Informe Anual de Derechos Humanos by Gobierno de Chile

in f orme anual 2 0 1 0

SITUACIÓN DE LOS

DERECHOS HUMANOS EN CHILE

Informe Anual 2010 Situación de Los Derechos Humanos en Chile Consejo Instituto Nacional de Derechos Humanos Miguel Luis Amunátegui Monckeberg Luis Eugenio Díaz Corvalán Sergio Fuenzalida Bascuñán Roberto Garretón Merino Claudio González Urbina Luis Hermosilla Osorio Enrique Núñez Aranda Manuel Núñez Poblete

Pamela Pereira Fernández María Luisa Sepúlveda Edwards Lorena Fríes Monleón Directora Instituto Nacional de Derechos Humanos Colaboradores Unidad de Estudios Instituto Nacional de Derechos Humanos Gloria Maira Vargas Federico Aguirre Madrid Juan Pablo González Jansana Colaboradora externa Claudia Sarmiento Ramírez

Asesoría Jurídica Instituto Nacional de Derechos Humanos Paula Salvo Del Canto

Unidad de Jurídica Instituto Nacional de Derechos Humanos Fernando Mardones Vargas Claudio Fierro Morales Diseño Irene Cepeda Winnie Dobbs Fotografía Enrique Cerda Impresión Andros Impresores ISBN: Registro de Propiedad Intelectual Nº

ndic

Introducción al informe anual de derechos humanos 2010 P a r t e

Capítulo

Marco conceptual y metodológico I. Los derechos humanos y su marco normativo

1. Denominación, fundamentación, evolución histórica, concepto y principales características de

características de los derechos humanos

2. Fuentes normativas de los derechos humanos

1. Obligaciones de los poderes del Estado

2. Ámbito de revisión de la situación de derechos humanos en Chile, lineamientos metodológicos

3. Base de observación

4. Parámetros de medición de cumplimiento y fuentes

5. Alcance al Informe sobre la situación de derechos humanos en Chile 2010

II. Cumplimiento y medición de los avances en derechos humanos

P a r t e

Capítulo

Institucionalidad en derechos humanos y mecanismos de protección

introducción

I. Institucionalidad en derechos humanos en Chile

1. Breve reseña de las Comisiones de Verdad sobre graves violaciones a los derechos humanos

2. Instituto Nacional de Derechos Humanos

3. Organismos Gubernamentales de Derechos Humanos

4. Museo de la Memoria y los Derechos Humanos

II. Mecanismos de protección de derechos

1. Recurso de Protección

2. Recurso de amparo

3. Acción de cautela de garantías

situación de los derechos humanos en chile / marco conceptual y metodológico

III. Materias pendientes en institucionalidad de derechos humanos

2. Defensoría del Pueblo

3. Mecanismo Nacional de Prevención contra la Tortura (MNP)

4. Proyecto de ley contra la discriminación y la acción judicial especial

1. Tratados internacionales pendientes de ratificación, soluciones amistosas e informes de fondo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y sentencias de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos contra el Estado de Chile

Capítulo

Igualdad y no discriminación

introducción

mujeres

I. Derechos de las mujeres como derechos humanos

1. Obligaciones internacionales del Estado en derechos humanos de las mujeres

2. Observaciones al Estado de Chile

82 84

II. Revisión de cumplimiento de las obligaciones 1. Autonomía económica

2. Derechos sexuales y reproductivos

3. Participación política y acceso al poder

4. Violencia contra las mujeres

pueblos indígenas

I. Pueblos indígenas y derechos humanos

1. El Convenio N°169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas

2. Obligaciones del Estado en relación a la población indígena

1. Consulta y participación

2. Reconocimiento constitucional

102

3. Tierras, territorios y recursos naturales

104

4. Justicia Militar y Ley Antiterrorista

105

II. Revisión del cumplimiento de las obligaciones

diversidades sexuales

113

I. Igualdad y no discriminación por razón de orientación sexual e identidad de género

113

1. Respeto a la diversidad sexual en los derechos humanos

113

2. Observaciones al Estado de Chile

116

II. Revisión del cumplimiento de obligaciones

117

1. Reforma de la legislación

118

2. Resoluciones judiciales por vulneración de derechos a causa de orientación sexual e identidad de género

120

3. Medidas contra las actitudes discriminatorias en la sociedad a través de iniciativas de educación pública

121

niños, niñas y adolescentes

123

I. Niños, niñas y adolescentes y no discriminación

123

1. Niños, niñas y adolescentes y derechos humanos

123

2. Observaciones al Estado de Chile

124

II. Revisión del cumplimiento de obligaciones

127

1. Responsabilidad Penal Adolescente

127

2. Acceso a la educación

127

3. Trabajo infantil

129

4. Trata de niños, niñas y adolescentes

129

población carcelaria

131

I. Personas privadas de libertad y derechos humanos

131

1. Derechos y garantías de las personas privadas de libertad 2. Observaciones al Estado de Chile

131 133

II. Revisión del cumplimiento de las obligaciones

135

población en situación de refugio

143

I. Derecho internacional de los/as refugiados/as

143

1. La Convención de 1951 y la Declaración de Cartagena 2. Observaciones y recomendaciones al Estado de Chile II. Revisión de cumplimiento de las obligaciones 1. Población refugiada y solicitante de refugio en Chile 2. La Ley N° 20.430 sobre Protección de Refugiados 3. La solicitud de refugio

Capítulo

146 146 146 148

Violaciones graves a los derechos humanos I. Naturaleza jurídica de los crímenes: delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra 1. La imprescriptibilidad y el carácter inamnistiable de los crímenes de guerra y los delitos de lesa humanidad 2. Motivos de preocupación y recomendaciones al Estado de Chile II. Revisión del cumplimiento de obligaciones 1. Principales obstáculos a la garantía de acceso a la justicia 2. Derecho a reparación

Capítulo

143 145

153 154 154 156 157 158 158

Recomendaciones

163

introducción

163

I. Recomendaciones generales

164

II. Recomendaciones específicas

165

P a r t e

III

Capítulo

Informe de Gestión 2010 I. El Instituto de Derechos Humanos, instalación y actividades 1. 2. 3. 4. 5.

El instituto Misión y visión Objetivos estratégicos Funciones Composición

II. Proceso de instalación 1. Estructura y organigrama 2. Recursos humanos III. Actividades realizadas entre el 20 de julio y 31 de octubre de 2010 1. Instalación y gestión 2. Actividades en relación a sus funciones

171 171 171 171 172 172 173 174 174 175 177 177 177

I N T RO D U CC I ó N A L I N F O R M E A N UA L D E D E R E C H O S H U M A N O S 2010

Los derechos humanos y su validez universal

oco más de 60 años han pasado desde que se adoptó la Carta de Naciones Unidas y como consecuencia, la Declaración Universal de Derechos Humanos. El siglo XX será recordado tanto por sus atrocidades como por la esperanza de un futuro mejor, signado por la creciente aceptación de

los derechos humanos y su universalidad por parte de Estados y comunidades. Los derechos humanos constituyen un hito civilizatorio y cultural en todas las socie-

dades. Su universalidad está dada, al menos, en torno a tres dimensiones: una racional, que los adscribe a todos los seres humanos; una temporal, que los hace válidos en cualquier momento de la historia; y una espacial, que refiere la extensión de una cultura basada en los derechos humanos a todos los países y comunidades. Si la primera dimensión da lugar a lo que fundamenta los derechos humanos, la segunda y la tercera dan cuenta de la generalización e internacionalización de los derechos, respectivamente. El fundamento de los derechos humanos es la dignidad de las personas y de los pueblos, entendida ésta como un umbral bajo el cual se destituye de todo valor al ser humano. Desde diversas latitudes, las personas, las sociedades y los Estados han contribuido, de distintas formas, a que los derechos sean hoy un imperativo ético y jurídico compartido y por tanto válido en el mundo entero. Tales derechos, esenciales a la naturaleza del ser humano, son parte fundamental de toda teoría y práctica democrática, en sus dos tradiciones. Una, en la que los derechos humanos son un límite al control y al poder político; y otra, que los concibe como el producto de procesos emancipatorios que a lo largo de la historia han luchado por su inclusión política primero, y social y cultural después. En ambos casos, la democracia es condición para el reconocimiento, defensa y protección de los derechos humanos, y un test a través del cual se mide el grado de desarrollo de las sociedades y el compromiso de los Estados con un derrotero que pone como centro al ser humano.

situación de los derechos humanos en chile / introducción

Los Estados tienen la obligación de promover, respetar y garantizar los derechos humanos sin discriminación a todas las personas que viven en una misma comunidad. El constitucionalismo moderno ha incorporado crecientemente la amplia gama de derechos que reconocen los tratados internacionales así como los estándares fijados para su cumplimiento, ampliando el reconocimiento de los derechos fundamentales en los sistemas legales. Este proceso se inició en América Latina a finales de los años 80, como producto de las sucesivas reformas constitucionales que incorporaron en sus textos un enfoque universal de tales derechos. Por su parte, la ciudadanía ha establecido alianzas que superan las fronteras nacionales, en pos de un movimiento por los derechos humanos que demanda, promueve y defiende los derechos de hombres y mujeres. Sin esta pieza angular del sistema, no habría sido posible la superación de obstáculos y dificultades para su efectivo goce y ejercicio, o la formulación de nuevos derechos. Más aún, es la conciencia global sobre problemas que impactan a todo el mundo más allá de los Estados, lo que ha permitido ir consolidando, aunque aún de manera precaria, nuevos derechos cuya titularidad es la comunidad humana. los derechos humanos en contexto

América Latina Estas últimas décadas han visto emerger, la voluntad decidida de Estados que orientan y limitan el ejercicio de su soberanía en favor de garantizar a las personas sus derechos. En el caso de América Latina, esto ha sido especialmente cierto en tanto la gran mayoría de los Estados ha ratificado los tratados internacionales en esta materia y los reconoce con relativa coherencia en sus constituciones nacionales. Aún así, los derechos humanos siguen siendo amenazados y violados en todas las latitudes; regímenes opresivos, sistemas económicos depredadores, conflictos armados internos, intolerancia religiosa y cultural, entre otros, traen aparejados altos grados de violencia que afectan a vastos grupos de la población mundial. En la región, los problemas de derechos humanos combinan la falta de reconocimiento con problemas derivados de su insuficiente protección. América Latina ya no es un territorio de dictaduras donde se violan sistemáticamente los derechos humanos y –a excepción de Colombia– tampoco de conflictos armados internos. Las democracias se han abierto paso, no exentas de problemas, a la participación y expresión de los/as ciudadanos/as y son la mejor garantía de respeto a los derechos humanos. A diferentes ritmos y con diferentes obstáculos, los países de la región han avanzado en sus particulares procesos de verdad, justicia y reparación, a la vez que intentan sentar las medidas institucionales para cumplir con la garantía de no repetición. No obstante, queda aún un largo camino por recorrer que deberá hacer frente a procesos de negación de lo ocurrido. Junto con ello, emergen nuevos desafíos y problemáticas en derechos humanos a los que los Estados deben dar respuesta.

Uno de los problemas más invasivos y corrosivos para las democracias es el tráfico ilícito de drogas y el crimen organizado asociado a él. No sólo cobran vidas y generan inseguridad y temor en la población, sino que además socavan las bases de la institucionalidad y convivencia democrática. Se trata de una realidad que a través del poder del dinero genera la fantasía de la inclusión pero, cuyos efectos atentan contra la vigencia misma de los derechos humanos. Paralelamente, la violencia de las pandillas o maras que tienen su origen en la exclusión social de los jóvenes emergen como un nuevo fenómeno. Las políticas de “mano dura” han sido una constante en la región, que no ha dado frutos. En efecto, la falta de acceso de los jóvenes a educación y al trabajo ha generado un tipo de violencia nueva que requiere ser superada por políticas de prevención y de igualdad de oportunidades. El principal escollo para el pleno desarrollo e inclusión de los/as latinoamericanos/as es la desigualdad y la distribución del ingreso. Aún cuando existen consensos respecto de la relevancia del marco de derechos, no son suficientes las prácticas y estrategias de vinculación entre dicho marco y la aplicación de políticas y modelos económicos. Este divorcio ha dado lugar a nuevas opciones políticas en la región que dan cuenta de la búsqueda por superar las profundas inequidades que afectan a vastos sectores de la población. Algunas soluciones, independientemente de la diversidad de opciones políticas en juego, apuntan en la misma dirección: un Estado más presente y activo en la generación de mecanismos jurídicos y de política pública orientado a la exigibilidad de estos derechos. Las inequidades afectan de manera particular a quienes ocupan el peldaño inferior de los órdenes sociales imperantes; jóvenes, mujeres, indígenas, migrantes, personas privadas de libertad y personas diversas en orientación sexual e identidad de género, entre otros, presentan en la región índices que concentran las peores formas de exclusión y de desprotección de derechos. No obstante la creciente conciencia respecto de la desigualdad de género, las mujeres siguen siendo objeto de violencia y muerte, especialmente a manos de personas de su entorno familiar. Si bien la violencia contra las mujeres se encuentra penalizada de diversas formas en todos los países de América Latina, ello no ha significado una merma sensible en la prevalencia del problema, el que debe ligarse a la implementación de agendas de igualdad más amplias para avanzar en su superación. La generación de información y la prevención como herramienta de modificación de conductas muy arraigadas en las sociedades latinoamericanas, han sido objeto de campañas por parte de las sociedades civiles y del Sistema de Naciones Unidas, en un esfuerzo por detener el flagelo. La región ha pasado de negar su inmensa diversidad cultural a procesos crecientes de reconocimiento de los pueblos indígenas y sus derechos. Así, se han impulsado procesos destinados a la recuperación de sus propiedades ancestrales y recursos naturales, a asegurar su inclusión en los procesos de toma de decisión sobre asuntos que afectan su supervivencia y desarrollo, y en general a garantizar su participación

situación de los derechos humanos en chile / introducción

en las instancias de representación popular. El impacto de dichos procesos no puede ser medido aún, y persisten resistencias culturales e incomprensión sobre la situación y condición de los pueblos indígenas. A pesar de esto, los órganos de protección del sistema internacional y regional de derechos humanos han fijado estándares relacionados principalmente con la propiedad ancestral de las tierras y sus recursos, de manera que existan parámetros suficientes para afrontar las consecuencias de los proyectos de inversión que las afectan. La búsqueda de mejores condiciones de vida es una constante de los procesos de movilidad humana. Estos flujos ya sea hacia o desde países de la región han aumentado de manera sostenida en las últimas décadas y aportan, vía remesas, recursos significativos a la economía de sus naciones de origen. Varios países, particularmente de la región andina, han diseñado e implementado políticas destinadas a asegurar la migración legal, a mantener los vínculos de los/as migrantes con sus familias y a facilitar el retorno frente a las políticas cada vez más restrictivas en Europa y Estados Unidos. Aún así, un importante contingente de personas migra ilegalmente aumentando el riesgo de ser objeto de tráfico con fines de explotación sexual y laboral. Frente a estos nuevos desafíos, la coordinación entre Estados y la formulación de políticas, que garanticen derechos y protección a la migración transfronteriza, constituyen un imperativo que fortalece en la región la vigencia de dichos derechos sin distinciones

entre nacionales y migrantes. La población privada de libertad en América Latina, además de la restricción de su libertad de movimiento, ha visto afectados otros derechos fundamentales producto de la precariedad de las condiciones penitenciarias en las que viven. Prácticamente todos los países de la región realizaron profundas reformas a sus sistemas penales, con el fin de adecuarse a estándares garantistas consistentes además con los principios básicos y normas mínimas de tratamiento a las personas recluidas. Aún así, se trata de una población que dista mucho de contar con condiciones dignas y que faciliten su reinserción social una vez cumplidas las penas. Muchas veces la demanda de seguridad en nuestras sociedades colisiona con estas reformas, y presiona en dirección de ampliar las conductas criminales y las penas a aplicarse. Al igual que en todo el mundo, las diversidades sexuales han hecho irrupción en la escena pública. Sus demandas se basan fundamentalmente en lograr que se les reconozca un trato igualitario ante y en la ley. En efecto, las orientaciones u opciones sexuales de las personas no pueden determinar un mayor o menor acceso al goce y ejercicio efectivo de los derechos. Además, la invisibilidad estadística de estos colectivos atenta contra la posibilidad de formulación de planes, programas y políticas públicas que favorezcan el acceso a los bienes sociales y materiales en las sociedades. Se trata de uno de los procesos más nuevos y por tanto menos institucionalizados, lo que ha obligado a los países de la región a movilizar esfuerzos en pos de superar las formas de discriminación que en torno a las diversidades se generan.

Por su parte, la globalización económica ha generado procesos de interdependencia y cooperación económica y comercial entre las diferentes economías del mundo. América Latina es una importante receptora de inversión extranjera dada su apertura a los mercados internacionales, a partir de procesos centrados en la exportación mayoritariamente de materias primas. Las empresas transnacionales, ligadas en su proceso productivo a empresas y negocios nacionales, son por tanto un actor que influye de manera decisiva en el desarrollo económico de los países. Sin embargo, muchas veces estas empresas cuentan con prácticas inadmisibles para los derechos humanos. La falta de regulación y fiscalización por los Estados, unidas a la ausencia de un discurso que las involucre en el cumplimiento de los derechos de sus trabajadores y el medioambiente, hace de éste ámbito uno de los potencialmente riesgosos en su proyección futura, que debe ser asumido como un desafío tanto por los Estados como por los actores privados. A nivel internacional se ha iniciado un proceso de diálogo y encuentro entre derechos humanos y actividad comercial, que hasta hace algún tiempo fluían por sendas separadas. Hoy, las instituciones financieras regionales y mundiales, como el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo, y los tratados comerciales han ido incluyendo progresivamente cláusulas de respeto y protección de los derechos de las personas, particularmente de los trabajadores y las trabajadoras. Por su parte, desde el derecho internacional de los derechos humanos, dicha actividad se ha constituido en foco de exigibilidad de derechos hacia los Estados. No obstante, los bajos niveles de sindicalización son un impedimento para alcanzar estándares en materia de derechos laborales. Así mismo, el desarrollo de las tecnologías de comunicación, cada vez más accesibles para la población, ha ampliado la mirada sobre el entorno y sus problemas. América Latina y el mundo conviven en la tensión entre la comunidad global y local ofreciendo posibilidades integradoras desde una cultura de derechos humanos. El supuesto de este desafío es que los Estados sigan reforzando el consenso inicial fraguado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y amplíen el reconocimiento de derechos y su protección. A la vez, la sociedad civil y el movimiento amplio de derechos humanos deben cumplir su labor de denuncia y defensa frente a las violaciones de los derechos de las personas. Los medios de comunicación son un factor relevante en el debate democrático y en el respeto de los derechos humanos. Su poder en la generación de opinión pública es incontrovertible en la región y en el mundo, y requiere de garantías de pluralismo, tanto en sus opiniones como en relación a su propiedad. La censura y el oligopolio han sido dos constantes en América Latina que atentan contra la libertad de expresión y la democracia. El compromiso de los Estados y de los medios de comunicación en la promoción de una cultura de derechos humanos contribuye a garantizar que la democracia sea un norte permanente en la región.

situación de los derechos humanos en chile / introducción

Chile y los derechos humanos Chile ha compartido con otros países de la región un camino de reencuentro después de períodos de graves violaciones a los derechos humanos. Se puede señalar que se ha avanzado en el esclarecimiento de la verdad sobre lo ocurrido entre 1973 y 1990, y en la adopción de políticas de reparación, incluida la obligación del Estado de generar iniciativas y mecanismos de no repetición. La justicia, en cambio, ha tardado en llegar y lo ha hecho, en gran parte, producto de la lucha que durante más de 30 años han sostenido las víctimas, sus familiares, las organizaciones de derechos humanos y los defensores de derechos humanos. En efecto, desde una prescindencia que avaló la comisión de los crímenes primero y la impunidad después, los tribunales de justicia han ido cumpliendo gradualmente con su obligación de investigar, juzgar y sancionar a los responsables por las violaciones cometidas en el pasado. Chile tiene el reto de no olvidar que durante un período el Estado violó de manera sistemática y generalizada los derechos humanos, y que ello ha marcado indeleblemente la vida y la memoria de varias generaciones de chilenos y chilenas. Este desafío no ha terminado y exige del esfuerzo permanente y decidido del Estado. La obligación de preservar la memoria encierra, sin embargo, la complejidad de desarrollar respecto del pasado las insoslayables tareas de verdad, justicia y reparación, y al

mismo tiempo, comprender que los derechos humanos no se circunscriben ni agotan allí. El recuerdo debe fortalecer el compromiso para asumir e integrar las dimensiones del presente y del futuro, como parte ineludible de nuestra identidad. La recuperación de la democracia fue el producto de un esfuerzo colectivo que requiere ser traspasado a las nuevas generaciones. Es posible sostener que los jóvenes viven en democracia, pero a la vez sienten desafección por la política y por las formas clásicas de participación; más de 3.000.000 no se han inscrito en los registros electorales y no ejercen su derecho a voto. Después de 20 años, se puede afirmar que la democracia ha traído aparejada mejores condiciones de vida para los chilenos y chilenas. Más importante aún, la ciudadanía gradualmente ha comprendido que la demanda social por más y mejores derechos no es un territorio vedado y más bien es parte de la convivencia democrática. En los últimos 10 años, se han adoptado políticas públicas orientadas a garantizar, especialmente a los más pobres, el goce y ejercicio de sus derechos económicos y sociales. Aún así, Chile no puede darse por satisfecho y junto con brindar acceso a la salud, vivienda, el trabajo y la educación, tiene que garantizar progresivamente la calidad de las prestaciones sin discriminación alguna En este sentido, además del consenso sobre el respeto y garantía sobre los restituidos derechos civiles y políticos, se requiere otro igualmente importante, que consiste en que los derechos económicos y sociales sean considerados como tales, y por tanto justiciables. Se trata de un reto de enorme magnitud que requiere, por una parte, definiciones concretas y garantías adecuadas que aseguren su ejercicio real y, por otra, de mecanismos eficaces que permitan reclamar su cumplimiento.

Chile está en condiciones de realizar este esfuerzo y orientar su legislación y políticas públicas en un marco de derechos que otorgue condiciones dignas de vida para sus ciudadanos/as. Para lograrlo sin embargo, deberá superar la profunda y extendida desigualdad que socava las bases de cualquier proyecto de una sociedad que quiere ser justa, integrada y vivir en paz. La desigualdad se expresa en todos los ámbitos de la sociedad chilena. El país posee la amarga distinción de formar parte de los países con peor distribución del ingreso en el mundo; sus ciudades crecen segregadas y con una evidente disparidad en la repartición de los equipamientos públicos, y las regiones y provincias siguen siendo los territorios en los que dichas inequidades se hacen más palpables. La desigualdad tiene muchos rostros y afecta más a determinados grupos y colectivos de personas. Así en Chile, si bien se penaliza la violencia intrafamiliar y próximamente el femicidio, las cifras siguen siendo alarmantes. Así mismo, el país exhibe una de las tasas más bajas de participación política de mujeres en espacios de representación popular y una de las más altas brechas salariales entre hombres y mujeres de América del Sur. Los derechos civiles de las personas con orientaciones sexuales diversas están hoy en el debate público. Más allá de su resultado, lo cierto es que existe una creciente conciencia que el hecho de asumir opciones sexuales distintas a la heterosexual, no puede significar discriminación. En este orden de cosas, sin embargo, no cabe duda que una gran deuda es con los pueblos indígenas, en par ticular la situación del pueblo mapuche que exhibe, de acuerdo a la CASEN, las comunas con mayores índices de pobreza. El Convenio N° 169 de la OIT sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en vigencia en Chile desde el año 2009 no ha sido implementado y requiere de un esfuerzo en todos los planos –institucional, jurídico, económico y cultural– para que cumpla eficazmente con el rol de promoción y protección de los derechos que consagra. El Tribunal Constitucional en un fallo del año 2000 señaló la relevancia de dicho convenio al declarar la autoejecutabilidad del derecho a consulta que dispone el tratado. El sistema penitenciario se encuentra en crisis y hay consenso de todos los actores en esta materia. Chile es el país con mayor cantidad de reclusos por cada cien mil habitantes de América Latina, población que aumentó 38% desde el año 2000. Junto al hacinamiento, se han identificado otras condiciones que dan cuenta de la indignidad en que viven hoy las personas privadas de liber tad, y se han propuesto medidas y políticas con el fin de mejorar su situación. Sin embargo, para que las reformas que se proponen sean eficaces, se requiere promover un debate en el país, con todos los actores involucrados en el diseño e implementación de la política criminal. La tendencia a aumentar las conductas punibles y las penas parece ser contraria con las reformas a implementar, o al menos ponen en cuestión su efectividad.

situación de los derechos humanos en chile / introducción

La igualdad que se exige a Chile ya no es sólo de trato, sino que debe apuntar a superar las situaciones de discriminación que aún afectan a numerosos sectores de la población y a grupos o colectivos específicos de personas. Medidas de acción afirmativas y de protección especial pueden constituir una forma de avanzar hacia dicha igualdad. En la base de la desigualdad se encuentran los estereotipos que refuerzan las jerarquías sociales. De allí que hoy en Chile, y si bien es una obligación del Estado, los ciudadanos y ciudadanas deben sentirse convocados a contribuir en la generación de una cultura de derechos humanos basada en el respeto a la diversidad y la integración de las diferencias. Desde la infancia y a través de todo el proceso de educación y socialización, la información y comprensión sobre los derechos humanos, así como su goce y ejercicio, fortalecen las dimensiones ciudadanas y democráticas de las personas. Una sociedad cuyos integrantes conocen y ejercen sus derechos es una sociedad que se encamina de manera decidida hacia mayores niveles de democracia y desarrollo. No menos importante es la encrucijada en la que se encuentra el país en relación con el respeto al medio ambiente. Junto a los avances de contar con una ley y una institucionalidad en esta materia, no es menos cierto que es menester sopesar de manera racional y con respeto al entorno, las necesidades actuales y las que tendrán las generaciones futuras de manera que el desarrollo económico actual no sea obstáculo

a la sustentabilidad del Chile futuro. No son menores los desafíos que tiene el país, pero la garantía y respeto de los derechos humanos constituyen la mejor manera de enfrentarlos. el instituto nacional de derechos humanos y su informe anual de derechos humanos

El Instituto Nacional de Derechos Humanos nace en sensible respuesta al requerimiento de la comunidad nacional e internacional de dotar al Estado de Chile de un órgano responsable de la promoción y protección de los derechos humanos. Se trata de un nuevo órgano público independiente, autónomo, pluralista y estable en el tiempo, al que corresponderá asumir los desafíos del pasado, el presente y el futuro en materia de derechos humanos. Requerirá lograr en dicho proceso la legitimidad y apoyo de la ciudadanía, finalmente titulares de derechos humanos que el Estado debe promover, garantizar y respetar. Todas las personas que habitan el territorio de Chile están amparadas por las normas constitucionales y legales, los tratados internacionales vigentes y los principios generales de derecho adoptados por la comunidad internacional, que reconocen y protegen los derechos humanos. El Instituto debe contribuir a la promoción y protección de hombres y mujeres a partir de las funciones que le otorga la Ley Nº 20.405. Cada año en el mes de diciembre, el Instituto evaluará los avances, retrocesos y desafíos que tiene Chile en estas materias, aportando con su opinión a un mejor cumplimiento de las obligaciones que tiene el Estado. Los contenidos de dicho informe –establecido en el artículo 3 N°1– comprenden las actividades desarrolladas por la

institución en el marco de su misión, una revisión de la situación de derechos humanos en el país y la presentación de un conjunto de recomendaciones que emanen de ese diagnóstico. Esta información es parte relevante de la cooperación que sostenga el Instituto con los órganos competentes en derechos humanos de Naciones Unidas y de la Organización de Estado Americanos. El Consejo del Instituto, órgano de dirección superior –que se constituyó el 20 de julio del presente año y ha debido centrar sus esfuerzos en el proceso de instalación– ha estimado elaborar un informe, por esta vez, guiado por aquellas materias en derechos humanos que constituyen preocupaciones de la comunidad internacional y en particular el sistema de protección internacional y regional de derechos humanos. En algunos casos en base a sentencias vinculantes para el Estado de Chile, y en otros, a través de recomendaciones de los órganos de control y supervisión de tratados internacionales y regionales, y de los informes de los Relatores Especiales de Naciones Unidas y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se revisarán los avances y obstáculos que ha tenido Chile desde junio de 2009, fecha en la que asumió un conjunto de compromisos frente al Consejo de Derechos Humanos a propósito de el Examen Periódico Universal. Estos temas si bien constituyen mayoritariamente preocupaciones y recomendaciones que deben ser atendidas por el Estado de Chile de buena fe, no reflejan ni pretenden ser una muestra cabal de la situación de derechos humanos en Chile. En efecto, el Instituto Nacional de Derechos Humanos tendrá que abordar el próximo año el conjunto de temas que dan cuenta de un enfoque integral de los derechos humanos y de su cumplimiento. Así, los derechos económicos, sociales y culturales; los derechos de las personas que viven con alguna discapacidad; los derechos de los y las migrantes; el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación, el acceso a la justicia y el derecho a un juicio justo, así como la forma en que se ejercen las libertades entre otros, serán objeto de análisis y evaluación el año 2011. La promoción y protección de los derechos humanos incumbe principalmente al Estado y sus poderes. De allí que su cumplimiento exigirá analizar normas, instituciones y prácticas de los Tribunales de Justicia, el Ministerio Público, el gobierno y la administración pública y el Congreso, entre otros. Una de las principales tareas del Instituto es la elaboración de un informe anual sobre la situación de los derechos humanos. Esperamos que el Informe Anual cobre importancia y protagonismo en el debate y reflexión del país, de manera que vaya convirtiéndose en una forma validada de auto evaluación de quienes habitan Chile acerca del estado y vigencia de estos derechos. Por tratarse del primer informe, el Consejo del Instituto ha querido dar la necesaria transparencia a la construcción de una base común para la reflexión en materia de derechos humanos, e informar también respecto a la forma en que llevará adelante la evaluación del cumplimiento en esta materia por parte de los poderes del Estado y de los órganos de la administración pública.

situación de los derechos humanos en chile / introducción

En concreto, para este Informe Cero se elaboró, en una primera parte, un marco que permite fijar conceptos claves, dar cuenta del desarrollo y evolución histórica de los derechos, así como de sus principales características, fuentes normativas y obligaciones nacionales e internacionales en materia de derechos humanos. Así mismo, y para efectos de conocer cómo se medirán los avances y/o las dificultades que enfrenta el país en la vigencia de estos derechos, se incluye también la aproximación metodológica que se utilizará para la recolección y análisis de la información en adelante. Una segunda parte del informe es la que refiere al cumplimiento de los derechos humanos en Chile, situaciones que tienen como hilo conductor, como ya se explicó, las preocupaciones y resoluciones judiciales que en materia de derechos humanos han surgido de la comunidad internacional y respecto de las cuales Chile ha contraído compromisos o tiene obligaciones concretas que cumplir, como son las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Respecto de los asuntos que motivan la preocupación de órganos de control y supervisión de los tratados de derechos humanos vigentes en Chile y respecto de los cuáles el Estado asumió un compromiso de avanzar en la superación de los obstáculos, éstas refieren a: institucionalidad en materia de derechos humanos; graves violaciones a los derechos humanos; e igualdad y no discriminación, en particular la situación de las

mujeres, los pueblos indígenas, los refugiados, infancia y adolescencia, las personas privadas de libertad y diversidades sexuales. Cabe señalar también, que la preocupación por la criminalización absoluta del aborto en Chile fue rechazada por el Estado que no asumió ningún compromiso en la materia. La tercera y última parte corresponde al informe de actividades que de acuerdo a la Ley Nº 20.405 debe acompañar anualmente el informe de cumplimiento. En este caso, se registran las actividades del Instituto realizadas entre el 20 de julio y el 31 de octubre, fecha con la que cierra este informe.

M arco conce p tual y metod ó lo g ico

I. los derechos HUMANOS Y SU MARCO NORMATIVO

1. denominación, fundamentación, evolución histórica, concepto y principales características de los derechos humanos

ciones destinadas a permitirles desenvolverse en sus vidas2. Tratándose de Chile, estos derechos están reconocidos en la Constitución Política de la República y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes3.

ué se entiende por derechos humanos,

En la base de cada una de las corrientes filosóficas y políti-

cómo se los denomina y cuáles son sus fun-

cas que buscan fundamentar los derechos humanos4 yace la

damentos son preguntas cuyas respuestas

preocupación por la protección de la dignidad humana. No

varían dependiendo de la visión filosófica,

obstante, qué se entiende por dignidad, a quiénes y cómo

religiosa y política de quién los mire. Las Constituciones

se reconoce, es el resultado de un proceso histórico en

de los Estados, los tratados internacionales y órganos que

permanente expansión y cambio. Hay quienes señalan que

velan por su cumplimiento han utilizado diversas denominaciones para referirse a estos derechos: derechos naturales, derechos públicos subjetivos, derechos fundamentales, derechos y libertades fundamentales y derechos morales, entre otras1. Si bien cada uno de estos términos tiene orígenes y efectos distintos, para este Informe las expresiones derechos humanos y derechos fundamentales indistintamente se refieren a las facultades que tienen las personas, por una parte, para vivir libres de la intervención arbitraria del Estado, y por otra, para solicitar al Estado que realice determinadas ac-

1 Peces-Barba (1999, p. 15-38).

2 Desde el punto de vista jurídico, los derechos humanos pueden ser definidos como “aquellas áreas de inmunidad, aquellas facultades de acción y aquellas exigencias de prestación reconocidas al individuo –o con pretensión de ser reconocidas por el derecho positivo– con carácter de universal y frente a todos, en especial frente al poder” (Prieto Sanchis, 2000). Por su parte, Faundez Ledesma (2000, p. 28) los define: “como las prerrogativas que, conforme al Derecho Internacional, tiene todo individuo frente a los órganos del poder para preservar su dignidad como ser humano y cuya función es excluir la interferencia del Estado en áreas específicas de la vida individual, o asegurar la prestación de determinados servicios por parte del Estado, para satisfacer sus necesidades básicas, y que reflejan las exigencias fundamentales que cada ser humano puede formular a la sociedad de que forma parte”. 3 Constitución Política de la República de Chile, artículo 5. 4 Squella (2000) distingue (1) una fundamentación iusnaturalista, donde los derechos humanos son inherentes a la persona humana, previos al Estado y emanan de la ley natural; (2) una fundamentación ética, donde los derechos serían el resultado del reconocimiento en las leyes y los ordenamientos jurídicos de ciertas exigencias morales básicas, comunes a toda la humanidad que también podrían existir con independencia de la existencia del Estado; (3) una fundamentación historicista, que más bien sería una explicación del proceso de conquista histórica y consagración jurídica de ciertas prerrogativas a favor de las personas y; una (4) fundamentación pragmática, en la cual se señala que basta con ser persona para tener derechos.

situación de los derechos humanos en chile / marco conceptual y metodológico

su inicio se ubica en forma clara en el tránsito entre la edad

nían (1) catálogos o listados de derechos fundamentales, (2)

media y la modernidad5, particularmente en la Ilustración. En

obligaciones para los Estados respecto de estos derechos y

esa época se buscó asegurar la protección de las personas

(3) órganos encargados de cerciorarse que los Estados cum-

y su dignidad a través de la limitación del poder absoluto

plieran con sus obligaciones internacionales. A pesar que no

de las monarquías y los Estados. Ejemplo de este lento pro-

son tratados, por su aceptación universal, la Declaración Uni-

ceso histórico es la firma de la Carta Magna en Inglaterra

versal de los Derechos Humanos y la Declaración Americana

en 1215 y, muy posteriormente, la Constitución de Estados

de Derechos y Deberes del Hombre, ambas de 1948, son

Unidos de 1787 y la declaración francesa de Derechos del

parte de lo que se ha denominado el cuerpo de instrumen-

Hombre y el Ciudadano de 1789.

tos jurídicos base en derechos humanos7.

Desde entonces, todos los Estados han adoptado Constitu-

La mayor parte del desarrollo del derecho internacional de

ciones Políticas que consagran derechos humanos y límites

los derechos humanos se generó durante la segunda mitad

al ejercicio del poder. No obstante, las primeras Constitu-

del siglo XX, en el contexto de la Guerra Fría, periodo histó-

ciones y leyes no reconocían estos derechos para todas las

rico caracterizado por la confrontación y polarización de los

personas, por lo que grandes colectivos –como las mujeres

Estados Unidos y la ex-Unión Soviética. Durante esta época,

y los indígenas– no eran titulares de derechos .

América Latina fue el escenario de gobiernos autoritarios y

En el plano internacional, hay antecedentes sobre la preocupación de la comunidad internacional por los derechos humanos desde el siglo XIX, y existe consenso en identi-

ficar el periodo posterior a la II Guerra Mundial como el momento a partir del cual surgió el derecho internacional de los derechos humanos. Con motivo de las atrocidades cometidas por el Estado Nazi contra millones de personas, se hizo evidente para la comunidad internacional que éstas quedaban indefensas cuando sus propios Estados eran

dictaduras que en forma masiva y sistemática violaron los derechos humanos8. Este antecedente hace que desde muchos sectores se limite la discusión o bien se la identifique únicamente con los crímenes cometidos en estos contextos. No obstante, los derechos humanos, si bien incluyen el deber del Estado de responder por los crímenes cometidos por los regímenes autoritarios y erradicar las prácticas lesivas, exceden este periodo histórico y deben estar en el centro de las preocupaciones del Estado y la sociedad.

quienes violaban sus derechos humanos. Para asegurar una

Las principales características de los derechos humanos

efectiva protección era necesario que no sólo el Estado fue-

consagrados en las Constituciones Políticas y los tratados

ra el llamado a protegerlos, sino que esta tarea debía ser

internacionales son su universalidad, indivisibilidad, integra-

compartida por toda la comunidad internacional.

lidad y progresividad.

Con este objetivo se adoptaron primero declaraciones y lue-

Los derechos humanos son universales pues todas las per-

go tratados internacionales de derechos humanos que conte-

sonas, sólo por serlo, son sus titulares. La posición social,

5 Zalaquett (2010). 6 La contradicción que existía al declarar un derecho como universal sin reconocerlo para todas las personas fue resaltada por Olympe de Gouges en su Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana, en 1791 y por Mary Wollstonecraft, Vindicación de los Derechos de la Mujer de 1792. Para revisar este proceso ver Valcárcel (2001).

7 Cabe hacer distinción entre lo que son Declaraciones y lo que son Tratados, estos últimos vinculantes para los Estados. En el caso de las Declaraciones y particularmente en el caso de la Declaración Universal de Derechos Humanos, su reconocimiento universal ha llevado a considerarla como fuente de derecho internacional consuetudinario. En efecto, tanto en consideración al gran número de Estados que la reconoce como a su habitual uso y cita ha hecho de este instrumento “costumbre internacional”. Así fue reconocido, por ejemplo, en la Proclamación de la Conferencia de Teherán en 1968. 8 En el caso de Chile, puede revisarse el Informe Rettig y el Informe sobre Prisión Política y Tortura. Respecto del continente, pueden revisarse entre otras fuentes: Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C Nº 75; caso Goiburú y otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C Nº 153.

raza, etnia, sexo u orientación sexual, opinión política u

en función de las obligaciones que el Estado ha asumido

otras características no alteran la condición de personas y,

respecto de los derechos fundamentales de las personas.

por tanto, su titularidad sobre los derechos humanos. Esto supone que si bien las personas son en la práctica todas diferentes, “nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, tal como señala el artículo primero de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Todos los derechos humanos buscan resguardar desde distintos ángulos la dignidad de las personas, por lo que para ser plenamente efectivos deben interpretarse como un todo que no admite jerarquías ni miradas parceladas; de ahí su carácter de indivisibles e integrales. Finalmente, como el concepto de dignidad humana

La incorporación de los derechos fundamentales en las distintas Constituciones no fue inmediata. En el origen, se tra-

taba de documentos políticos orgánicos que delimitaban los poderes del Estado y sus principales funciones. Es en este proceso histórico que se promulgan leyes como la libertad

de vientre de 1811 y la de libertad de imprenta en 1813, antecedentes del posterior reconocimiento de la prohibición de esclavitud y de la libertad de expresión.

Solo unos años más tarde, la Constitución Política de 1833

está en permanente cambio, y lamentablemente también lo

consagró la acción de amparo, que tenía por objeto prote-

están las formas o ataques a las que está sujeta, su conteni-

ger el derecho a la libertad individual y la seguridad perso-

do y forma de protección progresa y se adapta conforme

nal. Una comisión conservadora velaba por la observancia

lo hace la realidad.

de la Constitución y de las leyes, y estaba facultada para

De este modo, los derechos humanos constituyen una facultad de la cual toda persona es titular, que se traduce en

presentar al Presidente de la República cualquier acto que implicara una inobservancia de la normativa.

un deber para el Estado y los particulares de no impedir ni

Posteriormente, la Constitución de 1925 estableció un pri-

obstaculizar arbitrariamente, ya sea mediante una acción u

mer y extenso catálogo de derechos fundamentales (ar-

omisión, el libre y pleno ejercicio de tales derechos, permi-

tículos 10 al 23). No obstante, salvo en el caso de la ac-

tiendo a la persona su realización y desenvolvimiento den-

ción de amparo, omitió consagrar acciones judiciales que

tro de una sociedad democrática.

permitieran a las personas acudir a los tribunales cuando vieran afectados sus derechos. En 1976, el Acta Constitu-

2. fuentes normativas de los derechos humanos

2.1 La Constitución Política de la República y los derechos humanos La Constitución Política de la República es la norma más importante de nuestro ordenamiento jurídico. Establece los principios políticos, culturales, sociales y económicos esenciales que determinan la organización del Estado y las atribuciones y competencias de sus órganos. Asimismo, consagra los límites al ejercicio del poder público y el reconocimiento de derechos, individuales y colectivos, que tienen todas las personas que se encuentren bajo la potestad del Estado.

cional N° 3 de la Junta de Gobierno creó, pero con alcance puramente nominal, el recurso de protección. Esta acción quedaría formalmente establecida en el artículo 20 de la Constitución de 1980. Los derechos y principios contenidos en la propia Constitución Política y los tratados de derechos humanos establecen, por una parte, el deber del Estado de respetar, garantizar y promover los derechos fundamentales, y por otra, una limitación expresa al ejercicio de la soberanía nacional. La Carta señala, en su artículo 5, que el ejercicio del poder soberano “reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, y que “es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,

Desde el nacimiento de la República hasta la Constitución

garantizados por esta Constitución, así como por los tratados

Política de 1980, Chile ha tenido cerca de una docena de

internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigen-

cuerpos normativos constitucionales9, los que han variado

tes” (inciso 2°)10.

9 Carrasco (2008, p. 302).

10 Este último párrafo fue agregado por la Ley N° 18.825, publicada en el Diario Oficial el 17 de agosto de 1989.

situación de los derechos humanos en chile / marco conceptual y metodológico

Ambas disposiciones establecen que los derechos huma-

que “las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas,

nos consagrados en el ordenamiento jurídico nacional, tan-

modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios

to en la Constitución como en los tratados internacionales

tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho in-

ratificados y vigentes, son un límite al ejercicio del poder

ternacional” (artículo 54 N° 1 inc. 5°).

soberano del Estado11, cuestión que ha sido reconocida

La Constitución Política de la República consagra, principal-

gradualmente por la jurisprudencia de la Corte Suprema12.

resto del ordenamiento jurídico interno y definen deberes

obligatoria de los principios de derecho generalmente acep-

para el Estado y las personas en materia de promoción,

tados, el derecho consuetudinario fundado en la costumbre

respeto y protección de los derechos humanos.

internacional y las normas imperativas del derecho internacional de los derechos humanos13.

mente en sus capítulos I y III, varios principios que inspiran al

Así mismo, el Tribunal ha reconocido también la naturaleza

El artículo 1 establece que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, que la familia es el núcleo funda-

El Estado no puede restarse de cumplir con los tratados

mental de la sociedad, que el fin del Estado es el bien común

internacionales por causas como la falta de conformidad

y que debe permitir el mayor desarrollo espiritual y material

con el derecho interno14. La Constitución Política establece

de quienes integran la sociedad. Estos principios se traducen

11 Respecto de estas disposiciones se ha señalado que “en la conjugación de ambos se resume la doctrina completa del constitucionalismo, o sea, del Poder limitado por el Derecho, para servir a la persona, no entendiendo por tal, en consecuencia, cualquier normativa jurídica, sino la establecida democráticamente y sobre la base de los principios que caracterizan a la civilización centrado en los valores de la dignidad y los derechos inalienables del ser humano”. Cea Egaña (2004, 34). 12 A propósito del artículo 5 de la Constitución, la Corte Suprema ha señalado que “los derechos humanos asegurados en un tratado se incorporan al ordenamiento jurídico interno, formando parte de la Constitución material adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurídica, no pudiendo ningún órgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a través del conjunto de garantías constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos. Esta obligación no sólo deriva del mentado artículo 5°, sino también del 1°, inciso primero y cuarto, y 19, N° 26°, de la Carta Magna y de los mismos tratados internacionales”. Corte Suprema. Sentencia de la Sala Penal Rol N° 3125-04, 13 de marzo de 2007. 13 En el mismo fallo, la Corte explica que las normas imperativas de derecho internacional son aquellos “valores dogmáticos o principios estructurales del orden internacional reflejo de valores fundamentales generalmente aceptados por la comunidad internacional que, en virtud de su carácter dominante, obligan a todos los Estados con independencia de su voluntad”. Agrega, que en ellas están aquellas “(…) disposiciones tales como la prohibición de la agresión o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la prohibición del genocidio, la esclavitud, la discriminación racial y de las ejecuciones sumarias o extralegales; así como la prohibición de la tortura. No parece que nadie –incluso sin ser letrado– podrá dudar que los principios enunciados no derivan su carácter propiamente jurídico de la circunstancia meramente accidental de haber sido expresados en una determinada ley positiva”. Sobre el valor del derecho internacional dentro del ordenamiento jurídico interno, la Corte ha señalado que “la jurisprudencia y doctrina nacionales, desde muy antiguo, han reconocido la prevalencia del Derecho Internacional, en el supuesto de contradecir éste al derecho interno. Valga, en apoyo de este aserto, la referencia a las sentencias”. Lauritzen con Fisco o de los barco daneses (R.D.J., t 52, II, p. 444 y ss). Corte Suprema de Justicia, Sentencia de la Sala Penal, Rol 559-04, 13 de diciembre de 2006, Considerando 23º. 14 Principio de intangibilidad de los tratados, reconocido en artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, referido a la relación entre el derecho interno y la observancia de los tratados, y a la imposibilidad de invocar disposiciones del derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), en vigor desde el 27 de enero de 1980.

en obligaciones para el Estado, como por ejemplo, crear las condiciones de desarrollo para las personas, asegurar igualdad jurídica y de trato y proteger a la familia en todas sus manifestaciones. Junto con lo anterior, la Constitución expresa un catálogo de principios estructurales del Estado y del ordenamiento jurídico interno que inciden en el cumplimiento de los deberes de promoción y protección de los derechos humanos. a.

