Gaceta uno by Secretaría Distrital De Gobierno

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ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, D.

SAMUEL MORENO ROJAS ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ

CLARA EUGENIA LÓPEZ OBREGÓN SECRETARIA DE GOBIERNO

ANDRÉS RESTREPO 'RESTREPO SUBSECRETARIO DE CONVIVENCIA Y SEGURIDAD CIUDADANA

FRANZ BARBOSA AMAYA DIRECTOR DE DERECHOS HUMANOS Y APOYO A LA JUSTICIA

HÉCTOR ROMÁN MORALES BETANCOURT PRESIDENTE CONSEJO DE JUSTICIA

JOSÉ MARTÍN CADENA GARZÓN

PRESIDENTE CONSEJO DE JUSTICIA

CLAUDIA PATRICIA OTALORA CANO GERENTE DEL FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD

ESTELA BARACALDO MÉNDEZ COORDINADORA PROYECTOS DE CAPACITACION DE JUSTICIA FORMAL Y POLICÍA DE VIGILANCIA . '. t

PRINCIPALES LINEAS DE DECISIÓN Consejo de Justicia de Bogotá, D.e. CONSEJO DE JUSTICIA: Presidente:

Héctor Ró'man Morales Betanc~urt (2008) José Martín Cadena Garzón (2009) Consejeros:

René Fernando Gutiérrez Rocha Adolfo Torres González . Ariel Leyghton Melo Clara Patricia Malaver Salcedo Wilson Alexis Martin Cruz. ' Jaime Martínez Suescún Gustavo Vanegas Ruiz Edición:

Fundación Cultura Democrática Portada, fotos portada, diagramación y artes:

Marco Antonio Garda H. Revisión de textos: .

Fernando Iriarte Martínez* Primera edición: febrero de 2009

*Los textos legales delpresente cuadernillo se transcriben tal cual figuran en los documentos originales con excepción de los artíc.ulos y comentarios firmados por sus autores.

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CON1rENTI1DO

PRESENTACIÓN

EL FORTALECIMIENTO Una meta fundamental EL CONSEJO

DEL CONSEJO DE JUSTICIA: para el gobierno de la ciudad

DE JUSTICIA DE BOGOTA

IMPORTANCIA

y CARACTER

DEL CONTROL

8 URBANÍSTICO

EL DERECHO

DE POLICÍA

DECISIONES:

SALA DE DECISIÓN DE CONTRAVENCIONES

DESARROLLO

URBANISTICO

HOy

20 ADMINISTRATNAS,

y ESPACIO PÚBLICO

ACTO ADMINISTRATIVO

No. 1078

ACTO ADMINISTRATIVO

No. 1309

ACTO ADMINISTRATIVO

No. 1674

ACTO ADMINISTRATIVO

No. 502

ACTO ADMINISTRATIVO ACTO ADMINISTRATIVO

No. 622 No. 1129

51 65

ACTO ADMINISTRATIVO

No. 124

PROVIDENCIA

No. 143: Sala de Decisión de Contravenciones

Civiles

PROVIDENCIA PROVIDENCIA

No. 010: Sala de Decisión de Contravenciones No. 045: Sala de Decisión de Contravenciones

Civiles Penales

SISTEMATIZACIÓN EVOLUCIÓN EN MATERIA

DE LA EXPERIENCIA.

DE LA LÍNEA DECISIONAL DEL CONSEJO DE NULIDADES CONTRAVECIONALES

~~.

DE JUSTICIA 93

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PRESENTACIÓN En el marco de nuestra Carta Magna fundamentada en el Estado Social de Derecho,ylos contenidos del Art. 2, la administración de justicia constituye uno de los fines del Estado:

«garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución». En ' efecto, las autoridades de República están instituidas para proteger a todas las personas residentes ..•• ,. en Colombia, en su vida, honra bienes, .creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares». AsÍ, corresponde al mismo Estado disponer de la infraestructura institucional y de talento humano idóneo para garantizar que los ciudadanos puedan acceder a la justicia como derecho público en sí mismo y comobien público de alcance indiscriminado, 'tal como se corrobora en el objetivo general del Plan de Desarrollo 2008 -2012 «BOGOTÁ POSITIVA: PARA VIVIR MEJOR» al querer «una ciudad incluyente, justa y equitativa, en la que la

diversidad y la pluralidad sean una oportunidad y.la reconciliación, la paz y la convivencia sean posibles». En tal sentido, desde una perspectiva de derechos, el Gobiernode la ciudad, dirigida por el Alcalde Samuel Moreno Rojas, «orientará la promoción, reconoci- " miento, garantía y restitución de los derechos fundamentales, civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y colectivos, de todas y todos los habitantes de la ciudad, sin disHnCión.d~ etnia, culto o creencia, género o condición socioeconómica, con especial atención hacia los ños, niñas, adolescentes, jóvenes, personas mayores y por condición especialde discapa(:idad»: Desde esta visión democrática resulta prioritario la consolidación del Sistema Distrifalde Justicia (formal y no formal) como dispositivo esencial de una cultura gararitista de los derechos humanos. En efecto, el fortalecimiento del Consejo de Justicia, como máximo\ organismo de Justicia policiva de la Ciudad, según el Acuerdo 79 de 2003, en cuanto,asu capacitación permanente, la ampliación de su estructura de talento humano, la ádecu~.- ,', ción logística-temo lógica para el desarrollo de sus funciones y la creación de meéanismOs para difundir sus líneas decisionales, entre otros, permitirán cualificar los resultados' de la justicia policiva, en segunda instancia, ejercida por este organismo, para resolver lasde-"c., mandas ciudadanas por infracciones al Código de Policía de la ciudad, en el marco de las , normas superiores. ' . Como resultado de las metas propuestas, para mí es grato presentar ante la ciudadanía DC,de manera especial ante las autoridades de policía, que se desempeñan como primeras instancias, el número 1 del cuadernillo, «Principales Lineas Decisionales del Consejo de • Justicia de Bogotá, V. c.», que desde ahora enriquecerá los bienes públicos. Circulará con ' dos publicaciones al año como fuente de consulta para los interesados en la aplicación de la jurisprudencia de policía en el DC, territorio en el que cada día aumenta la culturade la autorregu~ación de comportamientos y la acción eficiente de las autoridades. Clara Eugenia López Obregón . Secretaría de Gobierno

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Una meta fundamental. para el gobierno de la ciudad Estela Baracaldo Méndez

1 actual Consejo de Justicia de Bogotá, que tiene su génesis normativa en el Acuerdo 23 del 21 de junio del año 1917, con la creación de una «Sección de Justicia en la Alcaldía», es un organismo que como toda institución pública está sujeta a la realidad y demanda social de cada momento histórico.

liderada por el Alcalde Mayor como «Primera Autoridad de Policía» (Art. 315 CPN) con la función principal de «cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas y los acuerdos del Concejo».

Sin duda, el Consejo de Justicia, organismo público adscrito a la Secretaría de Gobierno mediante el Decreto 908 de 1969; empezó una nueva vida jurídica a partir del año 1991 con los lineamientos constitucionales en tomo al Estado Social de Derecho, según principios claros sobre la descentralización, la participación ciudadana, la solidaridad y el respeto por la pluralidad y la diversidad, entre otros pilares de orden fundamental.

Tales mandatos constitucionales, para el caso de Bogotá, cuentan con normas, que emanadas desde la facultad reglamentaria de las autoridades locales, han dado a la ciudad la posibilidad de configurar su propia identidad, que día a día se enriquece como territorio de interacción permanente de todos los actores socioculturales del país. AsÍ, el Decreto Ley 1421 de 1993 correspondiente al Estatuto Orgánico de Bogotá, ha permito a las Administraciones del DC disponer del Acuerdo 79 de 2003, alusivo al Código de Policía, el cual, en los artículos 189 y 190, contiene los parámetros fundamentales para la conformación y competencias del Consejo de Justicia como «máximo organismo de administración de justicia policiva en el Distrito Capital».

Su ser y estructura administrativa actual se soporta en las ela"9oraciones de los gobernantes de Bogotá una vez que esta ciudad fue declarada por el Art. 322 de la CPN como «Distrito Capital de Colombia y del Dpto. de Cundinamarca»,

Como instancia responsable de la aplicación de la jurisprudencia que rige las normas de policía para la ciudad, el Consejo de Justicia, en los últimos siete años, ha recibido un promedio de 2.200 de querellas sobre establecimientos de co-

mercio, infracciones urbanísticas, restitución de bien de uso 'público y proceso civiles corno: lanzamiento por ocupación de hecho, perturbaciones, amparo al domicilio, entre otros, con un nivel de respuesta cercana al 60% de los casos, comportamiento que contribuye a la expectativa de eficiencia de la justicia, reclamada por la ciudadanía. En este contexto, la Administración del DC, liderada por el Doctor Samuel Moreno Rojas, con base en Plan de Desarrollo Económico, Social, Económico y de Obras Públicas 2008 -2012 «BOGOTÁ POSTIVA: PARA VIVIR MEJOR», en el Objetivo Estructurante «DERECHO A LA CIUDAD», contempla el proyecto «Sistema Distrital de Justicia» y dentro de este, por primera vez, la meta de fortalecer el Consejo de Justicia, propósito para el cual se ha diseñado un plan de acción para su mejoramiento en los siguientes aspectos: a) incremento del talento humano, b) capacitación permanente de sus miembros y los consejeros en las primeras instancias, c) Difusión de las líneas decisionales a través de un cuadernillo que se emitirá dos veces al año y d) fortalecimiento logístico-tecnológico para facilitar el desarrollo de su trabajo.

Estas acciones cuentan con los recursos de la Secretaría de Gobierno del Fondo de Vigilancia y Seguridad, según disposición del Acuerdo 29 de 1993.

De esta manera, la presente administración respalda y promueve el afianzamiento de los mecanismos de Justicia Formal que, corno el Consejo de Justicia, avanza de manera significativa hacia una mayor autonomía en sus decisiones con base en la norma tivi dad existente, un referente obligado para los asuntos de justicia policiva en la ciudad y una gestión democrática, moderna, legítima y pronta para la respuesta a las necesidades ciudadanas del DC Testimonio de este interés político del gobierno de la ciudad es la reciente decisión de aumentar la vinculación de servicios profesionales para ayudar en las tareas de soporte para la gestión, su pronto traslado del centro de la ciudad a las instalaciones de la avda Caracas con calle 53 y el voto de confianza de la Doctora, Clara López Obregón, Secretaría de Gobierno, al autorizar la selección del presidente actual del Consejo, Doctor, José Martín Cadena, por la sala plena.

• DE BOGOTADC Héctor Román Morales Betancourt

a necesidad de crear un organismo diferente del Alcalde Mayor que se encargara de resolver los recursos de alzada en la ciudad de Bogotá surge en los inicios del siglo pasado. Su primer antecedente normativo fue el Acuerdo 23 del 21 de junio del año 1917, que creó una «Sección de Justicia en la Alcaldía». Por esta vía se pretendía que un órgano especializado en el terna conociera los diversos recursos de apelación que la ciudadanía presentaba, razón por la que se consagró lo siguiente: «ARTICULO 1. Créaseen la Alcaldía de esta ciudad una Sección de Justiciaencargadadel conocimiento en segunda instancia de losjuicios administrativos ]j de Policía civiles ]j criminales. que cursen en el Circuito Judicialformado por los Municipios de Bogotá, Basa, Cota, Chía, Engativá, Fontibón, Funza, La Calera,Madrid, Mosquera, Soacha, Suba, Usaquén y Usme. Parágrafo. La Sección de Justicia tendrá el siguiente personal: Un Secretario- Jefe, con la asignación mensual de $100, y dos Escribientes, con la asignación de $40 cada uno.»

Sin embargo, muy rápidamente la norma se modificó para que el Alcalde Mayor pudiera delegar su función en la «Sección de Justicia» en aquellos asuntos que no requirieran su intervención y, en consecuencia, se expidió el Acuerdo 52 del 13 de diciembre de 1917, que dispuso lo siguiente: «ARTICULO 1. La Sección de Justicia de la Alcaldía tendrá, desde la sanción de este Acuerdo, un Jefe y un Oficial Escribiente, con las asignaciones mensuales de ciento veinte pesos y sesenta pesos, respectivamente. PARÁGRAFO. El Jefe de la Sección actuará como Secretario del Alcalde en el despacho de los juicios de que conoce este en segunda instancia. ARTÍCULO 2. Se autoriza al Alcalde para comisionar al Jefe de la Sección de Justicia, el desempeño de las diligencias que sean necesarias para el despacho rápido de los asuntos relacionados con el ramo de Justicia. En tales diligencias el Oficial Escribiente de la Sección, actuará como Secretario» Posteriormente y ante la creación de la Secretaría de Gobierno de Bogotá por la Ley 72 de 1926, la Sección de Justicia pasa a ser parte integrante de ésta y por dicha razón se expide el Acuerdo 13 de 1958, que establece requisitos para el desempeño de algunos cargos en el Distrito

Especial de Bogotá. Específicamente, artículo 2 determinó:

d) Haber residido en el territorio del Distrito cinco años durante los últimos diez anteriores al de su nombramiento

en su

y; e) Tener no menos de treinta y cinco años de edad salvo cuando se ha ejercido la profesión o se han desempeñado los empleos de que trata el literal c), durante cinco años por lo menos.

«ARTICULO 2. Para el desempeño del cargo de Jefe de la Sección de Justicia de la Secretaría de Gobierno del Distrito, se requiere ser abogado titulado. Esta calidad se comprobará con el título expedido por una facultad legalmente reconocida.

Parágrafo. La edad mínima podrá ser de solo veinticinco años si e! candidato hace y aprueba curso de especialización en derecho público que incluya estudios sobre derecho constitucional, derecho administrativo, derecho de policía y conocimiento del Código de Policía de Bogotá, de duración no menor de diez meses.»

PARAGRAFO. Los auxiliares y Sustanciadores de esta Sección deberán llenar los requisitos del articulo 1.;>

Hasta ese momento la Sección de Justicia conocía en segundo instancia, como delegada por el Alcalde Mayor de la Ciudad, de lo que se denominaba «juicios de policía, civiles, penales y administrativos». Sin embargo, era cada vez más evidente la necesidad de otorgarle funciones propias, razón por la cual el Consejo de Bogotá, al expedir el primer código de policía que existió en el país, mediante el Acuerdo 36 de 1962, creó el Consejo de Justicia de Bogotá DCa semejanza de un tribunal administrativo. En tal sentido, se le denominó como Jefe de Policía para delimitar su función y señalar su razón de ser, y se le asignó la función de segunda instancia, aunque en algunos temas continuaba con una labor de sustanciación para el Alcalde Mayor. La disposición era del siguiente tenor: «Artículo

811• Son Jefes de Policía en e! Distrito:

l El Alcalde Mayor, los Alcaldes Menores y los Inspectores de Policía. El Secretario de Gobierno es el delegado del Alcalde Mayor en los asuntos de policia. Q

2 Los vocales del Consejo de Justicia. Q

Artículo 9 Para ser vocal del ConseJo de Justicia se requiere: Q

a) Tener título de doctor en derecho; b) Haber hecho y aprobado curso de especialización en derecho de policía y de! conocimiento del Código de Policía de Bogotá; c) Haber ejercido la profesión de abogado, o haber desempeñado el puesto de Juez, o de Magistrado, o de Fiscal o de Inspector de Policía, o de abogado consultor de dependencia pública o privada;

Respecto la competencia el artículo 12 señaló: «Artículo

12. Compete al Consejo de Justicía:

1.. Conocer en segunda instancia: a) de los procesos de contravenciones, y b) de los procesos por delitos cuyo conocimiento, según la Ley, incumba a la Policia.

Conocer el recurso de revisión de que trata este Código.

De los recursos de hecho contra los autos de los Inspectores de Policía que nieguen apelaciones en asuntos penales cuyo conocimiento le este atnvuido, y

de las demás que le señale este Código.»

Como podemos observar, se le dio una connotación de tribunal con el objeto de que sus decisiones no dependieran de la voluntad de un solo fallador, sino que requiriera de una sala de decisión integrada por vocales, lo que implícitamente conllevaba que uno de ellos elaboraba una ponencia que era sometida a consideración de los demás. En el año de 1969 el Alcalde Mayor, en virtud de las facultades conferidas por el Decreto-Ley 3133 de 1968, expide el Decreto 908 que reorganizaba la Secretaria de Gobierno, y le asignó las siguientes competencias al Consejo de Justicia de Bogotá:

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«ARTICULO 8. Sonfunciones del Consejo deJusticia: a. Conocer en segunda instancia de los procesos por contravenciones y delitos cuyo conocimiento incumba a la Policía. b. Conocer del recurso de revisión de que trata el Código de Policía de Bogotá. c. Las demás que le señale el Código de Policía de Bogotá.»

Con dichas funciones se mantuvo por varios años el Consejo de Justicia hasta la expedición del Acuerdo 18de 1989,que derogó elAcuerdo 36de 1962.En tal medida, al ser elnuevo Código de Policíade Bogotá;reguló las funcionesde este tribunal, encaminándolo cada vez más hacia su autonomía.

los asuntos administrativos contravencionales.

y en los

Para el año de 1993se expidió el Acuerdo 29, que reglamentó el funcionamiento del Consejo de Justicia, le redefinió sus competencias, lo ratifica como Jefe de Policía y consagró la Presidencia de la corporación. Dicha norma señaló la creación de cuatro salas de decisión de la siguiente manera: «Artículo 2 El Consejo de Justicia de Santa Fe de Bogotá, D.C., se dividirá en Salas así: Q

1.- Salas de Procesos de Policía de carácter civil. 2.- Sala de Procesos por Contravenciones especiales de Policía. 3.- Sala de Asuntos Administrativos. 4.-.Sala de Procesos de Obras y Urbanismo.»

Este código lo ratificó como Jefe de Policía,. organizó tres salas de decisión (de procesos de policía de carácter civil, de procesos por contravenciones especiales de policía, y de Respecto de la competencia, eliminó las labores asuntos administrativos) y le asignó las de sustanciacióny leasignólaresponsabilidadpor sus decisiones, otorgándole de esta manera siguientes competencias: autonomía para adoptarlas, al consagrar lo siguiente: «Artículo 374Q.- Compete al Consejo de Justicia de Bogotá: «Artículo 3Q.- Compete al Consejo de justicia de a. Conocer de los recursos de apelación, de hecho y Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital: el grado jurisdiccional de consulta en los procesos por contravenciones especiales de policía. b. Conocer de los recursos de apelación y queja en los procesos civiles de policía. c. Sustanciar la segunda instancia de los procesos administrativos de competencia del Alcalde Mayor y del Secretario de Gobierno. d. Sustanciar la primera instancia de los procesos contravencionales de que trata la Ley 30 de 1986. e. Conocer de los impedimentos, recusaciones y conflictos de competencia que se susciten en primera instancia. f De los demás asuntos que le señale la ley.»

Como podemos apreciar, se le continuó considerando como un tribunal, semejante a los existentes en la rama judicial, al punto de que se le asigna una competencia en el grado «jurisdiccional»de consulta. Sinembargo la Ley 30 de 1986 le atribuyó dos funciones de sustanciación para firma del Alcalde Mayor, en

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1.- Conocer los recursos de apelación de hecho en los procesos por contravenciones especiales de policía. 2.- Conocer de recursos de apelación y queja en los procesos civiles de policía. 3.- Conocer de los recursos de apelación en: a. Los procesos de restitución de bienes de uso público y fiscales. b. Procesos de cese de actividades comerciales, industriales, institucionales y de servicios. c. Asuntos relacionados con permisos para rifas, clubes, bingos, juegos y apuesta. d. Revocatoria, no renovación y negativa de la licencia de funcionamiento, por motivos diferentes a los estipulados en el numeral 6 del artículo 86 del Decreto-Ley 1421 de 1993. 4.- Conocer de los recursos de apelación en los procesos a que se refiere el numeral 9 del artículo 86 del Decreto-Ley 1421 de 1993 cuando en la providencia

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se impongan medidas correctivas, si la medida impuesta es la demolición, el recurso se concede en el efecto suspensivo: en los demás casos en el devolutivo. 5.- Conocer de los impedimentos, recusaciones y conflictos de competencia que se susciten en primera instancia entre autoridades de policía y, 6.~De los demás asuntos que le señale la ley y el Código

Distrital de Policía. Artículo 4 Las sentencias, los fallos y las:decisiones proferidas por el Consejo de Justicia. ~e Santa Fe ~e Bogotá, D.C., serán de su responsabllzdad y llevaran la firma del Presidente de la Corporación.» Q

Adicionalmente, le otorgó la facultad al Alcalde Mayor de determinar la planta de personal del Consejo y el número de vocales en cada sala. Así y sin mayores cambios se mantuvo el Consejo de Justicia de Bogotá OC, hasta la expedición del Acuerdo 79 de 2003,actual Código de Policía de nuestra ciudad, que dio un paso mas hacia la autonomía de la corporación, consagrándolo como máximo organismo de administración de justicia policiva en el Distrito Capital. Dispuso que debía estar integrado por un número impar de consejeros, en tres salas de decisión así: Sala de decisión de contravenciones civiles o Sala de decisión de contravenciones penales o Sala de decisión de contravenciones administrativas, desarrollo urbanístico y espacio público. o

El artículo 191 le asigna como funciones propias las siguientes: «191.- Competencia del Consejo de Justicia de Bogotá, D.e. Compete al Consejo de Justicia conocer de los siguientes asuntos: 1. En única instancia: 1.1. De los impedimentos pectores de Policía y los 1.2. De los conflictos de ten entre los Inspectores Locales;

y recusaciones de los insAlcaldes L?cales, y .

competencIa que se SUSC1~ de Policía y los Alcaldes

2. En segunda Instancia: La segunda instancia de losprocesos de policía será surtida por el Consejo de Justicia, salvo las excepciones de Ley.» Es decir, se eliminó definitivamente cualquier labor de sustanciación para el Alcalde Mayor. Las decisiones son de responsabilidad absoluta del Consejo de Justicia de Bogotá OC y, de manera general pero definitiva, la totalidad de la segunda instancia de los procesos policivos está en su cabeza. De otra parte, le corroboró la facultad al Alcalde Mayor para que determine la planta de personal del consejo y el número de consejeros para cada sala. El siguiente paso fundamental para la aufonomía del Consejo de Justicia de Bogotá fue la selección de sus miembros que, conforme al artículo 190 se escogen por concurso convocado por el Departamento Administrativo del Servicio Civil. Previamente, eran simplemente nombrados y posesionados e incluso, desde 1992, los vocales fueron inel uidos corno funcionarios de carrera administrativa terminando como profesionales especializados. Achlalmente, para ser Consejero de Justicia de Bogotá se exigen las mismas calidades que para ser juez del circuito y ganar el concurso. Los primeros lugares han sido nombrados y posesionados para un período institucional ~gual al del Alcalde Mayor, esto es, por cuatro anos. E! Presidente del Consejo de Justicia de Bogotá, se elige, de entre sus miembros, para periodos de un año, cumple las mismas funciones de los demás consejeros, lo implica que conoce y sustancia procesos de manera adicional a la carga administrativa de su cargo. Durante el período 2004 - 2007, el Consejo ~e Justicia sufrió algunos cambios menores a rmz de la expedición de Decreto 260 de 2003, en lo referente a su número de integrantes, toda vez que se contemplaba que el número de cons:jeros era de siete quienes, en su totalIdad,

integraban. las salas de decisión. Posteriormente se expide el Decreto 041 de 2005 que amplia el numero de consejeros a nueve y dispone que cada sala de decisión se conforma con tres consejeros.

quien ha dado un nuevo y trascendental paso para nuestra autonomía al decidir que fuese la misma sala plena del Consejo de Justicia de Bogotá quien seleccionara al presidente de la Corporación para el período 2009.

De otra parte, la presidencia es designada directamente por el Secretario Distrital de Gobierno, y para el inicio del período 2008 2011 se resuelve otorgarla como reconocimiento a quien había ocupado el primer lugar en el concurso.

De esta manera, el Consejo de Justid.a de Bogotá DC, ha cumplido cuarenta y ocho años al servicio de la ciudad, dando pasos hacia su autonomía y logrando consolidarse como el referente obligado por las autoridades de policía de la ciudad y del país, que a diario consultan sus decisiones como una 'fuente de jurisprudencia para aplicarlas normas de policía que rigen a la ciudadanía.

Por último, es necesario destacar y alabar la reciente decisión de nuestra Secretaria de Gobierno, Doctora Clara López Obregón,

René Fernando Gutiérrez Rocha

e habla desde hace mucho tiempo en Bogotá de la importancia de contrarrestar el desorden urbanístico en la medida en que éste afecta la calidad de vida y el bienestar general de sus habitantes. Permanentemente se están recibiendo quejas y peticiones en las instancias de la administración pública porque se adelantan construcciones irregulares en sitios no permitidos, sin observar las normas arquitectónicas y de sismorresistencia o porque se afecta de alguna manera a los vecinos. También son recurrentes las denuncias y querellas por la ubicación de establecimientos de comercio en inmuebles donde no se permite la actividad desarrollada o sin el lleno de los requisitos que la ley exige, o por la ocupación indebida del espacio público, con ventas ambulantes, con cerramientos y con otro tipo de construcciones. Se dice que ese desorden obedece a la falta de cultura ciudadana por cuanto algunas personas no han aprendido a autorregularse y actúan en ftmción de sus intereses particulares. Otros lo atribuyen a la falta de control de las autoridades policivas o a la corrupción de estas. Cualquiera sea la explicación que se dé, lo cierto es que contarnos con multiplicidad de normas que regulan esta materia, bastante dispersas por cierto, tanto en el nivel nacional corno en el local. Normas que si bien no han logrado el grado de evolución que tienen en otros países con más desarrollo en esta área, corno Estados Unidos y España, serían suficientes para garantizar seguridad, salubridad y tranquilidad a la mayoría de los habitantes, si se lograra su acatamiento.

Respecto a esa situación que sin duda nos afecta, cabe preguntarse cuál es la razón de ser de esas normas urbanísticas, ¿por qué se le da tanta importancia a aquello que trasciende lo individual?; ¿por qué ha ido perdiendo relevancia el paradigma de que cada uno puede hacer en su casa lo que quiera?, ¿por qu~ las autoridades de policía deben realizar una intervención más eficiente desde el punto de vista preventivo y del control? Para dar respuesta a estos interrogantes se hará referencia iniciala la tipología de ciudad que hemos adoptado y cómo, a partir de ese modelo, se ha desarrollado nuestra legislación y jurisprudencia. Luego se aludirá a la doctrina actual del Consejo de Justicia relacionada con este terna puntual.

NUESTRO MODELO DE CIUDAD De acuerdo con el autor Fernando Chueca Goitia1 existen muchos tipos de ciudad, tan variados y disímiles corno la cultura y sociedad que en ellas se asientan. Entre esos tipos se destacan tres: 1. La ciudad privada y religiosa del islam. 2. La ciudad doméstica y campestre de la civilización nórdica, y 3. La ciudad pública del mundo clásico, la civítas romana, la ciudad por antonomasia.

En la ciudad islámica la vida se desarrolla más implica obligaciones. Como tal, le es inherente una i en las casas individuales, en los espacios privafunción ecológic;a. En tanto que en el artículo 82 dos, en los que parece buscarse refugio e intimiprescribe que es deber del Estado velar por la prodad para el contacto con la divinidad. El patio tección de la integridad del espacio público y por reemplaza a la plaza pública. La calle, de hesu destinación al uso común, el cual prevalece socho, pasa a un segundo plano. Por eso, no es bre el interés particular. raro que resulten tortuosas, laberínticas o inverosímiles. Se podría decir que la vida en general De otra parte, conforme a la Ley 388 de 1997 el se gestiona de adentro de la casa hacia afuera. ordenamiento del territorio se fundamenta en En nuestra ciudad bogotana encontramos esca- los siguientes principios: 1. La función social y sos vestigios de esa influencia musulmana, qui- , ecológica de la propiedad. 2. La prevalencia del zá debido al ascendiente de la ciudad española, interés general sobre el particular, 3. La distrique ya para la época de su llegada a América bución equitativa de las cargas y los beneficios. era más orientada a otro estilo. Con todo, en el De igual forma, dice esa ley que el ordenamiento barrio La Candelaria se pueden observar algudel territorio constituye en su conjunto una funnas calles estrechas de trazado irregular, pequeción pública, para el cumplimiento de los siñas plazoletas y sobre todo casas vetustas con guientes fines: 1. Posibilitar a los habitantes el amplios espacios interiores y patios, como si en acceso a las vías públicas, infraestructuras de ellas se pretendiera dar solución a todas las necesitransporte y demás espacios públicos, y su desdades domésticas. tinación al uso común, y hacer efectivos los derechos constitucionales de la vivienda y los serLa ciudad pública es aquella que se desarrolla vicios públicos domiciliarios. Atender los procemás de afuera hacia adentro, desde la calle presos de cambio en el uso del suelo y adecuarlo en viamente trazada, con plan o sin él, donde las aras del interés común, procurando su utilizacasas han ido ocupando su sitio conformándose ción racional en armonía con la función social a su ley distributiva. Allí predomina la calle, 10 de la propiedad a la cual le es inherente una externo, 10 público. Bogotá obedece predominanfunción ecológica, buscando el desarrollo sostetemente a este último estilo de ciudad, en el que nible. 2. Propender por el mejoramiento de la las casas o los espacios privados de alguna macalidad de vida de los habitantes, la distribunera han ido cediendo a las necesidades colectición equitativa de las oportunidades y los benevas 10 cual, per se, tiene un significado trascenficios del desarrollo y la preservación del patridental. Al decir de Chueca «la casa significa que monio cultural y natural, y 3. Mejorar la seguprima la necesidad individual, y la calle supone ridad de los asentamientos humanos ante los que sobre ella prevalece un imperativo superiesgos naturales. rior, cual es la exigencia de la cosa pública. La .calle representa el orden o ley general a que se Es claro entonces que nuestra legislación se inssupedita el capricho o la voluntad individual»2. cribe en una política de ciudad orientada a la defensa de 10 público y a la satisfacción del inteLa ciudad doméstica y campestre, cuyo rasgo rés general. Se busca que el desarrollo urbaníscaracterístico es su contacto más próximo al tico juegue un papel preponderante en el bienambiente rural, en la que se valora el paisaje y estar colectivo y por eso se da mayor relevancia se incorpora como parte de la vida urbana, como en las reglamentaciones a ciertos espacios urbaocurre en el estilo anglosajón, no ha tenido iminos, atendiendo de esa manera al modelo rotación en nuestro contexto. mano de ciudad. LA LEGISLACIÓN LaConstitución Política consagra en el artículo 58 que la propiedad tiene una función social que

A propósito de ese modelo, se han identificado tres áreas e'senciales en las que se evidencia la protección que se busca con la normatividad urbanística: la relacionada con el espacio público -en el que se incluye la ecologÍa-, la concerniente a la regulación de los usos del suelo y la relativa a la construcción de edificaciones. EL ESPACIO PÚBLICO El espacio público y todos sus elementos constitutivos desempeñan un rol notable en el logro de los objetivos señalados. Cada calle, avenida, puente, plaza, parque, ciclorruta, alameda, zona verde, reserva ecológica, cerro, río, quebrada, humedal, chucua, e, incluso, los antejardines deben contribuir a ese propósito. Estos espacios, bien mantenidos, garantizan la movilidad de personas y vehículos y también permiten el esparcimiento, el descanso, la interacción y el disfrute de la naturaleza y el aire libre. La vida, la salud, la integridad física y sicológica, las relaciones sociales, las expresiones artísticas y culturales, las costumbres, todo se beneficia cuando se preservan y mantienen. Es por eso que si se afectan esos elementos ocu pándolos indebidamente, encerrándolos, destruyéndolos, contaminándolos, no se altera simplemente un espacio más de la ciudad que, al decir de muchos, pertenece a todos y no pertenece a nadie, se perturba un espacio vital para nuestra generación presente pero también para las futuras. Cuando los elementos que constituyen el espacio público se preservan y mantienen, se beneficia el entorno físico, pero también el social y cultural.

un escenario de convivencia libre que acerca a todos los habitantes de una ciudad en condiciones de igualdad. En tercer lugar, algunas de las formas en las que se materializa la democracia participativa que sustenta la estruc tura del Estado colombiano van de la mano de la existencia de espacios abiertos de discusión en los que las personas puedan reunirse y expresarse libremente. El espacio públi ca es, entonces, el ágora más accesible en la que se encuen tran y manifiestan los ciudadanos3. LOS USOS DEL SUELO

Pero también debe contribuir a la finalidad del ordenamiento territorial la ubicación adecuada de los establecimientos industriales, comercia~ les e institucionales, así corno su funcionamiento en estructuras idóneas por su estrecho vínculo con la satisfacción de necesidades comunes. Un bar o una discoteca ubicados en un sector netamente residencial, un restaurante que no cuenta con baños ni condiciones arquitectónicas óptimas para la preparación de alimentos o un supermercado de gran magnitud que no ofrece estacionamientos suficientes a sus clientes, pueden alterar de manera grave los derechos de otros ciudadanos. La tranquilidad, la seguridad y la salubridad se ven expuestos en esos casos. En el Plan de Ordenamiento Territorial, (POT) de Bogotá4 se dice que la norma urbanística para usos y tratamientos orienta y regula las intervenciones pública y privada en todos los predios de la ciudad, de conformidad con la función de cada zona en el modelo de ordenamiento territorial y sus condiciones físicas, con el fin de:

~o en vano la Corte Constitucional destacó con sabiduría la importancia del espacio público en estos términos: De otra parte, la calidad de vida de las personas que habitan un determinado lugar está intimamente ligada a la posibilidad de contar con espacios de encuentro y circula~ ción que hagan posible la construcción de un tejido social en el que cada individuo se reconoce como miembro de una comunidad y se relaciona con otros para la satisfacción de sus intereses y necesidades. De esta manera, la defensa del espacio público contribuye a garantizar la existencia de

1. Lograr una clara articulación de los usos y tratamientos con los sistemas generales de la ciudad para optimizar su funcionamiento y desarroUo, armonizando las intervenciones públicas y privadas para que contribuyan al mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes y se eleve su niZ'e1 de productividad.

