЕНИЯ новаторства следствием непонимания правовой природы патентных прав (т. е. ошибкой) или революционным переходом от традиционной патентной системы к некоему новому (результаты которого покажет время). Остановимся лишь на одном примере такой сомнительной теоретической конструкции. Речь идет о наделении «исключительным правом» автора изобретения (для удобства восприятия будем оперировать понятием «изобретение», хотя все сказанное относится и к полезной модели, и к промышленному образцу). Это действительно радикальное изменение резко противоречит традиционному подходу патентного права, признающего исключительное право только за патентообладателем. Причем с точки зрения современного патентного права, совершенно неважно, является ли патентообладатель автором или нет. Привыкшему к такому восприятию понятия «исключительное право на изобретение» патентному юристу трудно было не удивиться, читая «основные положения» нового патентного права России (т. е. параграф 1 гл. 28 ГК РФ). Первая статья нового патентного права (ст. 1345 ГК), разъяснив нам, что «интеллектуальные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы являются патентными правами», сразу утверждает, что «Автору изобретения, полезной модели или промышленного образца принадлежат следующие права: 1) исключительное право; 2) право авторства. 3. В случаях, предусмотренных на-

стоящим Кодексом, автору изобретения, полезной модели или промышленного образца принадлежат также другие права, в том числе право на получение патента (выделено авт.), право на вознаграждение за использование служебного изобретения, полезной модели или промышленного образца». Сразу виден «уклон» законодателя в сторону автора изобретения – творца результатов интеллектуальной деятельности. Его права названы первыми, да еще законодатель четко указал, по меньшей мере, три самостоятельных права автора: исключительное право, право авторства и право на получение патента. Именно это разделение исключительного права и права на получение патента как двух самостоятельных правомочий автора позволяет думать, что речь идет не об ошибке в юридической технике авторов части четвертой ГК РФ, а о радикальном изменении всей идеологии патентного права. На наш, взгляд такие изменения в системе патентного права, функционирующей в мире более двух столетий, являются неприемлемым экспериментом. Сделаем отступление, чтобы был понятен традиционный взгляд на исключительное право на изобретение. В курсе патентного права, читаемого студентам в вузе до принятия нового патентного права России), преподаватели старались объяснить, что исключительное право на изобретение принадлежит патентообладателю, но никак не автору. Автор владеет исключительным правом только тогда, ког-

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 41

ТОЧКА ЗРЕНИЯ да он является патентообладателем. В силу создания изобретения автор обладает правом подачи заявки на выдачу патента (и только). Если автор подаст такую заявку в соответствии с законом (т.е. правильно оформленную и с уплатой пошлины), он приобретает права заявителя по заявке на выдачу патента. Автор может передать права на подачу заявки третьему лицу (либо это право в силу закона имеется у работодателя автора или его правопреемников). Автор может уступить права заявителя по заявке в ходе делопроизводства в Патентном ведомстве. И только когда будет выдан патент и заявитель (автор или третье лицо или работодатель) станет патентообладателем – вот тогда возникнет исключительное право. Причем исключительное право возникнет только у патентообладателя! Это, если хотите, догма теории патентного права, вытекающая из сущности возникновения исключительного права на изобретение (возникает только у заявителя по заявке на выдачу патента на изобретение после патентования, т. е. выполнения строгих формальностей и уплаты пошлин). Если студент на экзамене рассказывал про исключительное право автора изобретения, ему ставили «неудовлетворительно» и отправляли доучивать патентное право. При этом преподаватель предлагал подумать над вопросом: может ли автор изобретения, не являющийся патентообладателем, использовать запатентованное изобретение путем выпуска продукции (зарегистрировавшись как

частный предприниматель)? На переэкзаменовке студент, конечно, бодро рассказывал об исключительном праве только патентообладателя и перечислял правовые средства борьбы с нарушителем его исключительного права (т. е. борьбы с тем самым автором изобретения, которого имел в виду преподаватель, задавая вопрос студенту). Но долой догмы! Мы перестроим устаревшую систему патентного права. Хорошо еще, что не пошли по пути «…до основания, а затем мы наш, мы новый мир построим…». К сожалению, эпохи радикальных перемен в правовой системе никак не способствовали успешному правовому регулированию правоотношений (скорее мешали им). Теперь закончим отступление и постараемся найти логику в новой законодательной конструкции. Для этого попробуем дать системное толкование норме ст. 1345 ГК в контексте других положений Гражданского кодекса. Пробуем и… запутываемся окончательно. Может быть, законодатели подразумевают не исключительное право, а право на подачу заявки на выдачу патента (т. е. право на получение исключительного права при соблюдении строгих формальностей процедуры патентования и уплаты пошлины)? Ничего подобного! Право автора на получение патента (что стилистически неверно воспроизводит право на подачу заявки на выдачу патента) – это отдельное право автора согласно четкому указанию п. 3 ст. 1345 ГК РФ. То есть, прочь сомнения, – ис-

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 42

ТОЧКА ЗРЕНИЯ ключительное право у автора имеется. Это шокирующее для патентных юристов заключение подкрепляется и ст. 1348 ГК РФ «Соавторы изобретения», в которой указано, что: «Каждый из соавторов вправе использовать изобретение, полезную модель или промышленный образец по своему усмотрению, если соглашением между ними не предусмотрено иное» и далее: «Каждый из соавторов вправе самостоятельно принимать меры по защите своих прав на изобретение, полезную модель или промышленный образец». То есть любой из авторов может использовать изобретение и защищать свое право в случае его нарушения. Никакой патентообладатель не может запретить соавтору использовать его изобретение, так как это правомочие четко прописано в законе. А что же патентообладатель (не являющийся автором изобретения)? Поинтересуемся правовым положением этого незадачливого героя нашей новой патентной саги. Статья 1357 ГК РФ «Право на получение патента на изобретение» повествует, что: «1. Право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец первоначально принадлежит автору изобретения». Но мы это уже хорошо знаем из п. 3 ст. 1345 ГК! Там четко указано, что право на получение патента принадлежит автору (без всяких ссылок на «первоначально»)! Но «повторенье – мать ученья»! Читаем дальше:

«2. Право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец может перейти к другому лицу (правопреемнику) или быть ему передано в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства, или по договору, в том числе по трудовому договору. 3. Договор об отчуждении права на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора». И вот автор и третье лицо в письменном виде заключили договор, по которому автор «отчудил» (уступил) первоначально принадлежащее ему право на получение патента на изобретение. Он был человеком смекалистым и предусмотрительно никакого упоминания про исключительное право в договоре не сделал. То есть автор передал третьему лицу право на получение патента, но не передал исключительное право, принадлежащее автору в силу прямого указания закона (ст. 1345 ГК РФ). Кроме того, закон четко устанавливает, что если договором не предусмотрено иное, риск непатентоспособности заявленного решения лежит на принимающей стороне. Итак, наше третье лицо в результате сделки с предприимчивым автором и совершения всех действий по патентованию изобретения (включая переписку с Патентным ведомством

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 43

ТОЧКА ЗРЕНИЯ и уплату пошлины) стало патентообладателем. Искренне поздравляем! На что смеет претендовать наш патентообладатель в соответствии с нормами нового патентного права России? Читаем Гражданский кодекс дальше… Статья 1358. «Исключительное право на изобретение»: «1. Патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, …любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец), в том числе способами, предусмотренными пунктами 2 и 3 настоящей статьи. Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец…» «4. Если обладателями патента на одно изобретение …являются два и более лица, к отношениям между ними соответственно применяются правила пунктов 2 и 3 статьи 1348 настоящего Кодекса независимо от того, является ли кто-либо из патентообладателей автором этого результата интеллектуальной деятельности». Вот, кажется, и стал понятен смысл нового патентного права России! Автора и патентообладателя законодатели наделили исключительным правом на изобретение (уравняли в правах). Действительно, согласно абсолютно равным по юридической силе статьям Гражданского кодекса (ст. 1345 и ст. 1358) исключительное право принадлежит и автору, и патентооблада-