Supremacía de la Constitución

La Constitución Política de la República impone un límite al ejercicio de los poderes públicos y, en tanto fuente normativa del derecho interno, es concebida como norma suprema15: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley” (artículo 6).

15 En palabras de Juan Colombo Campbell (2003), este principio supone que la Constitución “prevalece frente a todas las normas, actos y principios de derecho contenidos en un sistema jurídico determinado. Esta supremacía de la Constitución sobre las demás fuentes del derecho y, en particular, sobre los actos del Parlamento, implica que la Constitución es la ley suprema que determina los valores superiores del orden jurídico, y que, desde esa posición de supremacía, puede ser tomada como parámetro para determinar la validez de las demás normas jurídicas del sistema”.

Cuando se afirma que la Constitución es la norma supre-

ria– restrictivamente el ejercicio de estos derechos. En este

ma, se está señalando que para los derechos y garantías en

sentido, la ley es garantía para que toda regulación de los

ella contenidos, incluidos los establecidos en los tratados

derechos fundamentales esté precedida de un debate par-

internacionales de derechos humanos vigentes, rige este

lamentario donde la sociedad civil tiene mayor posibilidad

principio, y por tanto el Estado no puede crear legislación

de plantear sus observaciones a los decretos o reglamentos

que los afecte.

preparados por el Ejecutivo.

La supremacía constitucional está resguardada por mecanis-

mos jurisdiccionales, como el control preventivo de cons-

Principios de probidad y publicidad de los actos del Estado17

titucionalidad de las leyes, el recurso de inaplicabilidad por

Estos principios fueron incorporados el año 2005, como

inconstitucionalidad, el recurso de inconstitucionalidad y el

parte del conjunto de modificaciones a la Constitución: “El

recurso de protección, entre otros.

ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar

Principio de legalidad

estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”. De acuerdo con la ley de Bases de la Admi-

La Constitución indica que “los órganos del Estado actúan vá-

nistración del Estado, “el principio de probidad administrativa

lidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro

consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un

de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna

desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preemi-

magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden

nencia del interés general sobre el particular”18.

atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale” (artículo 7).

El principio de transparencia se expresa en los siguientes términos: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen”19. La publicidad de los actos implica que toda actuación que emane de las competencias pú-

Así, la acción de los órganos del Estado debe ceñirse a los

blicas del Estado es pública y por tanto puede ser cono-

parámetros establecidos por la ley, de modo que no es po-

cida por todas las personas. Aún cuando se trata de una

sible modificar unilateralmente las competencias o atribu-

regla general, existen cier tos actos y resoluciones que

ciones que les han sido conferidas. En caso de actuación

por expreso mandato de la Constitución se mantienen

contraria a lo dispuesto, el acto o resolución podría ser nulo

en reserva, en par ticular, cuando “la publicidad afectare

(no produce efectos de ningún tipo), o bien generar res-

el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos,

ponsabilidad funcionaria y sanciones para quien ha actuado

los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el

fuera de su área de competencia16.

interés nacional”.

Que las atribuciones de los distintos órganos estén estable-

La transparencia y la probidad son principios que permiten

cidas por ley es un resguardo para la vigencia de los dere-

a la sociedad demandar y fiscalizar que los/as funcionarios/as

chos humanos, ya que aleja del Poder Ejecutivo la posibilidad

del Estado actúen con apego a las normas, es decir, respe-

de regular –mediante el uso de su potestad reglamenta-

tando las disposiciones constitucionales y legales de dere-

16 En palabras de Kamel Cazor (2007) por principio de legalidad debe entenderse la “vinculación de los diferentes poderes del Estado a la ley; a esa ley que ha sido elaborada por la representación popular asentada en el Parlamento. Sólo en su referencia a dicha norma encuentran, pues, tales poderes la condición –entendida aquí, en su doble acepción, a la vez como “fundamento” y como “condicionamiento”– de su capacidad de actuar”.

17 Este principio no estaba contenido en la Carta Fundamental de 1980, pero formaba parte del ordenamiento jurídico nacional en virtud de disposiciones de la Ley de Bases de la Administración del Estado que hacían referencia al principio de probidad (Ley Nº 18.575). 18 Bases de la Administración del Estado, Ley Nº 18.575 artículo 52. 19 Constitución Política de la República de Chile, artículo 8.

chos humanos20. Así por ejemplo, puede ser tremendamen-

opinión y de información sin censura previa; el derecho de

te relevante conocer en forma clara y simple cuánto gasta

reunión y el derecho de petición.

el Estado en asegurar el acceso a la salud en condiciones de igualdad de todos/as los/las habitantes de la República. Probidad y transparencia se potencian y contribuyen a mejorar la calidad de la democracia y del trabajo funcionario. Con base en estos fundamentos se promulgó la ley 20.285 sobre transparencia y acceso a la información pública, que regula en extenso dicho derecho y crea el Consejo para la Transparencia, ente fiscalizador de su cumplimiento. d.

Derechos humanos en la Constitución

El artículo 13 de la Constitución establece los derechos de nacionalidad y ciudadanía y, el artículo 19 especifica el catálogo de deberes y derechos de todas las personas el

En materia de derechos económicos y sociales, la Constitución reconoce la libre elección del trabajo, una justa retribución, el derecho a la negociación colectiva y la sindicación voluntaria. Señala que el derecho a la salud se constituye

en el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del

individuo, garantizando la libre elección al sistema de salud. Reconoce el derecho a la seguridad social, estableciendo

la obligación del Estado de garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes. La Constitución asegura el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

cual, de acuerdo a la doctrina naciona1, no tiene el carácter

Entre los derechos culturales se consagra el derecho a la edu-

de taxativo. En el artículo 19 N° 26 se establece “que los

cación y la obligación del Estado de promover la educación

preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen

parvularia y garantizar el financiamiento público que asegure el

o complementen las garantías que ésta establece o que las

acceso a la educación básica y media. Reconoce igualmente la

limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar

libertad de enseñanza y la libertad de crear y difundir las artes.

los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o

En relación al orden público económico, la Constitución esta-

requisitos que impidan su libre ejercicio” .

blece un conjunto de derechos destinados a garantizar la ini-

El ar tículo 19 consagra el derecho a la vida y a la inte-

ciativa privada y la prohibición de discriminación por parte del

gridad física y psíquica; la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, incluidos los derechos a defensa jurídica y la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales; la consagración del debido proceso y la prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal; el respeto y protección a la vida

Estado en materia económica. También garantiza la más amplia libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes y el derecho de propiedad en sus diversas especies, limitándose dicho derecho a la protección de la función social que la Constitución asigna a la propiedad. Por último, la Constitución protege el derecho a la propiedad intelectual e industrial.

privada y a la honra de la persona y de su familia; la in-

Los derechos establecidos en la Constitución no se agotan

violabilidad del hogar y de toda forma de comunicación

a los contenidos en el artículo 19, pues también consagra

privada; la liber tad de conciencia; el derecho a la liber tad

derechos en otras disposiciones. Este es el caso del acceso

personal y a la seguridad individual; la liber tad de emitir

a la información pública establecido en el artículo 8, según

20 Sobre este punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia condenatoria contra el Estado chileno, fue muy clara al establecer que “el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas”. Corte IDH, caso Claude Reyes Vs. Chile, sentencia de fecha 19 de septiembre de 2006, párrafo 86. 21 Se ha sostenido que un precepto legal afecta esencialmente un derecho “cuando por razón de sus normas los priva de lo que le es consustancial, es decir, cuando ese derecho deja de ser reconocible”. Corte de Apelaciones de Santiago Sentencia ROL 1249-94, 25 de agosto de 1994.

situación de los derechos humanos en chile / marco conceptual y metodológico

el cual “son públicos los actos y resoluciones de los órganos del

persona y su familia; inviolabilidad del hogar y de toda forma

Estado, así como los fundamentos y los procedimientos que

de comunicación privada; libertad de conciencia y libertad de

utilicen”. Lo mismo sucede con el artículo 1 que consagra “el

culto; derecho a elegir el sistema de salud, sea estatal o pri-

derecho de las personas a participar con igualdad de oportuni-

vado; derecho a la educación; libertad de enseñanza; libertad

dades en la vida nacional”. Otros ejemplos son el ya mencio-

de opinión e información; derecho de reunión; derecho de

nado derecho a la nacionalidad (artículo 13) y el derecho al

petición; derecho de asociación; libertad de trabajo; derecho

sufragio (artículo 16).

de sindicalización; libertad para desarrollar cualquier actividad

La Constitución contempla recursos o acciones judiciales

económica; derecho a no ser discriminado en el trato del

para hacer efectivos algunos de los derechos que recono-

Estado en materia económica; libertad para adquirir el domi-

ce a todas las personas. La existencia de recursos idóneos,

nio de toda clase de bienes; derecho de propiedad; derecho

oportunos y efectivos destinados a proteger judicialmen-

de propiedad intelectual e industrial; y, derecho a vivir en un

te los derechos fundamentales constituye un requisito in-

medio ambiente libre de contaminación.

dispensable para su pleno goce. No basta con declararlos

La acción de protección no procede respecto los derechos

o reconocerlos, sino que resulta indispensable contar con

económicos, sociales y culturales DESC –como el derecho

herramientas que resguarden, reparen y sancionen su in-

a la salud, a la educación o a la vivienda– quedando estos sin

fracción . La propia Constitución, en sus artículos 20 y 21,

el debido resguardo.

establece dos mecanismos para garantizar los derechos de la Constitución: la acción de protección y la acción de am-

paro constitucional, respectivamente23.

Otro mecanismo de protección de los derechos esenciales es el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley. El Tribunal Constitucional es el órgano que conoce de

En términos generales, la acción de amparo constitucional,

esta acción, que procede cuando existe una norma que en

también conocida como habeas corpus, resguarda el dere-

su “aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal

cho de toda persona privada de libertad con infracción a

ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución” (artí-

la Constitución o a la ley, a que se le restituya su libertad y

culo 93 N° 6).

seguridad personal.

Existen otras acciones protectoras de derechos fundamen-

La acción de protección, por su parte, garantiza el derecho

tales que no están contempladas en la Constitución, y que

de toda persona a no ser objeto de perturbación, amenaza

se refieren entre otras materias, a la protección de la infor-

o privación de los derechos y garantías constitucionales, por

mación pública (recurso de habeas data), a la correcta apli-

actos u omisiones, arbitrarios o ilegales realizados por la auto-

cación del derecho (recurso de nulidad penal, laboral y de

ridad. Estos derechos, expresamente señalados, son: el dere-

derecho público por infracción a derechos fundamentales),

cho a la vida; igualdad ante la ley; derecho a la defensa judicial

así como acciones destinadas a proteger ciertas actividades,

y a solo ser juzgado por los tribunales que establece la ley;

como es el caso del recurso de amparo económico ante la

derecho a la protección de la vida privada y a la honra de la

Corte de Apelaciones.

22 Estas acciones jurisdiccionales constituyen “recursos que aseguran los derechos reconocidos –no todo resumidos en los de protección y amparo–, pero que también puede significar que abarca todas las instituciones que sistematizan el Estado de Derecho, tal como también las medidas y los resortes con los que se busca que todas las autoridades y órganos se muevan dentro de él”. Silva Bascuñan (2006, p. 23). 23 Además de las mencionadas, la Constitución contempla otras acciones, entre ellas: indemnización por error judicial, nulidad de derecho público, indemnización por expropiación, de inconstitucionalidad y de reclamación de nacionalidad.

Por último, cuando el Estado –que es el primer encarga-

do mínimo y mejorar las efectivas posibilidades de goce

do de garantizar y respetar los derechos humanos– falla, se

de los derechos27.

contempla el derecho a recurrir a los órganos internaciones y regionales de protección de derechos fundamentales.

Si bien las normas de los tratados internacionales se generan en la comunidad internacional, una vez que el Esta-

En síntesis, la Constitución es el reflejo o cristalización de

do voluntariamente se hace parte de éstos, los derechos,

un momento histórico determinado y, por tanto, depositaria

principios y obligaciones allí contenidos pasan a ser nor-

de los valores imperantes que estima esenciales y funda-

mas en la legislación interna y, por tanto, obligatorias. Como

mentales para el desarrollo de un determinado modelo de

consecuencia, el Estado es el primer llamado a respetar los

convivencia.

tratados internacionales de derechos humanos y adoptar las

2.2 Los tratados internacionales de derechos humanos Los tratados internacionales son acuerdos entre Estados en virtud de los cuales éstos pactan voluntariamente derechos y obligaciones, en este caso, en materia de derechos humanos. Las obligaciones internacionales de los Estados exigen que éstos protejan los derechos humanos contenidos en los

acciones necesarias para asegurar su cumplimiento.

Los tratados de derechos humanos tienen por objeto y fin la protección de la dignidad humana. En virtud de ello, los

Estados y los órganos internacionales deben, por una parte, realizar la lectura más protectora posible del contenido y alcance de los derechos de las personas, y por otra, rechazar las visiones restrictivas o que dejen sin efectos los derechos

tratados internacionales24 de todas las personas que habitan

humanos. Es decir, la interpretación de los tratados interna-

en su territorio25. Como consecuencia, las personas tienen

cionales de derechos humanos debe tener como norte el

el poder de requerir a sus Estados que reconozcan y ampa-

favorecer siempre a las personas y sus derechos (principio

ren sus derechos humanos.

pro persona)28.

Cuando un Estado decide ser par te de un tratado inter-

Estos instrumentos pueden reconocer derechos a todas

nacional se compromete voluntariamente, ante la comu-

las personas, a un determinado colectivo, o bien regular

nidad internacional y los propios habitantes de su país,

con mayor énfasis un derecho o situación en par ticular. Al

a cumplir de buena fe con lo pactado. Este concepto, el

primer tipo de tratados se les denomina generales, y al

cumplimiento de buena fe de los tratados internacionales,

segundo específicos. El Pacto Internacional de Derechos

es un pilar fundamental del derecho nacional e internacio-

Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos

nal y está reconocido fundamentalmente en la Conven-

Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Ameri-

ción de Viena sobre el Derecho de los Tratados26. Por su-

cana sobre Derechos Humanos (también conocida como

puesto, los tratados internacionales de derechos humanos

Pacto de San José de Costa Rica), son tratados generales

son puntos de par tida para las acciones de los Estados los

pues todas las personas son sus titulares. Por oposición,

cuales, idealmente, deben procurar ampliar este conteni-

tratados como la Convención sobre la Eliminación de To-

24 Los tratados son la principal fuente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pero no la única; además existe la costumbre internacional y los principios generales del derecho. La obligatoriedad internacional de todas estas fuentes es distinta, siendo los tratados la más fuerte e importante. 25 En el derecho internacional público general, los derechos y obligaciones se establecen entre los Estados para los propios Estados. Este antecedente marca una diferencia fundamental con los tratados de derechos humanos, pues las personas no se encuentran en una posición similar a la que estaría un Estado, en caso de que deba reclamar por el incumplimiento de lo pactado. Sobre este punto se sugiere revisar Buergenthal et al (1994, p. 11-38). 26 La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados establece que los tratados internacionales deben ser interpretados de buena fe y conforme a su objeto y fin (artículo 31).

27 Medina Quiroga (2003). 28 Ibídem.

situación de los derechos humanos en chile / marco conceptual y metodológico

das las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Con-

contenidos en dichos instrumentos y establecer acciones

vención contra la Tor tura y Otros Tratos o Penas Crueles,

por medio de las cuales se reclamará su violación. En tal

Inhumanos o Degradantes, o la Convención sobre Dere-

sentido, es importante destacar que velar por el resguardo

chos del Niño, son instrumentos específicos. Su existencia

de los derechos humanos es una tarea que corresponde

responde a la necesidad hacer explícitas las obligaciones

principalmente a los Estados. Los órganos internacionales

del Estado con las personas cuyos derechos tradicional-

de control intervendrán sólo cuando éstos no puedan o no

mente han sido vulnerados (mujeres, indígenas, personas

estén en condiciones de reparar sus violaciones.

con discapacidad o migrantes, entre otras), que necesitan de una atención especial del Estado (como los niños, ni-

a. Obligación de respeto y garantía

ñas y adolescentes), o de situaciones donde se presentan

Las principales obligaciones que emanan de los tratados de

prácticas ampliamente toleradas y extendidas de violación

derechos humanos son para el Estado las de respeto y ga-

de derechos humanos (entre ellas, la tor tura y los tratos

rantía de los derechos fundamentales de todas las perso-

crueles, inhumanos y degradantes).

nas que habitan en su territorio. El cumplimiento de estas

Si bien todos los tratados internacionales de derechos hu-

obligaciones debe hacerse sin incurrir en discriminaciones,

manos establecen obligaciones para los Estados, en caso de

es decir, sin que el Estado haga distinciones arbitrarias en el

incumplimiento, el derecho internacional de los derechos

trato, que tengan por objeto o por resultado menoscabar

humanos –y el derecho internacional humanitario– buscarán

o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de un derecho

establecer la responsabilidad internacional del Estado.

humano.

Los diferentes tratados de derechos humanos crean los ór-

La raza y pertenencia étnica, el color, el sexo, el idioma, la

ganos que velan por su cumplimiento y definen su naturaleza,

religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacio-

sus principales competencias, las características de sus inte-

nal o social, la posición económica o el nacimiento son ca-

grantes (por ejemplo, expertos en un determinado tema), la relación que tendrán con los Estados (si actuarán en forma independiente o como sus delegados), el mecanismo de elección y la duración de sus funciones, entre otros aspectos.

racterísticas que históricamente se han utilizado para excluir a grupos de personas del goce y ejercicio de sus derechos. Por ello, la mayoría de los tratados internacionales las establecen como categorías respecto de las cuáles está prohibi-

Los órganos internacionales de protección de derechos

da toda distinción, o bien que requieren de una justificación

humanos son universales o regionales, dependiendo de

de peso para ser utilizadas.

la amplitud de su competencia. Naciones Unidas y sus principales instituciones, como el Consejo de Derechos

La obligación de respetar implica que el Estado debe abs-

Humanos, ejercen su competencia a nivel mundial, por lo

tenerse de violar los derechos humanos. Todo el aparato

tanto se los clasifica como universales. La Comisión y la

estatal está impedido de realizar acciones que entorpezcan

Cor te Interamericana de Derechos Humanos son órga-

el goce y ejercicio de los derechos fundamentales de todas

nos internacionales de carácter regional, con jurisdicción

las personas30.

sobre los países que integran la Organización de Estados

En virtud de la obligación de garantía, el Estado debe em-

Americanos y/o que sean par te de la Convención Intera-

prender las acciones necesarias para asegurar que todas las

mericana sobre Derechos Humanos29. Chile hace par te de ambos sistemas.

personas estén en condiciones de ejercer y gozar plenamente de sus derechos humanos31. El cabal cumplimiento de

Al hacerse parte de un tratado, el Estado debe cerciorarse

esta obligación supone para los poderes del Estado adoptar

de adecuar las leyes internas para incorporar los derechos

todas las medidas necesarias para dar cumplimiento efectivo

29 Europa y África también cuentan con sistemas regionales de protección de los derechos humanos.

30 Corte IDH. Caso de Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. 31 Medina y Nash (2007, p. 19 y ss.).

a los derechos fundamentales32. Esta obligación no se satis-

•

En virtud de la obligación de investigar, el Estado tiene

face con la sola existencia de normas; requiere emprender

el deber de generar procesos judiciales para esclare-

acciones concretas destinadas a asegurar los derechos con-

cer las circunstancias y las responsabilidades, establecer

templados en los tratados internacionales y mantener una

las sanciones pertinentes y asegurar a la(s) víctima(s)

continua actitud de observancia, de manera de anticiparse

una adecuada reparación36. Esta obligación está rela-

a posibles vulneraciones33. Cumplir con esta obligación con-

cionada con el deber de buscar la verdad en los ca-

lleva adoptar leyes, definir políticas públicas, asignar recursos,

sos de violaciones masivas y sistemáticas de derechos

y establecer prácticas administrativas y procesos judiciales

humanos. La Asamblea General de Naciones Unidas

con el fin de generar condiciones para el pleno goce de los

ha promovido la creación de órganos en los Estados

derechos humanos.

que investiguen los casos de violaciones graves de los

derechos humanos, e informen a las víctimas y a la

De la obligación de garantía se desprenden tres sub-obliga-

sociedad sobre los resultados de esas indagaciones37.

ciones: prevenir, investigar y sancionar: •

Prevenir las violaciones de derechos humanos implica que el Estado debe tomar acciones para evitarlas. Un Estado no puede ser responsable de cualquier situación de riesgo y teniendo en cuenta las dificultades que implican la planificación y adopción de políticas públicas, “las obligaciones positivas del Estado deben interpretarse de forma que no se imponga a las autoridades una carga imposible o desproporcionada”34. Esta salvedad se omite cuando las “autoridades sabían o de-

•

La obligación de sancionar “a los responsables de las violaciones de los derechos humanos, en general exige

que el Estado lleve a cabo un proceso penal serio, impar-

cial y efectivo”38. La investigación y sanción debe estar orientada a lograr verdad y justicia, a evitar situaciones de impunidad y a garantizar la no repetición39. Se trata de un deber jurídico del Estado, y no de una mera

gestión de intereses particulares que descansa en la iniciativa de la víctima y/o de sus familiares.

bían saber de la existencia de una situación de riesgo

De igual modo, el artículo 2.2 del Pacto Internacional de

real e inmediato para la vida de un individuo o grupo

Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2 de la Convención

de individuos determinados, y no tomaron las medidas

Americana sobre Derechos Humanos establecen la obliga-

necesarias dentro del ámbito de sus atribuciones que,

ción de adoptar disposiciones internas para hacer efecti-

juzgadas razonablemente, podían esperarse para preve-

vos los derechos y las obligaciones. Es decir, los Estados “no

nir o evitar ese riesgo” .

pueden invocar las disposiciones de su derecho constitucional

32 Respecto de la obligación de garantía, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “(…) implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos”. Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párrafo 166. 33 La Corte agregó que esta obligación no se satisface con la sola existencia de normas, sino que “comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Ibídem. 34 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párrafo 155. 35 Sarmiento (2010).

36 Corte IDH, caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, Op. Cit. 37 A modo de ejemplo ver siguientes resoluciones del Consejo de Seguridad: 1606 (2005) sobre Burundi, considerandos 2 y 7; 1593 (2005) sobre Darfur, Sudán, párrafo 5; 1468 (2003) sobre la República Democrática del Congo, párrafo 5; 1012 (1995) sobre Burundi, considerando 8; 935 (1994) sobre Ruanda, y 780 (1992) sobre ex Yugoslavia. 38 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-8/87, El Hábeas Corpus bajo Suspensión de Garantías, del 30 de enero de 1987, párrafo 19. 39 A modo de ejemplo ver Corte IDH, caso de los hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú, Sentencia de 8 de julio de 2004; caso Durand y Ugarte, Sentencia de 16 de agosto de 2000; y, caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, Sentencia de 25 de noviembre de 2006.

situación de los derechos humanos en chile / marco conceptual y metodológico

ni otros elementos del derecho interno para justificar el incum-

no sólo el Ejecutivo– están obligados a respetar los derechos

plimiento o la inaplicación de las obligaciones contraídas en

humanos y adoptar medidas que los garanticen44.

virtud del tratado”40.

Un Estado compromete directamente su responsabilidad

En el caso de los derechos económicos, sociales y culturales,

internacional cuando sus agentes, o particulares con su

se agrega el deber de adoptar medidas para su cumplimien-

aquiescencia o tolerancia, violan los derechos humanos de

to progresivo ; esto supone que las medidas regresivas son

las personas que se encuentren bajo su jurisdicción. Así, es

excepcionales, deben estar debidamente fundadas y suje-

directamente responsable cuando un policía tortura o un

tarse a un estricto escrutinio por parte de los organismos

funcionario público discrimina a una persona por su orien-

nacionales e internacionales.

tación sexual; y también lo es cuando un grupo de descono-

Finalmente, los Estados tienen el deber de cooperar con los órganos internacionales de control, tarea fundamental para el correcto funcionamiento de los órganos internacionales. b. Responsabilidad internacional del Estado Los Estados comprometen su responsabilidad internacional cuando, por acción u omisión, incumplen sus obligaciones en materia de derechos humanos y no reparan sus violaciones.

El Estado es responsable aún cuando su intención no haya sido incumplir con la obligación o provocar daños a las personas42. En derechos humanos, “el objeto de protección son las personas, por lo que la responsabilidad del Estado es absoluta… .y no puede verse disminuida ni agotada por la mera voluntad de uno de los sujetos de la obligación”43.

cidos, con tolerancia o complicidad de agentes del Estado, mata una persona. A su vez, se compromete indirectamente cuando, frente a una violación de derechos humanos, no cumple con el deber de prevenir, investigar y sancionar. Así, el Estado es responsable, por ejemplo, si no investiga y sanciona el asesinato de una persona, sin perjuicio de quién sea el autor del hecho. Frente a la violación de un derecho humano, el Estado tiene la obligación de reparar el daño producido45. El acto de reparar significa reponer a la persona la situación en que se encontraba antes de que sus derechos fueran vulnerados, y en caso que no sea posible, compensarla de una forma que se considere equivalente46. La reparación puede consistir en una compensación económica por los daños que hayan experimentado las víctimas y/o la adopción de medidas que aseguren la no

En su responsabilidad internacional, el Estado responde como

repetición de los hechos que provocaron la violación de

un todo. En consecuencia, los distintos poderes del Estado –y

derechos, entre otras, la adecuación de la legislación inter-

40 Comité de Derechos Humanos. Observación general No. 31. Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto. Aprobada el 29 de marzo de 2004, párrafo 4. 41 El artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, señala que “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. (…) Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos”. Al respecto también puede consultarse el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). 42 Crawford (2004). 43 Nash (2009, p. 11).

44 En Chile, un ejemplo de esto fue la sentencia de la Corte IDH en el caso de la censura a la película “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros Vs. Chile, sentencia de fecha 5 de febrero de 2001), la que en su párrafo 72 señaló que “esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado”. 45 Nash (2009). 46 Uno de los objetivos de la pena reconocidos en el derecho internacional es la obligación del Estado de respetar y garantizar el derecho de las personas que han sido condenadas a la readaptación social. El artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su numeral 3 que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica”. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en el artículo 5 que “las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.

na, la realización de actos públicos en los cuales el Estado

cho internacional. La Ley N° 20.405 que crea el Instituto

reconoce su responsabilidad, o la capacitación de funcio-

Nacional de Derechos Humanos, en ese mismo espíri-

narios/as en el conocimiento de los derechos humanos

tu, establece que el objeto del Instituto es promover y

de las personas.

proteger los derechos de las personas que habitan en

De lo aquí expuesto sobre los derechos humanos y su

el territorio de Chile contenidos “en las normas cons-

marco normativo se concluye que, por su naturaleza y el

titucionales y legales; en los tratados internacionales vi-

valor vinculante de los derechos y obligaciones en ma-

gentes, así como los emanados de los principios generales

teria de derechos humanos, se entienden todos aquellos

del derecho, reconocidos por la comunidad internacional”

reconocidos en el ordenamiento interno y en el dere-

(ar tículo 2).

II.

CUMPLIMIENTO Y MEDICION DE LOS AVANCES EN DERECHOS HUMANOS

1. obligaciones de los poderes del estado

1.1 Poder Ejecutivo y Administración del Estado

El cumplimiento de las obligaciones internacionales en mate-

En Chile, la Constitución Política y las leyes otorgan un am-

ria de derechos humanos no es discrecional para el Estado;

plio campo de acción al Presidente de la República49 y, en

el respeto a los derechos fundamentales consagrados en la

general, a la Administración del Estado. El primer deber del

Constitución y en los tratados internacionales (de los que es

Estado es proteger y servir a la persona. Por tanto, en cada

parte y están vigentes) es deber esencial de todos los pode-

actividad que realice o política pública que genere, el po-

res estatales, en concordancia con los principios de suprema-

der ejecutivo debe prever la forma en que ésta afectará

cía constitucional, legalidad y probidad y transparencia47.

los derechos humanos de las personas. Este principio debe

El Estado debe definir cuáles serán los mecanismos para dar

irradiar a toda la Administración del Estado –centralizada y

efectividad a las obligaciones contraídas. Sin perjuicio de lo

descentralizada– y a todos los órganos constitucionales y

anterior, los órganos internacionales de derechos humanos

legales dotados de autonomía institucional.

señalan medidas concretas –o estándares– que tiene que

La Administración del Estado tiene como función principal

tomar el Estado para cumplir con dichas obligaciones. Entre

la satisfacción de las necesidades públicas de la sociedad en

ellas, producir información pública (desagregada por sexo,

su conjunto. Es su deber velar que la creación y la imple-

edad, condición social, etnia, etc.) que permita a las per-

mentación de políticas públicas se oriente al respeto de los

sonas, a los propios órganos del Estado y a la comunidad

derechos humanos, permitiendo un escenario de libertad

internacional conocer el estado de situación en el cumplimiento de los derechos. Incluyen también, la creación de institucionalidad en derechos humanos –como el Defensor

para su ejercicio. Entre otras acciones, el poder ejecutivo y la Administración

del Pueblo y el Instituto de Derechos Humanos–, reformas

del Estado deben:

de la legislación, asignaciones presupuestarias, formación de

•

Garantizar que sus funcionarios/as o agentes se

funcionarios/as públicos y campañas de difusión, entre otras.

abstengan de conductas que constituyan violacio-

Cada poder del Estado adoptará medidas acordes con su

nes a los derechos humanos. Para poder cumplir

mandato y competencia.

cabalmente con esta obligación y construir una cul-

Igualmente, es deber de la Administración mantener con-

tura institucional respetuosa de las garantías fun-

tacto activo con las organizaciones de la sociedad civil y que

damentales, es necesario que los/as funcionarios/as

ésta sea escuchada. La participación ciudadana conlleva el

conozcan las normas constitucionales y los tratados

enriquecimiento de la democracia48.

internacionales.

47 El artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que “Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción”. 48 Esta recomendación en muchos casos tiene una manifestación legal clara. Por ejemplo, el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, establece la obligación de consultar a los Pueblos Indígenas sobre las decisiones que los afecten.

49 Entre ellas, la potestad de reglamentación autónoma o la iniciativa de ley. En Chile, son dos los poderes que participan del proceso de creación de la ley: el poder ejecutivo y el poder legislativo. La Constitución Política de la República reserva ciertas materias de ley al Presidente de la República; del mismo modo, el Congreso Nacional está facultado para delegar al Presidente la creación de normativa en aquellas materias que no son de su competencia original (Decretos con Fuerza de Ley). Así también, el Presidente de la República está facultado para otorgar urgencias a los proyectos de ley presentados ante el Congreso, es decir, establece un período dentro del cual cada proyecto debe ser debatido y votado. Todas estas facultades llevan a denominar a estos poderes como “colegisladores”.

situación de los derechos humanos en chile / marco conceptual y metodológico

•

Generar un marco reglamentario claro y vinculante en el cual los órganos del poder ejecutivo –dependientes o relacionados, como las Fuerzas Armadas y de Orden– ejerzan su mandato dentro del respeto a la Constitución y los tratados internacionales.

•

Coadyuvar, en su función colegisladora, a que la administración autónoma armonice su accionar al respeto de las libertades y garantías fundamentales.

•

Implementar políticas públicas que concreten los derechos fundamentales, asignar recursos a esta tarea y verificar su efectividad; y, propender a la actuación coordinada de los distintos órganos y servicios que

1.2 Congreso Nacional La Cámara de Diputados y el Senado tienen como principales funciones la elaboración de la ley y la fiscalización de los actos del poder ejecutivo. Su actuar debe estar inspirado en el respeto y protección de los derechos humanos. Adoptar y adecuar la legislación interna a los estándares internacionales de respeto y protección a los derechos fundamentales, constituye uno de las principales obligaciones en el campo de los derechos humanos. Entre otras acciones, el poder legislativo debe: •

la Constitución Política y los tratados internacionales,

integran la Administración del Estado con el objeto de

y no dictar normas que las contradigan.

promover el respeto de los derechos humanos. •

Ejercer la iniciativa de ley consagrada en la Constitu-

•

las leyes. Esto supone asignar recursos para velar por

tiva que cumpla con la obligación de garantía.

Realizar un trabajo coordinado con los distintos órganos del aparato estatal para proteger los derechos humanos.

•

Cumplir las resoluciones de los órganos internacionales de control en materia de derechos humanos.

•

objeto o resultado la discriminación arbitraria. •

una efectiva implementación de las leyes. •

•

Constitución, y propender a que dichos estados duren

chos fundamentales. •

y completa implementación. •

que éstas no constituyan restricciones al ejercicio de los derechos humanos;

ción admite limitar durante su vigencia. •

Iniciar las investigaciones correspondientes cuando es-

dialogo y consulta ciudadana a fin de legitimar todas

time que el poder ejecutivo no cumple los derechos

aquellas acciones tendientes a garantizar derechos

fundamentales consagrados en Chile.

fundamentales. •

Ejercer de manera adecuada su derecho a plantear reservas a los tratados internacionales, de manera tal

imperio de aquellos derechos que la propia ConstituGenerar y promover las instancias de participación,

Promover la ratificación tratados internacionales en materia de derechos humanos y velar por su correcta

el menor tiempo posible, de manera de restablecer el

•

Consagrar acciones y recursos judiciales efectivos, oportunos y adecuados, a fin de garantizar los dere-

Garantizar el ejercicio de los derechos humanos incluso en los estados de excepción establecidos en la

Adecuar la legislación interna a las obligaciones que el Estado ha contraído en materia de derechos humanos.

Promover la utilización de un lenguaje inclusivo y no discriminatorio, y prohibir prácticas que tengan como

Adoptar legislación que permita hacer concretos los derechos humanos consagrados en la Constitución y

ción y las leyes para promover la adopción de norma-

•

Respetar los derechos fundamentales consagrados en

•

Promover el debate, la participación y consulta ciu-

Presentar al Congreso los tratados internacionales de dere-

dadana respecto de aquellas medidas legislativas que

chos humanos, pendientes de ratificación para su adopción.

afecten y digan relación con los derechos humanos.

1.3 Tribunales de justicia y órganos que ejercen jurisdicción

cer el “control de convencionalidad” entre las normas

La Constitución Política establece que “la facultad de cono-

cuenta no sólo el tratado, sino también la interpreta-

cer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer

ción que hacen los órganos autorizados de vigilar su

ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales

cumplimiento50.

establecidos por la ley” (artículo 76). Sometida una causa a

jurídicas internas y dichos instrumentos, tomando en

•

Desarrollar competencias y aptitudes para temas que

su conocimiento y competencia, un tribunal no puede ex-

requieran de un conocimiento específico, por ejemplo,

cusarse de resolver, aun a falta de ley (principio de inexcu-

en el caso de la violencia sexual contra las mujeres,

sabilidad).

identidades de género, diversidad cultural, pueblos indígenas, entre otros. El conocimiento cabal, en tér-

La correcta interpretación de las normas, con sujeción a los

minos legales y humanos, permitirá a los órganos de

estándares derechos humanos, constituye la principal garan-

justicia responder correctamente a la multiplicidad de

tía de respeto y protección, que dota de efectividad el ejer-

situaciones en que se encuentran las personas. Más

cicio de los derechos fundamentales. Son estas funciones

aún, este conocimiento puede ser determinante para

las que hacen del poder judicial y los órganos que ejercen

asistir y resguardar a las víctimas de delitos u otras in-

jurisdicción o tienen competencias para resolver contiendas

fracciones. Este deber incluya, a los órganos auxiliares

de relevancia jurídica, una de las caras más visibles del ejer-

de la administración de justicia, particularmente a las

cicio concreto de los derechos humanos. Habitualmente, cuando una persona ve vulnerados sus derechos por la actuación de agentes del Estado o de privados,

policías y Servicio Médico Legal. •

personas sin discriminación. Esta acción es determi-

concurrirá a los tribunales de justicia a pedir que la ampare

nante para hacer efectivos los derechos humanos

y la compense por los daños que ha experimentado. En este

consagrados en la Constitución Política y los tratados

sentido, el poder judicial en el ejercicio de su potestad está

internacionales de derechos humanos, especialmente

permanentemente definiendo cuál es el contenido y alcance

para los grupos que viven en condiciones de vulne-

de los derechos fundamentales en el país. Precisamente por

rabilidad.

la naturaleza y relevancia de su gestión, para cumplir con las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos

•

debe procurar: •

tal que la sociedad conozca aquellas decisiones. •

Dar cuenta al Presidente de la República, y en los ca-

tados internacionales de derechos humanos. Resulta

sos en que sea requerida su opinión al Congreso Na-

particularmente importante que en sus procedimien-

cional, los vacíos que note en las leyes cuando ellas

tos los tribunales respeten, entre otras normas, el de-

afecten de cualquier modo derechos de las personas.

bido proceso. •

Publicitar de manera especial todas aquellas resoluciones judiciales sobre de derechos humanos, de manera

Respetar los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de la República y en los tra-

Garantizar el efectivo acceso a la justicia de todas las

•

Requerir, cuando corresponda, ante los órganos cons-

Velar porque las disposiciones de los instrumentos

titucionales competentes la declaración de inaplicabi-

internacionales de derechos humanos no se vean me-

lidad de aquellos preceptos legales cuya aplicación en

noscabadas por la aplicación de leyes del ordenamien-

un caso concreto pueda producir efectos contrarios a

to interno, contrarias a su objeto y fin. Para ello, ejer-

los derechos constitucionales.

50 Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 124.

situación de los derechos humanos en chile / marco conceptual y metodológico

ambito

de revisión de la situación

de derechos humanos en chile, lineamientos metodológicos

La revisión de la situación de derechos humanos a que se aboca el Instituto se hace sobre las obligaciones adquiridas por el Estado de Chile en los tratados ratificados y vigen-

chos órganos en sus sentencias y resoluciones, y los compromisos que el Estado se ha impuesto en la Constitución y en la normativa interna para promover y proteger los derechos humanos en el país.

3. base de observación

los órganos de vigilancia –tanto generales como específicas

3.1 Tratados internacionales y regionales de derechos humanos

para el Estado–, las resoluciones de los órganos jurisdic-

Los tratados de derechos humanos ratificados y vigentes en

cionales y semi jurisdiccionales internacionales sobre quejas

Chile, considerados como el tronco fundamental de normas

individuales, los estándares normativos establecidos por di-

internacionales en la materia, son los siguientes:

tes, las observaciones y recomendaciones formuladas por

Sistema Universal de Derechos Humanos* Fecha de promulgación

Fecha publicación en el Diario Oficial

Vigencia en el ordenamiento interno

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

30-11-1976

29-04-1989

Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

15-06-1992

20-08-1992

Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte

15-10-2008

05-01-2009

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

28-04-1989

27-05-1989

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial

2-10-1971

12-11-1971

Convención Internacional contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes

07-10-1988

26-11-1988

Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes

18-12-2008

14-02-2009

14.02-2009

Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer

27-10-1989

09-12-1989

Convención sobre los Derechos del Niño

14-08-1990

27-09-1990

Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Participación de Niños en los Conflictos Armados

09-09-2003

17-12-2003

Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía

08-08-2003

06-09-2003

Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares

12-04-2005

08-06-2005

Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo facultativo

25-08-2008

17-09-2008

Instrumento Internacional

Fecha de promulgación

Fecha publicación en el Diario Oficial

Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire y para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños.

20-12-2004

16-02-2005

Convención sobre el Estatuto de los Refugiados

8-06-1972

19-07-1972

Protocolo Facultativo sobre el Estatuto de los Refugiados

9-06-1972

20-07-1972

Convenio n° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes

02-10-2008

14-10-2008

Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas**

1 Vigencia en el ordenamiento interno

16-02-2005

19-07-1972 20-07-1972

15-09-2009

* Fuente: Biblioteca Congreso Nacional. http://www.leychile.cl/Consulta/buscador_tratados ** Nota: Este instrumento fue aprobado por el Congreso Nacional el 2 de septiembre de 2009, y depositado en Naciones Unidas el 8 de diciembre del mismo año. Sin embargo, la Convención no se ha promulgado aún debido a que no ha entrado en vigencia internacional

Instrumentos regionales de Derechos Humanos* Fecha de promulgación

Fecha de Publicación Diario Oficial

Vigencia Ordenamiento Interno*

Convención Americana Sobre Derechos Humanos

23-08-1990

05-01-1991

Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas

27-01-2010

24-02-2010

Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura

07-10-1988

26-11-1988

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer,

23-09-1998

11-11-1998

Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad

25-03-2002

20-06-2002

Instrumento Regional

* Fuente: Biblioteca Congreso Nacional. http://www.leychile.cl/Consulta/buscador_tratados

situación de los derechos humanos en chile / marco conceptual y metodológico

En mayo de 2009, Chile se sometió al Examen Periódico

El examen consiste en un diálogo interactivo entre el Es-

Universal (EPU), mecanismo del Consejo de Derechos Hu-

tado examinado, en este caso Chile, y el Grupo de Trabajo

manos CDH –órgano subsidiario de la Asamblea General

del EPU integrado por los 47 Estados Miembros del CDH,

de Naciones Unidas– que tiene por objeto revisar el cum-

sobre la base de tres fuentes de información: el informe

plimiento de las obligaciones y compromisos de derechos

del Estado, una compilación de información de las Naciones

humanos que han asumido los Estados51. El EPU no rem-

Unidas acerca del Estado examinado preparada por la Ofici-

plaza la labor de los órganos creados en virtud de tratados;

na del Alto Comisionado de las Naciones para los Derechos

más bien, tiene un carácter complementario e integrador en la medida que su revisión abarca: la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los instrumentos de derechos humanos (pactos, convenios y otros tratados), las recomendaciones de los órganos de vigilancia y de procedimientos especiales, las promesas y compromisos que hayan asumido voluntariamente los Estados, y el derecho internacional humanitario aplicable52. Es decir,

Humanos (OACDH)53, y un resumen de la información presentada por otras partes interesadas, incluidos los actores de la sociedad civil54. Las recomendaciones del Grupo de Trabajo se formulan como corolario a este proceso de revisión y consulta55.

3.2 Procedimientos especiales56

el EPU entrega una visión global sobre el cumplimiento del

Durante la última década, Chile ha recibido la visita de tres

Estado en materia de derechos humanos, expresa sus pre-

relatores que han formulado al Estado recomendaciones

ocupaciones y formula recomendaciones al Estado sobre

para el mejor cumplimiento de sus obligaciones respecto

ámbitos específicos y líneas de acción.

de tratados específicos:

51 Asamblea General. Resolución aprobada por la Asamblea General, 60/251. Consejo de Derechos Humanos. A/res 60/251 del 3 de abril de 2006. La base del examen, sus principios y objetivos están fundados en la Resolución 5/1 adoptada por el Consejo de Derechos Humanos del 18 de junio de 2007. 52 Naciones Unidas, Asamblea General. Resolución A/RES/60/251 del 3 de abril 2006 que crea el Consejo de Derechos Humanos.

53 Este informe es una recopilación de la información que figura en los informes de los órganos de tratados, los procedimientos especiales, incluidas las observaciones y comentarios del Estado examinado, y en otros documentos oficiales pertinentes de las Naciones Unidas. El documento preparado por la OACDH para el EPU de Chile es el A/HRC/ WG.6/5/CHL/2, 9 de marzo 2009. Disponible en: http://lib.ohchr.org/ HRBodies/UPR/Documents/Session5/CL 54 En el resumen de las comunicaciones de la sociedad civil al examen de Chile A/HRC/WG.6/5/CHL/3, del 19 de febrero de 2009, se informan 12 interlocutores de organizaciones nacionales, regionales e internacionales. Entre ellas, Amnistía Internacional. Human Rights Watch, Corporación Humanas, Corporación Interés Público, Fundación Ideas, Domos, Movimiento de Emancipación de la Mujer Chilena (MEMCH), Red de Salud de las Mujeres Latinoamericanas y del Caribe, Programa de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, Centro de Estudios de la Mujer (CEM), Observatorio de Género y Equidad, Fundación Participa, Observatorio de Derechos de los Pueblos Indígenas, Observatorio Ciudadano, Asociación Americana de Juristas, CODEPU (Corporación de Defensa de los Derechos del Pueblo), Corporación OPCIÓN, Comisión Ética contra la Tortura, CINTRAS (Centro de Salud Mental y Derechos Humanos), Coordinador de Derechos Humanos de los Colegios Profesionales de Chile, Red de ONG Infancia y Juventud Chile, Iniciativa por los Derechos Sexuales: Action Canada for Population and Development; CREA-India; Mulabi- Espacio Latinoamericano de Sexualidades y Derechos; Polish Federation for Women and Family Planning y Organización de Transexuales por la Dignidad de la Diversidad (OTD, Chile). 55 Consejo de Derechos Humanos. Examen Periódico Universal. Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal, Chile. A/ HRC/12/10 del 4 de junio 2009. 56 El Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas recurre a expertos/as para que coadyuven en el examen de situaciones específicas de derechos humanos. Se considera que son “peritos en misión”, cuyos informes aportan al análisis de la situación de los derechos humanos en un país o en relación con un determinado tema. Por su parte, en el sistema interamericano de derechos humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también cuenta con la figura de relatorías sobre temas que requieren atención especial, de acuerdo a las resoluciones del órgano.

•

Los acuerdos de solución amistosa y las recomendacio-

manos y las libertades fundamentales de los indígenas

nes de los Informes de Fondo de la CIDH exigen del

de Naciones Unidas (julio 2003 y abril de 2009).

Estado un resultado específico, y son obligatorias cuando

Relator sobre los Derechos de las Mujeres de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (septiembre de 2007).

•

Relator Especial sobre situación de los derechos hu-

Relatoría sobre los derechos de las personas privadas de libertad en las Américas (agosto 2008).

3.3 Situaciones individuales, Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos La mayoría de los órganos establecidos en virtud de tratados de derechos humanos pueden recibir y conocer denuncias de particulares o de grupos de personas, siempre que se haya reconocido por parte del Estado esta competencia

se trata de sentencias dictadas por la Cor te Interamericana 58. Respecto del carácter vinculante de las recomen-

daciones, la Cor te ha señalado que “en virtud del principio de buena fe, consagrado en el mismo artículo 31.1 de la

Convención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un

tratado internacional, especialmente si trata de derechos

humanos, como es el caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para

aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión Interamericana que es, además, uno de los órganos principales de la Organización de los Estados Americanos” 59.

al Comité respectivo. El Estado de Chile ha reconocido esta

En los últimos 5 años, la CIDH ha declarado admisibles 16

competencia al Comité de Derechos Humanos, al Comité

denuncias contra el Estado de Chile por infracción a las

contra la Tortura y al Comité para la Eliminación de la Dis-

obligaciones de respetar y garantizar los derechos consagra-

criminación Racial, y a los organismos regionales.

dos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos

A nivel interamericano, la Comisión Interamericana de De-

y/o en la Convención Belem do Pará60. De igual manera, el

rechos Humanos CIDH tiene la facultad de recibir e investi-

Estado ha arribado a soluciones amistosas en otras 4 peti-

gar peticiones individuales que aleguen posibles violaciones

ciones, las cuales tienen distintos grados de cumplimiento.

a los derechos humanos contenidos en las convenciones

Respecto de Informes de Fondo, la CIDH ha emitido varios

regionales. Una vez que la CIDH emite su informe, el Estado

en relación a casos presentados a su consideración donde

debe cumplir con las recomendaciones que se le plantean;

caben responsabilidades del Estado61. En la Corte IDH, el

caso contrario, la Comisión tiene la facultad de demandar al

Estado deberá comparecer por el caso de discriminación a

Estado ante la Corte57.