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-------------------::-=. ~~ 2. Proteger las zonas residenciales de la invasión indiscriminada de actividades comerciales y de servicios. 3. Planificar los procesos de transformación en la ciudad, propendiendo porque las diferentes actividadesoperen en estructuras adecuadas y funcionales, con respeto de las características del espacio público de los barrios donde se implantan, para consolidar zonas urbanas caracterizadas. 4. Propender por un crecimiento ordenado y completo en suelo urbano y de expansión, que supere el desarrollo predio a predio, con una proporción adecuada de zonas verdes recreativas, suelo para equipamientos y áreas libres por habitante. Como se puede ver, la búsqueda del bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida son motivos que inspiran la legislación en todos sus órdenes. Es así como la reglamentación bogotana nos enseña que la ubicación de establecimientos debe superar el desarrollo predio a predio, es decir, se desliga completamente de un modelo de ciudad que, como el islámico arriba brevemente referenciado, se basa en la gestión individual del territorio. ' Sobre la importancia del respeto de las normas de uso del suelo y su carácter preventivo, valga decir, no sancionador, el Consejo de Estado ha señalado: En oportunidades anteriores, la Sala se ha pronunciado sobre las cuestiones que en el sub-iudice vuelven a plantearse, con ocasión de acciones de nulidady restablecimiento del derecho interpuestas contra actos que ordenaron el cierre definitivo de establecimientos por no conformarse el uso del suelo a la normativa que modifica los usos permitidos. En esos casos, la Sección ha precisado claramente que las normas sobre uso del suelo son de orden público y de efecto general inmediato, lo que explica que no sea dable a sus destinatarios aducir derechos adquiridos a intento de enervar su aplicación. También ha señalado que al exigir su observancia las autoridades de policía no imponen una sanción sino que llevan su deber de vigilar que se cumpla la normativa sobre usos del suelo. Así, en sentencias de 20 de septiembre de 2002, que fue reiterada en sentencia6 de 5 de diciembre del mismo año, la Sala dejó claramente definido que:

«La orden de cierre definitivo de un establecimiento impartida por la autoridad de policíaen ejerciciode la competencia de velar por la observanciade las normas sobre usos delsuelo,noconstituyeuna sanción,sinolaaplicacióno cumplimiento de las normas urbanísticas, que por ser de orden público, tienen efecto general inmediato. (art. 18, Ley 153 de 1887).7 LA ACTIVIDAD CONSTRUCTORA En tercer lugar, la regulación de la actividad constructora es un componente esencial en el camino hacia el logro de las finalidades del ordenamiento del territorio. Existen muchos tipos de intervención para los que se requiere contar con una licencia de construcción. Cuando se va a levantar una edificación nueva, o cuando se va a ampliar, modificar o adecuar, para citar sólo algunos ejemplos, se deben respetar unas normas técnicas relacionadas con la resistencia del suelo, con la estructura, con los materiales que se van a emplear y con el diseño arquitectónico. La licencia de construcción en estos casos no es simplemente un requisito de obligatorio cumplimiento, es el fundamento técnico para que la obra por realizar ofrezca solidez y seguridad. Otras normas de esta misma área se refieren a la política de distribución del terreno, bien sea para evitar su concentración en pocas manos o su parcelación indefinida, pues en cualquiera de los dos extremos no se podria hacer un uso eficiente y equitativo de la tierra. Igualmente, se incluyen las regulaciones para conservación de inmuebles que revisten un interés arquitectónico o cultural, dado su carácter representativo de la historia urbanística de la ciudad. Así las cosas, construir con apego a las normas no puede asumirse como una pesada y costosa carga, es una necesidad para evitar los riesgos que una construcción hecha de manera antitécnica i;'c.p;iJ(¡ctor Call1ilo ArCiniegas A.ridrade. Expediente 5613" Actor:TecnoTógico INESPIW. " 6 C.P. Doctor; Camilo Arciniegas Andrade. Expediente 5507, !letora: fhliversidadAntoniáNariño. ?Const{jo de EStado, sentencíá det27 dejunio de 2003. Secd6nPriinera. Cimsejero Ponente Camilo Arfjníegas Andrade. ~adícación l1úmero:11001-03-24~OOO-1999.00865-01(7262)

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implica para la vida y la integridad de quienes la van a ocupar y de los vecinos. De igual manera, se garantiza una distribución equitativa de la tierra y la preservación de vestigios físicos de nuestra cultura, de aquello que nos identifica y nos hace diferentes a otros.

si no es dándola a conocer y explicar su verdadero sentido y alcance? La autorregulación parte del conocimiento e interiorización de la norma y de su esencia.

EL CONTROL URBANÍSTICO

Tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han sido reiterativos en señalar la importancia del control urbanístico. Dos son los pronunciamientos que merecen una consideración especial. En el primero, el primer ente mencionado llama la atención a las autoridades de polida para que se dé cumplimiento a la finalidad preventiva de las normas relacionadas con el ordenamiento territorial:

Las tres áreas mencionadas señalan que la importancia de la ciudad y de la normatividad que regula su ordenamiento trasciende más allá de lo meramente estético. Se trata de hacer viable la convivencia y el bienestar a través un orden externo que lo facilite. El orden urbanístico no es sólo casas, calles y establecimientos bien organizados, es el orden al servicio del ser humano y de la sociedad que en la ciudad toma asiento. Una ciudad desordenada, sin control, dificulta, cuando no impide, el ejercicio de los derechos fundamentales. «En una palabra, siempre que tratemos de buscar el ser último, la realidad radical de una ciudad, nos encontraremos, por un lado, con una organización física, con unas instituciones, con una serie de calles, edificios, luces, tranvías, teléfonos, tribunales, hospitales, escuelas, universidades, etc., pero también, por otro, con un conjunto de costumbres, de tradiciones y sentimientos que definen algo que muchos, entre ellos Spengler, han denominado el alma de la ciudad. No podemos decir que esa realidad radical corresponde sólo a uno de esos órdenes, al físico o al moral, sino a algo que los resume y acoge conjuntamente»8. De allí se desprende también la trascendencia de la autorregulación ciudadana y del control que deben ejercer las autoridades de polida ..i\;o se trata de iniciar actuaciones para responder a las quejas y peticiones de los afectados y mucho menos de imponer sanciones a los particulares. Quienes ejercen funciones de control deben interiorizar el marco social y jurídico del ordenamiento urbano y alinearse con su propósito y finalidad.

LA JURISPRUDENCIA

« ... la Sala llama la atencíón a los Alcaldes para que den cumpliJziento a las normatividades vigentes, con elfin de imp-edir que no se presenten situacíones como las que aquí se debaten y se vean abocados a interponer querellas policivas en lugar de tomar las medidas preventivas para que estas situaciones de hecho permitidas por la administración no se consoliden. Para ello recuerda que además de las normas citadas, tienen las facultades que les otorga el Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá, .Decreto # 1421 del 21 de julio de 1993, en el cual se dispuso:

« 1 Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, las demás normas nacíonales aplicables, los acuerdos distritales y locales y las decisiones de las autoridades distritales; 0.

«••..6°.

Vigilar el cumplimiento de las normas vigentes sobre desarrollo urbano, uso del suelo y reforma urbana. De acuerdo con esas mismas normas expedir o negar los permisos de funcionamiento que soliciten los particulares. Sus decisiones en esta materia será apelables ante el jefe de departamento distrital de planeación, o quien haga sus veces « 7°. Dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la proteccíón, recuperación y conservación del espacio público, el patrimonio cultural arquitectónico e histórico, los monumentos de la localidad, los recursos naturales y el ambiente, con sujeción a la ley, a las normas nacionales aplicables, ya los acuerdos distritales y locales.... "9.

En el segundo, la Corte Constitucional también hace un llamado de atención para que se hagan , ':ri.¡y, (t114. i]-t ah

El método debe ser la prevención a través de la educación. ¿Cómo enseñar a respetar la norma

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cumplir con rigor las normas urbanísticas, pues policía pasaran por alto la importancia que tal no hacerlü1pone a los infractores en una situacontrol comporta. ción de supremacía o ventaja frente a los demás ciudadanos, quienes se ven injustamente forza- LA DOCTRINA DEL CONSEJO DE JUSTICIA dos a tolerar conductas que los afectan. En ese mismo sentido, recalca el carácter preventivo de ,Desde la re conformación del Consejo de Justicia talesnormas y su orientaciónala convivenciapaófi.- en enero de 2004 se ha venido reiterando la imca.Lo dijo así la Corte: portancia del ordenamiento urbanístico desde el punto de vista de su contribución al mejoramienEn opinión de la Sala, el ordenamiento urbanístico cuya to de la calidad de vida ya la convivencia ciudainfracción se constató más arriba está constituido por nordana. Se ha procurado utilizar un estilo pedagómas imperativas de orden público que, en razón de esa nagico en las decisiones tomadas para transmitir la turaleza jurídica, no pueden ser objeto de transacción por parte de los funcionarios y particulares encargados de haidea de que la imposición de medidas no busca cerlas cumplir y que se encuentran sometidos a sus mansancionar al particular infractor, sino pretende que datos. Del cumplimiento de la normatividad de carácter este se ajuste a las normas de modo que se cumpla policivo depende, en gran parte, el logro de la convivencia la finalidad de este régimen normativo. En efecpacífica entre los ciudadanos. Por este motivo, no es admisito, se ha dicho sobre este particular lo siguiente: ble, desde la perspectiva constitucional, que las autoridades públicas avalen acuerdos cuyo objeto consista en perpetuar una situación que, a todas luces, infringe el ordenamiento policivo y que, por tanto, es susceptible de violar derechos y libertades - incluso fundamentales - de los administrados. 5. En las condiciones que han sido descritas, se pregunta la Sala si procede la acción de tutela contra un particular cuando se ha suscrito, entre quien estima violados sus derechos y el presunto infractor, una conciliación que, sin embargo, es ilegal. La violación del ordenamiento urbanístico debe ser investigada y sancionada por las autoridades policivas, en quienes se radican competencias dirigidas al logro de condiciones adecuadas para el ejercicio de los derechos y libertades públicos. De este modo, si las autoridades de policía fallan en el cumplimiento de sus funciones, esto repercute de manera perjudicial en los derechos de los administrados, quienes resultan expuestos a riesgos que, en algunas ocasiones, pueden llegar a vulnerar sus derechos fundamentales. En particular, la inacción, omisión o actuación ilegal de las autoridades policivas, en relación con el cumplimiento de normas de índole urbanística, puede colocar a quienes infringen tales normas en una situación de supremacía social a partir de la cual vulneran los derechos de sus conciudadanos, quienes se ven injustamente forzados a tolerar tales comportamientos.lo

Es bastante revelador que las altas cortes se hayan dado a la tarea de estudiar estas materias y hayan señalado con tanta precisión la importancia que tiene el control urbanístico en tanto se relaciona con el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas y con la convivencia pacífica. Tozudo sería que las autoridades de

Mediante estas normas se pretende que el desarrollo urbanístico de la ciudad sea ordenado y armónico propendiendo por que los ciudadanos puedan convivir y ejercer sus derechos de una manera tranquila y pacífica, y por el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes. La función social y ecológica de la propiedad y la prevalencia del interés general sobre el particular son pues principios sobre los cuales se sustenta el ordenamiento del territorio (cfr. Constitución Política arts. 1 y 58, Ley 388 de 1997 arts. 2 y 3). Además de las anteriores se destacan como instrumentos jurídicos para la inducción del desarrollo urbano en sus aspectos físicos los reglamentos de policía estatuidos en defensa de aquellas, como los Acuerdos 18 de 1989 y 79 de 2003 y el Decreto 1355 de 1971 o Código Nacional de Policía y demás normas que las modifican o complementan. Efectivamente, de acuerdo con el artículo 2 del Código Nacional de Policía «a la policía compete la conservación del orden público interno. El orden público que protege la policía resulta de la prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la moralidad públicas» ... El Acuerdo 18 de '1989 establecía, entre otras cuestiones relacionadas con el control del desarrollo urbano de la ciudad, lo siguiente: «ARTICULO 95. La policía, para preservar la seguridad, salubridad y estética públicas, intervendrá con el fin de garantizar el cumplimiento de los planes de desarrollo urbano, contenidos en la ley y en los reglamentos».

')Q\Corte Constitucional, seiltetLcia T~598-98 del Octubre , 20 de 1998. Expediente T-168057 Magistrado ponente: Eduardo CiffientesMuñoz. ' ~

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Igualmente se puede afirmar que la consagración de com~ portamientM que favorecen la convivencia ciudadana tiene una finalidad pedagógica, preventiva y reparadora y solo en caso de inobservancia da lugar a la aplicación de medidas correctivas. Lo que se busca entonces con las nor mas policivas es principalmente la educación ciudadana y la prevención de comportamientos que alteren el orden público (Crf Acuerdo 79/03, art.7). e

De lo anterior se colige que, frente a una conducta determinada puesta en conocimiento de las autoridades policivas, lo que se debe buscar es la solución más ajusta da a los fines de la norma ... Se trata entonces de normas de tipo policivo que no son objeto de transacción entre particulares a través de las cuales que buscan prevenir la alteración del orden público consistente en el desarrollo urbanístico de la ciudad armónico y ordenado, lo que también se denomina «instrumentos jurídicos para la inducción del desarrollo urbano en sus aspectos fisicos estatuidos en defensa de aquellas [reglamentaciones urbanísticas]» (cfr. Art. 15 Acuerdo 6 de 1990 paréntesis nuestros). La sanción surge como una medida extrema cuando ya se han agotado los otros recursos preventivoszl•

De acuerdo con lo anterior, la finalidad preventiva en la que tanto se ha insistido, se traduce en los siguientes objetivos concretos:

* Propender por un desarrollo urbanístico armónico y ordenado. * Convivir y ejercer los derechos de manera tranquila y pacífica. * Buscar el mejoramiento de la calidad de vida. Estos tres aspectos se encuentran relacionados íntimamente al punto de que si se falla en el primero se afectan los otros. El desorden en materia de espacio público, de usos del suelo y de construcción de obras repercute directa y necesariamente en la convivencia, el ejercicio de los derechos y la calidad de vida. La ocupación indebida del espacio público con elementos permanentes, corno una caseta en un andén o un cerramiento en una zona verde, afectan la movilidad o libre tránsito, el disfrute del ambiente y de espacios de socialización; un bar, una discoteca, un taller de carpintería, un establecimiento industrial o una casa de lenocinio ubicados en sitios donde no son permitidos por las normas de uso del suelo, afectan la tranquili-

dad, la salud (visual, auditiva, vías respiratorias, etc.); Todo esto se traduce en un detrimento de las relaciones de convivencia y por tanto de la calidad de vida. Es por lo anterior que desde el Consejo de Justicia se está impulsando una forma diferente de comprender la normatividad urbanística y el ordenamiento territorial. Entendernos que aporta más a la convivencia educar a los ciudadanos para no vulnerar esas normas, que aplicar multas, cierres definitivos o demoliciones. Hay mucho por hacer, desde brindar charlas informativas, hacer brigadas y recorridos preventivos, coordinar las labores de alcaldías y estaciones de policía, hasta adelantar los procedimientos con celeridad y eficacia y hacer efectivas las medidas correctivas impuestas: Si se impuso orden de 'restitución, restituir; si se impuso cierre definitivo, cerrar; si se impuso demolición, demoler; si se impuso multa, cobrar. Estas acciones necesariamente repercutirán en mejor calidad de vida y mejor presencia institucional. El Consejo de Justicia se perfila hoy corno la instancia suprema de la justicia policiva en Bogotá, haciendo una interpretación holística de las normas de policía, conforme a la cual la importancia del control urbanístico no radica tan to en la imposición de medidas corno en la prevención de los comportamientos contrarios a la convivencia. Pero también se ha hecho énfasis en la claridad, sencillez y fortaleza jurídica de las decisiones que se tornan, garantizando seguridad, Para ello se ha trabajado arduamente en la unificación de líneas doctrinales y en la elaboración de fallos que se caracterizan por su brevedad, pero sin perjuicio de su contundencia jurídica, soportados en lo más reciente de la evolución jurisprudencial. De esa manera se aspira a seguir contribuyendo de manera eficaz a la construcción y desarrollo del modelo de ciudad que se ha adoptado.

ordenamiento constitucional para el cumplimiento de sus objetivos esenciales.

espués de casi dieciocho años de haberse expedido la Constitución de 1991 podemos afirmar que el derecho de policía ha sufrido un proceso de transformación profunda que lo tiene como una de las ramas del derecho que más ha sido impactada por la reforma, producto de varios hechos entre los que se destaca el contenido mismo de las regulaciones incluidas en la Carta, la expedición de normas de carácter policivo perneadas por el espíritti de la Constitución y los pronunciamientos de los altos tribunales, especialmente de la Honorable Corte Constitucional que, producto de un examen cuidadoso y atento, han generado una nueva jurisprudencia. Esta coyuntura ha hecho que el derecho de policía sea quizá una de las disciplinas jurídicas que más retos tiene en su horizonte inmediato, por lo que se hace necesario proponer una renovación integral que le permita cumplir con los cometidos asignados por el ordenamiento jurídico de modo que se puedan colmar las demandas emanadas de la comunid?d. Este ensayo es una aproximación conceptual, que aborda estos aspectos desde una perspectiva dogmática y teleológica de la materia. En lo que tiene que ver con el primer aspecto, el punto de partida está en el seno mismo de la Constitución que, quizá sin proponérselo, hizo que el derecho de policía no sólo adquiriera una visión distinta de la que tenía en el régimen del 86, sino que adicionalmente se convirtiera en una de las herramientas más importantes del

El primer presupuesto de este proceso tiene que ver con aspectos puramente normativos de la Carta que, ya desde el artículo 2, se ocupó de dejar claros los fines esenciales del Estado y los aspectos teleológico s y finalisticos que busca alcanzar. Estos aspectos, en su mayoría, tienen que ver con la esencia del derecho de policía y, los quena, están directa o indirectamente relacionados con él. Es así que el constituyente parte de consagrar el principio del derecho realidad, que demanda del Estado que los derechos y libertades, antes que meras consagraciones retóricas y formales, adquieran vigencia real y material en la vida de la comunidad. Por ello, las autoridades deben desplegar estrategias que permitan su realización material y garanticen su efectividad para así realizar los fines esenciales del Estado en temas tan importantes para el derecho de policía como la participación de los ciudadanos en los aspectos que les atañen, la convivencia pacífica, el orden justo, la equidad y otros temas que están conectados con los derechos fundamentales. Esto se ubica en el contexto general de las obligaciones principales de las que el Estado debe ser garante, tales como la vida, honra, bienes, principios y valores constitucionales. Un segundo elemento es el atento interés que tuvo el constituyente en regular algunos de los más importantes derechos con el objetivo de que, ya desde la Carta, se defi- niera el contenido mínimo que debía ser respetado por las autoridades y los particulares y frente a los que el Estado no podía ser indiferente. En este contexto y en consonancia

con este propósito, la Constitución acuña una cuidadosa reglamentación del ejercicio del poder excepcional de poliáa pues, cuando se ocupó de los estados de excepción, tuvo el cuidado de fijar de manera clara y expresa los requisitos y circunstancias que objetivamente deben presentarse en la sociedad para que el ejecutivo pueda declararlos. Adicionalmente, fijó los límites y las condiciones de las normas que se expiden al amparo de estos estados, para evitar que se conviertan en una herramientá de ejercicio abusivo de poder por parte del ejecutivo de tumo. Un último aspecto es la reglamentación del cuerpo armado de poliáa que, para el constituyente, es un instrumento para la realización de los fines mismos del Estado y debe estar al servicio del ordenamiento jurídico en aspectos tan importantes como el ejercicio y la protección de los derechos, las libertades y la convivencia. Es por ello que se concibe esa institución como un cuerpo armado de naturaleza civil y se le asigna el deber de mantener unas condiciones propicias para el ejercicio de los derechos y libertades, de tal forma que contribuya eficazmente a la consolidación de un clima de paz y de convivencia en la sociedad.

Esto ha permitido que la función de policía tenga una oportuna vigilancia, de manera que se controlen de manera rápida las actuaciones arbitrarias o caprichosas y se adopten medidas efectivas para la protección de los derechos y libertades. Así, pues, los ciudadanos tienen hoy un mayor control sobre sus autoridades de policía en cuanto al cumplimiento de sus deberes y obligaciones. El tercer aspecto está vinculado a la actuación protagónica que han desempeñado los jueces de la república que, en virtud de las acciones constitucionales u ordinarias, han tenido que ocuparse del derecho de policía, ya no de manera aislada sino en el contexto del nuevo ordenamiento constitucional, y han debido examinar de manera sistemática y global no sólo el tontenido de las normas para cotejarlas con la Constitución del 91 sino que, adicionalmente, han debido verificar si resultan idóneas para la protección de los derechos y libertades. Producto de ello, tenemos hoy una abundante jurisprudencia centrada en ternas tan importantes como el ejercicio de los derechos fundamentales, los mecanismos de protección de los mismos y el ejercicio del poder de las autoridades, lo que ha permitido que, a la luz de la Carta, los cimientos, las instituciones y procedimientos del derecho de poliáa adopten un nuevo contenido. A la vez, han sido removidas del ordenamiento las normas contrarias a los nuevos postulados constitucionales y se le ha dado al derecho de poliáa una orientación más cercana al ciudadano.

El segundo presupuesto de este proceso también se desprende de la Carta y está relacionado con la consagración de las acciones de tutela, populares y de grupo, que permiten a los ciudadanos acudir a los jueces para que se vigile la actividad de las autoridades y de los particulares en lo que tiene que ver con el respeto de los derechos y las libertades fundamentales. Estos mecanismos de fácil manejo permitieron a los ciudadanos encontrar protecciones inmediatas cuando sus derechos resultaron vulnerados, por acciones u omisiones de las autoridades o de los particulares, y generaron toda una dinámica creciente de apropiación del contenido material de los más importantes derechos y libertades, los que pasaron a ser reclamados de manera cierta y decidida, especialmente en materias como la libertad, la salubridad, el espacio público, el ordenamiento territorial, la actividad de policía y muchos otras propias del derecho de policía.

El último elemento deviene de la expedición de paquetes normativos que, desde el poder de policia, pretenden no sólo regular y proteger el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, sino lograr una intervención idónea de las autoridades cuando del ejercicio de los derechos se puedan presentar afectaciones sociales o conflictos entre los ciudadanos con el objeto de que, dentro de los canales institucionales, estos sean tramitarlos de manera más eficiente y oportuna. Es así como se expiden normas relaciona-

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------------~----------------... das con la protección del espacio público, con los derechos colectivos, el medio ambiente, la protección de los derechos de los consumidores, elordenamiento de las ciudades y el derecho urbanístico, dentro de las que se destacan la ley 388 de 1997, reformada por la ley 810 de 2003, y la ley 232 de 1995,reglamentada por el decreto 1879de 2008. Estas regulaciones buscan la intervención de las autoridades con el fin de que el ejercicio de los derechos sea armónico por parte de los titulares, amén de que quienes resulten afectados puedan ser protegidos de manera efectiva y pronta. Este panorama nos permite sostener que el derecho de policía tiene mucho que ver con el derecho constitucional y que quien pretenda trasegar por los senderos de esta disciplina ha de conocer profundamente este último, constitucional, la constitución política ysus instituciones, y debe propender por la realización de sus fines, principios y valores, so pena de quedarse atrapado en el pasado. En lo relacionado con los retos que hoy tiene el derecho de policía podemos mencionar algunos: en primer lugar, es necesario acercar más el derecho de policía a la sociedad, de tal forma que los ciudadanos terminen de apropiarse del él, conozcan sus instituciones y herramientas para que logren tenerlo como un instrumento cercano y eficaz en la defensa de sus derechos y libertades y se pueda sustituir del imaginario colectivo la antigua idea de que no es sino un instrumento de represión, de ejercicio de acciones arbitrarias o de mantenimiento del statu quo. En segundo lugar, hay que tener en cuenta que se trata de una responsabilidad que descansa sobre los hombros de los operadores de la norma policiva, de los académicos y tratadistas de la materia quienes, desde la esfera constitucional, han de buscar nuevas miradas y aplicaciones del derecho de policía, pues su vieja estructura resulta hoy estrecha frente a una sociedad que, de manera creciente, demanda del Estado soluciones eficaces y oportunas y que permanente está auscultando y juzgando su actuar.

Un aspecto preponderante es el del legislador, que ha de expedir de manera urgente un nuevo Código de Nacional de Policía que sustituya el vigente, que data de 1970, expedido para una realidad social ampliamente superada en la actualidad. Directamente relacionado con este deber está uno de mayor cometido y gran trascendencia: el legislador' debe explorar de manera audaz la forma de dotar de instrumentos idóneos y eficaces a las autoridades de policía para que, en armonía con la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, puedan cumplir con sus fines y propósitos. En virtud del proceso de transformación que se ha vivido, viejas normas y mecanismos con los que se contaba han sido retirados del ordenamiento, demandando así intervenciones inmediatas y urgentes que doten de herramientas no sólo a los funcionarios de policía sino también a la policía uniformada, de tal forma que el abuso del derecho y las actuaciones ilegales de los algunos ciudadanos encuentren respuesta inmediata en el derecho de policía y este se convierta en una herramienta idónea para atender las demandas de los ciudadanos, y permita prevenir y resolver de manera oportuna los conflictos. Tener un derecho de policía remozado no es sólo un imp~rativo de nuestro ordenamiento, sino una necesidad derivada de las demandas que el Estado recibe a diario de los ciudadanos, quienes requieren respuestas rápidas y eficaces en todas las áreas de la vida cotidiana. Por ello, la tendencia mundial de desjudicializar el trámite de los asuntos y los conflictos encuentra una adecuada instancia en las autoridades de policía que, con lma regulación celosa y la observancia estricta de los principios y valores constitucionales, puede ofrecer instituciones y respuestas más económicas a la sociedad con miras a elevar los niveles de convivenciay mejorar la calidad de vida de los ciudadanos.

LINEAS DECISIONALES DEL CONSEJO DE JUSTICIA

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. En ,e,stea,c~pitej.~~p~e,sentan,algunas .,elaboracione~ del Consej~ c(e'Justi~iaa fjfl ' de que ,los expertos y lá'ciudád~ñl!l,en.general puedan tener éJcceso~i'ªstm:a$,fitn,RP!]té.lnb;;S~ Iíneas.de~is ionales;,de.estaCórp9ración r dLiraiftéIQ$últirno$ciñ,,~o~años. contenidos, ~quí consignadbs:e$ftán'.aivididos en Actos Admnistrativos y Provincias. "'_,

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Los Actos Administrativos se profieren ,,---"~"'-__ en agotamiento de la vía gubernativa _.;/y'I~~./3-'1'ifie/J.fLas emanan de las autoridades -'.i:~' :pgticí~,:qtteer'L~stos trámites fungen "'~~]C';~c,,;' cqroOautQIidad judicial. -~~

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Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por Luis Alfonso Cruz actuando como propietario del establecimiento dedicado a restaurante y campo de tejo, ubicado en la calle 139 No. 111 15 de esta ciudad, contra la Resolución 320 del veintisiete (27) de junio de dos mil dos (2002) de la Alcaldía Local de Suba, mediante la cual se ordenó la suspensión de actividades comerciales por el termino de dos meses a la actividad de restaurante del establecimiento por no allegar los requisitos de funcionamiento.

ANTECEDENTES Por queja indicando la existencia de una cancha de tejo que perturba la tranquilidad, se inicia actuación al establecimiento de comercio ubicado en la calle 139No. 11115 de esta ciudad. El ocho (8) de mayo de dos mil (2000) se realiza requerimiento escrito al señor Luis Alfonso Cruz, como propietario del establecimiento, para que en el término de treinta días aporte los requisitos de funcionamiento contenidos en la Ley 232 de 1995, indicándole cuales son; en dicho acto se consigna como actividad la de restaurante y campo de tejo, y manifestó el requerido que funciona desde hace dos (2) aÍlos y que se juega tejo hasta la 1:00 a.m. El treinta (30) de diciembre de dos mil (2000) el Alcalde Local de Suba profiere la Resolución 608 imponiendo sanción de multa por valor de cin-

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ca salarios mínimos diarios por cada día de incumplimiento y hasta por treinta (30) días, por la actividad de restaurante tras considerar que no se aportaron los requisitos de funcionamiento y el cierre definitivo del campo de tejo por no estar permitida la actividad. Contra esta decisión el señor Luís Alfonso Cruz, interpone los recursos de reposición y subsidiario de apelación, siendo confirmada la decisión en las dos instancias. Junto al escrito de recursos el señor Luís Alfonso Cruz, aportó dos formularios de la Cámara de Comercio donde se plasma como actividad la de restaurante y campo de tejo, una declaración de impuesto de industria y comercio, un recibo del año 2001 del Cuerpo Oficial de Bomberos para emisión de concepto técnico en el

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que se plasma como actividad la de campo de tejo, copiaide la visita que hiciera al establecimiento el Hospital de Suba en el que se indica como actividad la de campo de tejo y consumo de licor, una solicitud del señor Luís Alfonso Cruz al Departamento Administrativo de Planeación para que se emita un concepto de uso para la actividad de restaurante y campo de tejo, un pago de derechos de autor a Sayco Acinpro del año 2001 en el que se indica como actividad la de campo de tejo, una COITlUnicación del DAMA, y un concepto de uso de la Curaduría Urbana No. 4 emitido para un restaurante bar en la dirección donde funciona el establecimiento. El ACTO ADMINISTRATNO IMPUGNACIÓN

OBJETO DE

El veintisiete (27) de junio de dos mil dos (2002) el Alcalde Local de Suba profiere la Resolución 320 ordenando la suspensión de activid!ides comerciales por el termino de dos meses a la actividad de restaurante det establecimiento, tras considerar que no se aportaron los requisitos de funcionamiento.

LA DECISIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN Mediante Resolución 626 del dieciséis (16) de junio de dos mil tres (2003) el Alcalde Local confirma su decisión, tras considerar que el uso no es permitido y que el simple paso del tiempo no otorga derechos cuando existe ley expresa y que no se han aportado todos los requisitQs de funcionamiento.

CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en los artículos 189 y 191 del Código de Poli da de Bogotá, la Sala Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio PÚblico del Consejo de Justicia de Bogotá D.C. es competente para conocer del recurso de Apelación de la referencia. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER En la presente providencia se señalarán el uso del suelo como requisito de funcionamiento de los establecimientos de comercio, la procedencia de decretar el cierre definitivo del establecimiento cuando el cumplimiento de los requisitos es imposible y la aplicación de la norma de uso del suelo cuando se ejerce más de una actividad en el establecimiento.

EL RECURSO

El catorce (14) de marzo de dos mil tres (2003). el señor Luís Alfonso Cruz interpone recurso de reposición y en subsidio de apelación señalando que su establecimiento denominado Restaurante y Campo de Tejo Rancho Alegre funciona desde hace diez años sin problemas y pagando imDado que la Corporación ya se ha pronunciado puestos, que el sector donde se ubica es comerfrente a los dos primeros temas se cita lo seña. cial, industrial y vía arterial, que cumple los relado en el Acto Administrativo 600 de 2004 donde quisitos de funcionamiento' se dijo: Aporta una factura del Hospital de Suba, un nuevo recibo del año 2003 del Cuerpo Oficial de Bomberos para emisión de concepto técnico en el que se plasma como actividad la de campo de tejo, un registro del un formulario de la Cámara de Comercio, un nuevo pago de derechos de autor a Sayco Acinpro del año 2002 en el que se indica como actividad la de campo de tejo y la comunicación del Dama antes señalada.

«EL USO DEL SUELO COMO REQUISITO DE FUNCIONAMIENTO DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO SEÑALADOS EN LA LEY 232 DE 1995». Partiremos por señalar que La Ley 232 de 1995 señala los requisitos de funcionamiento de los establecimientos de comercio de la siguiente manera:

ARTICULO

1°.

Ninguna autoridad podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de los establecimientos comerciales definidos en el articulo 515: del Código de Comercio, o para continuar su actividad si ya la estuvieren ejerciendo, ni exigir el cumplimiento de requisito alguno, que no estén expresamente ordenado por el legislador. ARTICULO

2°.

~'o obstante lo dispuesto en el articulo anterior, es obligato. rio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos: a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicacíón y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva; b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por 9 de 1979 y demás normas vigentes sobre la materia;

Ley

c) Para aquellos establecimientos

donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias; d) Tener matricula mercantil vigente de la Cámara de Ca. mercio de la respectiva jurisdicción; e) Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o, quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente. la apertura del establecimiento». Por lo que todos los establecimientos de comercio deben cum. plir los anteriores requisitos para que puedan funcionar. siendo el primero que en el lugar donde se encuentre sea permitido el uso especifico del suelo. Lo anterior toda vez que la reglamentación de los usos del suelo busca orientar y regular las inten'enciones en los predios de la ciudad para que se adecuen a la función de cada zona según el modelo de ordenamiento territorial y las condiciones de los inmuebles, siendo uno de sus objetivos proteger las zonas residenciales de la invasión de actividades comerciales y de seruicios2 Por lo que se debe señalar que los usos del suelo y las condiciones generales para su asignación están definidos en el subtitulo 5, capítulo 1 del Decreto 619 de 2000 (Plan de Ordenamiento Territorial) que señala: «ARTÍCULO

ARTÍCULO 326. Condiciones ción de usos urbanos.

generales para la asigna-

La asignación de usos al suelo urbano, debe ajustarse a las siguientes condiciones generales: Sólo se adquiere el derecho a desarrollar un uso permitido una vez cumplidas integralmente las obligaciones normativas generales y e8pedficas, y preuia obtención de la correspondiente licencia. Intensidad de los usos: Definida por el carácter principal, complementario, restringido, y las condiciones especificas que le otorga la ficha reglamentaria de cada sector normativo. Escala o cobertura del uso: estos se graduarán en cuatro escalas que establece este plan: metropolitana, urbana, zonal y vecinal. Parágrafo.l Los usos que no se encuentren asignados en cada sector, están prohibidos, con excepción del desarro 110 de nuevos usos dotacionales, los cuales deberán acogerse para su implantación, a las disposiciones señaladas en el presente capitulo.» Sin embargo dado que el plan de ordenamiento territorial (POI) aun no ha sido reglamentado en toda la ciudad y en particular que en la zona objeto de estudio no se ha expido la ficha normativa, se debe aplicar el articulo 515 de la misma norma que establece: «ARTÍCULO

515. Régimen

de Transición.

Las normas consignadas en el presente plan se aplicarán te niendo en cuenta las disposiciones contenidas en este artículo: 9. Normas sobre usos y tratamíentos. Las normas sobre usos y tratamientos, contenidas en el Acuerdo 6 de 1990 y sus decretos reglamentarios, se continuarán aplicando hasta tanto se expida la reglamentación del presente plam>. Por lo que debemos remitirnos al mencionado Acuerdo 6 de 1990 donde encontramos lo siguiente: «ARTÍCULO

55.

Uso permitido. Uso permitido nado a un sector de la ciudad, ción, a un inmueble o conjunto estos, por las reglamentaciones

es el tipo de utilización asig a un terreno, a una edificade inmuebles, o a parte de urbanísticas.

Los usos no asignados por las reglamentaciones urbanísticas como permisibles dentro del ámbito espacial normativo respectivo, se consideran prohibidos allí." UVegrilla fuera del texto.) y el ARTÍCULO

291 determina:

325. Definición.

Uso: es la destinación asignada al suelo, de conformidad con las actividades que se puedan desarrollar. Usos urbanos: son aquellos que para su desarrollo requieren de una infraestructura urbana, lograda a través de procesos idóneos de urbanización y de construcción, que le sirven de soporte fisico.

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«Artículo 291

Viabilidad o aptitud dé las estructuras.

El hecho de que un uso sea permitido en determinado sector o área de la ciudad, implica solamente el derecho a tramitar la Licencia de Construcción, Adecuación, Modificación o Ampliación de los edificios, para que allí puedan funcionar los establecimientos cuya actividad corresponda al uso permitido, sólo una vez que se construyan edificaciones aptas para el uso en el cual se tiene interés. En las Licencias de Construcción, Adecuación, Modificación, o Ampliación, se indicarán los usos para los cuales podrá destinarse la edificación» Luego la norma distrital señala que para desarrollar un uso comercial es necesario que la actividad esté permitida en el sector y que la estructura del inmueble sea apta. La determinación de si una actividad está permitida está dada por las normas que reglamentan el uso del suelo, luego es la administración quien directamente puede verificar dicha situación. Pero quien ejerce una actividad comercial permitida por la norma dé uso del suelo debe acreditar que la construcción es idónea para desarrollarlo, lo cual se logra mediante la obtención de una licencia de construcción que es el acto administrativo que garantiza el cumplimiento de la norma urbanística y por ende el medio eficaz para demostrar que la estructura del inmueble es adecuada para ejercer la actividad comercial. Lo anterior nos lleva a concluir que para que se de cumplimiento al primer requisito de funcionamiento de los establecimientos de comercio señalados por la Ley 232 de 1995, es decir cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, ubicación y destinación se debe, en primer lugar desarrollar la actividad en un sector que la permita, lo cual se determina directamente sobre los planos o solicitando el concepto ante las curadurías urbanas o ante el Departamento Administrativo de Planeación Distrital , y en segundo lugar se debe acreditar que la construcción es idónea para el desarrollo de la actividad, que por expresa disposición de los artículos 336 y 337 del Decreto 190 de 2004 (compilatorio del POT) y donde no este reglamentado por el artículo 291 del Acuerdo 6 de 1990, se logra mediante la obtención de la licencia de construcción; cumplidas estas dos situaciones puede considerarse que el requisito se esta cumpliendo. PROCEDENCIA DE DECRETAR EL CIERRE DEFINITIVO DEL ESTABLECIMIENTO CUANDO EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ES IMPOSIBLE La Ley 232 de 1995 dispone que para efectos de verificar el estricto cumplimiento de los requisitos defuncionamiento se debe proceder de la siguiente manera: «ARTICULO

4°.

El alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación, siguiendo el procedimiento señalado en el libro primero del Código Contencioso Administrativo, actuará con quien no cumpla los requisitos previstos en el artículo 2 de esta Ley, de la siguiente manera: Q

Requerirlo por escrito para que en un término de 30 días calendario cumpla con los requisitos que hagan falta. Imponerle multas sucesivas hasta por la suma de 5 salarios mínimos mensuales por cada día de incumplimiento y hasta por el término de 30 días calendarios. Ordenar la suspensión de las actividades comerciales desarrolladas en el establecimiento, por un término hasta de 2 meses, para que cumpla con los requisitos de la ley. Ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, si transcurridos 2 meses de haber sido sancionado con las

medidfJ,sde suspensión, continúa sin observar las disposiciones contenidas en la presente Ley, o cuando el cumplimento del requisito sea imposible. (Negrilla fuera del texto.) Sin embargo cuando se ha determinado que la actividad comercial desarrollada no es permitida en el sector esta Corporación considera que se debe proceder al cierre definitivo del establecimiento sin cumplir los pasos señaladosen los numerales 1,2 y 3 pues estos solo son aplicablescuando la actividad esta permitida. Así las cosas cuando se encuentra determinado que la actividad d~sarrolladapor un establecimiento de comercio no cumple con los requisitos de uso del suelo por no ser permitida su actividad, una vez otorgada la oportunidad al investigado para que exprese sus opiniones y aporte las pruebas que considere, se debe proceder a decretar el cierre definitivo del establecimiento por ser el requisito de imposible cumplimiento en aplicación al numeral 4 de la mencionada Ley 232 de 1995.3 Posición de la cual el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Primera4, en sentencia del veintisiete (27) de junio de dos mil dos (2002), magistrado ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade señaló: "La Sala también ha considerado que el procedimiento secuencial y gradual que contempla el artículo 4 de la Ley 232 de 1995 (requerimiento, multa, suspensión de actividades y cierre definitivo) únicamente es aplicable a los casos en que sea jurídicamente factible que el interesado cumpla los requisitos para cuya observancia la autoridad policiva impone la medida ante la cual se ha mostrado renuente. No así cuando el requisito es de imposible cumplimiento, como ocurrió en el presente caso, en que la autoridad policiva ordenó el cierre del establecimiento ante la imposibilidad de que su actividad se conformara a los usos del suelo permitidos, Así, en sentencia de 22 de noviembre de 2002 (C.P. Dr. Manuel Urueta Ayola) que se reitera, la Sala precisó: !k:. La gradualidad que reclama la actora y que efectivamente establece la norma transcrita es relativa en la medida en que la parte final del precepto consagra una situación en la cual no es aplicable al autorizar que se ordene el cierre definitivo de manera inmediata, esto es, prescindiendo de las medidas anteriores, Q

.l Posición reiterada por el Consejo de Justicia el! actos 221,223,224 y 225 del 31 de mayo de 2004 4 En el mismo sentido pueden consultarse las sentencias del 27 de febrero y 22 de noviembre de 2000 de la misma sección.

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como sucede cuando el cumplimiento del requisito no es posible, lo cual, por lo demás, responde a principios de claridad y eficiencia de las actuaciones administrativas ..." Siendo evidente que el actor se encontraba ante un requisito que no le era posible cumplir para poder funcionar en el lugar de ubicación de su establecimiento de comercio, por tratarse de «un área con polígono de zonificación ARG-02 donde sólo está permitido el uso residencial" fuerza es también concluir que era del caso aplicar la parte final del articulo 4", numeral 4º, de la l,ey 232 de 1995 y que la mttoridad competente debía ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio». (ne:srillas fuera del texto.!" APLICACIÓN DE LA NOR\1.A. DE USO DEL SUELO CUANDO SE EJERCE AMS DE lEVA ACTIVIDAD QUE PERTENECE A DISTINTOS TIPOS DE COBERTURA EN EL ESTABLECIMIE7\oTO.

Sobre el tema esta Corporación se refirió en el Acto Administrativo 1070 del 28 de septiembre de 20055 así: Respecto de la I'iabilidad de desarrollar más de una actividad en un establecimiento de comercio, esta Corporación ha dicho que «J)e conformidad con el articulo 515 del Código de Comercio "Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varías establecimientos de comercio y, a su {'ez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varías personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales.>. De la definición de establecimiento de comercio contenida en la norma, se deduce que las competencias de las autoridades de poIícia no se circunscriben a la vertficacíón de requisitos defuncionamiento de un local, sino de la actividad comercia!.,," Ahora, tratándose de actividades comerciales que pertenecen a diferentes lipos de cobertura (focal, zonal o metropolitano) que se mezclan o subsumen sin que sea fácil su diferenciación, deben aplicarse las normas que traten el comercio de mayor impacto. Asi, si se trata de lL1l establecimiento de comercio en el cual se ejercen acti"Cidades de restaurante y discoteca y el primero es permitido pero el segundo no, debe procederse al cierre del establecimiento. Debiéndose resaltar que lo anterior se predica si no es posible diferenciar de manera independiente o física las actiz'idades entre si, es decir si en realidad son establecimientos distintos en un mismo local comercial o si las actividades no se ejercen de manera concomitante, por ejemplo que de lunes a jUel'es sea un restaurante y fines de semana una discoteca, pues en este evento el primero podria funcionar en tanto el segundo no, mientras si lo que ocurre es que de manera permanente o continua funcionan las dos actividades se aplica la norma de la actividad que genera mayor impacto evento en el cual no puede funcionar el establecimiento debiéndose imponer el cierre definitivo por imposibilidad de cumplir la norma de uso del suelo, destinación y ubicación.

El CASO CONCRETO Sea lo primero señalar las pruebas que obran en el proceso que determinan la actividad que se desarrolla en el establecimiento ubicado en la calle 139 ~o. 111 15 de esta ciudad, las cuales enunciaremos asi: *Queja susLTita por un ciudadano indicando que en el establecimiento funciona una cancha de tejo. *Requerimiento escrito del ocho (8) de mayo de dos mil (2000)donde en el despacho de la alcaldía se indicó que era la de Restaurante y Cancha de Tejo, sin embargo el mismo señor Luís Alfonso Cruz, manifiesta que se juega tejo hasta la 1:00 a.m. *Dos formularios diligenciado a mano con recibido en la Cámara de Comercio en el año 2001 do:pde se indica como actividad de restaurante y cancha de tejo. *Recibos del año 2001 y 2003 del Cuerpo Oficial de Bomberos para emisión de concepto técnico en el que se plasma como actividad la de campo de tejo. *Visita del Hospital de Suba al establecimiento ubicado en la calle 139 :\;0. 111 15 el 14 de mayo de 2001, realizada por un funcionario público en ejercicio de sus funciones donde plasma como actividad CA.\'fPO DE TEJO Y CO:'\5C\-fO DE LICOR. *Pago de derechos de autor a Sayco Acinpro del año 2001 Y 2002 en el que se indica como actividad la de campo de tejo *L'n concepto de uso de la Curaduría Urbana :\ío. 4 en el que se indica como actividad Restaurante-Bar, la cual ni siquiera el mismo investigado ha aceptado tener.

De estas pruebas debe decirse que la única que se practica en el lugar donde funciona el establecimiento es el Acta de Visita practicada por el funcionario del Hospital de Suba, que indica la existencia de unas canchas de tejo y consumo de licor,las demás obedecen a los que el interesado le comunica a la entidad a donde se dirige, donde

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cabe señalar que en los de pago de Sayco-Acinpro y Cuerpo Oficial de Bomberos la única actividad declaradd fue la de cancha de tejo. Estas pruebas fácilmente permiten concluir a esta Corporación que la actividad principal que se desarrolla en el establecimiento es la de Cancha de Tejo y que al parecer también se expenden comidas preparadas, de manera conjunta y de manera permanente. Así las cosas se ofició al Departamento Administrativo de Planeación Distrital, para que indicara si la actual norma de uso del suelo permiten el desarrollo de la actividad de de restaurante y cancha de tejo contestando de la siguiente manera: «Teniendoen cuenta que las actividades de restaurante y campo de tejo descritos en el oficio se desarrollan en el mismo predio, aplicamos para la emisión de este concepto técnico, la actividad que mayo impacto genera, en este caso el campo de tejo el cual se clasifica en el cuadro anexo No. 2: cuadro indicativo de clasificación de usos del suelo, del Decreto 190 de 2004 como:

permite en el Sector Normativo

3.» (Negrilla fuera del texto).

Estos hechos con llevan a que se debe revocar la decisión del alcalde local toda vez que al no ser permitida la actividad el requisito de uso del suelo, destinación y ubicación serían de imposible cumplimiento y por ende no es procedente la imposición de la suspensión de actividades comerciales sino la orden de cierre definitivo del establecimiento. Sin embargo esta decisión no será proferida en esta instancia dado que se le debe dar oportunidad a quien se afecte con la medida de ejercer su derecho de defensa, por lo que se remitirá al alcalde local para que proceda de inmediato con la imposición de la medida que legalmente corresponde. De otra parte no se entrarán a estudiar los demás argumentos del recurso pues al revocarse el acto que impone la sanción quedan sin sustento y frente a los numerales 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, Y 9º, no proceden recursos conforme lo dispone el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo. Por lo expuesto la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá D.C.,

RESUELVE

PRIMERO: revocar los numerales 1º, 2º Y3º de la Resolución 320 del veintisiete (27) de junio de dos mil dos (2002) de la Alcaldía Local de Suba, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO: contra la presente decisión no proceden recursos.

TERCERO: en~e

la presente decisión, remítanse las diligencias ante la alcaldía local de origen para que continúe con el trámite respectivo conforme lo señala la parte motiva de lapresente providencia y lo demás de su competencia.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CESAR AUGUSTO BRAUSIN AREVALO HÉCTOR ROMÁN MORALES BETANCOURT GLEISON PINEDA CASTRO

Consejeros

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Se pronuncia la Sala respecto del recurso de apelación interpuesto por Agente del Ministerio Público contra la Resolución del veintiocho (28) de agosto de dos mil tres (2003) de la Alcaldía Local de Kennedy.

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~'U)I;}i;{t(!,lq.!J~XH~,;:; t~p))X~"J1ie:\J"L.

ANTECEDENTES El veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa y uno (1991) se visita el establecimiento de comercio con actividad panadería ubicado en la calle 8 No. 69 F 17 de esta ciudad. El diez (10) de noviembre de dos mil tres (2003), doce años después, se practica nueva visita por funcionario de la alcaldía local dejando constancia que funciona una panadería aunque con distinta razón social. El dos (2) de agosto de dos mil seis (2006), tres años después, se visita nuevamente el establecimiento dejando constancia que funciona una cafetería y panadería. Mediante Resolución del veintiocho (28)de agosto de dos mil tres (2003)la Alcaldía Local de Kennedy ordena el archivo del expediente y ordena requerir al nuevo establecimientode comerciopara que acredite los requisitos de funcionamiento. Contra la decisión el agente del Ministerio Público interpone recurso de reposición yen subsidio de apelación argumentando que en virtud

de los principios de economía y eficacia se debe continuar la actuación con el nuevo propietario del establecimiento a efectos de verificar los requisitos de funcionamiento Mediante Resolución 673 del once (11) de diciembre de dos mil seis (2006) el alcalde local confirma su decisión tras considerar que se le debe respetar el debido proceso al nuevo propietario del establecimiento.

COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en los artículos 189 y 191 del Código de Policía de Bogotá, la Sala Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá D.C. es competente para conocer del recurso de apelación de la referencia.

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CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO

A RESOLVER

La Sala abordará los siguientes problemas jurídicos: 1. Unificación de criterios frente a las decisiones que ordenan el archivo de una actuación administrativa, sin son o no actos de trámite que ponen fin a una actuación administrativa y si son procedentes los recursos de la vía gubernativa. 2. Si se reitera la posición asumida por la Corporación en el sentido que la variación del propietario o su razón social no afecta la actuación administrativa pues su finalidad es verificar que los establecimientos de comercio cumplan los requisitos legales.

1. Unificación de criterio en analogía cerrada frente a la procedencia de recursos de la vía gubernativa contra las decisiones que ordenan el archivo de una actuación administrativa y requerir en actuación separada.

1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque; 2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito; No habrá apelación de las decisiones de los ministros, jefes

del departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica. 3. El de queja, cuando se rechace el de apelación. El recurso de queja, es facultativo y podrá interponerse di- . rectamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso. De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión. Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso. Son actosdefinitivos,que ponenfin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente elfondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla.» (Negrilla fuera del texto)

En el caso objeto de estudio la alcaldía local re- . Analizado el caso la Sala Plena unifica su criterio en analogía cerrada en el sentido de interpretar que cuando se ordesuelve archivar la actuación administrativa y a na el archivo de la actuación a efectos de requerir en actuarenglón seguido ordena requerir al propietario del ción por separado al responsable de un establecimiento de actual establecimiento de comercio. comercio se hace imposible la continuación del trámite de la La Sala encontró que sobre el tema han existido dos posiciones la primera que da por sentado que la declaratoria de archivo pone fin a una actuación administratival y una segunda que ha considerado que cuando se ordena el archivo de una actuación pero en el mismo acto se ordena iniciar una nueva para verificar los requisitos de funcionamiento nos encontramos frente a un acto de trámite que no es objeto de recursos2• Al efecto el libro primero del Código Contencioso Administrativo dispone: «Artículo 49. Improcedencia. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto

en los casos previstos en norma expresa.

actuación administrativa en curso y en tal sentido son procedentes los recursos de la vía gubernativa.

2. Reiteración de la posición asumida por la Corporación en el sentido que la variación del propietario o su razón social no afecta la actuación administrativa pues su finalidad es verificar que los establecimientos de comercio cumplan los requisitos legales. Esta Sala ha señaló desde el Acto 343 de 2004, respecto de la variación del propietario o la razón social del establecimiento frente a la finalidad de la actuación para verificar los requisitos de funcionamiento lo siguiente: «A QUIEN CORRESPONDE EL CUMPLIMIENTO LOS REQUISITOS DE FUNCIONAMIENTO

Artículo 50. Recursos por la vía gubernativa. Por regla general contra 10$ actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos:

Entre otros elAeto Administrativo Entre otros el Acto Administrativo

1 Z

663 del005 557 de 2007

DE .

Aunque la Ley no señala de manera especifica a quien corresponde hacerlo, debe considerarse que la finalidad de a Ley 232 de 1995 es que los establecimientos de comercio cumplan con los requisitos de funcionamiento previstos en su artículo 2, razón por la cual el procedimiento policivo se adelanta respecto del establecimiento comercial, independientemente de quién sea su propietario o de que cambie de propietario_ Es por ello que el artículo 4º de la norma citada señala que a quien no cumpla los requisitos se le requiere para que en el término de 30 días demuestre su cumplimiento y si no lo hace, transcurrido el término, la administración procederá a imponer al propietario del establecimiento multas sucesivas por cada día de incumplimiento hasta por el término de 30 días y si tampoco se aportan la administración debe continuar el procedimiento ordenando al propietario la suspensión de las actividades comerciales por un término de dos meses y si tampoco los presenta procederá al cierre definitivo del establecimiento, Siendo independientemente el hecho de quien sea el propietario, o que este varíe a lo largo del proceso, toda vez que la autoridad policiva debe proveer porque se finalice el procedimiento, bien sea 'verificando que se han cumplido todos los requisitos exigidos para el funcionamiento del establecimiento comercial u ordenando el cierre del mismo.

...

( )

Si el propietario cede a cualquier título sus derechos y obligaciones sobre el establecimiento, ello no exonera del cumplimiento de la ley, ni obliga a la autoridad policiva a reiniciar la actuación, ni a vigilar los derechos de propiedad para volver a comunicar la actuación. Es el particular quien tiene la obligación de actuar de buena fe frente a la administración y de comunicar las situaciones que sean pertinentes para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.» (\:egrilla fuera del texto)

La Sala Plena ratifica esta posición y por tal efecto la variación del propietario de un establecimiento de comercio o su razón social no invalidan la actuación que se hubiere adelantado, ni implica que se debe iniciar un nuevo proceso pues la finalidad de la acción administrativa está encaminada a que se cumplan los requisitos mínimos de funcionamiento exigidos por la Ley 232de 1995 para el ejercicio de la actividad comercial. EL CASO CONCRETO

En el caso objeto de estudio encontramos que la alcaldía local resuelve ordenar el archivo de la actuación adelantada contra el establecimiento de comercio con actividad panadería ubicado en

la calle 8 No. 69 F 17 tras considerar que cambió de razón social y ordena que se adelante requerimiento en proceso por separado al nuevo propietario. Luego en principio debería aplicarse el precedente antes expuesto sin embargo encontramos que existen elementos para apartarse de dicha situación pues de una parte la actuación se inicio cuatro años antes de que fuera expedida la Ley 232 de 1995 y en tal circunstancia no es viable que se le adelante el trámite por una norma que no existía al momento en que se presentan los hechos. Pero adicionalmente porque nunca se ha iniciado proceso para aplicar Ley 232 de 1995 pues hasta la fecha no se ha hecho requerimiento algUno para exigir los requisitos de funcionamiento. Estas dos circunstancias conllevan a que el archivo que se está ordenando no es propio de una aplicación de la Ley 232 de 1995 para verificar los requisitos de funcionamiento del establecimiento sino el de una actuación por cese de actividad que era regulada por el Decreto 1355 de 1970, Decreto 246 de 1989, Decreto 462 de 1990 y Acuerdo 18 de 1989. Ante tal circunstancia es válido confirmar el archivo para que ahora sí después de diecisiete (17) años se proceda a verificar si el establecimiento de comercio cumple los requisitos de funcionamiento y por esta vía aplicar los principios de economía, celeridad y eficacia reclamados por el recurrente. Por lo expuesto la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá D.C., RESUELVE PRIMERO: confirmar la Resolución del veintiocho (28) de agosto de dos mil tres (2003) de

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la Alcaldía Local de Kennedy, de conformidad con lo exptÍ.esto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO: contra la presente decisión no proceden recursos y se agota la vía gubernativa. TERCERO: en firme la presente decisión, remítanse las diligencias al Despacho de origen lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE

y CÚMPLASE

JOSÉ MARTÍN CADENA GARZÓN, ARIEL LEYGTHON MELO, CLARA PATRICIAMALAVER SALCEDO, WILSON ALEXIS MARTIN CRUZ, JAIME MARTÍNEZ SUESCÚN, HÉCTOR ROMÁN MORALES BETANCOURT, ADOLFO TORRES GONZÁLEZ.

Consejeros (a) RENÉ FERNANDO GUTIÉRREZ ROCHA Consejero(Salva Voto)

Decide la Sala el recurso de apelación incoado por el señor Jaime Jesús Aguirre contra la Resolución Nº 046 del 27 de junio de 2003 proferida por la Alcaldía Local de Chapinero, mediante la cual se le declara infractor al régimen de urbanismo le impone multa y ordena la demolición de lo construido.

ANTECEDENTES Oficiosamente la Alcaldía Local de Chapinero avoca conocimiento por una construcción en el inmueble ubicado en la vereda el Verjón Bajo, 500 metros abajo de la escuela. El día 1 de noviembre de 2000 rinde descargos el señor Jaime Jesús Aguirre Rengifo, quien afirma ser el propietario del inmueble, el cual compro para construir, hace 8 años, y construí una cabaña la que terminé en febrero del presente año. N o cuenta con licencia.

El 8 de junio de 2001, se adelanta visita al inmueble observando que se trata de una casa construida sobre un área de 50 metros cuadrados, en dos niveles. Hay un pequeño cambuche en madera cubierto con plástico con destinación para bodega. DE LA DECISIÓN OBJETO DE RECURSO Mediante Resolución Nº 046 del 27 de junio de 2003 proferida por la Alcaldía Local de Chapinero, declara infractor al señor Jaime Je-

sús Aguirre Rengifo al régimen de urbanismo le impone multa y ordena la demolición de lo construido. Esta decisión es notificada personalmente al declarado infractor el día 10 de septiembre de 2003, quien presenta una solicitud de nulidad de lo actuado argumentando que el inmueble está ubicado en la Alcaldía Local de Santa Fe. EL RECURSO El día 17 de septiembre de 2003 el señor Aguirre Rengifo interpone contra el acto referido, recurso reposición y en subsidio de apelación. Argumenta que se le imponen dos sanciones, multa y demolición, sancionándolo dos veces por el mismo hecho violándole el debido proceso. Yel inmueble esta ubicado en la Alcaldía Local de Santa Fe. Por auto del 8 de octubre de 2003, la Alcaldía Local de Chapinero ordena remitir el expediente a la Alcaldía Local de Santa Fe por cuanto el DAPD actualizó los límites de las dos localidades. LA DECISIÓN DEL RECURSO Mediante Resolución ;\;º 255 del 23 de julio de 2004 el Alcalde Local de Santa Fe, decide confirmar la decisión y conceder la apelación. PRUEBAS DE INSTANCIA El Consejero Ponente ordenó oficiar la DAPD para que informara si el inmueble objeto de querella se encuentra dentro del área protegida de la Reserva Forestal. Se remite respuesta en oficio radicado 1\'°1-2005-37141, diciendo que el inmueble sí se encuentra ubicado dentro de la Reserva Forestal Protectora Bosque Oriental de Bogotá. y oficiar al Y1inisterio del Medio Ambiente, Vi-

vienda y Desarrollo Territorial para que informara, la fecha en que se inscribió la Resolución N° 076 de 1977 en las Oficinas de Registro co-

rrespondientes. Se recibe respuesta en oficio 1230-E2-33160, diciendo que ya se hizo la solicitud y que serán las oficinas de registro las que certifiquen la fecha de registro. La última solicitud, reiteración, se efectúo el día 3 de febrero de 2006. Anexan copia de las solicitudes radicadas en las oficinas de registro. Estando en esta Corporación, el 9 de febrero de 2006, el señor Jaime Aguirre radica copia de un oficio suscrito por el a nombre de La Finca Agrológica Utopía, y dirigido a la CAR, solicitando se les reclasifique como zona de recuperación ecológica de conformidad con la Resolución 463/05. El día 10 de noviembre de 2006, el señor Jaime Je.súsAguirre Aporta copia del folio de matricula inmobiliaria ~o 50C-1366105, expedida el día 6 de julio de 2006, según el cual él es propietario del inmueble y no figura afectación alguna sobre este.

COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en los artículos 189 y 191 del Código de Policía de Bogotá la Sala es competente para conocer del presente asunto. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER ¿Opera el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionataria de la administración respecto a infracciones urbanísticas en los cerros orientales? CONSIDERACIOl\i'ES JURÍDICAS En cuanto a la Caducidad De conformidad con el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo «la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas».

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Ii;

Respecto del momento en que debe empezar a contarse Jste término, este Consejo de Justicia se pronunció en el siguiente sentido:

sanciona torios controvertidos, obran sendas comunicaciones en que el subgerente técnico de la Corporación La Candelaria hace saber al alcalde de esa localidad que continúa adelantándose la obra sin licencia.

Los tres años deben contarse entonces desde que se produzca el acto que de lugar a la imposición de la sanción. En el caso de obras de construcción deberá contarse a partir que se ejecute el último acto de intervención para la cual se requiera licencia que es cuando se entiende perfeccionado el hecho que da lugar a lá imposición de sanciones. Cuando ha mediado medida de suspensión, el término empezará a correr desde la suspensión real de la obra, es decir, desde la imposición del sellamiento correspondiente por parte de la autoridad competente o desde que el ciudadano suspendió la obra por sus propios medios.

Así, pues, erró el tribunal al tomar el auto de 24 de diciembre de 1993, en que la Alcaldía de la Candelaria avocó el conocimiento de la querella No. 136, como punto de partida para computar la caducidad de la facultad sancionatoria, pues como quedó analizado, el artículo 38 CCA determina inequívocamente que el cómputo debe hacerse desde que se , produjo el acto que pueda ocasionar las sanciones1.» (negrilla no original)

(. .)

En este sentido el Consejo de Estado ha sostenido: "Para la Sala, en este caso, este término se cuenta a partir de la fecha en que se produjo el último acto constitutivo de falta o infracción al régimen de obras previsto en las normas urbanísticas, a menos que se trate de una obra clandestina. No a partir del auto de apertura de investigación, como equivocadamente lo sostienen la actora y el tribunal. La conducta consistente en «construir sin licencia, requiriéndola» que al tenor de lo preceptuado por el literal a) del artículo 66 de la Ley 9 de 1989 constituye infracción urbanística al régimen de obras y por la cual se impuso la sanción a la actora fue, en este caso, desplegada por la actora con todos los actos u operaciones materiales sucesivas de que resulta la construcción. Ello explica por qué la sanción que por violación del literal a) del artículo 66 del la Ley 9 de 1989, impuso la Alcaldía de la Candelaria a la actora mediante la Resolución AO-056/97 del 28 de agosto de 1997, fue la de «...multas sucesivas, cada mes, de diez salarios mínimos legales mensuales, hasta que se aporte la correspondiente licencia o permiso de construcción de los trabajos hechos en el inmueble de la calle 10 No. 1-77 de esta ciudad.» Por tanto, el término de 3 años previsto en el artículo 38 CCA para la caducidad de lafacultad sancionatoria de la administración, en este caso, debe computarse a partir de la última vez en que la actora realizó la conducta constitutiva de infracción al régimen de obras previsto en las normas urbanísticas. En el expediente administrativo que contiene la investigación que concluyó con la expedición de los actos

De otra parte, en relación con el momento en el cual debe entenderse interrumpido el término de caducidad para la imposición de sanción administrativa, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia 11869 del 15 de junio de 2001, con ponencia de la Consejera Ligia López Díaz, dijo: "Sobre el momento en que finaliza el término de caducidad para imponer las sanciones han existido tres posiciones por parte de la corporación: Una primera postura consideró que con la sola expedición del acto administrativo sancionatorio dentro de los tres años referidos, era suficiente para entender que se había surtido oportunamente la actuación. Una segunda posición, acogida por el tribunal, sostiene que para que la actuación se considere oportuna no basta con la expedición y notificación del acto administrativo, sino que se requiere que se resuelvan los recursos interpuestos para agotar la vía gubernativa. y una tercera opinión estima que es la notificación de acto sancionatorio lo que permite establecer si se obró oportunamente por parte de la administración. La sección acoge esta última postura, recogiendo argumentos ya expuestos en otras pronunciamientos de la corporación2• No puede aceptarse que la sólo expedición del acto administrativo sea suficiente para considerar que se ha impuesto la sanción, pues necesariamente se requiere darlo a conocer al administrado mediante la notificación, la que debe efectuarse dentro del plazo que tiene para actuar, teniendo en cuenta que solamente cuando se conoce el acto administrativo tiene efectos vinculantes para el administrado. ,

Sección Primera. Providencia 3-6896 del 25 de abril de 2002. CP Camilo Arciniegas Andrade ' 2 CE Sección Cuarla, Sent. Mar. 24/94, Exp. 5033, M.P. Jaí't'e Abe,lla Zárate; Sent. Jun. 23/2000, Exp. 9884 M.P. Julio E. ' CorreaRestrepo. . • ' :L

Conforme al artículo 60 del Código de Régimen Político y Municipal:' «Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el último día del plazo»; no resulta pues equitativo para el Estado

que mientras el particular puede tener certeza de que ha cumplido con un determinado plazo al ejecutar una actuación, a la administración se le disminuya el término en su favor dependiendo de si el administrado ejerce o no sus recursos; lo que resulta evidente en el presente caso, en que el ejercitar el recurso de reposición era facultativo de la accionan te para agotar la vía gubernativa. El hecho de que la administración pueda modificar su actuación inicial en vía gubernativa, no desvirtúa lo mencionado, pues al dar respuesta a los recursos, lo que hace la autoridad es revisar una actuación definitiva, en laque pudo haber omisiones, excesos, errores de hecho o de derecho, que tiene la posibilidad de enmendar, pero sin que pueda decirse que solo en ese momento está ejerciendo su potestad sancionadora. La Sección interpreta que cuando el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo fijó el término de tres años para la imposición de sanciones, éste se entiende cumplido con la expedición del acto administrativo correspondiente y su debida notificación dentro de este plazo, sin que se requiera esperar la posibilidad de que se interpongan o no los correspondientes recursos.» 3 (negrilla no original)

Mediante acto administrativo No. 059 de abril 28 de 2004 este Consejo de Justicia acogió la posición mayoritaria del Consejo de Estad04• La Sala Plena de la Corporación, por ser un inmueble ubicado en la Reserva Forestal Protectora Bosque Oriental de Bogotá, conocida como Cerros Orientales de Bogotá, abordó el estudio del tema bajo los siguientes Ítems:

1. Competencia. La Ley 388 de 1997 en sus artículos 103 y 104 impone: Artículo 103º.- Modificado por el arto 1 de la Ley 810 de 2003. Infracciones urbarústicas. Toda actuación de parcelación, urbanización, construcción, reforma o demolición que contravenga los planes de ordenamiento territorial o sus normas urbarústicas, dará lugar a la imposición de sanciones urbarústicas a los responsables, in-

c1uyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades civiles y penales de los infractores. Para efectos de la aplicación de las sanciones estas infracciones se considerarán graves o leves, según se afecte el interés tutelado por dichas normas. Se considera igualmente infracción urbarústica, la localización de establecimientos comerciales, industriales. y de servicios en contravención a las normas de usos del suelo, lo mismo que la ocupación temporal o permanente del espacio público con cualquier tipo de amoblamiento o instalaciones, sin la respectiva licencia. En todos los casos de actuaciones que se efectúen sin licencia o sin ajustarse a la misma, el alcalde, de oficio o a petición de parte, dispondrá la medida policiva de suspensión inmediata de dichas actuaciones, de conformidad con el procedimiento a que se refiere el artículo 108 de la presente Ley. En el caso del Distrito Capital esta función corresponde a los alcaldes locales, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Distrito Capital. (Negrilla no original) Artículo 104º. Modificado por el arto2 de la Ley 810 de 2003, señala: sanciones urbarústicas. El artículo 66 de la Ley 9 de 1989, quedará así: «Las infracciones urbanísticas darán lugar a la aplicación de las sanciones que a continuación se determinan, por parte de los alcaldes municipales y distritales y el gobernador del departamento especial de San Andrés y Providencia, quienes las graduarán de acuerdo con la gravedad de la infracción y la reiteración o reincidencia en la falta, si tales conductas se presentaren:

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1. Multas sucesivas que oscilarán entre cien (lOO) y quinientos (500) salarios mínimos legales mmsuales, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos no urbanizables o parcelables, además de la orden policiva de demolición de la obra y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994.

tiene la administración y el manejo de reserva, y las autoridades locales mantienen las asignadas por ley, como el caso de las infracciones urbanísticas.

En la misma sanción incurrirán quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos afectados al plan vial, de infraestructura de servicios públicos domiciliarios o destinados a equipamientos públicos. Si la construc~ión, urbanización o parcelación se desarrollan en terrenos de protección ambiental, o localizados en zonas calificadas como de riesgo, tales como humedales, rondas de cuerpos de agua o de riesgo geológico, la cuantía de las multas se incrementará hasta en un ciento por ciento (100%) sobre las sumas aquí señaladas, sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones legales a que haya lugar.

Para la Sala, en la Reserva Forestal Protectora Bosque Oriental de Bogotá, conocida como Cerros Orientales de Bogotá, se encuentran bienes de uso público, fiscales y privados. Cada uno con un tratamiento especial en caso de infracción urbanística y en la aplicación de las normas que rigen el procedimiento administrativo para imponer sanciones. Más exactamente, por mandato del artículo 108 de la ya citada ley 388 de 1997,los procedimientos previstos en el Código Contencioso Administrativo, en cuanto sean compatibles a 10 establecido en la presente ley.

2.(...) «

La competencia por mandato de esta ley, para el caso de infracciones urbanísticas es del alcalde municipal o distrital, y en el caso del Distrito Capital esta función corresponde a los Alcaldes Locales, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Distrito Capital. aún en el evento de desarrollarsé en terrenos de protección. En concordancia, el CPB así lo dispuso en los artículos 193, 189 Y191. Confirmando lo expuesto el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, en s~ntencia del 19 de febrero de 2004, consejero ponente Gustavo Aponte Santos, expediente 1548, dijo: «La aplicación de sanciones por infracciones urbanísticas, entre las que figura la demolición o intervención sin licencia en inmuebles de conservación arquitectónica, compete a los alcaldes distritales y municipales y el gobernador del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, o el funcionario que reciba la delegación, de conformidad con el artículo 103 y siguientes de la ley 388 de 1997 modificados por la ley 810 de 2003.»

De otra parte, la Resolución 076 de 1977, en el artículo 5° establece que la CAR tendrá la competencia de administración y manejo de las áreas de reserva forestal, sin perjuicio de las facultades que corresponden al DAPD y a la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá. Es decir la CAR

2. Naturaleza jurídica del bien.

3.Finalidad del registro. Al respecto, en primer lugar, se citarán apartes de fallo del Consejo de Estado del 30 de'enero de 2004, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, con ponencia de la Magistrada OIga Inés Navarrete, que al pronunciarse sobre una demanda de nulidad contra el Acuerdo Nº 30 del 30 de septiembre de 1976, expedido por el INDERENA y contra la Resolución Nº 76 del 31 de marzo de 1977,expedida por el Ministerio de Agricultura dijo que el artículo 10 del Acuerdo 30 de 1976,establece: «Artículo 10: Tal como lo establecen los artículos 38 y 77 del Decreto - Ley número 133 de 1976, para su validez el presente acuerdo requiere la aprobación y autorización del Gobierno Nacional mediante resolución ejecutiva y, deberá ser publicado en las cabecerasde los municipios en cuya jurisdicción están ubicadas las áreas reservadas, en la forma prevista en el artículo 55 del Código de Régimen Político y Municipal, y en el Diario Oficial e inscrito en las oficinas de registro de Instrumentos Públicos de Bogotá DE, Facatativá y Zipaquirá, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 96 y 97 del Código Fiscal Nacional.» El requisito de validez del acto se cumplió con la expedición de la Resolución NQ 76 de 1997. Lafalta de publicación en las cabecerasde los municipios o de registro en las Oficinas de Registro de Instrumentos PÚ-

blicos que debía realizar el INDERENA no tiene que ver con la validez del acto sino con su eficacia ... « Es por lo anterior, que esta jurisdicción en repetidas oportunidades ha sentado la tesis de que los defectos atinentes a la forma como la administración debe dar publicidad a los actos administrativos, no constituyen causal de vicio de nulidad del mismo, dado que el efecto de la ausencia de notificación no es otro que la falta de autoridad para oponer la decisión administrativa a sus destinatarios.

Ante la falta de notificación del acto administrativo o de la practica defectuosa de la misma, no puede endilgarse vicio de nulidad del acto, pues este si se ha perfeccionado, al reunir los elementos esenciales, ha nacido a la vida jurídica; otra cosa es que no pueda la administración imponer su acatamiento a los particulares, aún por la fuerza, cuando no ha cumplido con el deber de hacer pública su decisión, autorizando en el evento en que, pasando por alto el principio de publicidad ejecute el acto administrativo, a plantear una vía de hecho, posibilitando, como consecuencia de ello, al particular que haya sufrido perjuicio con tal actuación, a reclamar perjuicios que se deriven de tal actuar.» (Consejo de Estado, Sección Primera. Al P Oiga Inés Navarrete, expediente 5694. Fecha: 17 de febrero de 2000j., Negrilla no original. En relación con el tema, la Corte Constitucional cia C-646 de 2000 se¡'ialJ:

en senten-

« ... sólo con la publicidad oficial de las nonnas se justifica la ficción de que estas han sido conocidas por los asociados, para luego exigir su cumplimiento. La publicación de la ley aunque presupone su existencia, es trascendental desde el punto de vista de su eficacia. De todas formas se trata de un requisita que na integra el iter formativo de la ley. La publicidad en estricta rigor, constituye una operación administrativa material, reglada, que corresponde ejecutar al gobierna y que se desarrolla de conformidad con lo que establezca la ley, la cual ha dispuesto que se realice por escritt' en el diario oficial." Negrilla no original.