телю. Жаль, что такое революционное нововведение в законодательство не прошло всенародное обсуждение в творческих коллективах и столь стремительно стало законом. Авторы, безусловно, должны знать своих героевзаконодателей, исправивших первородный грех патентной системы и отнявших исключительность у исключительного права патентообладателей. К сожалению, закон не содержит указание на то, какое из исключительных прав является более исключительным, что может вызвать непонимание у правоприменительных органов. Данное непонимание, видимо, усилится при разрешении иска одного владельца исключительного права (автора) к другому (патентообладателю). Ясно одно – автор не должен уплачивать пошлины за поддержание патента в силе, а вот патентообладатель их уплачивать обязан. Остается только вопрос в отношении соответствия такого революционного подхода нормам международных договоров Российской Федерации (исправить Конституцию с устаревшей нормой о примате международного права пока не успели). Речь не идет о Соглашении ТРИПС, к которому можно и не присоединяться (в конце концов, у нас и без ВТО золотовалютный запас растет как на дрожжах). Вспомним о стандартах и подходах евразийского патентного права, в котором исключительное право принадлежит патентовладельцу. Это явное нарушение современных взглядов на фигуру автора. Целесообразно незамедлительно либо выйти из Евразийской

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 44

ТОЧКА ЗРЕНИЯ конвенции, либо привести ее в соответствии с передовой отечественной патентно-правовой мыслью. К сожалению, данные нововведения зачастую никак не связаны с потребностями правообладателей в эффективном механизме получения и защиты прав ИС. Поскольку теоретическая конструкция правового регулятора все же должна отражать существующие реалии, такой подход законодателей и авторов законопроекта вызывает недоумение. Да, мы уже слышим, что «судебная практика сгладит углы», но для какой цели создавались эти углы, остается тайной. Ситуация с двумя владельцами исключительного права вполне может напомнить «комедию положений» или прекрасный советский фильм «Иван Васильевич меняет профессию». Как все помнят, на вопрос «Выходит, у вас два мужа?!» супруга Ивана Васильевича Бунша стеснительно-довольно согласилась: «Выходит, что два». Но все это было бы очень весело, если бы не было так грустно! Можно, конечно, углубиться в теоретические построения и вспомнить, что исключительное право на изобретение является законной монополией, т. е. «по определению» властью одного. Действительно, возможно совместное владение патентом, т. е. единая монополия может осуществляться несколькими субъектами, имеющими одинаковый правовой статус (совместные правообладатели). При этом такое владение должно быть четко урегулировано законом либо договором. Иначе спорной ситуации не из-

бежать, поскольку экономические интересы разных субъектов зачастую различны. Однако ситуация, когда одна монополия делится между лицами, имеющими разное правовое положение (автор и собственно патентообладатель), безусловно, является новой. При этом новеллы законодательства очень странно пытаются их «уравнять в правах». Остается «за кадром» вопрос о том, понимают ли создатели части четвертой ГК РФ, что смешение понятий «автор» и «патентообладатель» – это бомба, заложенная под саму суть патентной системы. Такой подход нарушает ее логику и нормальное функционирование. Сама идея о том, что лицо, создавшее изобретение, удостаивается ограниченной монополии, которой может распоряжаться по своему усмотрению, оказывается вне нового закона. Теперь автор – априори несменяемый носитель исключительного права, а патентообладатель оказывается приравненным к нему. При этом патентообладателем может быть и работодатель автора, финансировавший весь процесс создания технического новшества, а также лицо, получившее от автора права заявителя по поданной автором заявке на выдачу патента по возмездному договору (т. е. уплатившее этому самому автору договорную цену за право стать патентообладателем). Как же законодатели смогли создать такую «суперконструкцию»? Собрав вместе раскрытые выше положения закона, можно выстроить следующую логическую цепочку.

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 45

ТОЧКА ЗРЕНИЯ В статье 1358 (часть 4) по поводу вышесказанного говорится: «Если обладателями патента на одно изобретение, одну полезную модель или один промышленный образец являются два и более лица, к отношениям между ними соответственно применяются правила пунктов 2 и 3 статьи 1348 настоящего Кодекса независимо от того, является ли кто-либо из патентообладателей автором этого результата интеллектуальной деятельности». Отсылка к статье 1348 ГК позволяет узнать далее: «2. Каждый из соавторов вправе использовать изобретение, полезную модель или промышленный образец по своему усмотрению, если соглашением между ними не предусмотрено иное. 3. К отношениям соавторов, связанным с распределением доходов от использования изобретения, полезной модели или промышленного образца и с распоряжением исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец, соответственно применяются правила пункта 3 статьи 1229 настоящего Кодекса». Наконец, обратившись к указанному п. 3 ст. 1229 ГК РФ, мы узнаем, что: «В случае, когда исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации принадлежит нескольким лицам совместно, каждый из правообладателей может использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению, если настоящим Кодексом или соглаше-

нием между правообладателями не предусмотрено иное. Взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются соглашением между ними. Доходы от совместного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации распределяются между всеми правообладателями поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации осуществляется правообладателями совместно, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное». То есть, автор (соавтор) имеет те же права, что и патентообладатель. Да еще если у них нет договора о порядке использования изобретения, то доходы от «совместного» использования делятся поровну. Вот так, с помощью трех отсылок нам было открыто сокровенное знание о том, что патентообладатель должен делить доходы от использования изобретения с коллективом соавторов. Тут уж и впрямь вспоминается булгаковский персонаж Шариков с бессмертной фразой по поводу переписки Энгельса с Каутским: «Что-то пишут, пишут… Что тут думать, взять все да поделить…». Cловом, просто поразительно. При этом автору данной статьи действительно непонятно, представляет ли собой приведенный выше законодательный пассаж пример плохой юридической техники или законо-

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 46

ТОЧКА ЗРЕНИЯ датель вполне серьезно собрался «все поделить». Хотелось бы верить, что все-таки до положения «военного коммунизма» мы не дойдем, а в закон будут внесены изменения, написанные нормальным юридическим языком. Действительно, очень странно и то, что, «наделив» автора исключительным правом на изобретение, законодатель не предусмотрел для него корреспондирующих обязанностей. То есть уравнивание в правах автора и патентообладателя не переросло в уравнивание в обязанностях. Для любителей теоретических построений было бы логично следовать правовым принципам «нет права без обязанности». Например, можно было бы предложить автору уплачивать ежегодные пошлины за поддержание патента в силе. Действительно, как-то странно получается, что их уплачивает лишь один «совладелец» – патентообладатель. Можно было бы также предусмотреть обязанность автора по использованию изобретения и ввести принудительное лицензирование в качестве санкции за неиспользование либо недостаточное использование. Также неплохо было бы прописать, что лицензионный договор может заключаться не только патентообладателем, но и автором. Вероятно, такие революционные меры показали бы создателям нового российского патентного права, что они зашли слишком далеко, и помогли бы вернуться к правильному пониманию разницы между автором и патентообладателем и вообще осознать суть патентной системы. Как представляется, допущенная

явная ошибка в новом отечественном патентном законодательстве происходит из самой концепции «защиты прав автора», следование которой видно из многих новелл Гражданского кодекса. То есть предполагается, что фигура автора имеет высший приоритет. При этом действующую редакцию патентного законодательства России никак нельзя считать умаляющей правовое положение автора. На наш взгляд, подход действующего законодательства, закрепляющего за автором право подачи заявки на выдачу патента на изобретение, является правильной и традиционной для абсолютного большинства национальных и региональных патентных систем. В этом смысле на автора и его права никто в действующей российской патентной системе и не нападал. То есть битва за права авторов «как класса» ничем не мотивирована. Но ветряные мельницы ждали своего героя… Если уж было необходимо сделать какой-то «шаг» в сторону «фигуры изобретателя», то к услугам законодателей был многовековой опыт патентной системы Соединенных Штатов Америки, где традиционно существует культ изобретателя. В США заявка на выдачу патента может быть подана только автором. В случае служебного изобретения основанием для перехода прав заявителя по заявке к работодателю всегда является договор, оформляемый, например, в виде передаточного акта. При этом стоило бы обратить внимание, что помимо прав у изобретателей в США есть и жесткие