Karen Atala62.

57 Ejemplos de esto en Chile son la eliminación de la censura previa en materia cinematográfica, producto de la condena en el caso “La Última Tentación de Cristo” (Corte IDH, caso Olmedo Bustos y Otros Vs. Chile, sentencia de fecha 5 de febrero de 2001); y, la promulgación de la ley de transparencia y acceso a la información pública, tras la condena en el caso Claude Reyes (Corte IDH, caso Claude Reyes Vs. Chile, sentencia de fecha 19 de septiembre de 2006). También hay ejemplos en que la Corte ha condenado al Estado chileno, pero las medidas aun no se llevan a cabo; tal es el caso de Palamara Iribarne (Corte IDH, Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, sentencia de fecha 22 de noviembre de 2005), cuya sentencia obliga a modificar la Justicia Militar; y, el caso Almonacid (Corte IDH, Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, sentencia de fecha 26 de septiembre de 2006), cuya sentencia prescribe derogar la Ley de Amnistía.

58 Como la derogación de una ley, el ofrecimiento de disculpas públicas, la publicación de la sentencia de la Corte en un medio oficial, o la indemnización de perjuicios, entre otras medidas. 59 Corte IDH, caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Sentencia del 17 de septiembre de 1997, párrafo 80. 60 Esta información fue solicitada a Cancillería, que en su respuesta (Oficio 14867, del 12 de noviembre 2010) indicó remitirse a la página del Ministerio www.minrel.gov.cl/prontus_minrel/site/artic/20080902/ pags/20080902205120.php , que a su vez remite a la página web de la CIDH y de la Corte IDH. No se pudo obtener información completa sobre su número, materia y grado de cumplimiento por parte del Estado. 61 El cuadro señala los casos en proceso; no se incluyen los ya resueltos por la CIDH y la Corte IDH. 62 La información sobre casos en la Corte y ante la Comisión, así como sobre soluciones amistosas fue recabada de las páginas de la CIDH www. cidh.org y de la Corte IDH www.corteidh.or.cl.

Casos pendientes ante la Corte IDH* Peticionario/a

Karen Atala e hijas

Derechos

Hechos

Artículos 1, 11, 17, 19 y 24 de la CADH**

Caso 12.502 contra la República de Chile 17 de septiembre de 2010

* La información sobre casos en la Corte y ante la Comisión fue recabada de las páginas de la CIDH www.cidh.org y de la Corte IDH www.corteidh.or.cl. ** Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el cuadro CADH.

Casos declarados admisibles ante la CIDH Caso

Vinicio Poblete Vilches. Informe no13/09, petición 339-02 / 19. 3.2009 Miguel Ignacio Fredes González y Ana Andrea Tuczek Fries. Informe no 14/09, petición 406-03 / 19.2.2009 Comunidad Agrícola Diaguita de los Huascoaltinos y sus miembros. Informe no 141/09, petición 415-07 / 30.12.2009

Juan Vergara Reyes. Informe no 74/08, petición 4524-02 / 17.10. 2008

Derechos vulnerados

Hechos

Artículos 4, 8, 24 y 25 CADH

Muerte por negligencia médica en un hospital público

Artículos 13, 23, 25 y 30 CADH

Acceso a la información en poder del Estado sobre alimentos transgénicos

Artículos 1.1, 2 y 7 CADH

Pascua Lama

Artículos 1.1, 2 y 7 CADH

Privación de libertad

Juan Patricio Marileo Saravia y otros. Informe nº 32/07, petición 429-05 / 23.3.2007

Artículos 1, 2, 8 y 24 CADH

Mapuches, incendio, ley antiterrorista

Víctor Manuel Ancalaf Llaupe. Informe nº 33/07, Petición 581-05 / 2.4.2007

Artículos 1, 8, 9 y 24 CADH

Mapuches, incendio, ley antiterrorista

Jorge Adrián Sotomayor Corrales. Informe nº 44/07, petición 538-01 / 23.7.2007

Artículos 1, 4, 5, 7, 8 y 25 CADH

Detención arbitraria y derecho a la vida

Carlos Baraona Bray. Informe nº 50/07, petición 232-05 / 24.7. 2007

Artículos 1.1, 13 y 24 CADH

Libertad de pensamiento, igualdad ante la ley

Artículos 1, 2, 8, 9 y 24 CADH

Mapuches, incendio, ley antiterrorista

Artículos 8(1), 8(2)(h), 9, 11(1), 24, 25 y 27(2) CADH

Personas juzgadas por tribunales militares en tiempos de guerra

Eduardo Perales Martínez. Informe nº 57/05, petición 12.143 / 12.10. 2005

Artículos 1, 8, 13 y 25 CADH

Libertad de pensamiento

Leopoldo Garcia Lucero. Informe nº 58/05, petición 350/02 / 12.10.2005

Artículos 1, 2, 8 y 25 CADH

Falta de reparación en caso de prisión política, tortura y exilio

Aniceto Norin Catriman y Pascual Pichun Paillalao. Informe nº 89/06, petición 619-03 / 21.10.2006 Omar Humberto Maldonado Vargas y otros. Informe nº 6/05, petición 285/03 / 9.3.2005

Caso

Derechos vulnerados

Hechos

Magdalena Mercedes Navarrete, Alberto Reyes Navarrete, Víctor Eduardo Reyes Navarrete, Patricio Hernán Reyes Navarrete, Pamela Adriana Vivanco, Katia Ximena del Carmen Espejo Gómez, Elena Alejandrina Vargas Gómez, Ilia María Pradenas Páez, Mario Melo Acuña, Carlos Gustavo Melo Pradenas. Informe nº 59/05, petición 381/04 / 12.10.2005

Artículos 1, 2 8 y 25 CADH

Desaparición forzada de familiares

María Órdenes Guerra. Informe nº 60/05, petición 511/03 / 12. 10.2005

Artículos 1, 2, 8 y 25 CADH

Falta de reparación, muerte marido por agentes de la dictadura

Lucía Morales Compagnon e Hijos. Informe nº 61/05, petición 698/03 / 12.10.2005

Artículos 1, 2, 8 y 25 CADH

Falta de reparación, muerte marido por agentes de la dictadura

Alina Maria Barraza Codoceo y otros. Informe nº 62/05, petición 862-03 / 12.10.2005

Artículos 1, 2, 8 y 25 CADH

Falta de reparación, muerte marido por agentes de la dictadura

4. parámetros de medición de

OACDH es la encargada de dar seguimiento a este propó-

cumplimiento y fuentes

sito; en el segundo, el liderazgo es de la Comisión Intera-

Definir una metodología para dar cuenta del cumplimiento del Estado de las obligaciones comprometidas en materia de derechos humanos es una tarea compleja. Sobre la base de sus principios universales, el campo de los derechos humanos está en permanente transformación, ampliando sus

mericana de Derechos Humanos CIDH. En ambos, grupos de expertos/as han avanzando en el lineamiento de indicadores; Naciones Unidas en mediciones sobre los derechos humanos en general, mientras que el esfuerzo regional se ha centrado en indicadores de progreso en la satisfacción de

rangos de interpretación e incluyendo en forma explícita

los derechos económicos, sociales y culturales63.

sujetos y titularidades. Desde la adopción de la Declara-

La demanda de indicadores adecuados, señalan los/as

ción Universal de Derechos Humanos y de los pactos de

presidentes de los órganos creados en vir tud de trata-

derechos civiles y políticos, y económicos, sociales y cultu-

dos de derechos humanos, “no responde únicamente a la

rales, a lo largo de sesenta años se han agregado tratados

necesidad de vigilar el cumplimiento de los instrumentos de

y convenciones atingentes a situaciones y grupos humanos

derechos humanos por los Estados Partes, sino también a

específicos. La complejización del campo se vincula con las

la necesidad de contar con instrumentos útiles para reforzar

demandas de reconocimiento y redistribución que plantean

la rendición de cuentas, articular y presentar reclamaciones

sujetos específicos –como las mujeres, los niños y las niñas,

sobre las entidades encargadas y formular las políticas y

los pueblos indígenas, los y las migrantes– y las aspiraciones

programas públicos necesarios para facilitar la realización

de democracia y desarrollo que formulan los Estados reuni-

de los derechos humanos”64.

dos en la comunidad internacional. Tanto el Sistema de Naciones Unidas como el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se han abocado a establecer parámetros que permitan visualizar con mayor profundidad los avances y las materias pendientes de los países en el cumplimiento de sus obligaciones. En el primero, la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos

63 Además de las mencionadas, existen esfuerzos del International Council on Human Rights Policy y del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, entre otros. Para una aproximación a estos instrumentos ver: Núñez P. (2009). El INDH tomará en cuenta estos esfuerzos y sus progresos, con el objetivo de recoger su aporte metodológico y teórico que avanza en la medición del cumplimiento de las obligaciones del Estado. 64 Naciones Unidas, Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. Informe sobre indicadores para vigilar el cumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos. HRI/MC/2006/7, 11 de mayo de 2006.

situación de los derechos humanos en chile / marco conceptual y metodológico

El ejercicio realizado por los grupos de trabajo parte por

Los indicadores de progreso económico y social, por su par-

definir lo que constituye un indicador de derechos huma-

te, se formulan con el propósito de establecer el grado de

nos, y sus diferencias con otros –como aquellos relativos

desarrollo de un país. Ejemplo de ello son los indicadores de

al nivel de desarrollo o a la realidad socioeconómica de

desarrollo humano formulados por el PNUD67, que miran

un país–. Un indicador en derechos humanos brinda: “in-

el proceso de desarrollo en función de la ampliación de

formaciones concretas sobre el estado de un acontecimiento,

oportunidades de vida de las personas. En general estos ins-

actividad o resultado que pueden estar relacionadas con las

trumentos –tal como aquellos formulados por la CEPAL68, o

normas de derechos humanos; que abordan y reflejan las pre-

los propios Objetivos del Milenio de Naciones Unidas– han

ocupaciones y principios en materia de derechos humanos

avanzado hacia la incorporación de la perspectiva de dere-

y que utilizan para evaluar y vigilar la promoción y protec-

chos humanos a fin de poder hacer mediciones integrales

ción de los derechos humanos”65. El propio contenido de

que las estadísticas no permiten. Su propósito –aquí la dife-

los tratados establece parámetros para la formulación de

rencia– es el desarrollo y no la observación del cumplimien-

indicadores que son específicos a su materia, como por

to de los derechos contenidos en los tratados.

ejemplo, número de ejecuciones extrajudiciales, número

Muchos indicadores de desarrollo pueden servir de base

de niños/as que no acceden a educación primaria por cau-

para la elaboración de indicadores de derechos humanos,

sas de discriminación o número de mujeres en cargos de

señala el informe del grupo de trabajo de la CIDH, y varias

elección popular.

estadísticas socioeconómicas pueden reunir los requisitos

Es importante diferenciar entre indicadores de derechos

de un indicador de derechos humanos, agrega el informe

humanos e indicadores de desarrollo económico y social.

de la OACDH. Sin perjuicio de ello, los indicadores de dere-

Aún cuando la información que estos últimos producen

chos humanos no limitan su observación de cumplimiento a

puede alimentar el examen del cumplimiento de derechos

estos datos; incorporan de manera sustancial la realización

–particularmente cuando se trata de establecer los progre-

inmediata o progresiva –dependiendo de los atributos del

sos en la satisfacción de los derechos económicos, sociales

derecho humano en cuestión– y la condiciones que favo-

y culturales– el propósito y sentido de ambas herramientas es distinto. Los indicadores de derechos humanos permiten fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones jurídicas que establecen los tratados de derechos humanos, las que pueden ser positivas o negativas, inmediatas o progresivas. Un

recen o limitan su acceso efectivo: reconocimiento constitucional y legal, mecanismos institucionales y de política pública, recursos y capacidades con que cuenta la población para exigirlos, y funcionamiento de los sistemas de justicia, entre otros aspectos69.

indicador de derechos humanos muestra avances o retro-

La elaboración de indicadores de derechos humanos exige

cesos en el ejercicio de derechos. El grupo de trabajo sobre

ciertas condiciones conceptuales y metodológicas específi-

lineamientos para la elaboración de indicadores en materia

cas a su materia. La base conceptual se nutre del contenido

de derechos económicos, sociales y culturales, aclara que:

normativo de los tratados, de las observaciones generales

“Por consiguiente, estos indicadores no se restringen a recaudar

de los órganos que vigilan su complimiento, y de los prin-

información sobre la situación económica y social de un Estado

cipios generales de derechos humanos como la igualdad y

Parte, sino que apuntan a verificar el cumplimiento y efectivi-

no discriminación y la indivisibilidad. Al mismo tiempo, los

dad de tales derechos” .

indicadores deben dar cuenta de la aceptación de las nor-

65 Ibídem, párrafo 7. 66 Organización de Estados Americanos OEA, Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH. Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos económicos, sociales y culturales. OEA/Ser.L/V/II.132, 19 de julio 2008, párrafo 15, p. 9.

67 Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. 68 Comisión Económica para América Latina. 69 OEA-CIDH (2008), Op. Cit., párrafos 14-21.

mas por parte del Estado, de sus esfuerzos por cumplir con

cuantitativa– de tipo estructural, de proceso y de resultado

las obligaciones adquiridas y de la consolidación de éstos en

que de cuenta del reconocimiento de derechos, los esfuer-

resultados.

zos de cumplimiento del Estado y sus resultados en el mar-

En lo metodológico, los indicadores de derechos humanos

co de las obligaciones de promover, garantizar y proteger

se deben construir sobre información rigurosa y datos de

los derechos humanos.

producción periódica, adecuados al contexto en que se apli-

Los indicadores cuantitativos y cualitativos se definen y di-

can. El parámetro de tiempo para la medición se inicia al

ferencian por el tipo de información con que se constru-

momento de entrada en vigencia del tratado en el país. El

yen. Uno de tipo cuantitativo se expresa en números, ci-

grupo de trabajo de la OACDH subraya la necesidad que

fras, porcentajes, tasas e índices, censos y encuestas, entre

los indicadores escogidos sean pertinentes, válidos, fiables, simples, oportunos, reducidos en número, objetivos, validados por mecanismos de generación de datos, expresivos de relaciones de tiempo y espacio, respetuosos de las normas internacionales sobre estadísticas, y sensibles al desglose por edad, sexo, diversidad étnica y cultural, y otras condiciones de las personas o de las situaciones en que se encuentran que sean relevantes a la hora de revisar el goce efectivo de sus derechos humanos.

otras categorías de medición. Por su par te, un indicador cualitativo recoge percepciones y opiniones respecto del

derecho evaluado, de forma tal que complementa la información que arroja el indicador cuantitativo. El grupo

de trabajo de la CIDH nombra estos indicadores como “señales de progreso cualitativa”, que “no parte(n) de una categoría preestablecida, como tampoco de una escala de medición ya dada (estadística) sino que captan la definición de la situación que efectúa el propio actor social y el signi-

Una consideración importante es que los contextos en que

ficado que éste le da al fenómeno evaluado, lo que resulta

se plasman las obligaciones del Estado no son estáticos –están

clave para poder interpretar los hechos” 71. El grupo de la

sujetos a las variaciones propias del desarrollo o de condicio-

OACDH los define en términos de “una lista de control, o

nes políticas e incluso ambientales–, por lo cual los lineamientos metodológicos y los indicadores no son fijos ni acabados; más bien, deben ser lo suficientemente amplios y abiertos para permitir la incorporación de ajustes y variaciones.

4.1 Indicadores El grupo de trabajo de la CIDH propone un modelo de indicadores de progreso que, aunque está formulado para

una serie de preguntas en calidad de indicadores para complementar o elaborar información numérica sobre la realización de los derechos humanos” 72. Un indicador cuantitativo es, por ejemplo, el número de par tos atendidos en establecimientos de salud; el indicador cualitativo estaría dado por las percepciones u opiniones que las mujeres atendidas tengan sobre la calidad del servicio.

el cumplimiento de los derechos económicos, sociales y

Los indicadores cuantitativos y cualitativos se complemen-

culturales, contiene una definición útil para el examen de

tan entre sí. Los primeros pueden facilitar evaluaciones

cualquier derecho; el sistema de indicadores, señala, “debe

cualitativas y, a su vez, estas pueden complementar la in-

permitir establecer, con un grado razonable de objetividad, las

terpretación de indicadores cuantitativos. Más claramente,

distancias entre la situación en realidad y el estándar o meta

para el grupo de la CIDH “los indicadores cuantitativos deben

deseada”70. Propone al efecto un sistema de indicadores –es

ser complementados con señales de progreso cualitativas, que

decir un conjunto organizado de información cualitativa y

contribuyan a poner en contexto la información estadística y

70 OEA-CIDH (2008), párrafo 9.

71 Ibídem, nota 24. 72 Naciones Unidas (2006), Op. Cit., párrafo 8.

situación de los derechos humanos en chile / marco conceptual y metodológico

brinden elementos de análisis al órgano de supervisión”. En

los derechos. Sin embargo, señalan ambos grupos de

uno y otro caso, se enfatiza la accesibilidad y transparencia

trabajo, para establecer un juicio definitivo es necesa-

que el Estado debe garantizar en la producción de la infor-

rio revisar las medidas adoptadas para este alcance

mación, y la importancia de la participación de la sociedad

–es decir los indicadores de proceso– porque puede

civil en el proceso.

ser que el retroceso o avance en un indicador de re-

En relación con el cumplimiento de las obligaciones con-

sultado no se deba a acciones del Estado.

tenidas en los instrumentos de derechos humanos, los in-

Para cada derecho, el grupo de trabajo de la CIDH propone

dicadores se clasifican en estructurales, de proceso y de

que la información en los indicadores estructurales, de pro-

resultado:

ceso y de resultado se clasifique en tres categorías: recep-

•

Los indicadores estructurales: dicen relación con los aspectos jurídicos –como la ratificación de un tratado– y la existencia de los mecanismos institucionales para facilitar la realización del derecho humano en cuestión. Se concentran en la naturaleza de las leyes nacionales y los mecanismos institucionales que promueven y protegen las normas73. Para el grupo de trabajo de la CIDH, otorgan información para evaluar cómo se organiza el aparato institucional y el sistema legal del Estado para cumplir las obligaciones contraí-

das; incluye observación sobre la adopción de medidas, normas jurídicas, estrategias, planes, programas o políticas, o la creación de agencias públicas destinadas a implementar esos derechos, entre otros aspectos. •

ciero básico. En la primera, se observa la forma en que un derecho está incorporado en el sistema normativo del país (en qué normas, cual es su jerarquía y operatividad), y en las prácticas y políticas públicas. Las capacidades estatales miran a profundidad el contexto institucional en que se implementan las medidas para cumplir con las obligaciones frente a un derecho: las relaciones interinstitucionales, la división de tareas, la capacidad financiera y las fortalezas de los recursos humanos. Por último, el contexto financiero apela a conocer la disponibilidad efectiva de recursos para que las medidas diseñadas puedan cumplir con los fines que se proponen en términos de promover, garantizar o proteger un derecho. Esta profundización de los indicadores que propone el grupo de trabajo permite acercarse con mayor certeza a la

Los indicadores de proceso: buscan medir la calidad

evaluación de cumplimiento, e identificar con precisión las

y magnitud de los esfuerzos del Estado para imple-

limitaciones y obstáculos de manera que el Estado pueda

mentar los derechos, a través del examen del alcance,

intervenir sobre ellos.

la cobertura y el contenido de las estrategias, planes, programas, políticas u otras actividades e intervenciones específicas encaminadas al logro de metas que corresponden a la realización de un determinado derecho74. Para Naciones Unidas, estos indicadores ayudan a vigilar directamente el ejercicio progresivo del derecho o el proceso de protección del derecho, según sea el caso, para su realización plena. •

ción del derecho, capacidades estatales y contexto finan-

Ambos grupos de trabajo incorporan indicadores sobre temas transversales en derechos humanos, que deben conjugarse con los indicadores antes expuestos en el examen de la obligación del Estado sobre un derecho específico. Para la CIDH estos son: igualdad y no discriminación, acceso a la justicia, y acceso a la información y la participación. El documento de la OACDH refiere la necesidad de “indicadores para las normas intersectoriales” aludiendo con ello a

Los indicadores de resultado: miden el impacto real de

parámetros que tienen por objeto “reflejar la medida en que

las estrategias, programas e intervenciones del Estado.

el proceso de aplicación y realización de los derechos humanos

La mejora en los indicadores de resultado puede ser

es, por ejemplo, participativo, incluyente, habilitador, no discri-

indicio de la adecuación de las medidas adoptadas y

minatorio, responsable o, cuando se requiere, apoyado por la

de mejoras progresivas hacia la plena efectividad de

cooperación internacional”75. El sentido de ambas especifica-

73 Ibídem, párrafo 17. 74 OEA-CIDH (2008), párrafo 31.

75 Naciones Unidas (2006), párrafo 21.

ciones es el mismo; apunta a establecer que el examen de la realización de un derecho humano tiene que hacerse den-

Son fuentes formales u oficiales, entre otras:

tro de los principios generales que rigen a todos, particu-

Poder ejecutivo:

larmente respecto de la igualdad y no discriminación, de la

•

Ministerios. En particular, Dirección de Derechos Hu-

indivisibilidad de los derechos humanos, y de las capacidades

manos de Cancillería; Ministerio de Justicia; Ministerio

y recursos con que cuentan las personas para demandarlos

del Interior, en particular Programa de Derechos Hu-

y ejercerlos.

manos; Ministerio de Salud, de Educación y del Trabajo

El Instituto en la elaboración de su Informe Anual recoge

entre otros.

el aporte de estos instrumentos, y se propone aplicar sus

•

Servicios dependientes, como: Gendarmería, Servicio

directrices en la formulación de indicadores que permitan

Médico Legal, Corporación de Asistencia Judicial y De-

revisar la situación de los derechos humanos en el país, en

fensoría Penal Pública.

el marco de las obligaciones contraídas por el Estado. Sobre esta base conceptual y metodológica construirá año a

•

SERNAM, Servicio Nacional de Menores SENAME,

año un sistema de indicadores que, con mayor precisión y

Servicio Nacional del Consumidor SERNAC y el Cor-

arraigo nacional y local, permita mirar el cumplimiento del

poración Nacional de Desarrollo Indígena CONADI,

Estado y la formulación de recomendaciones.

4.2 Fuentes y mecanismos de generación de datos Las fuentes identificadas que nutren los indicadores y otras unidades de medidas para la revisión de la situación de derechos humanos, en el marco de las obligaciones del Estado,

Servicio Nacional del Adulto Mayor SENAMA. •

Poder legislativo: •

vestigación específicas, principalmente en materia de derechos humanos, entre otros.

propio Estado –ya sea porque está en poder de sus órga-

carácter pública. Incluyen una amplia gama de documentos

Poder judicial y órganos jurisdiccionales: •

Corte Suprema de Justicia. Cuenta Anual, principalmente datos sobre recursos de protección presenta-

como proyectos de ley y leyes, decretos y normas de distin-

dos, causas de derechos humanos con sentencia defi-

to orden, planes y programas, estadísticas, encuestas y datos

nitiva, entre otros datos.

específicos, estudios y evaluaciones, asignaciones presupuestarias y gasto, entre otros. Los indicadores y unidades de

Cámara de Diputados y Senado de la República. Informes de Comisiones regulares, comisiones de in-

Se entiende por fuentes formales aquellas provenientes del

de responsable de la producción de información oficial de

Fuerzas Armadas, Carabineros de Chile y Policía de Investigaciones.

son de carácter formal, no formal e indirectas.

nos o porque el mismo Estado las ha creado– en su calidad

Servicios tales como Servicio Nacional de la Mujer

•

Cortes de Apelaciones.

medida, señala el grupo de trabajo de la CIDH, “deberán considerar de manera realista, el tipo y calidad de la informa-

Organismos autónomos del Estado:

ción disponible en cada Estado. Ello sin perjuicio del deber de

•

Tribunal Constitucional. Por ejemplo datos cualitativos

los Estados parte de garantizar la producción de este tipo de

y cuantitativos sobre recursos de inaplicabilidad que

información, su publicidad y su accesibilidad, su rigurosidad y

recaigan sobre derechos fundamentales.

transparencia, como condición de efectividad del mecanismo de seguimiento…y la activa participación de la sociedad civil en el proceso”76. 76 OEA-CIDH (2008), párrafo 12.

•

Ministerio Público.

•

Contraloría General de la República.

situación de los derechos humanos en chile / marco conceptual y metodológico

Otros organismos públicos:

ellas la realización de encuestas y estudios particulares, y

•

Instituto Nacional de Estadísticas INE.

la implementación de estrategias cualitativas –como entre-

•

Municipalidades.

•

Instituto de Salud Pública.

•

Superintendencias.

•

Servicio de Registro Civil.

vistas a informantes claves– que permitan relacionar datos y mediciones cuantitativas con las percepciones de la ciudadanía y la opinión especializada en materias particulares que sean de preocupación del INDH. Además, dotarse de instrumentos de medición, construir bases de datos y de

Las fuentes no formales corresponden a actores no estatales

estadísticas debidamente actualizadas, desagregadas por cri-

que producen conocimiento, datos, informes y documenta-

terios de edad, sexo y etnia, desglosadas en relación con los

ción en general, relevante para dar cuenta de la situación

tipos de deberes y derechos. Para ello se propone estable-

de derechos humanos en el país. Se trata principalmente de

cer relaciones de cooperación con organismos del Estado,

la academia y centros de estudios en general, organizacio-

instituciones académicas y organizaciones de la sociedad

nes no gubernamentales, organizaciones sociales o ciudada-

civil, y con otros institutos y centros de derechos humanos

nas, y organismos privados. Estas fuentes dan cuenta de las

regionales e internacionales.

preocupaciones de la sociedad civil respecto del respeto y posibilidad real de ejercicio de los derechos humanos. Su información debe cumplir con criterios de rigurosidad y ser verificable.

•

Estudios e investigaciones de la academia.

•

Informes de ONG y de la sociedad civil.

•

Hechos públicos de violaciones a los derechos humanos de interés o denunciados ante organismos nacionales, regionales o internacionales77.

•

Otros de carácter similar.

5. alcance al informe sobre la situación de derechos humanos en chile 2010 Dada la reciente conformación del Instituto, su Consejo resolvió centrar la revisión de la situación de derechos humanos para el año en curso en el principio de igualdad y no discriminación, particularmente referido a aquellos grupos que los órganos de tratado y el Examen Periódico Universal de Consejo de Derechos Humanos señalan en sus áreas de preocupación y recomendaciones, así como aquellas relativas a las violaciones graves a los derechos humanos a las

Por otra parte, se consideran fuentes informales aquellas

que hace referencia en el examen universal78.

proporcionadas por los medios de comunicación, portales

El Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal

web, y de otros similares.

se basó en el informe presentado ante esta instancia por

A nivel internacional y regional, también se identifican fuen-

el Estado de Chile, una recopilación preparada por la Ofi-

tes que producen información relevante para la revisión de

cina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los

la situación de derechos humanos. Se trata de los informes,

Derechos Humanos de observaciones y recomendaciones

estudios y otros documentos técnicos elaborados por or-

formuladas por los órganos de vigilancia de los tratados al

ganismos como CEPAL, el Banco Mundial y el Banco Intera-

país79, y un resumen de los informes de la sociedad civil

mericano de Desarrollo, Mercosur y Pacto Andino, y de las

también facilitado por el Alto Comisionado80. El examen de

propias agencias de Naciones Unidas.

Chile realizada por el Grupo de Trabajo del EPU entrega

El Instituto tiene el propósito de generar para futuros informes fuentes directas, es decir de producción propia, para fiscalizar la situación de derechos humanos en el país, entre 77 Al respecto, el INDH si bien recibirá denuncias por parte de las organizaciones registradas, ello no obsta a que se reciban denuncias por parte de otras organizaciones de la sociedad civil.

una visión bastante completa de la situación de derechos humanos y recoge las recomendaciones de los órganos de vigilancia de los tratados ratificados por el país. 78 A/HRC/12/10, Op. Cit. 79 A/HRC/WG.6/5/CHL/2, Op. Cit. A/HRC/WG.6/5/CHL/3, Op. Cit. 80 A/HRC/WG.6/5/CHL/1, Op. Cit.

El Informe Anual 2010 se centrará en las preocupaciones

En relación a los indicadores se tomarán en cuenta los si-

allí contenidas, así como las recomendaciones realizadas

guientes:

por los órganos de tratado, las soluciones amistosas a

•

Indicadores estructurales: revisión de la legislación

las que ha llegado el Estado de Chile ante la Comisión

existente relativa al reconocimiento de derechos, y de

Interamericana de Derechos Humanos y el cumplimiento

los recursos institucionales para que las personas pue-

de sentencias de la Cor te IDH, evaluando las intenciones

dan demandarlos, así como de las normas constitucio-

y avances.

nales, legales y administrativas relativas a la situación

de grupos específicos y de las situaciones graves de

Los ámbitos de revisión del Informe 2010 son: institucionali-

violación de derechos humanos incluidos en las pre-

dad en derechos humanos; respeto y garantía del principio de igualdad y no discriminación para mujeres, pueblos indígenas, privados/as de libertad, niños y niñas, diversidad sexual y refu-

ocupaciones y recomendaciones del EPU. •

Indicadores de proceso: los ámbitos de revisión incluirán las políticas y programas institucionales, pro-

giados/as; y, graves violaciones a los derechos humanos.

ducción de información, capacidad y comportamiento

Como estrategia metodológica, en la revisión se adoptará el

funcionario y recursos asignados en relación con los

camino señalado anteriormente acotándolo a las posibilida-

grupos específicos antes mencionados.

des reales de acceso de información que da el corto tiempo de trabajo del Instituto.

•

Indicadores de resultado: los observables en el período acotado de revisión.

situación de los derechos humanos en chile / marco conceptual y metodológico

BIBLIogRAFÍA REFERIDA Buergenthal, Thomas et al. (1994). Manual de derecho internacional público. Fondo de Cultura Económica, México. Carrasco Delgado, Sergio (2008). La evolución político-constitucional de Chile. Estudios Constitucionales. Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales, Año 6, N° 2. Universidad de Talca, Chile. Cea Egaña, José Luis (2004). Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Derechos, Deberes y Garantías. Ediciones Universidad Católica, Santiago. Colombo Campbell, Juan (2003). La Justicia Constitucional. Revista de Derecho Vol. XIV. Universidad Austral,Valdivia. Crawford, James (2004). Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad Internacional del Estado. Introducción, texto y comentarios. Editorial Dykinson, S.L. Madrid. Faúndez Ledesma, Héctor (2000). El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, aspectos institucionales y procesales. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica.

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INSTITUCIONALIDAD EN DERECHOS HUMANOS Y MECANISMOS DE P ROT E C C I ó N

El principal avance en la institucionalidad en derechos humanos es la creación del Instituto Nacional de Derechos Humanos, órgano independiente, autónomo y estable, encargado de velar

por la promoción y protección de los derechos humanos de quienes habitan en Chile. Destaca

también la inauguración del Museo de la Memoria y los Derechos Humanos, que pasa a formar parte del patrimonio de la sociedad y contribuye a garantizar que los hechos ocurridos en el pasado no se vuelvan a repetir. Con anterioridad a este hito, el Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y la Oficina de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial han jugado un rol importante en la representación de familiares de víctimas de graves violaciones a los derechos humanos y de personas afectadas en sus derechos fundamentales, respectivamente. Para continuar en el desarrollo de una institucionalidad permanente es necesario crear la figura del Defensor del Pueblo u ombudsman, ratificar los tratados internacionales que otorguen un campo mayor de protección a las personas, establecer el Mecanismo Nacional de Protección contra la Tortura, y fortalecer las acciones judiciales tutelares de derechos fundamentales. Para el INDH el fortalecimiento de una red institucionalizada en derechos humanos basada en los Principios de París, debe ser una tarea fundamental para el Estado en pos de configurar un sistema que proteja eficazmente estos derechos.

situación de los derechos humanos en chile / institucionalidad en derechos humanos y mecanismos de protección

cci

a institucionalidad en derechos humanos ga-

de un país, luego de un período de graves violaciones de los

rantiza que uno o más organismos velen por el

derechos fundamentales, consiste en el fortalecimiento institucio-

respeto a los derechos humanos y protejan a las

nal del respectivo sistema jurídico-político, en lo que toca a las

personas frente a actos u omisiones por parte

garantías democráticas y de vigencia del Estado de derecho, con

del Estado. Es a través de ella que el Estado ejecuta acciones

énfasis en la protección y promoción de los derechos humanos”3.

de promoción, respeto y protección.

Los órganos que vigilan los tratados de derechos humanos

El instrumento internacional que señala los estándares que

han reiterado al Estado de Chile la necesidad de contar

debe cumplir esta institucionalidad es la Declaración de Prin-

con una institucionalidad en derechos humanos4. Con oca-

cipios de París; se abordan allí el estatuto y funcionamiento

sión del Examen Periódico Universal, la recomendación fue

de las instituciones nacionales de protección y promoción

nuevamente señalada en términos de: “acelerar las reformas

de los derechos humanos . Para el cabal cumplimiento de

para establecer cuanto antes, mediante esfuerzos decididos, y

su función requieren, entre otras, condiciones: ser compe-

por la vía legislativa, una institución nacional de derechos hu-

tentes en el ámbito de la promoción y protección de los

manos conforme a los Principios de París”5. El Estado se allanó

derechos humanos; tener un mandato constitucional y legal

a esta recomendación.

lo más amplio posible; y, actuar con total independencia de las autoridades estatales.

En el transcurso de las dos últimas décadas, el país se dotó de instituciones que han sido claves para avanzar en la inves-

La institucionalidad en derechos humanos es una garantía

tigación y sanción de las graves violaciones a los derechos

para la democracia y la convivencia ciudadana. Permite a la

humanos y la reparación de las víctimas que se produjeron

sociedad proyectarse y avanzar hacia formas de buen vivir,

entre 1973 y 1990. Sin perjuicio de ello, es con la creación

y es signo de aprendizaje de la propia historia que es la me-

del Instituto Nacional de Derechos Humanos que se ade-

jor prevención que tiene una comunidad para evitar que las

lanta en la cimentación de organismos estables y perma-

graves violaciones a los derechos humanos no se repitan. De

nentes. Se trata de un hito histórico inicial en la creación de

hecho una de las exigencias de la justicia transicional es “que

instituciones capaces de promover y proteger los derechos

parte importante del proceso de reconstrucción política y moral

humanos de las personas.

1 Asamblea General de Naciones Unidas. Resolución 48/134 de 1993. 2 Para el Centro internacional para la Justicia Transicional (CIJT), este concepto se puede definir como “una respuesta a las violaciones sistemáticas o generalizadas a los derechos humanos. Su objetivo es reconocer a las víctimas y promover iniciativas de paz, reconciliación y democracia. La justicia transicional no es una forma especial de justicia, sino una justicia adaptada a sociedades que se transforman a sí mismas después de un período de violación generalizada de los derechos humanos. En algunos casos, estas transformaciones suceden de un momento a otro; en otros, pueden tener lugar después de muchas décadas”. Para más información ver www.ictj.org.

3 Zalaquett (2000) 4 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, E/C.12/1/ Add.105, párrafo 31; Comité de los Derechos del Niño, CRC/C/CHL/ CO/3, párrafo 15; Comité de Derechos Humanos CCPR/C/CHL/CO/5, párrafo 6; Comité contra la Tortura, CAT/C/CHL/CO/5, párrafo 16; e Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas (Misión a Chile), E/ CN.4/2004/80/Add.3, párrafo 80. 5 Consejo de Derechos Humanos, 12º período de sesiones, Examen Periódico Universal, Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal, CHILE, A/HRC/12/10, 4 de junio de 2009, párrafo 96 (10).

I. institucionalidad en Derechos Humanos en Chile 1. breve reseña de las comisiones de verdad sobre graves violaciones a los derechos humanos

nos: desapariciones de personas detenidas, ejecuciones, tor turas con resultado de muer te cometidos por agentes del Estado o personas al servicio de éstos, secuestros y

Con la recuperación de la democracia, el Estado promovió la

atentados contra la vida de las personas ejecutadas por

creación de diversos órganos con el fin de establecer la ver-

par ticulares bajo pretexto político.

dad, reparar a las víctimas, y garantizar la no repetición de las graves violaciones a los derechos humanos ocurridas durante la dictadura. Las principales instituciones fueron la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, la Mesa de Diálogo y la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura. Del mismo modo, el acceso a la justicia de las víctimas y sus familiares ha sido un camino mucho más largo, lo que ha requerido del impulso permanente de las organizaciones de derechos humanos, de las propias asociaciones de víctimas y de abogados

A partir de 1992, la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación CNRR se encargó de coordinar, ejecutar y

promocionar las acciones que dieran cumplimiento a las re-

comendaciones de la Comisión Rettig. La CNRR conoció 899 nuevos casos de graves violaciones a los derechos humanos

ocurridos entre el 11 de septiembre de 1973 y el 11 de mar-

zo de 19907. Así entonces, la Comisión Rettig y la CNRR cali-

ficaron en conjunto 3.195 personas detenidas desaparecidas, ejecutadas o torturadas con resultado de muerte.

defensores que han acompañado a las personas afectadas

El Presidente Eduardo Frei, en 1999, conformó una Mesa

por las graves violaciones a los derechos humanos.

de Diálogo que recabó información sobre el destino final

La Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (Comisión Rettig) fue creada en 1990, con el objeto de “contribuir al esclarecimiento global de la verdad sobre las más graves violaciones a los derechos humanos cometidas en los últimos años, sea en el país o en el extranjero, si estas últimas tienen relación con el Estado de Chile o con la vida política nacional, con el fin de colaborar a la reconciliación de todos

de 200 detenidos/as desaparecidos/as8. Los efectos de esta instancia fueron la designación de jueces con dedicación exclusiva para la investigación y determinación de responsabilidades de casos de graves violaciones a los derechos humanos, y la aceptación por parte del alto mando del las Fuerzas Armadas de las violaciones a los derechos humanos durante la dictadura.

los chilenos y sin perjuicio de los procedimientos judiciales a

El año 2003, el entonces Presidente Ricardo Lagos propuso

que puedan dar lugar tales hechos” . La Comisión calificó

al país la creación de una comisión que investigara los casos

2.296 casos de graves violaciones a los derechos huma-

de prisión política y tortura por razones políticas ocurridos

6 Decreto Supremo N° 355 de fecha 25 de abril de 1990 que creó la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, artículo primero. La Comisión funcionó entre el 25 de abril de 1990 y el 8 de febrero de 1991. En su informe recomendó al Presidente de la República, en su calidad de jefe de Estado, restablecer solemne y expresamente la dignidad de las víctimas que fueron “acusadas de delitos que nunca les fueron probados y de los cuales nunca tuvieron oportunidad ni medios adecuados para defenderse” (p. 1256). El Presidente Aylwin, en alocución al país, expresó que “como Presidente de República, me atrevo a asumir la representación de la nación entera para, en su nombre, pedir perdón a los familiares de las víctimas” (4 de marzo de 1991).

7 La Corporación, creada por la Ley Nº 19.123, funcionó entre el 8 de febrero de 1992 y el 31 de diciembre de 1996. Sus principales tareas fueron: “promover y coadyuvar a las acciones tendientes a determinar el paradero y las circunstancias de la desaparición o muerte de las personas detenidas desaparecidas y de aquellas que no obstante existir reconocimiento legal de su deceso, sus restos no han sido ubicados” (artículo 2), y “formular proposiciones para la consolidación de una cultura de respecto de los derechos humanos en el país” (artículo 6). La Corporación estableció distintas líneas de acción, entre ellas, programas para la calificación de víctimas; de investigación del destino final de las víctimas; de atención social y legal a los familiares de las víctimas y apoyo a las acciones de reparación; de educación y promoción cultural; de estudios e investigaciones jurídicas; y, de documentación y archivo. 8 La Mesa de Diálogo funcionó entre el 21 de agosto de 1999 y el 13 de junio de 2000, y en ella participaron delegados y delegadas de gobierno, Carabineros y Fuerzas Armadas, entidades éticas y religiosas, abogados/as de derechos humanos y sociedad civil. Parte de la información proporcionada a la Mesa está aún en proceso de verificación.

situación de los derechos humanos en chile / institucionalidad en derechos humanos y mecanismos de protección

durante la dictadura, recogiendo así las demandas de las

La Comisión entró en funciones el 17 de febrero del presen-

organizaciones de victimas sobrevivientes y organizaciones

te año, y dispone de 6 meses para recibir los casos y, otros 6

de la sociedad civil9. Nació así la Comisión Nacional sobre

meses más para calificarlos y presentar su informe final.

Prisión Política y Tortura (Comisión Valech), que entre el 13 de noviembre de 2003 y el 1ero de junio de 2005 calificó 28.459 víctimas; la nómina “incluye a todas las personas respecto de las cuales la Comisión ha alcanzado convicción moral del hecho de haber sido detenidas por razones políticas, sin considerar el tiempo que duró su privación de libertad. Así, se han comprendido aquellos casos en que la detención duró desde días hasta aquellos en que duró varios años”10.

Es un hecho destacable y positivo la conformación de esta Comisión que, en su seno, conjuga los esfuerzos de verdad y reparación de la Comisión Rettig y de la Valech. Al mismo tiempo, los plazos establecidos para su trabajo parecen ser insuficientes frente a la magnitud de personas que han concurrido solicitando reconocimiento y reparación a las graves violaciones de derechos humanos de que fueron objeto. Según información entregada por la Comisión al INDH

La entrega de testimonios a la Comisión fue voluntaria, por

están en proceso de calificación alrededor de 33.500 tes-

lo cual se estima que hay aún casos que no han llegado

timonios13, el doble de lo inicialmente proyectado lo que

a conocimiento público y ni han sido objeto de repara-

dificulta cumplir a satisfacción con la misión encomendada

ción. Acogiendo la demanda de la sociedad civil y la reco-

en el plazo establecido.

mendación del Comité contra la Tortura , en la propia ley 11

que crea el Instituto de Derechos Humanos se dispone la creación de la Comisión Asesora para la Calificación de

2. instituto nacional de derechos humanos

Detenidos Desaparecidos, Ejecutados Políticos y Víctimas

La creación del Instituto Nacional de Derechos Humanos

de Prisión Política y Tortura. Su objeto es calificar a las

constituye un hecho histórico en Chile. Las personas que

personas que entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10

habitan este territorio se han dotado, por primera vez, de

de marzo de 1990: a.

hubiesen sufrido privaciones de libertad y/o tortura

debe velar por el respeto y promoción de sus derechos.

por razones políticas;

El rango, lugar y funciones en el entramado público que la

hubieren sido víctimas de desaparición forzada o correspondieren a ejecutados políticos, cuando aparezca comprometida la responsabilidad del Estado por actos de sus agentes o de personas a su servicio;

un organismo público permanente e independiente que

ley le otorga, perfilan su carácter de órgano vigilante de la situación de los derechos humanos en el país. De hecho, el Instituto debe presentar una vez al año al Presidente de la República, a las autoridades máxima de los poderes del Estado y a la ciudadanía un informe evaluativo sobre su pro-

como asimismo, los secuestros y los atentados con-

moción y respecto, y recomendar al Estado en su conjunto

tra la vida de personas cometidos por particulares

acciones para garantizar su pleno respeto. El Instituto pro-

bajo pretextos políticos12.

mueve de esta manera el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado en materia de derechos humanos.

9 Discurso del Presidente Ricardo Lagos, No hay mañana sin ayer, 12 de agosto de 2003. 10 Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura (2005). Nómina de Personas Reconocidas como Víctimas, p. 8. Creada por Decreto Supremo 1.040, la Comisión tuvo como fin “determinar, de acuerdo a los antecedentes que se presenten, quiénes son las personas que sufrieron privación de libertad y torturas por razones políticas, por actos de agentes del Estado o de personas a su servicio, en el período comprendido entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990”. Recabó información sobre 33.221 detenciones, de las cuales reconoció 27.255 víctimas. La Comisión concluyó que, en promedio, cada detenido y detenida estuvo aproximadamente 180 días privado/a de libertad. 11 CAT/C/CHL/CO/5, Op. Cit., párrafo 17. 12 Ley Nº 20.405, artículo 3 transitorio. Para más información visitar www.comisionverdad.cl

Para este mandato, la ley le confiere autonomía institucional, financiera y política. La autonomía institucional se hila desde distintos puntos. Su condición de “corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica…” (artículo 1), que no depende ni está so-

13 Oficio 078 del 17 de noviembre de 2010. Aclara la Comisión que de este total aproximado, 38% de los casos fueron presentados en la Región Metropolitana, 57% de otras regiones y 5% del extranjero.

metida la supervigilancia del Presidente de la República a través

de otros órganos autónomos del Estado, como el Ministerio

de algún Ministerio, es para el Instituto una garantía de inde-

Público y la Contraloría General.

pendencia14. Sus actuaciones están exentas del “trámite de toma de razón” por parte de la Contraloría –es decir, no está sujeto a revisión previa– y, como todo órgano público, sus actos son fiscalizados por ésta, lo cual construye autonomía institucional y garantiza transparencia a la ciudadanía, respectivamente.

Aún cuando la ley establece que el Instituto está facultado para recibir otros ingresos, la principal fuente de recursos

para su funcionamiento proviene de las asignaciones que anualmente determine el Ejecutivo. La ley y los Principios de París indican que el Estado debe garantizar recursos que

La personalidad jurídica otorgada por ley significa que su

permitan al Instituto cumplir con el mandato que el país le

existencia legal y permanencia no puede ser revocada por

ha dado. La disponibilidad presupuestaria debe ser idónea,

actos administrativos posteriores, es decir, por voluntad de

a los efectos de contar con un organismo efectivo para la

un gobierno en particular. La estabilidad permite proyectar

promoción y protección de los derechos humanos. Este es

en el tiempo una gestión institucional sólida, que garantiza a

un estándar de cumplimiento de la obligación de promoción

las personas la acción continúa e independiente del organis-

y protección que le cabe al Estado, y es una señal de su

mo en la promoción y protección de sus derechos.

compromiso con los derechos humanos.