«En consecuencia, el acto administrativo que no haya sido publicado o notificado será un acto ineficaz, esto es, que no producirá efectos, lo que no quiere decir, desde luego, que sea nulo o inexistente. El acto administrativo es válido desde que se expide, pero su contenido únicamente vincula y se impone desde el momento en que se cumplen los requisitos de publicación o notificación, según se trate de actos de contenido generala abstracto o de actos de contenido particular y concreto respectivamente.» Negrilla no original.

y en segundo lugar, traemos también, apartes

de la Sentencia de Tutela 774 de 2004, de la Corte Constitucional, en la que consideró en este asunto, refiriéndose a la Resolución Nº 76 de 1.977, que: « Por regla general en el derecho procesal cuando el destinatario de un acta no es notificado debidamente, el acto no

le es oponible. No obstante, en desarrollo del principio de instrumentalidad de las formas, si la finalidad que se buscaba con el cumplimiento de la notificación (la publicidad del acto) se cumplió, el haberla omitido o haberla hecho indebidamente no afecta la eficacia del acto. Así cuando la conducta del destinatario demuestra de forma manifiesta que conoce el acta que no fue notificado debidamente y que no se le privó de ejercer su derecho de defensa, el acto le es oponible. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el administrado ha interpuesto los recursos legales para cuestionar el acto.» (iO Para establecer si la Resolución 76 de 1977 del Ministerio de Agricultura es oponible o no a una persona, debe tenerse en cuenta si ésta conocía el acto o no. Por ejemplo, aquellos casos en que la persona ha interpuesto recursos administrativos o judiciales acerca de la validez, la legalidad o a la aplicación de la Resolución, evidencian, de forma cierta y manifiesta, que el acto se conocía.[:') Ello ocurre en el presente caso. En 1992, durante el proceso de adjudicación de las licencias mineras, Ricardo Vanegas solicitó a la CAR que rectificara el concepto emitido por esta entidad, en el que se cert~ficaba al Ministerio de Minas y Energía que la zona de las futuras concesiones 16569 y 16715 no eran compatibles con la minería, d~ acuerdo con la Resolución 76 de 1977 del Alinisterio de Agricultura. La CAR ordenó rectificar el estudio y concluyó a los 15 días de haber proferido su primera respuesta, que los predios de las futuras concesiones se encontraban en terreno compatibles con la minería. En el año de 1992 Ricardo Vanegas sabía que existía la Resolución 76 de 1977 y que su objeto era declarar como reserva forestal los Cerros Orientales de Bogotá. «

(iii) La oponibilidad de la Resolución 76 de 1977 también dependerá de la materia que esté bajo discusión. Por ejemplo, debe tenerse en cuenta si la actividad que pretende desarrollar la persona es de aquellas que se encuentra dentro de la orbita del libre ejercicio de sus derechos, o si por el contrario, se trata de una actividad sometida a una intensa intervención y control del Estado. En el primer caso, el Estado tiene un deber de publicidad frente al administrado, puesto que materialmente se le están limitando sus derechos. Si no se entera del acto es probable que, de buena fe, desconozca la regla que ha debido seguir. En el segundo caso, par el contrario, el particular es responsable de conocer las reglas de la actividad estatal que desea llevar a cabo para poder ejercerla. Si se trata de casos de explotación minera, por ejemplo, debe tenerse en cuenta que se trata de una industria declarada legalmente «de utilidad pública o interés social» (Ley 57 de 1987, art P, ord. 7). (iv) La inoponibilidad se predica, principalmente, en beneficio de un particular, na del Estado. Mucho menos si se trata de autoridades ambientales o de autoridades que tengan competencias especificas sobre la materia. En especial, la resolución es oponible a aquellas autoridades que tienen responsabilidades sobre el manejo de los recursos naturales y que cumplen funciones de vigilancia en el sector, como es el caso del Ministerio de Minas y Energía. En el momento en que se crearon las concesiones mineras objeto de debate en el presente proceso, por ejemplo, el Ministerio de Minas y Energia

era el encargado de garantizar él debido cumplimiento de las exigencias medio ambientales de cada uno de los proyectos que se autorizaron. La Corte no descarta la posibilidad de que existan casos concretos en los que la Resolución 76 de 1977, excepcionalmente, sea inoponible a algunos particulares. Sin embargo, se ha de tener en cuenta que la Ley de manera imperativa y categórica, indica que «las normas ambientales son de orden público y no podrán ser objeto de transacción o de renuncia a su aplicación por las autoridades o por los particulares.» (artículo 107, inciso 2°, Ley 99 de 1993).

Para las altas corporaciones el registro se debe hacer así lo ordenan.

4. Caducidad. Frente al tema en debate, en atención a que: 1. El Consejo de Estado, en fallo del 30 de enero de 2004, ante demanda de nulidad contra el Acuerdo Nº 30 de 1976 Yla Resolución Nº 76 de 1977~dice que la falta de registro en las oficinas de registro de instrumentos públicos que debía realizar el INDERENA tiene que ver con la eficacia. es decir que no producirá efectos. 2. La Corte Constitucional, en sentencia de tutela, T-774/04,sostiene que la resolución Nº 76 de 1977 tiene efectos frente a terceros a pesar de la falta de registro, cuando la conducta del destinatario demuestra de forma manifiesta que conoce el acto. 3. Después de casi 30 años y ordenes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y la Corte Constitucional no se ha cumplido con el requisito establecido en el artículo 10 del acuerdo 30 de 1976,con el cual adquiere eficacia.

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Sobre este asunto también se acatarán las decisiones de las autoridades competentes.

Caso concreto Tenemos que la querella se inicia oficiosamente el día 14 de agosto de 2000; ante la alcaldía local, el día 1 de noviembre de 2000 rinde descargos el señor Jaime Jesús Aguirre Rengifo, quien afirma que construí una cabaña la que terminé en febrero del presente año; y el 8 de junio de 2001, se adelanta visita al inmueble observando que se trata de una casa construida. Luego los hechos o áctos constitutivos de infracción sucedieron antes de marzo de 2000.

Verificado el folio de matrícula inmobiliaria N° 50C-1366105, aportada por el querellado con fecha de expedición 6 de julio de 2006, posterior a

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6. Normalización de construcciones.

Forzado es concluir que, si la sentencia de la Corte Constitucional no desautoriza la del Consejo de Estado, sino que trata de reducirle cam-

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Cómo quiera que las autoridades de policía sólo se pronuncian frente a situaciones de hecho, no se pronuncia la Sala respecto de derechos adquiridos, sino que acatará los actos administrativos o decisiones de autoridades competentes que los reconozcan.

4. De conformidad con el CC: 1. Toda cesión debe inscribirse 2. Todo contrato debe inscribirse de acuerdo a las normas de notariado y registro 3. Toda limitación del derecho de dominio sobre bien inmueble debe inscribirse.

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5. Derechos adquiridos.

De otra parte, la sanciqn se impone mediante Resolución Nº 046 del 27 de junio de 2003proferida por la Alcaldía Local de Chapinero y es notificada personalmente al declarado infractor ellO de septiembre de 2003. Es decir, tres años y seis meses después de ocurridos los hechos.

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po de acción, y termina ordenando el registro, como ya lo había hecho el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es porque el registro si es indispensable, luego la reserva solo produce efectos una vez se haga el registro en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, para los caso en que no se haga es posible, en los predios privados, declarar el fenómeno de la caducidad.

los hechqs objeto de querella, el predio no es naturaleza pública, de modo que se presenta la caducidad en los términos del artículo 38de CCA, lueg", se revocará la resolución impugnada para en defecto declarar la caducidad y ordenar el archivo de las diligencias. No encuentra procedente la Sala pronunciarse sobre los argumentos de la apelación. Hasta aquí llega el Consejo de Justicia en lo policivo respecto a la facultad sancionatoria de la infracción urbanística, sin embargo, como quiera que en el ordenamiento jurídico existen otras acciones para la protección de derechos colectivos a las cuales pueden acudir las autoridades, se enviara copia de esta providencia a la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaria de Gobierno de Bogotá para lo de su competencia. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá, OC, RESUELVE: PRIMERO: revocar la Resolución ~º 046 del 27 de junio de 2003 proferida por la Alcaldía Local

de Chapinero, y ordenar el archivo de las diligencias, de conformidad con lo expuesto en la parte resolutiva. SEGUNDO: remitir copia de esta providencia a la Ofician Asesora Jurídica de la Secretaría de Gobierno de Bogotá. TERCERO: remítanse las diligencias a la Alcaldía Local de Santa Fe para lo de su competencia. CUARTO: contra el presente acto no procede recurso alguno. NOTIFÍQUESE

y CÚMPLASE

(Fdo.)CLARA PATRICIA MALAVER SALCEDO, Presidenta CÉSAR AUGUSTO BRAUSÍN ARÉVALO ¡OAQUÍ;'; EMILIO BRICEÑO QUI:\7ERO JOSÉ MARTÍ;'; CADENA GARZÓ1',,' RENÉ FER1\lA1'!DOGUTIÉRREZ ROCHA WILSON ALEXIS MARTIN CRUZ Consejeros (Fdo.)RICARDO E. CUERVO P. HÉCTOR ROMÁN MORALES BETA,\íCOURT GLEISON PINEDA CASTRO

Decide la Sala recurso de apelación presentado por Aura Hilda DÍaz de DÍaz contra la Resolución No. 271 del 17 de octubre de 2002.

I. ANTECEDENTES Con comunicación del 13 de febrero de 2001 un ciudadano informa a la alcaldía local sobre la construcción de una obra en la diagonal 53 No. 39-73. Por infracción al régimen urbanístico y de obras, la Alcaldía Local de Teusaquillo mediante Resolución No. 27Í del 17 de octubre de 2002 impone multa de 70 salarios mínimos legales mensuales. El acto referido fue notificado personalmente el 18 de octubre de 2002 a la señora Aura Hilda DÍaz de DÍaz, quien por intermedio de apoderado el 23 del mismo mes interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, siendo resuelto el primero por el alcalde local mediante Resolución No. 438 de 2002 con la cual confirmó su decisión. De otra parte, el 29 de enero de 2003 el señor Hugo Hernán DÍaz Peña, alegando su calidad de esposo de la señora Aura Hilda DÍaz de Díaz y copropietario del inmueble afectado, presenta memorial solicitando la nulidad de la actuación.

11. RECURSO Los argumentos en los cuales se fundamenta el recurso, se sintetizan así:

* Que la construcción de la obra se había iniciado cinco años antes de la inspección al inmueble. * Que las tres declaraciones notariales allegadas al expediente no fueron ratificadas ni controvertidas, ni demostrado que constituían falso testimonio. * Que el 80% de los inmueble vecinos «están construidas en espacios iguales»

III. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en los artículos 189 y 191 del Código de Polida de Bogotá la Sala es competente para conocer del presente asunto.

IV:PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER La Sala deberá resolver: si la falta de citación de un copropietario a la actuación policiva por infracción urbanística constituye en sí misma una vulneración al debido proceso; si el área de antejardín puede ser construida; si puede alegarse caducidad de la facultad sancionadora por la intervención del área de antejardín y, si es procedente la imposición de multas y el otorgamiento de plazo para adecuar a las normas urbanísticas las obras construidas en antejardín.

V. CONSIDERACIONES

JURÍDICAS

a. Solicitud de nulidad La solicitud de nulidad presentada por el señor Hugo Hernán Díaz Peña, se fundamenta en que no se le ha vinculado a la actuación, vulnerándole sus derechos como copropietario y socio de la sociedad conyugal que tiene vigente con su esposa Aura Hilda Díaz de Díaz. En Acto Administrativo ~o. 019 del 18 de marzo de 2004 esta Corporación, con ponencia del Consejero René Fernando Gutiérrez Rocha, se refirió a la responsabilidad por infracción al régimen urbanístico, así: «La infracción urbanistica se configura cuando mediante una determinada intervención se contravienen las reglamentaciones urbanisticas, lo que da lugar a la imposición de medidas correctivas y sanciones (art. 103 Ley 388 de 199h Los tipos de intervención para los que se requiere licencia de construcción están detallados con claridad en los artículos 529 y siguientes del Acuerdo 6 de 1990, así como en los articulas 49 del Decreto 2150 de 1995 y 4 del Decreto 1052 de 1998. N o dice nada la ley respecto si el infractor o contraventor tenga que ser el propietario del inmueble. Esta es una circunstancia relativa en cuya definición no está interesada la actuación policiva al tenor del artículo 126 del

Código ~acional de Policía. Bien puede tratarse del propietario, poseedor, tenedor e, incluso, del profesional encargado. Lo que aquí compete es establecer quien es el responsable de la obra y de la consecuente violación a la norma urbanística. Esto es tan claro que el artículo 99 de la Ley 388 citada establece que «el urbanizador, el constructor, los arquitectos que firman los planos urbanísticos y arquitectónicos y los ingenieros que suscriban los planos técnicos y memorias son responsables de cualquier contravención y violación de las normas urbanísticas ... »; no se discute si ellos son o no los propietarios o quienes financian la obra. ( ...) Según el artículo 108 de la Ley 388 de 1997 para la imposición de las sanciones allí previstas se aplicarán los procedimientos previstos en el Código Contencioso Administrativo en cuanto sean compatibles con lo establecido en esa Ley.

e ..)

Toda esta dísertación nos lleva a la conclusión que los procedimientos aplicables en materia de infracciones urbanísticas deben ser expeditos, eficientes y eficaces. Por tanto, el uso q1.fese haga de ciertas figuras propias de los procedímientos judiciales, sufre una especial connotación y tratamiento que, en cualquier caso, no pueden conducir a la dilación de los mismos, sino al cumplimiento de las finalidades de la norma.»

De conformidad con lo expuesto, la persona vinculada a una actuación policiva por infracción urbanística no necesariamente debe ser el propietario, sino que puede ser éste o la persona que ha ordenado o realizado el hecho constitutivo de infracción urbanista. Ahora, revisado el caudal probatorio, a folio 15 y siguientes consta el acta de la diligencia de descargos en la cual la señora Aura Hilda Díaz de Díaz, si bien señala que los propietarios del inmueble son ella y su esposo, también es cierto que de la diligencia se deduce que ella fue la persona que contrató las obras y financió su costo, es decir, que ella es la responsable de la infracción, pues en la diligencia la infractora informa que «debido a que el obrero con el que yo concreté lo de la ampliación me dejó inconcluso la obra y por falta de recursos tuve que convivir así hasta cuando pedí parte de mis cesantías para hacer esos arreglos... lo que hice fue los acabados... yo lo que hice fue está en ejecución en un 80% y todavia me falta yo he ido haciendo poco a poco... yo no solicité licencia... lo que yo hice lo hice con una cesantía parcial ce cinco millones de pesos y un préstamo que lo estoy

pagando a Compensar de tres millones que los , utilicé para hacer los terminados y la obra que se realizó hace cinco años la hice por necesidad ... la hice porque considero que ... » En el mismo sentido se pronuncian las declaraciones que ella allega al expediente. A folio 20, la señora Lida Margarita Carriazo Buelvas señala que «conozco a la señora Hilda ... doy fe que

hace aproximadamente cinco años hizo uno.s muros y una plancha de concreto en su casa de habitación ... ». A folio 21, la señora Blanca Virginia Torres Sánchez dice que «soy vecina de la señora Hilda ... puedo manifestar que hace cinco años ella levantó unos 'muros e hizo una plancha de concreto con proyección para habitación... ». A folio 22, la señora Bertha Dilia Rodríguez Carvajal afirma que «soy vecina de la señora Hilda ... pue-

do manifestar que hace cinco años ella levantó unos muros e hizo una plancha de concreto con proyección para habitación ... ». En igual sentido pueden observarse las declaraciones a folios 23 y 24. En razón de lo anterior, es claro que la persona que se vinculó a la actuación policiva es quien se ha probado que fue responsable de la infracción que se investiga. En razón de lo anterior, no se ha vulnerado el debido proceso al señor Hugo Hernán Díaz Peña, al no comunicársele la iniciación de la actuación.

En todo caso, al resolverse la presente solicitud queda subsanada cualquier omisión en la que el infractor pueda ver afectados sus derechos, pues de conformidad con el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo «se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrán sanearse en cualquier tiempo a petición del interesado». (negrilla nuestra) En tal sentido se pronunció el Consejo de Estado - Sección Primera en decisión del 14 de junio de 2001, expediente 6569 con ponencia del Consejero Manuel Santiago Urueta Ayola. En

esta jurisprudencia el Consejo de Estado dijo que la posible nulidad por la no vinculación de una persona a una actuación administrativa en la que se sancionó a su esposo respecto de un bien de los dos, quedó subsanada cuando el primero presentó ante la administración una solicitud de revocatoria directa. La providencia dice: «Entonces, debe entenderse que, si bien es cierto que la mencionada señora se vinculó al procedimiento a través de la solicitud de revocatoria directa de la decisión del Consejo de Justicia de Santa Fe de Bogotá, adoptada el 24 de julio de 1998 y notificada en estrados, también lo es que ella conocía la existencia de la querella por haber intervenido en varias diligencias practicadas durante ese trámite, dada su condición de esposa de aquel. No puede afirmarse, entonces, que se ha violado el derecho a la defensa y, por ende, el debido proceso de Rosa Lina Cristancho López porque era conocedora del procedimiento policivo adelantado por la Alcaldía Local de Suba, ya que intervino en él. Debe concluirse que el cargo edificadosobre la violación del debido proceso de Rosa Una Cristancho López, no prospera. Ahora bien, debe tenerse también en cuenta que la equivocación en que se incurrió al sancionar al apoderadode los esposos demandantes y no a los propietarios del inmueble, para nada representa desconocimiento del debido proceso porque, además de haber sido reparado por la autoridad administrativa, se vio subsanado al presentar la demanda que ahora se decide ya que se abrió la posibilidad de acudir ante el juez administrativo en procura de las pretensiones analizadas, las cualesfueron incoadas en ejerciciode laaccióncontenciosoadministrativa correspondiente,amén de que el otro copropietario intervino en la vía gubernativa.» (negrilla nuestra)

En conclusión, no existe omisión alguna en las diligencias que se revisan, ni afectación al debido proceso del señor Hugo Hernán Díaz Peña, yen caso de haber existido alguna situación irregular, la misma ha quedado subsanada con la solicitud que ahora se resuelve al interesado. En todo caso, resulta pertinente resaltar que el señor Hugo Hernán Díaz Peña, no acredita la adecuación a las normas urbanísticas en su solicitud, es decir, no presenta licencia de construcción que autorice la intervención en el área de antejardín del inmueble, ni demuestra haber restablecido tal área del inmueble a su estado original: único mecanismo de defensa de sus intereses.

b. ;'Tormas urbanísticas Ahora, respecto del ámbito normativo del régimen urbanístico y la procedencia de actuaciones administrativas para verificar su cumplim iento, esta Corporación se pronunció en Acto Administrati vo No. 0448 del 30 de julio de 2004, en el cual dijo: "De ccnjormidad con la Ley 388 de 1997 modificatoria de lo<Ley 9 de 1989, el ordenamiento del territorio se fundamenta en tres principios, a saber: 1) La función social y ecobgica de la propiedad; 2) La prevalencia del interés gener'11 subre el particular y, 3) La distribución equitativa de L!3 cargas y los beneficios (art. 2). 1.a mis~na norma dispone que el ordenamiento del territorio w;lstituyc en su conjunto una función pública, para el cumrlimie ntu de los siguientes fines: 1) Posibilitar a los habitantc', el acceso a las vías públicas, infraestructuras de transporte y demás espacios públicos, y su destinación al uso común, y hacer efectivos los derechos constitucionales de la vivienda y los servicios públicos domiciliarios; 2) Atender los pro, eses de cambio en el uso del suelo y adecuarlo en aras del interes común, procurando su utilización racional en armonía con lil función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible; 3) Propender por el mejoramiento de la calidad de z'id" de IUJ habitantes, la distribución equitativa de las oportwúdades y los beneficios del desarrollo y la preservación del patrimcnio cultural y natural y, 4) Mejorar la seguridad de los a~entamientos humanos ante los riesgos naturales (art .. L A,i, el ordenamiento

del territorio distrital comprende un conjunte de acciones politico-administrativas y de planificación física concertadas, emprendidas por el distrito y áreas metr opo' ¡tanas, en ejercicio de la función pública que le compde, dmtro de los límites fijados por la Constitución y las Lyes, en orden a disponer de instrumentos eficientes para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización. transfonnación y ocupación del espacio, de acuerdu con las estrategias de desarrollo socioeconómico y en annonia nlfi el medio ambiente y las tradiciones históricas y culturolles (art. 5 ibídem) tu:; nurmas urbanísticas regulan el uso, la ocupación y el apru'1'lxhamiento del suelo y definen la naturaleza y las consecuencias de las actuaciones urbanísticas indispensables para la administración de estos procesos (art. 15).

Para garantizar el cumplimiento de las normas urbanísticas (J"r.c propendan por el desarrollo armónico de la ciudad, pIlra la intervención del espacio físico de la ciudad, éstas exigen la obtención de licencia con sujeción al Plan de Orden~¡rnicntu Territorial, las normas urbanísticas que los desarmlian y wmplementan y de acuerdo con lo dispuesto en la L.y 99 de 1Q93, Ley 388 de 1997, Ley 810 de 2003.

Así, el artículo 99 de la Ley 388 de 1997 señala que se requiere licencia para el loteo o subdivisión de predios para urbanizaciones o parcelaciones en toda clase de suelo, así como para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amoblamiento, y para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales. Ahora, de conformidad con la Ley 810 de 2003, artículo 8, no requieren licencia de construcción las reparaciones o mejoras locativas, consideradas como aquellas obras que tienen como finalidad mantener el inmueble en las debidas condiciones de higiene y ornato, sin afectar su estructura portante, su distribución interior, sus características funcionales y formales, y/o volumetría. De otra parte, el artículo 1 ibídem señala que toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territo-rial y las normas urbanisticas que los desarrollan y complementan incluyendo los planes parciales, dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores, Se considera igualmente infracción urbanística, la localización de establecimientos comerciales, industriales, institucionales y de servicios en contravención a las nonnas de usos del suelo, lo mismo que el encerramiento, la intervención o la ocupación temporal o permanente del espacio público con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones, sin la respectiva licencia."

c. El antejardín como derecho colectivo al espacio público: categorización constitucional y conceptualización.

En relación con el tema planteado en el presente título, esta Corporación se pronunció en Acto Administrativo K o. 0395 del 30 de julio de 2004, en el cual dijo: "La Constitución Política consagra el derecho al espacio público como un derecho humano de carácter colectivo (o de tercera generación), al disponer en el artículo 82 que: <,Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular, Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espa cio aéreo urbano en defensa del interés común,» (negrilla no original) De esta manera, la Constitución Política de 1991 eleva a rango constitucional el derecho al espacio público, el cual no era contemplado en la Carta Política de 1886, encon-

preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.» (negrilla nuestra).»

trándose limitado a las disposiciones del Código Civill.

La categorización constitucional del derecho al--espaciopúblico, que se caracteriza por dar primacía al interés general por encima del interés particular, puede observarse en contexto con otros derechos colectivos como el derecho-a la recreación, la práctica del deporte y el aprovechamiento del tiempo libre, contemplado en el artículo 52 ibídem; el derecho a gozar de un ambiente sano, contemplado en el artículo 79; con la naturaleza jurídica de éste tipo de bienes (inembargabilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad) contemplada en el artículo 63, y la propiedad de los mismos, que según el artículo 102, corresponde a la nación. Respecto de la categoría constitucional del derecho al espacio público, en sentencia C-265-02, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte Constitucional dijo: «De otra parte, la calidad de vida de las personas que habitan un determinado lugar está íntimamente ligada a la posibilidad de contar con espacios de encuentro y circulación que hagan posible la construcción de un tejido social en el que cada individuo se reconoce como miembro de una comunidad y se relaciona con otros para la satisfacción de sus intereses y necesidades. De esta manera, la defensa del espacio público contribuye a garantizar la existencia de un escenario de convivencia libre que acerca a todos los habitantes de una ciudad en condiciones de igualdad. En tercer lugar, 1l1gunasde lasformas en las que se materializa la democracia participativa que sustenta la estructura del Estado colombiano van de la mano de la existencia de espacios abiertos de discusión en los que las personas puedan reunirse y expresarse libremente. El espacio público es, entonces, el ágora más accesible en la que se encuentran y manifiestan los ciudadanos.» (negrilla nuestra) La definición legal del concepto de espacio público se encuentra contenida en el artículo 5 de la Ley 9 de 1989 el cual dispuso: «Entiéndese por espaciopúblico el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes. Así, constituyen el espació público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activá o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la

En desarrollo de las normas constitucionales analizadas, el Decreto 1504 de 1998 «por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial», señala cuáles son los elementos constitutivos de espacio público. AsÍ, en los literales d) y e) del numera12 del artículo 5, dispone:

«d) Son también elementos constitutivos del espacio público las áreas y elementos arquitectónicos espaciales y naturales de propiedad privada que por su localización y condiciones ambientales y paisajísticas, sean incorporadas como tales en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que lo desarrollen, tales como cubiertas, fachadas, paramentos, pórticos, antejardines, cerramientos; e) De igual forma se considera parte integral del perfil vial, y por ende del espacio público, los antejardines de propiedad privada.» '_::'__':}"~t.-il'__ '/~::.r_;;'~~i,~-:,_;:~-'-.;j7--<:.~~' . -<", {f.'-: . _',,' . ,-';;-,""\ ,\"~j$~;:; ,.,;'"'f.~,;! ;~(9tt'ffCfl,I(J674.Bi~nes #uso ptíblico; Se Ilamanbieft?S ~~.Iftc.:{ _zini6rt~quell_Q;¡Cltyo;dqminiopertenecea;laReiJt!bH~a. Si i{4e" ..~. 11l.6SstLtiSoptrtenéce a todos los hábitantes d~1inJerrit!lrio;~>1 .. comoélíJe.ealles,pfaz,,:s; pue11-tesY'éaminos,se.llllhlan' ~if1'lel7'. ,dela Uiti6~ usbpúblico bienes públicos delterrii01:ió;Lo~y '.f.,ien~MelaII1tiótl cUYQusQno pertenéCe generalmentedJos,: '1¡.ab'itiúttes/s,ellaman bien,esde la Unión o bienes fiscales. ":,'-,¡

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.,A,rtfct!lo(¡78. qsg y gope de bienes de uso publicc),:I¡l u~(}y ¡~ g()CE!qí¡~pMa,et tránsito, ri,ego, l1avegacióny euálesqy.iera"" otrds:objetos lfcitos,' (.orr~sponden a los particulares'enlal7~, ;~allesiplazas, puente.~y caminos públicos, énrfosy lagos, ye;" :'ge1'!etq.lmenteentodrslos bienes, de la Unió;ttde ~'s¡Jp@lic~; ; iestarárísujétósa._Ias.~isposiciones deeste,Código:,y aliísde,,/-' .másquesobre.lamateriá cdntengan las leyes. " :-:,

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El POT (Plan de Ordenamiento Territorial) compilado en el Decreto Distrital190 de 2003, dispone en el artículo 239: «Sistema de Espado Público. Definición (artículo 226 del Decreto 619 de 2000, modificado por el artículo 178 del Decreto 469 de 2003). El espacio público, de propiedad pública o privada, se estructura mediante la articulación espacial de las vías peatonales y

andenes que hacen parte de las vías vehiculares, los controles ambientales de las vías arterias, el subsuelo, los parques, las plazas, las fachadas y cubiertas de los edificios, las alamedas, los antejardines y demás elementos naturales y construidos definidos en la legislación nacional y sus reglamentos». En el artículo 245 ibídem señala: «Estructura

(artículo 232 del Decreto 619 de 2000). Para los fines del presente Plan de Ordenamiento, los espacios peatonales están constituidos por los bienes de uso público destinados al desplazamiento, uso y goce de los peatones, y por los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles de propiedad privada que se integran visualmente para conformar el espacio urbano. Tienen como soporte la red de andenes, cuya fundón principal es la conexión peatonal de los elementos simbólicos y representat-ivosde la estructura urbana.» De otra parte, el Decreto Distrita173::¡ de 1992, en relación con los antejardinesr en el artículo 9 dispone que: «Artículo 9.- Antejardines. El antejardín constituye un elemento arquitectónico natural de los inmuebles públicos y privados, hace parte del espacio público y, por tanto, sus normas son jerárquicamente superiores a las que regulan los demás aspectos del predio particuhi~. En consecuencia, el antejardín no se puede cubri/' para el ejercicio de las actividades que se desa11'01lendentro del área edificada de un predio. El antejardín debe ser empradizado, excepto en las áreas requeridas para el accesopeatonal a las edificaciones,el acceso a garajes y la localización de parqueas, cuando estDs últimos se permitan, en cuyo casosu tratamiento deberá regirse por las normas sobre espacio público correspondientes.'> Artículo lO.-Determinacióny dimensionamientodeantejardines. El DAPD determinará el momento de otorgar el certificado de delineación urbana la exigencia o no de los ar:tejc.rdines y las dimensiones de los mismos cuando se exijilP

De conformidad con lo señalado, el antejardín hace parte de los elementos arquitectónicos de inmuebles privados que se encuentran afectados a espacio público, destinados a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses individuales, y que por lo mismo, las normas que los rigen se consideran jerárquicamente superiores a las que regulan los demás aspectos del predio particular, siendo jurídicamente inviable su construcción o cerramiento.

d. La caducidad respecto de los antejardines como £lem~nto constitutivo del espacio público. En relación con el terna, esta Corporación se pronunció en Acto Administrativo No. 0058 del 28 ~leabril de 2004, dijo: «b. Caducidad de la facultad sancionadora por infracciones urbanísticas relacionadas con constntcciones en área de alltejardín. El artículo 38 del Código Contencioso Administrativo dispone que: .,Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciunes caduca a los tres (3} años de producido el acto que pueda ocasiunarlas.» En relación con la caducidad sancionadora respecto de infracciones que involucren elementos constitutivos de espacio público, el Consejo de Estado en Sección Primera, con ponencia del ductor Manuel Santiago Urueta Ayola, en sentencia del 20 dt marzo de 2003, expediente No. 8340, dijo:

"En ese orden de ideas, conviene aclarar que cuando la obra compromete o afecta elementos constitutivos de espacio público, el término en comento no empieza a correr, es decir, que la acción sancionadora en esta materia 110 caduca, mientras no cese la conducta o desaparezCC!el hecho respectivo.» (negrilla no original)

Ahora, la misma Sala del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la situación específica de la improcedencia de la caducidad de la facultad sancionadora respecto de obras construidas en área de antejardín. Analizando el citado problema jurídico con ocasión de la construcción de tres locales comerciales en área de antejardín,

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esa Corporación en Sección Primera, el 14 de junio de 20'01con ponencia del doctor Manuel Santiago UruetaAyola profirió sentencia dentro del expediente No. 6569, en la cual dijo: «Como con acierto lo considera el a qua,. las normas que regulan en forma especial la materia urbanística (Leyes 9Jl de 1989 y 338 de 1997 y los Códigos de Policía Nacional y Distrita1), no prevén específicamente un término dentro del cual deba ejercerse la facultad que detenta la administración para controlar conductas como la que origina este debate ... Ese espacio, por mandato constitucional (art. 102), pertenece a la nación y su uso a todos los habitantes del territorio, por consiguiente, está amparado por la ley en el sentido de que: «Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales, y demás lugares de propiedad de la Unión», señala el artículo 679 del

Código Civil, circunstancia que, a su vez, hace que la legislación contemple unas acciones especiales, de naturaleza eminentemente pública, destinadas a la protección de derechos e intereses colectivos, como es el caso del amparo del espacio público, las cuales, en un principio, fueron reguladas por el Código Civil y, posteriormente, elevadas a rango constitucional por el artículo 88 de la Constitución Política. ( ... )

La Ley 472 de 1998, que desarrolló el mencionado artículo 88 de la Constitución Política, señalaba en su artículo 11 que las acciones de las cuales se ha venido tratando, caducaban a los cinco años, contados a partir de la acción u omisión que produjo la alteración, término declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-215 de 14 de abril de 1999, decisión que permite su ejercicio en cualquier tiempo con elfin de retornar las cosas a su estado anterior, con la única condición de que subsista la vulneración del derecho o interés colectivo. En tratándose, entonces, de unas acciones de tal estirpe, mal podría decirse que las decisiones adoptadas como resultado de su trámite puedan ser calificadas como sanciones y, por ende, afectadas por el término señalado en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, cuando su objeto, como ya quedó dicho, está dirigido a la cesación de la perturbación del espacio público y a que, COmo consecuencia de ello, las cosas regresen al estado original en el cual los habitantes del territorio gocen de ese espacio, creado y concebido para su beneficio. (... )

El 21 de agosto de 1997 (v. folios 47 a 48), el apoderado del querellado fue oído en diligencia de descargos, la cual concluyó con la orden de demolición de los ,tres locales construidos en el área de antejardín del inmueble objeto de las diligencias por contravención de las normas urbanísticas ... (.. .)

El recuento fáctico muestra a la Sala que, en efecto, en el presente asunto se está en frente del ejercicio de una de las

...

acciones antes comentadas, destinada a la restitución del espacio público ocupado por los demandantes a raíz de la construcción de los locales comerciales a que ya se hizo referencia. Luego, al perseguirse la restitución de ese espacio público para el uso y goce de la comunidad, como ya se advirtió, no puede darse aplicación al artículo 38 del CCA. Las consideraciones que anteceden muestran que la decisión adoptada por la administración, mediante los actos demandados, fue proferida conforme con lo ordenado por la legislación vigente, dado que al trámite propio de las acciones como la ejercida por los residentes del barrio Victoria Norte, entre ellos Guillermo Robles, en procura de la restitución del espaciopúblico ocupado sin justo título por JoséHernando Martínez Rodríguez y Rosa Una Cristancho López, escapa al término consagrado en el artículo 38 del CCA, razón que lleva a la Sala a observar que las consideraciones en que se apoyó el tribunal a qua para fallar, no son de recibo y, por ende, la decisión apelada deberá revocarse, implicando ello que los demás cargos formulados en la demanda deben ser despachados. » Así, la garantía del derecho al espacio público, está consagrada como un derecho humano de carácter colectivo elevado a categoría constitucional, respecto del cual no puede predicarse la extinción. De lo anterior, se concluye que la facultad sancionadora de la administración, no caduca respecto de infracciones urbanísticas que involucren la construcción de obras sobre espacios arquitectónicos constitutivos de espacio público, como son los antejardines.»

e. Las conductas constitutivas de infracción urbanística sancionables de conformidad con la Ley 810 de 2003. El artículo 5 de la Ley 810 de 2003 señala: «Principio de favorabilidad. A quien hubiere incurrido en infracciones urbanísticas durante la vigencia del artículo 104 de la Ley 388 de 1997 que no hayan originado actos administrativos sanciona torios que se encuentre en firme a la fecha de expedición de la presente ley, podrá acogerse a las sanciones administrativas previstas en el artículo 10 de la presente ley, en cuanto sean más favorables para el infractor. Así mismo, de oficio, losfuncionarios competentes aplicarán esta favorabilidad administrativa.» De conformidad con el artículo 2 de la Ley 810 de 2003, las siguientes conductas constituyen infracción urbanística:

~,~~--_._--_._---------------------------

1. Parcelar, urbanizar o construir en terrenos no urbanizables o no parcelables. 2. Intervenir u ocupar con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones, los parques públicos, zonas verdes y demás bienes de uso público, o encerrarlos sin la debida autorización de las autoridades encargadas del control del espacio público. 3. Parcelar, urbanizar o construir en terrenos aptos para estas actuaciones, sin licencia. 4. Parcelar, urbanizar o construir en terrenos aptos para estas actuaciones en contravención a lo preceptuado en la licencia, o cuando esta haya caducado. Quien incurra en cualquiera de estas cuatro conductas se constituye en infractor de las normas urbanísticas y en consecuencia, se hace acreedor a la imposición de multas (art. 2 ibídem, numo 1 al 4). Si se trata de alguna de las dos primeras conductas, adicional y simultáneamente a la imposición de la multa, procede la orden de demolición (art. 2 ibídem, numo 1al 2). Si se trata de la tercera o cuarta conducta, luego de la imposición de la multa, para que el infractor se adecue a las normas urbanísticas (obteniendo la licencia correspondiente, adecuando las obras a la licencia correspondiente, tramitando su renovación o demoliendo) se otorgará un plazo de 60 días al cabo del cual, de no demostrarse tal adecuación, se ordenará la demolición de las obras ejecutadas y la imposición sucesiva de nuevas multas (art. 3 ibídem). En estos dos eventos, cuando sea evidente que el infractor no se puede adecuar a la norma, sin la previa imposición de multa, se procederá directamente a ordenar la demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia, o de la parte de las mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia (art. 2 ibídem, num.5).