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 47

ТОЧКА ЗРЕНИЯ обязанности. Например, подача заявки на выдачу патента сопровождается письменной декларацией («клятва автора»), в которой автор называет себя «действительным и первым изобретателем» по изобретению, описанному в подаваемой заявке. Примечательно, что автор в США несет ответственность за лжесвидетельство при намеренном введении в заблуждение Патентного ведомства США в отношении своего авторства. Лжесвидетельство в США отнесено к разряду тяжких преступлений. Если читатели помнят, импичмент (т. е. вотум недоверия палаты представителей конгресса) президенту США Б. Клинтону был вынесен именно за лжесвидетельство, в результате чего он едва не лишился полномочий в ходе судебного процесса в сенате. Американский изобретатель также обязан сообщить Патентному ведомству обо всех ставших ему известных источниках из уровня техники, которые являются релевантными с точки зрения критериев новизны и неочевидности заявленного изобретения. Несообщение данных сведений может привести к негативным последствиям, вплоть до отказа в выдаче патента. Как тут не обратиться к действующей российской патентной практике с «тотальной презумпцией авторства». Данная презумпция только усиливается нормами новой части Гражданского кодекса. Статья 1347 ГК РФ четко выводит «опровергаемую презумпцию»: «Указанное в качестве автора в заявке на выдачу патента на изобретение, полезную модель или про-

мышленный образец лицо считается автором изобретения, полезной модели или промышленного образца, если не доказано иное». Другими словами, все просто: подал заявку с указанием себя в качестве автора – все, теперь ты «автор». Никаких обязательств и «клятв авторства». Доказать обратное практически невозможно, даже если ты намеренно лжешь, и это очевидно всем окружающим. Очевидно, но трудно доказуемо. Но мы также имеем ситуацию, когда в качестве изобретений (полезных моделей, промышленных образцов) патентуются разработки и просто продукция конкурентов и такие «авторы» никогда не несут ответственность за явное присвоение авторства. Остается только присваивать им почетные звания «Заслуженный изобретатель», поскольку зачастую они на редкость плодовиты. Можно, конечно, напомнить, что в Уголовном кодексе Российской Федерации (ст. 147) описываетcя состав «присвоение авторства». При этом нужно указать, что ни одного уголовного дела по данному составу история нашего правосудия не знает. Вот уж действительно, таким «авторам» необходима была поддержка законодателя, чтобы никто не усомнился в их авторстве, а теперь еще и в наличии у них исключительного права на продукцию конкурента. Очевидно, что усиливать роль автора в патентном деле необходимо было с учетом правовых реалий сегодняшнего дня, которые совершенно не были учтены. Вот в этом направлении стоило сделать разумный шаг к усилению

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 48

ТОЧКА ЗРЕНИЯ совокупности прав и обязанностей автора, а не безоговорочно наделять его исключительным правом. Именно упущенные возможности внесения разумных дополнений и настройки в патентную систему на фоне сомнительных теоретических построений и характеризуют новации части четвертой ГК РФ. Все, о чем писалось в специализированной прессе по патентному делу, все, что обсуждалось сотрудниками Роспатента и патентными поверенными на встречах и конференциях, оказалось совершенно ненужной болтовней перед творческим потенциалом новой части Гражданского кодекса. Разумеется в кодексе есть некоторые позитивные моменты, но и они вызывают вопросы в отношении способа их реализации. Можно, например, согласиться с тем, что патентное законодательство должно было более четко указать механизм возникновения исключительного права, подтверждаемого патентом. В ГК РФ этому отведена отдельная статья 1357: «Право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец». В данной статье раскрыт механизм получения патента, основанный на первоначальном праве автора на подачу заявки: «1. Право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец первоначально принадлежит автору изобретения, полезной модели или промышленного образца. 2. Право на получение патента на изобретение, полезную модель или

промышленный образец может перейти к другому лицу (правопреемнику) или быть ему передано в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства, или по договору, в том числе по трудовому договору. 3. Договор об отчуждении права на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора. 4. Если соглашением сторон договора об отчуждении права на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец не предусмотрено иное, риск непатентоспособности несет приобретатель такого права». Досадно только то, что стройная конструкция омрачена неверной формулировкой самого права автора. Автору принадлежит «право на подачу заявки на выдачу патента», а не «право на получение патента», как ошибочно указано в ГК РФ. Правомочие получения патента является условным и связано с выполнением целого ряда обязанностей (правильное оформление заявки, своевременные ответы на запросы экспертизы, уплата патентных пошлин и т. д.). Действительно, ведь автор, не выполнивший установленные законом формальности, не лишается Патентным ведомством «права на получение патента», а просто не получает патент по поданной им заявке.

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 49

ТОЧКА ЗРЕНИЯ Разумеется, явная ошибка закона, присвоившая автору исключительное право на изобретение наравне с патентообладателем, нуждается в исправлении путем внесения изменений в часть четвертую ГК РФ. Но на такое исправление в ближайшее время рассчитывать не приходится. То есть во всех вариантах русского произношения и понимания изречения древних: «дура лекс, сед лекс» (Закон суров, но таков закон). К сожалению, строго говоря, с вступлением в силу нового патентного права России для минимизации правовых рисков нельзя даже порекомендовать заявителю по заявке на выдачу патента (не являющемуся автором) заключать письменный договор с автором об уступке указанных прав. Можно было бы представить договор, в котором четко оговаривалось, что автор передает заявителю право на подачу заявки на выдачу патента (по сомнительной терминологии ГК РФ «право на получение патента») и «исключительное право» (именно два отдельных права законом закреплены за автором). Однако такую рекомендацию дать нельзя, поскольку исключительное право возникает только в момент выдачи патента, а не при подаче заявки на его выдачу. То есть непосредственно договор уступки несуществующего права невозможен. Можно, конечно, по-

пробовать заключить известный гражданскому законодательству «предварительный договор» о передаче права, возникающего в будущем (и подписывать собственно договор об уступке исключительного права при выдаче патента), но такая сложная конструкция вряд ли станет нормой для «патентных» правоотношений. В заключение хотелось бы отметить, что допущенное «смешение» правомочий автора и патентообладателя не является безобидной ошибкой («опечаткой» в законе, которая останется незамеченной на практике). Такое «двоевластие» неминуемо приведет к спорным ситуациям. С вступлением в силу нового патентного права России созданную правовую коллизию придется разрешать. Суды будут вынуждены рассматривать иски в защиту исключительного права автора изобретения, поскольку судьи руководствуются только законом, а не учебником патентного права. Иски авторов к третьим лицам будут рассматриваться на основании существующего исключительного права автора. Но гораздо интереснее будут выглядеть иски авторов к патентообладателям о взыскании причитающейся части дохода от использования изобретения на основании п. 3 ст. 1229 ГК РФ. Вот уж действительно «культ изобретателя»…

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 50

ТОЧКА ЗРЕНИЯ ОХРАНА ОБЪЕКТОВ ПАТЕНТНЫХ ПРАВ: НЕКОТОРЫЕ ПРЕДЛОЖЕНИЯ ПО ИЗМЕНЕНИЮ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

С. ЗЫКОВ, младший научный сотрудник сектора гражданского права и процесса Института философии и права СО РАН (г. Новосибирск)

Установленный Федеральным законом от 18.12.2006 г. № 231-ФЗ* срок введения в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), регулирующей права на результаты интеллектуальной деятельности (далее – РИД) и средства индивидуализации, с 01.01.2008 г., т. е. спустя более года со дня подписания, позволяет обеспечить не только заблаговременное ознакомление общества с этим документом. В результате широкого обсуждения его появилась возможность внести необходимые поправки, не изменяя действующее законодательство (что, как правило, чревато некоторыми издержками). Рассмотрим некоторые вопросы, связанные с регулированием патентных отношений (гл. 72 ГК РФ, в настоящее время – Патентный закон Российской Федерации от 23.09.1992 г. № 3517-1), имеющим особое значе-

ние для технологического развития современного общества. Право – это баланс интересов, применительно к РИД (в данном случае в области техники) трех основных групп – создателей объектов творчества; лиц, осуществляющих их предпринимательское использование; общества в целом. Поскольку нахождение такого баланса не тривиально, автор осознает дискуссионность изложенных в данной статье предложений. Итак, начнем с интересов правообладателей, противопоставляя им прежде всего действия правонарушителей. Особое значение здесь имеет вопрос о способах защиты. Насколько эффективны юридические средства защиты патентных прав? При наличии десятков тысяч зарегистрированных объектов, дел данной категории российскими судами рассматривается несопоставимо меньше, чем в сфере авторского права или прав на товар-

* Опубликовано в «Российской газете» 22 декабря 2006 г.