El Instituto tiene potestad de auto regulación, es decir, es-

La autonomía política del Instituto tiene sus bases en la pro-

tablece su propia organización interna en el marco que le

cedencia de sus autoridades, en la forma en que se designan

otorga su ley fundacional –autoridades, funciones y atribu-

y remueven, y en la facultad de relacionarse de manera in-

ciones, personal– con apego a la legislación laboral, y aquella

dependiente con los órganos del Estado y la sociedad civil,

que rige para la alta dirección del Estado en la selección de

y con las Naciones Unidas y la Organización de Estados

quienes cumplen funciones directivas. La ley le brinda un

Americanos. La dirección superior del Instituto corresponde

amplio rango de facultades, entre ellas, asesorar a los órga-

a un Consejo conformado por personas designadas por dos

nos del Estado y requerir información sobre sus acciones,

poderes públicos –el ejecutivo y legislativo–, del ámbito uni-

opinar sobre situaciones que promuevan o afecten el ejer-

versitario y de organizaciones de la sociedad civil, dando lu-

cicio de los derechos humanos y deducir acciones legales

gar a un órgano de carácter plural con equilibrada participa-

ante los tribunales de justicia. El organismo, por tanto, cuenta

ción del Estado y la sociedad organizada15. Sus autoridades

con las facultades e instrumentos que permiten una gestión

funcionan con independencia del órgano o instancia que las

institucional autónoma en el mandato que la ley le confiere.

designa, y sólo pueden ser removidas por la Corte Suprema

La autonomía financiera del Instituto tiene fundamento en

de Justicia de acuerdo con las causales que la ley establece.

el patrimonio propio que la ley le confiere, conformado por

La creación del Instituto Nacional de Derechos Humanos

aportes de la Ley de Presupuestos de la Nación. El organis-

marca un avance en la construcción de una institucionali-

mo forma parte del Presupuesto Nacional con lo cual su

dad que promueva y proteja estos derechos. No obstante,

disponibilidad presupuestaria no queda sujeta a la voluntad

son necesarios otros organismos públicos que se aboquen

del Ejecutivo. Esta garantía fue reforzada en el actual debate

a este propósito –como la figura del Defensor del Pueblo–

parlamentario sobre el presupuesto cuando la partida que

formando una verdadera y completa red institucional de

corresponde al organismo dejó de formar parte de los re-

promoción y protección de estos derechos. Señalan los

cursos del Ministerio del Interior y fue incluida en aquella

Principios de Paris que, es deber del Instituto, “mantener la

del Tesoro Público, donde están ubicadas las asignaciones

coordinación con los demás órganos de carácter jurisdiccional

14 El Instituto no forma parte de lo que la legislación define como Administración del Estado, que está constituida por los ministerios, intendencias, gobernaciones, y los órganos y servicios creados para el cumplimiento de la función administrativa.

15 Artículo 6 de la Ley Nº 20.405.

situación de los derechos humanos en chile / institucionalidad en derechos humanos y mecanismos de protección

o de otra índole encargados de la promoción y protección de

Por su parte, el cierre de la Vicaría para la Solidaridad19 llevó a

los derechos humanos (en particular, ombudsman, mediadores

que tres instituciones se hicieran cargo de su trabajo. CODEPU

u otras instituciones similares)”16.

se encargó de los casos sobre presos políticos; FASIC de los

3. organismos gubernamentales de derechos humanos

casos de detenidos desaparecidos y la Oficina de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial –que surge al amparo de un acuerdo entre el Arzobispado de Santiago y

El Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Inte-

el Ministerio del Interior– de los casos de violencia policial. No

rior, la Oficina de Derechos Humanos de la Corporación de

mucho tiempo después, esta oficina pasaría a dependencias

Asistencia Judicial y la Comisión Defensora Ciudadana son

del Ministerio de Justicia, específicamente a la Corporación de

instituciones creadas por el Estado para fortalecer su acción

Asistencia Judicial de la Región Metropolitana. A pesar de su

de protección de los derechos humanos de las personas.

importante rol en la defensa de los derechos humanos de las

El Programa funciona desde 1997 como Programa Conti-

personas, su dependencia de la repartición gubernamental de

nuidad de CNRR (Ley Nº 19.123). Específicamente, está a

justicia le resta autonomía para la presentación de recursos de

cargo de velar por el cumplimiento del derecho inalienable

protección frente a actos arbitrarios o ilegales por parte del

de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos

Estado. Su competencia territorial está limitada a la Región Me-

y de la sociedad en su conjunto de conocer “la ubicación de

tropolitana y, aun aquí, es conocida la precariedad de recursos

las personas detenidas desaparecidas, como igualmente la de

con la que trabaja: “las CAJ carecen de una estructura orgánica

los cuerpos de las personas ejecutadas y las circunstancias de

y presupuestaria suficiente para cumplir con su cometido, lo que

dicha desaparición o muerte”17. Funciona bajo una Secretaría

atenta, a su vez, contra una adecuada coordinación y uniformidad

Ejecutiva que supervisa tres áreas de operación: jurídica, so-

de prácticas y criterios de trabajo”20.

cial y estudios, proyectos y documentación.

Durante el gobierno del Presidente Ricardo Lagos se creó

En la Ley Nº 20.405 que crea el INDH se fortaleció la acción

la Comisión Defensora Ciudadana21, con el objeto de pres-

del Programa facultándolo “para ejercer todas las acciones le-

tar “su asesoría para velar por la defensa y promoción de los

gales que sean necesarias, incluidas las de presentar querellas”

derechos e intereses de las personas ante actos u omisiones

(artículo 10 transitorio). Con este acto se elimina la restric-

de los órganos de la Administración del Estado, en lo relativo

ción del Decreto Supremo fundacional que le dio mandato

a la satisfacción de las necesidades públicas”22. La iniciativa

para prestar asistencia social y legal, más no para presentar

original buscaba constituirse en el primer paso hacia el

querellas . Se mantiene, sin embargo, su dependencia orgá-

establecimiento del Defensor del Pueblo; sin embargo, se

nica del Ejecutivo y una barrera a su autonomía dado que la

mantiene dependiente del Ministerio Secretaría General

facultad de firmar estas resoluciones y otra documentación

de la Presidencia y no ha habido voluntad política sufi-

relacionada continúa radicada en la autoridad gubernamental,

ciente para crear la figura del Ombudsman acorde a los

específicamente en la Subsecretaría del Interior.

Principios de París.

16 Principios de París, punto C.6 respecto a Modalidades de Funcionamiento. 17 El artículo primero del Decreto Supremo N° 1005 señala que el Programa “prestará la asistencia social y legal que requieran a los familiares de las víctimas a que se refiere el artículo 18 de la Ley Nº 19.123, tanto para acceder a los beneficios que ella establece como para hacer efectivo el derecho que reconoce su artículo 6º”. 18 El programa había sido objeto de observación en esta materia. La Universidad Diego Portales en su informe anual de 2008 había señalado que: “no es el Programa quien interpone las respectivas querellas, sino que son abogados particulares o de instituciones como la CODEPU o la FASIC los que lo hacen. Bajo dicho esquema, presta asistencia legal, haciéndose parte en esos procedimientos a través de la figura civil del tercero coadyuvante”. (UDP; 2008, p. 548).

19 En relación a la labor de la Vicaría de la Solidaridad, se puede señalar que “en el mes de Octubre de 1973, el Cardenal de la Iglesia Católica y Arzobispo de Santiago, Monseñor Raúl Silva Henríquez, constituyó en colaboración con otras iglesias del país el Comité de Cooperación para la Paz en Chile, organismo que tuvo como misión prestar asistencia legal y social a las víctimas de las gravísimas violaciones a los derechos humanos que se produjeron a raíz del Golpe Militar del 11 de septiembre de ese mismo año. Más adelante, el 1º de enero de 1976, se creó la Vicaría de la Solidaridad del Arzobispado de Santiago, institución que vino a reemplazar al Comité antes mencionado y que asumió la continuación de su tarea. La Vicaría de la Solidaridad operó durante todo el régimen militar y concluyó sus actividades el 31 de diciembre de 1992”. En: www.vicariadelasolidaridad.cl 20 UDP (2008, p. 186). 21 Decreto Supremo N° 65 del año 2001. 22 Ibídem, artículo primero.

4. museo de la memoria y los derechos humanos

El 11 de enero de 2010, bajo el gobierno de la Presidenta

han realizado 13.274 visitas guiadas programadas de las cua-

les 6.668 corresponden a estudiantes de enseñanza básica y media de colegios y liceos de todo Chile.

Bachelet, se inaugura el Museo de la Memoria y los Dere-

La función de custodia y depósito de los antecedentes de las

chos Humanos, un engranaje mas en el complejo proceso

Comisiones de Verdad, hasta ahora radicada en la Subsecre-

de verdad, justicia y reparación en Chile y una deuda pen-

taría del Ministerio del Interior la primera y en el Museo de

diente para con el reconocimiento a la dignidad de las víc-

la Memoria la segunda, es traspasada de acuerdo a la Ley Nº

timas de las violaciones a los derechos humanos ocurridas

20.405 al Instituto Nacional de Derechos Humanos. Se señala

durante la dictadura militar.

que es función de la entidad: “Custodiar y guardar en depósito

El derecho a conocer la verdad tiene como contrapartida el deber de recordar y de promover la memoria de las violaciones a los derechos humanos ocurridas en la sociedad. En efecto, la memoria es parte fundamental del patrimonio de una sociedad y contribuye a garantizar que los hechos ocurridos en el pasado y que afectaron a miles de chilenos no se vuelvan a repetir23. El Museo de la Memoria se propo-

los antecedentes reunidos por la Comisión Nacional de Verdad

y Reconciliación, por la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, el Programa de Derechos Humanos, creado por el

decreto supremo N° 1.005, de 1997, del Ministerio del Interior, todo ello una vez concluidas las funciones de éstos; por la Comi-

sión de Prisión Política y Tortura creada por el decreto supremo Nº 1.040, del año 2003, del Ministerio del Interior; y por la Comi-

ne “dar a conocer las violaciones sistemáticas de los derechos

sión a que se refiere el artículo 3º de las normas transitorias de

humanos por parte del Estado de Chile entre los años 1973 y

esta ley, concluidas las funciones de la misma”.

1990, para que a través de la reflexión ética sobre la memoria,

A pesar de la cor ta existencia del Instituto Nacional de

la solidaridad y la importancia de éstos derechos, se fortalezca

Derechos Humanos se ha solicitado formalmente al Mi-

la voluntad nacional para que Nunca Más se repitan hechos

nisterio del Interior el traspaso de la custodia, conside-

que afecten la dignidad del ser humano” .

rando que el depósito de los antecedentes permanecerá

La obligación del Estado de contribuir a la verdad y de pro-

en las bovedas del Museo de la Memoria, especialmente

mover la memoria tiene una manifestación particular en la

acondicionadas para la preservación y seguridad de los

preservación de archivos y pruebas que constatan las viola-

archivos. Hasta ahora, sin embargo, no se ha concretado

ciones a los derechos humanos ocurridas, además de regis-

el traspaso.

tros fotográficos, videos y audios sobre las víctimas.

En todo caso, parece adecuado que la custodia y depósi-

Hasta el 26 de octubre el Museo había recibido 90.737 vi-

to de los antecedentes sobre violaciones a los derechos

sitas, a pesar de haber tenido que cerrar por casi 6 meses

humanos ocurridas entre 1973 y 1990 queden en manos

como consecuencia del terremoto y del impacto que pro-

de organismos independientes y autónomos dedicados a la

dujo en su infraestructura. Durante el mismo periodo se

promoción y protección de los derechos humanos.

23 Consejo de Derechos Humanos, ONU. Resolución 9/11, 24 de septiembre de 2008. A/63/53 Add.1; CIDH, caso Alfonso Chanfeau Orayce y otros Vs Chile, informe 25/98, 7 de abril de 1998; Asamblea General OEA, Resolución 2267 de 2007 24 www.museodelamemoria.cl

II. Mecanismos de Protección de derechos

Un elemento fundamental una vez reconocidos normativa-

das por la Corte Suprema han aumentado: mientras que el

mente los derechos humanos es contar con acciones judi-

2008 fueron 1.272, el 2009 se fallaron 1.609, lo que registra

ciales que los cautelen frente a eventuales amenazas o vio-

un incremento del 26.49%31.

laciones25. La Constitución Política establece principalmente dos recursos: el de protección y el de amparo26.

Sin perjuicio de ello, la información contenida en los Anuarios de Justicia y en la Memoria Anual de la Corte Supre-

La acción o recurso de protección, por su parte, tutela es-

ma no da cuenta del total de acciones interpuestas en las

pecíficamente algunos de los derechos establecidos en el

Cortes de Apelaciones por año, sino sólo de aquellas que

artículo 19 ante una acción u omisión, arbitraria o ilegal.

fueron apeladas ante la Corte Suprema. Un registro com-

Entre los derechos que protege la acción de protección se

pleto de la activación de este recurso, que diera cuenta del

encuentra el derecho a la vida e integridad física y psíquica,

número de causas interpuestas, los derechos que se recla-

el derecho a la vida privada, la libertad de culto, a un medio

man vulnerados y al menos el sexo, edad, orientación sexual

ambiente libre de contaminación, a la libertad de expresión

y pertenencia étnica de los y las afectados/as, constituiría

y a la propiedad27. En el caso de la acción de amparo, lo que

un insumo importante para evaluar la eficacia del recurso32.

se protege es la libertad personal y la seguridad individual, de manera tal que toda persona que se encuentre privada de libertad con infracción a lo establecido en la Constitución y en las leyes, podrá recurrir a la Corte de Apelaciones para que su libertad y/o seguridad individual se restablezca.

Desde la perspectiva de la integralidad de los derechos humanos, la acción de protección merece críticas que apuntan tanto a lo sustantivo como a lo procedimental en su rol de tutela de derechos fundamentales. En relación con lo primero, la protección a los derechos económicos, sociales

Respecto de estas acciones, el Estado chileno se compro-

y culturales DESC es parcial toda vez que se eximen de la

metió con el EPU a “fortalecer institucionalmente la protec-

acción el derecho a la educación y a la salud –sólo protege

ción judicial a fin de garantizar plenamente el ejercicio de los

el derecho a elegir el sistema de salud–, entre otros. El Co-

derechos humanos consagrados en la Constitución”28.

mité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señaló

1. recurso de protección

a Chile que “El Estado Parte debería velar por que en la formación judicial se tenga plenamente en cuenta la exigibilidad

Desde su creación, el uso de este recurso ha ido en au-

de los derechos enunciados en el Pacto, y adoptar medidas

mento29. Durante el 2008 la Corte Suprema recibió 1.262

para que se conozca mejor la posibilidad de invocar sus dispo-

apelaciones de acciones de protección y el 2009 un total

siciones ante los tribunales”33. Esta exclusión obliga a buscar

de 1.756, lo cual implica un aumento del 39.1%30. Del mis-

formas indirectas o via otro derecho que si se proteje, para

mo modo, las apelaciones por acciones de protección falla-

lograr algún grado de tutela34.

25 El artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención”. 26 Artículos 21 y 20 de la Constitución Política respectivamente. 27 La relación exhaustiva de los derechos protección por esta acción está contenida en la Parte I de este informe, en la p. 25. 28 A/HRC/12/10, Op. Cit., párrafo 96 (5). 29 Para más información ver Gómez (2005, p. 561 y ss.). 30 Corte Suprema, Memoria Anual 2009, p. 43 y ss.

31 Ibídem. 32 Los ingresos a la Corte de Apelaciones son desagregados en materia criminal, civil, familia, laboral, menores, cobranzas, reforma laboral, reforma penal, administrativas y otras, pero no detalla si es amparo o protección. 33 Comité De Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observaciones Finales: Chile, E/C.12/1/Add.105, párrafo 29. 34 Por ejemplo, en casos de aumento unilateral del costo de los planes privados de salud, no se alega el derecho a la salud (porque no está protegido), sino la vulneración del derecho de propiedad sobre el plan de salud originalmente contratado.

situación de los derechos humanos en chile / institucionalidad en derechos humanos y mecanismos de protección

La Corte Suprema, por su parte, indica una debilidad adicio-

corrientes, el monto de seguros, los derechos personales surgi-

nal: “la Constitución Política de la República no señaló la forma

dos del contrato, el crédito, sobre el cargo, la función, la calidad

en que debería tramitarse la acción de protección de garan-

de estudiante, de socio, al horario y muchas otras”40.

tías constitucionales que consagra en su artículo 20, ni entregó expresamente a la ley su reglamentación”. El Tribunal reguló la tramitación mediante auto acordado (AA)35, no obstante que por su trascendencia debe ser materia ley, es decir, una disposición “de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”36. Sobre el particular se ha señalado que “en el caso de los Autos Acordados de 1992 y 1998 estamos en el ámbito de una franca vulneración del principio de reserva legal establecido constitucionalmente, el cual ha sido tolerado hasta el momento por los órganos colegisladores, los cuales también son responsables por omisión del cumplimiento de sus obligaciones y, en especial, del cumplimiento del artículo 1° y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos”37. Otra observación a la acción de protección es su falta de diferenciación en el fondo con las acciones del ordenamien-

to común. El recurso “fue mal diseñado, pues no se ha logrado clarificar si es un equivalente o sustituto procesal de las acciones que prevé el ordenamiento común legalmente o si es una acción constitucional para la tutela de derechos. Esta indefinición es atribuible a una confusa concepción de quienes la crearon”38. Por lo mismo, “en realidad, lo único que pareciera diferenciar ambas jurisdicciones es que en la protección

El recurso de protección ha sido y es una herramienta útil en la tutela de derechos. Requiere sin embargo, perfeccionarse para una protección integral y eficaz de los derechos humanos establecidos en el artículo 19 de la Constitución Política, particularmente de los derechos económicos, sociales y culturales.

2. recurso de amparo La acción de amparo está destinada a proteger la libertad personal y la seguridad individual, sancionando el hecho de ser arrestado/a, detenido/a o preso/a con infracción a lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, debiendo restablecerse el imperio del derecho41. El recurso pretende resguardar como valor jurídico protegido la libertad personal de una persona y/o su seguridad individual. En la práctica esta acción de garantía ha servido para cautelar los derechos de las personas privadas de libertad. Según información de la Corte Suprema, el 2008 ingresaron 272 amparos y 355 en 2009, lo cual implica un aumento del 28,62%. Asimismo, en el 2008 solo una causa quedó pendiente, mientras que en el 2009, cinco fueron las que quedaron en estado pendiente42.

se exige una decisión pronta, a la premura, la necesidad de

Como en el caso del recurso de protección, esta acción se

cautelar un derecho preexistente que se ve conculcado” . En

verá fortalecida si su regulación es formulada en sede legal

consecuencia, la acción se ha utilizado para definir materias

y no mediante un Auto Acordado43. Una ley que regule su

que no son propias de violaciones a derechos humanos: “se

materia manteniendo los términos del actual Auto Acor-

usó para incumplimiento de contratos, titularidad sobre cuentas

dado, dotaría de estabilidad y certeza a la acción.

35 Corte Suprema, Auto Acordado de fecha 24 de junio de 1992 que regula la tramitación del Recurso de Protección de garantías individuales. Éste fue modificado en 1998 y 2007; en esta última reforma se aumentó de 15 a 30 días el plazo para interponer la acción. Un Auto Acordado es una norma jurídica dictada por los tribunales superiores de justicia en el ejercicio de sus facultades económicas, para regular ciertas materias que no han sido suficientemente reguladas por la ley o cuya regulación es necesaria para velar por el cumplimiento y el buen funcionamiento del servicio judicial. 36 Constitución Política de la República, artículo 63 Nº 20 que establece las materias de ley. 37 Nogueira, Humberto (1999, p. 174). El Recurso de Protección en Chile. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N°3. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid. 38 Gómez (2005, p. 43). 39 Ibídem, p. 42.

40 Ibídem. 41 Esta acción fue especialmente comentada por organismos internacionales debido a su ineficacia durante la dictadura militar. Según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “entre septiembre de 1973 y diciembre de 1983, el Comité de Cooperación para la Paz en Chile y luego la Vicaría de la Solidaridad asesoraron la interposición de 5.400 recursos de amparo ante las Cortes de Apelaciones de Santiago y Presidente Aguirre Cerda, en favor de personas arrestadas por orden de la autoridad política o que sufrieron perturbaciones en su derecho a la libertad personal. De toda esta cantidad de recursos, los tribunales sólo acogieron 10, en muy pocos de los cuales se logró la libertad del afectado”. Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Chile, OEA/Ser.L/V/II.77.rev.1, 1985, párrafo 62. 42 Corte Suprema, Memoria Anual 2009, p. 43 y ss. 43 Auto Acordado de 19 de diciembre de 1932 de la Corte Suprema.

3. acción de cautela de garantías La cautela de garantías, consagrada en el artículo 10 del Có-

tinuación del procedimiento o decretar el sobreseimiento temporal del mismo (artículo 10 inciso 2°)44.

digo Procesal Penal, forma parte de los principios que este

Básicamente esta institución del derecho procesal penal fue

cuerpo legal impone al Juez de Garantía para que, de oficio

diseñada para dar plenitud a la garantía de un justo y racio-

o a petición de parte, adopte todas las medidas necesarias

nal procedimiento cuando el/la imputado/a no se encuentre

para que el/la imputado/a pueda ejercer las garantías judi-

en condiciones de ejercer sus derechos de manera adecua-

ciales que le asisten en cualquier etapa del procedimiento. El

da. Llevar a cabo un proceso en su contra en esas condi-

Código Procesal Penal agrega que si las medidas adoptadas

ciones, sería contrario al derecho interno y por cierto a las

no fueren suficientes para evitar que pudiere producirse

normas internacionales, fundamentalmente las contenidas

una afectación sustancial de los derechos del/la imputado/a,

en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos

el juez debe ordenar la suspensión del procedimiento y citar

Humanos y las del artículo 14 del Pacto Internacional de

a los intervinientes a una audiencia para resolver la con-

Derechos Civiles y Políticos.

44 López y Horvitz (2004)

situación de los derechos humanos en chile / institucionalidad en derechos humanos y mecanismos de protección

III. Materias pendientes en institucionalidad de derechos humanos 1. tratados internacionales pendientes

En cuanto a las personas apátridas, son dos las convenciones

e informes de fondo de la comisión

Convención sobre el Estatuto de los Apátridas y la Conven-

interamericana de derechos

ción para Reducir los Casos de Apátrida, los que conforman

humanos y sentencias de la corte

un marco normativo relevante para todas aquellas personas

interamericana de derechos humanos

que carecen de nacionalidad.

de ratificación, soluciones amistosas

contra el estado de chile

1.1 Tratados internacionales pendientes de ratificación Como se ha señalado anteriormente, fuente principal del Derecho Internacional de los Derechos Humanos son los tratados internacionales, ya que son los propios Estados quienes libre y voluntariamente adhieren a documentos

que aún no han sido ratificados por el Estado chileno: la

Otro de los tratados pendientes es la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. Este tratado es de especial interés en su ratificación, principalmente debido a las graves violaciones ocurridas durante la dictadura y la existencia de Decreto Ley 2191 o “Ley de Amnistía”, que deja impunes los delitos de lesa humanidad perpetrados en esa época.

multilaterales que establecen derechos para las personas

Finalmente, la Convención Internacional contra el Recluta-

y obligaciones para el Estado. De ahí la importancia que

miento, la Utilización, la Financiación y el Entrenamiento de

un Estado no solo firme un tratado internacional, sino que

Mercenarios, de fecha 4 de diciembre de 1989 y que en su

realice todo trámite necesario para que éste documento

artículo 5 señala que “los Estados Partes no reclutarán, utili-

esté vigente en su territorio y así, hacer del tratado un

zarán, financiarán ni entrenarán mercenarios y prohibirán ese

mandato exigible por parte de las personas hacia sus au-

tipo de actividades de conformidad con las disposiciones de la

toridades.

presente Convención”.

El Estado de Chile, desde la recuperación de la democracia,

1.2 Soluciones amistosas e Informes de Fondo CIDH

ha ratificado diversos tratados internacionales sobre derechos humanos. En el último año, entraron en vigencia dos tratados que habían sido reclamados por la sociedad civil: el Convenio 169 de la OIT y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

En relación a los pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ya sea a través de soluciones amistosas o informes de fondo, el INDH no ha podido acceder a información sobre su nivel de cumplimiento. La

No obstante lo anterior, hay tratados internacionales cuya

información recibida del Ministerio de Relaciones Exteriores

ratificación está aún pendiente por parte del Estado chileno

es insuficiente al respecto.

y cuyo contenido es esencial para una mayor protección de los derechos humanos. En materia de mujeres, está pendien-

1.3 Sentencias de la Corte IDH

te la ratificación del Protocolo Opcional de la Convención

En cuatro oportunidades la Corte IDH ha emitido senten-

sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación

cias condenando al Estado de Chile: La Última Tentación de

contra la Mujer, instrumento cuyo énfasis está en la reco-

Cristo, Palamara Iribarne, Almonacid Arellano y Claude Re-

mendación a los Estados Partes de adoptar medidas afir-

yes. En dos de estos casos el Estado de Chile ha cumplido

mativas para eliminar toda distinción arbitraria o ilegal entre

con las sentencias: la derogación de la censura previa cine-

hombres y mujeres, y que en la práctica se traduzca en un

matográfica que estaba amparada en la Constitución Política

inequitativo acceso a las oportunidades.

(caso La Última Tentación de Cristo); y la creación de una

legislación especial en torno al acceso a la información pú-

dignidad del ser humano, su sistema de tutela y garantías; como

blica (caso Claude Reyes).

asimismo propiciar la profundización y perfeccionamiento de la

En las otras dos sentencias, el Estado de Chile aún no cum-

democracia en sus aspectos políticos, sociales y económico”46.

ple con sus obligaciones. En el caso de Palamara Iribarne,

En distintos momentos, en los últimos 20 años, se ha in-

una de las principales recomendaciones de la Corte IDH

tentado crear esta figura sin que hasta ahora se hayan ob-

fue la reformulación de la Justicia Militar de manera tal que

tenidos resultados positivos; los proyectos de ley no han

bajo ningún concepto se someta a civiles a esta jurisdicción,

tenido una buena recepción en el poder legislativo, lo cual

cuestión que hasta hoy sigue rigiendo. Por otra parte, la

ha obligado a presentar modificaciones e incluso, a retirarlos

sentencia del caso Almonacid Arellano establece la necesi-

de la discusión47.

dad de derogar el Decreto Ley Nº 2191, conocido como Ley de Amnistía, por producir un estado de impunidad al no sancionar a los responsables por graves violaciones a los derechos humanos durante la dictadura. Esta normativa sigue vigente en el país.

Con todo, el proyecto fue nuevamente presentado en di-

ciembre de 2008 y hoy se encuentra en segundo trámite constitucional. Se argumenta allí que el organismo estaría abocado a “proteger debidamente a las personas de los abusos cometidos por la autoridad, así como también de cometi-

2. defensoría del pueblo

dos por los particulares, y contribuir al desarrollo integral de la

De las observaciones planteadas por el Grupo de Trabajo

control externo, más autónomo e independiente que el control

del EPU al Estado de Chile, destacan en materia de institu-

administrativo jerárquico, lo que puede contribuir a su eficiencia

cionalidad de los derechos humanos aquellas referidas a la

y eficacia”49.

necesidad de establecer un Instituto Nacional (cuestión que ya se materializó), y aprobar la creación de la Defensoría del Pueblo u Ombudsman. La recomendación al país fue: “velar por la pronta aprobación de los proyectos de ley sobre el establecimiento de una institución nacional de derechos humanos y la Defensoría de las Personas”45.

persona”48. El mensaje recalca que “constituye un medio de

Específicamente, el proyecto contempla modificar la Constitución Política incorporando un acápite especial para la Defensoría de las Personas, la cual se define como “un organismo autónomo, con personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio (que) tendrá a su cargo la promoción y resguardo de los derechos y garantías asegurados en esta

La labor a cumplir por el Defensor del Pueblo es la de “pro-

Constitución, en los tratados internacionales suscritos y ratifi-

mover los derechos fundamentales que dicen relación con la

cados por Chile y que se encuentren vigentes y en las leyes,

45 A/HRC/12/10, Op. Cit., párrafo 96 (11).

46 Capítulo Chileno del Ombudsman (1989). Defensor del Pueblo, Año V, N° 6. 47 El proceso queda fielmente reflejado en el mensaje presentado por la entonces Presidenta Michelle Bachelet cuando ingresó en diciembre de 2008, un nuevo proyecto de Ombudsman al Congreso: “En un comienzo, durante el gobierno de Patricio Aylwin, se configuró como un “Defensor del Pueblo”. Luego, en el gobierno de Eduardo Frei, se redefinió como una “Defensoría Nacional del Usuario” (…) Dicho proyecto no contó con el apoyo necesario y la idea debió ser reformulada el año 2000, durante el gobierno de Ricardo Lagos, ahora con la forma de reforma constitucional, configurándose como “Defensor Ciudadano” (…) Dicho proyecto de reforma constitucional fue retirado del Senado, Cámara en la cual se encontraba (…) Por ello, fue reingresado en el año 2003 a la Cámara de Diputados. Fue reformulado en el año 2007 (…) bajo la configuración de “Defensor de las Personas”, recogiendo con ello importantes observaciones referidas a la configuración del órgano. Sin embargo, pese a haberse logrado significativos consensos sobre el proyecto, por un escaso margen de votos, la discusión en la Sala no logró pasar la valla de aprobación”. Mensaje Presidencial Nº 1148 – 356, que plantea un proyecto de reforma constitucional que crea la Defensoría de las Personas, p. 1. Para más información ver Boletín Nº 6232-07 en www.camara.cl. 48 Mensaje Presidencial Nº 1148 – 356, p. 3. 49 Ibídem, p. 6.

situación de los derechos humanos en chile / institucionalidad en derechos humanos y mecanismos de protección

ante los actos u omisiones de los órganos de la administración

ficaciones legales al ordenamiento jurídico con el objeto de

del Estado y de personas jurídicas que ejerzan actividades de

mejorar las condiciones y el trato a las personas privadas

servicio o utilidad pública”50. Esta definición incorpora están-

de libertad.

dares establecidos por los Principios de Paris, entre ellos, el carácter de organismo autónomo y con patrimonio propio que otorgan independencia y estabilidad a esta institución, en un escenario lejano de los poderes del Estado51. Junto con lo anterior, es destacable que el marco de los derechos a proteger no se agota en los establecidos en la Constitución Política, sino que incluye también aquellos contenidos en los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile, ampliando el campo de protección.

Estado chileno constituir el MNP; éste concilió en “adoptar medidas apropiadas para prevenir la tortura y asegurar la investigación debida e independiente de todas las denuncias de tortura”55. En virtud de los deberes internacionales en materia de derechos humanos que cada Estado Parte adquiere al ratificar un tratado internacional, la constitución del MNP es una medida apropiada para prevenir la tortura, y una prioridad para el Estado chileno.

El proyecto de ley también protege al Defensor/a en el ejercicio de sus funciones, ya que “gozará de inamovilidad en su cargo, será inviolable por las opiniones que exprese en el ejercicio del mismo y en las presentaciones judiciales correspondientes”52. Con ello se fortalece el desempeño de sus funciones, sin temor a que su actividad fiscalizadora sea objeto de acciones judiciales.

El Consejo de Derechos Humanos en el EPU recomendó al

El artículo 17 del Protocolo exige que “Cada Estado Parte mantendrá, designará o creará, a más tardar un año después de la entrada en vigor del presente Protocolo o de su ratificación o adhesión, uno o varios mecanismos nacionales independientes para la prevención de la tortura a nivel nacional. Los mecanismos establecidos por entidades descentralizadas podrán ser designados mecanismos nacionales de prevención

3. mecanismo nacional de prevención contra la tortura (mnp)

a los efectos del presente Protocolo si se ajustan a sus disposiciones”. Con todo, el artículo 24 del Protocolo establece

El Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradan-

la posibilidad que el Estado Parte prorrogue tal plazo hasta por 5 años más56.

tes de las Naciones Unidas53, señala que cada Estado Parte

Desde febrero de 2009 está vigente el Protocolo en Chi-

“establecerá, designará o mantendrá, a nivel nacional, uno o

le, sin que hasta la fecha se haya cumplido con el están-

varios órganos de visitas para la prevención de la tortura y otros

dar que establece este instrumento, es decir, contar con un

tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (en adelante

mecanismo independiente de prevención de la tortura. En

denominado el mecanismo nacional de prevención)” . El MNP

el gobierno anterior, y a través de Comunicación enviada

tendrá como función fiscalizar la situación de las personas

al Subcomité para la Prevención de la Tortura57, el Estado

privadas de libertad, hacer recomendaciones sobre la ma-

señaló que el MNP sería incorporado al INDH cuestión

teria a las autoridades gubernamentales, y proponer modi-

que ocurrió tangencialmente puesto que las atribuciones

50 Ibídem, propuesta de artículo 54 bis. 51 Esto también ha sido recalado por el Capítulo Chileno del Ombudsman, para quienes la Defensoría debe ser un “órgano constitucional autónomo, con patrimonio y personalidad jurídica propios, independiente de toda autoridad”. Ver: Capítulo Chileno del Ombudsman, Ocho puntos de propuestas y debate: para un proyecto legislativo sobre la Defensoría del Pueblo, punto primero sobre Naturaleza y Nombre de la Institución. Disponible en www.ombudsman.cl 52 Mensaje Presidencial Nº 1148 – 356, Óp. Cit., propuesta de artículo 54 ter, inciso tercero. 53 Tal Protocolo entró en vigencia en Chile con fecha 12 de febrero de 2009. 54 Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de las Naciones Unidas, artículo 3.

55 A/HRC/12/10, Op. Cit., párrafo 96 (33). 56 Señala el artículo 24.2 que “este aplazamiento tendrá validez por un período máximo de tres años. Una vez que el Estado Parte haga las presentaciones del caso y previa consulta con el Subcomité para la Prevención, el Comité contra la Tortura podrá prorrogar este período por otros dos años”. 57 Misión Permanente de Chile ante Organizaciones Internacionales, Comunicación 4/65 de fecha 28 de diciembre de 2009, dirigida a Patrice Gillibert, Secretario Subcomité para la Prevención de la Tortura.

del organismo en esta materia son menores que las que

del Senado limitando su propósito a “prevenir y tender a

debiera tener el MNP. Este mecanismo de acuerdo al pro-

la eliminación de toda discriminación arbitraria”. Esta nue-

tocolo debiera ser creado explícitamente por ley, cuestión

va formulación –tender a la no discriminación– convierte

que sin embargo no hace parte de la agenda de derechos

una obligación de cumplimiento inmediato en una de tipo

humanos del actual gobierno.

progresivo, con lo cual se afecta la protección del derecho.

4. proyecto de ley contra la

El estándar internacional establece cumplimiento inmediato de la obligación de no discriminar, que no puede ser

discriminación y la acción judicial especial

restringida o supeditada a la existencia o inexistencia de

La Constitución Política consagra en diferentes normas el

El debate parlamentario retrocede también al eliminar

derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación58.

la acción judicial especial de discriminación. El proyecto

Sin embargo, el Estado no se ha dotado de una ley especial

original incluía esta acción con el objeto de “asegurar

que establezca en forma concreta cómo este derecho se in-

la materialización del mandato de no discriminar” 61. Esta

serta dentro del mandato de sus órganos y en las relaciones

inclusión fue saludada por organizaciones de la socie-

entre particulares. Desde marzo de 2005 se discute en el

dad civil: “su establecimiento representa uno de los ma-

Congreso el proyecto de ley que “Establece Medidas contra

yores aportes del proyecto de ley, por cuanto el recurso

la Discriminación” 59; en el debate parlamentario, el proyecto

de protección, al igual que otras acciones judiciales, ha

ha sufrido modificaciones sustantivas que afectan al objeto

sido manifiestamente ineficaz para resolver situaciones de

de la ley, la definición de discriminación, la disposición de ac-

discriminación en el país” 62.

ciones afirmativas y las acciones judiciales para la proteccion del derecho.

circunstancia alguna60.

Las razones esgrimidas para eliminar la acción especial de no discriminación es que ésta puede ser absorbida por el

Al efecto, el proyecto original establecía que la ley tenía

recurso de protección63. La Corte Suprema en los oficios

por objeto “prevenir y eliminar todas las formas de discrimi-

remitidos al Senado se ha declarado en contra de su crea-

nación que se ejerzan contra cualquier persona”; el artículo

ción: “este Tribunal es de opinión que el derecho a la no discri-

fue modificado por la Comisión de Derechos Humanos

minación está suficientemente abordado, regulado y cautelado

58 Constitución Política de la República, artículo 1, artículo 19 Nº 2, 3, 16 y 22. 59 Boletín Legislativo Nº 3815-07. Luego de su presentación en el año 2005, y después de seis meses de discusión, la Cámara de Diputados despachó el proyecto de ley al Senado para su segundo trámite legislativo. La iniciativa ha sido objeto de discusión y revisión en la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía y posteriormente en la Comisión de Constitución. Permanece allí desde octubre de 2008, y a pesar de que el proyecto ha tenido carácter urgente en varias ocasiones –la última en abril de 2009– sigue sin avanzar.

60 El proyecto original conceptualizaba la discriminación como “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia arbitraria, por acción o por omisión, basada en la raza, color, origen étnico, edad, sexo, género, religión, creencia, opinión política o de otra índole, nacimiento, origen nacional, cultural o socioeconómico, idioma o lengua, estado civil, orientación sexual, enfermedad, discapacidad, estructura genética o cualquiera otra condición social o individual”. A partir de varias indicaciones, la definición se ha modificado a: “se entenderá por acto o conducta de discriminación arbitraria toda forma injustificada de distinción, exclusión, restricción o preferencia, cometida por agentes del Estado o particulares, que prive, perturbe o amenace el ejercicio de los derechos establecidos en la Constitución Política de la República, en la ley, así como en los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando aquellas se encuentren fundadas en motivos de raza o etnia, nacionalidad, situación socioeconómica, lugar de residencia, idioma, ideología u opinión política, sindicación o participación en asociaciones gremiales, sexo, género, orientación sexual, estado civil, edad, filiación, apariencia personal, enfermedad o discapacidad”. Boletín de indicaciones al proyecto de ley que establece medidas contra la discriminación, 13 de octubre de 2008. 61 Mensaje Presidencial 315-352 que establece medidas contra la discriminación de fecha 14 de marzo de 2005, p.7. 62 Corporación Humanas (2009, p. 124-125). 63 Boletín de indicaciones al proyecto de ley que establece medidas contra la discriminación, Op. Cit.

situación de los derechos humanos en chile / institucionalidad en derechos humanos y mecanismos de protección

en el ordenamiento jurídico vigente, por lo que no se aprecia la

Tal como se constató anteriormente, la acción de protec-

necesidad de establecer acciones adicionales y especiales para

ción en el caso chileno tiene deficiencias en su tutela a los

su resguardo”64.

derechos fundamentales, por lo que el Estado puede tanto

Parte de la obligación del Estado de contar con mecanismos eficaces y oportunos para la protección de los derechos humanos conlleva revisar constante y diligentemente las acciones judiciales concebidas a este propósito, de manera tal que no pierdan su eficacia con el paso del tiempo y, de igual

corregir esta acción para fortalecerla, como también establecer acciones especiales que otorguen una mayor garantía a los derechos humanos, sin que estas se transformen en la práctica en un obstáculo para la presentación de las otras acciones.

modo, respondan a las afectaciones a los derechos antes no

En dinámicas sociales donde emergen constantemente si-

identificadas u ocultas y que la dinámica social y política va

tuaciones de discriminación es recomendable involucrar

develando. Sobre este principio o estándar, el Estado puede

al poder legislativo en la definición de los ámbitos y cate-

perfeccionar las acciones existentes (amparo y protección)

gorías en que estas se producen, evitando con ello dejar

y/o crear nuevas acciones tutelares que amplíen el ámbito

únicamente en el poder judicial el discernimiento de tales

de protección.

situaciones.

64 Oficio de la Corte Suprema N° 58 de 3 de mayo de 2005.

BIBLIogRAFÍA REFERIDA Corporación Humanas (2009). Observatorio Parlamentario, gestión 2006-2009. Santiago. Gómez, Gastón (2005). Derechos Fundamentales y Recurso de Protección. Ediciones UDP, Santiago. López, Julian y Horvitz, María Inés (2004). Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I. Edit. Jurídica de Chile. Nogueira, Humberto (1999). El Recurso de Protección en Chile. Anuario Iberoamericano de Jusiticia Constitucional, N°3. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid. Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales (2008). Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2008. UDP, Santiago. Zalaquett, José (2000). La Mesa de Diálogo sobre Derechos Humanos y el proceso de transición política en Chile. Estudios Públicos N° 79. Centro de Estudios Públicos, Santiago.

1 73

I g ua l d a d y n o d i s c r i m i n ac i ó n

La diversidad es parte esencial de la condición humana en

es decir, “conferir un estatuto jurídico que se traduzca en una

la medida que todos los seres humanos son únicos y, por

igualdad de trato de las personas en el derecho y ante el dere-

tanto, diferentes entre sí. Estas diferencias se inscriben en

cho. El principio de igualdad exige tratar a las personas como

un complejo mecanismo de elaboración social que define

iguales (…) esto es, con igual consideración y respeto”2. Esta

cuales son significativas socialmente y cuáles no. A partir de

aproximación tuvo gran importancia en la universalización

elementos adscritos irreductibles, como la raza y la etnia, y

de los derechos civiles y políticos, por ejemplo, al otorgar

de otras diferencias que si bien no son inamovibles son difí-

a todas las personas el derecho a sufragio sin importar su

cilmente modificables –como la condición social y la nacio-

condición social, económica o política. El mecanismo privile-

nalidad- las sociedades, construyen y reproducen sistemas

giado de esta igualdad ha sido la equiparación: “A partir de

de convivencia basados en jerarquías y órdenes sociales a

esta categoría, se puede comprender que el principio de igual-

partir de los cuales se distribuyen los bienes sociales.

dad exigirá en ciertos casos obviar ciertas diferencias fácticas

La igualdad, en cambio, es una construcción conceptual; un parámetro ético, político y jurídico que concreta o materia-

y equiparar personas y/o situaciones distintas, con el objetivo de otorgar una igualdad de trato (Igualdad por Equiparación)”3.

liza una noción de justicia social entendida como “la estruc-

No obstante lo anterior, la transformación de las socieda-

tura básica de la sociedad o, más exactamente, el modo en

des y el propio desarrollo de los derechos humanos han

que las grandes instituciones sociales distribuyen los derechos

mostrado los límites de la igualdad formal para dar un trato

y deberes fundamentales y determinan la división de las ven-

igualitario. Se ha requerido de una igualdad sustancial, de

tajas provenientes de la cooperación social”1. La igualdad es

facto o positiva, que excede el espacio de la generación de

el horizonte normativo en el que se han movido nuestras

normas y que pone su acento en la redistribución de recur-

sociedades políticas, y una guía para los Estados en términos

sos y poder4. Para dar trato igualitario “puede ser necesario

de cómo se manejan las diferencias o distinciones en sus

para el derecho tener en cuenta las diferencias que existen

sociedades de manera que no se conviertan en privilegios.

entre la gente y consecuentemente abandonar la igualdad legal

La igualdad ha sido un concepto en continuo desarrollo. En un primer momento, se trató de una igualdad formal,

2 3

Rawls (2010, p. 20).

Figueroa (2000, p. 7). Ibídem, p. 8. El autor señala como ejemplo que ricos y pobres son diferentes y la forma de igualar el trato ha sido tanto mediante la equiparación, ambos tiene derecho a voto. Comité de la CEDAW, Recomendación General No. 25.

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

formal”5. Es lo que ha sucedido con los pueblos indígenas y

sido reconocida como una norma de jus cogens7. La Decla-

las mujeres, quienes a pesar de gozar de una igualdad po-

ración Universal de los Derechos Humanos y los principales

lítica, no tienen acceso a las mismas oportunidades que el

tratados internacionales de derechos humanos consagran

resto de la sociedad.

el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación

La igualdad sustantiva da lugar a las acciones afirmativas, es decir, “políticas inclusivas, que pueden ser entendidas como formas de universalización de los derechos civiles, políticos y sociales tuvieron su máxima expresión en el ámbito de los Estados nacionales, asociadas al desarrollo político y jurídico

tados pueden incurrir en responsabilidad internacional si no cumplen con su obligación de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades sin discriminación alguna.

de una ciudadanía moderna. Su meta es el combate a todas

A pesar de la formulación general de los derechos, en la

las formas de discriminación que impiden alcanzar una ma-

práctica los órganos de control de los tratados no solían

yor igualdad de oportunidades. Estas políticas se asocian a

relevar las situaciones de discriminación que afectaban a ex-

los conceptos de igualdad y universalización, promoviendo

tensos colectivos de personas, como las mujeres, los indíge-

la reducción de la desigualdad social. En lo concerniente al

nas o los trabajadores/as migrantes y sus familias. Fue nece-

derecho a la diferencia (donde se entremezclan el género,

sario contar con tratados internacionales que definieran la

la etnia y el origen social), las políticas inclusivas asumen un

discriminación, la prohibieran y reconocieran derechos para

carácter focalizado” .

los colectivos discriminados8. Este proceso fue el resultado

En efecto, tratar de manera igualitaria a quienes no lo son

en el respeto y garantía de los derechos humanos. Los Es-

puede traer como consecuencia la discriminación. A la vez, resulta insuficiente que las leyes reconozcan que todas las personas son iguales; se requiere, además, de acciones con-

de las reivindicaciones de los y las propios/as sujetos. Así, desde la práctica social se empuja la universalización de los derechos humanos, desde el pleno respeto a la dignidad humana en todas las formas que esta se exprese.

cretas de parte del Estado que se encaminen a lograr la

Discriminación es, en el campo de los derechos humanos,

igualdad sustantiva. Estas acciones o medidas pueden su-

toda distinción, exclusión o restricción basada en moti-

poner tratar en forma distintas a quienes se encuentren en

vos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, sexo,

situaciones de desventaja. Es decir, la igualdad debe perse-

orientación sexual e identidad de género, idioma, religión,

guir modificar los sistemas sociales que mantienen la dis-

opinión política o de otra índole, origen nacional o social,

criminación y desigualdad. Para alcanzar este objetivo debe

impedimento físico o discapacidad, posición económica, na-

procurarse, tanto de parte del Estado como la sociedad,

cimiento o cualquier otra condición social, que tenga por

una redistribución de elementos como los recursos eco-

objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento,

nómicos, el poder político y el conocimiento, entre otros,

goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos

que constituyen fuentes de creación o mantención de las

humanos y las libertades fundamentales en las esferas po-

inequidades sociales.

lítica, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra

Los Estados deben propender hacia la igualdad a través de medidas efectivas e impedir todo acto de discriminación, esto es, prohibir toda diferenciación basada en fundamentos arbitrarios o absurdos que afecten el acceso al goce y ejer-

cicio de derechos. En el derecho internacional de los derechos humanos la prohibición de discriminación es una piedra angular y ha 5 6

Olsen (2009, p. 491). Seoane (2006, p. 49).

Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18. En esta evolución se ubica la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965), Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979), Convención sobre los Derechos del Niño (1984), Convención internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006).

esfera9. El Estado para invocar estas u otras categorías tiene

denominada “libertad de vientres” y el 24 de julio de 1823

que contar con una justificación objetiva y razonable que

se abolió la esclavitud. La actual Constitución Política, en

permita calificar dicha distinción como legítima y no como

su primer artículo, indica que “las personas nacen libres e

discriminatoria.

iguales en dignidad y derechos”. Más adelante, el texto cons-

La discriminación es el producto de una intencionalidad que se manifiesta en la voluntad explicita de los órganos del Estado, o es el resultado de la adopción o aplicación de una medida a una realidad determinada, pero que no tiene en su origen la intención de producirla. En la actualidad, esta última suele ser la que se presenta con mayor frecuencia. La obligación de poner en un pie de igualdad a quienes se encuentran en desventaja demanda de los Estados adoptar medidas que reconozcan las situaciones particulares en las que se encuentran personas y grupos. Estas acciones son permanentes en el tiempo de manera de asegurar el pleno goce, sin discriminación, de los derechos humanos y en particular del propio derecho a la igualdad. Los Estados cuentan además de las acciones permanentes, con “medidas especiales de carácter temporal” o “acciones afirmativas”10 destinadas a realizar un trato diferenciado para superar la situación de discriminación en la que se encuentra determinado grupo de personas. Son medidas esencialmente temporales, pues se adoptan y mantienen mientras subsistan las inequidades que las motivaron. Abarcan una amplia gamas de instrumentos, políticas y prácticas de orden legislativo o reglamentario, de recursos, de contratación, trato preferencial y sistema de cuotas, entre otras. La igualdad y la prohibición de discriminación son elementos de la esencia de las Constituciones Políticas en las sociedades modernas. En Chile, el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación ha tenido un lugar central desde los inicios de la república. En 1811 se dictó decretó la 9

Esta definición encuentra su antecedente en artículos de las Convenciones citadas supra, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 10 El artículo 4 de CEDAW regula estas medidas indicando que: “La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales, incluso las contenidas en la presente Convención, encaminadas a proteger la maternidad no se considerará discriminatoria”.

titucional indica que ésta asegura: “La igualdad ante la ley. En

Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay

esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna

podrán establecer diferencias arbitrarias; y, “la igual protec-

ción de la ley en el ejercicio de sus derechos (…)” (artículo 19, 2do y 3er inciso).

No obstante que el derecho a la igualdad está consagrado

tanto en la Constitución como en tratados internacionales

sobre derechos humanos ratificados y vigentes en Chile, la

aplicación de estos preceptos no ha sido un tema pacífico en la sociedad chilena, a pesar de su carácter vinculante. Los proyectos de ley actualmente en debate ante el Congreso no necesariamente recogen los estándares internacionales e interamericanos sobre no discriminación, a pesar que las principales recomendaciones planteadas por el Grupo de Trabajo del EPU a Chile dicen relación con situaciones de discriminación largamente extendidas.

ERES

os derechos humanos de las mujeres han sido preocu-

tal sentido: aquellos que han concretado la voluntad política en

pación del Estado, y en consecuencia en las últimas

normas y medidas de política pública, el número de mujeres

décadas se ha reformado la legislación, promulgado

candidatas y elegidas han crecido de manera sustancial.

leyes e implementado políticas públicas dirigidas a garantizar el pleno ejercicio de titularidades. Las más recientes se han encaminado a cerrar la brecha salarial entre hombres y muje-

Respecto de la violencia contra las mujeres, el Estado aún no produce información y estadísticas que permitan conocer la

res, y a sancionar el femicidio. Los avances reportados se han

magnitud del problema del país –de hecho los femicidios se

debido, en gran parte, a la movilización de las organizaciones

contabilizan a partir de información de prensa-, y las medidas

de mujeres que han demandado ante los poderes del Estado y

de protección han resultado insuficientes para proteger su in-

activado los mecanismos internacionales de protección de sus

tegridad física y su vida. En relación a los derechos sexuales y

derechos, cuando así se ha requerido.

reproductivos, persisten normas y políticas que no cumplen con

Al mismo tiempo se mantienen los obstáculos que discriminan

los estándares con los cuales el país se ha comprometido y que

a las mujeres en el mercado laboral y en la participación políti-

se expresan en las dificultades de las mujeres para decidir au-

ca. Respecto del primero, el país sigue mostrando índices bajos

tónomamente sobre la sexualidad y la reproducción, el acceso

en relación al contexto regional, a lo que se agrega que un por-

a anticonceptivos y anticoncepción de emergencia, y los altos

centaje importante de la vinculación laboral de las mujeres se

índices de embarazo adolescente.

produce en el trabajo informal, precario y mal remunerado. Las dificultades para aumentar los índices de participación también se ligan a aspectos culturales, en particular, que el trabajo reproductivo y de cuidado de la familia sigue siendo responsa-

El Estado de Chile, a pesar de sus avances, aún no cumple con los estándares fijados por los tratados internacionales y la propia Constitución sobre igualdad y no discriminación. El

bilidad principal de las mujeres. En relación a la participación

camino recorrido hasta ahora debe dar píe para abordar los

política, Chile no ha adoptado medidas para hacer efectiva la

aspectos estructurales que reproducen en la legislación, la po-

representación equilibrada de hombres y mujeres en la política.

lítica pública y también en la cultura el lugar de subordinación

La experiencia de los países de la región es contundente en

de las mujeres.

I. Derechos de las mujeres como derechos humanos 1.

obligaciones internacionales del estado en derechos

de los Estados no identificaban ciertas conductas que lesio-

humanos de las mujeres

naban los derechos humanos de las mujeres como violacio-

Los derechos humanos son universales, sin embargo, a lo

nes a sus derechos11.

largo de la historia las mujeres no siempre fueron consi-

La movilización de las mujeres ha logrado que la comunidad

deradas como sus titulares. Las primeras Constituciones

internacional adopte tratados específicos a sus derechos; los

Políticas no les reconocían la posibilidad de votar y ser ele-

tratados generales se lean desde su realidad y particular

gidas, y la legislación civil y penal limitaba significativamente

situación de discriminación; y, los Estados promulguen leyes

su autonomía. Un problema similar presentaba el derecho

y deroguen normas en la perspectiva de garantizar igualdad

internacional de los derechos humanos; si bien las normas

y no discriminación para ellas. A nivel universal, en 1979 se

no establecían diferencias entre hombres y mujeres, en la

adoptó la Convención sobre la Eliminación de Todas las For-

práctica los órganos llamados a supervisar las obligaciones

11 Charlesworth (1997, p. 55-80).

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

mas de Discriminación contra la Mujer CEDAW12, y en el

(ii) mejorar la insuficiente representación de mujeres en el

plano regional, en 1994, la Convención Interamericana para

mercado del trabajo; (iii) adoptar medidas eficaces para eli-

Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer,

minar los numerosos obstáculos que impiden a las mujeres

Convención de Belém do Pará.

ingresar al mercado laboral; (iv) incorporar en la legislación

Hoy, muchas situaciones que en el pasado no eran consideradas como violaciones a los derechos humanos de las mujeres, y menos aún un problema del Estado, son ahora parte de la preocupación central de la comunidad internacional. Aún cuando la situación de las mujeres en el mundo se ha transformado, la evidencia también muestra que la vigencia efectiva de la igualdad y no discriminación para ellas está lejos de ser una realidad. En todos los países del mundo sus derechos se vulneran, su autonomía personal y económica está sujeta a tutelas indebidas, y su participación y acceso a los espacios poder y de toma de decisiones no cumple con los estándares establecidos por los instrumentos internacionales de derechos humanos.

observaciones al estado de chile

el principio de “a igual trabajo, igual remuneración” y que existan mecanismos para velar porque éste sea cumplido escrupulosamente por los empleadores15. El Comité Derechos Económicos, Sociales y Culturales señaló preocupaciones similares al Estado, a propósito de la presentación del informe de cumplimiento del Pacto en noviembre de 200416, como también el Comité de la CEDAW17 y el Comité de Derechos Humanos18. Otro ámbito de preocupación es la mantención del régimen de sociedad conyugal, régimen explícitamente discriminatorio para las mujeres, materia que ha sido observada por el Comité de Derechos Humanos19, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales20 y el Comité de la CEDAW21. El Estado de Chile tiene pendiente el cumplimiento una solución amistosa sobre el particular ante la Comisión de Interamericana de Derechos Humanos22. Por

En torno a los derechos humanos de las mujeres, los nu-

su parte, la Comisión de Expertos de la OIT desde hace

dos problemáticos identificados y las observaciones y re-

unos años ha solicitado al Estado de Chile “la modificación

comendaciones que el Estado de Chile recibió del Grupo

del artículo 349 del Código de Comercio que establece que

de Trabajo para el Examen Periódico Universal13 pueden

para que una mujer casada que no está bajo el régimen de

ser agrupadas en autonomía económica, derechos sexua-

separación de bienes pueda celebrar un contrato de sociedad,

les y reproductivos, participación política y acceso al poder,

necesita la autorización especial de su marido”23.

y violencia contra las mujeres. Como una recomendación transversal se señala al Estado de Chile ratificar el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer14. En relación a la autonomía económica, se recomendó al Estado de Chile formular y aplicar medidas (i) legislativas y administrativas apropiadas para dar iguales oportunidades de empleo a hombres y mujeres y superar la disparidad salarial; 12 Asamblea General de Naciones Unidas, Resolución 34/180 de 18 de diciembre de 1979. Entrada en vigor el 3 de septiembre de 1981. Con anterioridad a esta Convención se habían adoptado otros instrumentos como la Convención sobre Derechos Políticos de las Mujeres (1952), la Convención sobre Nacionalidad de la Mujer Casada (1957) y la Convención sobre el Consentimiento, Edad Mínima y Registro de Matrimonio (1962), entre otros. 13 Consejo de Derechos Humanos. Examen Periódico Universal. Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal. 12º período de sesiones. Tema 6 de la agenda. A/HRC/12/10 del 4 de junio de 2009. II. Conclusiones y recomendaciones, párrafo 18, punto 3. 14 Ibídem, párrafo 25.

15 Consejo Económico y Social. Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Chile. E /C.12/1/ Add.105, 26 de noviembre de 2004, párrafo 37. 16 CEDAW. Concluding Comments of the Committee on the Elimination of Discrimination against Women. CEDAW/C/CHI/CO/4, párrafo 11. 17 Comité de Derechos Humanos. Examen de los informes presentados por los Estados Partes con arreglo al artículo 40 del pacto, observaciones finales del Comité de Derechos Humanos a Chile. CCPR/C/CHL/ CO/5, 17 Abril 2007, párrafo 18. 18 Ibídem, párrafo 17. 19 E /C.12/1/Add.105, Op. Cit., párrafos 21 y 45. 20 CEDAW/C/CHI/CO/4, Op. Cit., párrafo 10. 21 Sonia Arce Vs. Estado de Chile. Petición 07/01 del 1ero de octubre de 2003. CIDH, Informe de Admisibilidad 51/03. 22 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo Consejo de Derechos Humanos. Doc. No. 62007CHL111 del año 2007, párrafo 2 23 Para revisar el contenido y alcance de los derechos sexuales y reproductivos ver: Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos (2010); Cook, Dickens y Fathalla (2003); y, Conferencia internacional sobre la población y el desarrollo, 1994, el Cairo, y su Programa de acción.

Respecto de los derechos sexuales y reproductivos24, ma-

lencia”, y; “difundir esta legislación entre la ciudadanía; registrar

terias de preocupación particular han sido el embarazo

todos los casos de violencia e investigar sin demora todas las

adolescente25 y la ausencia de servicios de salud repro-

denuncias”. Además, indicó que era necesario que el Estado

ductiva adecuados para esta población26, los mayores costos

cooperara con las organizaciones no gubernamentales en

asociados a la atención de salud en la etapa reproductiva en

aras a crear programas de “formación para los agentes del

el sistema privado27, y la penalización del aborto en toda

orden, los jueces y otros sobre la violencia doméstica” que

circunstancia28. Ante el Grupo de Trabajo del EPU, el Esta-

permitieran que el grave problema de la violencia doméstica

do de Chile aceptó la recomendación de garantizar estos

se visibilizara y se resolviera por los órganos judiciales32.

derechos a las mujeres29, pero no aceptó aquellas referidas al aborto. En relación a la participación política, el Comité CEDAW ha expresado su preocupación por la escasa representación de mujeres en el Parlamento, los municipios y el servicio exterior, y la necesidad de reformar el sistema electoral binominal, especificando este último que el sistema “era desfavorable para la representación política de la mujer” y que debían adoptarse medidas a fin de incrementar la participación de las mujeres en la vida política30. El Grupo de Trabajo para el EPU destacó la necesidad que el Estado adoptara normas

que garantizaran la igualdad entre hombres y mujeres31. La violencia contra las mujeres ha sido una preocupación constante de parte de los órganos internacionales. Al respecto, el Grupo de Trabajo para el EPU indicó que era necesario mejorar la situación de la mujer y aplicar disposiciones legislativas específicas sobre la violencia contra ellas. Particularmente, exhortó al Estado chileno a aprobar y aplicar “leyes eficaces para prevenir y eliminar la discriminación contra la mujer y combatir la violencia doméstica”; “hacer nuevos esfuerzos y fijar metas específicas para reducir el número de casos de violencia doméstica, en particular por medio de mecanismos e instituciones que protejan a la mujer contra este tipo de vio24 Esta preocupación ha sido formulada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por el Comité de la CEDAW, citados supra, y por el Comité de la Convención de los Derechos del Niño, documento CRC/C/CHL/CO/3 del 23 de abril de2007. 25 Preocupación del Comité de la Convención de los Derechos del Niño, citado supra. 26 Preocupación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, citado supra. 27 Preocupación señalada por todos los Comités referidos previamente, a los que se agregan el Comité de Derechos Humanos –documento CCPR/C/CHL/CO/5, del 17 de abril de 2007- y el Comité de la Convención contra la Tortura, documento CAT/C/CR/32/5 del 14 de junio de 2004. 28 A/HRC/12/10, párrafo (96) 22. 29 CEDAW/C/CHI/CO/4, párrafo (96) 14. 30 A/HRC/12/10, párrafo (96) 21. 31 Ibídem, párrafo (96) 23.

32 Ibídem, párrafo (96) 24

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

II. Revisión del cumplimiento de las obligaciones 1. autonomía económica La autonomía económica es un requisito indispensable para el pleno goce de derechos. Al efecto, el Servicio Nacional de la Mujer SERNAM ha reconocido que “las mujeres corren mayor peligro de caer en situaciones de pobreza, porque se valora menos su trabajo, tienen menos relaciones sociales y suelen depender de otros para su subsistencia”33. Según el Informe de Desarrollo Humano sobre Chile del PNUD, un 92% de los hombres tiene una inserción laboral de tipo permanente, en cambio, del total de las mujeres “sólo un 32% presenta una inserción laboral de tipo permanente; otro 24% se integra tardíamente, alrededor del 11% se retira transitoriamente en la edad media, otro 10% se retira prematuramente y un 21% no se incorpora en ningún período al mercado laboral. Hay un 2% que no califica en ninguna de las categorías anteriores”34.

Como un avance del período destaca la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.348 que resguarda el derecho a la igualdad en las remuneraciones, sin que el sexo sea un factor de discriminación35. A la fecha no se conoce el impacto de la disposición sobre la brecha salarial.

dad del cuidado de la propiedad también afectan la decisión de las mujeres de incorporarse de manera plena al mercado laboral”36. En atención a preocupaciones similares, el Presidente Sebastián Piñera creó la Comisión Asesora Presidencial Mujer, Trabajo y Maternidad, que en su diagnóstico constató que “la baja participación laboral afecta más gravemente a las mujeres más vulnerables y menos educadas de nuestro país, cuya participación laboral no supera el 25%. Cerca de 7 de cada 10 mujeres pertenecientes a los niveles socioeconómicos más bajos no percibe ningún tipo de ingreso, lo que le impide aportar económicamente a sus familias, romper círculos de violencia, o salir de la pobreza”. La Comisión funcionó entre mayo y agosto de 2010, con el mandato presidencial de desarrollar “una propuesta integral en base a la cual modernizar la actual legislación laboral de protección a la maternidad”, orientada a alcanzar tres objetivos: desligar el costo de la maternidad de la contratación de mujeres, permitiendo su real integración al mundo del trabajo remunerado formal; garantizar el mejor cuidado de los/as hijos/as; e incentivar una mayor corresponsabilidad en el cuidado y la crianza para facilitar una

En relación a la tasa de participación laboral de las mujeres,

mayor conciliación entre familia y trabajo para los hombres

el Consejo Asesor Presidencial sobre Trabajo y Equidad So-

y mujeres en nuestro país37.

cial constató que “el aumento del empleo de las mujeres en el primer quintil ha sido en parte empleo formal, pero la mayoría ha sido empleo informal: por cuenta propia o asalariado sin contrato”. Las dificultades en el acceso al empleo son múltiples, y entre otros factores destacan “aspectos culturales y arreglos domésticos significativos que inciden en la valoración del rol de la madre en la crianza y los quehaceres del hogar, incluso si comparten con sus parejas el rol de proveedores.

La Comisión trabajó sobre el presupuesto que “el trabajo remunerado de la mujer y la maternidad son bienes sociales que interesa promover, sin que uno se convierta en un obstáculo para el otro”. Se apela al hecho que muchas mujeres renuncian a la maternidad para dar prioridad a la vida laboral. Al mismo tiempo, se reconoce que el actual subsidio maternal ampara al 66% de las mujeres vinculadas al mercado labo-

Otros factores incluyen la presencia de niños y adultos mayores y la dificultad para delegar su cuidado, los bajos sueldos y el costo del transporte. Adicionalmente, el acceso a la información de oportunidades laborales, las distancias físicas y la necesi-

33 SERNAM, Plan de igualdad de oprtunidades PIO 2000-2010 34 PNUD (2010). 35 Ley Nº 20.348 que incorpora al Código del Trabajo el principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que ejecuten las mismas labores. Publicada en el Diario Oficial el 19 de junio de 2009.

36 Consejo Asesor Presidencial Trabajo y Equidad (2008, p. 29, 92 y 93). El 23 de agosto de 2007, la Ex Presidenta Michelle Bachelet creó este Consejo que durante ocho meses discutió un conjunto de propuestas para dar respuesta a los desafíos de la política social, el mercado del trabajo y las relaciones laborales. 37 Comisión Asesora Presidencial Mujer, Trabajo y Maternidad (2010, p. 1 y 3).

ral38. A fin de ampliar la cobertura, se sugiere “extender el

Por otro lado, la propuesta restringe el subsidio maternal y

subsidio maternal a todas aquellas mujeres que han ejercido

la prolongación del postnatal a las trabajadoras que cuentan

alguna actividad laboral acreditada durante un período mínimo

con vinculación formal al mercado laboral lo que plantea un

en el año anterior a producirse el embarazo”. El beneficio es

problema de equidad y justicia social respecto de aquellas –

únicamente para aquellas trabajadoras vinculadas al merca-

la mayoría- que no están en esas condiciones. La eliminación

do laboral formal, restricción que se sustenta en el objeti-

de la segregación en el mercado laboral y la disminución

vo deseable de una mayor formalización de las relaciones

del alto porcentaje de mujeres en trabajos precarios es una

de trabajo. En relación al pre y post natal, la Comisión se

obligación del Estado en su rol de garantízar y respetar de

proponen varias medidas para flexibilizar sus tiempos, de

manera igualitaria los derechos económicos, sociales y cul-

manera que este último pueda extenderse si la madre lo

turales de las mujeres.

estima conveniente. Igualmente, sugiere introducir un permiso parental como mecanismo optativo para ampliar el tiempo de permanencia de la madre o el padre con el/la recién nacido/a, una vez terminado el periodo post natal de la madre39.

Por su parte, la discriminación en recursos y poder que conlleva el régimen patrimonial de sociedad conyugal es explí-

cita en la ley: “el marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer” (Código Civil, artículo 1.749). Tal como lo señalaron organi-

El Ejecutivo ha anunciado que enviará un proyecto de ley

zaciones de la sociedad civil ante el EPU, el Estado de Chile

al Congreso con el objetivo de modernizar la legislación

no ha cumplido con el compromiso adquirido en 2007 ante

laboral de protección a la maternidad, sobre la base de las

la CIDH de modificar esta norma41.

propuestas de la Comisión. En el marco de los objetivos planteados, sería oportuno revisar las medidas sugeridas de

2. derechos sexuales y reproductivos

manera que éstas no reproduzcan el actual esquema que

En Chile, 48% de las madres adolescentes pertenecen al

coloca en la mujer la responsabilidad y los costos asociados a la reproducción. Las organizaciones de mujeres y de trabajadores/as han presentado preocupaciones sobre los efectos que las propuestas de la Comisión pudieran tener sobre derechos adquiridos40. De hecho, las medidas reiteran la exclusividad del rol materno durante el post natal, y solo incorporan al padre a través del permiso parental, de carácter optativo y sujeto a la voluntad materna, reproduciendo la discriminación que afecta a las mujeres en su acceso al trabajo.

sector socio-económico bajo el nivel de pobreza y el 74% de ellas, a los dos quintiles de menores ingresos42. Del mismo modo, los nacimientos se dan de la siguiente forma: 146,9 por mil nacidos vivos en La Higuera, 127,7 en Palena y 120,9 en Taltal, frente a 6,8; 8,1 y 14,4 en Vitacura, Las Condes y Providencia respectivamente43. La reducción del embarazo adolescente fue objetivo sanitario para el período 2000-2010, con la meta de disminuir a 46 por mil nacidos vivos la tasa de fecundidad de las jóvenes entre 15 y 19 años, y a 0, la de niñas entre 10 y 14 años44.

38 Ibídem, p. 10. La Comisión hace una relación entre el número de nacimientos (235.365) y el total de subsidios de reposo postnatal (83.997) para el año 2009. En esta relación, el subsidio maternal cubre 35,7% del total de los nacidos ese año. Si la relación se hace con el porcentaje de mujeres en edad fértil en el mercado laboral, la cobertura alcanza el 66%. 39 Ibídem, p. 24. Este permiso podrá ser tomado por la madre o por el padre, alternativamente. La Comisión señala que “el padre podrá hacer uso de este permiso, sólo si la madre hizo uso del permiso postnatal maternal, salvo que el padre esté sólo a cargo del hijo/a recién nacido. El padre y madre decidirán de común acuerdo cómo distribuirse entre ellos este permiso y por cuánto tiempo hacer uso del mismo. En caso de no existir acuerdo, primará la opción de la madre para tomarlo ella”. 40 Entre ellas, ver Centro de Estudios de la Mujer CEM (2010) y declaraciones a los medios de comunicación de la CUT, “CUT pide ampliar cobertura de post natal a 6 meses”, en www.lanacion.cl del 16 de abril 2010.

La evaluación de cumplimiento muestra que para 2007, la de las jóvenes se mantenía en 53,4 por mil nacidos vivos y 41 Consejo de Derechos Humanos. Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal. Resumen preparado por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos con arreglo al párrafo 15 c) del anexo de la resolución 5/1 del Consejo de Derechos Humanos. A/ HRC/WG.6/5/CHL/3, 19 de febrero de 2009, párrafo 17. 42 Normas Nacionales. Sobre Regulación de la Fertilidad, Consultado en: http://www.bcn.cl/carpeta_temas/temas_portada. 2006-1003.7146246056/mas-documentos-sobre-embarazo-adolescente/NormasFertilidad%20MINSAL.pdf, p. 122. 43 Díaz y Schiappacasse (2009). 44 Ministerio de Salud. Objetivos Sanitarios 2000-2010. Disponible en www.epi.minsal.cl Al comienzo de la década las tasas eran 65,4 y 1,7 por mil nacidos vivos, respectivamente.

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

la de niñas no bajó más de 1,2 por mil nacidos vivos. En la

ciones públicas sigue con altos niveles de discresionalidad en

discusión en curso sobre el Plan Nacional de Salud para el

relación a su distribución gratuita, afectando el ejercicio de

Logro de los Objetivos Sanitarios 2011-2020, la reducción

los derechos allí garantizados. Se debe recordar que el largo

del embarazo adolescente se ha mantenido como una de

proceso judicial sobre la anticoncepción de emergencia, es-

las metas45. El cumplimiento de este objetivo exigirá del Es-

tuvo marcado por hitos que oficiaron acciones en sentidos

tado la puesta en marcha de un conjunto de estrategias,

diversos y contrarios a los servicios de salud y otras reparti-

entre ellas, programas de salud sexual y reproductiva para

ciones públicas. Si bien esta norma constituye un avance sig-

la población adolescente, orientación y acceso a métodos

nificativo, su concreción en la política pública se beneficiaría

anticonceptivos y programas de educación sexual en el sis-

con una regulación de las acciones de las reparticiones y

tema educativo.

servicios públicos, y de entes privados relacionados.

Un avance del período es la promulgación, en febrero de

Abona a esta preocupación la dificultad que recientemente

2010, de la Ley N° 20.418 que Fija Normas sobre Informa-

ha producido un instructivo de la autoridad sanitaria de la

ción, Orientación y Prestaciones en Materia de Regulación

Región de Coquimbo que impide a las matronas prescribir

de la Fertilidad. Su adopción zanja un largo debate sobre la

métodos anticonceptivos y, en particular, anticoncepción de

anticoncepción de emergencia y respecto de la edad lími-

emergencia. La disputa -radicada en la interpretación del có-

te de acceso autónomo de las adolescentes a la píldora.

digo sanitario y la normativa relacionada en leyes e instructi-

La ley establece que “toda persona tiene derecho a recibir

vos del Ministerio de Salud- tiene efectos sobre el acceso de

educación, información y orientación en materia de regulación

las mujeres a la planificación familiar, dado que son estas/os

de la fertilidad, en forma clara, comprensible, completa y, en

profesionales de la salud quienes preferentemente atienden

su caso, confidencial” (artículo 1). Entre los anticonceptivos

las necesidades de las mujeres de menores ingresos47.

autorizados se incluye la anticoncepción de emergencia, con una salvedad respecto de las adolescentes menores de 14 años: “en aquellos casos en que el método anticonceptivo de emergencia sea solicitado por una persona menor de 14 años, el funcionario o facultativo que corresponda, sea del sistema público o privado de salud, procederá a la entrega de dicho medicamento, debiendo informar, posteriormente, al padre o madre de la menor o al adulto responsable que la menor señale” (artículo 2, inciso segundo). A pesar de la legislación, las mujeres siguen enfrentando problemas en el acceso a anticonceptivos, y a la anticoncepción de emergencia en particular. La ley no ha sido reglamentada y, por lo tanto, la acción de las distintas reparti45 Ministerio de Salud. Objetivos estratégicos en salud, documento borrador de consulta. Revisión Final, 10 de noviembre 2010. 46 Las Normas de Regulación de la Fertilidad permitieron su distribución en la red asistencial pública a solicitud de las mujeres que la necesitaran; luego, la resolución del Tribunal Constitucional (ROL 740-07-CDS) derogó la prestación y limitó su entrega a situaciones de violencia sexual. A continuación, el Ministerio de Salud dejó a discreción de las autoridades municipales –como órganos autónomos a cargo de los servicios de salud de su jurisdicción- facilitarla en otras situaciones. Posteriormente, la Contraloría dictaminó que los municipios no tenían esta facultad (Dictamen N° 31.356 del 16 de junio de 2009). Finalmente, la ley 20.418 repone la prestación y permite su distribución en los servicios de salud a requerimiento de las mujeres.

Resulta determinante para el efectivo goce y ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos el acceso oportuno e informado a métodos anticonceptivos. El Estado debe poner a disposición de la comunidad los recursos económicos y técnicos para el ejercicio de estos derechos, particularmente el acceso a la anticoncepción de emergencia. La voluntad del Ministro de Salud48 y el ingreso de un proyecto 47 La disposición del SEREMI de Salud de la Región de Coquimbo está contenida en el Instructivo Ordinario 1139 de esa repartición. El colegio de matronas, gremios de la salud, organizaciones privadas especializadas en salud reproductiva, organizaciones de mujeres y parlamentarias han argumentado que la facultad está otorgada por los artículos 117 y 124 del Código Sanitario y por la Ley 19.536 de 1997 que modificó este Código y estableció que las actividades de planificación familiar -que incluyen la prescripción de todos los métodos anticonceptivos- ya no son una función delegada del médico, sino de la propia matrona. A propósito de la controversia, el Colegio de Matronas de Chile ha señalado que “el 100 % de las mujeres de los tres quintiles de menor ingreso, es vista en materia de salud sexual y salud reproductiva por las matronas y matrones de nuestro país”. Declaración Pública del 28 de septiembre de 2010. Disponible en: www.colegiodematronasdechile.cl 48 En declaraciones a la prensa, el Ministro de Salud Sr. Jaime Mañalich avaló el instructivo de la SEREMI de Coquimbo sobre la base de una indicación que hizo la subsecretaría de Salud Pública durante el gobierno anterior. Señaló el Ministro que “las matronas no están autorizadas para extender una receta de anticonceptivo de emergencia”; sin embargo, en las mismas declaraciones aclaró que “estamos totalmente llanos a revaluar esa posibilidad”. Lanacion.cl, jueves 30 de septiembre 2010. Disponible en: www.lnd.cl

de ley49 abren la posibilidad de superar las dificultades en la

importante en el país, tanto desde la perspectiva de la salud

prescripción de anticonceptivos y anticoncepción de emer-

pública como de la salud personal, dado el elevado número de

gencia por parte de las matronas, y proteger el derecho de

abortos provocados (estimados en 100 a 150 mil casos cada

las mujeres a decidir cuándo y cuántos hijos/as tener, en par-

año); embarazos en adolescentes (16% sobre el total de naci-

ticular de aquellas con menos recursos económicos. Con

mientos), e hijos no deseados, abandonados o maltratados”51.

ello se previene la ocurrencia de embarazos no deseados y

Es importante que el país aborde un debate serio e infor-

eventuales abortos.

mado sobre el aborto, donde se expresen todas las voces,

En otro orden de cosas, el Grupo de Trabajo del EPU señaló su preocupación respecto del costo diferenciado por

con miras a buscar nuevos acuerdos que se plasmen en la legislación y la política pública.

sexo de los planes privados de protección de la salud. El

En abril 2009, la autoridad sanitaria emitió el instructivo

Tribunal Constitucional recientemente falló la inconstitucio-

“Confidencialidad y Aborto” que elimina la práctica de inte-

nalidad de esta disposición de las ISAPRES al señalar: “Que,

rrogar a las mujeres que llegan a los hospitales con abortos

como corolario del análisis efectuado, este Tribunal ha logrado

en curso: “aún cuando el aborto es una conducta ilegal (…)

convicción en cuanto a que los números 1, 2, 3 y 4 del inciso

no corresponde extraer confesiones a las mujeres que requie-

tercero del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 no cumplen

ren atención médica como resultado de un aborto, sobre todo

los supuestos descritos en el considerando precedente y, por

cuando dicha confesión se solicita como condición para la pres-

consiguiente, son incompatibles con el derecho a la igualdad

tación de salud requerida, pues con ello se vulnera la norma

ante la ley, especialmente entre hombres y mujeres, y lesionan,

contenida en el artículo 15º (…) de la Convención Contra la

asimismo, el derecho a la protección de la salud y el derecho a

Tortura, así como el derecho esencial a la protección de la sa-

la seguridad social, en el sentido que todos ellos se encuentran

lud, asegurado tanto en el artículo 19 Nº 9 de nuestra Cons-

reconocidos y asegurados en nuestra Carta Fundamental” . El

titución Política, como en el Pacto Internacional de Derechos

pronunciamiento del Tribunal mantuvo el procedimiento de

Económicos, Sociales y Culturales (artículo 12 Nº 1 y 2 letra

tabla de factores, dejando al poder legislativo la tarea de

d)”52. La confidencialidad entre médicos/as y pacientes es

establecer una nueva norma que no discrimine a las mujeres

determinante para el ejercicio de los derechos sexuales y

por el sólo hecho de serlo.

reproductivos, y el instructivo del Ministerio avanza en el

Aún cuando el Estado de Chile no aceptó las recomendaciones del Grupo de Trabajo del EPU dirigidas a modificar la penalización del aborto, el debate sobre el problema se ha manifestado en varias coyunturas y a través de casos par-

cumplimiento de las obligaciones del Estado en esta materia. Es fundamental la difusión de esta medida a todo el personal de salud y a las mujeres que concurren a los servicios, y que su incumplimiento sea sancionado.

ticulares en la prensa. De hecho formó parte de los temas

Sin perjuicio de lo anterior, es importante que el Estado

abordados en la última campaña electoral -particularmente

garantice la confidencialidad médico/a – paciente; sobre el

en torno a la reposición del aborto terapéutico derogado

particular se han presentado tres proyectos de ley, dos de

en 1989-. En el parlamento se han presentado varios pro-

los cuales fueron archivados y uno se mantiene en trámite

yectos de ley que proponen reformas a la legislación sobre

legislativo53 sin avances hasta la fecha.

la materia. El Ministerio de Salud ha señalado que “el embarazo no deseado, condición que predispone a la realización de un aborto provocado, se asocia a la ignorancia de la propia fisiología reproductiva de la mujer y el no uso, o uso inadecuado de métodos anticonceptivos eficaces. Este aspecto sigue siendo 49 Boletín N° 7245-11, Modifica el Código Sanitario con el objeto de facultar a las matronas para recetar anticonceptivos. 50 Rol 1710-10-INC.

51 Ministerio de Salud. Gobierno de Chile. Los objetivos sanitarios para la década 2000-2010. p. 11. 52 Ministerio de Salud. Instruye directrices sobre asunto que indica. 24 de abril de 2009. 53 Los proyectos archivados trataban sobre el derecho a la muerte digna y sobre los derechos de los pacientes. El proyecto aún en trámite es el que corresponde al Boletín 4398-11, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud.

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

ses de la región los han adoptado, y sus resultados muestran

3. participación política y acceso al

incrementos importantes tanto en el número de candidatas

poder

La participación igualitaria en las decisiones públicas fue identificada por el propio Estado de Chile ante el Grupo de Trabajo del EPU como un motivo de preocupación. Conforme con la información aportada por la sociedad civil, “Chile mantiene uno de los más altos niveles de sub representación de las mujeres en los espacios de toma de decisión pública de América del Sur (…) en términos de representación parlamentaria, las mujeres no superan el 15% en la Cámara Baja y el 5,3% en el Senado; en el ámbito municipal sólo un 23% de mujeres ocupan concejalías y un 12% las alcaldías, al 2008”54. Sobre esta situación, el PNUD registró “1.412 mujeres y 6.991 hombres en los más altos puestos de poder en Chile. Estas cifras (…) dan cuenta de una distribución desigual del poder, puesto que las mujeres no superan el 23% de los puestos en ninguno de los campos observados político, económico, simbólico y social”55. La siguiente tabla ilustra cómo ha evolu-

cionado esta situación en los últimos 15 años:

como de elegidas56. En Chile, aún cuando todos los sectores políticos se han pronunciado a favor de una mayor participación de las mujeres en cargos de responsabilidad política y de elección popular, la evidencia muestra que este propósito está lejos de ser alcanzado sin mecanismos institucionales que aseguren su participación. El último proyecto de ley dirigido a superar esta brecha fue presentado a trámite legislativo en el año 2007, y no reporta a la fecha avances significativos57.

4. violencia contra las mujeres Las denuncias por violencia contra las mujeres han aumentado sostenidamente en los últimos años. El Ministerio del Interior da cuenta de 60.769 denuncias de violencia intrafamiliar en 2001 y 113.487 en 2008; alrededor del 90% de ellas corresponde a agresiones contra las mujeres, porcentaje que se ha mantenido constante en el lapso de esos años58. Por su parte, el Ministerio Público reporta 115.100 causas por violencia intrafamiliar ingresadas el año 2009; el 32,83%

Distribución de Hombres y mujeres por campo de poder. Años 1995-2005-2009 (números absolutos) 1995 2005 2009 tipos de poder / Área hombres mujeres hombres mujeres hombres mujeres

Poliítico

2.916

385

3.516

810

3.516

982

por amenazas, 57,32% por lesiones y 6,56% por maltrato habitual. Este incremento no ha tenido como correlato un aumento proporcional en el número de sanciones, pues solo un 9,26% termina en sentencia condenatoria59. Sobre la gravedad y magnitud de la violencia contra las mujeres en Chile, la Primera Encuesta Nacional de Victimiza-

Económico

1.508

1968

2.383

130

Simbólico

679

633

121

986

275

Social*

190

ción por Violencia Intrafamiliar y Delitos Sexuales de la División de Seguridad Pública del Ministerio del Interior arrojó los siguientes resultados:

* Para poder social solo hay datos de 2009.

El gobierno de la ex Presidenta Michelle Bachelet se inauguró con un gabinete paritario; el actual gobierno ha designado mujeres en el 30% de los Ministerios. El avance sostenido hacia la representación política equilibrada de mujeres y hombres requiere voluntad política y de mecanismos de acción positiva que la concreten. La gran mayoría de los paí54 A/HRC/WG.6/5/CHL/3, Op.Cit. párrafo 37. 55 PNUD (2010, p. 220).

56 En América Latina y el Caribe, once países han adoptado legislaciones para promover la participación de las mujeres; el primero fue Argentina en 1991. Un estudio de FLACSO (2006) muestra que “al analizar 18 países de la región, 11 con leyes de cuotas y siete sin este mecanismo, Flacso constató que en los primeros, la presencia de las mujeres en los respectivos parlamentos creció en 9,5 puntos porcentuales entre 1995 y 2004, mientras que en los segundos lo hizo sólo en 2,9 puntos”. 57 Boletín 5553-06, proyecto de ley que establece política equilibrada de hombres y mujeres en el acceso y ejercicio de cargos de elección popular. 58 Ministerio del Interior, División de Seguridad Pública. En www.seguridadpublica.gov.cl 59 Ministerio Público. Boletín Estadístico. En: http://www.fiscaliadechile.cl/

Población de Mujeres

taje aún menor resulta en sentencia condenatoria del agresor.

Prevalencia de tipos de violencias60

Dichos problemas dejan a las víctimas, quienes generalmente son mujeres, en una situación de indefensión ante los hechos

40% 35%

sufridos. Asimismo, se genera un clima de desconfianza frente

37,2%

a la capacidad que tienen las instancias judiciales de remediar

30% 25%

los hechos denunciados”62.

24,6%

20%

A pesar de que Chile cuenta con un marco normativo para

15%

15,0%

15,6%

10%

abordar la violencia intrafamiliar – Ley Nº 20.066- éste se

ve afectado por graves problemas de implementación en el

sistema judicial, lo cual repercute en el procesamiento de un

0% Violencia física psicológica

Violencia física menos grave

Violencia física grave

Violencia sexual

gran número de las denuncias interpuestas. Situación par-

ticular se presenta en torno al delito de maltrato habitual. La calificación de las conductas que constituyen este delito

En la década se han producido más de 500 femicidios. En

dilata los procesos y, tal como lo manifestó la Comisión,

los 55 asesinatos de mujeres cometidos el 2009 se repi-

“mientras no se resuelve el conflicto de competencia o la devo-

ten los patrones identificados en años anteriores: la mayoría

lución de antecedentes entre jueces y fiscales, las víctimas per-

fueron cometidos por la pareja o ex pareja de las víctimas,

manecen en un estado de indefensión y su derecho a acceder

8 de ellos pololos; 8 mujeres fueron violadas antes de ser

a un remedio judicial efectivo se ve obstaculizado”63.

asesinadas (en 4 casos, el agresor era un desconocido, y en los restantes, pertenecían a su círculo afectivo cercano); 8 mujeres habían denunciado y 4 de ellas, disponían de medidas cautelares; 1 de los femicidas venía saliendo de la cárcel, cumpliendo condena por asesinato de una mujer61.

Si bien están pendientes algunos trámites para la entrada en vigencia del proyecto de ley que modifica el Código Penal e incorpora a la legislación el delito de femicidio, la reciente aprobación por parte del Congreso debe ser destacada como un avance sustantivo en materia de reconocimiento

En el año 2009, la Comisión Interamericana como resultado

de la gravedad de la violencia contra las mujeres en Chile64.

de una visita al país emitió el Informe sobre los Derechos de

Esta legislación debe marcar un punto de partida para las

las Mujeres en Chile: la Igualdad en la Familia, el Trabajo y la

acciones que adopte el Estado para prevenir, investigar y

Política. Allí expresó “su preocupación frente a la brecha que

sancionar la violencia contra las mujeres. No obstante pre-

existe entre la gravedad y magnitud de los actos de violencia y

senta desde el inicio una limitación cual es que la tipifica-

discriminación que afectan a las mujeres chilenas en la esfera

ción del femicidio excluye los asesinatos de mujeres come-

familiar y la calidad de la respuesta judicial ofrecida. (…) La ac-

tidos por pololos, y clientes o desconocidos que las abusan

tual sobrecarga de trabajo de los Tribunales de Familia en Chile,

sexualmente y las matan.

así como problemas generales respecto de su funcionamiento que genera retrasos en la tramitación de causas y solicitudes de protección cautelar ante actos de violencia inminentes. En la esfera penal, sólo un porcentaje reducido de casos de violencia

La CIDH constató que existen dentro de los organismos del Estado formas disímiles de contabilizar los casos de violencia contra las mujeres y destacó la necesidad de crear un

contra las mujeres llega a etapa de juicio en Chile, y un porcen-

60 Ministerio del Interior, División de Seguridad Pública (2009). Primera Encuesta Nacional de Victimización por Violencia Intrafamiliar y Delitos Sexuales. Porcentaje sobre el total de mujeres de la muestra que han tenido alguna relación de convivencia. En: http://www.seguridadpublica.gov.cl/ 61 Red Chilena contra la Violencia Doméstica y Sexual (2009). Dossier de Prensa de la Campaña ¡Cuidado. El Machismo Mata! Disponible en: www.nomasviolenciacontramujeres.cl

62 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre los derechos de las mujeres en chile: la igualdad en la familia, el trabajo y la política. OEA/Ser.L/V/II.134. Doc. 63 del 27 marzo 2009, párrafo 93. 63 Ibídem, párrafo 76. 64 Modifica el Código Penal y el decreto ley N° 321, de 1925, para sancionar el ‘femicidio’, y aumentar las penas aplicables a este delito y modificar las normas sobre parricidio. Numero de boletín: 4937-18 Refundido con: 5308-18. Actualmente, el proyecto de ley está a la espera de aprobación presidencial.

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

registro único a efectos del diseño y ejecución de medidas eficaces para combatir la violencia en contra de la mujer65. La observación ha sido varias veces reiterada por la sociedad civil al Estado y es parte de los informes alternativos presentados ante los órganos de vigilancia de los tratados y el EPU66. La legislación que sanciona el femicidio constituye un buen punto de partida para contar por primera vez con una cifra oficial sobre su magnitud en Chile. A pesar que la violencia contra las mujeres ha sido colocada como un problema de derechos humanos y de democracia desde los inicios de la década de los años noventa, el Estado chileno no ha logrado disminuir su ocurrencia y debe por tanto, redoblar sus esfuerzos para avanzar en su erradicación. Esta afirmación encuentra sustento en el informe de la Comisión y en los varios estudios realizados por organismos como la CEPAL, la academia y la sociedad civil67. La autoridad política debe profundizar los esfuerzos por garantizar que las mujeres afectadas reciban atención adecuada a sus necesidades y protección efectiva a su vida e integridad físi-

ca. Al mismo tiempo fortalecer las acciones de prevención -como la introducción del problema en los currículos educativos y la realización de campañas públicas de largo aliento que afirmen el derecho de las mujeres a una vida sin violencia- que son las que aportan a transformar los sustentos culturales que están a la base de su ocurrencia.

65 OEA/Ser.L/V/II.134, párrafo 84. 66 A/HRC/WG.6/5/CHL/3, Op. Cit. párrafo 22. 67 Entre ellos ver: CEPAL (2006) y Red Chilena contra la Violencia Doméstica y Sexual (2009).

PUEBLOS I ND Í GENAS

a entrada en vigencia del Convenio N° 169 de la OIT,

participación de los pueblos indígenas, a pesar que Tribunal

representa uno de los hechos más significativos en la

Constitucional definió como normas auto ejecutables del Con-

consagración y protección de los derechos de los pue-

venio, es decir, disposiciones de carácter vinculante que surten

blos indígenas.

plenos efectos jurídicos desde el momento de la vigencia del

La implementación efectiva de este instrumento, requiere del

Tratado.

esfuerzo del Estado para armonizar la legislación interna de manera dar cumplimiento a todos los derechos reconocidos en el Convenio, entre ellos los de participación, consulta, derecho a tierras y territorios, recursos naturales y derecho al desarrollo.

El desafío expuesto adquiere mayor relevancia en circunstancias que se ha aplicado legislación excepcional, como las referidas a la Justicia Militar y la Ley Antiterrorista, a hechos

vinculados a las movilizaciones sociales, particularmente del

Existen decisiones contradictorias por parte del Poder Judi-

pueblo mapuche, con ocasión de demandas y reivindicaciones

cial, fundamentalmente en relación al derecho a la consulta y

territoriales y políticas de reconocimiento.

Pueblos indígenas y derechos humanos

1. el convenio n° 169 de la oit y la declaración de naciones unidas

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha consolidado el reconocimiento de la dignidad de la persona en tanto individuo y como titular de una identidad y pertenencia a determinados colectivos o grupos sociales. En esta perspectiva, la comunidad internacional ha realizado esfuerzos para abordar la especificidad de la identidad de las personas, en la

En el Convenio N° 169 de la OIT69, “por primera vez a nivel internacional, se utilizó el concepto de población indígena como colectividad, y se estableció que los miembros de las poblaciones tienen derecho a la igualdad como cualquier otro ciudadano.”70 El sujeto de derecho es definido “en atención a su origen histórico y a la persistencia de todas o parte de sus instituciones sociales, culturales y políticas, destacando en este concepto el principio básico de auto identificación”71.

promoción y protección de sus derechos68. Para el caso de

El ex Relator Especial de los derechos humanos y libertades

los pueblos indígenas, esta evolución se inscribe en la protec-

fundamentales de los pueblos indígenas, Rodolfo Stavenha-

ción de la diversidad y la prohibición de la discriminación, y

gen, en relación al proceso de construcción y adopción del

también en la constatación de una historia de marginalidad

Convenio explica que “ … se fue perfilando la perspectiva

social, política, económica y cultural que transgrede los dere-

que si bien los indígenas como individuos tiene todos los dere-

chos colectivos, las formas tradicionales de vida, la preserva-

chos humanos individuales ya garantizados a nivel internacional

ción de la identidad y la existencia en tanto pueblos.

(y en la mayoría de las legislaciones nacionales), estos no pueden ser plenamente disfrutados si no son reconocidos los pueblos indígenas como entes colectivos con identidad propia y con

68 Convenio N° 107 de la OIT, primer instrumento internacional vinculante, relativo a la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semitribales en los países independientes (1957); continua con la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1967); la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979); la Convención sobre los Derechos del Niño (1989); la Convención internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares (1990).

69 Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, adoptada el 27.06.1989, en la 76 Sesión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-. Entrada en vigor internacional el 05.09.1991. Decreto Promulgatorio N° 236 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 14 de Octubre de 2008. 70 Gómez (2006, p. 135). 71 Ibídem, p 136.

derechos colectivos que históricamente les habían negado”72.

de causa (artículo 16); la organización y funcionamiento de

Agrega el actual Relator Especial James Anaya que “estos

programas especiales de formación profesional (artículo 22)

derechos colectivos de los pueblos indígenas incluyen derechos

y las medidas orientadas a enseñar a leer y escribir a los

a la propiedad sobre las tierras tradicionales, el derecho a ser

niños en su propio idioma (artículo 28).

consultados como grupos sociales, a través de sus propias instituciones representativas y el derecho como grupos a mantener sus propias instituciones y costumbres … el Convenio realiza una substancial innovación en el derecho internacional de los derechos humanos, el cual, ha sido articulado de otra manera en los Instrumentos internacionales escritos, en términos de derechos individuales, de manera casi exclusiva”73. En el Convenio se estipulan un conjunto de derechos en la mira de preservar, proteger y garantizar el respeto a su identidad como pueblos, lo que incluye sus costumbres, tradiciones e instituciones, y la plena efectividad de los derechos individuales, sociales, económicos y culturales, sin discriminación de ninguna especie, lo que exige por parte de los Estados el despliegue de acciones coordinadas y sistemáticas para asegurar la implementación de todos los derechos contemplados en el Convenio N° 169 de la OIT (artículos 1, 2, 3 y 4).