En este último evento se cuenta la construcción en áreas de antejardín, obras para las cuales es evidente que el infractor no podría adecuarse a la norma con la obtención de la licencia, siendo procedente de manera directa la orden de demolición. Al respecto es necesario aclarar que la imposición directa de la orden de demolición hace menos gravosa la situación del infractor, toda vez que de ordenarse el pago de multas y otorgarse un plazo para la adecuación a las normas urbanísticas, dada la imposibilidad de obtener la licencia, en todo caso la administración tendría que culminar el procedimiento ordenando la demolición de las obras construidas en contravención a las normas urbanísticas.

El caso concreto.

En primer lugar debe precisarse que en el caso en examen se ha probado que se ha realizado una construcción en área de antejardín (folios 4, 19), sin la previa obtención de licencia de construcción. De conformidad con los presupuestos normativos planteados, habrán de abordarse los argumentos del recurso. Así, como se señaló anteriormente, el área de antejardín soporta una afectación como espacio público, de manera tal que su intervención con obras o cerramientos, constituye en sí misma una intervención al espacio público que afecta el concepto urbanístico y arquitectónico del Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito Capital. En razón de lo anterior, y dado que las normas que se refieren al espacio público deben entenderse de mayor jerarquía y que este derecho colectivo se caracteriza por su primada frente al interés particular, no pueden alegarse razones de seguridad, caducidad de la facultad sancionadora de la administración, infracciones similares de parte de los vecinos, ni ninguna otra excusa para justificar su intervención.

AsÍ, las pruebas allegadas para efectos de demostrar la vetustez de las obras carecen de per,p"pencia. I

Ahora, toda vez que el antejardín no puede ser intervenido con obras'de construcción, una vez realizadas las mismas, no 'esviable la obtención de la licencia que las autorice, de manera que el único mecanismo para adecuarse a las normas urbanísticas es la demolición de las obras, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 810 de 2003. AsÍ, como se señaló en el análisis jurídico, tratándose de la intervención de antejardines, la medida procedente es la orden de demolición sin que medie la imposición de multa, razón por la cual esta Corporación habrá de modificar en este sentido el acto reCurrido. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá, D.c.,

RESUELVE: PRIMERO: modificar los numerales segundo y tercero de la Resolución No. 271 del 17 de octubre de 2002 proferida por la Alcaldía Local de Teusaquillo, la cual quedará así: «SEGUNDO: ordenar a la señora Aura Hilda Díaz de Díaz que realice la demolición de la obra construida en el área de antejardín del inmueble ubicadoen la Diagonal 53 No. 39-73.

TERCERO: la señora Aura Hilda Díaz de Díaz o quien actúe como propietario o responsable del inmueble deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este acto en un término de sesenta (60) días. Si vencido el plazo otorgado no se ha demostrado el cumplimiento, la Alcaldía Local procederá a realizar la demolición a costa del infractor, valor que podrá cobrarse por jurisdicción coactiva.»

SEGUNDO: confirmar en todo lo demás la Resolución No. 271 del 17 de octubre de 2002 proferida por la Alcaldía Local de Teusaquillo. TERCERO: una vez en firme la presente decisión, devuélvase la actuación al Despacho de origen para lo de su competencia.

CUARTO: contra la presente decisión no procede ningún recurso y queda agotada la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE (Fdo)JOAQUÍN EMILIO BRICEÑO QUINTERO Presidente RENÉ FERNANDO GUTIÉRREZ ROCHA HÉCTOR ROMÁN MORALES BETANCOURT GLEISON PINEDA CASTRO ZULMA RODtiGUEZ MARTINEZ Consejeros FLOR ALBA SALINAS DE CADENA Consejera (E) [Nota de relatoría: tomado del archivo digital «Consejo de Justicia - Decisiones Relevantes 2004-2007» N.R.]

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Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto en nombre propio por Francisco Arturo Berrio Echavarría, contra la Resolución 023 del quince (15) de marzo de dos mil cuatro (2004)de la Alcaldía Local de Rafael Uribe Uribe, mediante la cual se ordena la restitución de un bien de uso público.

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Mediante escrito se pone en conocimiento de la Alcaldía Local de Rafael UribeUribe, la ocupación del Salón Comunal del Barrio Marruecos, por parte del Señor Francisco Arturo Berrio Echavarría, quien fuera Presidente de la Junta de Acción Comunal, y que como obra en documentos anexos a la queja, fue sancionado con desafiliación por parte del Departamento Administrativo de Acción Comunal. El veintiuno (21) de enero de dos mil cuatro (2004), la alcaldía local avoca conocimiento.

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1. ANTECEDENTES:

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folio 1 Ysucesivos del cuaderno 2, en fotocopia, pero con constancia de presentación personal ante el a qua. La primera instancia despacha desfavorablemente recurso de reposición en acto administrativo sin fecha ni número de consecutivo, al cual por decisión obrante a folio 366, se le dio el número 054 del veintiséis (26) de mayo de dos mil cuatro (2004).

2.- EL RECURSO PROPUESTO: El recurrente considera que:

El presunto ocupante es citado mediante telegrama que milita a folio 99, en el cual se deja constancia de que se niega a recibirlo. Mediante Resolución Resolución 023 del quince (15) de marzo de dos mil cuatro (2004) de la Alcaldía Local de Rafael Uribe Uribe dispone la restitución del predio. Dentro del término de ley, el recurrente presenta reposición y apelación, en escrito obrante a

* El predio bajo examen es de uso público. * Que el ha tenido a bien darle los usos de salón de clases de los niñosdesprotegidos del sector, gestión de programas para la niñez desamparada, desplazados, adultos mayores, mujeres jefes de hogar, disminuidos físicos, sensoriales; mentales y síquicos, juventudes vulnerables en proyección, entre otros mucho usos listados. * Que como presidente de la JAC del Barrio Marruecos, ubicó en el salón comunal a los

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niños, como misión moral y civil, ajena a las funciones de la Junta. * Cita y anexa copias, algunas parciales y otras totales, de múltiples decisiones y conceptos, de autoridades, en diferentes pedimentos. * Que el salón comunal no debe ser entregada a la Junta, por ser entidad privada. * Que el alcalde local estaba impedido para proferir la resolución de primera instancia. * Que su gestión no es una ocupación arbitraria, sino una necesidad imperiosa. . * Que no es una ocupacióndefinitiva,sino temporal. * En ese orden de ideas, y para que los usos que el impugnan te ha dado al predio, no riñan con los pretendidos por la comunidad, propone una conciliación, porque en su sentir, los salones comunales deben estar destinados a albergar a población vulnerable y no a quienes tengan como sufragar sus propios gastos. * Que esta actuación es inocua e inicua. * Que no quiere la guerra. * Que el Estado colombiano incumple los postulados del Estado Social de Derecho. * Que su ONG está capacitada para administrar bienes. * Que se hagan diálogos como los realizados con los grupos armados. En documento dirigido a esta Corporación, obrante a folio 400, el recurrente manifiesta:

* Que no puede ser. considerado infractor. * Que de ser infractor debe aplicárseleel Código Civil y proceder por las vía ordinaria judicial. * Que el predio no tiene escritura a favor de particular o del Estado. * Reitera que hay niños que estudian en el salón comunal. * Finalmente invoca el derecho de petición. 3.-CONSIDERACIONES:

trativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio PÚblico del Consejo de Justicia de Bogotá D.C. es competente para conocer del recurso de apelación de la referencia. b) Problema jurídico a tratar. El problema jurídico a resolver es si ¿ha de restituirse el salón comunal del Barrio Marruecos? e) Consideraciones:

Dentro de los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente en los escritos que sustentan su apelación, hay unos que se relacionan con el tema del acto administrativo que impugna, y otros que no, pues obedecen a temas que no corresponden a esta sede. Dentro del último grupó se encuentran los siguientes:

* Cita y anexa copias, algunas parciales y otras totales, de múltiples decisiones y conceptos, de autoridades, en diferentes pedimentos. * Que no quiere la guerra. * Que el Estado colombiano incumple los postulados del Estado Social de Derecho. Los mencionados planteamientos se refieren a acciones populares y de tutela y denuncias penales que ha entablado el apelante, contra otras personas por motivos disímiles al que ocupa la atención de la Corporación, ora porque no corresponde con el tema de decisión, ora porque no son temas de su competencia. En este orden de ideas, tales motivos de inconformidad habrán de despacharse desfavorablemente. A continuación se procede al estudio de los motivos de inconformidad, respecto de los cuales la sala tiene competencia y atañen al caso bajo estudio. i) Los salones comunales como espacio público.

a) Competencia.

Premisas normativas:

De conformidad con lo establecido en los artÍculos 189 y 191 del Código de Polida de Bogotá, la Sala Decisión de Contravenciones Adminis-

El Plan de Ordenamiento Territorial (Decreto Distrital 619 de 2000), define así los equipamientos comunales:

«Capítulo Artículo

9. Sistema de Equipamientos

«Artículo 250. Equipamiento blico. Definición.

217. Sistema de Equipamiento.

El sistema de Equipamientos es el conjunto de espacios yedificios destinados a proveer a los ciudadanos servicios sociales de carácter formativo, cultural, educativo, de salud, de culto, deportivo y recreativo y de bienestar social y prestar apoyo funcional a la administración pública y a los servicios urbanos básicos de la ciudad. El sistema de Equipamientos está dirigido a dotar a la ciudad de los servicios necesarios para articular las áreas residenciales con las demás actividades, así como a proveer el soporte social para lograr una adecuada calidad de vida integral en el conjunto de la ciudad. Los equipamientos pueden ser de carácter público, privado o mixto." (El subrayado es de la Sala).

Así mismo, el Plan de Ordenamiento ubica a los salones comunales como elementos de equipamiento colectivo, veamos: «Artículo 220. Clasificación de los equipamientos naturaleza de las funciones.

según la

Los equipamientos se clasifican según la naturaleza de sus funciones, en cuatro subgrupos: 1. Equipamiento Colectivo: Agrupa los equipamientos relacionados directamente con la actividad residencial y con el bienestar civil de los ciudadanos. Se clasifican en cinco subgrupos: (.oO)

d. Bienestar Social. Corresponde a las edificaciones y dotaciones destinadas al desarrollo y la promoción del bienestar social, con actividades de información, orientación y prestaciones de servicios a grupos sociales especificas como familia, infancia, orfandad, tercera edad, discapacitados y grupos marginales. Agrupa entre otros a los hogares para la tercera edad, hogares de paso para habitantes de la calle, casas vecinales, salones comunales. jardines comunitarios, centros de atención integral al menor en alto riesgo y centros de desarrollo comunitario. (. oO)

Parágrafo 2: A partir de la entrada en vigencia del presente plan se legalizan los salones comunales ya construidos en zonas de cesión pública que no estén afectados por riesgo ni invadiendo zonas de ronda. En dichos salones se podrán hacer inversiones en reparaciones locativas y remodelaciones que no impliquen modificaciones a la estructura, sin mediar el trámite de licencia de construcción o reconocimiento." (El subrayado es de la Sala).

Ahora bien, el POT define los equipamientos de carácter público comunal, así:

Comunal PÚ-

Es el conjunto de áreas. servicios e instalaciones físicas de uso público y carácter colectivo, que hacen parte del espacio público. Son objeto de cesión gratuita al distrito y su área corresponde al 8% del área neta urbanizable. Tales equipamientos deberán ubicarse de tal forma que se garantice su acceso por vía pública. (El subrayado es de la Sala).

Es decir, el equipamiento comunal público, hace parte del espacio público, en razón a que son objeto de cesión gratuita al Distrito. En el artículo 251 siguiente, que define las normas aplicables 'a las cesiones destinadas a equipamiento comunal, ejemplifica claramente qué usos pueden llegarse a dar en zonas de cesión obligatorias. «Artículo 251. Normas generales aplicables a las cesiones públicas destinadas a equipamiento comunal. Las nuevas áreas de cesión pública destinadas a la construcción del equipamiento comunal público, generadas en procesos de desarrollo por urbanización, y las correspondientes a urbanizaciones o desarrollos aprobados con anterioridad a la vigencia del presente plan, se regularan por las si guientes normas: 1. Usos. En las cesiones que cuenten con globos de terreno, con área superior a 2 hectáreas, se podrán desarrollar usos dotacionales de tipo educativo, cultural o de bienestar sociaL de escala zonal y Centros de Atención Inmediata (CAl). (El resaltado es de la Sala). ( ... )"

Es decir, en una zona de cesión obligatoria con área superior a dos (2) hectáreas, pueden desarrollarse usos de bienestar social, que como se vio anteriormente, es el grupo al cual pertenecen los salones comunales, como parte del sistema de equipamiento, y específicamente como equipamiento comunal público, al ubicarse dentro de las áreas de cesión obligatorias. En lo referente a la entrega de zonas de cesión, en el caso de marras es necesario citar el Decreto Distrita1823 del 28 de Septiembre de 2000, que en lo pertinente dice:

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«ARTÍCULO PRIMERO.- Modificase el artículo 3 del Decreto 161 del 12 de marzo de 1999, el cual qued:::ráasí:

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«ARTÍCULO TERCERO.- Entregas definitivas o inconclusas. Requerido el urbanizador que hizo entrega definitiva o provisional de las zonas de cesión al Distrito Capital antes de la vigencia del Decreto 161 de 1999, para que otorgue la escritura pública correspondiente, sin que dentro del término de ocho (8) días calendario contados a partir del envío del requerimiento, atienda el cumplimiento de su obligación, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público procederá así: cuando se ha realizado el recibo definitivo de las zonas de cesión se declarará lá propiedad pública determinada en el artículo 5° del Decreto 161 de 1999 sobre las mismas con ,fundamento en el acta de recibo d~finitivo y el plano de urbanismo aprobado por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital o curador urbano; en caso de que se trate de un recibo provisional. verificará con fundamento en el acta de recibo provisional. y el plano de urbanismo aprobado, por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital. o el curador urbano, la exactitud y estado de las zonas de cesión entregadas JI. a incorporar las que no lo fueron, y hacer la declaración de propiedad pública determinada en el artículo 5 del Decreto 161 de 1999. Esta escritura. con los datos necesarios para su inscripción. será registrada».» (El resaltado es de la Sala).

Es decir, cuando hay zonas de cesión obligatoria, que el urbanizador responsable no entrega mediante el trámite previsto en la normatividad urbanística, el Distrito Capital, en cabeza del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, debe proceder a su toma de posesión, fundamentado en las resoluciones, planos y otros documentos que obren en el Departamento Administrativo de Planeación Distrital o en las Curadurías Urbanas. Igualmente tomará en cuenta las actas de recibo provisional anteriores. Igualmente, es menester recurrir a lo previsto en las normas de ordenamiento territorial, en lo referente a señalamiento en proyectos de las zonas de cesión obligatoria, así: Plan de Ordenamiento Territorial (Decreto 619 de 2000) «Subcapítulo 8. Otras normas generales aplicables al espacio público.

(. )

Artículo 266. Zonas de uso público por destinación proyectos urbanísticos y en actos de legalización.

Para todos los efectos legales, las zonas definidas como de uso público en los proyectos urbanísticos aprobados por las auto-

ridades competentes y respaldados por la correspondiente licencia de urbanización, quedarán afectas a este fin especifico, aun cuando permanezcan dentro del dominio privado, con el solo seiialamiento que de ellas se haga en tales proyectos.»

Esta norma tiene correspondencia total de contenido, con lo normado en el anterior POI (Acuerdo 6 de 1990) en su artículo 711,que a su vez reproducía lo previsto en el Acuerdo 22 de 1972 en su artículo 22; todas ellas prevén la afec-

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tación a espacio público, de las zonas definidas para tal fin por los urbanizadores en sus proyectos aprobados. También es procedente citar los apartes pertinentes del Acto Administrativo 032 del 26 de enero de 2005 de esta Corporación, con ponencia del Consejero René Fernando Gutiérrez Rocha, que sobre el tema de cesiones obligatorias dijo: "Respecto al procedimiento específico de afectación de las zonas de cesión de urbanizaciones a espacio público, encontramos que el Acuerdo 30 de 1961 contempla la siguientes disposición: «ARTICULO 20: Una vez terminadas las obras, el interesado deberá efectuar el levantamiento topográfico del plano de la lotificación realizada, el que deberá estar referido al plano de la ciudad en escala de 1:2000. En el plano definitivo de la lotificación deben aparecer claramente demarcadas las obras ejecutadas; las manza"~ nas con los lotes o solares abscisados e identificados; los límites de ubicación; el perfil transversal de las vías con indicación de las redes de servicios y los antejardines; las áreas de uso comercial e institucional con su loteo debidamente abscisado e identificado; las áreas destinadas al uso público o zonas definitivas de cesión, claramente abscisadas e identificadas. y el cuadro general de áreas complementado con las relaciones porcentuales respectivas» (negrillas nuestras).

En el caso de la urbanización Espartillal, dicho plano corresponde al 137/42 debidamente aprobado en el que consta que el lote 26 de la manzana e fue cedido al distrito. De conformidad con las normas antes citadas, tal aprobación de la urbanización y la escrihuación correspondiente era suficiente para considerar dicho lote como parte del espacio público, sin que fuera menester realizar escrituración adicional alguna sobre el mismo por parte del Distrito Capital, no pudiendo desde entonces ser objeto de apropiación por parte de ningún particular. Este Consejo ha sostenido en ocasiones anteriores que la posibilidad de restitución de un bien de uso público existe no por las solemnidades de escrituración y registro sino por el carácter de uso público, el cual se adquiere por medio de los actos

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administrativos que los aprueban como tales, como es el caso de las cesiones tipo A. Téngase en cuenta que, al tenor del artículo 63 de la Constitución Política arriba transcrito, en Colombia predomina la tesis de la propiedad sobre el espacio público por afectación o destinación sostenida por Hariou, que es una forma especial de propiedad administrativa no sometida a las solemnidades de la legislación civil, por oposición a quienes se apegan a los formalismos civiles. En efecto, afirma el ilustre tratadista: «lO. Las propiedad del dominio público no es la propiedad privada que define el Código Civil y esta es la diferencia fundamental con el dominio privado que está sujeto al réXimen de la propiedad privada. 2º. La propiedad del dominio público es una propiedad de afectación o destinación; en efecto, la idea principal es que el dominio público es afectado y que dicha afectación (uso del público o servicio público) viene en primer luga,,>3

También sostiene el autor Gustavo Penagos que «en verdadera técnica jurídica no debe hablarse de propiedad pública, pues los bienes destinados al uso público, en realidad no son propiedad del Estado ni de los particulares»4. La consecuencia de la afectación de los bienes al uso público es su consagración al goce de la comunidad, y la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. En este orden de ideas, y de acuerdo con el artículo 1 de la Constitución, el único sujeto titular de los bienes de uso público es el pueblo, no lo es ni el estado ni los particulares; por tanto resulta innecesario y excesivo que se pretenda la declaración de propiedad pública del espacio público por parte de un ente estatal como requisito previo para su restitución, especialmente en casos como en el que se estudia en el que la afectación se realizó por mandato de legal, como es el acuerdo 30 de 1961 por el hecho de la aprobación de los planos de lotificación; como también es imposible que un i "iIiJJuibJ (!J!).éCl/1,."'i.hl"!U)

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particular pretenda prescripción adquisitiva por no haberse realizado tal formalismo. :

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En este mismo sentido se ha pronunciado Corte Constitucional al sostener:

«3. La legislación civil y constitucional distingue con claridad dos clases de dominio, lo que comporta la aplicación de dos regímenes jurídicos diferentes. Por un lado, el dominio privado que regula relaciones de coordinación, por lo tanto se encuentran sometidas al régimen que regula lai>relaciones entre particulares. Este dominio puede ser individual (artículo 58 de la Constitución) o colectivo, éste con algunas limitaciones para el comercio, el artículo 329 de la Carta la recoge como «no enajenable», el artículo 55 transitorio como enajenable «en los términos que señale la ley». Por otro lado se encuentra el dominio público definido como el conjunto de bienes que la administración afecta al uso directo de la comunidad o que lo utiliza para servir a la sociedad (artículos 63, 82, 102, 332 de la Carta)5.Dentro de esta última categoría se diferencian dos clases: 4. Bienes del Estado cuyo régimen es igual al de los particulares, también se denominan bienes fiscales. Se definen en el artículo 674 del Código Civil como aquellos bienes «cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes ..». Son bienes patrimoniales del Estado o de sus entes territoriales destinados a la prestación de servicios públicos que la administración utiliza en forma inmediata. Dentro de esta especie se encuentran también los bienes fiscales adjudicables, que son aquellos por los cuales el Estado asume la titularidad en ta medida que se traslade el uso y explotación a manos particulares, en principio a cambio de una contraprestación económica para el Estado, ejemplo: las minas, los bienes baldíos. 5. Bienes afectados al uso público. Se encuentran en cabeza

del Estado u otros entes estatales y se caracterizan por ser bienes usados por la comunidad, la cual los puede aprovechar en forma directa, libre, gratuita, impersonal, indi'oidual o colectivamente, generalmente tienen que ver con los intereses vitales de la comunidad. Estos bienes no son res nullíus, pero respecto de su titularidad existen dos teorías que vale la pena destacar. Para algunos teóricos, el propietario de los bienes de uso público es el Estado, quien ejerce sobre ellos una reglamentación de us.o,. Esta posición es la que acoge el artículo 674 del Código Czvzl, los define como aquellos bienes cuyo «dominio pertenece a la República» y el «uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos ...)}. Este listado meramente enunciativo se complementa con varias normas, entre las cuales se encuentra la disposición contenida en el artículo 116 del Decreto 2324 de 1984 donde define como bienes de uso público las playas, terrenos de baja mar y' las aguas marinas.

La segunda teoría es acogida por varios doctrinan tes (entre los cuales se destaca Bielsa, Marienhoff, José J. Gómez) quienes consideran que el titular de estos bienes es la colectividad o el pueblo, de suerte que el Estado ejerce únicamente la administración a través de su poder administrativo regulador y reglamentario. El derecho al aprovechamiento de los bienes de uso público encuentra su regulación legal en disposiciones que son el resultado de la obligación constitucional de velar por la protección del espacio público, que comprende los bienes de uso público. Así el Decreto 2811 de 1974 o Código de Recursos Naturales consagra los «modos de adquirir el derecho a usar los recursos naturales renovables de dominio público», el código nacional y los códigos departamentales de Policía señalan a las autoridades de policía, conductas a seguir para la preservación de los bienes de uso público. 6º. El artículo 63 de la Constitución Nacional otorga a los

bienes de uso público como efecto jurídico el carácter de imprescriptibles, porque son bienes no susceptibles de usucapión. De inalienables, esto es, son bienes que se encuentra'n juera del comercio ya que no pueden ser materia de actos jurídicos que impliquen tradición o pérdida de la finalidad del bien. Debe aclararse que a este concepto no se opone la posibilidad que tiene el Estado de regular y permitir formas de utilización de estos bienes, por cuanto existen usos «especiales» o «diferenciales»6, pero no preferentes que son otorgados bajo la forma de concesión o permiso a determinado grupo de personas, cuya utilización no puede desvirtuar el carácter de público de esta clase de bienes, a manera de ejemplo podemos citar las casetas de dulces que se instalan temporalmente dentro de un parque. Y son Inembargables puesto que la Constitución explícitamente impide embargos, secuestros o cualquier medida de ejecución judicial tendiente a restringir el uso directo e indirecto del bien. Sobre este punto esta Sala de Revisión se ha pronunciado así: «Esto muestra entonces que la teoría de la comercialidad de los bienes se rompe cuando se trata de bienes de uso público. No es válido entonces exigir matricula inmobiliaria de tales bienes para determinar si son de uso público, puesto que tales bienes, por sus especiales características, están sometidos a un régimen jurídico especial, el cual tiene rango directamente constitucional. Por ello, du-

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rante la vigencia de la anterior Constitución, la Corte Suprema de Justicia había dicho que «el dominio del Estado sobre los bienes de uso público, es un dominio sui generis». Y la Corte Constitucional también ha diferenciado con nitidez, en anteriores decisiones, el dominio público y la propiedad privada. Así, según la Corte, los bienes de dominio público se distinguen «por su afectación al dominio público, por motivos de interés general (CP arto1~),relacionadas con la riqueza cultural nacional, el uso público y el espacio público. " En particular, sobre los bienes de uso público, la Corte señaló en esa misma Sentencia que éstos son inalienables, imprescriptibles e inembargables, ...»7

turaleza jurídica particular no se altera por el uso público. Así lo establece el artículo 674 del Código Civil cuando dispo. ne que: "Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares, en tierras que les pertenecen, no son bienes de la unión, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos los habitantes del territorio.» Al respecto la Corte Suprema de Justicia explica el punto cuando aclara que " los actos de mera facultad no confieren posesión ni dan lugar a prescripción alguna.»9

La doctrinaS clasifica este tipo de bienes según el origen o formación de la cosa, división que tiene importancia desde el punto de vista jurídico dentro de la teoría del dominio públi

En conclusión, nuestra legislación recoge como formas de afectación la manifestación de voluntad de la administración, el suceso de hechos de la naturaleza, por supuesto en bienes naturales, pero no los hechos que incorporen un bien artificial particular al uso público.

ca, en:

Requisitos para la afectación de un bien al uso público

•. Bienes de uso público naturales, es decir, bienes que se encuentran en el estado en que la naturaleza los ofrece. La Constitución en el artículo 63 se refiere a los parques naturales que son de este tipo de bienes. •. Bienes de uso público artificiales, son los que el legislador declaró públicos y cuya creación depende de hechos humanos, en nuestra legislación están contenidos, entre otros, en el artículo 674 de la legislación civil.

La afectación al uso público. Como pnmera medida es importante aclarar que esta Sala de Revisión av"cará el estudio teórico de la desafectación y afectación de los bienes de uso público que el tema plantea, pero no se referirá a la conveniencia o impertinencia del acto administrativo que origina la presente tutela, por cuanto es a la justicia contencioso administrativa a quien le corresponde el estudio concreto. 7º. Ahora bien, la afectación consiste en una manifestación de voluntad expresa del poder público, por medio del cual se incorpora un bien al uso o goce de la comunidad, ya sea directo o indirecto. Como se desprende de la anterior definición, para que el fenómeno de la afectación sea posible requiere de dos momentos claramente identificables: a) un as. pecto material, esto es, la existencia de un bien apto para el uso público Y b) el aspecto intencional o subjetivo, que con. siste en la declaración de voluntad o en el accionar del órgano estatal que demuestra de manera directa e inequívoca el deseo de consagrar un bien al uso público.

Entre nosotros, la afectación puede consistir en una manifestación de voluntad o en hechos de la administración, por cuanto existen bienes naturales en donde la sola presencia del bien implica la titularidad del dominio en cabeza del Estado, pues, hay normas genéricas que asi lo disponen, (a manera de ejemplo los ríos son de uso público de acuerdo con lo perceptuado en el artículo 677 C.C). Pero respecto de la afectación por hechos de la administración respecto de los bienes artificiales, nuestra legislación ha señalado que la na-

8º. Esta Sala de Revisión se referirá a las reglas básicas para que la afectación al uso público de un bien surta efectos jurídicos. a) La existencia de una manifestación de voluntad o de actitudes de la administración que permita asegurar que el uso de un bien se encuentra a disposición del público. Dentro de la primera opción (manifestación de voluntad) se encuentra la facultad de que dispone el ente esta tal de obtener un bien (Capítulo 1II de la Ley 9a. de 1989, el artículo 17 del Decreto 855 de 1994, adquisición de inmuebles por negociación directa) y destinarla al uso público, o la posibilidad de expropiar un bien cuyo uso sea menester ofrecerlo al público (el artículo 58 constitucional faculta al Estado para expropiar bienes por motivos de utilidad pública o de interés social que el legislador defina). Dentro de la segunda opción, o sea, las actitudes de la administración. se cita a guisa de ejem. plo la inauguración de una obra que se abre al público o presentar abierta una calle para su uso. b) Existencia de un título de dominio. Esta formalidad se presenta en forma diversa de acuerdo con el tipo de afectación que se realiza, entonces, si se adquiere un bien, en este caso, se requiere un titulo traslaticio de dominio que lo respalde, si se expropia es necesaria la sentencia judicial o el acto administrativo que lo decrete. Pero también existen bienes que se afectan por ministerio de la ley, por cuanto el título puede consistir en una ley que faculta al Estado para detentar el derecho real de manera directa. (ejemplo: el Código Civil dispone que las calles son de uso público).

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La afectación debe ser real y efectiva, esto es, que la cosa sea apta para el destino público y que tenga el carácter de ser idónea para el uso público. En palabras de la Ley 9a. de 1989, artículo 5 se requiere que el bien presente un interés público manifiesto y conveniente.»Io

De acuerdo con las anteriores consideraciones y jurisprudencia, es claro que era viable la restitución del inmueble de la calle 81 No. 12-54 por haber sido objeto de afectación a espacio público de conformidad con el plano No. 137/42 correspondiente a la urbanización Espartilla!.

Aspecto Probatorio: El Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, mediante oficio con radicado 2003ER17366 P/M123, obrante a folios 72 a 81, solicita la restitución del predio en comento, en atención a que se encuentra ubicado dentro de la Zona Verde Nº 3 del Barrio Marruecos.Aporta como anexos el Boletín Catastral, mapa de la zona verde y Acta de Toma de Posesión 527 del 7 de junio de 2000, que reemplaza al acta de recibo provisional Nº 034 del 18 de abril de 1986, correspondiente a al urbanización Marruecos, dentro de la cual se aprehende la zona de cesión ya referida. La Subdirectora de Administración Inmobiliaria de la misma entidad, a folio 125 insiste en que la Zona Verde 3, es un bien de uso público y no un bien fiscal. A folios 126 a 128, la figura copia simple de oficio de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Defensoría del Espacio Público, dirigida al Señor Secretario de Gobierno, refiriéndose a la naturaleza jurídica del salón comunal del Barrio Marruecos, determinando que se trata de un espacio público, en tanto que la Zona Verde 3 es un área de cesión obligatoria gratuita al Distrito Capital, es decir, toda la zona, incluido el salón comunal, es un bien de uso público. Milita entre los folios 82 a 87, copia simple de la Resolución Nº R5 - 001- 2000, del 14 de enero de 2000, de la Jefe Regional 5 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, que aprueba la solicitud de variación de la destinación de las

zonas verdes que figuran en los planos urbanísticos US 14/4-11, US 14/4-12 yUS 14/4-13 de la Urbanización Marruecos, dentro de las cuales se halla relacionada la Zona Verde Nº 3 de 10.252.27 metros cuadrados, y el salón comunal ubicado en su interior.

Caso en concreto: Se observa que la urbanización Marruecos fue aprobada por las Resoluciones Nº 17 de febrero 10 de 1983, 102 de marzo 18 de 1987, 41 de febrero 14 de 1986 y 1107 de julio 14 de 1995 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital. Estas Resoluciones se plasmaron en los planos US 14/4 -11, US 14/4 -12 YUS 14/4 _ 13, dentro de los cuales figura la zona verde No. 3 comprendida entre los mojones 831-144143-142-141-126-140-139-124-123-121

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_ 53 - 832 - 831; con un área total de 10672.70 metros cuadrados, como se desprende del acta de toma de posesión de la Defensoría del Espacio Público (Fls. 76 a 81). En la Resolución R5 - 001- 2000, de la Regional 5 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital (Fls. 82 a 87), se aprueba solicitud de variación de la destinación de zonas verdes, dentro de la cual se encuentra el Salón Comunal del Barrio Marruecos, identificado con los mojones A, B, C, D, E, A; con un área de 420 metros cuadrados, ubicada dentro de la Zona Verde No. 3, referida en el párrafo anterior. Este acto administrativo dispuso igualmente, realizar las anotaciones del caso en los pla- . nos urbanísticos US 14/4 -11, US 14/4 -12 Y US 14/4 -13. De otro lado, el parágrafo 2 del artículo 220 del Plan de Ordenamiento Territorial (Decreto Distrita1619 de 2000), legalizó los salones comunales que se encuentran en zonas verdes, y. que no estén afectados por riesgo o invadiendo

:~os:nte,!cia~~150, ~bríl4 de 1995.M.P. Alejandro Caballero.

zonas de ronda. En el expediente no obra prueba ni petición referente a que el salón comunal del barrio ~arruecos, esté afectado por riesgo u ocupando zona de ronda, motivo por el cual se entiende amparado por la norma, y por ende legalizado. Las zonas de cesión del barrio Marruecos, que fueron señaladas en el proyecto urbanístico ante el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, fueron objeto de recibo provisional mediante acta 034 del 18 de abril de 1986; la cual fue reemplazada por el Acta de Toma de Posesión 527 del 7 de junio de 2000, del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público (Fls. 76 a 81); en cumplimiento de lo normado en los Decretos Distritales 823 de 2000,161 de 1999y 600 de 1993,ya citados en las premisas normativas, y que establecen el trámite para las entregas definiti vas e inconclusas de cesiones obligatorias. Como se ha establecido que desde el año de 1983 (Resolución 17 de febrero 10), el Departamento Administrativo de Planeación Distrital ha expedido pronunciamiento sobre el proyecto urbanístico, de modo que es desde tal fecha que esta Corporación entiende que hay señalamiento en proyecto urbanístico, quedando cobijado por lo previsto en las normas de ordenamiento territorial vigentes, tanto para esa época, como para la actualidad; es decir, por el artículo 2 del Acuerdo 22 de 1972, el artículo 71 del Acuerdo 6 de 1990 y el Decreto Distrital619 de 2000. Entonces, si bien es cierto, aun no hay escritura y folio de matrícula a nombre del Distrito Capital, no es menos cierto que el urbanizador afectó el terreno denominado Zona Verde 3, situación que hace que dicho predio sea acreedor a la protección prevista desde la Constitución Política en sus artículos 63 y 82, las Leyes 9 de 1989 y 388 de 1987, y el Decreto 1504 de 1989; y el Código de Polida de Bogotá, entre otras normas. En Sentencia S 029 de del 29 de Julio de 1999, de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala

de Casación Civil y Agraria, con ponencia del magistrado Jorge Antonio Castillo Rugeles, con ocasión de una demanda civil de pertenencia sobre un salón comunal, dijo lo siguiente: "Es palpable, entonces, que la aludida sociedad, para dar cumplimiento a los reglamentos que a la sazón gobernaban la actividad urbanizadora en la ciudad capital, afectó unos lotes de su propiedad al uso público, particularmente al servicio de los habitantes del lugar, motivo por el cual, ningún miembro de la comunidad, como tampoco la Junta de Acción Comunal del sector, aquí demandante, podía ejercitar posesión sobre ellos al abrigo de la tolerancia de sus dueños. "

La Honorable Corte llega a esta conclusión, luego de observar que efectivamente el urbanizador procedió al cumplimiento de las normas urbanísticas, señalando la zona en la cual se levanta el salón comunal, fue afectada por el con destino a zonas verdes, situación que fue aceptada por el distrito, en cabeza del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, como se acreditó mediante varias documentales, entre las que se destacaron los planos urbanísticos en que la zona figura como zona verde. La Corporación encuentra que la situación es análoga a la estudiada por la Corte Suprema de Justicia, en tanto que hay la manifestación positiva de afectación por el urbanizador, reconocida por el Distrito Capital, a través de las resoluciones y planos urbanísticos aprobados, emanados del Departamento Administrativo de Planeación, del Acta de Recibo Provisional de la Procuraduría de Bienes, del Acta de Toma de Posesión del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público y de la Resolución de la Regional 5 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital. En Sentencia de Cnificación SU - 360 de 1999, la Honorable Corte Constitucional de la República de Colombia, con ponencia del honorable magistrado Alejandro Martinez Caballero, en relación con la protección policiva al espacio público, ha dicho:

«Igualmente, y de conformidad con el artículo 315 de la Carta, los alcaldes, en su calidad de primera autoridad de policía en el área de su competencia, son quienes deben cumplir y hacer cumplir en el respectivo ámbito territorial, las normas constitucionales y legales y las que expida el concejo municipal correspondiente, entre las que se encuentran aquellas relacionadas con el concepto de espacio público. Por ende, es en los alcaldes sin duda algyna en quienes recae por expresa atribución constitucional la responsabilidad de hacer cumplir por todos los ciudadanos las normas relativas a la protección y acceso al espacio público. en su respectiva localidad. atendiéndose, como es apenas natural. a las normas constitucionales. legales y las provenientes de los acuerdos municipales. Es decir, el tema del espacio público. a partir de la Constitución de 1991. adquiere una clara connotación constitucional que supera los criterios del derecho administrativo y civil. previamente delimitadores de la noción y su contenido y de las atribuciones de la autoridad en cuanto a su manejo y tratamiento en la legislación.