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 51

ТОЧКА ЗРЕНИЯ ные знаки (далее – ТЗ). Вряд ли в такой ситуации можно говорить об эффективной защите технических РИД, когда нарушения носят тотальный характер. Разумеется, есть множество причин, обусловливающих данное положение, но одна из них лежит на поверхности и обнаруживается простым сопоставлением предусмотренных законом средств защиты указанных прав. Существует особый способ защиты авторских (смежных) прав и прав на ТЗ (знаки обслуживания, наименования места происхождения товара) – предусмотренная законом возможность вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты денежной компенсации в определенных пределах (п. 2 ст. 49 Закона РФ от 09.07.1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»; п. 4 ст. 46 Закона РФ от 23.09.1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»). Данные положения воспроизведены и в части четвертой ГК РФ (ст.1301 и 1311, ст. 1515, п. 4 и ст. 1537, п. 2). Такая компенсация специфична для защиты исключительных прав, ничего аналогичного для защиты других объектов гражданских прав в законе не предусмотрено. Далее рассмотрим ее правовую природу. Возникновением она обязана англосаксонской правовой системе, которая, как известно, характеризуется, в частности, нерасчлененностью частного и публичного права. В таких условиях допустимо установление штрафа, взимаемого не в пользу госу-

дарства или муниципального образования, а в пользу потерпевшего. Эта мера была предусмотрена при нарушении авторских прав, с целью, вопервых, покарать нарушителя, во-вторых, – поощрить потерпевшего, поскольку его права были нарушены, и он обратился в судебные органы, тем самым поддержав существующий правопорядок. Очевидно, что такая постановка вопроса принципиально неприемлема для гражданского (частного) права не только российского, но и любого иного государства континентальной правовой системы. Тем не менее, данный механизм защиты авторских прав был позаимствован с некоторой корректировкой и его самого, и понимания его правовой природы. Возможность компенсации, определяемой по усмотрению суда, но в установленных законом пределах, взамен возмещения убытков в пользу обладателя нарушенных исключительных прав понимается не как штраф, хотя и определяется похожим образом (в размере «от … до …», в зависимости от оценки судом условий нарушения), а прежде всего как основание для освобождения истца от необходимости доказывать конкретный размер убытков (но не факт правонарушения). Действительно, в силу нематериального характера объектов интеллектуальных прав обосновать конкретный размер убытков крайне трудно. Возможность такой компенсации предусмотрена и в общих положениях раздела VII ГК РФ (п. 3 ст. 1252), притом что, как уже было отмечено, применитель-

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 52

ТОЧКА ЗРЕНИЯ но к защите иных гражданских прав подобные положения отсутствуют. Гарантирует ли данный способ защиты прав соблюдение интересов правообладателя? Безусловно, это следует из самой постановки вопроса о его правовой сущности как основания освобождения истца от доказывания определенных обстоятельств. Исключает ли правовая природа патентных прав применение данного способа защиты? Нет, не исключает. Для этого не существует никаких препятствий. Во-первых, как и иные РИД и приравненные к ним средства индивидуализации, объекты патентных прав характеризуются общими родовыми признаками, позволяющими сгруппировать правовое регулирование отношений, связанных с охраной и использованием всех вышеуказанных объектов в одну подотрасль. Изобретения, полезные модели, промышленные образцы в отличие от вещей нематериальны. В то же время они обособлены (как и вещи) в отличие от нематериальных благ – свойств субъектов, не являясь процессами деятельности субъектов (в отличие от работ и услуг). С обособленностью объектов интеллектуальных прав связано такое их свойство, как оборотоспособность, которое не характеризует другие невещественные объекты – те же самые нематериальные блага. Все указанные признаки в равной мере присущи всем объектам интеллектуальных прав, в том числе патентных. Во-вторых, внутри юридических институтов интеллектуального права изобретения, полезные модели, про-

мышленные образцы имеют черты структурного сходства с объектами, при защите нарушенных прав на которые рассматриваемая компенсация применяется. Как и объекты авторского права, они являются результатами творческой деятельности только в области техники, а не литературы, науки и искусства. Но такой же утилитарно-технический характер носят программы для электронных вычислительных машин – объекты авторского права. С другой стороны, объекты патентного права существенно сходны и с ТЗ, наименованиями мест происхождения товаров, поскольку также охраняются в регистрационном правовом режиме. Наконец, следует отметить, что введение данной компенсации не противоречит положениям и принципам международных договоров в сфере интеллектуальной и промышленной собственности. Таким образом, предлагается усилить гарантии обладателей исключительных патентных прав, установив для них дополнительный способ защиты, принципиальная возможность которого применительно к РИД и средствам индивидуализации предусмотрена общими положениями: возможность по выбору обладателя патентных прав вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации при нарушении исключительного права. По изменению законодательства можно внести следующие поправки. 1. Изменить название ст. 1407 ГК РФ: вместо «Публикация решения

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 53

ТОЧКА ЗРЕНИЯ суда о нарушении патента» записать «Ответственность за незаконное использование изобретения, полезной модели, промышленного образца». 2. Дополнить ст. 1407 ГК РФ пунктом 2 следующего содержания: «2. Патентообладатель по своему выбору вправе требовать от нарушителя исключительных патентных прав вместо возмещения убытков выплаты компенсации: – в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; – в двукратном размере стоимости продуктов, в которых использованы изобретение или полезная модель, либо изделий, в которых был применен промышленный образец, либо продуктов, полученных непосредственно запатентованным способом, либо устройств, при функционировании (эксплуатации) которых в соответствии с их назначением автоматически осуществляется запатентованный способ; – в двукратном размере стоимости права использования изобретения, полезной модели, промышленного образца, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование изобретения, полезной модели, промышленного образца». Следующее предложение, которое хотелось бы внести, касается интересов общества в целом, того, что сегодня принято называть национальными экономическими интересами.

Государственная политика, проводимая в настоящее время, одним из приоритетных направлений развития России считает создание экономики, основанной на инновационных технологиях. Традиционный вопрос, возникающий в этой связи: почему в отечественное высокотехнологичное производство (да и производство вообще, исключая связанное с добычей сырья) не направляют инвестиции – ни внешние, ни внутренние? Налоговые и политические условия в нашей стране не хуже, чем в странах, куда они активно поступают. Кроме причин, лежащих в области таможенной политики, а также внеправовой сферы (климатические, инфраструктурные условия), существуют и другие, вызванные особенностями механизма правового регулирования патентных отношений. В ряде правовых систем использование патента исключительно с целью импорта (ввоза на территорию государства) приводит либо к утрате патента, либо к ограничению патентных прав путем выдачи принудительной лицензии. Для инвестора ситуация будет выглядеть следующим образом: если в государстве А размещается производство и продукция ввозится в Россию, то никаких проблем не возникает. Если же все наоборот, то его права на патент ограничиваются (прекращаются) в государстве А. Цель инвестора состоит в завоевании рынка, и при таких условиях он, очевидно, разместит производство на территории государства, ввоз в которое повлечет неблагоприятные для импортера

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 54

ТОЧКА ЗРЕНИЯ последствия. А это означает исключение ввоза на территорию Российской Федерации (а также действий, связанных с введением в оборот на территории РФ ввезенных продуктов или изделий) из числа способов использования для целей предоставления принудительной лицензии на изобретение, полезную модель или промышленный образец. В связи с вышеизложенным предлагается дополнить п. 1 ст. 1362 ГК РФ четвертым абзацем следующего содержания: «Не является использованием в смысле настоящей статьи изобретения, полезной модели или промышленного образца ввоз на территорию Российской Федерации, а также введение в оборот на территории РФ продукта, в котором использованы

изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором применен промышленный образец; продукта, полученного непосредственно запатентованным способом; устройства, при функционировании которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ». ЛИТЕРАТУРА 1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. 2. Закон РФ от 9.07.1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» // Ведомости съезда народных депутатов и Верховного совета Российской Федерации. – 1993. – № 32. – Ст. 1242. 3. Патентный закон Российской Федерации от 23.09.1992 г. № 3517-1 // Российская газета. – 14.10.1992 г. – № 225.

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 55

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА МЕХАНИЗМ ЗАЩИТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ ТАМОЖЕННЫМИ ОРГАНАМИ РОССИИ

В. СЕВАСТЬЯНОВ, оперативный сотрудник Таможенной службы России (Москва)

Еще несколько лет назад вопрос о защите интеллектуальной собственности (далее – ИС) в России не стоял так остро, как сейчас. В настоящее время значимость этой проблемы уже не вызывает сомнений. Из-за большого числа нарушений авторских и смежных прав, злоупотреблений при использовании изобретений, товарных знаков (далее – ТЗ), промышленных образцов Российская Федерация (далее – РФ) теряет интеллектуальные ресурсы, несет гигантский экономический ущерб. Нарушения в сфере ИС не только подрывают престиж России на международной арене, но и создают реальную угрозу как экономической безопасности страны, так и жизни и здоровью ее граждан, поскольку способствуют росту оборота фальсифицированной и недоброкачественной продукции. В таких условиях невозможно развитие высокотехнологичных производств, являющихся залогом конкурентных преимуществ национальной экономики в XXI в.