La protección de las instituciones tradicionales incluye que la

aplicación de la legislación nacional respete las normas fun-

dadas en la costumbre de los pueblos indígenas, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos humanos reco-

nocidos en la legislación nacional o internacional y, en el or-

den penal, tener en cuenta el valor de dar “preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento” (artículos 8, 9 y 10).

Sobre tierras y territorios, el Convenio hace un especial lla-

mado a que los gobiernos respeten “la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos in-

teresados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra

manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación” (artículo 13). Se establece la obligación de reconocer el “derecho de propiedad y de posesión sobre tierras que tradicionalmente ocupan” debiéndose tomar las medidas “para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras

El establecimiento de mecanismos institucionalizados que

que no estén exclusivamente ocupados por ellos, pero a las

permitan garantizar la participación efectiva en la toma de

que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades

decisiones, en todos aquellos asuntos que incidan o puedan

tradicionales y de subsistencia” (artículo 14). Para estos efec-

afectar sus derechos o intereses, es un derecho establecido

tos, se deben instituir los marcos jurídicos adecuados para

en el Convenio. El Estado, frente a toda medida de carácter

solucionar, oportuna y eficazmente, conflictos generados

administrativo o legislativo susceptible de afectar directa-

con ocasión de la reivindicación de tierras y territorios. En

mente a los pueblos indígenas, deberá realizar previa con-

la misma línea de protección, se estipula el derecho de los

sulta y participación, de buena fe, mediante procedimientos

pueblos indígenas a los recursos naturales existentes en sus

adecuados y a través de sus instituciones representativas,

tierras y territorios, lo que comprende el derecho de estos

con el fin de lograr un acuerdo o consentimiento (artículos

pueblos a la utilización, administración y conservación de di-

6 y 7). El derecho a la consulta y la participación deberá ga-

chos recursos y al de ser indemnizados por cualquier daño

rantizarse respecto de ciertas áreas especialmente sensibles,

ocasionado con motivo de concesiones de explotación de

entre las que se encuentran, las concesiones de prospección

esos recursos naturales (artículo 15). La garantía sobre tie-

o explotación de los recursos del subsuelo de los territo-

rras y territorios se extiende al derecho de transmisión, y

rios indígenas (artículo 15(2)); la enajenación de las tierras

a la obligación de impedir que terceros se aprovechen de

de los pueblos indígenas o la transmisión de sus derechos

sus costumbre o el desconocimiento de las leyes para ad-

sobre estas tierras a personas extrañas a su comunidad (ar-

quirir la propiedad, siendo obligatorio establecer sanciones

tículo 17); la reubicación, que sólo deberá efectuarse con el

adecuadas contra “toda intrusión no autorizada en las tierras

consentimiento dado libremente y con pleno conocimiento

de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las

72 Stavenhagen (2006, p. 26). 73 Anaya, James (2006, p. 33-34).

mismas por personas ajenas” (artículos 17 y 18).

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

El Convenio consagra un conjunto de derechos sociales,

rechos Humanos75, el Comité de los Derechos del Niño76

económicos y culturales, entre estos, adoptar “disposiciones

y el propio Relator Especial77. Este último señala que es obli-

para preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados

gación del Estado “desarrollar, con la participación de los

y promover el desarrollo y la práctica de las mismas” (artí-

pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática

culo 28). Es obligación de los Estados institucionalizar las

con miras a proteger los derechos de esos pueblos” y, en

instancias de coordinación y planificación, con recursos eco-

materia de institucionalización del mecanismo de consulta,

nómicos apropiados, para asegurar el goce efectivo de los

indicó la necesidad de llevar a cabo “una consulta sobre la

derechos reconocidos en el Convenio.

consulta” para determinar el procedimiento estable y defi-

El 13 de septiembre de 2007, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración sobre los Derechos

esta materia78.

de los Pueblos Indígenas74 donde queda establecido que es-

El Estado de Chile se comprometió a dar efectividad a la

tos son titulares y destinatarios de derechos: “los indígenas

aplicación del Convenio 169 en consulta con los pueblos

tienen derecho, como pueblos o como personas, al disfrute

indígenas y en “particular asegurar la participación de los pue-

pleno de todos los derechos humanos y las libertades funda-

blos indígenas en la esfera política”79, y a “aumentar las consul-

mentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas,

tas con las comunidades indígenas antes de conceder licencias

la Declaración Universal de Derechos Humanos y la norma-

para la explotación económica de las tierras en litigio”80.

tiva internacional de los derechos humanos” (artículo 1). Los derechos reconocidos en este instrumento, constituyen el mínimo obligatorio para garantizar la supervivencia, la dig-

nitivo, de conformidad a los estándares internacionales en

nidad, y el bienestar de los pueblos indígenas en el mundo (artículo 43), y deben guiar a los Estados en el diseño y aplicación de políticas públicas en estas materias. Asimismo, los Estados deben promover el respeto y la plena aplicación de las disposiciones de la Declaración y velar por su eficacia (artículo 42).

2. obligaciones del estado en relación a la población indígena

El reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos indígenas ha sido otro aspecto presente en la agenda de derechos humanos referida a Chile. Desde el año 2004 a raíz de los compromisos asumidos por el Estado en el marco de la solución amistosa ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (caso Huenteao Beroiza y otras Vs Chile81) está pendiente dicho reconocimiento. En relación a esta reforma constitucional, la comunidad internacional en el EPU, advierte que el reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos indígenas y la naturaleza multicultural de la nación chilena hasta la fecha no ha podido materializarse, y recomendó al Estado “completar

Diversas instancias internacionales, órganos de control, relatorías especiales del sistema de Naciones Unidas y sentencias internacionales, se han pronunciado sobre la situación de los pueblos indígenas y los déficits institucionales que el Estado de Chile presenta en esta materia. La entrada en vigencia del Convenio N° 169 de la OIT impone al Estado significativos desafíos, existiendo preocupación de la comunidad internacional por la implementación efectiva de este instrumento y la materialización del deber de consulta y participación a los pueblos indígenas. Dichas observaciones han sido expresadas por el Comité de De74 Resolución Asamblea General de Naciones Unidas A/61/295, adoptada en la 107 sesión plenaria y distribuida con fecha 2 de octubre de 2007.

75 CCPR/C/CHL/CO/5, Op. Cit., párrafo 19. 76 CRC/C/CHL/CO/3. 23 de abril de 2007. Examen de los Informes presentados por los Estados Partes con arreglo al Artículo 44 de la Convención. Observaciones finales. Párrafo 74 e). 77 Derechos humanos y cuestiones indígenas. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolución 2003/56 de la Comisión. E/ CN.4/2004/80/Add.3, 17 de noviembre de 2003. Adición, párrafo 67. 78 Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Sr. James Anaya. A/HRC/12/34/Add, Adición, párrafos 10 y 11 respectivamente. 79 A/HRC/12/10, Op. Cit., párrafo (96) 66 80 Ibídem. 81 Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos N° 30/04 Solución Amistosa Mercedes Julia Huenteao Beroiza y Otras Vs Chile, 11 de marzo de 2004. Caso referido a lo que en ese entonces constituía el Proyecto Central Hidroeléctrica Ralco de la empresa ENDESA SA, y el trasladado de familias integrantes del pueblo Mapuche Pehuenche del sector Alto Bio-Bio, que ocupaban tierras ancestrales que iban a ser inundas por el proyecto energético en curso.

el proceso de reconocimiento de los pueblos indígenas en su

dose que ésta se ha aplicado preferentemente a este sector

Constitución, aplicar las recomendaciones del Relator Especial

de la población nacional. Estos motivos de preocupación

sobre la situación de los derechos humanos y las libertades

fueron extensamente representados en el EPU y reiteran

fundamentales de los indígenas, y reconocer la contribución de

aquellas ya expresadas por el Comité de Derechos Huma-

los indígenas a la identidad del pueblo chileno”82. El Relator

nos87, el Comité contra la Tortura88, el Comité de Derechos

Especial señaló a Chile que “es crucial asegurar que se lleve

Económicos, Sociales y Culturales89, el Comité contra la Eli-

a cabo un proceso de consulta sobre la reforma constitucional

minación de la Discriminación Racial90, así como del Relator

que sea conforme a las normas internacionales aplicables, in-

Especial sobre la situación de los derechos humanos y las

cluidas aquellas reconocidas en el Convenio N° 169 y en la

libertades fundamentales de los indígenas91.

Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, y que, el resultado de la reforma también sea conforme a estas normas”83. Los plazos y mecanismos deben ser adecuados a la materia objeto de consulta a fin de garantizar la participación lo más amplia posible y de manera informada de los pueblos indígenas. Los órganos de tratado, también han formulado recomendaciones en esta dirección; así se pronuncian el Comité de Derechos del Niño84 y el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial85. El Relator Anaya agregó que la consulta sobre el proyecto de reforma constitucional requiere de un consenso mínimo acerca del procedimiento a utilizar y advierte que: “Sin llegar a un nivel mínimo de aceptación del procedimiento por las partes indígenas, se hace difícil que la consulta que se lleve a cabo sobre la reforma constitucional sea dotada de la suficiente legitimidad”86. La Consulta en esta perspectiva, al favorecer un diálogo de buena fe entre respecto de aquellos asuntos relevantes para los pueblos indígenas, no supone un veto o un privilegio, sino una herramienta que contribuye a prevenir conflictos sobre la base de acuerdo consensuado con los pueblos interesados. En relación al conflicto intercultural, con ocasión de las demandas y reivindicaciones sobre tierras antiguas o ancestrales y el reconocimiento de derechos políticos particularmente del pueblo mapuche, las observaciones y recomendaciones se orientan a la necesidad de revisar la legislación y estatutos especiales, específicamente la competencia de la justicia militar y la Ley Antiterrorista, advirtién82 Ibídem, párrafo 58. 83 Informe del Relator Especial, A/HRC/12/34/Add, Op. Cit., párrafo 14. 84 CRC/C/CHL/CO/3, Op. Cit., párrafo 73. 85 CERD/C/CHL/CO/15-18, Op. Cit., párrafo16. 86 Informe del Relator Especial, A/HRC/12/34/Add, Op. Cit., Apéndice A., párrafo 50.

La Justicia Militar, ha sido objeto de severos reparos. En efecto, la Corte IDH en su sentencia en el caso Palamara Iribarne

Vs. Chile indica el deber de adecuar el derecho interno a los estándares internacionales de derechos humanos92; en razón a que el Código de Justicia Militar chileno vulnera la garantías

del debido proceso, específicamente el derecho a comparecer ante un juez natural, independiente e imparcial93.

Los órganos de tratado en la misma línea han planteado recomendaciones de igual tenor y alcance. En efecto, el año 2007 el Comité de Derechos Humanos presentó observaciones por la excesiva amplitud de la competencia de la judicatura militar recomendando al Estado de Chile “agilizar la adopción de la ley que modifique el Código de Justicia Militar, limitando la jurisdicción de los tribunales militares únicamente al enjuiciamiento de personal militar acusado de delitos de carácter militar exclusivamente; verificando que esta ley no contenga ningún precepto que pueda permitir violaciones de los derechos establecidos en el Pacto”94. Por su parte el Comité contra la Tortura, en el año 2009, manifestó al Estado su “preocupación por las demoras que retrasan la adopción 87 Comité de Derechos Humanos. CCPR/C/CHL/CO/5, del 17 Abril 2007. 88 CAT/C/CHL/CO/5, del 14 de mayo de 2009. 89 E/C.12/1/Add.105, del 26 de noviembre de 2004. 90 CERD/C/CHL/CO/15-18, del 7 de septiembre de 2009. 91 Informe del Relator Especial, A/HRC/12/34/Add, Op. Cit. 92 Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Párrafos 255 y ss. 93 Ibídem, párrafos 124, 125 y 132. 94 CCPR/ C/CHL/CO/5, Op. Cit. En el 1997 el mismo Comité en relación a las observaciones finales había señalado en relación a Chile que “la jurisdicción amplia de los tribunales militares para conocer de todos los casos relacionados con el enjuiciamiento de personal militar y sus facultades de fallar causas pertenecientes a los tribunales civiles contribuyen a la impunidad de que goza dicho personal y que impide su castigo por violaciones graves a los derechos humanos”. Recomendando a este respecto que se modifique la ley “para limitar la jurisdicción de los tribunales militares al enjuiciamiento de personal militar solamente, acusado de delitos de carácter exclusivamente militar”.

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

definitiva de la reforma del Código de Justicia Militar, que ha

deber de consulta y participación99; (3) el reconocimiento

recomendado el Comité insistentemente al Estado parte” y se-

constitucional de los derechos de los pueblos indígenas100; y,

ñaló la necesidad de agilizar “el proceso de adopción de la ley

(4) la protección del derecho a tierra y territorios y recur-

que modifica el Código de Justicia Militar, por medio del cual se

sos naturales101.

establecen límites a la competencia material y personal de los tribunales militares (…)”95. El Relator Especial James Anaya, señaló en su informe al Estado de Chile que “otro aspecto preocupante de la política penal es la aplicación, especialmente en años pasados, de la Ley Antiterrorista para procesar y condenar a individuos mapuche por delitos cometidos en el contexto de la protesta social. En este sentido, el Relator Especial anterior recomendó que no deberán aplicarse acusaciones de delitos tomados de otros contextos (“amenaza terrorista”, “asociación delictuosa”) a hechos relacionados con la lucha social por la tierra y los legítimos reclamos indígenas”96. La protección del derecho a tierras y territorios de los pueblos indígenas, así como la necesidad de avanzar en la titula-

rización, y en el reconocimiento de los derechos ancestrales y en la implementación efectiva de la consulta antes de conceder licencias para la explotación económica de los recursos naturales en tierras indígenas, constituyó otro motivo de preocupación del Grupo de Trabajo en el Examen Periódico Universal. El Comité de Derechos Humanos con anterioridad había señalado que la lentitud en la demarcación de las tierras indígenas ha provocado tensiones sociales, y lamentó “la información de que las “tierras antiguas” continúan en peligro debido a la expansión forestal y megaproyectos de infraestructura y energía”, instando al desarrollo de procesos de consulta adecuados97. En síntesis las principales preocupaciones manifestadas al Estado de Chile dicen relación con (1) la aplicación de leyes y estatutos especiales en contra de integrantes de los pueblos indígenas por ilícitos cometidos con ocasión de la protesta social por demandas de reconocimiento de derechos políticos y reivindicación de tierras y territorios98; (2) la implementación del Convenio 169 y la institucionalización del

95 CAT/C/CHL/CO/5, Op. Cit. 96 Informe del Relator Especial, A/HRC/12/34/Add, Op. Cit., párrafo 46. 97 CCPR/C/CHL/CO/5, Op. Cit., párrafo 19. 98 A/HRC/12/10, Op. Cit., párrafos 46, 47, 48, y 49.

99 Ibídem, párrafos 63, 64, 66 y 67. 100 Ibídem, párrafos 57, 58 y 59. 101 Ibídem, párrafo 64, 65, 66 y 67.

II. Revisión del cumplimiento de las obligaciones.

Chile conforma una realidad multicultural que no escapa

Población Indígena nacional 1996-2009/

del derrotero histórico de discriminación a la que se han

porcentaje (Casen 2009)

visto expuestos los pueblos indígenas en el mundo, como

consecuencia de la colonización y del proceso de construc-

ción del Estado, ambos efectuados sobre la base de someter

la identidad política, cultural, religiosa y económica de los

pueblos originarios. Como lo señala la Comisión Verdad His-

tórica y Nuevo Trato, “los pueblos indígenas sienten su cultura

amenazada y se ven asimismo como víctimas de un proceso

histórico en el que fueron condenados – a veces con violencia-

a la invisibilidad y la exclusión”102.

5,3 4,4

1996

4,4

2000

2003

La legislación define a los indígenas como los “descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el

7,0

6,6

2006

2009

El 85,2% se autodentifica como perteneciente al pueblo mapuche.

fundamento principal de su existencia y cultura”103, y reconoce como principales “etnias”, a los Mapuche, Aymara, Rapa Nui

Autoidentificación población según pueblo indí-

o Pascuenses, Atacameñas, Quechuas, Collas, Diaguita104, las

gena1996-2009 (porcentaje) Casen 2009

comunidades Kawashkar o Alacalufe y Yámana o Yagan105. Según la Encuesta de Caracterización Socio Económica CASEN del año 2009, la población que se auto identifica como perteneciente a pueblos indígenas alcanza a 1.188.340 personas, lo que equivale al 7% de la población del país. Un 68,2% de la población indígena vive en áreas urbanas106.

Etnia

1996

2000

2003

2006

2009

14,5

9,6

8,1

7,8

8,1

Rapa Nui

1,2

0,4

0,5

0,2

0,5

Quechua

0,5

2,2

1,5

0,6

1,5

Mapuche

81,0

85,5

87,7

87,2

85,2

Atacameño

1,6

1,0

1,8

2,8

2,6

Coya

0,9

0,7

0,2

0,3

0,5

Kawesqar

0,0

0,6

0,1

0,2

Yagán

0,2

0,1

0,2

Aymara

Diaguita

TOTAL

100,0

0,8

1,3

100,0

La brecha de inequidad y desigualdad económica que ha afectado a la población indígena ha disminuido en el transcurso de los últimos años. De acuerdo a las cifras oficiales, 102 Informe de la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato con los Pueblos Indígenas. Primera Edición, octubre de 2008. Santiago, p. 26. 103 Ley Indígena N° 19.253, artículo 1. 104 Mediante ley N° 20.117 de 8 de septiembre de 2006 se reconoció a la etnia Diaguita. 105 Ley Indígena N° 19.253, artículo 1 inciso 2. 106 Memoria presentada por el Gobierno de Chile, en conformidad con las disposiciones del artículo 22 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo correspondiente al periodo 15 de septiembre de 2009 al 15 de septiembre de 2010, acerca de las medidas adoptadas para dar efectividad a las disposiciones del Convenio Sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989 (Núm. 169), ratificado por Chile el 15 de septiembre de 2008, p. 12 y 14. En adelante, Memoria Oficial.

en 1996 el 35,1% estaba bajo la línea de la pobreza, frente al 22,7% de la población no indígena; para 2009, los índices están en 19,9% y 14,8%, respectivamente. Tendencia similar se observa en la población que subsiste en condiciones de indigencia.

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

Pobreza población indígena y no indígena, Casen 2009 40

des y organizaciones indígenas con una inversión cercana a

35,1

US$ 109 millones en aproximadamente 1.200 comunidades

32,4

29,4

30 25

implementado proyectos de desarrollo local en comunida-

22,7

19,7

indígenas110. 19,0

18,1

13,3

19,9

No obstante lo anterior, persisten serios déficits institucio-

14,8

nales, de acceso efectivo a derechos económicos, sociales y culturales -que se expresan en marginalidad y pobreza-,

de participación política, y de respeto a los derechos a tie-

rra y territorios. La relación entre el Estado y los pueblos

0 1996

2000

2003

2006

2009

indígenas, en especial con el pueblo mapuche, ha estado marcada por la conflictividad y violencia, situación señalada en el Examen Periódico Universal, en las recomendaciones

Indigencia y pobreza en la población idígena y no indígena, 2009 (porcentaje) Casen 2009

14,2%

humanos de las personas que pertenecen a estos pueblos. 11,2%

10%

de los derechos de los pueblos indígenas e instituciones acaternacional, situaciones y hechos que vulneran los derechos

20%

su parte, las organizaciones de la sociedad civil de defensa démicas han denunciado, en el país y ante la comunidad in-

25%

15%

de los órganos de tratado y de las Relatorías Especiales. Por

11,4% 5,6%

0% INDÍGENA INDIGENTE

3,6%

3,7%

NO INDÍGENA

TOTAL

POBRE NO INDIGENTE

Los órganos de tratado, expertos y relatores especiales de Naciones Unidas han valorado los avances del Estado de Chile, entre ellos, la ratificación del Convenio N° 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes y la suscripción de la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas; la promulgación de la Ley Indígena N° 19.253 que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena Conadi107; la creación del Fondo para Tierras y Aguas y del Fondo de Desarrollo Indígena, que ha significado conforme a cifras oficiales que “entre 1994 y 2010, un total de 667.457 hectáreas han sido adquiridas, traspasadas o saneadas a personas y comunidades indígenas”108; la adopción de la Ley Nº 20.249 que Crea el Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios109; la creación del Programa Orígenes en 2001 que ha

107 Publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre de 1993. 108 Memoria Oficial, Op. Cit., p 70. 109 Publicada en el Diario Oficial el 16 de febrero de 2008.

1. consulta y participación En relación a la implementación efectiva del Convenio 169 de la OIT y el derecho a consulta y participación que allí se garantizan, el Estado de Chile ante el EPU señaló, entre otros aspectos, que se impulsa una reforma constitucional de reconocimiento que es objeto “de una amplia consulta con las comunidades indígenas”111, y que el Convenio 169 de la OIT está en proceso de implementación112: “En el marco de su nueva política indígena Re-conocer, Chile contaba con un plan para la aplicación participativa del Convenio 169, por medio de consultas sobre cuestiones que podían afectar a las comunidades indígenas y de un Código de Conducta Responsable para los inversores públicos y privados. Chile seguiría las recomendaciones formuladas sobre la adopción y el logro de 110 Sistema de las Naciones Unidas en Chile. Evaluación Conjunta del País. Santiago, agosto 2010, p. 18. 111 A/HRC/12/10, Op. Cit., párrafo 10. 112 Ibídem, párrafo 12. Chile indicó que se estaba examinando un texto para reconocer la naturaleza multicultural de la sociedad chilena en la Carta Fundamental del país, así como los derechos colectivos e individuales de los pueblos indígenas, en particular la protección de sus tierras y sus recursos hídricos, su participación en los procesos de decisión y la promoción de sus culturas y tradiciones. Este importante paso era el resultado de un amplio proceso de consulta nacional con los pueblos indígenas, dado que Chile esperaba incorporar mediante el diálogo las opiniones de toda la sociedad, y en especial de los pueblos indígenas (párrafo 45).

los objetivos de las Declaración de las Naciones Unidas sobre

jurídico interno no cuente formalmente con instrumentos

los derechos de los pueblos indígenas, importante instrumento

de consulta, el Relator indica que “deberán adoptarse pro-

político”.113

visionalmente mecanismos transitorios o ad hoc con miras al

La consulta constituye el procedimiento institucionalizado en virtud del cual el Estado se encuentra en la obligación

ejercicio efectivo de la consulta indígena”, que igualmente deben respetar los estándares mínimos a sus fines.

jurídica de dialogar, de manera previa, informada y de bue-

Su finalidad es lograr un acuerdo o consentimiento con los

na fe, a través de sus instituciones representativas, sobre

pueblos indígenas concernidos.

todo asunto de carácter legislativo o administrativo que les puedan afectar, con el objeto de obtener un acuerdo o su consentimiento informado acerca de dichas medidas. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional114, en relación al derecho a la consulta y la participación, estos tiene carácter autoejecutable, ello significa que poseen valor vinculante, incorporándose plenamente sin necesidad de

1.1 La Consulta en el ordenamiento jurídico interno y su implementación

El Estado de Chile señala cumplir con el deber de consulta y la participación a través de dos cuerpos normativos: el artículo 34 de la Ley Indígena y el Decreto N° 124 del Ministerio de Planificación y Cooperación que lo reglamenta116.

establecer normas de implementación posterior para que

El artículo 34 de la Ley Indígena indica que: “Los servicios de

produzca plenos efectos jurídicos.

la administración del Estado y las organizaciones de carácter

El Relator Especial James Anaya sistematizó los principios internacionales aplicables a la consulta en el marco de lo dispuesto en el Convenio Nº 169 y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas115. La consulta:

territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta ley” y agrega en su inciso segundo que: “Sin perjuicio de lo anterior, en aquellas regiones y comunas de alta densidad de población indígena, éstos a través de sus organizaciones y cuando así lo

Debe realizarse con carácter previo, a fin de obtener el con-

permita la legislación vigente, deberán estar representados en

sentimiento libre e informad.

las instancias de participación que se reconozca a otros grupos

No se agota con la mera información, y más bien propone

intermedios”. La disposición no cumple con el estándar del

un dialogo efectivo con las instituciones representativas.

Convenio 169 dado que limita la consulta y participación a

Debe ser de buena fe, dentro de un procedimiento que genere confianza entre las partes. Debe ser adecuada y a través de las instituciones representativas indígenas, es decir, tomando en cuenta costumbres y métodos tradicionales, de acceso al mayor número de indígenas y, en plazos que respeten sus procesos de toma de decisión. Debe ser sistemática y transparente, con procedimientos más o menos formalizados que sean a su vez resultado de un proceso consensuado con la participación activa de los pueblos indígenas. En el evento en que el ordenamiento 113 Ibídem, párrafo 49. 114 En control de constitucionalidad preventivo, en dos oportunidades se ha pronunciado el TC. Sentencia ROL N°309 de 4 de agosto de 2008 y sentencia Rol N° 1050-08 de 3 de abril de 2008. 115 Informe del Relator Especial, A/HRC/12/34/Add, Op. Cit. Apéndice.

“escuchar y considerar”, y sólo respecto de materias impulsadas por “los servicios de la administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial”. Por su parte, el Decreto N° 124 regula “la obligación de los órganos de la administración del Estado de escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas” (artículo 1). Se trata de un mecanismo transitorio, que pretende regular el derecho a la consulta. Los principios enunciados en el Decreto son: la buena fe, entendida como el respeto a los intereses, valores y necesidades de los pueblos indígenas interesados, y el de proporcionar información relevante, aclarar dudas, hacerse cargo de las observaciones “sea para acogerlas o rechazarlas, y en 116 Adoptado el 25 de septiembre de 2009.

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

este último caso hacerlo fundadamente”; el establecimiento

la realidad de los pueblos indígenas a ser consultados y utilizar

La pertinencia de iniciar el proceso de consulta o participación queda entregada a la autoridad u organismo de origen de la medida, junto con el Ministerio de Planificación y en coordinación con el Ministerio Secretaría General de la Presidencia121. Es decir, el propio órgano que debe asegurar la

una metodología que permita que todos quienes puedan verse

consulta o participación, discrecionalmente puede omitirlas.

afectados conozcan la posible medida y sus consecuencias y

En cuanto a la oportunidad para realizar la consulta, el Decreto establece una diferencia ente medias legislativas y administrativas. En las primeras distingue, a su vez, entre ideas matrices de proyectos de reforma constitucional y proyectos de ley, y normas de carácter reglamentario. Tratándose de proyectos de reforma constitucional o de ley, la consulta podrá realizarse previo al envío al Congreso o durante su tramitación legislativa. Respecto de los reglamentos, la consulta deberá realizarse antes de su promulgación. En ambos

de un procedimiento adecuado, lo que en concepto de la norma significa realizar el proceso de consulta y participación de acuerdo a las circunstancias “lo que implica considerar

tengan un espacio para emitir sus planteamientos”; la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento respecto de las medidas propuestas y principio de representatividad, lo que significa realizar el proceso a través de instituciones representativas.117 Los órganos de la administración del Estado que se ven en la obligación de realizar la consulta y la participación –lo que

100

a su vez define las materias susceptibles de ser consultadasson los Ministerios, las Intendencias, los Gobiernos Regionales, las gobernaciones, las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa y el Consejo para la Transparencia. Queda a discrecionalidad de los órganos constitucionalmente autónomos -las municipalidades y las empresas públicas, entre otros- sujetarse o no a las disposiciones del Decreto118. Para los proyectos de inversión en la tierras o áreas de desarrollo indígena -definidas en la Ley Indígena- el Decreto regula la consulta o participación a lo preceptuado en las respectivas normas sectoriales, siendo facultativo para el órgano de la administración del Estado someterse a este procedimiento y, en este último caso, el proceso de consulta se ajustará a los plazos establecidos en la normativa sectorial119. Las medidas a ser consultadas son las de carácter administrativo o legislativo, siempre que tengan su origen en los órganos de la Administración del Estado que el propio Decreto delimita. Se entiende por medidas legislativas, las

casos, siempre que “la urgencia de la materia así lo permita”. Para las medidas administrativas, “la consulta deberá realizarse en forma previa a la aplicación de las nuevas políticas, planes o programas, salvo que, a causa de una emergencia o de las necesidades de buen funcionamiento del respectivo órgano, éste disponga fundadamente lo contrario”122. Queda entregado al propio órgano de la Administración del Estado “determinar los instrumentos y modalidades que permitan dar cumplimiento a los objetivos, del proceso de consulta, los contenidos de la propuesta de medida legislativa o administrativa, así como el itinerario, plazos y actividades de dicho proceso”. El Decreto establece un plazo máximo de 30 días para recibir las observaciones formuladas por las comunidades123. En la Memoria, el Estado da cuenta de la realización de procedimientos de consulta llevados a cabo hasta el 15 de septiembre de 2010, que se caracterizan por recabar opinión generalmente mediante dos etapas: la primera de carácter

“ideas matrices de los proyectos de reforma constitucional y de los proyectos de ley, así como los reglamentos”120; las administrativas son las políticas, planes y programas elaborados por los órganos de la Administración del Estado, sobre las cuales estos órganos consideren “pertinente” consultar.

117 118 119 120

Ibídem, artículos 10, 11, 12 y 13, respectivamente. Ibídem, artículo 4. Ibídem, artículos 5. Ibídem, artículo 14.

121 Ibídem, artículos 16 y 21. 122 Ibídem, artículo 15 incisos primero y segundo, respectivamente. 123 Ibídem, artículos 17 y 18.

epistolar con pautas de preguntas y, la segunda, mediante

El Decreto Supremo 124 restringe severamente las medi-

diálogos o talleres124.

das y las materias a consultar, y los plazos establecidos di-

En relación al proceso de “consulta de la consulta”, el Estado informa que ha realizado 14 reuniones en diferentes ciudades de 8 regiones del país, en las denominadas Mesas Indí-

fícilmente resultan suficientes respecto de la naturaleza y envergadura de las materias puestas a consideración de las comunidades indígenas.

genas Regionales, para recabar las primeras opiniones sobre

La expresa exclusión de los proyectos de inversión constitu-

el mecanismo de consulta definitivo . Concluido este pro-

ye una grave omisión, particularmente porque las principales

ceso, se desarrollará la consulta propiamente tal sobre el

tensiones con las comunidades indígenas se producen por

mecanismo.

la expansión de megaproyectos energéticos, mineros, de

125

Como puede observarse de todo lo expuesto, ni el artículo respectivo de la Ley Indígena, ni el Decreto Supremo 124 satisfacen las obligaciones y principios que sobre derecho a consulta y participación establecen el Convenio 169 y la Convención. Por lo demás, lo que se está regulando en el Reglamento es el artículo 34 de la Ley Indígena y no el Convenio 169, que es una normativa superior y de un contenido mucho más garantista que la normativa de origen nacional. El Relator Especial James Anaya, en su Informe sobre los “Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en relación con la Reforma Constitucional”, efectivamente recomienda que en el evento que en el ordenamiento interno no existan mecanismos y procedimientos formales de consulta y participación, se debe adoptar provisionalmente instrumentos transitorios o ad-hoc con miras al ejercicio efectivo de la consulta, ello con sujeción a los principios mínimos aplicables y siempre en consulta a los pueblos indígenas. En el caso del Decreto Supremo 124, se ha cuestionado que desde el punto formal no se hizo el proceso de consulta previo e informado y que en el fondo no respeta los principios mínimos aplicables a la consulta y la participación.

acuicultura y forestación. Estos quedan sujetos a la consulta

ciudadana establecida en la regulación sectorial, y es facultativo para el órgano sectorial que emite la medida sujetar-

se al procedimiento contemplado en el Decreto Supremo. Así, por ejemplo, los proyectos de inversión con impacto ambiental se someten a la Ley N° 19.300 de Bases Genera-

les del Medio Ambiente cuyo mecanismo de participación

ciudadana no se ajusta a los principios internacionalmente reconocidos en materia de consulta y participación indígena. La sociedad civil, en el Informe Alternativo a la Memoria Oficial del Estado, planteó críticas a la definición de medida administrativa que excluye los llamados “actos administrativos”, esto es, decisiones formales que contienen declaraciones de voluntad realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Si se tiene en cuenta que las decisiones de los órganos estatales son las que mayor afectación causan a los pueblos indígenas, se sustrae de consulta a una gran cantidad de medidas que, por ser específicamente “actos”, no caben en la definición de medida administrativa126.

1.2. Judicialización del derecho a consulta La falta de implementación del Convenio 169 ha llevado a la judicialización por el incumplimiento de deber de consulta,

124 En la Memoria Oficial, Op. Cit., se da cuenta de los siguientes procesos de consulta: Consulta sobre Participación Política en el Parlamento y Consejos Regionales y Creación del Consejo de Pueblos Indígenas; Consulta sobre Reconocimiento Constitucional de los Pueblos Indígenas; Consulta sobre la Creación del Parque Nacional Salar del Huasco; Consulta sobre repatriación de restos indígenas canoeros, encontrados en la Universidad de Zurich, Suiza; Consulta sobre el proyecto de Reforma Constitucional en materia migratoria que modifica el artículo 126 bis sobre territorios especiales de Isla de Pascua y Archipiélago de Juan Fernández; Consulta para la salida de un Moai a París ; Consulta Programa de Desarrollo Territorial Indígena; Consulta sobre el procedimiento de consulta; Consulta sobre modificación del límite intercomunal Freire- Padre las Casas; Consulta para la implementación del diseño curricular bilingüe para el segundo año básico; Consulta sobre modificación legal del Decreto Ley 701. 125 Ibídem, p. 30 y 31.

126 Informe Alternativo 2010. “Un ejemplo señero de ello se da, de nuevo, en materia ambiental y de proyectos de inversión. La Resolución de Calificación Ambiental (RCA), es pronunciada por la Comisión Regional del Medio Ambiente (COREMA) y, como su nombre lo dice, es la que califica ambientalmente una Declaración de Impacto Ambiental o un Estudio de Impacto Ambiental. Siguiendo el razonamiento desarrollado por el Estado, al ser una “resolución” se entiende que es un “acto administrativo” por lo que no constituiría una “medida administrativa” para efectos del art. 14 del Decreto Supremo, y, consecuentemente, no estaría sujeta a la obligación de consulta. Esto hace prácticamente imposible que los proyectos de inversión, quizás el ámbito en que con mayor urgencia se requiera de la consulta a los pueblos indígenas, se vean sometidos a la misma, dejando en esta a materia a los indígenas en la misma situación en la que se encontraban antes de la entrada en vigencia del Convenio”. p. 53.

101

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

mediante la interposición de recursos de protección, fundamentalmente motivados por proyectos de inversión en tierras indígenas. En esta materia, la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia ha sido contradictoria en el reconocimiento especial de la consulta establecida en el Convenio 169. Un ejemplo lo constituye la sentencia que revisó el proyecto del sistema de conducción y descarga al mar de efluentes de la Planta Valdivia de la empresa Celulosa Arauco. En este caso la Corte Suprema señaló que “el procedimiento de participación ciudadana en los proyectos sometidos a estudio de impacto ambiental previsto en el artículo 26 de la Ley 19.300 es el mecanismo a través del cual se lleva a efecto el deber de consulta a que obliga el Convenio 169, cuyo texto y principios que lo informan resultan plenamente compatibles y alcanzan eficacia con la normativa ambiental vigente127. En contraposición, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt frente al recurso interpuesto por la Comunidad Mapuche Huilliche Pepiukelen de Pargua en contra

102

de la Empresa Pesquera Los Fiordos Ltda., por la afectación de tierras reconocidas como indígenas y lugar ceremonial, establece la diferencia entre el mecanismo contemplado en la Ley de evaluación ambiental y la obligación derivada de las disposiciones del Convenio 169: “En efecto, una cuestión es el derecho a participación que consagra la Ley de Impacto Ambiental y una cuestión distinta es el derecho a participación que consagra el artículo 6 Nº 1 y 2 del Convenio 169, tal derecho, como lo reconoce el Tribunal Constitucional, es auto ejecutable, esto es no requiere de otra ley para que pueda invocarse ante los Tribunales, y si bien el mismo Tribunal, le dio el carácter de no vinculante al resultado de la consulta, el hecho es que tal consulta no sólo debe hacerse, sino que además

2. reconocimiento constitucional En la solución amistosa ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, recaída en el caso Huenteao Beroiza y otras Vs Chile, de 11 de marzo de 2004130, el Estado adquirió el compromiso de reconocer a los pueblos indígenas a nivel constitucional, debiendo iniciar para tal efecto, un proceso de diálogo con las organizaciones y comunidades indígenas respecto del contenido de dicha reforma constitucional. A pesar de las iniciativas legislativas, dicho reconocimiento está pendiente, y constituye en este aspecto un incumplimiento de lo voluntariamente consentido en el acuerdo. En el marco de las deliberaciones del EPU, nuevamente el Estado se comprometió a “completar el proceso de reconocimiento constitucional de las poblaciones indígenas, mediando las debidas consultas mencionadas en la exposición de Chile”131. Actualmente se tramita un proyecto de reforma constitucional que propone132, en base a la afirmación del carácter indivisible de la nación chilena, reconocer la multiculturalidad del Estado y la “ existencia de los pueblos indígenas que habitan su territorio y el derecho de sus comunidades, organizaciones e integrantes a conservar, fortalecer y desarrollar su identidad, cultura, idiomas, instituciones y tradiciones y a participar en la vida económica social, política y cultural del país en la forma que establece el orden jurídico nacional.” Agregando que “Los pueblos indígenas podrán organizar su vida de acuerdo a sus costumbres, siempre que ello no contravenga la Constitución y las leyes.”

La reforma propuesta incluye un alcance en

relación al artículo 19 N° 24 (Derecho de propiedad) que “La ley protege la propiedad sobre las tierras de las personas y comunidades indígenas y sus derechos de aprovechamiento de

debe ser hecha en forma adecuada a las circunstancias, de

aguas conforme lo establecido en la Constitución y las leyes.”

buena fe y orientada a alcanzar el consentimiento o acuerdo

La propuesta constituye un avance al explicitar el carácter

de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados por la

multicultural del Estado, no obstante, al declarar que los de-

medida propuesta” . La Corte Suprema, no obstante aco128

ger este recurso, finalmente dispone la eliminación de los considerandos que hacen referencia a la Convención 169 y el derecho a consulta y participación129. 127 Sentencia ROL 4078-2010 Considerando undécimo. 128 Causa Rol N° 36-2010, Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 27 de julio de 2010. 129 Rol N° Nº5757-2010 de 15 de septiembre de 2010.

130 Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos N° 30/04 Solución Amistosa Mercedes Julia Huenteao Beroiza y Otras Vs Chile, 11 de marzo de 2004. Caso referido a lo que en ese entonces constituía el Proyecto Central Hidroeléctrica Ralco de la empresa ENDESA SA, y el trasladado de familias integrantes del pueblo Mapuche Pehuenche del sector Alto Bio-Bio, que ocupaban tierras ancestrales que iban a ser inundas por el proyecto energético en curso. 131 A/HRC/12/10, Op. Cit., párrafo (96) 57. 132 Boletines 5324-07 y 5522-07 refundidos. Al momento de la redacción del presente Informe se encuentran en primer trámite constitucional en el Senado.

rechos le asisten, no a los pueblos, sino a las comunidades,

de su propia estrategia de desarrollo. Acceso al agua limpia

organizaciones e integrantes de dichos pueblos, desconoce

y a servicios sanitarios que garanticen una vida digna para

el estándar que a este respecto ha establecido el derecho

los pueblos indígenas y sus miembros, lo que se encuentra

internacional. En efecto, la discusión en torno al alcance de

ligado al reconocimiento y goce efectivo de sus derechos a

la voz “pueblos” ha cruzado a la comunidad internacional la

las tierras y recursos naturales135.

que, con la adopción del Convenio 169 y particularmente con la Declaración Universal sobre Derechos de los Pueblos Indígenas reconoció la condición de sujetos de derechos. La Declaración, además, avanza en el reconocimiento de su derecho a la libre determinación133. Una segunda observación es la ausencia de referencia al derecho internacional como fuente de obligaciones en materia indígena, circunscribiendo e insistiendo en el orden jurídico interno, incluido lo referido al reconocimiento de los derechos sobre tierras ancestrales y el derecho al agua.

En Chile, la Ley Indígena avanzó en el reconocimiento de

los derechos de propiedad ancestral de las comunidades

indígenas del norte del país sobre sus aguas, permitiendo su regularización a pesar de la existencia de derechos inscritos a favor de terceros136.

Con la propuesta de reforma constitucional, a su vez, se restringe sensiblemente el reconocimiento del derecho a las tierras ancestrales, al dejar entregada su protección lo

establecido en la Constitución y las leyes. Sobre tierras ancestrales el artículo 14 N° 1 del Convenio 169 es claro en el

El derecho internacional ha establecido normas que reco-

sentido de que deberá reconocerse a los pueblos interesa-

nocen el derecho al agua de pueblos indígenas y tiende a

dos el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras

garantizar la gestión ciudadana del recurso en los espacios

que tradicionalmente ocupan.

territoriales que ocupan ancestralmente.

Por último, es necesario señalar que ha sido motivo de espe-

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos

cial preocupación el proceso de consulta sobre la Reforma

de los pueblos indígenas; la Agenda 21 “Programa de Acción

constitucional. El Relator Especial, a propósito de su visita a

para el Desarrollo sustentable”, adoptada en la Conferencia

Chile, formuló esta inquietud en orden a que “es crucial asegu-

de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (1992); la

rar que se lleve a cabo un proceso de consulta sobre la reforma

Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos celebrada

constitucional que sea conforme a las normas internacionales

en Viena (1993) y la Observación Nº 15 del Comité sobre

aplicables, incluidas aquellas reconocidas en el Convenio N° 169

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en mayor o

y en la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de

menor medida sientan las bases jurídicas para asegurar el

los pueblos indígenas, y que, el resultado de la reforma también

derecho de las comunidades indígenas sobre las aguas, re-

sea conforme a estas normas”137.

conociendo que el recurso agua es un bien social y cultural, instaurando derechos específicos tendientes a garantizar un acceso equitativo al agua134. Asimismo, del análisis de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resulta que los derechos indígenas sobre las aguas poseen una doble dimensión, a saber: derechos preferentes respecto a las aguas existentes en sus territorios ancestrales y que conforman el hábitat necesario para la reproducción de su cultura y la articulación 133 El artículo 3 de la Declaración establece que “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.” 134 Yañez (2007, p. 313).

Para tales efectos elaboró un informe sobre los principios mínimos aplicables en materia de consulta, orientado a dicha reforma constitucional, señalando el marco normativo internacional aplicable sobre la materia. Así, recomienda la celebración de una reunión de expertos nacionales e internacionales, con la participación de agencias 135 Ibídem, p. 43. 136 El artículo 64 de la Ley Indígena protege especialmente las aguas de las comunidades aimaras y atacameñas y otras del norte del país, estableciendo normas especiales para la constitución del derecho a favor de las comunidades que pertenecen a dichos pueblos. Dispone el art. 64 que serán bienes de propiedad y uso de las referidas comunidades indígenas, las aguas que se encuentren en terrenos de la comunidad, tales como ríos, canales, acequias y vertientes. 137 Informe del Relator Especial, A/HRC/12/34/Add, Op. Cit., párrafo 14.

103

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

internacionales y de los propios pueblos indígenas para abor-

Se plantea que los plazos deben ser adecuados a la materia

dar la definición del mecanismo de consulta más adecuado138.

objeto de consulta con el objeto de garantizar la participa-

Dada la naturaleza de la reforma, el alcance nacional y el involucramiento de diversos órganos, gubernamentales y

Todos y cada uno de estos criterios, incluidos los principios

legislativos, se recomienda establecer una instancia “dentro

mínimos en materia de consulta deben ser tenidos a las vista

de la administración del Estado responsable de planificar y

por los órganos del Estado en el actual proceso de Reforma

llevar a cabo esa consulta, así como de compilar y sistematizar

constitucional en curso.

los resultados de dicha consulta. Idealmente, dicho punto focal debería ser de carácter técnico, funcionalmente independiente,

3. tierras, territorios y recursos naturales

y contar con la participación de expertos(as) indígenas” . 139

Afirma también que la consulta sobre el proyecto de reforma

Un esfuerzo en esta materia ha sido la de establecer progra-

constitucional requiere de un consenso mínimo acerca del

mas destinados a la adquisición y transferencia de tierras.

procedimiento a utilizar y advierte que: “Sin llegar a un nivel

Sin embargo, como lo señala la comunidad nacional e inter-

mínimo de aceptación del procedimiento por las partes indíge-

nacional, subsiste una deuda en cuanto al reconocimiento

nas, se hace difícil que la consulta que se lleve a cabo sobre la

del derecho a las tierras antiguas o ancestrales y de res-

reforma constitucional sea dotada de la suficiente legitimidad” .

guardo a los recursos naturales y la biodiversidad de los há-

140

La obligación de la consulta en esta materia alcanza al poder legislativo, recordando que éste carece de mecanismos

104

ción lo más amplia posible y de manera informada.

institucionales de consulta. Al respecto, el Relator Especial recomienda que el “Congreso podría optar por establecer procedimientos especiales de consulta que funcionarían a través de sus comisiones existentes, asegurando la participación efectiva de representantes de organizaciones y pueblos indígenas siguiendo criterios transparentes de selección, de manera complementaria a las consultas que fueran llevadas a cabo con anterioridad por el Gobierno.”141 Para garantizar un proceso lo más amplio posible, el Relator Especial “considera imprescindible que se llevan a cabo consultas de ámbito local o regional a fin de consultar directamente a los pueblos indígenas, a través de sus instancias representativas, en torno al contenido de la forma constitucional… considera asimismo que recabar las opiniones de los pueblos indígenas por vías indirectas (como por ejemplo a través del envío de comunicaciones por escrito), aunque puede ser un medio complementario y útil , no es suficiente para un verdadero proceso

bitat indígenas, generando una tensión entre los proyectos de inversión forestal, minera y energética que compromete sensiblemente dichos espacios, y por lo tanto, las formas de vida de quienes los habitan. La adecuación de la legislación sectorial, la necesidad de implementar mecanismos de participación y consulta, y el reconocimiento y demarcación de tierras indígenas no han encontrado una solución satisfactoria, lo que incide en la persistencia de conflictos sociales con el Estado. En relación al proceso de restitución de tierras, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Indígena, se crea un Fondo para Tierras y Aguas Indígenas administrado por CONADI. Se establecen allí garantías para la conservación de las mismas a través de la imposición de limitaciones al derecho de dominio, en términos de prohibir enajenar, embargarlas, gravarlas y las declara imprescriptibles, salvo que este modo de adquirir el dominio opere entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia y previa autorización de la CONADI.

de diálogo , con miras a llegar a un acuerdo, como establecen

A su vez el artículo 22 de la Ley Indígena señala que “las

las normas internacionales en la materia”142.

tierras no indígenas y los derechos de aguas para beneficio de tierras indígenas adquiridas con recursos de este Fondo, no po-

138 139 140 141 142

Ibídem, Apéndice, párrafo 47. Ibídem, párrafo 49. Ibídem, párrafo 50. Ibídem, párrafo 56. Ibídem, párrafo 60.

drán ser enajenados durante veinticinco años, contados desde el día de su inscripción.”