En el caso que nos ocupa, la Zona Verde Nº 3 del barrio Marruecos, es un bien afectado al uso público. El salón comunal levantado en dicha zona de cesión obligatoria, igualmente ha sido afectado al uso público, y tiene amparo de legalización previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, motivo por el cual esta Sala lo considera como bien de uso público, de modo que la Corporación encuentra ajustada a la Constitución y a las normas sobre restitución de bienes de uso público, la actuación que nos ocupa.

ii) Respecto de la administración de los bienes de uso público: Premisas normativas: La Ley 9 de 1989, previó al respecto que: Artículo 7 Los municipios y [la Intendencia Especial de San Andrés y ProvidenciaJ* podrán crear de acuerdo con su Q•

Corte Constitucional).

(El subrayado es de la Sala).

La norma citada, que es recogida en el Decreto Nacional 1504 de 1998, establece la facultad de los municipios para crear entidades que se dedi-' quen a la administración, desarrollo, mantenimiento y apoyo de espacios públicos, función que en el Distrito Capital, por virtud del Acuerdo 18 de 1989,corresponde al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público: «Artículo 4 Espacio Público. Corresponde a la Defensoría del Espacio Público ejercer entre otras las siguientes funciones: Q.-

a. Administrar los bienes que hacen parte del espacio público distrital.»

Ahora bien, en lo referente al contenido de la Sentencia del veintidós (22) de mayo de dos mil tres (2003), proferida por la Sub sección «A», de la 'Sección Primera del Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia de la magistrado Marta Alvarez de Castillo; y mediante la cual se declara la nulidad delAcuerdo 6 del diez (10) de marzo de dos mil (2000), que dictaba disposiciones referentes a salones comunales en Bogotá, en lo pertinente dice: «ANALISIS

DE LA SALA

En aras de resolver el cargo propuesto, es del caso transcribir la norma legal que invoca el actor como vulnerada: Ley 9 de 1989

«Artículo 38. Las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el monumento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal. fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables.

organización legaL entidades que serán responsables de administrar, desarrollar, mantener y apoyar financieramente el espacio público, el patrimonio inmobiliario y las áreas de cesión obligatoria para vías, zonas verdes y servicios comunales. Así mismo, podrán contra-

Los contratos de comodato existentes, y que hayan sido celebrados por las entidades públicas con personas distintas de las señaladas en el inciso anterior, serán renegociados por las primeras para limitar su término a tres (3) años renovables contados a partir de la promulgación de la presente ley.»

tar con entidades privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de los bienes anteriores.

( .)

*(La expresión entre paréntesis Intendencia Especial de San Andrés y Providencia, se declaró inexequible mediante sentencia e - 295 de 1993, de la Honorable

Tomando como base el anterior criterio jurisprudencial, 1II Sala precisa que el acto acusado al otorgar únicamente a las juntas de acción comunal la administración de los salones comunales que se construyan en predios del Distrito Capi-

tal, mediante la suscripción de un contrato de administración gratuita, vulnera ostensiblemente el artículo 38 de la ley 9 de 1989, habida consideración que restringe y modifica el régimen que sobre el particular fue trazado por dicha ley. (El resaltado es de la Sala).

Aspecto probatorio:

L._.

En los documentos contentivos de la apelación y sus motivos (Fls 1 a 359 y 400 a 401 del cuaderno 2), el recurrente manifiesta que entró en ocupación del salón comunal, en calidad de Presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio Marruecos; y que actualmente y por motivos nobles y altruistas lo ocupa como representante legal de la O~G «Despertar a Defender Nuestros Derechos». A folios 32 a 40 del cuaderno 1, aparece copia simple de la Resolución 256 de 2003 del Departamento Administrativo de Acción Comunal, en la cual en su artículo segundo se sanciona con des afiliación por el término de un año, al apelante Francisco Berrio. ~lilita a folios 433 y 434 del cuaderno 2, copia simple de la Resolución 256 de 2003 del Departamento Adrninistrati va de Acción Comunal, en la cual, obrando en uso de las facultades previstas en las leyes 743Y753 de 2002, de ordena a FRANCISCO BERRIO a entregar el salón comunal a la nueva Junta de Acción Comunal. Caso Concreto: Plantea el recurrente una censura de derecho a la facultad que tiene la Administración Distrital en cabeza del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, para administrar las zonas de espacio público y específicamente los salones comunales. Pues bien, como viene de verse, la Ley 9 de 1989 permite la creación al interior del Distrito Capital, de entidades como la Defensoría. De otro lado también contempla la posibilidad de entregar inmuebles a las juntas de acción comunal, efltre otras instituciones.

En lo referente al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respecto de la nulidad del Acuerdo 6 del diez (10) de marzo de dos mil (2000),que dictaba disposiciones referentes a salones comunales en Bogotá, se observa que el acto administrativo censurado, trasgredió el artículo 38 de la Ley 9 de 1989,no porque no se pueda dar en administración un salón comunal a una junta de acción comunal, como lo plantea el recurrente en su peculiar interpretación de la parte resolutiva del fallo; sino porque únicamente preveía tal posibilidad en cabeza de las juntas de acción comunal, dejando de lado a las demás previstas en el precepto legal enunciado. En este orden de ideas, la Corporación concluye que la Defensoría del Espacio Público si tiene la facultad legal de administrar las zonas de cesión, intluida la referida en esta actuación. En sentido contrario, el apelante no ha acreditado tener autorización del Distrito Capital para ocupar el salón comunal de barrio Marruecos. Es mas, obra al plenario la sanción de desafiliación a la junta del barrio marruecos. En este orden de ideas, Francisco Berrio no ha acreditado tener la autorización de la Defensoría del Espacio Público, para ocupar el salón comunal del barrio Marruecos, de conformidad con la normatividad antes citada. iii) En cuanto a impedimentos: Premisa normativa: El Código Contencioso Administrativo, en el artículo 160'\ establece el trámite para adelantar los impedimentos: «ARTÍCULO 160 B. Adicionado por el arto 42. Ley 446 de 1998 El Código Contencioso Administrativo tendrá un artículo nuevo del siguiente tenor: Para el trámite de las recusaciones se seguirán las siguientes reglas: 1. La recusación se propondrá por escrito ante e/fuez. magistrado canse/ero a quien se trate de separar del conocimiento

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del proceso. con expresión de la causal legal y de los hechos en que se fundamente, acompañando las pruebas que se pretendan hacer valer.» (El subrayado es de la Sala).

Caso concreto: Como se observa, el trámite de impedimento debe ser propuesto exclusivamente por el funcionario. No ha de perderse de vista, que el recurrente pudo haber solicitado, de considerarlo pertinente, recusación por escrito, con ~xpresión de la causa legal y de los hechos en que se fundamenten, acompañando las pruebas que pretenda hacer valer, a términos y efectos del artÍculo 160B del CCA.

cesos idóneos de urbanización y de construcción, que le sirven de soporte físico Artículo 337. Condiciones generales para la asignación de usos urbanos (articulo 326 del Decreto 619 de 2000). La asignación de usos al suelo urbano, debe ajustarse a las siguientes condiciones generales: 1. Sólo se adquiere el derecho a desarrollar un uso permitido una vez cumplidas integralmente las obligaciones normativas generales 11 especificas. 11 previa obtención de la correspondiente licencia. 2. Intensidad de los usos: definida por el carácter principal, complementario, restringido, y las condiciones especificas que le otorga la ficha reglamentaria de cada sector normativo. 3. Escala o cobertura del uso: estos se graduarán en cuatro escalas que establece este plan: metropolitana, urbana, zonal y vecinal.

iv) En lo referente a los Derechos de los Niños. Premisa normativa: Constitución Política

Parágrafo 111• (Modificado por el articulo 224 del Decreto 469 de 2003) Los usos que no se encuentren asignadosen cada sedor, están prohibidos,con excepción del desarrollo de nuevos usos dotacionales, los cuales deberán acogersepara su implantación, a las disposiciones señaladas en el presente capitulo.»

«Articulo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida. la integridad física. la'Salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechosconsagradosen la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionalesratificadospor Colombia.

La misma norma prevé el régimen de transición, respecto de los usos y tratamientos del suelo, lo siguiente:

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

9. Normas sobre usos y tratamientos. Las normas sobre usos y tratamientos, contenidas en el Acuerdo 6 de 1990 y sus decretos reglamentarios, se continuarán aplicando hasta tanto se expida la reglamentación del presente plan.»

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. « (El subrayado es de la Sala).

El Acuerdo 6 de 1990, prevé que:

En materia de usos del suelo, el Decreto Distrita! 190 de 2004, compila los descritos en el subtítulo 1, capítulo 1 del POT, así: «CAPÍTULO

1. USOS DEL SUELO

«Artículo 478. Régimen de transición Decreto 619 de 2000).

(articulo 515 del

Las normas consignadas en el presente plan se aplicarán teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en este articulo: (. ..)

«Artículo 55.- Uso permitido. Uso permitido es el tipo de utilización asignado a un sector de la ciudad, a un terreno, a una edificación, a un inmueble o conjunto de inmuebles, o a parte de estos, por las reglamentaciones urbanísticas. Los usos no asignados por las reglamentaciones urbanísticas como permisibles dentro del ámbito espacial normativo respectivo. se consideran prohibidos allÍ.»

Artículo 336. Definición (artículo 325 del Decreto 619 de 2000).

1. Uso: es la destinación asignada al suelo, de conformidad con las actividades que se puedan desarrollar. 2. Usos urbanos: son aquellos que para su desarrollo requieren de una infraestructura urbana, lograda a través de pro-

(.. .)

«Artículo 29111.- Viabilidad o aptitud de las estructuras. El hecho de que un uso sea permitido en determinado sector o área de la ciudad, implica solamente el derecho a tramitar la Licencia de Construcción, Adecuación, Modificación o

Lec

Ampliación de los edificios, para que allí puedan funcionar los establecimientos cuya actividad corresponda al uso permitido, sólo una vez que se construyan edificaciones aptas para el uso en el cual se tiene interés. En las Licencias de Construcción, Adecuación, lvfodificación, o Ampliación, se indicarán los usos para los cuales podrá destinarse la edificación. La licencia de funcionamiento de los establecimientos que la requieran, no podrá expedirse en contravención de lo establecido en la Licencia de Construcción, Adecuación, Modificación, o Ampliación, sobre viabilidad de las estructuras. El incumplimiento de esta obligación por parte del funcionario o de los funcionarios responsables será causal de destí. tución de los mismos. El Alcalde Mayor de Bogotá reglamentará lo pertinente a la viabilidad o aptitud de las estructuras en las edificaciones existentes con anterioridad al presente acuerdo.»

El artículo 220 del Plan de Ordenamiento rritorial prevé que:

Te-

«Parágrafo 2: A partir de la entrada en vigencia del presente Plan se legalizan los salones comunales ya construidos en zonas de cesión pública que no estén afectados por riesgo ni invadiendo zonas de ronda. En dichos salones se podrán hacer inversiones en reparaciones locativas y remo delaciones que no Impliquen modificaciones a la estructura, sin mediar el trámite de licencia de construcción o reconocimiento.»

también por regla general, la obtención de la licencia de construcción, con miras a la verificación por parte de la autoridad competente, del uso del suelo, destinación, ubicación y viabilidad de las estructuras. En el caso en comento, está probado que el inmueble objeto de restitución, está siendo ocupado para impartir instrucción a menores de edad, como se deduce del dicho del apelante y del oficio de la personería local. Ahora bien, si bien es cierto, el salón comunal como tal está amparado por el parágrafo 2 del Artículo 220 del POT; también lo es que su uso y destinación no son de colegio. De otro lado carece de licencia de construcción, dé modo que no es posible otorgarle el uso de colegio, en tanto que dicho uso no se encuentra amparado por la norma de legalización de salones comunales; incumpliendo con los requisitos de uso del suelo, destinación, ubicación y viabilidad de las estructuras.

En el recurso de apelación (folios 1 a 359 y 400 del Cuaderno 2), el recurrente indica que ocupa principalmente el Salón Comunal del Barrio Marruecos, para clases a niños y niñas del sector.

Corolario de lo anterior, es que esta Sala considera que para proteger mejor los derechos de los niños y niñas de la localidad, ha de prevalecer su vida, salud e integridad física; por sobre el uso educacional que tiene el salón comunal del barrio Marruecos, en este momento. Dicho de otra forma, si bien es noble y altruista, brindar educación a los niños en el salón comunal del barrio Marruecos, también lo es que este no tiene aprobado dicho uso del suelo, su destinación es diferente, y sus estructuras no han sido objeto de estudio, para verificar si se adecuan o no a las de un predio instihlcional educativo, situaciones que ponen evidentemente en riesgo, la vida, salud e integridad física de los niños y niñas que allí toman clases.

Caso concreto:

v) Otras determinaciones:

Como se observa de las premisas normativas, las normas urbanísticas indican los usos permitidos para cada sector de la ciudad, y fijando

En atención al caudal probatorio observado a lo largo del expediente, se le hace un llamado a prevención a la Alcaldía Local de RafaellJ ribe

Aspecto Probatorio: En este punto, observamos al plenario a folio 522 del cuaderno 1, el Oficio 1619 de la Personería Local de Rafael U ribe U ribe, en el cual el personero local, que pone en evidencia la presencia de 80 niños en un establecimiento educativo sin licencia yen instalaciones que son inadecuadas para ello.

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Uribe, pafa que al momento de ejecutar el acto de restitución, propenda por el cuidado de los derechos de los niños y niñas de la localidad, tomando las medidas que sean del caso, en asocio con las autoridades competentes.

propenda por el cuidado de los derechos de los niños y las niñas de la localidad, tomando las medias que sean necesarias, en asocio con las autoridades competentes.

TERCERO: ENVIAR a la alcaldía de conoci-

Por las razones anteriormente expuestas, la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá, DC:

RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el acto administrativo.

SEGUNDO: HACER un llamado a prevención a la Alcaldía Local de Rafael Uribe Uribe, para que al momento de ejecutar la restitución,

miento, para los fines pertinentes.

CUARTO: Contra la presente decisión no procede recurso.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE (Fdo.)CÉSAR AUGUSTO BRAUSÍN ARÉVALO HECTOR ROMAN MORALES BETANCOURT GLEISON PINEDA CASTRO Consejeros

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Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión proferida por la Alcaldía Local de Rafael Uribe mediante Resolución No. 117 del lO de septiembre de 2003.

I. ANTECEDENTES Con Resolución No. 117 del lO de septiembre de 2003 la Alcaldía Local de Rafael Uribe ordenó el archivo de las diligencias.En contra del acto,el señor LuisArturo Rodríguez interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación.

u. EL ACTO

IMPUGNADO Y EL RECURSO

ElA-qua fundamenta su decisión en que la Zona Verde No. 2 del Plano US.79/4 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital fue objeto de modificación convirtiéndose en una vía vehicular. El recurso se fundamenta en que los predios se encuentran ocupados y que el alcalde local no ha practicado prueba suficiente para probar tal circunstancia.

IV.CONSIDERACIONES

JURÍDICAS

IU.COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en los artículos 189 y 191 del Código de Policía de Bogotá la Sala es competente para conocer del presente asunto.

a.Procedencia del recurso de apelación en contra de actos que ponen fin a la actuación. En primer lugar debe precisarse que si bien de conformidad con el artículo 49 del Código Con-

70;5." f I I

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«No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa» (negrilla nuestra), el artículo 50 ibídem señala que «Por regla general contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos:... Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla.» tencioso Administrativo

conceptúo el 14 de julio de 2005 (folios 92 y siguientes) que sobre la Zona Verde No. 2 «se encuentra trazada la vía vehicular Carrera 9, como se puede apreciar en el gráfico y en el registro fotográfico anexo ... Es de anotar que una vez revisado la parte gráfica del plano urbanístico US.19/4, la Carrera 9 se encuentra trazada sobre el costado norte de la Zona Verde No. 2, y no como se encuentra actualmente en terreno sobre la mitad de la zona verde No. 2».

(negrilla nuestra).

Presupuestos para archivar o resolver una actuación administrativa de restitución de espacio público.

En razón de lo anterior, si bien el acto apelado es de aquellos que se consideran de trámite, tratándose de un acto que pone fin a la actuación, es susceptible de recursos.

El Código Nacional de Policía dispone en su artículo 132 que: «Cuando se trate de la restitu-

De otra parte, se encuentra procedente conocer el recurso interpuesto por un ciudadano que no se encuentra directamente vinculado a la actuación administrativa, en razón al derecho que le asiste para defender su derecho colectivo al espacio público, consagrado en el artículo 82 de la Constitución Política.

ción de bienes de uso público, como vías públicas 'urbanas o rurales o zona para el paso de trenes, los alcaldes, una vez establecido, por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días. Contra esta resolución procede recurso de reposición y también de apelación para ante el respectivo gobernador.»

b. Aspecto probatorio. Si bien la Zona Verde No. 2 del Plano US.79/4 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital fue objeto de modificación, por cuanto se cambió su destinación a vía vehicular, según se observa afolio 58 (acta de posesión). Al respecto a folio 17 en concepto técnico del 2 de agosto de 1999, se informa que «'... al final de la misma en el costado norte sobra un espacio ... ». A folio 76 el Departamento Administrativo de Planeación Distrital en concepto del 3 de mayo de 2000 señala que la vía trazada no concuerda con los planos y que debe procederse a la restitución de las zonas a su destinación aprobada.

Ahora, en atención a la prueba decretada oficiosamente por esta Corporación, el Departamento Administrativo Defensoría del Espacio Público

En similar sentido, el Código de Policía de Bogotá señala en el artículo 193 que «Corres-

ponde a los alcaldes locales en relación con la aplicación de las normas de convivencia: ... 13. Conocer en primera instancia: ... 13.2. De los procesos de restitución del espacio público, de bienes de uso público o de propiedad del distrito o de entidades de derecho público», yen el artículo 225, dice: «Establecida por las pruebas legales pertinentes, la calidad de uso publico del bien, el alcalde local procederá a ordenar mediante resolución motivada su restitución, la que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta (30) días.» La Ley 810 de 2003 dispone en su artículo 2 _ numeral 2 (modificatorio del artículo 104 de la Ley 388 de 1997) que serán objeto de sanción urbanística aquellas personas que «intervengan

u ocupen, con cualquier tipo de amoblamiento,

•

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instalaciones o construcciones, los parques públicos zonas 'verdes y demás bienes de uso público, o los encierren sin la debida autorización de las autoridades encargadas del control del espacio público, además de la demolición de la construcción o cerramiento. En la misma sanción incurrirán quienes realicen intervenciones en área que formen parte del espacio público que no tengan el carácter de bienes de uso público, sin contar con la debida licencia o contraviniéndolo, sin perjuicio de la obligación de restitución de elementos que más adelante se señala». En la misma línea el artículo 4 ibídem contempla que «Los elementos constitutivos del espacio

público que fuesen destruidos o alterados, deberán restituirse en un término en dos meses contados a partir de la providencia que impongan la sanción. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a la imposición de multas sucesivas por cada mes de retardado, en las cuantías señaladas en el numeral 2 del artículo 104 de la presente ley...». Frente a una interpretación sistemática de las normas citadas se concluye que para ordenar la restitución del espacio público deben tenerse en cuenta tres situaciones: 1) que el bien objeto de restitución sea espacio público; 2) que se encuentre ocupado, intervenido, encerrado, destruido o alterado y, 3) que la ocupación o intervención no se encuentre amparada por actuación de autoridad competente. Así, el administrado puede oponerse a la orden de restitución argumentando: 1) que el predio no hace parte del espacio público; 2) que no se encuentra ocupado ni intervenido o; 3) que ha consolidado algún derecho en razón a la actuación de autoridad competente. * Respecto del primer elemento, la administración debe precisar claramente si se trata de un bien de uso público o de un bien privado con afectación urbanística a espacio público1• Tal situación debe demostrarse con base en las escrituras públicas, las resoluciones, los planos urbanísticos y demás normas o reglamentos urbanísticos que definan la naturaleza jurídica del predio2•

* En relación con el segundo elemento, la actividad probatoria de la administración debe enfocarse en determinar si existe algún amoblamiento, cerramiento u otro tipo de construcción o forma de ocupación temporal o permanente en las zonas definidas como espacio público. * En cuanto al tercer elemento, el presunto responsable o el interesado en que no se ordene la restitución, debe probar que la ocupación del espacio público se origine en una actuación de autoridad competente, como por ejemplo, en contrato suscrito con el Distrito, en una licencia de construcción, en una autorización de cerramiento, un permiso de ocupación temporal, etc. Situación que de acreditarse, debe ser valorada con base en las reglas de la sana crítica por parte del operador jurídico.

De conformidad con lo anterior, el archivo de una actuación administrativa policiva que se ha abierto con el fin de restituir espacio público, sólo puede operar cuando se ha determinado claramente que (i) el predio objeto de actuación no es espacio público, (ii) que no está ocupado o intervenido o (iii) que la ocupación se originó en algún derecho consolidado en razón a la actuación de autoridad competente.

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En el caso, que se examina, el alcalde local ordenó el archivo bajo el supuesto de que la Zona Verde No. 2 del Plano US.79/4 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital fue objeto de modificación convirtiéndose en una vía vehicular. Sin embargo, no se ha acreditado en el expediente si la referida modificación fue realizada mediante acto administrativo proferido por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital o si se trata simplemente de una situación de hecho, respecto de la cual la autoridad policiva debe adoptar las medidas que le competen.

ordenarse el archivo de una actuación, siendo procedente revocar el acto impugnado.

En el evento de que el cambio de destinación hubiese sido adoptado por la autoridad y mecanismos que legalmente corresponden, de las pruebas aportadas al expediente no se puede concluir con certeza, si existe una zona de espacio público sobrante a partir del trazado de la vía y si la misma está o no ocupada. Tal situación debe ser verificada y en caso afirmativo, deberá precisarse cuál es la destinación urbanística de tal zona y si está cumpliendo con tal destinación, o por el contrario se encuentra ocupada o intervenida, evento en el cual también la autoridad policiva debe proceder a adoptar las medidas que le competen.

SEGUNDO: ordenar al Alcalde Local de Rafael

De conformidad con lo señalado, se observa que no se ha cumplido con la obligación de establecer y probar suficientemente las razones de derecho y de hecho con base en las cuales podría

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá, De,

RESUELVE: PRIMERO: revocar la Resolución No. 117 del 10 de septiembre de 2003 proferida por la Alcaldía Local de Rafael Uribe.

Uribe que continúe con la actuación administrativa de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

TERCERO: una vez en firme la presente decisión, devuélvase la actuación al despacho de origen para lo de su competencia.

CUARTO: contra la presente decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE (Fdo.)CÉSAR AUGUSTO BRAUSÍN ARÉVALO WILSON ALEXIS MARTIN CRUZ GLEISON PINEDA CASTRO Consejeros

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Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte querellante Doctor Luis Evelio Fino contra la decisión adoptada por el señor Catorce A Distrital de Policía en diligencia celebrada el 05 de mayo de 2004 mediante la cual se abstuvo de verificar el lanzamiento.

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Argumentó del quejoso que mediante escritura pública del 28 de julio de 1962José Joaquín Ruiz y Georgina González de Ruiz transfirieron el derecho de dominio y posesión del predio en cuestión al Distrito Especial de Bogotá. Que después de destinar una zona del mismo a la ampliación de la Avenida los Comuneros quedó un área sobrante de 128.28rn2la cual pasó a ser patrimonio del Instituto de Desarrollo Urbano y por tanto la posesión, tenencia material y pública la venia ejerciendo esa entidad en su calidad de señor y dueño desde la fecha en que se protocolizó la tradición del tradente al adquirente, la cual estaba siendo ejercida en forma pacifica e ininterrumpida a través de visitas técnicas y presencia en el predio sobrante por parte de los funcionarios adscritos a la

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ANTECEDENTES. La querella fue presentada el 25 de febrero de 2004 por el doctor Luis Evelio Fino en representación del Instituto de Desarrollo Urbano contra el señor José Parrnenio Barajas Barajas o quien se encuentra en el predio por la ocupación de hecho del inmueble ubicado en la calle 6ª No 25-61.

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dirección técnica de predios de la entidad del orden distrital. Igualmente dijo que al ser realizada la visita técnica del 10 de febrero de 2004 el señor GiovanniAlfredo Giraldo Navarro dependiente de la Dirección técnica de Predios del Institu-

r! to de Desarrollo Urbano encontró y constató que el predio sobrante se encontraba invadido / o ocupado por una construcción de un piso en el que funciona un almacén de venta de repuestos de propiedad del señor José Parmenio Barajas. Que la posesión pública y material ejercida por el Fondo Rotatorio de Valorización de Bogotá, la continúa ejerciendo la Dirección Técnica de Predios del IDU, sin violencia ni clandestinidad sobre el predio inicialmente adquirido y nunca fue interrumpida sino hasta la fecha en la cual el funcionario dependiente de la Dirección Técnica de Predios de la entidad practicó visita y encontró invadido y ocupado el predio.

disposición de señor y dueño sobre el predio, con lo cual no podria haber podido disponer de la mayor parte del predio de los cuales afectó un área de 90.35 m2 con lo cual se puede inferir claramente que no puede decirse que no ejerció ningún acto de señor y dueño y esta demostrado mediante documentos que después de la ampliación quedo el sobrante que no puede ser apropiado por los particulares. 2-Que tampoco es cierto que haya prescrito la acción toda vez que la entidad tuvo conocimiento a través del funcionario a quien se le delegó la visita y esa fue ellO de febrero de 2004. 3- Que el hecho de que el predio haya

Anexó a la solicitud fotocopia de la escritura, certificado de registro, informe técnico rendido por el señor Giovanni Alfredo Giraldo Navarro. La querella fue admitida mediante providencia del 05 de Marzo de 2005 en la que se decreto el lanzamiento y se fijó fecha para la práctica de la diligencia respectiva. La dilig~ncia se inició el 25 de marzo de 2004 y se terminó el 05 de mayo del mismo año fecha en que se tomó la decisión de fondo por el Aquo y fue impugnada por el apoderado del querellante. Allí mismo se concedió el recurso de apelación para ante este Consejo de Justicia.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA. El A-quo se abstuvo de decretar el lanzamiento por considerar que había operado el térmmo prescripción de 30 días previsto en el decreto 992 de 1930 para instaurar la queja.

COMPETENCIA. Es competente la Sala para resolver el recurso de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 191 del Acuerdo 79 de 2003. Argumentos del recurrente. 1- Que no es cierto que el Instituto de De-

sarrollo Urbano no haya ejercido los actos de

quedado como sobrante una vez se produjo la ampliación de la vía y haya trascurrido el tiempo no quiere decir que pueda ser despojado y vulnerado su derecho frente a la situación de funcionarios que hayan transitado por esa entidad y no hubieren advertido o tomado alguna actuación respecto del predio en cualquiera de las circunstancias de conservación y vigilancia, no quiere decir que por este hecho haya transcurrido el tiempo y por tanto opere la prescripción relacionada por la ocupación. 4-Que en los documentos aportados por el querellado quien ha manifestado que reconoce la propiedad en cabeza del 1.D.U. no exhibe titulo alguno que acredite la posesión por cuenta de la entidad razón por la cual no pueden proceder como lo preceptúa el artículo 13 del decreto 992 de 1930 toda vez que no provienen del querellante 5- Que lo único relevante de la diligencia es el reconocimiento del querellado que manifestó al 1.D. U. el interés de adquirir el predio lo que hizo una vez se inició la diligencia lo que infiere que la acción no esta prescrita.

CONSIDERACIONES

DE LA SALA.

Normativamente el proceso policivo de lanzamiento por ocupación de hecho esta normado en

la ley 57 de 1905 y el Decreto 992 de 1930. De conforrrúdad los presupuestos fácticosde la acción podemos decir que el Lanzamiento por Ocupación de Hecho se afinca en el supuesto esencial de habérsele arrebatado la tenencia o la posesión material que una persona detentaba sobre un bien. Esto lleva implícito que el querellante ha de haber sido privado por las vías de hecho de la relación material que tenía con la cosa o lo que es igual, ha sido despojado de la tenencia material del bien. Ese hecho adquiere la entidad de despojo en la medida que el querellado sin que medie consentimiento u orden de autoridad competente interrumpe esa relación material y desplaza al querellante y ocupa la situación que aquel tenía respecto del predio. Es así que ese hecho se convierte en un acto arbitrario, así el ocupante tenga un derecho de mayor entidad, en la medida que ese acto no se soporta en el ordenamiento jurídico pues él no esta habilitado para hacerse justicia por su propia mano. Lo anterior nos lleva a decir que a diferencia de la acción de perturbación a la posesión que es un remedio que remueve la obstrucción en el ejercicio de la tenencia material de la cosa, el lanzamiento por ocupación de hecho busca restablecer o devolverle la tenencia material a quien ha sido privada de ella, por lo que deviene en un requisito sine cuanon el que el accionante deba probar haber tenido materialmente la cosa al momento de sucederse los hechos o lo que es igual, debe acreditar haber sido tenedor o poseedor material al momento de la ocupación. Así las cosas, de conformidad con los antecedentes jurisprudenciales de esta Corporación los presupuestos de éxito de la pretensión se pueden sintetizar en los siguientes: 1- El querellante ha de demostrar que al momento de los hechos tenía la posesión o la tenencia material del bien materia de la controversia. 2- Que se le despojó de la tenencia material mediante vías de hecho mediadas por la acción violenta, algunas veces clandestina y del todo arbitraria, por parte del querellado; lo que implica que él no concedió de manera alguna

consentimiento ni dio permiso al querellado para que ingresara al inmueble y que este de todas formas carece de titulo que justifique legalmente su permanencia en el predio. 3- Haber instaurado la querella dentro de

los 30 días siguientes a la fecha en que sucedieron los hechos o de haber tenido conocimiento de los mismos. En este contexto se debe decir al momento de tomar la decisión de fondo, el funcionario deberá corroborar que se encuentren acreditados los elementos esenciales, los que deberán estar debidamente probados en el expediente con los medios de prueba legalmente consagrados en nuestro ordenamiento jurídico y en caso de que estos no se encuentren acreditados probados, el funcionario deberá acudir a las reglas generales en materia de la carga de la prueba según los contenidos del artículo 177 del epe y siguientes, para determinar quien debía probar y resolver como corresponde. Así las cosas, la Sala procederá a evaluar los argumentos del querellante y lo efectivamente probado a fin determinar la prosperidad de los mIsmos. En lo que tiene que ver con el informe técnico y la declaración rendida por el señor Giovanni Alfredo Giralda ~ avarro, en aquel manifestó que el predio se encontraba en posesión libre y tranquila y en su calidad de señor y dueño por el IDe a través de la Dirección Témica de Predios y que en la visita se realizada ellO de febrero de 2004 se estableció que el predio se encontraba ocupado por quien atiende el Almacén. Sin embargo, en la declaración, no dio cuenta ni razón del porque de sus afirmaciones, esto es en que consistían los actos de posesión realizados por el IDU y de que habla en el mencionado informe. Al contrario, dijo haber ido solo una vez al predio, desconocer si se habían hecho visitas al mismo y las razones por las cuales no se habían hecho y al ser interrogado sobre los actos realizados sobre el predio se refirió a la destinación

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delrnismo, a lo obrante en las carpetas y archivos del instituto refiriéndose espeáficamente documento de compra del predio que data de 1962.Igualmente dijo desconocer si el IDU tenía algún contrato de vigilancia o si ha había hecho alguna mejora sobre el predio. Analizando individualmente cada una de estas pruebas podemos definir que lo consignado en el informe respecto de la supuesta posesión del IDU sobre el predio carece de soporte y solo constituye una afirmación que no encuentra respaldo que el deponente no da cuenta de la razón D de la ciencia de su dicho, es decir las circunstancias de tiempo modo y lugar por las cuales tuvo conocimiento de lo que afirma y de conformidad con la declaración que rindiera en la diligencia del 05 de mayo de 2004, queda claro que lo único que efectivamente conoce del asunto, es que en los archivos del IDU figura el predio como de su propiedad y que lo visitó ellO de febrero de 2004. Constrario Sensu, las pruebas aportadas no dan cuenta de ninguna relación material de la entidad querellante sobre el predio/ni de actos materiales asegura haber ejecutado sobre el mismo por intermedio de alguno de sus funcionarios hasta el momento de sucederse los hechos, esto es all O de febrero de 2004, cuando el señor Giovanni Alfredo Giralda Navarro visitó el predio y se dio cuenta que efectivamente estaba ocupado. En lo que tiene que ver con los otros testimonios y declaraciones, el querellado dice haber ingresado al predio en el año de 1972 como inquilino y haber dejado de pagar arriendo. Afirma tener hace más de treinta años posesión del inmueble y poder demostrarlo con las licencias de funcionamiento de la época, el pago de impuesto y las declaraciones desde el año de 1970 hasta 2003. Por su parte el señor Jorge Enrique Villamil Franco en. testimonio recibido en la diligencia del 05 de mayo de 2005, dijo que en el año de 1985 cuando compró la propiedad adyacente a la de don Parmenio, tuvo la oportunidad de conocerlo y vive ahí en la propiedad y permanente abre su negocio todos los días. Así mismo afirma que siempre lo ha visto en esa propiedad, que siempre ha visto en el predio un negocio de

compra y venta o equipos industriales de segunda y ha visto pintando la fachada al querellado. Respecto de si ha visto a otras personas distintas al señor Barajas en el predio dijo que siempre lo había visto a él. En lo que tiene que ver con los actos realizados por el querellante en el predio, dijo haberlo visto siempre así e insiste en que siempre ha visto en el predio al señor Bastidas. Este testimonio es coherente, claro y da la razón de la ciencia de su dicho. En lo que tiene que ver con el otro testimonio, no aporta mayores elementos pues de lo único que da cuenta es que cree que el predio es propiedad del querellado pero no da ninguna explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales afirma eso. Dice que desde hace cuatro años ha visto la bodega y que le consta que el predio fuera propiedad del IDU. Así las cosas, al evaluar en conjunto las pruebas recaudadas en el proceso se concluye sin lugar a equívocos que no se demuestra que el querellante haya tenido la posesión o la tenencia material del inmueble para ellO de febrero de 2004, fecha en que afirma haber perdido la posesión o cuando tuvo conocimiento de los hechos, toda vez que no probó ningún acto material sobre el mismo desde cuando se hizo la ampliación de la avenida 6, tan solo se prueba la realización una sola visita, la del 10 de febrero de 2004 que es la tantas veces mencionada. Al contrario de esto, las otras pruebas dan cuenta que de tiempo atrás el querellado viéne ocupando el predio con un establecimiento de comercio, lo que nos permite decir que al contrario de lo sostenido por el querellante, que el querellado quien ha venido detentando la tenencia material del inmueble, lo que encuentra Un soporte no solo en las pruebas analizadas sino en la descripción del inmueble hecha en la diligencia ya que si efectivamente se hubiera detentado la tenencia material del inmueble por parte del IDU de manera quieta pacífica y sin interrupción hasta ellO de febrero de 2004, no se habría podido realizar la construcción de que allí se habla ni establecer el almacén de que dan cuenta los testimonios. Por tanto, no se cumple con el primer

requisito para la prosperidad del lanzamiento, esto es el querellante no probó ser poseedor o tenedor material del predio al 10 de febrero de 2004, como lo afirmó. El anterior argumento en sí mismo permite decir que la acción esta llamada a prosperar, sin embargo, a fin de ser coherencia de la argumentación arriba plasmada, debemos decir que si el querellante no probó ser poseedor o tenedor material, por sustracción de materia no pudo acreditar que se le haya arrebatado la tenencia material y menos aún, que le haya arrebatado la tenencia y ocupado el predio por las vías violentas o arbitrarias. Por todo la Sala encuentra que los argumentos del recurrente no están llamados a prosperar y la providencia habrá de ser confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de decisión de Contravenciones Civiles del Consejo de Justicia de Bogotá DC,

RESUELVE: Primero: confirmar la decisión adoptada por el señor Catorce A Distrital de Policía en diligencia celebrada el 05 de mayo de 2004 mediante la cual se abstuvo de verificar el Lanzamiento, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: informar que contra esta decisión no procede ningún recurso. Tercero: dejar en libertad a las partes para acudir a la justicia ordinaria Tercero: en firme vuelvan las diligencias al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE (Fdo.)¡OSÉ MARTÍN CADENA GARZÓN CESAR AUGUSTO BRAUSIN ARÉVALO RICARDO E. CUERVO PEÑUELA

Consejeros

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto tanto por el apoderado de Ja parte querellante como de la parte querellada, contra la decisión adoptada por la señora Inspectora Décima C Distrital de Policía en diligencia del A-qua celebrada el 25 de febrero de 2004, por medio de la cual se.abstuvo de amparar el domicilio y ordenó remitir copia del expediente al asesor jurídico de la alcaldía, por considerar que se trata de un bien de uso público.