Правообладатели или их представители могут отстоять свои права различными способами, один из которых – обратиться с заявлением о защите своих прав в правоохранительные органы. Таможенные органы по законодательству РФ выполняют правоохранительную функцию и в соответствии с Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – КоАП РФ) осуществляют защиту авторских, смежных прав, а также прав на товарный знак (п. 12 ст. 28. 3 КоАП РФ). Не секрет, что при перемещении товаров через российскую границу возможны поставки как фальсифицированных, так и контрафактных товаров. В отношении пищевых продуктов, материалов, изделий, а также лекарственных средств применяется понятие «фальсификат». Фальсифицированные товары – это товары, «умышленно измененные (поддельные) и (или) имеющие скрытые свойства и качество, информация о которых является

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 56

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА заведомо неполной или недостоверной»1. Контрафактные товары – это «товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, а также использование товарного знака в гражданском обороте на территории Российской Федерации без разрешения правообладателя»2. Согласие правообладателя на реализацию товара, маркированного товарным знаком, может быть выражено в форме лицензионного договора, зарегистрированного в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности – Роспатенте, или дистрибьюторского договора, в рамках которого дистрибьютор выступает по поручению правообладателя на территории данного государства. Обычный договор куплипродажи не может рассматриваться как согласие правообладателя на введение в гражданский оборот товаров, обозначенных принадлежащим ему товарным знаком, поскольку из него не следует, что правообладатель разрешил реализацию этого товара на территории России. Правообладатель (или иное лицо, представляющее на законных основаниях его интересы), имеющий основания полагать, что при перемещении товаров через таможенную границу России нарушены или могут быть нарушены его права на объекты ИС (ав-

торское право, смежные права, право на ТЗ и др.), вправе подать заявление в Федеральную таможенную службу РФ о защите своих прав. В заявлении он должен указать сведения о заявителе, объектах ИС, товарах, обладающих признаками фальсифицированных или контрафактных, предполагаемом сроке принятия мер по приостановлению выпуска таких товаров. В отношении объектов ИС необходимо указать наименование каждого из них и дать их описание; сведения о документах, подтверждающих наличие прав, договорах на их передачу; сведения о документах, подтверждающих введение товаров, содержащих объекты ИС, в гражданский оборот на территории РФ правообладателем или с его согласия. Кроме того, с целью оказания помощи таможенным органам в идентификации фальсифицированных или контрафактных товаров правообладатель может сообщить дополнительные сведения, в том числе о местах ввоза и таможенного оформления легальной продукции, ее экспортерах и импортерах, отличительные признаки фальсифицированных или контрафактных товаров и др. Рассмотрение заявления и проверку указанных в нем сведений осуществляет Главное управление товарной номенклатуры и торговых ограничений (ГУТНиТО) ФТС России. При внесении ТЗ в таможенный реестр объектов ИС (далее – Реестр) представляется банковская гарантия

1 ФЗ РФ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» от 2 января 2000г. № 29-ФЗ. 2 Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения

товаров» от 23 февраля 1992г. № 3520-1.

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 57

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА или договор страхования, чтобы правообладатели несли ответственность в случае приостановления выпуска нефальсифицированного или неконтрафактного товара. В настоящее время в Реестр внесено более 700 товарных знаков российских и зарубежных правообладателей. При принятии решения о внесении объекта ИС в Реестр, ГУТНиТО ФТС России направляет информацию в нижестоящие таможенные органы. Она включает сведения о правообладателе, контактных лицах, объекте ИС (наименование, материальный носитель, класс товара и его описание в соответствии с Международной классификацией товаров и услуг для регистрации знаков – МКТУ, и др.), регистрационном номере заявления, сроке действия регистрации. При осуществлении таможенного контроля с помощью вышеназванного реестра сотрудники соответствующих органов пресекают попытки перемещения через таможенную границу фальсифицированного или контрафактного товара. Выпуск товаров приостанавливается, если должностное лицо таможенного органа подозревает, что товар обладает признаками фальсификации или контрафактности. В этом случае начальником таможенного органа принимается решение о приостановлении выпуска товара на 10 суток. Срок приостановления может быть продлен еще на 10 суток по мотивированному письменному запросу правообладателя. Таможенные органы уведомляют декларанта и право-

обладателя о своих действиях, а декларант и правообладатель имеют право отбирать пробы и образцы товаров, в отношении которых принято решение о приостановлении выпуска, а также проводить необходимые исследования. В случае положительного заключения специалиста о фальсифицированности или контрафактности взятых на исследование образцов принимается решение о наложении ареста или осуществляется изъятие фальсифицированных или контрафактных товаров из гражданского оборота. При установлении факта нарушения права правообладателя виновное лицо подлежит административной (ст. 14. 10 и 7. 12 КоАП РФ) или уголовной ответственности (ст. 180 и 146 УК РФ). Система защиты объектов ИС таможенными органами и таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности функционируют в России эффективно, способствуя пресечению оборота фальсифицированного или контрафактного товара. Меры, связанные с приостановлением выпуска товаров, применяются

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 58

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА только в отношении объектов ИС, внесенных в таможенный реестр. Вместе с тем, любой правообладатель имеет право защищать свои права другими способами в соответствии с гражданским, административным и уголовным законодательством РФ. Таможенные органы РФ концентрируют свои усилия на фискальной функции (взимание платежей), а также оперативном оформлении грузов. Однако при значительном потоке товаров таможенный инспектор, находясь на посту, не может досмотреть все товары (в среднем досматривается лишь 10–15% от их общего количества). Поэтому часть фальсифицированной и контрафактной продукции все-таки пересекает границу. Их удается выявлять только в процессе оборота на внутреннем российском рынке. Таможенные органы РФ защищают не только товарные знаки, включенные в таможенный реестр. При нарушении прав на ИС правообладатель может подать соответствующее заявление в правоохранительное подразделение таможенного органа, которое обязано его принять. В заявлении должны содержаться данные, аналогичные сведениям, внесенным в таможенный реестр. Как правило, к правоохранительным подразделениям таможенных органов обращаются тогда, когда товар уже выпущен в свободное обращение на территории РФ или существует угроза такого выпуска, а объект ИС не внесен в таможенный реестр. Для такого случая предусмотрена следующая процедура при-

влечения к административной ответственности. Согласно ст. 28. 5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения такого правонарушения. Если требуется выяснение дополнительных обстоятельств дела либо уточнение данных о физическом или юридическом лицах, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол составляется в течение двух суток с момента выявления соответствующего противоправного деяния. Если после выявления административного правонарушения в области ИС осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, то проводится административное расследование. В соответствии со ст. 28. 7 КоАП РФ срок проведения такого расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок может быть продлен вышестоящим должностным лицом не более чем на один месяц. По окончании расследования составляется протокол об административном правонарушении, и материалы дела направляются в суд либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении. В соответствии со ст. 23. 1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14. 10 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 59

КОММЕНТАРИЙ СПЕЦИАЛИСТА предпринимателями, рассматривают судьи арбитражных судов. В остальных случаях дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14. 10 КоАП РФ, принимаются в производство судами общей юрисдикции. В отношении выявления контрафактной и фальсифицированной продукции на таможенной территории РФ правообладателям можно дать следующие рекомендации. Правообладателям, особенно российским, необходимо с помощью своих дистрибьюторов и оптовиков своевременно отслеживать появление подделок и фальсификатов и принимать меры до их активного распространения на рынке. Иногда товарный знак наносится правообладателями не на само изделие, а на его упаковку, либо изделие маркируется обозначением, несколько отличным от зарегистрированного ТЗ. Судебные решения по данным делам неоднозначны, поскольку возникает сомнение в том, что обозначение, нанесенное на продукцию, обладает правовой охраной. В этих случаях для установления сходства между обозначением, нанесенным на про-

дукцию, и зарегистрированным товарным знаком требуется проведение дополнительных и более долгосрочных экспертиз и исследований. В последнее время участились случаи копирования дизайнерских решений образцов продукции правообладателей без нанесения на копируемую продукцию торговой марки правообладателя или маркировки копии иными торговыми марками. В целях предотвращения таких фактов правообладатели могут использовать дополнительные меры защиты дизайна или внешнего вида своей продукции, к примеру, предоставлять правовой охране объемные торговые марки. Правообладателям, особенно российским, следует более активно отстаивать свои права и использовать существующие способы их защиты. Они, как показывает практика, не всегда имеют представление о средствах, которые могут быть использованы для борьбы с контрафактной и фальсифицированной продукцией. Данное обстоятельство особенно актуально в настоящее время, в связи с перспективой вступления России во Всемирную торговую организацию.