Entre 1994 y 2010, un total de 667.457 hectáreas han sido

la Ley sobre Concesiones de Energía Geotérmica, la Legis-

adquiridas, traspasadas o saneadas a personas y comunida-

lación Minera, el Código de aguas y la Ley de Bases Genera-

des indígenas, en aplicación de los diversos mecanismos que

les del Medio Ambiente, todas las cuales tienen incidencia

establece la Ley Indígena para estos efectos. De acuerdo a

directa sobre los recursos naturales en tierras y territorios

la información proporcionada por CONADI, la superficie

indígenas. Esta tarea no se ha llevado a cabo integralmente

total de tierras de dominio indígena asciende a 1.161.074,37

y constituye un desafío pendiente que requiere de la máxi-

has143.

ma atención por parte del Estado, pues los proyectos de

No obstante tales avances, preocupa la inexistencia de otros mecanismos distintos al mercado que permitan la restitución de tierras y territorios. En relación al reconocimiento tierras antiguas o ancestrales, el marco legal resulta insufi-

inversión forestal, energéticos y acuícola planeados e imple-

mentados hasta la fecha constituyen uno de los principales focos de tensión entre las organizaciones y comunidades indígenas, el Estado y el sector privado147.

ciente para “permitir el ejercicio de los derechos territoriales

Frente al proceso de restitución de tierras y a la reforma

indígenas” . Los problemas detectados por el Relator en su

constitucional, así como a todos aquellos asuntos que sean

informe respecto de la política de compra de tierras son los

de interés directo de los pueblos indígenas, es materia de

siguientes: (1) en muchas ocasiones ha resultado en la frag-

preocupación para el Instituto que aún el Estado tenga pen-

mentación de los territorios tradicionales de comunidades

diente la definición del mecanismo de consulta y participa-

mapuches y que el Fondo de Tierras ha sido reorientado ha-

ción, piedra angular del Convenio 169 de la OIT.

144

cia una práctica de reasentamiento de individuos y comunidades a tierras lejanas de sus territorios tradicionales; (2) ha tendido a favorecer títulos individuales de propiedad y no

4. justicia militar y ley antiterrorista

títulos de propiedad colectiva; (3) ha generado especulación

4.1 Justicia militar

en el mercado de tierras145. El gobierno ha anunciado una

El derecho internacional de los derechos humanos, la expe-

reestructuración de la política indígena, particularmente de

riencia comparada, la doctrina y la jurisprudencia advierten

su Fondo de Tierras y Aguas y de la CONADI; hasta la fecha

el carácter excepcionalísimo de la legislación penal militar

no se conoce el alcance de estas medidas y la forma en que

y, de existir esta, su limitación a la protección de bienes ju-

abordan los problemas señalados por el Relator Especial.

rídicos del ámbito estrictamente castrense, cuya afectación

En esta dirección se hace indispensable que el Estado ga-

sea cometida por militares en el ejercicio de las funciones

rantice algún modo efectivo para la protección del dominio y posesión de las tierras ancestrales. En la misma línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que en relación a la protección del derecho a propiedad de las tierras antiguas por parte de los pueblos indígenas, debe acudirse al Convenio N° 169 de la OIT146. En relación a la explotación de recursos naturales, la implementación del Convenio 169 de la OIT requiere la adecuación de las leyes sectoriales, en especial las relacionadas con

143 Memoria de Chile. Op. Cit. p. 70 144 Informe Alternativo 2010, Op. Cit., p. 11. 145 Informe del Relator Especial, A/HRC/12/34/Add, Op. Cit., párrafo 27. 146 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs Paraguay. Sentencia 17 de julio de 2005, párrafos 127 y 130.

147 La sociedad civil en su Informe Alternativo advierte sobre el impacto de la expansión de los megaproyectos que afectan territorios indígenas Entre estos se mencionan: el proyecto de SN Power, empresa de capitales estatales noruegos, en Liquiñe, Coñaripe y Rupumeica, región de los Ríos, para construir cuatro centrales hidroeléctricas que resultarán en la inundación de entre 400 y 1.200 ha.; los proyectos de centrales hidroeléctricas impulsados por ENDESA/España y Colbun en la región del Bio Bio y región de los Ríos, afectando tierras ancestrales y actuales de comunidades mapuche; la instalación de plantas químicas de tratamiento de aguas servidas en territorio mapuche, amenazando ambientalmente a las comunidades por vertidos de cloro y otros desechos químicos en ríos y fuentes de agua, en la región de la Araucanía; y plantas de celulosa (de las empresas CELCO S.A., Celulosa Arauco) que causan la contaminación de cursos de río, incluyendo la contaminación del Sitio Ramsar Río Cruces en territorio de comunidades mapuche lafkenche. Durante 2008 CELCO siguió adelante su propuesta para la construcción de un ducto al mar para botar sus desechos contaminantes, lo que afectó a las comunidades lafkenches de Mehuin, Misisipi, Maiquillahue, Chan Chan y Quillalhue, en la región de los Ríos.

105

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

propias e inherentes a esa condición148. Uno de los princi-

subordinación o dependencia, y en general, de interés de

pales cuestionamientos a la existencia de la justicia de fuero

ninguna especie.

militar dicen relación con la lesión a las garantías de acceso a un juez natural, independiente e imparcial, afectando el derecho al debido proceso149.

externa del órgano jurisdiccional, esto es, respecto de quienes integran el poder u órgano que imparte justicia y de los

Como respuesta a la movilización impulsada por los comu-

poderes del Estado. Con ello se asegura la no injerencia y la

neros mapuche en huelga de hambre, el 7 de septiembre de

absoluta libertad para decidir acerca del litigio sometido a

2010 el Gobierno ingresa a trámite legislativo el proyecto

su decisión. La estructura y organización de la justicia militar

de ley mediante el cual se dispone la exclusión de los civiles

en Chile compromete la independencia e imparcialidad de

150

de la jurisdicción y competencia de los tribunales militares .

los funcionarios encargados de administrar justicia dada la

Dicha reforma trasciende el hecho coyuntural de la movili-

naturaleza jerárquica, de subordinación y dependencia de

zación mapuche, y en este sentido la idea de legislar repre-

las estructuras de mando a la que están sometidos los inte-

senta un avance al excluir de su competencia a los civiles

grantes de esta judicatura de fuero.

cuando estos tienen el carácter de imputados. a. Independencia, imparcialidad y derecho a un juez natural. La amplitud de la competencia conferida a la justicia penal militar, incluida la de investigar y sancionar delitos comunes

106

La independencia del juez se liga a la autonomía interna y

perpetrados por militares y de arrastrar a civiles al ámbito de su jurisdicción, lesiona el derecho a comparecer ante un juez natural. Este derecho se encuentra plenamente consagrado en la Constitución y en la ley, y en instrumentos internacionales vinculantes para el Estado. La imparcialidad del juzgador es garantía fundamental del debido proceso, y supone la existencia de órganos jurisdiccionales que no tengan un interés directo en la controversia sometida a su consideración. La ausencia de interés supone que el órgano y el sujeto procesal no tengan vínculos de 148 Corte IDH, Caso Palamara, Op. Cit., La Corte ha dicho que “en un Estado democrático de derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Por ello, sólo se debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar” (párrafo 124). La Corte estima que la jurisdicción penal militar en Chile no cumple con esta norma (párrafo 132). La jurisdicción penal militar en los Estados democráticos, en tiempos de paz, ha tendido a reducirse e incluso a desaparecer, por lo cual, en caso de que un Estado lo conserve, éste debe ser mínimo y encontrarse inspirado en los principios y garantías que rigen el derecho penal moderno. 149 Ver Andreau-Guzmán (2003) y Mera (2002). 150 Mensaje 257-358 ingresa el 7 de septiembre de 2010 a la Cámara de Diputados. Boletín 7203-02. El proyecto de ley original proponía “Modifica sistema de justicia militar y establece un régimen más estricto de sanciones tratándose de delitos contra los miembros de las Policías”. El Ejecutivo mediante indicación de 15 de septiembre de 2010 suprimió este régimen especial de protección.

El derecho al debido proceso conlleva igualmente que se garantice la publicidad y la bilateralidad de la audiencia -es decir, que las partes cuenten con la posibilidad de exponer sus pretensiones sin restricciones arbitrarias-, y que accedan a recursos judiciales efectivos de impugnación a resoluciones que estiman contrarias a sus derechos. El proceso penal militar se caracteriza por ser eminentemente inquisitivo, secreto y escriturado, y afecta en estas dimensiones no sólo a los civiles sino a todo quien se vea expuesto a una investigación criminal en esta sede, incluidos los propios uniformados . Las funciones de investigar, procesar y acusar recaen en un militar en ejercicio activo (Fiscal Militar) quién determina la existencia del delito y establece presunciones de participación, en un contexto donde los medios de prueba se producen sin mediación del juez encargado finalmente de establecer o exonerar de responsabilidades al imputado. Con ello, el proceso penal militar en Chile violenta el principio de publicidad consagrado en la Convención Americana que señala que el “proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia” (artículo 8.5). La Corte Interamericana al revisar estos aspectos respecto de Chile, estableció que el carácter eminentemente secreto de la etapa de investigación “es contraria al derecho de defensa del imputado, ya que le imposibilita el acceso efectivo al expediente y a las pruebas que se recaban en su contra, lo cual

le impide defenderse adecuadamente, en contravención de lo dispuesto en el artículo 8.2.c)”151. El derecho a un recurso judicial efectivo supone la existencia de medios de impugnación al que las partes puedan acceder a fin de enmendar, corregir o revertir resoluciones

En casos de coautoría o coparticipación de civiles y milita-

res en la comisión de ilícitos establecidos en el Código de

Justicia Militar, señala que serán competentes para juzgar los tribunales ordinarios respecto de los civiles y los militares respecto de los uniformados (artículo 2).

judiciales que eventualmente les afecten. La Corte Intera-

. Las contiendas de competencia serán resueltas por la Cor-

mericana estableció que la jurisdicción penal militar chilena

te Suprema, sin participación del Auditor General del Ejérci-

vulnera este derecho “debido a que el Código de Justicia Mi-

to o quien deba subrogarlo (artículo 3).

litar solamente permite que sean apeladas muy pocas de las decisiones que adoptan las autoridades que ejercen la jurisdicción penal militar que afectan derechos fundamentales de los procesados”152. b

Proyecto de reforma al Código de Justicia Militar

En el Mensaje a propósito de la presentación del proyecto de ley anuncia que su objetivo es introducir modificaciones “en sintonía con los estándares internacionales en la materia”153. El proyecto en sus aspectos esenciales estipula limitar la competencia de la justicia militar de manera que civiles y menores de edad queden bajo el imperio de los tribunales penales ordinarios. Adicionalmente dispone un régimen transitorio a fin que los juicios seguidos ante tribunales militares, en que se persiga la responsabilidad penal de civiles, continuarán su tramitación ante la justicia ordinaria, de conformidad a los procedimientos corresponda aplicar154.

. Para todos los efectos legales se considerarán militares los

funcionarios pertenecientes a las Fuerzas Armadas y a Carabineros de Chile (artículo 4 N° 1).

Dispone un régimen transitorio a fin que los juicios seguidos ante tribunales militares, en que se persiga la responsabilidad penal de civiles continúen su tramitación en la justicia ordinaria (artículo 1 transitorio).

La presentación del proyecto es un hecho positivo. No obstante, persisten limitaciones frente a los estándares internacionales que rigen en esta materia. La única justificación de una justicia militar, de estimarse necesaria, es que la materia sobre la que recae y las personas pesquisadas tengan la calidad de militar. Los y las civiles, en tanto víctimas o imputados/as, no pueden verse arrastrados a este tipo de jurisdicción especial. El proyecto de ley excluye a los/as civiles imputados/as de la competencia de justicia militar, pero mantiene a las víctimas de delito de violencias innecesarias con resultado de lesiones o muerte, perpetra-

El proyecto de ley acordado finalmente en el Congreso Na-

dos por uniformados y/o policías sujetos a esta jurisdicción.

cional considera los siguientes aspectos:

Con ello, se mantiene cerrada la posibilidad de perseguir la

. Limita la competencia de la justicia militar estableciendo que civiles y menores de edad quedarán bajo el imperio de los tribunales ordinarios con competencia en materia penal (artículo 1).

151 Corte IDH, Caso Palamara, Op. Cit, párrafo 170. La Corte agrega que el derecho al proceso público consagrado en el artículo 8.5 de la Convención es un elemento esencial de los sistemas procesales penales acusatorios de un Estado democrático, y se garantiza a través de la realización de una etapa oral en la que el acusado pueda tener inmediación con el juez y las pruebas y que facilite el acceso al público (párrafo167). 152 Ibídem, párrafo 186. 153 Mensaje N° 257-358, Op, Cit., p. 1. 154 El Proyecto se encuentra, al momento de redactarse este Informe, con sentencia favorable de constitucionalidad preventiva. Revisado Boletín Legislativo Nº 7203-02.

responsabilidad criminal en la justicia civil, de todos aquellos uniformados, incluidos funcionarios de la policía de Carabineros, con las consecuentes afectaciones al derecho de las víctimas de comparecer ante un juez natural, independiente e imparcial, y otras garantías al debido proceso. Todos aquellos casos en los que se investigue violencia o abusos policiales en contra de civiles continuarán siendo investigados por las Fiscalías Militares, es decir, mantiene plena vigencia el artículo 330 del Código de Justicia Militar, El Instituto Nacional de Derechos Humanos, a través de un amicus curiae, hizo presente al Tribunal Constitucional sus observaciones a la norma que sólo establece la exclusión de civiles de la esfera de competencia militar, cuando estos

107

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

intervengan como imputados. Al respecto el Instituto señala

Si bien la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros es-

que “comparte lo indicado por la Excelentísima Corte Suprema

tablece que la institución policial es de carácter militar157,

en cuanto a que la calidad de civiles y menores no sólo inclu-

esta definición no tiene jerarquía constitucional. La persis-

ye a los que tengan el carácter de imputados, sino también

tencia en mantener a dicho personal en la judicatura de

aquellos que tuvieren el carácter de ofendidos o víctimas, lo que

fuero militar se contradice con la intención de restringir la

para una mayor claridad debiera estar expresamente descrito

competencia de la justicia militar. El orden público interno

en la norma”155.

no es función militar por lo que no se justifica la existencia

En otras palabras, persiste la competencia de la jurisdicción penal militar respecto de funcionarios/as a los que se les impute responsabilidad por hechos constitutivos de detenciones ilegales, tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, y homicidios. No sólo hay un efecto procesal que daña

108

de fueros especiales aplicables al cuerpo de policías. En este sentido, el proyecto de Ley en trámite, no recoge las recomendaciones formuladas en el EPU y los órganos de tratado, en la perspectiva que el Estado establezca límites a la competencia material y personal de los tribunales militares.

las garantías del ciudadano/a al debido proceso, sino que

En relación a la competencia de los tribunales ordinarios y

hace inaplicable el tipo penal contemplado en el articulo

los tribunales militares en casos de coautoría o coparticipa-

150 A y siguientes del Código Penal, referido a la aplicación

ción en la comisión de ilícitos establecidos en el Código de

de tormentos por parte de funcionarios públicos, que es el

Justicia Militar, la Corte Suprema señaló que; “la regulación

delito que más se acerca a la definición de tortura confor-

que se propone, además de consagrar un contexto de desigual-

me a los tratados internacionales sobre la materia.

dad ante la ley respecto de un mismo hecho que no resulta

De acuerdo a la información proporcionada por la Secretaría General de Carabineros al INDH156, entre los años 2006 a febrero de 2010, han ingresado 2.634 causas por el delito de violencias innecesarias y 116 por el delito de detención ilegal en las distintas fiscalías militares del país. La misma fuente indica que 29 carabineros han sido condenados en el período consultado, todos favorecidos con el beneficio de la remisión condicional de la pena, incluido el único condenado por el delito de violencias innecesarias con resultado de muerte, condenado a la pena de 200 días de presidio remitido. Por su parte, 28 funcionarios en servicio activo se encuentran actualmente procesados por los delitos de violencia innecesaria con resultado de muerte o lesiones y detención ilegal. 155 Instituto Nacional de Derechos Humanos. Amicus Curiae, Rol 18452010. 9 de noviembre de 2010, p. 8. La Corte Suprema, por su parte, al informar en relación al proyecto de ley sobre Jurisdicción y Competencia de los Tribunales Militares, iniciativa de ley propuesta por la administración de la Presidenta Michelle Bachelet, afirmó en el mismo tenor que “la categórica exclusión de los civiles como sujetos de persecución penal en la judicatura castrense, debe ser recibida con beneplácito -no obstante que debió ser incorporada con mucha anterioridad- toda vez que constituye una modificación requerida con insistencia en las esferas académicas y políticas, y un principio rector, consagrado en los ordenamientos jurídicos que aún mantienen una legislación penal militar” Corte Suprema de Justicia Oficio N° 276 de diciembre de 2009, boletín legislativo N° 6739-02. 156 Oficio N° 1194 de 08-11-2010 Secretaría General de Carabineros, en respuesta al Oficio N° 31 de 29-09-2010.

aceptable, puede eventualmente conducir a situaciones procesales inconvenientes. En tales condiciones, se sugiere que tales casos queden sometidos únicamente a la justicia civil, pues este sistema otorga mayores garantía a los intervinientes”158. En el mismo sentido objetó el INDH frente al Tribunal Constitucional159, y con ello fue coincidente el voto de minoría en la sentencia de constitucionalidad preventiva que dictó el Tribunal: “nuestro ordenamiento jurídico desconoce la posibilidad de que un mismo hecho punible pueda ser juzgado por dos o más tribunales diferentes de forma simultánea”; la norma propuesta “vulnera abiertamente el principio de igualdad consagrado en el art. 19 N° 2°, de la Constitución, pues somete el conocimiento de un mismo hecho a tribunales distintos…la norma en cuestión infringe además el debido proceso y afecta claramente el mandato de establecer un procedimiento racional y justo”160. Respecto de las disposiciones transitorias del proyecto de ley referidas a la validez de las pruebas rendidas en los tribu157 Ley 18.961, artículo 1°. 158 Oficio N° 152 Informe Proyecto de Ley 46-2010, Boletín N° 7.20302, 8 de octubre de 2010. 159 Instituto Nacional de Derechos Humanos. Amicus Curiae, Rol 18452010. 9 de noviembre de 2010. p 8. 160 Sentencia ROL 1.845-10, 12 de noviembre de 2010. Voto de minoría sostenido por los Ministros Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Shnake y José Antonio Viera-Gallo Quesney.

sarse a la justicia ordinaria, el INDH hizo presente sus repa-

a. La definición de conducta terrorista en la legislación nacional.

ros por cuanto estima que se violentan normas procesales

El principio de tipicidad165 y el legalidad forman parte de un

que indican que no pueden incorporarse al juicio pruebas

sistema de garantías de los ciudadano/as frente al Estado

obtenidas con inobservancia a garantías fundamentales161.

que protege a los personas y la sociedad de abusos en el

Si bien es cierto que el Mensaje con que se acompaña el

ejercicio del poder punitivo del Estado.

proyecto expresamente advierte que se abstendrá de pro-

No obstante no existe un consenso a nivel internacional en

poner reformas al sistema procesal castrense de naturaleza

torno al concepto de delito terrorista, una ley de carác-

eminentemente inquisitiva, se debe reiterar que esta refor-

ter excepcional requiere de una descripción precisa de la

ma sigue constituyendo un desafío pendiente en orden a

conducta reprochada a fin de evitar la discrecionalidad. En

adecuar la legislación interna a los estándares internacio-

rigor la Ley Antiterrorista no define un delito terrorista, sino

nales de derechos humanos. Igual desafío se impone en

que proporciona un listado de ilícitos del derecho penal co-

relación a revisar los tipos penales militares y su estricta

mún (delitos base), que protegen diversos bienes jurídicos

sujeción a los principios de legalidad y tipicidad, evitando la

(vida, integridad, libertad personal, salud pública, propiedad)

discrecionalidad punitiva en la persecución de dichos ilícitos.

y que adquieren el carácter de terroristas por la concurren-

nales militares para todas aquellas causas que deban traspa-

4.2 Ley N° 18.314 que determina las conductas terroristas y fija su penalidad La huelga de hambre llevada a cabo por los comuneros durante el año 2010 reinstalaron en el debate público la necesidad de introducir reformas a la Ley Nº 18.314162, que determina conductas terroristas y fija su penalidad. El 12 de septiembre, el Ejecutivo presenta a trámite legislativo un proyecto de ley en tal sentido. En el Mensaje indica que “los actos terroristas no sólo ponen en peligro la seguridad e integridad de las personas, sino que además socavan las instituciones democráticas y sociales que son esenciales para la conservación y fortalecimiento del Estado de Derecho imperante en nuestro país” 163. El 8 de octubre de 2010 se publica en el Diario Oficial la Ley N° 20.467 que introduce modificaciones a la Ley Antiterrorista. El Estado de Chile a propósito de las preocupaciones y recomendaciones formuladas en el EPU, se comprometió a restringir la aplicación de la Ley Antiterrorista tomando en cuenta las recomendaciones del Comité de Derechos Humanos164, en particular, en relación con: la definición de conducta terrorista, la aplicación de la ley y las garantías judiciales. 161 Instituto Nacional de Derechos Humanos. Amicus Curiae, Rol 18452010, Op. Cit. 162 En adelante, Ley Antiterrorista. 163 Mensaje Nº 280-358, con el que se inicia el proyecto ley que modifica disposiciones de la ley N° 18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad. Santiago, septiembre 12 de 2010. 164 A/HRC/12/10, Op. Cit., párrafo 97, número 4.

cia de determinadas conductas calificantes. Estas conductas son aquellas que se comenten con la finalidad “de producir

en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de alguno de los delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas, sea porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias”166. Se trata de conductas abiertas e indeterminadas, de carácter subjetivo, que atentan contra principio de tipicidad, dando cabida a eventuales abusos del órgano que las invoca en la persecución de hechos que no necesariamente encuadran con actos de terrorismo. Los instrumentos internacionales destinados a la persecución y represión del terrorismo si bien no definen lo que debe entenderse por conducta terrorista, han avanzado sobre el consenso que su finalidad es socavar o destruir la institucionalidad y afectar gravemente los derechos y garantías fundamentales de las personas167. Así lo concibe también la Constitución Política al establecer que el terrorismo “es 165 Constitución Política de la República, artículo 19 N° 3 inciso 8:“Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sancione esté expresamente descrita en ella”. 166 Ley N° 18.314, artículo 1. 167 Existen 13 tratados universales sobre la materia, para efectos de una visión sumaria de dichos tratados ver la página web “Acciones de Naciones Unidas contra el terrorismo”, www.un.org/spanish/terrorism/ index.shtml.

109

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

por esencia contrario a los derechos humanos” (ar tículo 9).

rista; por el delito de incendio común están siendo inves-

Desde esta perspectiva, un motivo de especial discusión

tigados 32 comuneros en La Araucanía y 5 en Cañete.170

en relación a este tipo de legislación ha sido la protección de bienes individuales, par ticularmente el derecho de propiedad.

titerrorista, debe restringirse a aquellos cuya vulneración pueda significar un grave atentado a la vida, la libertad, la

El carácter especial y de aplicación excepcional de las leyes

integridad física, la salud pública y la propiedad. Esta última,

antiterroristas obligan a una definición restrictiva de mane-

siempre y cuando, constituya “instalación de infraestructura”,

ra que esta ley sea compatible con el orden democrático

esto es, “propiedad pública o privada que se utilice para pres-

y, por cierto, con las legítimas reivindicaciones que grupos

tar o distribuir servicios al público, como los de abastecimiento

específicos.

de agua, alcantarillado, energía, combustible o comunicaciones”,

En relación a algunos delitos bases, la reforma elimina del catálogo inicial al parricidio, las lesiones menos graves y los secuestros en formas de encierro o detención. Es valioso

110

La protección a bienes jurídicos en el marco de la Ley An-

como lo señala expresamente el Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas171.

que se hayan excluido de la categoría de terrorista, alguno

Respecto del delito de incendio terrorista en lugar desha-

delitos que siendo gravísimos, no se justificaba mantenerlo

bitado, la reforma a la Ley Antiterrorista avanza en limitar

en el catálogo de delitos terroristas en atención a que los

la posibilidad de determinar la pena en el grado máximo.

bienes jurídicos por el ellos protegidos no decían relación

Sin embargo, en relación al delito de incendio de bosques,

con los fines que se pretenden sancionar con esta excep-

mieses, pastos, monte, cierros o plantíos, deroga la regla de

cional legislación

determinación de penas establecidas en la legislación ante-

Uno de los aspectos de mayor controversia con motivo del proyecto de reforma a la Ley Antiterrorista, fue el amparo al derecho de propiedad, particularmente en relación a los delitos de incendio en lugar deshabitado, descrito y sancionado en el Código Penal168. Cabe destacar que, a la fecha de este Informe, la revisión de las causas abiertas en Cañete y Lautaro169 indica que 16 comuneros mapuche fueron acusados por el delito de incendio terro

rior, y establece que se aplicarán las sanciones previstas en el Código Penal con excepción del mínimo contemplado en dicho cuerpo legal172. La redacción empleada en el texto legal abre un margen de discrecionalidad importante a los tribunales en la interpretación y aplicación de la norma, lo que no satisface el principio de proporcionalidad ni la intención de excluir a los comuneros mapuches de los alcances de la Ley Antiterrorista por este tipo de delitos. En el único caso visto, hasta la fecha de redacción del presente Informe, de revisión de penas invocando esta norma - caso Poduco Pidenco- el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal

168 Artículo 476: “Se castigará con presidio mayor en cualquiera de sus grados: 1.- Al que incendiare un edificio destinado a servir de morada, que no estuviere actualmente habitado. 2.- Al que dentro de poblado incendiare cualquier edificio o lugar, aun cuando no estuviere destinado ordinariamente a la habitación. 3.- El que incendiare bosques, mieses, pastos, monte, cierros o plantíos.” 169 Información obtenida de los autos de apertura en la Causa Ruc 0800932994-4 del Juzgado de Garantía de Cañete y la Causa Ruc 0900033605-7 del Juzgado de Garantía de Lautaro. Es necesario aclarar que un comunero puede enfrentar acusaciones tanto por incendio terrorista como por incendio común en la misma causa.

170 El Observatorio Ciudadano en comunicación al Relator Anaya señala que “un total de 58 personas mapuche o relacionadas con el pueblo mapuche procesadas o condenadas por la ley antiterrorista por hechos de protesta social vinculados a la reivindicación de derechos por tierras o de derechos políticos. De ellas, cinco se encuentran condenadas y 42 en prisión preventiva en diversos centros carcelarios del país, en tanto que 11 se encuentran cumpliendo medidas cautelares en libertad. Entre los delitos que se les imputan, o por los cuales cumplen condena, están los de incendio terrorista, homicidio frustrado y lesiones con carácter terrorista, amenazas terroristas, y el de asociación ilícita terrorista”. Comunicación llamamiento urgente, del 23 de julio 2010. Disponible en: www.observatorio.cl 171 Adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas en su Resolución A/RES/52/164 de 15 de diciembre de 1997. Entra en vigor el 23 de mayo del 2001. 172 Ley 18314, articulo 3. Es decir, exclusión el presidio mayor en su grado mínimo, 5 años y un día a 10 años, por lo cual el juez/za parte de la pena de 10 años y un día.

de Angol, resolvió específicamente en este punto que “la promulgación de la Ley 20.467 no establece una situación jurídico procesal más beneficiosa al imputado, puesto que si bien es cierto en abstracto esta ley podría resultar más favorable, en el caso concreto de determinación de pena no se ve modificada, debiendo en consecuencia rechazarse las solicitudes de

Garantías judiciales

El tercer motivo de preocupación es la disminución de garantías del régimen procesal aplicable y las facultades concedidas al órgano persecutor en la legislación antiterrorista174.

La eliminación de la presunción legal de finalidad terrorista

las defensas”173.

según los medios empleados, que hizo la reforma a la Ley

b. La aplicación de la Ley Antiterrorista

ca que el dolo terrorista de todo delito cometido median-

La naturaleza de la legislación antiterrorista y las graves con-

te artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder

secuencias de su aplicación sobre las garantías individuales

destructivo, medios tóxicos y otros, debe ser probado.

y procesales imponen que la invocación a una normativa de

Es también favorable que la reforma prohíba aplicar el pro-

estas características, en el marco del Estado de Derecho, sea

cedimiento establecido en la Ley Antiterrorista a los me-

excepcional y de aplicación restrictiva a hechos que impli-

nores de dieciocho años - en estos casos debe aplicarse el

quen un atentado grave al ordenamiento jurídico. En ningún

procedimiento y las rebajas de penas contemplados en la

caso debe ser invocada para la persecución de delitos co-

Ley Nº 20.084 de Responsabilidad Penal Juvenil – y consti-

munes o la represión de actos de demanda y protesta social.

tuya un agravante de delitos terroristas actuar en compañía

La decisión del Presidente Sebastián Piñera, en el marco de

de menores de edad.

las negociaciones llevadas a cabo para poner término a la

Sin embargo, la Ley Nº 20.467 mantuvo el régimen de am-

huelga de hambre de comuneros mapuche, de retirar la cali-

pliación de los plazos de privación de libertad. Esta me-

ficación de hechos por la Ley Antiterrorista en los procesos

dida cautelar debe ser excepcional frente al principio de

judiciales que afectan a integrantes de este pueblo con mo-

inocencia; sin embargo, en la Ley Antiterrorista, el tiempo

tivo de actos de protesta social, debe destacarse y valorarse.

para poner a disposición al/la detenido/a ante el tribunal

La medida del Ejecutivo se inscribe dentro del compromiso

competente se extiende a 10 días, en circunstancias que el

asumido por el Estado ante el EPU, recoge la recomenda-

plazo normal es de 48 horas. A ello se suma la posibilidad

ción formulada por el Relator Anaya y los requerimientos

de decretar otras medidas cautelares excepcionales como

formulados por la sociedad civil.

la reclusión en lugares especiales, la restricción al régimen de

No obstante, mientras no se modifique sustancialmente la

visitas y la intercepción de las comunicaciones de la persona

Antiterrorista, constituye un significativo avance. Esto signifi-

legislación antiterrorista, fundamentalmente en relación a la descripción del hecho punible, persiste la posibilidad de invocar, acusar y finalmente condenar, por parte de otros órganos y poderes del Estado, a personas involucradas en actos de protesta social.

173 Sentencia de 5 de noviembre de 2010. Considerando 8, Causa RIT 21-2004.

174 El Comité de Derechos Humanos señaló al Estado que “las garantías procesales, conforme al artículo 14 del Pacto, se ven limitadas bajo la aplicación de esta ley”. CCPR/C/CHL/CO/5, Op. Cit., párrafo. 7. Por su parte, la Convención Interamericana contra el Terrorismo, vigente en Chile desde febrero de 2005, señala que “las medidas adoptadas por los Estados parte de conformidad a esta convención se llevarán a cabo con pleno respeto al estado de derecho, los derechos humanos y las libertades fundamentales”, y que “a toda persona que se encuentre detenida o respecto de la cual se adopte cualquier medida o sea encausada con arreglo a la presente Convención se le garantizará un trato justo, incluido el goce de todos los derechos y garantías de conformidad con la legislación del Estado en cuyo territorio se encuentre y las disposiciones pertinentes del derecho internacional” (artículos 15.1 y 3). Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos. OEA/ Ser.L/V/II.116 DOC. 5 rev. 1, del 22 de octubre de 2002.

111

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

privada de libertad175. Además, rompiendo con el principio de publicidad propio del sistema acusatorio, la reforma mantuvo el plazo de secreto de la investigación hasta seis meses. La reforma introduce una disposición que permite a la defensa a interrogar directamente a los/as testigos y peritos/as protegidos176, cuya eficacia en la consagración del derecho a la defensa deberá ser evaluado en la práctica, en el curso de los juicios que se siguen. La práctica de recurrir a testigos/as sin rostro ha sido expresada como un motivo de preocupación que debe igualmente ser evaluado en el marco de esta nueva disposición. No obstante los aspectos positivos de la reforma introducida, esta mantiene vigentes normas que comprometen su armonización con la normativa internacional de derechos humanos y con el fin práctico que se tuvo al momento de legislar, esto es, recalificar los delitos imputados a los comuneros mapuches presos por esta categoría de delitos y evitar la discrecionalidad en la aplicación de una legislación

112

excepcional.

175 La Comisión Interamericana, en su Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, recordó a los Estados que “no se considerará razonable una demora de más de dos o tres días en llevar al detenido ante una autoridad judicial en general. Un sistema efectivo para registrar los arrestos y las detenciones y poner esa información a disposición de los familiares, asesores letrados y demás personas con intereses legítimos en la información, ha sido también ampliamente reconocido como uno de los componentes más esenciales de un sistema judicial funcional, pues ofrece una protección vital de los derechos del detenido e información confiable para establecer las responsabilidades del sistema”. Ibídem, párrafo 122. 176 Artículo 18 inciso final en relación al Art. 9 de la Ley Nº 18.314.

D I VERS I DADES SE X UALES

as personas y colectivos de orientación sexual y

adopción la legislación contra la discriminación y así como la

de identidades de género diversas han logrado ha-

reforma de normas de manera que estas incluyan los derechos

cer visibles la desigualdad y la discriminación que

civiles de esta población. El Estado debe producir información

las afectan. La mayor conciencia social respecto de la vul-

sobre la situación de las personas de la diversidad sexual a fin

neración de sus derechos fundamentales no se traduce aún

de diseñar políticas públicas orientadas a superar las desven-

en legislación que los proteja. En efecto, están pendientes de

tajas que las afectan.

Igualdad y no discriminación por razón de orientación sexual e identidad de género

1. respeto a la diversidad sexual en los derechos humanos

En gran parte de las sociedades y culturas, las personas con orientación sexual e identidad de género distintas de la norma heterosexual y que no calzan con la dualidad “hombre-mujer” han sido objeto de persecución y violencia. Principalmente sobre la base de argumentos de orden religioso, moral y cultural, en muchos países, homosexuales, lesbianas, bisexuales, transexuales, transgéneros e inter-

lación de instrumentos específicos que protejan a las per-

sonas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas. Un esfuerzo en tal sentido son los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación de la Legislación Internacional de los Derechos Humanos en Relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género 178. Los Principios ratifican los estándares legales para que los Estados, y los actores sociales en general, puedan detener la violencia, abuso y discriminación ejercida contra las personas con estas condiciones.

sexuales han sufrido trato discriminatorio y la denegación

En su preámbulo, estos Principios definen la orientación

de sus derechos. Desde los años ochenta, las comunidades

sexual y la identidad de género, a fin de establecer nociones

comúnmente conocidas como GLBTTI177 se han movilizado

comunes que permitan identificar aquellas situaciones de

a nivel mundial para demandar, a la comunidad internacional

vulneración de derechos y de discriminación por su cau-

y a los Estados, garantías de igualdad y no discriminación, y

sa. La orientación sexual “se refiere a la capacidad de cada

protección en el ejercicio de sus derechos.

persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva

En particular en la última década, varios países han modificado sus legislaciones y derogado normas que penalizaban la homosexualidad, han reconocido a las personas sexualmente diversas derechos civiles antes exclusivos de las personas heterosexuales, y han adoptado políticas para erradicar prácticas discriminatorias en el ámbito educativo, laboral y

y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género así como a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas”. Caben en esta definición afectividades y prácticas heterosexuales, bisexuales, homosexuales, lésbicas, transgénero y transexuales.

de la salud, entre otros. De igual manera, los órganos de derechos humanos del sistema universal e interamericano han avanzado en la formu177 GLBTTI: Gay, lesbianas, bisexuales, transexuales, transgéneros e intersexuales.

178 Fueron elaborados por un grupo de expertos/as en noviembre de 2006 y presentados ante el Consejo de Derechos Humanos en 2007. Entre sus integrantes estuvo Mary Robinson, ex Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, expertos independientes de la ONU e integrantes de los órganos que dan seguimiento a los tratados, jueces/zas, académicos/as y activistas por los derechos humanos.

113

Por su parte, la identidad de género “se refiere a la vivencia

Estados Americanos OEA ha adoptado dos resoluciones,

interna e individual del género tal como cada persona la siente

en 2008 y 2009, ambas suscritas por el Estado de Chile.

profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo

En la primera, “Derechos Humanos, Orientación Sexual e

asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia

Identidad de Género”181, la Asamblea reafirma que “la Car-

personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de

ta de la Organización de los Estados Americanos proclama

la apariencia o la función corporal a través de medios médi-

que la misión histórica de América es ofrecer al ser humano

cos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea

una tierra de libertad y un ambiente favorable al desarrollo de

libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo

su personalidad y a la realización justa de sus aspiraciones”.

la vestimenta, el modo de hablar y los modales”. En esta de-

Quedó manifiesta también allí la preocupación de los Esta-

finición la identidad de género se desliga el cuerpo de na-

dos por los actos de violencia y las violaciones de derechos

cimiento –en su versión dicotómica, hombre-masculinidad

humanos relacionadas, perpetrados contra personas por

y mujer-feminidad- y reconoce la libertad de las personas

razón de su orientación sexual o identidad de género. En

para construir en su vida otras identidades, como la tran-

la segunda resolución182, se urge a los Estados asegurar que

sexual o la transgénero.

se investiguen estos actos y que los responsables enfrenten

El principio de igualdad y de no discriminación incorporado en los pactos y convenciones no refiere explícitamente la protección de la orientación sexual o de la identidad de género; sin embargo, la mención general a “cualquier otra

las consecuencias ante la justicia (artículo 2), y se solicita a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a los

demás órganos del Sistema prestar adecuada atención al tema (artículo 4).

condición” es indicación de una cláusula abierta que permite

De igual forma, los órganos de vigilancia de los tratados se

ampliar a otras distinciones o categorías no señaladas y

han preocupado por establecer que la orientación sexual es

constitutivas de trato injusto. También lo es que los órganos

materia de protección de estos instrumentos. Así, el Comi-

de los Tratados hayan interpretado que la orientación sexual

té de Derechos Humanos informó que la protección igual

era parte de la categoría “sexo” .

y efectiva contra cualquier discriminación contendida en el

179

En diciembre de 2008, la Asamblea General de Naciones Unidas emitió la Declaración sobre Orientación Sexual e Identidad de Género180 -firmada por 66 países entre ellos Chile- reafirmando “el principio de no discriminación, que exige que los derechos humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos, independientemente de su orientación sexual o identidad de género” (artículo 3). En el documento, los Estados explicitaron su preocupación por “las violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales basadas en la

artículo 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos incluye la discriminación por razones de orientación sexual183. En ese mismo sentido, el Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales indicó que “el Pacto prohíbe toda discriminación en lo referente al acceso a la atención de la salud y los factores determinantes básicos de la salud, así como a los medios y derechos para conseguirlo, por (…) el estado de salud (incluidos el VIH / SIDA), la orientación sexual (…), que tengan por objeto o por resultado la invali-

orientación sexual o identidad de género” (artículo 4) y por “la violencia, acoso, discriminación, exclusión, estigmatización y prejuicio que se dirigen contra personas de todos los países del mundo por causa de su orientación sexual o identidad de género, y porque estas prácticas socavan la integridad y dignidad de aquéllos sometidos a tales abusos” (artículo 5). Por su parte, la Asamblea General de la Organización de 179 Comité de Derechos Humanos: Dictamen de 31 de marzo de 1994, Caso Nicholas Toonen c. Australia, Comunicación N° 488/1992. 180 Asamblea General de las Naciones Unidas, 18 de diciembre de 2008.

181 Naciones Unidas, Asamblea General. Resolución Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género. AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08), aprobada el 3 de junio de 2008. 182 Aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 4 de junio de 2009 183 Comité de Derechos Humanos: Dictamen de 31 de marzo de 1994, Caso Nicholas Toonen c. Australia, Comunicación N° 488/1992, párrafos 8.2-8.7. Véase, también, Dictamen de 6 de agosto de 2003, Caso Edward Young c. Australia, Comunicación N° 941/2000, párrafo 10.4, y Dictamen de 30 de marzo de 2007, Caso X c. Colombia, Comunicación N° 1361/2005, párrafo 7.2. Citados en: Orientación Sexual e Identidad de Género y Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Comisión Internacional de Juristas CIJ (2009).

115

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

dación o el menoscabo de la igualdad de goce o el ejercicio del

observa con satisfacción la abrogación de las disposiciones

derecho a la salud”184.

que penalizaban las relaciones homosexuales entre adultos

El Comité contra la Tortura ha considerado que la orientación sexual está incluida en la prohibición de discriminación185, y el Comité de los Derechos del Niño incluyó la orientación sexual entre las razones prohibidas de discriminación en sus observaciones generales relativas a la salud y el desarrollo de los adolescentes, el VIH/SIDA y los derechos del niño186. A nivel interamericano, la Corte afirmó que “es perfectamente posible, además de deseable, volver las atenciones a todas las áreas de comportamiento humano discriminatorio, incluso aquellas que hasta la fecha han sido ignoradas o menoscabadas en el plano internacional (v.g., inter alia, status social, renta, estado médico, edad, orientación sexual, entre otras)”187. Por su parte, la Comisión ha declarado admisibles casos de discriminación por orientación sexual –entre ellos, contra elEstado de Chile- y señalado que la penalización de la ho-

116

mosexualidad y la privación de libertad sencillamente por razón de la preferencia sexual es una práctica que “no se compadece con las disposiciones contenidas en varios artículos de la Convención Americana y debe en consecuencia ser modificada”188.

2. observaciones al estado de chile El Comité de Derechos Humanos, en el año 2007, con ocasión de la presentación del informe del Estado de Chile sobre el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos señaló que: “aunque 184 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 14: El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (Artículo 12), párrafo 18. 185 Comité contra la Tortura, Observación General Nº 2: Aplicación del Artículo 2 por los Estados Parte, párrafos 21 y 22. 186 Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 4: Salud y Desarrollo de los Adolescentes, párrafo 6, y Observación General Nº 3, VIH / SIDA y los derechos del niño., párrafo 8. 187 Opinión Consultiva OC-18/03, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, de 17 de septiembre de 2003, Serie A Nº 18, párrafo 63. 188 CIDH, Comunicado de prensa N° 24/1994. Interpretación similar ha realizado el Grupo de Trabajo sobre detención arbitraria (E/ CN.4/2004/3, de 5 de diciembre de 2003, párrafo 73), y la Comisión Internacional de Juristas (2009, p. 79): “los códigos de moralidad ambiguos y las leyes que regulan la salud pública, la moralidad y el decoro público se suelen utilizar asimismo para efectuar detenciones arbitrarias por razones de orientación sexual, o de identidad o expresión de género”.

responsables, el Comité continúa preocupado ante la discriminación de la que son objeto ciertas personas debido a su orientación sexual, entre otros ámbitos, frente a los tribunales y en el acceso a la salud. (Artículos 2 y 26 del Pacto). El Estado parte debería garantizar a todas las personas la igualdad de los derechos establecidos en el Pacto, independientemente de su orientación sexual, incluyendo igualdad ante la ley y en el acceso a los servicios de salud. Debería también poner en práctica programas de sensibilización con el fin de combatir los perjuicios sociales”189. Los Estados en el Examen Periódico Universal recomendaron a Chile: prohibir por ley la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género, abordarlas en programas y políticas de igualdad utilizando los Principios de Yogyakarta como guía en su formulación; revisar el artículo 373 del Código Penal de modo de impedir su aplicación abusiva para perseguir a integrantes de las minorías sexuales; y, reforzar las medidas contra las actitudes discriminatorias en la sociedad a través de iniciativas de educación pública190. Existe pues, coincidencia entre los órganos de tratados en señalar la vulneración de derechos que afecta a las personas GLBTTI, y una indicación al Estado sobre el imperativo de hacer de la igualdad y la no discriminación un principio de acción para sí y una práctica de relación y construcción social y cultural. Las medidas propuestas para avanzar en este propósito incluyen legislación, acceso a la justicia y promoción del respeto a estas condiciones en las relaciones sociales.

189 Comité de Derechos Humanos. Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos a Chile. CCPR/C/CHL/CO/5, 17 de abril 2007. 190 A/HRC/12/10, 4 de junio de 2009, párrafos 27, 28 y 29.

II. Revisión del cumplimiento de las obligaciones

En el período que abarca la revisión de la situación de de-

aportan al desarrollo local y forman un todo comunal diver-

rechos humanos de la población GLBTTI, se han produci-

so que debe vivir en armonía e integración”. La definición de

do algunos hechos que alientan transformaciones hacia la

discriminación incluye, entre sus causas, la que se produce

garantía de igualdad y no discriminación por orientación

en razón de la orientación sexual y el género. En las Or-

sexual e identidad de género. En los poderes del Estado y

denanzas, las municipalidades se comprometen a promover

en la ciudadanía en general se ha instalado el debate público,

programas especiales contra la discriminación, asistir legal y

y por tanto, la posibilidad de construcción de nuevos acuer-

gratuitamente a las personas de escasos recursos económi-

dos sociales dirigidos a superar la segregación y exclusión a

cos afectadas por el problema, y establecer sanciones ad-

las personas y colectivos que comparten esta condición. El

ministrativas para funcionarios/as que incurran en prácticas

avance en colocar la discriminación por orientación sexual e

discriminatorias, entre otras obligaciones.

identidad de género como asunto de preocupación pública se debe, principalmente, a la acción de las organizaciones y colectivos de la diversidad sexual, apoyados por ONG y organizaciones sociales de diverso tipo.

En materia judicial, el Juzgado de Familia de Puente Alto entregó la tuición de sus dos hijos a un hombre gay195; se-

gún señala la UDP (2009), el fallo argumenta a favor de la

superación del prejuicio sobre la orientación sexual como

La diversidad sexual formó parte de la última campaña pre-

impedimento para el ejercicio de la paternidad o la materni-

sidencial –alusión a ella hubo en los programas de gobierno

dad. El hecho marca una diferencia sustancial con la práctica

de las distintas candidaturas y en las franjas publicitarias- y

habitual de los tribunales que, en años anteriores, habían

todos los candidatos, sin excepción, asumieron compromi-

negado a padres gay y madres lesbianas la tuición sobre sus

sos públicos para avanzar en la protección de los derechos

hijos e hijas. El caso paradigmático es el de Karen Atala, ac-

de esta población y la erradicación de la discriminación que

tualmente en revisión por parte de la Corte Interamericana

la afecta. Mención particular se hizo a la superación de las

de Derechos Humanos196.

desigualdades que produce la ausencia de reconocimiento legal de las parejas de personas del mismo sexo, situación que tiene consecuencias en ámbitos patrimoniales, previsionales y de protección de la salud, entre otros. De hecho, en el parlamento hay dos proyectos de ley presentados por distintas bancadas políticas que proponen –con mayor o menor amplitud- medidas para superar la discriminación a los derechos de estas parejas191.