ANTECEDENTES. El Doctor Germán Orlando Cubillos Martínez de conformidad con el poder otorgado por el Presbítero Carlos Alberto Bazurto, presentó querella dé amparo al domicilio contra el también presbítero Juvenal Mayorga Ladino respecto del inmueble de la calle 67 A Bis No 97-86 y /0 carrera 97 A N o 68-01 - Casa cura!. Sustenta su solicitud en que la Curaduría Urbana concedió licencia de reconocimiento del predio dentro del proyecto integral orientado al reconocimiento de edificaciones parroquiales construidas en el espacio público. Que las obras han incluido la construcción del templo y salón parroquial en la calle 67 A Bis No 97-86, y de la casa cural en la carrera 97 A No 68-01 con aportes de la comunidad.

Que'es costumbre para objeto de facilitar la actividad pastoral permitir a los sacerdotes el uso de la casa cural de la correspondiente parroquia para instalen allí su habitación con cargo de restituirla por motivo de traslado, suspensión de la licencia ministerial o cese de su oficio pastoral por causas varias. Que desde el 03 de julio de 1998 le fueron suspendidas las licencias al señor presbítero Juvenal Mayorga Ladino por el señor cardenal de la Arquidiócesis de Bogota Monseñor Pedro Rubiano Sáenz. Que el querellado en actitud de rebeldía para con sus superiores y por la VÍas de hecho, ya que ha cesado su consentimiento, se ha negado a hacer entrega de la casa cural de

la parroquia de Santa Juana de Lestonnac al actual párroco Carlos Alberto Bazurto León, pese a los repetidos requerimientos verbales, desconociendo verdaderos derechos corno los que le asisten a su representado. Que el19 de diciembre de 1997, el padre Juvenal Mayorga Ladino declaró a Paz y salvo por todo concepto a la parroquia Santa Juan de Lestonnac, tal corno lo demuestra un documento adjunto. Que el presbiterio Carlos Alberto Bazurto León, en su condición de representante legal de la parroquia, le ha conferido poder para solicitar el amparo. DE LA DECISIÓN OBJETO DE RECURSO. Se dispuso no amparar el domicilio y de forma oficiosase dispuso el envío de copia del expediente a la oficina Asesora Jurídica, conforme los procedimientos de restitución de bien de uso público, La decisión se funda en que no se dan los presupuestos de la acción en el sentido de compartir la misma habitación, en que el querellante no dio el consentimiento y que se trata de un binen de uso público.

casa cural) y que se debe entender la parroquia elementalmente corno el territorio que esta bajo las jurisdicción (autoridad espiritual del párroco). Que resulta inexplicable y contradictoria la conducta temeraria del querellado quien en el mes de diciembre de 1997 hace constar por escrito que la parroquia se encontraba a paz y salvo con él y tres meses después cuando sus superiores le suspenden indefinidamente su licencia ministerial, en rebeldía y por las vías de hecho se niega a entregar la casa cural e insiste en permanecer en la misma contra la voluntad del querellante y con quien comparte por actividad la parroquia. Que si le asiste algún derecho debe acudir a otros mecanismos jurídicos previa restitución del inmueble pues es un intruso por permanecer en domicilio que no es el suyo y por negarse a abandonarlo. Que las pruebas que pretende hacer valer son impertinentes e inconducentes y por tanto deben desestimarse; sus declarantes no han dicho la razón de su dicho, no ratificaron lo declarado extraprocesalrnente. Que el domicilio se relaciona con el domicilio de las personas y es ampliado al domicilio de las personas jurídicas donde se garantiza el desarrollo de las acti vida des que requieren alguna intimidad.

ARGUMEl'v'TOS DEL RECURSO. Del querellante. Que la Inspectora tiene la facultad de interpretar el amparo al domiciliario solicitado conforme a los hechos que lo fundamentan y tiene la facultad de interpretar el sentido de la protección a la luz de las normas sustantivas y procedirnentales del Código Civil, artículo 77, 86 de los códigos nacional y local y de policía y la jurisprudencia que al respecto ha pronunciado la Corte Constitucional y el Consejo de Justicia, además de las pruebas recaudadas que establecen que se trata de una parroquia representada legalmente por su párroco y que consta de tres edificaciones que funcionan conjuntamente (templo, salón parroquial y

Que con el fallo se continua violando el objeto jurídico que es el domicilio y la intimidad y no se analizaron los elementos estructurales contenidos en el artículo 85 del Código ~acional de Policía y que el sujeto activo es quien insiste en permanecer en lo ajeno, el pasivo es el morador, la persona que ha dado en consentimiento, la persona que esta de asiento en un lugar y no sólo quien habita. Que por ficción jurídica quien dio el consentimiento, lo dio la autoridad eclesiástica a la cual estaba sometido el querellado. ARGU1WENTOS DEL QUERELLADO. Que comparte parcialmente el fallo de la ins.pectora en el sentido de no amparar el derecho

solicitado ya que además de los motivos que tiene paTaidictar ese fallo otro de los requisitos es que el querellando y el querellante deben habitar la misma morada o la misma casa, el cual (sic) brilla por su ausencia.

habitación es de ley que se reconozcan las mejoras en el monto que él ha fijado. Por lo que pide que se modifique lo decidido y se reconozcan por el superior, que el querellado tiene derecho a las mejoras.

Que apela para que el superior modifique pues el querellado ha demostrado ser el tenedor del inmueble sobre el cual se construyó la casa. Que en ningún momento el querellado ha alegado ha alegado posesión con ánimo de adueñarse de la casa que habita pero que reclama le reconozcan las mejoras levantadas, las cuales construyó con ayuda de la comunidad y poniendo él de su propio pecunia. Que si bien es cierto que se trata de un bien de uso público, también es cierto que esa casa se levantó con una licencia de construcción expedida por una curaduría del distrito que autorizaba para ello y que el Código Civil le concede al tenedor o poseedor de buena fe el derecho de retención hasta tanto no sean reconocidas esa mejoras.

CONSIDERACIONES

Que no se comparte lo dicho por la Inspectora en lo que tiene que ver con las vías de hecho si dentro del recaudo probatorio es un hecho notorio que el padre Mayorga Ladino al levantar esa casa actuó como líder espiritual y que el era capellán de del Hospital San Carlos y al expediente se allegó prueba que tal capellanía no existía, es decir que en compensación a esa labor de quien era párroco en su momento de esta comunidad que no tenía casa para su director espiritual ya que fue levantada por el querellado, era despojarlo de su derecho de habitación que también es un derecho fundamental consagrado en nuestra constitución nacional y el código canónico también le impone al señor obispo la obligación de proporcionar una vivienda digna a sus ministros, no echarlos a la calle corno en el caso que se pretende. Concluye que lo anterior es para decir que el querellado aportó de su propio pecunia, corno esta demostrado, hizo el levantamiento de las mejoras y que es notorio se trata de una vivienda digna y en razón a que es propósito desalojarlo de la misma sin garantizarle su derecho siquiera de

DE LA SALA

En primer lugar la Sala analizará los argumentos del recurso del querellado quien manifiesta estar parcialmente de acuerdo con lo decidido por el Aqua pero pide que se le reconozcan las mejoras que hizo el querellado sobre el inmueble. Es del caso decir que las autoridades de policía no tienen competencia para entrar a hacer el reconocimiento que se pide por el recurrente, pues su función primordial es resolver conflicto mediados por las vías de hecho y declaraciones de ese tipo escapan en un todo a la función propia de estas autoridades ya que de conformidad con las normas sustanciales, estos procesos se encaminan a lograr la protección de la posesión o la mera tenencia para evitar que se incurra en vías de hecho, en acciones arbitrarias o mediadas por la violencia para resolver o zanjar sus conflictos. Esto se traduce en que las autoridades de policía harán declaraciones de carácter provisional que permitan mantener la convivencia y el statu qua y que se mantendrán hasta tanto la autoridad judicial se pronuncie sobre lo de su competencia. Esto se de desprende de las siguientes normas del Código Nacional de Policía: Artículo 125. La policía sólo puede intervenir para evitar que se perturbe el derecho de posesión o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en el caso de que se haya violado ese derecho, para restablecer y preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la perturbación. Artículo 126. En los procesos de policía no se controvertirá el derecho de dominio ni se considerarán las pruebas que se exhiban para acreditarlo. Artículo 127. Las medidas de policía para proteger la posesión y tenencia de bienes se mantendrán mientras el juez no decida otra cosa.

Artículo 129. La protección que la policía preste al poseedor, se dará también al mero tenedor.

Por su parte el código de policía de Bogotá al respecto consagra:

Artículo 131. Cuando se trate de diligencio tendientes a verificar el estado y la tenencia de inmuebles frente a actos de perturbación, se practicará siempre una inspección ocular con intervención de peritos, y se oirá dentro de tal inspección a los declarantes que presenten el querellante y el querellado.

Artículo 224. Amparo al domicilio. El procedimiento aplicable a estos procesos, será el mismo del de las perturbaciones a la posesión o mera tenencia pero no se requerirá directamente pericial y el recurso y el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia será concedido en el efecto suspensivo.

De conformidad con lo anterior, la autoridad de policía interviene mando se han presentado hechos que vulneran o impiden el ejercicio de la posesión o la mera tenencia que alguien tenga sobre un bien y su función es verificar la existencia de los hechos y una vez corroborado la condición de actos arbitrarios o perturbatorios, tomar las medidas que sean del caso para garantizar que el tenedor o poseedor ejerciendo su relación material con el bien, por lo que los conflictos que se resuelven con estos procedimientos son aquellos que están trapazados por hechos que generalmente se perciben por los sentidos, en tanto que los otros, los conflictos de carácter jurídico, escapan se adentran en la esfera de la competencia propia de las autoridades de judiciales. Así las cosas, frente al pedido específico que se hace, la autoridad de policía no tiene la famltad para despacharlo ya que no puede pronunciarse sobre la existencia de las mejoras que alega haberse realizado en el inmueble ni tampoco si se tiene derecho a que se le reconozcan en la medida que eso implica hacer un análisis jurídico sobre el tipo de mejoras, la calidad de las mismas, el consentimiento y otros aspectos que no tienen que ver con situaciones de hecho, siendo forzoso tener que decir que los argumentos del recurrente habrán de ser desestimados por no ser de recibo y se tendrá que rechazar la solicitud impetrada por improcedente. En lo que tiene que ver con el fondo del asunto es preciso decir que el Código Nacional de Policía en su artímlo 85 consagra: Articulo 8:J. El que insista en permanecer en domicilio ajeno contra la voluntad de su morador, aunque hubiere entrado con el consentimiento de éste, será expelido por la policía a petición del mismo morador.

Parágrafo. Para incoar esta acción se requiere que tan to querellante como querellado compartan, habiten o residan en el mismo inmueble.

Es el Código ='Jacional de Policía el que consagra la acción de amparo al domicilio y le proporcio-na los aspectos básicos en tanto que el Código de Policía de Bogotá le introduce algunos aspectos formales y procedimentales. Al revisar el Código ='Jacional de Policía encontramos en el artículo 72 se dice: Artículo 72. La policía amparará en todo momento la inviolabilidad de domicilio y de sitio no abierto al público, con el fin de garantizar a sus moradores la protección a la intimidad a que tienen derecho. Artículo 73. El acceso al domicilio o a sitio privado donde se ejerza trabajo o recreación familiar, requiere consentimiento de su dueño o de quien lo ocupe.

En lo que tiene que ver con los fundamentos teleológicos o finalistas de la acción, el legislador pretende proteger el domicilio garantizándole al titular del mismo que en caso de que haya cesado su consentimiento respecto de la permanencia de alguna persona en él, la autoridad de policía lo expela del mismo, una vez presente la solicitud correspondiente. En lo que tiene que ver con el objeto de la acción se pretende proteger el entorno denominado domicilio en el entendido que en este, el domicilio, es un espacio en el que se desarrollan una serie de relaciones que la autoridad debe proteger en función del derecho a la intimidad, una de las garantías constitucionales de nuestro ordenamiento. Por tanto, el domicilio que es objeto de protección por la norma, es aquel lugar en que mora su titular.

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En lo que tiene que ver con el domicilio, el Có- abiertos al público que si bien no son domicidigo Civil eh su artículo 76 consagra que este es lios, la norma los equipara a tales y hace extenla residencia acompañada, real o siva la protección a esos lugares, tales como sipresuntivamente del ánimo de permanecer en tios donde se ejerza trabajo o relación familiar y la norma expresamente le da la calidad de doella en tanto que para efectos civiles, se entienmicilio a los establecimientos de educación, clude como domicilio un lugar especifico del terribes sociales, círculos deportivos, lugares de retorio nacional, tal como una ciudad o un poblaunión de las corporaciones privadas, las oficido en donde el individuo esta de asiento o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, nas, los talleres y los demás recintos donde se arts. 77 y 78 del e.e. En lo que importa a la trabaja; aquella parte de las tiendas y sitios abierpolicía, el domicilio es el lugar de residencia o tos al público que se reservan para habitación u oficina; los aposentos de los hoteles cuando morada de que habla el artículo 76 del Código Civil, pues es así que lo concibe el artículo 72 del hubieren sido contratados en arriendo u hospedaje y las casas y edificios de departamentos esCódigo Nacional de Policía ya que es el alcance tén o no divididos por pasajes -artículo 74 e. N. que de él se desprende, entendiéndose que ellude P. Por el contrario la norma no reputa como gar objeto de protección es la residencia del titular del domicilio, quien esta facultado para pedir la domicilio los lugares públicos o abiertos al púprotección de que habla la norma. Así las cosas, blico ni los sitios comunes de los edificios de departamentos y de hoteles, tales como pasajes, desde el punto de vista que interesa a la autoripasadizos y veshbulos - artículo 75- ni otros ludad de policía, el domicilio es el lugar donde una persona vive y ejerce actividades de trabajo, lue- gares abiertos al público como, tabernas, resgo, para efectos de la protección se equipara a resi- taurantes, salas de baile y los destinados a esdencia, hogar o morada, por lo que consecuente _pectáculos aunque para entrar a ellos deban con esa concepción el Código de Policía de Bogotá cumplirse condiciones señaladas por el empredispone que querellante y querellado deben com- sario. Con todo, cuando en sitio abierto al público se establezca recinto de trabajo o de habipartir, habitar o residir en el mismo inmueble. tación, éste se reputa lugar privado y cuando De lo anterior se concluye que interesa a la policía ha terminádo el espectáculo o la tarea diaria en sitio abierto al público, el lugar se toma en priel lugar donde una persona vive y ejerce actividades de trabajo, luego, y para efectos de la acción, vado y es sujeto de protección. De lo anterior se desprende que la policía amparará en todo modomicilio es lo mismo que hogar, casa o morada mento la inviolabilidad del domicilio con el fin Ahora bien, en lo que tiene que ver con el al- de garantizar a sus moradores la protección a la cance de la protección, la policía debe garantiintimidad a que tienen derecho; luego la norzar la inviolabilidad del domicilio y de sitio no ma es clara en precisar que la protección que abierto al público para proteger a sus moradodispensan los funcionarios de policía se limita res en su derecho a la intimidad- arto 72 Código únicamente al lugar de morada o a los sitios ya Nacional de Policía, de donde se desprende que enunciados en función de la protección del desi el solicitante no mora en el sito, su pedido no recho a la intimidad y no puede hacerse extenesta llamado a prosperar si no mora, comparte siva a circunstancias distintas a las consagradas o habita en el inmueble, obviamente no se con- en la norma, de ahí que la misma normatividad figuran relaciones de intimidad que sean sushaya establecido el proceso de amparo al domiceptibles de protección. cilio, mediante el cual en aplicación de un procedimiento breve, con una resolución motivaDe otra parte, al revisar los artículos 73 y 74 de da, el funcionario ordena la expeler al intruso la misma normatividad, encontramos que la que se encuentre perturbando! molestado o autoridad de policía debe proteger otros sitios embarazando al morador en su intimidad.

En consecuencia de lo anterior, la Sala considera que los presupuestos de éxito de la querella bien se pueden sintetizar en: 1- Que el querellante sea el titular del domicilio, entendido este como su lugar habitación de morada, vivienda o residencia. 2- Que el querellante haya cesado en su consentimiento. 3- Que no exista una relación contractual. Lo anterior nos permite decir que para la norma importa que se trate de un lugar en el que se constituye un domicilio, sin que sea del caso entrar a diferenciar si se trata de un bien fiscal o privado, pues en cualquiera de ellos independientemente de su naturaleza bien puede establecerse un domicilio. Así mismo es del caso decir que las personas jurídicas también son susceptibles de la protección bien por que se trate del domicilio mismo o del lugar de trabajo en atención a los condicionamientos previstos en las normas estudiadas. Finalmente tenemos que en razón de la naturaleza misma de los conflictos que resuelven las autoridades de policía no debe haber una relación contractual que resolver sobre el predio ya que eso enerva la competencia de la autoridad de policía, pues de conformidad con lo estudiado, ese tipo de conflictos escapa de la órbita de estas autoridades. Así las cosas, el presente procedimiento no es para determinar quien es el propietario del bien que esta inmerso en el litigio; si el mismo es un bien de uso público o privado; si el fue construido en su totalidad con aportes de la comunidad o si el párroco invirtió en el dineros de su peculio o si en consecuencia de unas mejoras tiene derecho a retenerlo, ya este no pretende la restitución de inmuebles ni determinar a quien le asiste derechos reales sobre el mismo. El proceso es para determinar si de conformidad con los requisitos que se han visto, se constituye un domicilio que sea susceptible de ser amparado yen consecuencia determinar la prosperidad de la petición, que no es otra que ordenar que se expela a quien persista en mantener en domici-

lio ajeno en contra de la voluntad de su titular, todo ello consecuente con lo probado y por tanto la autoridad, debe brindar la protección si se logró probar los presupuestos previstos por la norma y en caso contrario abstenerse de acceder a la petición, lo que de paso nos permite decir que de conformidad con el sistema de cargas imperante en nuestro ordenamiento procesal, en caso de no probarse, debe acudirse a los presupuestos de que trata el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, para resolver quien tenía la carga de la prueba y resolver lo que en derecho corresponda. En el caso que nos ocupa, se encuentra demostrado en el expediente que el presbítero Juvenal Mayorga Ladino, fue el señor cura párroco de Santa Juana de Lestonnac desde e128 de febrero de 1991 (folios 25 Y26) hasta e13 de marzo de 1998, fecha en que fue suspendido del ejerci~ cio de su ministerio en virtud del decreto 342 de señor Cardenal de Bogotá, Monseñor Pedro Rubiano Sáenz y que en su reemplazo fue designado el señor presbítero Fernando Villegas Ángel (Folio 104).Posteriormente, mediante decreto 400 del 28 de septiembre de 1998proferido por la misma autoridad eclesial, fue designado como párroco en reemplazo del presbítero Villegas Ángel, el señor presbítero Carlos Alberto Bazurto León, (folio 105)quien es la persona que instaura la querella. Lo anterior se basa en la vista simple de los folios enunciados, lo que de paso sea dicho, no fue objeto de debate alguno. Ahora bien, de conformidad con el dicho del querellado presbítero Juvenal Mayorga Ladino, a: llegar a la parroquia ya existía la capilla y el salón parroquial (folio 66). Así mismo las pruebas recaudadas indican que fue durante la titularidad de ese sacerdote que se construyó la casa cural, sin que sea del caso para este proceso determinar si él aportó dineros de su peculio o si se originaron exclusivamente en las donaciones de la comunidad. Así mismo las pruebas permiten definir sin mayor controversia que al finalizar la construcción de la casa, el presbítero Juvenal Mayorga Ladino se trasladó a vivir en ella.

ta donde yo tengo entendido la casa cural que desde un principio que se inició no ha tenido destinación distinta a la habitación por el padre Juvenal, veo que están ocupadas las instalaciones, allí funcionan, algunas personas o entidades que pueden estar haciendo uso de esta casa, no sabemos con autorización de quien, pero nunca para el servicio con el fin que fue construida, es decir para la habitación del párroco que en ese momento estuviera ejerciendo oficialmente por parte de la Arquidiócesis de Bogotá y para las diferentes catequesis que se hacen a la comunidad, soy testigo que estas las hacemos, porque hago parte de las mismas, en Al revisar el texto de la querella, se pretende un salón pequeño en los parques y en algunas que se profiera el amparo al domicilio a favor del querellante, que conlleve el allanamiento del casas, porque no hay espacio adecuado para lleinmueble, en parte ubicado en la calle 67 A Bis varlas a cabo .... » Y en cuanto a la habitación del actual párroco presbítero Carlos Alberto No 97-86 y lo carrera 97 ANo 68-01 cuya restiBazurto, dijo: «... en cuanto si ha tenido acceso tución yl o recuperación se pretende y el desaloa la casa cural solo lo cOIlOcenel mismo padre jo del señor presbítero Juvenal Mayorga Ladino o de quienes Jo ocupen. También se dice en el Bazurto y el padre Juvenal, pero en cuanto haacá pite de los hechos, numerales 4 y 5 que des- . bitación y residencia si no porque el habita en la casa de la familia don~e debe trasladarse tode marzo 3 de 1998 al querellado le fueron suspendidas las licencias ministeriales y que en das las noches de esta parroquia al barrio donde actitud de rebeldía para con sus superiores se reside su familia y la alimentación la toma en ha negado a hacer entrega de la casa cural de las casas que generosamente le ofrecen ... ». Para la Sala, este testimonio es claro, coherente, prela Parroquia al actual Párroco. (folio 7). ciso y da la razón o la ciencia de su dicho. Siguiendo con el dicho del querellante, en declaración rendida en la diligencia celebrada el En esa misma diligencia la señora Elda Luz Cárdenas de Toro dijo «... Bueno la necesitamos 26 de mayo de 2003, el presbítero Carlos AlbertoBazurto León, dijo que fue nombrado por el porque con el fin que se hizo era para que el señor Arzobispo de Bogotá, como párroco de la sacerdote que estuviera, tuviera donde vivir, comunidad Santa Juana en octubre de 1998, re- pudiera estar más cerca de la comunidad, prestando sus servicios pastorales, para los cuales cibiendo la parroquia de manos del padre fue nombrado porque se necesita también ejerVillegas, en noviembre de 1998 y dijo: «me encer las diferentes catequesis o pastorales, ya que contré las dependencias del templo y del salón parroquial, pero no de la casa cural que se en- la de pastorales hay que dictarlas en los parques porque no tenemos sitio y pues el padre contraba en manos del padre Juvenal no tiene donde vivir, el párroco el padre Carlos Mayorga ... » y más adelante agregó: «... después pedimos al padre Mayorga que nos entregara la Alberto ... » Respecto del uso de la casa dijo: «... no se hizo ninguna entrega, se suponía que casa para hacer un análisis y posterior mente si se estaba haciendo era para vivir el padre que . una reforma estructural, en vista de su negatiestuviera de servicio a la comunidad, entonces va, procedimos a hacer la querella 9804 .... ». estaba el padre Juvenal y se quedó en la casa En diligencia celebrada el 12 de febrero de 2004, para vivir por ejemplo esta parte de arriba pero los salones de abajo el fin era hacer el despacho el señor Agustín Campos Ramírez dijo: «... HasEn lo que tiene que ver con la declaración rendida por él querellado (64- 65) dice que al momento de su traslado entregó las llaves de la Iglesia y no de la casa y de conformidad con sus alegaciones, sólo entregará la casa cuando se le satisfagan sus pretensiones consistentes en que se le diga donde va a vivir y dónde va a trabajar. Así mismo, lo obrante en el expediente nos permite decir que mencionado sacerdote al momento de tramitarse la querella, continúa viviendo en el inmueble, tal como se deja constancia por el despacho (Folio 65).

parroquial el garaje y los salones para las diferentes catequesis ... » y agregó « ... en un tiempo vimos hay una carpintería en el primer piso no se si existe, no tengo idea de quien era, y ahorita se ven personas entrando y saliendo con juegos que no se como se llaman juegos para niños inflables, juegos inflables, hemos visto aca al padre Juvenal, siempre al padre Juvenal y ~oris no sé quién es Noris es una persona que trabajaba como secretaria del padre Juvenal y gente que ve uno entrar y salir pero no sé ... ». Este el testimonio es claro, y da la razón por la cual afirma su dicho.

querellado quien sostiene que no entregará la casa hasta tanto se satisfagan sus peticiones. De lo anterior, se desprende que el querellante no vive, reside ni habita el inmueble y en consecuencia no se da el requisito previsto en la norma, es decir, ser el lugar de residencia o habitación (artículo 85 del Código ="Jacional de Policía), pues el quejoso no es morador del inmueble, ni tampoco se cumple con la exigencia contenida en el parágrafo del artículo 224 del Código de Policía de Bogotá que prescribe que tanto querellante como querellado deben compartir, habitar o residir en el mismo inmueble.

De conformidad con los presupuestos de la acción se entrará a verificar si se encuentran probados los requisitos, partiendo del primero de ellos, esto es que en la casa cural se encuentre el domicilio del querellante para lo cual debemos decir que ese requisito se puede llenar de dos formas, la primera acreditando que el querellante, esto es el padre Carlos Alberto Bazurto, tiene su domicilio en esa casa, o también, como quiera se trata de una organización religiosa, que esa casa es el lugar donde se realizan trabajos, si es un lugar de reunión de o oficinas, talleres o recintos donde se ejerza alguna actividad por parte persona jurídica querellante, todo ello de conformidad con los artículos 74 Y 75 del Código ~acional de Policía.

Seguidamente se analizará si al momento de la queja, la casa cural es el domicilio de la persona jurídica y para ello se deberá establecer si en ese lugar, se realizan actividades de índole eclesial, de tipo pastoral o actividades de la persona jurídica.

En lo que tiene que ver con la primera opción, resulta claro que el querellante no ha vivido nunca en el inmueble. Esto se desprende de las declaraciones rendidas por los señores Agustín Campos Ramírez y Elda Luz Cárdenas en la diligencia celebrada el12 de febrero de 2004. El primero dijo que el querellante vivía en la casa de su familia y la segunda afirmó que siempre ha visto en la casa al padre Juvenal y que el padre Carlos Alberto no tiene dónde vivir. Esto se corrobora con el dicho del mismo Presbítero Carlos Alberto Bazurto León vertido en diligencia celebrada el 26 de mayo de 2003 por el quien dijo haber recibido de su antecesor el Padre Villegas, el templo y el salón comunal, pero no la casa cural y adicionalmente con el dicho del

Al respecto tenemos que el querellado el presbítero Juvenal Mayorga Ladino, fue el señor cura párroco de Santa Juana de Lestonnac desde el 28 de febrero de 1991 hasta el 3 de marzo de 1998 fecha en que fue suspendido de sus servicios y en su reemplazo se designó al presbítero Fernando Villegas Ángel quien a partir de ello fue el encargado de la actividad de la parroquia. Posteriormente mediante decreto 400 del 28 de septiembre de 1998 proferido por la misma autoridad, fue designado como Párroco en reemplazo del señor Presbítero Villegas Ángel, el querellante Carlos Alberto Bazurto, quien entró a suplir al querellado en la administración y representación de la parroquia y tal como lo dice el querellante que fue nombrado en reemplazo del padre Villegas recibió de este la parroquia y el padre Villegas no detentaba ni ejercía activi dad en la casa cural. Así mismo, conforme las pruebas examinadas, en esa casa no se realizan acti vidades parroquiales, pues conforme las declaraciones, estas se ejecutan en otros lugares, porque el querellado no permite el ingreso al inmueble. Esto encuentra soporte en el texto mismo de la querella, en las pretensiones de la misma que demandan la restitución del inmueble; en los hechos de la misma que dicen que

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r. no se hizo entrega de la casa por el querellante pese a los requerimientos; en el decreto 342 que suspendió al querellado hasta tanto entregue la casa y en las declaraciones examinadas. Esto permite decir, de conformidad con lo probado, que hasta tanto el querellado era el representante de la persona jurídica, esta tenía su domicilio en esa casa, pues era él quien en su momento representaba a la parroquia, situación que cambia desde el momento de ser suspe.ndido, cuando entra a ejercer la administración y rewesentación de la parroquia, el padre Villegas Angel y se conserva durante la administración del querellante padre Carlos Alberto Bazurto, quien le recibió al anterior, pues no se ha logrado probar que en ese inmueble se este realizando actividad alguna por parte de la persona jurídica o de su representante y al contrario las declaraciones de examinadas dan cuenta que las diferentes catequesis que se hacen a la comunidad, se realizan en un salón pequeño en los parques y en algunas casas, porque no hay espacio adecuado para llevarlas a cabo y que no se pudo hacer el despacho parroquial y el garaje y los salones para las diferentes catequesis y que en cambio funciona o funcionó una carpintería en el primer y ahora se ven personas entrando y saliendo con juegos para niños, que el inmueble no se utiliza para el fin concebido y que siempre se ha visto al padre Juvenal. De lo anterior, se desprende que ni el párroco querellante- Padre Carlos Alberto Bazurto ni la Parroquia tienen el domicilio en la casa objeto de la queja y es por esta razón que la pretensión no está llamada a prosperar, toda vez que el objeto de la misma no es restituir el inmueble al propietario, ni se puede otorgar la protección sobre un lugar que alguna vez fue el domicilio de la parroquia como persona jurídica, pero que ya no lo es y tampoco se puede amparar el domicilio del padre Carlos Alberto Bazurto, pues él no vive ni ha vivido nunca en el inmueble y se debe decir que no se dan los presupuestos previstos por la norma y en consecuencia el quejoso no cumplió con la carga de acreditarlos tal como lo consagra el artículo 177 del Código de

Procedimiento Civil Yno se podrá acceder al pedido teniendo que negarse el amparo imprecado. Seguidamente se analizarán del recurso del querellante:

los argumentos

El primer argumento no apunta a demostrar los requisitos para la prosperidad de la acción y no es objeto de debate si la parroquia esta representada legalmente por el párroco o no, pues de conformidad con lo dicho en esta providencia, se le reconoce total autoridad y representación legal al actual párroco padre Carlos Alberto Bazurto, pero lo cierto es que cuando él recibió la parroquia, la casa no se le entregó y no se demostró que desde ese inmueble se siguiera desplegando actividad alguna que sea objeto de protección y conforme las reglas de la sana crítica, su antecesor tuvo que haber atendido desde algún lugar, o establecer un sitio de atención o de actividades pastorales, que de conformidad con lo probado no fue la casa objeto del conflicto, por lo que en la práctica, ese lugar se convertiría en el domicilio de la persona Jurídica que a partir de la administración del padre Villegas. En lo que tiene que ver con el segundo argumento, esta acción no es para juzgar la conducta del querellado, que el apoderado califica como temeraria. Y en lo que tiene que ver con las pruebas, sin necesidad en entrar a analizarlas todas, se encuentra que a partir de las mismas solicitadas por la parte querellante, de la declaración del querellante y de lo depuesto por el querellado no se dan los presupuestos de éxito de la queja y por tanto no está llamada a prosperar. En lo que tiene que ver con el tercer argumento, no se probó que al momento de presentar la querella la persona jurídica tuviera su domicilio en la casa ya que justamente desde el momento en que entró a ejercer su función el padre Villegas, esa persona jurídica no realiza acto alguno sobre el predio y tampoco él inició oportunamente la acción de protección. Respecto del último argumento, nos remitimos a lo ya dicho y al resultado de las pruebas. De

todas maneras, corresponde aclarar, que esta decisión se limita a aclarar que no se reunieron los requisitos para la prosperidad del amparo al domicilio y nada tiene que ver con los derechos de la parroquia ni de la comunidad sobre el inmueble. Tampoco lo que tiene que ver con la naturaleza jurídica del bien, por lo que se habrá de confirmar en su totalidad la decisión adoptada por el A-qua, en consonancia con lo expuesto en esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Contravenciones Civiles del Consejo de Justicia de Bogotá D. C,

RESUELVE PRIMERO.- Confirmar en todas y cada una de sus partes la providencia proferida por la Ins-

pección la decisión adoptada por la señora Inspectora Décima C Distrital de Policía en diligencia del A-qua celebrada el 25 de febrero de 2004, por medio de la cual el A-qua se abstuvo de amparar el domicilio y ordenó remitir copia a la Asesoría Jurídica de la Alcaldía. SEGUNDO.- Contra la presente providencia no procede ningún recurso. TERCERO.- En firme, vuelvan las diligencias a la Inspección de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE CÚMPLASE. (Fdo')¡OSÉ MARTÍN CADENA GARZÓN RICARDO E. CUERVO PEÑUELA WILSON ALEXIS MARTIN CRUZ Consejeros

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por el señor Héctor José Galindo Romero; contra la decisión proferida por el Inspector 3 C Distrital de Policía el treinta (30) de octubre de dos mil tres (2003), corregida por providencia del veintiocho (28) de diciembre de dos mil tres (2003), mediante la cual declara la prescripción de la acción y se inhibe de iniciar investigación.

ANTECEDENTES Mediante escrito de querella, presentado ante el Consejo Superior de la Judicatura el nueve (9) de junio de dos mil tres (2003) el señor Héctor José Galindo Romero indica que se investigue al «abogado» Germán Vargas González por los perjuicios derivados del cobro de unos cheques de los cuales no se le entregó el dinero, a pesar de haber sido cobrados y de haber llegado a un compromiso para que se los pagara.

su reparto correspondiéndole C Distrital de Policía. LA PROVIDENCIA

a la Inspección 3

IMPUGNADA

El treinta (30) de octubre de dos mil tres (2003) la Inspectora 3 C Distrital de Policía profiere decisión declarando la prescripción de la acción contravencional consagrada en el artículo 30 del Decreto 522 de 1971 denominada ejecicio ilegal de la profesión dando aplicación al artículo 10 de la Ley 23 de 1991 y tras considerar que desde la fecha que ocurrieron los hechos al momento en que se recibe el expediente han trascurrido mas de dos años.

El Consejo Superior de la Judicatura de Cundinamarca, mediante decisión del doce (12) de agosto de dos mil tres (2003) señala que el señor Germán Vargas González no aparece registrado como abogado por lo que ordena remitir las diligencias a la Secretaría General de Inspecciones de conformidad con el artículo 30 del Decreto 522 de 1971.

EL RECURSO

Recibido el expediente por la Secretaría General de Inspecciones de Policía de Santa Fe se ordena

El señor Héctor José Galindo Romero, mediante apoderado, interpone recurso de apelación, argu-

f:-

mentando que la acción se inicia cuando se entera que la obligación había sido cancelada pero no que no se le entregó su dinero e indicando que en octubre de 1997el señor Germán Vargas González cobró un dinero por concepto de una póliza judicial, que en mayo de 1998 se realizó la diligencia de embargo y secuestro y que en junio de 2002, se le hizo el reclamo al señor Germán Vargas González para que entregara el dinero cobrado comprometiéndose a hacer un pago mensual que incumplió, por lo que concluye que es desde el 24 julio de 2002 que empezaría a correr el término y al 9 de junio cuando se instauró la queja no han transcurrido los dos años que señala la norma.

CONSIDERACIO~ES COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 191numeral 2 y 219del Acuerdo 79 de 2003,la Sala Decisiónde Contravenciones Penalesdel Consejode Justicia de Bogotá OC es competente para conocer del recurso de apelación de la referencia. PROBLEMA]URÍDICO

A RESOLVER

Viabilidad del decreto de la prescripción. La Ley 23 de 1991 establece: «Artículo 10. La acción originada en proceso contra'l.'encíonal prescribe en dos (2) años contados a partir de la realización del hecho. La pena en los mismos casos prescribirá en tres (3) años contados a partir de la ejecutoria de la sentencia». (Negrillas fuera del texto.)