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 60

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ОСОБЕННОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ПРИ ВОЗНИКНОВЕНИИ СПОРА О СТОЛКНОВЕНИИ ПРАВ НА СРЕДСТВА ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ С ПРАВАМИ НА ДОМЕННОЕ ИМЯ

Ю. ВАЦКОВСКИЙ, магистр сравнительного и международного права (LL.M), соискатель ученой степени канд. юрид. наук Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова (Москва)

Сбор доказательств в гражданском и арбитражном процессах может рассматриваться, с одной стороны, как деятельность по привлечению в судебный процесс источников доказательственной информации, а с другой – как деятельность по получению из этих источников информации и ее процессуальное закрепление1. Идентификация лица, нарушившего права владельца средств индивидуализации Прежде чем обратиться за судебной защитой, владелец товарного знака (далее – ТЗ, товарный знак) или фирменного наименования при нарушении его прав на указанные средства индивидуализации должен: 1. Идентифицировать пользователя домена (так называемого администратора домена), инициировавшего

регистрацию спорного обозначения в качестве доменного имени. 2. Представить суду доказательства причастности этого лица к интернет-сайту, содержащему информацию, нарушающую права правообладателя, публичный доступ к которой осуществляется посредством доменного имени. Для установления администратора домена можно воспользоваться бесплатной услугой Whois-сервис (от англ. «Кто это?»). Например, для получения информации о домене второго уровня, зарегистрированном в зоне RU (типа name.ru) можно воспользоваться соответствующим сервисом, предлагаемым на сайте АНО «Региональный Сетевой Информационный Центр», расположенном по адресу: www.nic.ru. В результате набора в специальной карточке запроса

1 Молчанов В. В. Собирание доказательств в гражданском процессе. – М., 1996. – С. 27.

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 61

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА искомого доменного имени на мониторе компьютера отобразится информация: о наименовании администратора домена, серверах, поддерживающих данный домен; контактная информация лица, ответственного за техническую поддержку домена и т. п. Обычно распечатанная на бумаге информация, заверенная печатью истца, признается судом как допустимое доказательство принадлежности интернет-ресурса указанному в ней лицу. В случае необходимости устранения сомнений относительно достоверности этой информации либо получения ретроспективной картины перехода прав на домен с момента его регистрации и т. п., возможно ее получение от регистратора доменов в виде ответа на запрос суда. В судебной практике встречаются случаи, когда суд посчитал недоказанным факт размещения информации на интернет-сайте именно ответчиком, поскольку в этой информации отсутствовало упоминание администратора домена, указанного в данных о регистрации доменного имени. Кроме того, связь между ответчиком и размещенной на сайте информацией не была подкреплена другими доказательствами. Так, в ходе рассмотрения дела № А40-20169/00-51210 (спор о доменном имени quelle.ru) арбитражный суд отклонил доказательство, представленное в виде копии страницы сайта ответчика, поскольку, по мнению суда, сама по себе ин-

формация, содержавшаяся на этой странице, не доказывала факта ее размещения ни первым, ни вторым ответчиком2. Однако данный подход представляется неверным в связи с нижеследующим. Установить связь между конкретным физическим лицом и действиями по размещению информации в Интернете технически невозможно. Как отмечает В. Погуляев, идентифицировать можно только техническое средство (компьютер, сервер), с помощью которого в Интернете была размещена информация, но не лицо, которое ее разместило. В большинстве уже разрешенных споров суды по умолчанию предполагали, что владелец данного технического средства (администратор домена) и есть нарушитель. В связи с этим на владельце компьютера или сервера лежит бремя доказывания своей непричастности к правонарушению, а также факта использования его оборудования третьим лицом, являющимся действительным нарушителем3. Здесь уместна аналогия с дорожно-транспортным происшествием с тяжкими последствиями, когда виновник покинул место столкновения и предварительное следствие начинается с выяснения личности владельца автомобиля, который в перспективе станет обвиняемым, если не докажет, что в момент правонарушения автомобилем управляло другое лицо.

2 http://www.russianlaw.net/law/law.htm 3 Погуляев В. Средства доказывания по делам, связанным с Интернетом // Хозяйство и пра-

во. – 2004. – № 7. – С. 69. «ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 62

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА Таким образом, принимая во внимание описанные технические ограничения, представляется верным подход, заключающийся в презумпции совершения действий, которые правообладатель расценивает как нарушение его прав, администратором домена, если не будет доказано иное. Доказательство сходства средства индивидуализации знака и доменного имени, а также однородности товаров Следующий факт, который истцу следует доказать суду прежде всего в деле о нарушении прав на товарный знак, – это сходство средства индивидуализации и доменного имени, а также однородность товаров и услуг, информация о которых размещена на сайте, товарам и услугам, указанным в свидетельстве о регистрации ТЗ истца. На практике в качестве средств доказывания указанного факта, предъявляемых истцами суду, встречались изложенные в письменной форме мнения специалистов Федерального государственного учреждения «Федеральный институт промышленной собственности» (далее – ФГУ ФИПС). В частности, в материалах дела по спору относительно доменного имени kodak.ru (дело № А40-25314/9915-271)4 имеется письмо ФГУ ФИПС, в котором подтверждается наличие семантического тождества, а также звукового и графического сходства до степени смешения доменного

имени ответчика и товарного знака истца, а также однородность товаров и услуг, предлагаемых истцом и ответчиком. Отменяя решение первой инстанции и постановление апелляционной инстанции по иску ООО «Яндекс» к ООО «Юмакс +» о запрещении использовать товарный знак Jandex в доменном имени jandex.ru (дело № А40-47583/02-67-466) Федеральный арбитражный суд Московского округа в своем постановлении от 29.07.2003 г. среди упущений, допущенных нижестоящими инстанциями, указал на отсутствие оценки судом имеющегося в материалах дела заключения ФГУ ФИПС от 22.04.2003 г.5 При повторном рассмотрении в первой инстанции указанного дела Арбитражный суд города Москвы признал ненадлежащим доказательством однородности услуг письмо ФГУ ФИПС в связи с тем, что оно не является экспертным заключением, поскольку не соответствует требованиям ст. 82 АПК РФ, регулирующей порядок назначения экспертизы6. Федеральный арбитражный суд Московского округа, в который истец снова обратился с кассационной жалобой, поддержал выводы первой инстанции, указав в своем постановлении от 31.05.2004 г., что в письме ФИПС фактически содержалось заключение по вопросам, требующим специальных познаний, а для их разрешения законодательно установлен специаль-

4 См.: http://www.russianlaw.net/law/law.htm 5 Там же. 6 Там же.

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 63

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА ный порядок, в соответствии с которым назначается и проводится экспертиза. Поэтому письмо ФИПС не может рассматриваться как простое письменное доказательство, при том что стороны не воспользовались своим правом на ходатайство о проведении экспертизы, как это было рекомендовано кассационной инстанцией при предыдущей проверке законности актов первой и апелляционной инстанций7. Следует отметить, что суд поставил под сомнение не квалификацию специалиста, высказавшего свое мнение по затрагивающим суть спора вопросам, а порядок обращения к последнему за этим мнением заинтересованного лица и его соответствие установленным процессуальным нормам. Пока известно всего несколько споров о доменном имени, в которых была назначена экспертиза. Так, апелляционная инстанция Арбитражного суда Свердловской области своим определением от 04.11.2003 г. по ходатайству истца – индивидуального предпринимателя Штайца В.В., поручила проведение экспертизы по делу № А6027671/2002-СЗ8 о прекращении нарушения исключительного права на ТЗ специалисту-эксперту ФГУ ФИПС. Он должен был разрешить следующие вопросы: 1. Являются ли сходными до степени смешения зарегистрированный за ИП Штайцем В.В. товарный знак

Autosoft и используемое ответчиками Копысовым В.Л. и ООО «Компания «Автодилер» в сети Интернет доменное имя avtosoft.ru, и по каким признакам звукового (фонетического), графического (визуального), смыслового (семантического) сходства происходит это смешение? 2. Являются ли однородными товары и услуги, указанные в свидетельстве № 216527 и на сайте по адресу www.avtosoft.ru, т. е. относятся ли товары и услуги истца (Штайца В.В.) к одному и тому же роду и виду, имеют ли общих потребителей и общий рынок сбыта? Как следует из экспертного заключения от 20.02.2004 г., в распоряжение эксперта были предоставлены следующие материалы: – копия протокола осмотра доказательств; – копия телеграммы к протоколу; – копия свидетельства на товарный знак; – ксерокопии логотипа AutoSoft и документа «Разработка программного обеспечения для автомобильного бизнеса». Эксперт, имеющий высшее юридическое образование, произвел комплексную экспертизу, по результатам которой признал обозначение avtosoft.ru, используемое в сети Интернет, и словесный товарный знак по свидетельству № 216527 сходными до степени смешения, а услуги по разработке и совершенствованию

7 См.: http://www.russianlaw.net/law/law.htm 8 http://www.intellectpro.ru/comments/?tema_id=33&oper=view

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 64

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА программного обеспечения и составлению компьютерных программ для автобизнеса – однородными услугам 42 класса МКТУ «разработка программного обеспечения для компьютеров; услуги по обслуживанию программного обеспечения» как относящиеся к одному и тому же роду и виду и создающие у потребителя представление о принадлежности их одному лицу, предоставляющему услуги. Особенности обеспечения доказательств В случае возникновения конфликта пользователь домена благодаря широким полномочиям администратора домена, предоставленным ему вследствие регистрации домена на его имя, может предпринять активные действия, в результате которых обстоятельства, служащие доказательствами нарушения прав истца, либо будут удалены, либо утратят признаки нарушения прав правообладателя. Это станет возможным, например, если ответчик приостановит публичный доступ на сайт либо изменит содержание сайта. Гражданское и арбитражное процессуальное законодательство предусматривает, что при наличии оснований для опасения, что представление в суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным, участвующие в деле лица могут обратиться с заявлением об обеспечении этих доказательств (ч.1 ст. 72 АПК РФ, ст. 64 ГПК РФ). Основные требования к заявлению об обеспечении доказательств, установленные ч. 2

ст. 72 АПК РФ и ст. 65 ГПК РФ – это наличие в заявлении участников спорного дела четко сформулированного перечня: – доказательств, которые необходимо обеспечить; – обстоятельств, для подтверждения которых необходимы эти доказательства; – причин, побудивших заявителя обратиться с просьбой об их обеспечении. Несоответствие заявления последнему из указанных требований может стать одной из причин для отказа в удовлетворении ходатайства об обеспечении доказательств. Так, определением Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2004 г. по делу № А40-27174/04-25-130, оставленным без изменения апелляционной инстанцией, ООО «Русал-УК» было отказано в удовлетворении ходатайства об обеспечении иска и обеспечении доказательств, что было мотивировано тем, что указанные истцом меры не связаны с предметом спора и их непринятие не может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта. Кроме этого, в нарушение ч. 2 ст. 72, п. 5 ч. 2 ст. 92 АПК РФ истцом в ходатайстве не были указаны причины обращения с заявлением об обеспечении иска и обеспечении доказательств. В то время как предметом иска было опровержение сведений, распространенных ответчиком с помощью электронной почты, среди запрошенных истцом мер были опечатывание сервера ответчика, запрет ответчику

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 65

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА на изменение и удаление отправленного электронного письма, запрет АНО «РосНИИРОС» проводить перерегистрацию доменного имени equinoxfinance.com, запрет ответчику и его провайдеру изменять IP-адреса и доменные имена серверов, отключать сервера, изменять лог-файлы, хранимые почтовым сервером провайдера и протоколирующие события, связанные с использованием сервера, обязание ответчика предоставить суду данные об обслуживающих его интернет-провайдерах. Федеральный арбитражный суд (ФАС) Московского округа, который оставил упомянутое выше определение первой инстанции и постановление апелляционной инстанции без изменения, в своем постановлении от 23.11.2004 г. № КГ-А40/10662-04, оставляя кассационную жалобу истца без удовлетворения, к аргументам предыдущих инстанций добавил, что запрошенные истцом меры по своему содержанию противоречат смыслу обеспечительных мер, имеющих целью защиту интересов заявителя, а не лишение другого лица, в том числе провайдера ответчика и РосНИИРОС, права и возможности осуществлять свою законную деятельность9. Содержание запрошенных истцом мер позволяет предположить, что в представлении истца произошло смешение таких понятий, как обеспечение иска, истребование доказательств с помощью суда и обеспече-

ние доказательств. Причем под обеспечением доказательств истец подразумевал обеспечение по распоряжению суда неизменности реальной обстановки, существовавшей на момент распространения спорного электронного письма, с целью сохранения на неопределенный срок возможности в любой момент непосредственно исследовать обстоятельства отправки этого сообщения и его прохождения до адресатов. Между тем системный анализ соответствующих норм АПК РФ и ГПК РФ позволяет сделать заключение, что и арбитражное, и гражданское процессуальное законодательство под обеспечением доказательств подразумевает закрепление доказательств, т. е. фиксацию судом в предусмотренной законом процессуальной форме сведений о фактах, имеющих значение для правильного разрешения судебного дела, а не запрет на естественное изменение объективных обстоятельств с течением времени после момента предполагаемого нарушения прав, адресованный судом лицам, участвующим в деле, и иным лицам.

9 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.11.2004 г. № КГ-А40/106662-04 по иску ООО «Русал-УК» к Компании «Евростеп (Сайпрус) Лимитед» о защите деловой репутации. Система «Гарант».

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 66

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА Учитывая технические особенности Интернета, обеспечивающие легкость и быстроту смены размещенной на сайте информации, особенно важной для рассматриваемых споров, становится возможным еще до обращения в суд оперативно закрепить сведения о фактах, свидетельствующих о наличии в действиях ответчика признаков нарушения прав истца.

В соответствии с ч. 4 ст. 72 АПК РФ, арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска в порядке, предусмотренном ст. 99 АПК РФ. Применительно к рассматриваемым спорам арбитражные суды руководствуются Информационным письмом Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 07.07.2004 г. № 7810, в п. 17 которого приводится пример того, как открытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд по месту своего нахождения с ходатайством об обеспечении доказательств до предъявления иска по существу с целью фиксации незаконного размещения принадлежащего ему товар-

ного знака на сайте российского общества с ограниченной ответственностью (далее – Общество) в доменной зоне Российской Федерации сети Интернет путем производства осмотра сайта. Ходатайство было мотивировано невозможностью представления в арбитражный суд необходимых доказательств при рассмотрении спора по существу в случае, если ответчик удалит информацию с сайта либо ликвидирует сайт, на котором незаконно используется товарный знак. В подтверждение ходатайства заявитель представил в арбитражный суд свидетельство о регистрации спорного ТЗ на свое имя. Как говорится в указанном Информационном письме, поскольку заявитель привел убедительные доводы для применения предварительного обеспечения доказательств, указал обстоятельства, для подтверждения которых необходимы доказательства, а также причины, побудившие обратиться с соответствующим заявлением, арбитражный суд удовлетворил ходатайство о предварительном обеспечении доказательств, поручив судебному приставу с участием специалиста в порядке исполнительного производства провести осмотр сайта Общества в сети Интернет с целью выявления факта использования ТЗ заявителя и распечатки его содержания. В отличие от арбитражного процесса, в гражданском процессе не предусмотрена возможность принятия судом общей юрисдикции мер по обеспечению доказательств до предъ-

10 Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. – 2004. – № 8.