A su tumo la Ley 228 de 1995 que modificó la Ley 23 de 1991 determina: «Artículo 38. Remisión En lo no previsto en la presente Ley se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Penal y las normas sobre desistimiento, prescripción y nulidades contenidas en la Ley 23 de 1991. siempre que no se opongan al carácter oral del procedimiento, establecido en ella.» (~egrillas fuera del texto).

Lo anterior nos lleva a concluir que tratándose de las contravenciones especiales de policía de competencia de las inspecciones de policía es aplicable la figura de la prescripción. CASO CONCRETO El argumento del recurso puede sintetizarse en que el término de prescripción no ha transcurrido porque el hecho se presenta al momento en que el señor Germán Vargas González incumple con el pago al querellante. Asunto sobre el que no le asiste razón al recurrente pues el presente proceso se tramita por la conducta señalada en el artículo 30 del Decreto 522 de 1971 que señala una sanción para quien ejerza ilegalmente una profesión, lo que nos lleva a señalar que los hechos motivo de investigación se realizaron cuando se ejerció como abogado sin serlo, situación que se presentó en los años de 1997 y 1998 por lo cual el término de prescripción señalado esta mas que vencido. Cosa distinta es el incumplimiento al compromiso de pago que suscribieron las partes asunto que no es competencia de las autoridades de policía sino que hace referencia a obligaciones de carácter civil cuyo conocimiento es de la justicia ordinaria. Así las cosas y estando determinado que los hechos por lo cuales podía conocer la Inspección de Policía han prescrito, se deberá confirmar la decisión proferida por la Inspectora 3 A Distrital de Policía. Por lo brevemente expuesto la Sala de Decisión de Contravenciones Civiles del Consejo de Justicia de Bogotá D.C.,

RESUELVE PRIMERO: confirmar la decisión proferida en el presente proceso el treinta (30)de octubre de de dos mil tres (2003), modificada por providencia del veintiocho de noviembre de dos mil tres (2003), por el Inspector 3 C Distrital de Policía.

SEGUNDO: en firme la presente decisión, remítanse las diligencias ante la Inspección de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE

y CÚMPLASE

JOAQUÍN EMILIO BRICEÑO QUINTERO RENÉ FERNANDO GUTIÉRREZ ROCHA JOSÉ MARTÍN CADENA GARZÓN CLARA PATRICIAMALAVER SALCEDO HÉCTOR ROMÁN MORALES BETANCOURT GLEISON PINEDA CASTRO Consejeros

(Fdo.)ZULMA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ Presidente.

Se pronuncia la Sala respecto del recurso de apelación interpuesto por Javier Méndez contra la decisión del 11 de agosto de 2007.

ANTECEDENTES Según acta del 11 de agosto de 2007 el Comandante de la Segunda Estación de Policía impuso al señor Javier Méndez medida correctiva de cierre temporal del establecimiento por siete días. Contra esta decisión el señor Méndez interpuso recurso de apelación. Argumenta que el motivo expuesto por el comandante para cerrar, como fue la supuesta realización de evento abierto al público sin la debida documentación, no está prevista en la legislación; además, no genera alteración del orden público, realizó una reunión de carácter privado con un grupo de raperos.

nacer los recursos de apelación interpuestos contra las medidas correctivas interpuestas por los comandantes de estación. Con fundamento en lo anterior eventualmente se estudiará la legalidad de la medida impuesta por el comandante. CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER En el presente acto se estudiará en primer lugar si el Consejo de Justicia es competente para co-

Según la sentencia C-492-02 de la Corte Constitucional «la medida de cierre de establecimiento abierto al público que puede imponer el co-

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mandante ... puede impugnarse ante el superior jerárquico (el alcalde municipal) lo que garantiza el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa». De otra parte! mediante sentencia C-117-06 se declaró inexequible la expresión «contra las medidas correctivas impuestas por los comandantes de estación no habrá ningún recurso»! contenida en el artículo 229 del Decreto 1355 de 1970. De esa manera es claro que se habilitó la impugnación de las medidas impuestas por los Comandantes de Estación de Policía. Ahora bien! surge la inquietud sobre qué recursos proceden y ante quien se deben interponer. Una respuesta rápida a este interrogante es que! conforme a la sentencia C-492-02! procede la apelación ante el superior jerárquico que es el Alcalde Municipal y! haciendo una interpretación extensiva de ese criterio! se puede concluir que para el caso bogotano quien debe conocer de la apelación es el Consejo deJusticia por ser la única instancia a la que se le asignó en el Código de Policía de Bogotá la facultad de conocer los recursos de apelación en los procesos de policía (cfr. Art.191). Ese parece ser la solución acogida por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá mediante concepto 1-2007-26384/1-200741166! en el que se expuso lo siguiente: Así las cosas, y haciendo una interpretación de la jurisprudencia en comento y de la 'norma orgánica de Bogotá (Decreto 1421 de 1993), podría pensarse que la figura del AIealde Loeal existente en el Distrito Capital, es la que más se asemeja a la del Alcalde Municipal, siendo ellos quienes deberían conocer el recurso de apelación de las decisiones en las que los comandantes de la Policía Metropolitana impongan medidas correctivas tales como el cierre «Temporal de Establecimiento de Comercio». Sin embargo, dada la naturaleza especial del Distrito Capital y las especificas competencias asignadas a los Alcaldes Locales por la norma de policía, no puede conferirles a aquellos competencias que la ley no les ha otorgado».

En ese orden de ideas, y de acuerdo con el artículo 191 del Código de Policía de Bogotá, es el Consejo de Justicia la autoridad de policía a la que corresponderá desatar el recurso de apelación interpuesto contra las decisiones de los Comandantes de la policía, en la medida que por regla general dicho órgano colegiado es el competente para adelantar la segunda instancia de los procesos de policía.

No obstante! a pesar de la aparente claridad en la cuestión planteada! se debe tomar en cuenta otras consideraciones relevantes: No dice la ley! en este caso el Código Nacional de Policía, cuáles son los recursos procedentes contra las medidas impuestas por los comandantes de estación. Los recursos sólo pueden ser producto de creación legat por virtud de la cláusula general de competencia consagrada en el artículo 150 de la Constitución Política. Es por eso que resulta pertinente precisar el alcance del principio de impugnación en materia de imposición de medidas correctivas que! como ha venido reiterando la Corte! hacen parte de la facultad sancionatoria del E~tado. Por una parte! en relación con el alcance de la impugnación en generat la Corte sostuvo en la sentencia C-650-01lo siguiente: Tl'udicionalmentese ha aceptado que el recurso de apelación forma parte de la garantía universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa, con el fin de poder obtener la tutela de un interés jurídico propio, previo análisis del juez superior quien revisa y corrige los defectos, vicios o erroresjurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a-qua. La procedencia de este medio de impugnación está determinada en los estatutos procesales atendiendo a la naturaleza propia de la actuación y a la calidad o el monto del agravio inferido a la respectiva parte. Del contenido normativo del artículo 31 constitucional, se desprende que no es forzosa y obligatoria la garantía de la doble instancia en todos los asuntos que son materia de decisión judicial, puesto que la ley está habilitada para introducir excepciones, siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso, el derecho de defensa, la justicia, la equidad y no se niegue el acceso a la administración de justicia. En relación con el principio constitucional de la doble instancia, y específicamente en lo que atañe a la competencia

del legislador para regular lo concerniente a la procedencia de la apelación de la sentencia y demás providencias judiciales, esta Corporación se ha pronunciado en diferentes oportunidades. Así, ha dejado en claro que si bien el principio de la doble instancia no tiene carácter absoluto, el legislador al desarrollarlo no puede contravenir el tuitivo de la igualdad introduciendo tratamientos discriminatorios.

algunos casos el legislador puede elimar la segunda instancia, en lo que tiene que ver con las medidas correctivas, la Corte sostiene que por la naturaleza de la medida tomada si le es extensivo ese principio fundamental.

Ha dicho esta Corporación:

Esta conclusión es mucho más clara si se revisa el acápite 34 de la misma sentencia citada:

«El principio de la doble instancia como regla general, reconocido antes a nivel legal, tiene en la Constitución Política una consagración expresa en los arts. 29, 31 'y 86. La segunda de estas disposiciones de modo general regula el principio y prohibe además la reformatio in pejus (...)

34. En lo que concierne específicamente al derecho de impugnación de las medidas correccionales que imponen las autoridades de policía en ejercicio de la función y la actividad de policía, dijo la Corte:

«Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. (...) «Se desprende del anterior contenido nonnativo que el principio de la doble instancia, soportado en el mecanismo de impugnación a través de la apelación y en la institución de la consulta, no tiene un carácter absoluto, en el sentido de que necesariamente toda sentencia o cualquier otra providencia judicial sea susceptible de ser apelada o consultada, pues su aplicación práctica queda supeditada a las regulaciones que expida el legislador dentro de su competencia discrecional, pero sin rebasar el límite impuesto por los principios, valores y derechos fundamentales constitucionales, específicamente en lo que atañe con el principio de igualdad. En tal virtud, so pretexto de ejercer la competencia que emana de la referida disposición, no le es dable al legislador al regular la procedencia de la apelación o de la consulta establecer tratos diferenciados que carezcan de una legitimación objetiva, en cuanto a losfundamentos de hecho y de derecho que los justifican, su finalidad, racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad».

Yen la sentencia C-117-06 se llegó a la siguiente conclusión en relación con la impugnación de las medidas correctivas impugnadas por los comandantes: 35. En conclusión, (i) conforme a la ,Constitución (Art. 29) existe un derecho de impugnación que se integra al complejo de garantías del debido proceso, aplicable en el ámbito judicial y administrativo; (ii) en materia de medidas correccionales de policía (a diferencia de lo que ocurre en materia disciplinaria) la Corte ha aplicado un criterio amplio, en el sentido de extender plenamente las garantías del debido proceso penal a este ámbito contravencional; (iii) las medidas correccionales que imponen los comandantes y sub comandantes de policías, deben estar sometidos al derecho de impugnación previsto en el artículo 29 de Constitución

En ese orden de ideas, si bien el principio de doble instancia carácterÍstico del derecho de impugnación no ostenta un carácter absoluto y en

«Así, la medida de cierre de establecimiento abierto al público que puede imponer el comandante de policía, en primer lugar, sólo se puede aplicar conforme a las situaciones jurídicas previstas en la ley (principio de estricta legalidad); segundo, esta medida tiene carácter temporal lo cual significa que los miembros de la Policía Nacional no imponen una 'sanción definitiva que comprometa los derechos de las personas; y, tercero, la medida sancionatoria puede impugnarse ante el superior }erárquico (el alcalde municipal) lo que garantiza el derecho al debido proceso )/ el derecho a la defensa»1. (Se destaca). , Para la Corte es claro que, por tratarse de decisiones que se adoptan en un contexto de ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, que tienen la potencialidad de afectar derechos fundamentales de sus destinatarios, deben estar sometidas a la garantía de impugnación prevista en la Constitución (Art. 29) para las sentencias condenatorias en materia penal.

En conclusión, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las medidas correctivas impuestas por los comandantes, son susceptibles de impugnación y esta, de conformidad con la naturaleza sancionatoria de la actuación, se expresa a través de la doble instancia. De otro lado, quien debe conocer dicha impugnación es el Consejo de Justicia por aplicación directa del artículo 191 del Código de Polida de Bogotá. Aclarado el punto anterior, se procederá a revisar la decisión tomada por el Comandante de la Segunda Estación de Polida.

"Sentencia C- 492 de 2002, Mp, Jaime Córdoba Triviño.

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De conformidad con el diligenciamiento adelantado, el señor Javier YIéndez fue citado para presentarse ante el alcalde local y ante el comandante de estación de Chapinero por no presentar permiso para la realización de un evento en el establecimiento ubicado en la calle 46 ;...Jo.8-23.

ARTICULO 1°. Ninguna autoridad podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de los establecimientos comerciales definidos en el articulo 5152 del Código de Comercio, o para continuar su actividad si ya la estuvieren ejerciendo, ni exigir el cumplimiento de requisito alguno, que no estén expresamente ordenado por el legislador.

Según acta de descargos, el señor YIéndez explicó que realizó un evento el día 4 de agosto de 2007 y fueron elaborados unos volantes en los que se anunció ca ver por valor de $3.000 y $7.000, pero no fue cobrado. Además, anexó fotocopias para acreditar cumplimiento de requisitos de funcionamiento según la Ley 232 de 1995.

En la sentencia C-492-021a Corte Constitucionalexpuso:

En la hoja 3 de la mencionada acta el comandante impuso medida correctiva de siete días de cierre del establecimiento. 1\0 obstante, no señaló cual era el motivo concreto para la imposición de la medida. Al respecto se debe analizar 10siguiente: Conforme al artículo 208 del Código Nacional de Policía: Artículo 208. Compete a los comandantes de estación y de subestación imponer el cierre temporal de establecimientos abiertos al público: 1. Cuando se quebrante el cumplimiento de horario de servicio señalado en los reglamentos de policía nacional y de policía loca!. 2. Cuando el establecimiento funcione sin permiso de la autoridad o en estado de notorio desaseo o cuando la licencia concedida haya caducado. 3. Cuando se ejerzan actividades no incluidas en el permiso. 4. Cuando el dueño o el administrador tolere riñas o escándalos.

del establecimiento

12. Antes de considerar la constitucionalidad de la medida del cierre de establecimientos abiertos al público resulta importante destacar que el artículo 208 del Código Nacional de Policia describe cinco situaciones jurídicas en las que el comandante de estación y subestación puede imponer el cierre temporal del establecimiento público, cuando estos incumplen prescripciones legales. Sin embargo, es del caso aclarar que lo previsto en los numerales 2. y 3. del articulo 208 del mencionado código se encuentran derogados por la Ley 232 de 1995.

Según 10anterior, el comandante de estación conserva competencia para imponer medida correctiva de cierre temporal de establecimiento por los numerales 1, 4 Y 5. Lo que tiene que ver con el incumplimiento de requisitos de Ley 232 de 1995 esde competencia delalcalde local. De otra parte, el articulo 227 del Código Kacional de Policía estipula: Articulo 227. La medida a cargo de los comandantes dI! estación o subestación no requiere de resolución escrita, pero deberá levantarse acta en la que se consignen sucintamente los hechos, se identifique al contraventor y se indique la medida correctiva aplicada. Cuando se trate simplemente de amonestación en privado, reprensión en audiencía pública y expulsión, bastará con hacer las anotacíones respectivas en el libro que al efecto se lleve en el comando.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que en dicho procedimiento deben

5. Cuando el dueño o administrador del establecimiento auspicie o tolere el uso o consumo de marihuana, cocaína, morfi. na o cualquiera otra droga o sustancia estupefaciente o alucinógena, sin perjuicio de la sanción penal a que hubiere lugar.

Debe entenderse que los numerales 2 y 3 fueron derogados tácitamente por la Ley 232 de 1995, en la que se consagró lo siguiente:

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preservarse todas las garantías del debido proceso, entre las que se incluye la motivación de la decisión. Efectivamente, en la sentencia T009-04 dijo la Corte: Ahora bien, esta asimilación de las medidas policivas a las judiciales también implica el respeto de las garantías del debido proceso sancionatorio dentro de los procesos policivos, Así las cosas, toda imposición de medidas correctivas en un proceso policivo implica motivación. Toda motivación debe tener como soporte el sustento fáctico y jurídico, Es decir, el señalamiento de la pruebas y las normas legales en las cuales fundamenta su decisión la autoridad policiva.

En el presente asunto vemos que el comandante de la Segunda Estación de Policía no escribió en el acta cual es el hecho en particular que ha dado lugar a la imposición de la medida de cierre temporal de establecimiento (sustento fáctico) ni la norma en que fundamenta su decisión (sustento jurídico), con lo que se vulnera el debido proceso y el ejercicio del derecho de defensa de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política. Tampoco Seanotó la dirección del establecimiento de comercio.

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Por lo anteriormente expuesto la Sala de Decisión de Contravenciones Penales del Consejo de Justicia de Bogotá De,

RESUELVE: PRIMERO: revocar la medida impuesta por el comandante de estación, sin perjuicio de continuar ejerciendo control sobre el establecimiento. SEGUNDO: compulsar copias ante la Alcaldía Local de Chapinero para que se verifique el cumplimiento de los requisitos de funcionamiento conforme a la Ley 232 de 1995.

TERCER: en firme la presente decisión, remítanse las diligencias ante la Inspección de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y ,CÚMPLASE (Fdo.)JOSÉ MARTÍN CADENA GARZÓN RENÉ FERNANDO GUTIÉRREZ ROCHA ADOLFO TORRES GONZÁLEZ Consejeros

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MATERIA DE NULIDADES CONTRAVECIONALES William Gabriel jiménez Schroeder

entro del marco del plan de gestión del Consejo de Justicia para el año 2008, se propuso como valor agregado de la Relatoría, la elaboración de estudios que permitieran la identificación de metodologías y herramientas conceptuales para la fácil comprensión, difusión y enseñanza del derecho de policía aplicado en la ciudad, a partir de las decisiones de la Corporaciónl. Para ello, se identificaron temas críticos o que implicaran una importante claridad sobre la interpretación jurídica de las normas policivas, uno de los cuales corresponde a la presente investigación.

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El estudio que encontrará el lector a continuación, pretende dar cuenta de la evolución y los criterios establecidos en las decisiones policivas que ha tenido el Consejo de Justicia durante el periodo 2005-2007. Se ha escogido el tema procesal de las nulidades en las contravenciones civiles y penales, particularmente, el tema de la competencia del Consejo de Justicia para conocer del recurso de apelación cuando es rechazada o negada una solicitud de nulidad por la primera instancia. Tema que suscita un debate vigente en el Consejo de Justicia y presenta variados matices que pueden ser de interés para el ciudadano común que recurre a la justicia policiva. En este sentido, la presente investigación no pretende dar conclusiones definitivas sobre la procedencia o no del recurso de apelación en las condiciones mencionadas, sino que

mostrará, en una línea temporal, cómo se han adoptado las decisiones entre el año 2005 y 2007 tanto narrativa, como gráficamente, intentando reconstruir una línea decisional clara, que sirva de fundamento para la discusión y toma de futuras decisiones. La metodología propuesta y seguida en el presente estudio partió de la revisión minuciosa y total de las providencias adoptadas por el Consejo de Justicia para el periodo señalado, A partir de dicho análisis estático, se vio conveniente la elaboración de una línea decisional narrativa y gráfica (análisis dinámico) organizado en los asuntos particulares conocidos por la Corporación, esto es: , , • , ,~ .;: • • • • • " , , • ,• •• " ,

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Contravenciones Civiléde Policía; Lanzamientos por ocupación de hecho, perturbación a la posesión o la mera tenencia y amparo al domicilio. Igualmente, la metodología utilizada para la construcción de la presente línea decisional, se~ hizo de manera temporal, lineal y conceptualista, apartándose en cierta forma de análisis dinámicos como el propuesto por el profesor Diego López Medina2, toda vez que no existe un alto nivel de citación a los precedentes en las decisiones estudiadas, y al querer enfatizarse sobre la respuesta de procedencia del recurso en el problema jurídico. En dicho sentido, cabe destacar que se propone un estudio de lineas, con una metodología combinada entre análisis estático del precedente y análisis temporal de las decisiones. En síntesis, se parte de un problema jurídico general que recoge las múltiples decisiones y su respuesta en los tres procesos policivos civiles y en las contravenciones de policía penales. A continuación se señala en detalle el problema jurídico estudiado y la línea decisional narrativa

PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO ¿Es procedente el recurso de apelación contra las decisiones que rechazan una solicitud (o incidente) de nulidad en los procesos contravencionales de policía? PROCESO CONTRAVENCIONAL CIVIL LANZAMIENTO POR OCUPACIÓN DE HECHO. (Diagrama NQ1) El precedente más antiguo encontrado y citado en las decisiones seleccionadas, corresponde a la providencia ~-0091-2004, por medio de la cual se sostiene que no es procedente el recurso de apelación contra las decisiones que rechazan una solicitud de nulidad con fundamento en el artículo 219 del Código de Policía de Bogotá, esta misma tesis es sostenida en la providencia P-00092005,con la que inicia el presente estudio y donde .se sostiene que la procedencia de la apelación solo es aplicable al auto que declare la nulidad y no contra el que la rechaza. Salva su voto Zulma Rodríguez Martínez.

Mediante providencia P-0039-2005, con decisión de la sala conformada en aquella época por los siete consejeros, se varía la posición y se;establece que contra el auto que rechaza la nulidad si procede la apelación en tanto debe entenderse ésta como un incidente a,pesar de que no exista la figura en materia poliCiva, igualmente, que se rige por el régimen de taxatividad de las nulidades del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto al literal d. del artículo 219 del Código de Policía de Bogotá, se establece que la norma se orienta a limitar la apelación solo cuando se decreta la nulidad, cuando ésta es decretada de oficio. En providencia P-00412005 se ratifica la procedencia de la apelación contra el rechazo de la solicitud nulidad, incluso cuando se invoca el artículo 29 de la Constitución Política. Salva su voto Héctor Román Morales Betancourt. Con fundamento en la sentencia de tutela T878-99, la Corporación establece que la procedencia del recurso de apelación en contra de los autos que deciden una nulidad solo se da para los que la decretan y no para los que la rechazan por ser taxativo el artículo 240 del Código de Policía de Bogotá (P-0057-2005) salva su voto Zulma Rodríguez Martínez. Con providencia P-0l09-2005 se estudian dos causales distintas, la del artículo 29 constitucional, la cual es rechazada por improcedente, con

"lVéasé:LóPEi MEDINA,'viégo Eduardo. El derecho de lo 'jueces: Obligatoriedad defprecedente constitucional, análi~ ;,si~de sentencias y líneas jurisprudencia les y teoría del dere~ clwjudicial. EdicionesUl1iandes yLegis. Bogotá, 2000. Para ,I?steautor, la elaboración dé la IÚleajurisprudencial, que denotninaaliálisis dinánlico; incorpora rejemicias conceptua~ ,lesa lo que es una línea}urisprudencial, unproblerna jurídico, .la ídentificación de senténcias fimdadoras,sentencias hito y . sentenciasconfinnadorasde principio eJluna línea. Si biel/el "autor, presentallnil técnica para hallar tales tipos de senten"dasyelaborarunaHneajurispmdencial, basada en trespa~ sos: (i)el punto arquimédico, (U) la ingeniería reversa, y (iii) la telaraña y lospuntosiwdalesde jurisprudimcfa,dadas las éiiracterísticas de citación en el Consejo de JusNcia, dicha metodología file poco atractiva para el análisis realizado. En cambio, dada la posibilidad de estudiar lii totalidad de.las . decisionesproferidas en un detenninado periodo, se prefirió unff adaptación de análisis dinámico enel presente estudio ..

fundamento en el artículo 240 del Código de Policía de Bogotá y la segunda consagrada en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, frente a la cual se conoce la apelación y se aplica todo el régimen de nulidades de dicho estatuto normativo, en particular lo referente al saneamiento de la nulidad. En providencia P-02322005 se reitera lo dicho en cuanto tiene que ver con la nulidad alegada por una de las causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, entrando a conocer del asunto y negando, por cuando no fue presentado en su debida oportunidad. Con providencia P-0024-2006 se establece que la solicitud de nulidad con ocasión de lo ocurrido en una diligencia de lanzamiento no tiene recurso de apelación, por cuanto se tramita dentro de una actuación de única instancia y en consecuencia el recurso de queja para que se conozca en apelación el rechazo de la solicitud de nulidad resulta improcedente. De igual manera, con providencia P-0231-2006 se aclara que el recurso de apelación debe interponerse contra la decisión que rechaza la nulidad y no contra la que resuelve el recurso de reposición, y se rechaza por resultar extemporánea. La providencia P-0241-2006, siguiendo los lineamientos definidos por la Sala Plena de la Corporación para un caso similar (P-0151-2006) seguido por perturbación a la posesión, introduce la diferenciación entre declarar, no declarar y rechazar de plano la solicitud de nulidad por parte de la primera instancia, en dicho sentido, y para este caso, no es procedente conocer de la solicitud en la medida que fue rechazada. Con providencia P-0288-2006 se reafirma la procedencia cuando se invocan las causales del artículo 140 del CPC a pesar de ser despachada desfavorablemente por aspectos probatorios. En igual sentido, la providencia P-0016-2007 donde los cargos fundados en el artículo 29 constitucional son rechazados con fundamento en el 240 del Código de Policía de Bogotá. Adicionalmente, reitera lo dicho en decisión P0024-2006 donde señala que la diligencia de lanzamiento es de única instancia, por lo cual se inhibe de tomar decisión alguna. En la providencia P-0018-2007 no se señala causal alguna

del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se adopta decisión con fundamento en el artículo 29 constitucional y lo establecido en el artículo 240 del Código de Policía de Bogotá, en providencias P-008S-2007y P-01232007, se reitera la improcedencia. En decisión P-0161-2007 hay una variación de la línea hasta aquí sostenida, bajo la argumentación de la improcedencia del recurso de apelación con fundamento en el artículo 219 del Código de Policía de Bogotá, con la particularidad de que el recurso se presenta con fundamento en los algunos numerales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. La providencia P-0227-2007 es presentada sin causal alguna y se rechaza con fundamento en el artículo 219 del Código de Policía de Bogotá. En la decisión P0247-2007se rechaza de plano el recurso, toda vez que este no cumple con los requisitos para su presentación. Hasta aquí la línea estudiada en cuanto al lanzamiento por ocupación de hecho. PROCESO CONTRAVENCIONAL CIVIL - PERTURBACIÓN A LA POSESIÓN O A LA MERA TENENCIA. (DiagramaNQ 2)

En materia de perturbación a la posesión, la primera providencia encontrada en el periodo de estudio es la P-0040-200S donde se había solicitado la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción y competencia, con fundamento en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, la Sala entra a estudiar la apelación concedida y estudia el caso de fondo. Con providencia P-0198-2005,la Sala se ajusta a la tesis de la procedibilidad cuando son alegadas alguna de las causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y la improcedencia del recurso de apelación cuando se alega elartículo 29 constitucional vía artículo 240 del Código de Policía de Bogotá, en el caso concreto,se estudian ambas situaciones. Esta misma postura es reiterada en la providencia P-0244-2005.

Con providencia P-Q280-2005,se entra a estudiar de fondo la nulidad sin explicitar consideraciones como las anteriores, es de anotar que del cuerpo de la decisión se desprende que se alega una nulidad genérica sin mencionar en particular que sea por alguna de las causales del artículo 140del Código de Procedimiento Ovil. Dicha postura es más clara en la providencia P-0039-2006,donde se establece que es procedente conocer de la apelación con fundamento en el artículo 29 constitucional que consagra el derecho de defensa, a pesar de que el asunto en concreto es fallado señalando que el recurrente no tiene legitimidad para impugnar la decisión. Con providencia P-0094-2006se sigue la misma línea, en el sentido de estaplecer su procedencia y siendo rechazada por extemporánea. En decisión P-0151-2006 de la Sala Plena de la Corporación, se enfatiza, con fundamento en una decisión de lanzamiento por ocupación de hecho (P-0039-2005) que el recurso de apelación contra el auto que declara o que niega una solicitud de nulidad es procedente y se tramita como incidente a pesar de no existir la figura propiamente dicha en el proceso policivo. En segundo lugar, esta decisión de Sala Plena establéce una segunda diferencia, en el sentido de avocar conocimiento por cualquiera de las causales constitucional o del artículo 140del Código de Procedimiento Ovil, siempre y cuando, la nulidad no haya sido rechazada de plano por la primera instancia, creando la diferencia entre rechazo y rechazo de plano de la solicitud de nulidad. Como un parámetro de interpretación se acude al artículo 138 del Código de Procedimiento Civil y en el caso que se examina, señala la Sala que la solicitud de la nulidad no fue decidida ni a favor ni en contra por parte del Aqua, sino que esta fue rechazada de plano. AsÍ, la decisión recurrida no es objeto de recurso de apelación. Esta misma postura es ratificada en la providencia P-0158-2006. Para la época, podemos encontrar dos decisiones que ilustran más el tema procesal en materia de nulidades y el recurso de apelación, así, debe recogerse que en la providencia P-Q188-2006 se inhibe de conocer por haberse presentado

extemporáneamente el recurso y corrido traslado, en decisión P-0249-2006rechaza de plano por no alegarse causal alguna. Con providencia P-0294-2006 se rechaza el recurso por haberse presentado extemporáneamente, sin embargo, podemos observar que para esto, la Sala ha entrado a estudiar de fondo el asunto, manteniendo la línea hasta aquí propuesta. Con la providencia P-0160-2007encontramos un cambio de posición, y una separación de la postura de Sala Plena, en la cual, alegándose la nulidad .en el artículo 29 constitucional y una de las causales del artículo 140del Código de Procedimiento Civil, el Consejo de Justicia, establece que de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 219 del Código de Policía de Bogotá, solo es apelable la providencia que decrete nulidades procesales y no, frente a la que no la decretó. En providencia P-Q205-2007,la Corporación sin un estudio particular del tema, entra a resolver de fondo la apelación presentada, a pesar de señalar que el recurrente por.vía de nulidad pretende que se resuelva el fondo del asunto. Con providencia P-Q259-2007vuelve a un estudio de la procedibilidad del recurso y establece que de acuerdo con lo dispuesto por elArt. 219del Código de Policía de Bogotá, solo es apelable la providencia que decrete nulidades procesales yno contra la decisión recurrida que no decretó nulidad alguna. Es de señalar que este último asunto estudiado, refiere a un caso en el cual se invoca la causal constitucional, sin que la Corporación haga distinciones frente al caso de haberse invocado una causal legal, pese a lo anterior, las consideraciones son generales a toda situación. Hasta aquí la línea estudiada en cuanto a la perturbación.

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Diagrama NQ1 PROCESO CONTRAVENCIONAL

CIVIL - LANZAMIENTO

POR OCUPACIÓN DE HECHO

Problema Jurídico: ¿Es procedente el recurso de apelación contra decisiones que rechazan una solicitud de nulidad en los procesos de Lanzamiento por Ocupación de Hecho? SI ES PROCEDENTE CONOCER DEL RECURSO

P-0091-2004

e'recede~

citado.]

P-0009-2005

P-0024-2006 -

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P-0231-2006 -

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Oportunidad

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P-0161-2007

Diagrama NQ2 PROCESO CONTRAVENCIONAL

CIVIL - PERlliRBACIÓNIPOSESIÓNIMERA

TENENCIA

Problema Jurídico: ¿Es procedente el recurso de apelación contra decisiones que rechazan una solicitud de nulidad en los procesos de perturbación a la posesión y mera tenencia? SI ES PROCEDENTE CONOCER DEL RECURSO

Diagrama NQ3 PROCESO CONTRAVENCIONAL

CIVIL - AMPARO AL DOMICILIO

Problema Jurídico: ¿Es procedente el recurso de apelación contra decisiones que rechazan una solicitud de nulidad en los procesos de amparo de domicilio?

Debido proceso Art.

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29 C.P/91 Ó Art 240 c.P.C

~recede~~

P-0091-2004 Citadr:J

I P-0017-200S

r - ---, P-OlS0-200S

P-0298-200S

La primera providencia seleccionada P-0017-2005 adopta su decisión con fundamento en el precedente establecido en la providencia P-0091-2004 en la que se establece la taxatividad de los autos que admiten recurso de apelación, no estando contemplado el que no decreta la nulidad. Con la providencia P-0150-2005 en materia de amparo al domicilio se plantea una variación de la línea, y entra a resolver la apelación toda vez que la causal invocada es la del numeral 4 del artículo 140 del CP.C, y al ser taxativas, la sala entra a evaluar la situación con el fin de determinar si se dan los presupuestos previstos por la norma. Esta posición es reiterada con la providencia P-0152-2006.Es de destacar que con providencia P-D298-2005se rechaza el recurso presentado, pero bajo la consideración que los argumentos de la solicitud refieren a excepciones previas, las cuales no existen en el proceso policivo. Hasta aquí la línea estudiada en cuanto al ampara al domicilio.

PROCESO CONTRAVENCIONAL PENAL CONTRAVENCIONES ESPECIALES La única decisión sobre el tema, encontrada durante el periodo estudiado, y relativo a la procedencia del recurso de apelación frente al auto de primera instancia que no declara una nulidad, es la providencia P-0151-2007, en la cual no hay un pronunciamiento expreso sobre la procedibilidad, a pesar de entrar a estudiar de fondo el asunto objeto del recurso. A modo de conclusión, valga resumir que las decisiones del Consejo de Justicia se han movido entre dos extremos opuestos, consistentes en la no procedencia del recurso de apelación en las condiciones estudiadas por cuanto éste es taxativo, y por otro lado el conocimiento directo que hace de diferentes casos, muchos de los cuales no debate de fondo el tema

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de la cOIlwetencia y la procedencia del recurso. A pesar de lo anterior, el trabajo interpretativo más elaborado, se mueve en una zona intermedia que podemos llamar de procedencia condicionada, y en la cual se revisan fundamentalmente, tres condiciones, la primera, si el recurso se presentó sobre alguna de las causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, la segunda, si la solicitud de nulidad se funda en el artículo 29 de la Constitución P9lítica, en concordancia con el artículo 240 del Código de Policía de Bogotá y la tercera, si el recurso había sido rechazado. .Pese a las características comunes de~odas las providencias estudiadas, dada la normatividad particular para cada asunto de conocimiento de la Corporación en segunda instancia, el estudio marcó que cada asunto sigue una línea mayoritaria, sin que en ningún caso sea una postura definitiva en la Corporación. Así, la tesis mayoritaria

en los procesos por lanzamiento por ocupación de hecho enfatizada en la decisión P-0109-2005, es que debe conocerse el recurso cuando se alegan las causales del artículo 140 c.P.C, y rechazarse si el reclamo es genérico o fundado en el artículo 29 constitucional o 240 del Código de Policía de Bogotá. A su vez, en cuanto tiene que ver con la perturbación a la posesión, las posiciones mas reiteradas señalan que si es procedente conocer de la apelación a pesar de que en el año 2007 dicha posición es bastante variante. Finalmente las pocas decisiones respecto al amparo al domicilio y las contravenciones penales se centran en que es procedente el estudio del recurso de apelación contra las decisiones que rechazan una solicitud o incidente de nulidad cuando el mismo está fundado en las causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. LA RELATORÍA.

Página 1 Créditos Institucionales: Héctor Román Morales Betancourt (Presidente Consejo de Justicia 2008) José Martin Cadena Garzón (Presidente Consejo de Justicia 2009) Página 3 Contenido: Dice, ... PROVIDENCIA No. 143: Sala de Decisión de Contravenciones Civiles PROVIDENCIA No. 010: Sala de Decisión de Contravenciones Civiles PROVIDENCIA No. 045: Sala de Decisión de Contravenciones Penales

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Debe decir, DECISIONES PROVIDENCIAS: SALA DE DECISiÓN DE CONTRAVENCIONES PENALES Y CiViLES PROVIDENCIA No. 143: Sala de Decisión de Contravenciones Civiles PROVIDENCIA No. 010: Sala de Decisión de Contravenciones Civiles PROVIDENCIA No. 045: Sala de Decisión de Contravenciones Penales

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Página 20: Dice, perneadas, debe decir, permeadas. Página 21: Dice, acciones constitucionales u ordinarias, debe decir, acciones constitucionales y ordinarias . Página 22: Dice, ha de conocer profundamente este último, constitucional, la constitución politica y las instituciones, debe decir, ha de conocer profundamente este último, la constitución politica y las instituciones Página 23: Dice, provincias, debe decir, providencias Página 42: Dice, El área de antejardín puede ser construida, debe decir, ¿El área de antejardín puede ser construida? Página 97: En el diagrama No. 1 la tercera columna dice, "SI ES PROCEDENTE CONOCER DEL RECURSO DE APELACiÓN", debe decir, "NO ES PROCEDENTE CONOCER DEL RECURSO DE APELACiÓN".

Página 98: En el diagrama No. 21a tercera columna debe decir,

"NO ES PROCEDENTE CONOCER

DEL RECURSO DEAPELACIÓN"

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BOGOTA POSITIVA

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