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 67

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА явления иска в суд. Шеменева О.Н. справедливо считает, что это серьезный пробел в гражданском процессуальном законодательстве и предлагает вернуться к опыту дореволюционной России, в которой обеспечением доказательств до предъявления иска в суд занимались мировые судьи11. В связи с вышесказанным, особенно важным становится применение такого способа предварительного обеспечения доказательств, и так крайне востребованного на практике, как составление нотариусом протокола осмотра доказательств, фиксирующего содержание интернетсайта ответчика. Полномочия нотариуса по обеспечению доказательств закреплены в п.18 ст. 35 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» (далее – Основы законодательства о нотариате). В соответствии со ст. 102 Основ законодательства о нотариате нотариус по просьбе заинтересованных лиц обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения к нему заинтересованных лиц находится в про-

изводстве суда или административного органа. В специальной литературе высказывалось мнение, что поскольку после введения в действие обновленного ГК РФ его ст. 64 «Обеспечение доказательств» по сравнению с ранее действовавшей ст. 57 ГПК РСФСР была сокращена в части досудебного обеспечения доказательств нотариусами, законодатель решил передать институт обеспечения доказательств в исключительную компетенцию суда, а институт досудебного обеспечения доказательств нотариусом был отвергнут гражданским процессом12. В связи с тем, что п. 18 ст. 35 и ст. 102 и 103 Основ законодательства о нотариате не отменены, представляется более убедительной другая позиция, согласно которой описанная ситуация служит примером возникновения конкурирующей компетенции, и заинтересованное лицо может самостоятельно определить, куда ему обращаться за предварительным обеспечением доказательств – к нотариусу или в суд13. В упоминавшемся выше решении Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2003 г. по делу № А40-47583/ 02-67-466 по иску ООО «Яндекс» к ООО «Юмакс +» о запрещении использовать товарный знак Jandex в доменном имени jandex.ru указы-

11 Шеменева О.Н. Проблемы обеспечения доказательств в свете нового процессуального законодательства // Российское правовое государство: итоги формирования и перспективы развития. – Воронеж, 2004.– С. 280. 12 Погуляев В. Средства доказывания по делам, связанным с Интернетом // Хозяйство и право. – 2004. – № 7. – С. 71. 13 Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. Жилина Г.А. – М. – 2003. – С. 189.

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 68

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА вается, что арбитражный суд не принял в качестве доказательства совершенный нотариально протокол осмотра письменного доказательства о содержании сайта jandex.ru в сети Интернет в связи с тем, что протокол не являлся допустимым доказательством, поскольку в силу ст. 102 Основ законодательства о нотариате нотариус не обеспечивает доказательства по делу, которое в момент обращения заинтересованного лица находится в производстве суда. Таким образом, обеспеченный нотариусом протокол осмотра доказательств по-прежнему является допустимым доказательством, о чем свидетельствует большое количество судебных решений, в которых этот документ фигурировал в качестве доказательства нарушения прав истца, принятых как арбитражными судами (споры о доменах avtosoft.ru, audi.ru, opel.ru, gillette.ru, gilette.ru, comforel.ru guardian.ru, sojuzpatent.ru, airwell.ru, zagsinfo.ru, svadba.ru и др., так и судами общей юрисдикции, в том числе после введения в действие ГПК РФ (спор о доменах amway.ru, nutrilite.ru, artistry.ru). Ходатайство ответчика о признании удостоверенного нотариусом протокола осмотра доказательств недопустимым доказательством оставлялись судом без удовлетворения14. Действия нотариуса по обеспечению доказательств регулируются ст. 103 Основ законодательства о нотариате, которая устанавливает, что

при выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации. Получив письменное мотивированное заявление от заинтересованного лица, нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств. Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц предусматривается лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле. Поскольку очень высока вероятность того, что после получения извещения от нотариуса, ответчик – пользователь домена, обладая полным контролем над существованием фактов, подтверждающих такое нарушение, предпримет меры для сокрытия следов нарушения прав истца, практически все случаи обращения за обеспечением доказательств следует признавать случаями, не терпящими отлагательств. При составлении протокола осмотра сайта нотариусу необходимо описать используемое программное обеспечение и оборудование (компьютер, принтер, модем), а также зафиксировать, с помощью какого провайдера был осуществлен доступ в Интернет.

14 Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2004 г. по делу № А40-51089/04-26-270 по иску АСЕ С.А. к Николаеву В.А. (3-е лицо: АНО ФСИЦ).

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 69

СТРАНИЧКА АСПИРАНТА По ходу осмотра сайта следует подробно описывать передвижение по ссылкам с отражением в протоколе каждого доменного имени сайта и URLлокатора каждой страницы. К протоколу должны последовательно прилагаться распечатки страниц, которые посещались в ходе осмотра. Желательна распечатка с использованием функции Print Screen (от англ. «печать с экрана»), чтобы изображение распечатанной информации было мак-

симально близко тому, что видел нотариус на мониторе компьютера при осмотре сайта. Все распечатанные на бумаге страницы, отражающие результаты осмотра, включая распечатки страниц интернет-сайтов, сшиваются в единый документ. Протокол подписывается нотариусом, всеми участвовавшими при производстве обеспечения доказательств лицами, и удостоверяется нотариусом в установленном порядке.

Информация

Вниманию пользователей! Реквизиты ФГУ ФИПС для уплаты международных пошлин: Получатель

ИНН 7730036073

КПП 773001001

Отделение по ЗАО УФК по г. Москве (ФГУ ФИПС л/с 05168325100) Расчетный счет

40302 810 8 0000 1000008

Банк получателя

Отделение 1 Московского ГТУ Банка России г. Москва 705

БИК

044583001 (корр.счета нет)

Назначение платежа

Пошлина по заявке № ………. (Обязательно! Указание номера заявки)

Внимание! Тарифы за патентно-информационные услуги ФГУ ФИПС, патентные и государственные пошлины на указанный счет оплачивать нельзя!

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07

16:15

Page 70

ЗАКОНЫ. ДОКУМЕНТЫ. КОММЕНТАРИИ Российская Федерация Федеральный закон от 22 июня 2007 г. № 116-ФЗ*

«О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в части изменения способа выражения денежного взыскания, налагаемого за административное правонарушение» Принят Государственной Думой 6 июня 2007 г. Одобрен Советом Федерации 13 июня 2007 г. Статья 1 Внести в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (Собрание законодательства Российской Федерации, 2002, № 1, ст. 1; № 18, ст. 1721; № 30, ст. 3029; № 44, ст. 4295, 4298; 2003, № 27, ст. 2700, 2708, 2717; № 46, ст. 4434, 4440; № 50, ст. 4847, 4855; № 52, ст. 5037; 2004, № 19, ст. 1838; № 31, ст. 3229; № 34, ст. 3529, 3533; № 44, ст. 4266; 2005, № 1, ст. 13, 37, 40, 45; № 10, ст. 762, 763; № 13, ст. 1077, 1079; № 17, ст. 1484; № 19, ст. 1752; № 25, ст. 2431; № 27, ст. 2719, 2721; № 30, ст. 3104, 3124, 3131; № 50, ст. 5247; № 52, ст. 5574, 5596; 2006, № 1, ст. 4, 10; № 2, ст. 172; № 6, ст. 636; № 18, ст. 1907; № 19, ст. 2066; № 23, ст. 2380, 2385; №31, ст. 3420, 3432, 3433, 3452; № 43, ст. 4412; № 45, ст. 4633, 4634, 4641; № 50, ст. 5279, 5281; № 52, ст. 5498; 2007, № 1, ст. 29, 33; № 16, ст. 1824, 1825; № 17, ст. 1930; № 21, ст. 2456) следующие изменения: 1) статью 3.5 изложить в следующей редакции: «Статья 3.5. Административный штраф 1. Административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается для граждан в размере, не превышающем пяти тысяч рублей; для должностных лиц – пятидесяти тысяч рублей; для юридических лиц – одного миллиона рублей, или может выражаться в величине, кратной: 1) стоимости предмета административного правонарушения на момент окончания или пресечения административного правонарушения; 2) сумме неуплаченных и подлежащих уплате на момент окончания или пресечения административного правонарушения налогов, сборов или таможенных пошлин, либо сумме незаконной валютной операции, либо сумме денежных средств или стоимости внутренних и внешних ценных бумаг, списанных и (или) зачисленных с невыполнением установленного требования о резервировании, либо сумме валютной выручки, не проданной в установленном порядке, либо сумме денежных средств, не зачисленных в установленный срок на счета в уполномоченных банках, либо сумме денежных средств, не возвращенных в установленный срок в Российскую Федерацию, либо сумме неуплаченного административного штрафа; 3) сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году. * Опубликовано в «Российской газете» 27 июня 2007 г. (Федеральный выпуск) № 4398.

«ИС. Промышленная собственность», № 9, 2007

ps_09

24/8/07