Sin perjuicio de lo anterior, la tendencia que marcan los hechos expuestos no se ha consolidado. Una primera omisión constatada es la ausencia de información pública sobre la vulneración de derechos de las personas con orientación sexual e identidad de género diversas. Los registros disponibles corresponden al esfuerzo de la sociedad civil, y en particular de las organizaciones vinculadas con el respeto de la diversidad. Durante 2009, el Movimiento de Integra-

A nivel de gobiernos locales, tres municipalidades –Santia-

ción y Liberación Homosexual Movilh tuvo conocimiento

go , La Serena

194

y Chillán - aprobaron Ordenanzas en

de 124 casos de discriminación homofóbica y transfóbica,

contra de la discriminación. El objetivo, común a las tres, es

que de acuerdo con sus registros, representa un aumento

“contribuir a erradicar cualquier discriminación arbitraria y re-

de 90% respecto del año anterior; de estos, 6 corresponden

conocer que en el territorio de nuestra comuna existen diversas

a atropellos policiales, 3 a hechos de discriminación laboral,

realidades de personas o grupos de personas, todas las cuales

4 a vulneraciones de derechos en el campo educacional, 9 a

191 Boletín N° 6735-07, Pacto de Unión Civil; Boletín N° 7011-07, Acuerdo de Vida en Común. 192 Adoptada en la Sesión Ordinaria Nº 13, del 13 de mayo de 2009. 193 Decreto 3000/09, adoptado el 24 de agosto de 2009. 194 Adoptada el 17 de agosto 2009.

195 Emol.com. Padre Gay pide tuición de sus hijos y madre se la cede en tribunales, publicado el 11 de marzo de 2009. El acceso a la causa está restringido para proteger la identidad e integridad de los y las involucrados/as. 196 Examinado más adelante en este informe.

192

193

117

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

exclusión institucional y 2 a obstáculos para el uso igualitario

Estudios de opinión realizados por varias entidades en los

de espacios públicos y/o privados197.

últimos años muestran que la homo, lesbo y trans fobias

En relación a los poderes del Estado se constatan resoluciones o actos administrativos en direcciones contrarias, lo que configura un clima ambiguo respecto de la garantía de igualdad y no discriminación a las personas en razón de su orientación sexual e identidad de género.

ticas culturales en Chile. En el año 2003, una encuesta sobre tolerancia y no discriminación realizada por la Universidad de Chile y Fundación Ideas200 en 3 ciudades del país mostró que la homofobia es el segundo aspecto donde se concentra mayor intolerancia en el país. En una encuesta aplicada

1. reforma de la legislación

en la Región Metropolitana en el año 2009, la orientación

1.1 Ley contra la discriminación198

Al mismo tiempo, en varios estudios y sondeos realizados

En el trámite parlamentario del proyecto de ley, las restricciones respecto del objeto de esta legislación, la definición de discriminación y la exclusión a las entidades religiosas del cumplimiento cabal de la obligación de no discriminar,

sexual aparece como la tercera causa de discriminación201. ese año reconoce en la sociedad chilena “la tendencia de un progresismo que avanza lento, pero sostenidamente en el tiempo, pues la mayoría presenta menos prejuicios o ignorancia sobre las diversidades sexuales”202.

constituyen materias de preocupación principal para la pro-

Los tribunales de justicia han conocido casos de discrimina-

tección de las personas con orientación sexual e identidad

ción institucional por orientación sexual en Carabineros de

de género diversas .

Chile, en la Policía de Investigaciones y dentro del sistema

199

118

tienen aún fuerte arraigo en los imaginarios sociales y prác-

En relación al objeto de la ley, la modificación de una obligación inmediata -no discriminar- a una de tipo progresivo -tender a la eliminación de toda discriminación arbitrariasignifica para las personas GLBTTI que el respeto a sus derechos queda entregado a la voluntad de los/as funcionarios/as públicos y de los operadores de justicia. En ausencia de una instrucción clara y explícita de no discriminación, que reitere los estándares en la materia recogidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y vigentes, se impone la personal apreciación en la aplicación de leyes y disposiciones administrativas, la que responde a los niveles de empatía o prejuicio que el perso-

educativo; en todos ellos, los/as afectados/as alegan violación de la garantía de igualdad, del respeto y protección de la vida privada, y el derecho a la privacidad. Respecto de Carabineros, el Estado de Chile debió llegar a solución amistosa frente a la CIDH por la discriminación de una carabinera lesbiana203, y se han conocido dos nuevos casos de Carabineros que alegan que fueron obligados a renunciar a la institución por razón de su orientación sexual204. En 2009, un detective de la PDI inició juicio para que se considere nula su baja de la institución en razón de su orientación sexual205. En el ámbito educativo, es público el caso de una ciudadana a quién se le niega la posibilidad de ejercer como

nal tenga hacia la población sexualmente diversa. 197 Movilh (2009, p. 17). La organización lleva varios años presentando informes anuales al país sobre la situación de la población GLBTTI que incluye denuncias receptadas por la entidad, las que son sometidas a un proceso de verificación y documentación. 198 Proyecto de Ley que Establece Medidas contra la Discriminación. Boletín 3815-07, 14 de marzo de 2005. 199 En el EPU la sociedad civil menciona como una de sus preocupaciones la ausencia de una ley en contra de la discriminación, así como la demora en la tramitación del proyecto presentado por el Ejecutivo en 2005. Agrega que “durante el año 2008 al proyecto de ley presentado se le formularon nuevas indicaciones que llevan consigo restricciones al concepto de no discriminación, una causal expresa de exclusión de responsabilidad para las iglesias y la limitación del deber del Estado en cuanto a la protección y garantía de este derecho”. Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Resumen preparado con arreglo al párrafo 15 c) del anexo de la resolución 5/1 del Consejo de Derechos Humanos. A/HRC/WG.6/5/CHL/3, párrafo. 19.

200 Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Sociología de la Universidad de Chile y Fundación Ideas (2003). Encuesta Tolerancia y No Discriminación. Tercera Medición. Presentación digital, disponible en: www.ideas.cl El estudio se realizó en convenios con la Subsecretaría General de Gobierno, el Ministerio del Trabajo y SERNAM, e incluyó la provincia de Santiago, Iquique y Temuco. 201 Fundación Ideas. Encuesta ¿Legislar contra la discriminación? Resultados generales, marzo 2009. Disponible en: www.ideas.cl 202 Movilh (2009). La organización sustenta esta afirmación en los resultados de sondeos e investigaciones del Instituto Nacional de la Juventud, la Universidad Diego Portales, la Universidad Central y la Corporación Genera, además de los mencionados supra. 203 CIDH. Petición P-490-03, Peticionaria Vs. Chile, acuerdo de solución amistosa. 204 UDP (2009, p. 287). El Informe señala que su solicitud de reincorporación es rechazada, y que en mayo 2009 ambos presentaron demandas de nulidad de derecho público que aún se encuentran en trámite. 205 Ibídem, p. 289.

profesora de religión en razón de su orientación sexual; la

distinciones entre personas en el ámbito de su competen-

afectada ha presentado su situación en 2009 ante la CIDH,

cia208. Es necesario discutir la proyección de la no discrimina-

el que está pendiente de admisibilidad206.

ción en el campo de acción reconocido a las iglesias y que

Otras prácticas discriminatorias hacia la población GLBTTI

va más allá de lo meramente pastoral.

se producen en materia de derechos civiles, y en particu-

La adopción de una ley en contra de la discriminación per-

lar respecto del cambio de nombre solicitado por personas

mitiría dar un paso importante hacia el cumplimiento de

transexuales y transgénero. Aquí son claras las situaciones

las obligaciones del Estado de Chile. Al mismo tiempo, para

donde las entidades públicas han tenido comportamientos

que esta legislación constituya un avance, sus disposiciones

contradictorios frente a los mismos requerimientos. La si-

deben efectivamente abordar las exclusiones y desventajas

tuación se rige por la ley Nº 17.344, que autoriza el cambio

que históricamente han afectado a personas y colectivos

de nombre y/o apellido en razón de “menoscabo moral”, y

específicos como las que produce la orientación sexual y la

por la disposición del Código Civil que indica que el nom-

identidad de género.

bre debe ser concordante con el sexo. Hasta agosto de 2009, el Primer Juzgado Civil de Rancagua había autorizado

1.2 Derogación artículo 373 del Código Penal

el cambio de nombre y sexo a tres hombres transexuales

El Grupo de Trabajo del EPU recomendó la derogación de

sin necesidad de intervención quirúrgica previa. En cambio,

esta disposición en razón del uso que de ella se ha hecho

el Cuarto Juzgado Civil de Santiago ha rechazado las soli-

para detener personas por su orientación sexual e identi-

citudes, en el mismo sentido, de tres mujeres; en uno de

dad de género. El artículo sanciona con reclusión menor en

estos casos, la Corte de Apelaciones revocó la sentencia del

su grado mínimo a medio a quienes “de cualquier modo ofen-

Tribunal y autorizó el cambio de nombre de la persona, más

dieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave

no el cambio de sexo .

escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en

La adopción de una norma que tenga por objeto “tender

otros artículos de este Código”. La formulación legal ha sido

207

a la eliminación de toda discriminación arbitraria”, como la que se plantea en el proyecto, no exige resultados consistentes con este propósito, por lo cual es posible dudar de su efectividad ante este tipo de situaciones. Esta preocupación se refuerza por los cambios introducidos en la definición de discriminación que ha producido el debate parlamentario

objeto de observaciones además por varias entidades académicas y ONG por tratarse de un tipo penal ambiguo y discrecional, contrario a las garantías judiciales209, y en sus informes al EPU, las organizaciones de la sociedad civil mencionan situaciones de detención arbitraria y abusos policiales contra las personas transexuales, travestís y transgéneros

que excluyen la acepción “y por cualquier otra condición”

al amparo de este artículo210.

de sus causas, y las varias indicaciones para eliminar la orien-

En atención a preocupaciones similares, en diciembre del

tación sexual y el género de categorías ya explicitadas. Con

año 2007 varias/os diputadas/os presentaron una moción

ello, el propósito original de garantizar la efectiva vigencia

para derogar el artículo 373 del Código Penal; el proyecto

del principio de igualdad y no discriminación a las personas

revisa el gran número de detenciones hechas a su amparo,

sexualmente diversas se diluye y, como resultado, el Estado

sin denuncia previa o hechos que las justificaran: “de acuerdo

estaría reproduciendo las condiciones de exclusión y segre-

a los informes hasta ahora disponibles del Instituto Nacional

gación que las afectan. Con ocasión del debate parlamentario del proyecto de ley, la Comisión de Derechos Humanos del Senado incorporó al texto la disposición legal que permite a las iglesias hacer 206 Caso de la profesora Sandra Pavez, presentado ante la CIDH en diciembre de 2009. 207 UDP (2009, p. 296-299).

208 La norma agregada en el debate ante la Comisión de Derechos Humanos establece lo siguiente: “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2° de la ley N° 19.638, las distinciones que las entidades religiosas realicen de acuerdo a las actividades mencionadas en los artículos 6° y 7° de la misma ley, no se considerarán arbitraria”. 209 Sobre el particular consultar Dides, Marquez y Guajardo (2007) y, Corporación Humanas, Observatorio Parlamentario Informe 2009, disponible en www.humanas.cl . 210 A/HRC/WG.6/5/CHL/3, párrafo 24.

119

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

de Estadísticas (INE) y Carabineros, entre 1998 y el 2004 se

Asimismo, la norma penal vulnera el derecho a la libertad

efectuaron 537 denuncias por ofensas al pudor, pero el número

personal consagrado en la Constitución. La autonomía, en-

de aprehendidos es más de cinco veces mayor, llegando a las

tendida como la libertad en el desarrollo del plan de vida, es

27 mil 389 personas (…) el 98 por ciento de los aprehensio-

el presupuesto de la admisibilidad de la autodeterminación

nes por ofensas al pudor, jamás hubo una denuncia, es decir

sexual. La libertad, desprovista de consideraciones de moral

nunca hubo uno o más testigos que se sintieran violentados

social, solo depende de la autonomía del sujeto y de su

con un determinado hecho, por lo que al no existir escándalo

interlocutor sexual. Sin embargo el artículo 365, a diferencia

o trascendencia pública, resulta claro que el articulo 373 está

de los otros delitos sexuales, no contempla un elemento

siendo aplicado de manera arbitraria por la fuerza policial” 211.

de coacción sino que refiere simplemente a una relación

La moción fue rechazada en la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados en septiembre de 2008, y posteriormente archivada en mayo de2010. Es esperable que en atención a la explícita recomendación del EPU, la iniciativa sea retomada por el Ejecutivo.

1.3 Modificación del artículo 365 del Código Penal A pesar que las relaciones homosexuales entre mayores de 18 años dejaron de ser delito212, el artículo 365 marca una

120

distinción en la edad de consentimiento en las relaciones sexuales ligada a la orientación sexual. La redacción actual indica que quien “accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio”. Con ello, en la legislación queda establecido que las relaciones heterosexuales se su-

sexual. La afectación en materia de libertad, viene dada por el constreñimiento estatal como mandato de abstención de aquél joven entre 14 y 18 años que quiere intimar sexualmente con otra persona de su mismo sexo y rango de edad.

2. resoluciones judiciales por

vulneración de derechos a causa de orientación sexual e identidad de género

En la resolución de causas por situaciones de discriminación y vulneración de derechos humanos por orientación sexual e identidad de género, no ha existido jurisprudencia uniforme. Los casos antes referidos que han afectado a funcionarios/as de las fuerzas policiales han tenido hasta ahora resoluciones desfavorables; el de tuición de un padre gay, fue aceptado; y, los juzgados civiles frente a solicitudes de cambio de nombre y sexo, en algunas ocasiones han favorecido

ponen consentidas a partir de los 14 años mientras que,

la petición y en otros, las han rechazado.

para las de tipo homosexual, el umbral de edad es 18 años.

Lo expuesto evidencia las dificultades de acceso a la justicia

Esta norma vulnera el principio de igualdad por el trata-

que han tenido las personas por causa de su orientación

miento diferenciado que hace de los actos sexuales sobre la

sexual. Ante la desprotección de sus derechos los/as afecta-

base de los sujetos que en ellos participan. El ejercicio de la

dos han comenzado a recurrir al sistema interamericano de

autodeterminación sexual de los y las jóvenes heterosexua-

protección de los derechos humanos, y el Estado de Chile

les mayores de 14 años y también de las jóvenes lesbianas

enfrenta hoy un caso ante la Corte IDH. En julio de 2008, la

–el artículo se refiere a personas de sexo masculino- no

Comisión declaró admisible la denuncia de Karen Atala, ma-

tiene impedimentos en la ley; por el contrario, se sanciona

dre lesbiana a quién la Corte Suprema negó la tuición sobre

la intimidad sexual entre dos hombres mayores de 14 y

sus hijas argumentando el “deterioro experimentado por el

menores de 18 años.213

entorno social, familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de las menores, desde que la madre empezó a convivir en el hogar con su pareja homosexual y a que las

211 Boletín legislativo Nº. 5565-07. 212 En julio de 1999 fue derogada de la norma penal que castigaba la sodomía consentida entre hombres adultos. 213 Actualmente, el Tribunal Constitucional se encuentra revisando la inaplicabilidad de esta norma, raíz de un requerimiento interpuesto por la Defensoría Penal Pública (Rol 1683/2010).

niñas podrían ser objeto de discriminación social derivada de este hecho”214. La Comisión concluyó que “el Estado de Chi214 Corte Suprema, fallo emitido por la Cuarta Sala, 31 de mayo 2004.

le es responsable por la discriminación contra Karen Atala

adolescente y orientaciones sexuales, forman parte de la pro-

en el proceso judicial que resultó en el retiro del cuidado

puesta en su conjunto”219.

y custodia de sus hijas. El caso también se relaciona con la inobservancia del interés superior de sus hijas, cuya custodia y cuidado la Comisión consideró que fueron determinados en violación de sus derechos”215.

La Ley General de Educación (Ley Nº 20.370 en vigencia desde julio de 2010), incluye una disposición a favor de la no

discriminación: “Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar

la probidad, el desarrollo de la educación en todos los nive-

A continuación la Comisión recomendó al Estado reparar

les y modalidades y promover el estudio y conocimiento de

a Karen Atala y sus hijas por las violaciones a sus derechos,

los derechos esenciales que emanan de la naturaleza huma-

y “adoptar legislación, políticas públicas, programas y directi-

na; fomentar una cultura de la paz y de la no discriminación

vas para prohibir y erradicar la discriminación con base en la

arbitraria”(artículo 5); y añade como deberes de los profe-

orientación sexual en todas las esferas del ejercicio del poder

sionales de la educación, “ejercer la función docente en forma

público, incluyendo la administración de justicia”216. El órgano

idónea y responsable (...) y tener un trato respetuoso y sin

de vigilancia estableció que el Estado de Chile no ha dado

discriminación arbitraria con los estudiantes y demás miembros

cumplimiento a la recomendación de reparar a las víctimas

de la comunidad educativa” (artículo 10). Aún cuando la le-

y que las medidas para prohibir y erradicar la discriminación

gislación no es explícita respecto de la orientación sexual y

implementadas por el Estado “tienen carácter general y no se

la identidad de género, otorga un rango de protección de

encuentran dirigidas a evitar la repetición de violaciones como

las personas con esta condición que se vinculen –como es-

las sucedidas en el presente caso” . La Comisión ha presen-

tudiantes, padres y madres, o apoderados/as- con el sector.

217

tado el caso a la Corte IDH solicitando al órgano declare que el Estado de Chile incurrió en responsabilidad internacional por la violación de los derechos a la igualdad y la no discriminación, vida privada y familiar, familia y protección de las niñas, garantías judiciales y protección judicial, todas obligaciones establecidas en la Convención Americana218.

3. medidas contra las actitudes

El Instituto está recabando información sobre las iniciativas específicas sobre no discriminación por orientación sexual e identidad de género que implementará la autoridad educativa. La sociedad civil, por su parte, entregó al Ministro el manual “Educando en la diversidad. Orientación sexual e identidad en las aulas”, dirigida a informar y entregar orientación y estrategias académicas para abordar sin prejuicios el tema de diversidad sexual220.

discriminatorias en la sociedad a través de iniciativas de educación pública

La calidad de la educación y la necesidad que el espacio edu-

En el ámbito educativo, a mediados del año 2005, el Minis-

as estudiantes –en coordenadas de respecto a los derechos

terio de Educación avanzó en la formulación de una nueva

humanos- han sido materias presentes en el debate público

política de educación sexual que incluye entre uno de sus

y ámbitos de preocupación del Estado. Sería oportuno que

temas la orientación sexual. Como parte de los cinco desa-

en las diferentes iniciativas de ley y de política pública –entre

fíos prioritarios a tratar con los y las adolescentes, la política

ellas las que prevengan y sancionen el bullyng- se incorpo-

consigna: “Temas como: desarrollo psicosexual, afectividad y

ren medidas que apunten a reforzar el respeto de las diver-

sexualidad, género, VIH/SIDA, abuso sexual infantil, embarazo

sidades y la no discriminación en la formación de niños/as

cativo efectivamente propenda al desarrollo integral de los/

y jóvenes, y en la cotidianidad de la comunidad educativa. Adicionalmente a los aspectos aquí revisados, la sociedad 215 CIDH, comunicado de prensa 97/10, CIDH presenta demanda sobre Chile ante la Corte IDH. 216 CIDH. Demanda ante la Corte Interamericana en el caso de Karen Atala e Hijas, caso 12.502, contra el Estado de Chile. 17 de septiembre de 2010, párrafo 24. 217 Ibídem, párrafo 39. 218 Ibídem, párrafo 153.

civil en el EPU presentó información sobre discriminaciones 219 Ministerio de Educación y Cultura MINEDUC (2005). Plan de Educación en Sexualidad y Afectividad. Santiago. 220 La herramienta fue producida por el Movilh, y se puede acceder a ella en: www.movilh.cl

121

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

por orientación sexual e identidad de género en los ámbitos de la salud, de la educación y en relación con el derecho a la intimidad, al matrimonio y la vida familiar bajo un esquema de igualdad221. El Estado está llamado a erradicar de la legislación, la práctica judicial y la política pública todo aquello que vulnere el principio de igualdad y no discriminación para las personas GLBTTI, y dar señales a la sociedad que promuevan relaciones respetuosas de sus derechos, derriben prejuicios y eliminen prácticas de violencia con esta población.

122

221 Ibídem, párrafo 45.

N I ÑOS , N I ÑAS Y ADOLESCENTES

Los derechos de niños, niñas y adolescentes están consignados

acceder a educación de calidad y permanencia en el sistema

en la Convención de los Derechos del Niño, vigente en el país

educativo de manera que sus posibilidades y oportunidades de

desde 1990. A lo largo de estas décadas, el Estado ha adopta-

desarrollo no sean conculcadas.

do legislación e implementado políticas públicas que transformen su condición de objetos de derecho a sujetos progresivos de derecho. A pesar de estos esfuerzos, se observan insuficiencias en el cumplimiento de las obligaciones del Estado hacia esta po-

En materia de responsabilidad penal adolescente, preocupa

la opción preferente por privar de libertad a los/as infractores, sin esfuerzos consistentes por buscar otras alternativas cuyo énfasis se centre en la rehabilitación y reinserción del niño, niña y adolescente en la sociedad.

blación. Preocupa la deserción del sistema educativo de niños,

Finalmente, se requiere adoptar una legislación que tipifique el

niñas y adolescentes, particularmente en razón de situaciones

delito de trata en el país de acuerdo con los estándares inter-

de pobreza y, en el caso de las jóvenes, como consecuencia de

nacionales, es decir que castigue tanto la internacional como

maternidades tempranas. Vinculado a lo anterior, es motivo de

la interna, y que incluya entre sus fines no sólo la explotación

preocupación la persistencia del trabajo infantil, especialmente

sexual, sino también aquella que se produce con fines laborales,

sus peores formas. Esta situación exige del Estado esfuerzos

entre otros. Aún cuando este delito afecta a mujeres y hombres

sostenidos y asignación de recursos suficientes que garanticen

de todas las edades, es particularmente lesivo cuando sus víc-

a niños, niñas y adolescentes

timas son niñas, niños y adolescentes.

i. Niños, Niñas y Adolescentes y no discriminación 1.

niños, niñas y adolescentes y derechos humanos

Uno de los grupos en situación de vulnerabilidad permanente son los niños, niñas y adolescentes; esta realidad responde, en parte, a que son padres, madres y el Estado quienes toman decisiones por ellos y ellas en razón de su falta de

discriminación por pertenecer a otros grupos o colectivos socialmente desaventajados. Así entonces, el respeto por los derechos de los niños, niñas y adolescentes pasa por reconocimiento de su condición de sujetos de derecho, a lo que se agrega la tarea de superar la vulnerabilidad de su ambiente social y familiar cercano.

autonomía o de discernimiento por razones de edad. Esto

El derecho internacional de los derechos humanos ha mos-

a pesar que el artículo 5 de la Convención de los Derechos

trado especial preocupación por la situación de los niños,

del Niño señala que todo/a infante o adolescente el goce de

niñas y adolescentes, dando lugar a la aprobación de la Con-

derechos “en consonancia con la evolución de sus facultades,

vención sobre los Derechos del Niño. Su formulación im-

dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los

plicó un “proceso de generalización de los derechos humanos,

derechos reconocidos en la presente Convención”.

incorporando a los niños y adolescentes al goce de la calidad

A esta condición de objetos de derecho –más que sujetos

de sujetos de derecho. En ella se establece para el Estado, las

progresivos de derechos- cabe agregar que además los ni-

familias y la comunidad en general, una serie de obligaciones

ños, niñas y adolescentes están expuestos a situaciones de

cuyo cumplimiento es necesario para que se hagan realidad

123

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

los principios y derechos que se reconocen a todos los niños,

nales, desarrollar estudios especiales, realizar visitas a países

niñas y adolescentes”222. El Estado chileno ratificó el tratado

y en general, llevar a cabo toda actividad de promoción so-

durante el gobierno del Presidente Patricio Aylwin.

bre los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

La Convención establece obligaciones para los Estados que

Asimismo, la protección de los derechos de los niños, niñas

permiten a los niños y las niñas desarrollarse en un entorno

y adolescentes requiere proteger a sus familias, sea cual sea

de cuidado y cariño, y les otorga herramientas necesarias

su composición, con el objeto de mejorar el entorno de de-

para enfrentar la vida adulta de manera autónoma e inde-

sarrollo en un ambiente de cariño y respeto a sus derechos.

pendiente. Los niños, niñas y adolescentes, por más jóvenes que sean, son titulares de derechos y no plantearlo así cons-

2. observaciones al estado de chile

tituye una discriminación arbitraria en razón de la edad de

En el caso de Chile, el sistema de protección internacional

la persona.

124

y regional de los derechos de niños y niñas ha constituido

La aprobación del Convención y de sus dos Protocolos

un soporte fundamental para el fortalecimiento de institu-

Facultativos ha significado avanzar en la protección de los

ciones y legislación en la materia, como es el caso de la eli-

derechos de esta población. Los Protocolos atañen a la par-

minación de la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, el

ticipación de niños en conflictos armados, el primero, y a la

establecimiento de una responsabilidad penal especial para

venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños

adolescentes, y el establecimiento de la figura del curador

en la pornografía, el segundo. Chile ha ratificado todos estos

ad-litem para que defienda los intereses de los niños, niñas

instrumentos.

y adolescentes en juicios de familia. Con todo, aún subsisten

El sistema interamericano también ha propiciado la defensa de los derechos de niños, niñas y adolescentes. La Con-

aspectos críticos en torno a los cuales el Estado tiene el deber de adoptar las medidas correspondientes.

vención Americana sobre Derechos Humanos señala en su

El Comité de Derechos del Niño realizó, con ocasión de la

artículo 19 que “todo niño tiene derecho a las medidas de

presentación de informe de cumplimiento por parte del Es-

protección que su condición de menor requieren por parte de

tado de Chile, una serie de recomendaciones especialmente

su familia, de la sociedad y del Estado”. Debido a lo genéri-

en materia de protección judicial a los menores de edad,

co de esta referencia, constantemente tanto la Comisión

difusión y protección de derechos, políticas públicas desde

como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han

el interés superior del niño y protección de su integridad

hecho referencia a la Convención sobre los Derechos del

física y psíquica, entre otras recomendaciones224.

Niño, señalando que “tanto la Convención Americana como la

Uno de los problemas centrales verificados por el Comité

Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana”223.

fue que “la legislación y la política actuales no tengan en cuenta el principio de interés superior del niño. Toma nota además de que la actitud paternalista frente a los niños afecta a su capacidad de ejercer los derechos”225. Esta garantía –de velar por su interés superior- se ha transformado en

Junto a lo anterior, la Comisión Interamericana de Derechos

ocasiones en un argumento para prescindir de la opinión de

Humanos cuenta con una Relatoría sobre los Derechos de

los niños, niñas y adolescentes.

la Niñez, facultada para prestar asesoría en peticiones que

Parte de esta garantía implica reconocer al niño, niña o

conozca la CIDH, proponer medidas cautelares y provisio-

adolescente como sujeto de derechos y, por tanto, capaz de expresar su opinión tanto dentro de la familia, como

222 www.unicef.cl 223 Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002, párrafo 37; y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999, párrafo 194.

224 Comité de los Derechos del Niño. Observaciones Finales: Chile. CRC/C/CHL/CO/3, del 23 de abril de 2007. 225 Ibídem, párrafo 32.

también ante autoridades administrativas o judiciales, en es-

El Convenio 182 de la OIT señala respecto al trabajo infantil

pecial para que ésta sea considerada en las decisiones que

que el Estado “deberá adoptar medidas inmediatas y eficaces

se adopten.

para conseguir la prohibición y la eliminación de las peores

Del mismo modo, el Comité de Derechos del Niño, se-

formas de trabajo infantil con carácter de urgencia”227.

ñaló que “aunque celebra las iniciativas del Estado Parte de

Por su parte, el Grupo de Trabajo del EPU hizo al Estado re-

combatir la explotación económica con el apoyo técnico del

comendaciones de adoptar medidas para que las personas

Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil

entre 14 y 18 años de edad sean juzgadas por un régimen

de la Oficina Internacional del Trabajo (OIT/IPEC), el Comité

especial de responsabilidad penal; la lucha contra las peores

expresa su preocupación por el gran número de niños que son

formas de trabajo infantil y la garantía a todos los niños,

víctimas de explotación económica, y en particular su alarma

niñas y adolescentes en el acceso a la educación. Otros

ante el gran número de niños que están expuestos a trabajos

asuntos abordados fueron la lucha contra la trata de seres

peligrosos o degradantes”. Por lo mismo recomendó al Esta-

humanos –que afecta de manera particular a niños, niñas

do “que prosiga y redoble los esfuerzos, en particular previendo

y adolescentes- y la necesidad de garantizar la tramitación

las asignaciones presupuestarias necesarias, para prevenir y

expedita de inscripción e identidad de los niños/as refugia-

combatir la explotación económica de los niños mediante la

dos. Finalmente, un último punto sobre el cual el Estado

ejecución efectiva del Plan de Acción Nacional, en colaboración

chileno se pronunció no obstante que no había sido objeto

con la OIT/IPEC y el UNICEF” .

de comentario por parte del EPU, fue la violencia infantil, en

226

especial, la eliminación del castigo corporal 228.

125

226 CRC/C/CHL/CO/3, Op. Cit., párrafos 65 y 66.

227 Convenio 182 OIT referente a las peores formas de trabajo infantil, artículo 1. El Convenio señala que estas son: a) todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados; b) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas; c) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños. 228 Consejo de Derechos Humanos. Examen Periódico Universal, Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal, CHILE. A/HRC/12/10, del 4 de junio de 2009, párrafos (96), N° 28, 68 y 84, respectivamente.

II. Revisión del cumplimiento de obligaciones 1. acceso a la educación Uno de los aspectos principales de preocupación para el EPU fue el acceso a la educación por parte de los niños, niñas y adolescentes en Chile. Por lo mismo, el Estado chileno se comprometió a “seguir garantizando a todos los niños –especialmente los de las comunidades indígenas, los niños refugiados y los niños de familias de zonas rurales o bajo el umbral de pobreza- un acceso efectivo a la educación, y adoptar medidas eficaces de lucha contra los factores que los excluyen del sistema educativo”229. En primer lugar, cabe señalar como un avance sustantivo la reforma a la Constitución Política que establece la obligatoriedad de la educación media de forma gratuita “destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la población. En el caso de la

El trabajo infantil tiene directa relación con la deserción es-

colar en la medida que “una actividad que demande más de media jornada o incluso más de la jornada completa estable-

cida por ley (48 horas semanales) puede constituirse como

razón de abandono de estudios o dejarlos con escaso tiempo para recreación y descanso, lo que les impide desarrollar plenamente sus potencialidades intelectuales y humanas”232. En el

caso de las adolescentes embarazadas, la situación es similar ya que “desde la perspectiva sociocultural, la adolescente embarazada limita sus oportunidades de estudio y trabajo, puesto

que la mayoría de ellas se ve obligada a desertar del sistema escolar, quedando la adolescente con un nivel de escolaridad muy bajo que no le permite acceder a un trabajo digno que le permita satisfacer, al menos, sus necesidades básicas”233.

educación media este sistema, en conformidad a la ley, se exten-

La recomendación

derá hasta cumplir los 21 años de edad” (inciso 5 del artículo 19 N° 10). Ello consolida la posición de Chile como uno de los países dentro de la región con la menor tasa de deserción y uno de los con mayor accesibilidad a la educación.

mucho más específica; no solo establecía garantizar el ac-

No obstante lo anterior, el desafío está en eliminar los obstáculos que impiden que niños, niñas y adolescentes continúen con sus estudios. El acceso a la educación implica no solamente el ingreso a establecimientos educacionales, sino además establecer todas las medidas pertinentes para que factores como la pobreza o el embarazo adolescente no sean motivos de deserción escolar. Las cifras que entrega la última encuesta Casen señalan que de la población entre 6 y 13 años, un 0.9% no asiste a un establecimiento educacional, cifra que aumenta a cerca del 7% en el tramo 14 y 17 años230. Las cifras muestran que en la educación media es donde la deserción aumenta. La desagregación de los datos visibiliza que el problema se presenta sobre todo en la educación municipal -1.8% en la básica y 6.7%, en la media- lo que contrasta con la educación particular pagada

aceptada por el Estado chileno fue

ceso a la educación, sino también “adoptar medidas eficaces de lucha contra los factores que los excluyen del sistema educativo”234, por lo que se requiere que el Estado establezca garantías para que el trabajo infantil o el embarazo adolescente no constituyan obstáculos para la permanencia en los establecimientos educacionales por parte de niños, niñas y adolescentes.

2. responsabilidad penal adolescente En la presentación ante el EPU, el Estado chileno aceptó “adoptar todas las medidas necesarias para que las personas de entre 14 y 18 años de edad sean en toda circunstancia juzgadas por un sistema de justicia de menores especializado, que prevalezca el interés superior de los delincuentes juveniles con miras a su satisfactoria reintegración en la sociedad y que la privación de libertad sólo se emplee como último recurso en el caso de los niños”235.

donde la deserción en ningún caso sobrepasa el 1.0%231.

229 Ibídem, párrafo 96 (56). 230 Para más información ver http://www.mideplan.cl/casen/Estadisticas/ educacion.html 231 Para más información ver http://www.unicef.cl/unicef/index.php/ Educacion

232 OIT, MINTRAB e INE (2003). Encuesta Nacional de Trabajo Infantil 2003. Disponible en www.trabajoinfantil.cl 233 Molina et al. (2004, p. 66). 234 A/HRC/12/10, Op. Cit., párrafo 96 (56). 235 Ibídem, párrafo 96 (50).

127

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

El año 2007 entró en vigencia la Ley Nº 20.084 que estable-

de Justicia fue que “una alta utilización de la medida cautelar

ce un sistema de régimen de responsabilidad de los adoles-

privativa de libertad (internación provisoria), que comprime el

centes por infracciones a la ley penal (LRPA), dando con ello

uso de plazas destinadas para sanciones en sistema cerrado

cumplimiento a las obligaciones internacionales en el sentido

y dificulta trabajo de reinserción por transitoriedad de la mis-

de aplicar una legislación diferenciada entre adultos y ado-

ma medida (79 días promedio)”237. Esta situación evidencia

lescentes, cuyo pilar fuera la resocialización y evitar que el/la

el uso inmediato de la privación de libertad, lo que no está

adolescente entrara de manera continua en acciones delicti-

acorde con el estándar de uso restringido señalado por la

vas. De hecho, su artículo 20 establece como finalidad de la

comunidad internacional. Específicamente, la Asamblea Ge-

sanción “hacer efectiva la responsabilidad de los adolescentes

neral de la ONU ha señalado que “La privación de libertad

por los hechos delictivos que cometan, de tal manera que la

de un menor deberá decidirse como último recurso y por el

sanción forme parte de una intervención socioeducativa amplia

período mínimo necesario y limitarse a casos excepcionales. La

y orientada a la plena integración social”.

duración de la sanción debe ser determinada por la autoridad

Lo anterior en concordancia con el artículo 40 de la Convención de Derechos del Niño que establece que “los Es-

128

judicial sin excluir la posibilidad de que el menor sea puesto en libertad antes de ese tiempo”238.

tados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se

Del mismo modo, las condiciones en que se encuentran los/

alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse

as adolescentes privados/as de libertad son precarias. Varios

o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado

problemas han sido detectados por parte del Comité In-

de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad

terinstitucional de Supervisión (CISC239): en infraestructura,

y el valor, que fortaleza el respeto del niño por los derechos

centros sin servicios básicos y espacios recreativos, sobre-

humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la

poblados o alejados de las ciudades. Esto último trae difi-

que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de

cultades para adolescentes en sistema semi cerrado, ya que

promover la reintegración del niño y de que éste asuma una

quedan sujetos a dos posibilidades: quedarse en el centro

función constructiva en la sociedad”.

por no tener como volver desde la ciudad, o correr el riesgo

No obstante, la ley ha sido objeto de debate en su aplicación. En efecto, las normas e instituciones que consagra de-

de no llegar, una vez en la ciudad, a la hora límite de cierre, arriesgándose con ello a perder el beneficio240.

penden de la orientación que las autoridades quieran darle

En materia de educación, se ha detectado una escasa pre-

pudiendo incluso reforzarse la orientación punitiva por so-

sencia de escuelas básicas en los centros del SENAME, toda

bre la de resocialización. En la práctica no es la ley la que

vez que sólo en 5 de ellos se cuenta con una; o la existen-

establece los límites en la aplicación de la LRPA, sino que la

cia de un solo taller, lo que genera además horas de ocio

autoridad competente, lo que puede llevar al uso inmedia-

e inactividad. Asimismo, UNICEF ha señalado que no hay

to de la privación de la libertad contrario a los estándares

capacidad de prevención de crisis en los centros, lo que

existentes en la materia.

afecta la capacidad de respuesta ante una eventualidad de

Como consecuencia de lo anterior, se observa un aumen-

este tipo241.

to de adolescentes privados de libertad en los centros del SENAME. Según datos proporcionados por Unicef, a diciembre de 2007 esta población era de 5.090 adolescentes, mientras que al mes de junio de 2010, es de 12.365 adolescentes.236 Una de las conclusiones sobre el uso de esta ley en su primer año de vigencia por parte del Ministerio

236 UNICEF (2010). Seguimiento a la implementación LRPA en Centros de Privación de Libertad. El documento entrega cifras de SENAME.

237 Balance del Primer año de funcionamiento de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente, en www.justiciapenaladolescente.blogspot. com, publicado con fecha 4 de junio de 2008. 238 Asamblea General de las Naciones Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, resolución 45/113 de fecha 14 de diciembre de 1990, par. 2. 239 Este Comité y sus funciones están regulados por el reglamento de la Ley Nº 20.084, artículo 90 y ss. 240 UNICEF (2010) 241 Ibídem.

Finalmente, cabe agregar que para introducir profundos

trabajo de los niños se consideran cruciales para su superviven-

cambios en la institucionalidad gubernamental existente en

cia o para la de la familia”244. Más aún, el trabajo infantil se in-

la materia, se requiere de una asignación de fondos ade-

crementa agudamente cuando a la precariedad económica

cuada por parte del Estado para el logro de las metas, con

se suman situaciones de emergencia o desastres naturales

capacidad para cubrir todas las necesidades que surjan en el

que impactan particularmente en las condiciones de vida de

proceso de implementación.

los más pobres.

3. trabajo infantil

4. trata de niños, niñas y adolescentes

Una de las recomendaciones aceptadas por el Estado chi-

El Estado de Chile ante el EPU aceptó “adoptar nuevas

leno ante el EPU fue “luchar debidamente contra las peores

medidas para luchar contra la trata de seres humanos, como

formas de trabajo infantil y erradicarlas y seguir enfrentando el

la promulgación de legislación específica y la realización de

problema de los niños de la calle y el trabajo infantil”242. Según

un estudio exhaustivo de las causas y la amplitud de la trata

un estudio realizado por la OIT, el Ministerio del Trabajo

de personas, que contemple los países de origen, tránsito y

y el Instituto Nacional de Estadísticas, el año 2003, “en el

destino”245. Si bien la recomendación no hace una alusión

país existen 196.104 niños y adolescentes (entre 5 y 17 años)

específica a niños, niñas y adolescentes, la realidad muestra

ocupados, independiente de su inserción escolar. De estos, 93

que este grupo junto a las mujeres son los que son obje-

mil tienen entre 5 y 14 años y 102 mil entre 15 y 17 años”.

to especialmente de trata. Según la Oficina en Chile de la

De este total, 107.676 niños(as) y adolescentes realizan

Organización Internacional para las Migraciones “la Trata de

trabajos inaceptables, lo cual corresponde a un 3% de la

Personas es una realidad en Chile, como lo comprobó el último

población nacional entre 5 y 17 años. Un 7.1% corresponde

informe (2007) del Departamento de Estado Norteamericano,

a hombres, mientras que un 3.7% con mujeres. Asimismo,

que define al país como de origen, tránsito y destino de trata de

las 3 áreas en que se concentra el trabajo de niños, niñas y

personas, especialmente mujeres, niños, niñas y adolescentes

adolescentes son: comercio, agricultura y, en servicios per-

para explotación sexual”246.

sonales, comunales y sociales. Lamentablemente esta es la única encuesta nacional al respecto, por lo que es necesario nuevos estudios que aporten datos recientes para saber qué tan diferente es la realidad siete años después. En cuanto a las horas de trabajo, el mismo estudio revela que “más de la mitad de los niños menores de 15 años trabaja menos de 14 horas a la semana, lo que permitiría evaluar la situación como de menor gravedad. Especialmente si se trata de algunas horas de apoyo a los padres, principalmente, para los niños entre 12 y 14 años. Persiste de todas formas, un 28,2% de los niños que trabaja más de media jornada, e incluso algunos que laboran 49 horas y más, a la semana, lo que es absolutamente incompatible con la vida que le corresponde a un niño entre 5 y 14 años”243. Para las familias de menores recursos, el trabajo infantil es un recurso ante la pobreza: “los ingresos que provienen del

242 A/HRC/12/10, párrafo 96 (53) 243 OIT, MINTRAB e INE, Op. Cit.

Un estudio de la ONG Raíces patrocinada por la OIM sobre explotación sexual de niños, niñas y menores en la I, V y Región Metropolitana, identificó “52 casos de niños/as víctimas de trata; en el 74% de ellos se consigna trata interna no contemplada en la actual legislación”247. Así, el aspecto más urgente respecto a la trata de niños, niñas y adolescentes es la promulgación de una legislación específica que sancione como delito la trata, que abarque los distintos espacios donde esta se produzca. En Chile, la legislación al respecto es escasa toda vez que el Código Penal sanciona aquel o aquella que “promoviere o facilitare la entrada o salida de personas del país para que éstas ejerzan 244 Servicio Nacional de Menores (2004). Estudio sobre la situación de los niños, niñas y adolescentes en peores formas de trabajo infantil: una aproximación cualitativa. Santiago, p. 14. 245 A/HRC/12/10, Op. Cit., párrafo 96 (36). 246 Organización Internacional para las Migraciones, Los desafíos de las Migraciones en Chile 2008, p. 13. Para más información ver www. oimchile.cl 247 Información dispuesta por ONG Raíces en: Trata de Personas. Avances y desafíos en la realidad chilena. 2010.

129

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero” (artí-

que la trata con fines de explotación laboral afecta particu-

culo 367 bis). Esta normativa no se adecúa a los estándares

larmente a los niños y a los hombres adultos251.

internacionales, puesto que “no sanciona la trata interna, es decir, deja impunes a aquellos que trasladan personas dentro del territorio nacional con el objetivo de explotarlas (cualquiera sea el tipo de explotación); y además no prevé otros tipos de explotación que no sea la sexual como lo establece el Protocolo: explotación sexual, trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre y la extracción de órganos”248.

Las pocas investigaciones que existen en el país dan cuenta de la existencia del problema en Chile; los organismos estatales –entre estos la Policía de Investigaciones-, ONG y la ciudadanía a través de los medios de comunicación han conocido casos de trata interna e internacional, con fines de explotación sexual y de explotación laboral, que ha afectado a niñas, niños, mujeres y hombres, nacionales y extranjeros/ as. Junto con la promulgación de una legislación que abor-

La reforma a esta norma debería adoptar el estándar del

de el problema en su complejidad y magnitud, es necesario

Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de

contar con recursos judiciales que protejan a las víctimas y

Personas, especialmente Mujeres y Niños (Protocolo de Pa-

de políticas públicas que atiendan sus necesidades, y estra-

lermo), que define la trata de personas como la “captación,

tegias para sensibilizar a la sociedad respecto del problema.

el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento

130

de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación”249. En esta definición el delito no es distinto si se produce en o fuera del país, y establece como objeto de la trata la explotación, cualquiera sea la forma en que esta se dé, lo que otorga un ámbito mayor de protección. El proyecto de ley, en debate en el Congreso desde enero de 2005, define este delito incurriendo parcialmente en los mismos errores antes comentados. En efecto, define la trata de personas como “las personas que de manera individual o asociativamente se dediquen a la captación, transporte, traslado, acogida, o recepción de personas, con fines de explotación sexual, ya sea recurriendo o a la amenaza o al ejercicio del secuestro, fuerza, engaño o coacción de la víctima”250. Si bien no hace distinción entre trata interna o externa, relaciona la trata de personas con la idea de explotación sexual, siendo que el estándar internacional hace referencia de manera genérica a la idea de explotación, con lo cual incluye aquella con fines laborales, además de otras. En la región se conoce 248 Organización Internacional para las Migraciones, Los desafíos de las Migraciones en Chile 2008, p. 14. 249 Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños (Protocolo de Palermo), artículo 3a. 250 Boletín N° 3778-18 que tipifica el delito de tráfico de niños y personas adultas y establece normas para su prevención y más efectiva persecución criminal, artículo 2.

251 Al respecto ver Organización Internacional del Trabajo: Misión en Chile; Trata de Personas en Chile.

POBLAC I ÓN CARCELAR I A

El sistema penitenciario y la situación de las cárceles, en par-

blema. Chile es el segundo país de la región con más población

ticular, están en crisis desde hace años. Desde los distintos po-

carcelaria, después de Estados Unidos.

deres del Estado ha existido preocupación y los órganos de

El Consejo de Reforma Penitenciaria, recientemente crea-

los tratados así como la Relatoría sobre los Derechos de las

do, plantea en su informe la necesidad de adoptar medidas

Personas Privadas de Libertad en las Américas de la Comisión

basadas en una política carcelaria moderna, acorde con los

Interamericana de Derechos Humanos han indicado al Estado

estándares internacionales, con énfasis en la rehabilitación y

la necesidad de medidas eficaces para mejorar las condiciones

reinserción de la persona privada de libertad. Tal política de-

de las personas privadas de libertad.

biera tener en cuenta las necesidades particulares que tienen

El hacinamiento y las inhumanas condiciones en que viven las personas privadas de libertad, la insuficiencia de recursos para la rehabilitación y la re inserción laboral, y la aplicación de regímenes de castigo contrarios a los estándares internacionales que protegen a esta población, son ejemplos de las principales vulneraciones de derechos de las que son objeto.

reclusos y reclusas, en razón de sus condiciones de género. A

ello es importante agregar la necesidad que Gendarmería se

convierta en una institución con personal capacitado y dotado

de insumos suficientes de manera que su acción sea respetuosa de los derechos de las personas privadas de libertad.

El Instituto Nacional de Derechos Humanos tendrá entre sus prioridades observar si las medidas hoy diseñadas para mejo-

La decisión de construir nuevos establecimientos carcelarios y

rar las condiciones carcelarias y garantizar a las personas bajo

mejorar las condiciones de los y las reclusos/as en las existentes

este régimen sus derechos son efectivas. Al mismo tiempo, se

es muestra de la decisión de abordar el problema. Sin embargo,

requiere revisar la actual política de seguridad ciudadana, de

esto no agota la crisis. La política criminal carcelaria, consecuen-

manera de promover la adopción de mecanismos distintos al

cia de una lógica penal persecutoria que castiga preferentemen-

encierro en la perspectiva de la rehabilitación y re inserción

te los ilícitos con privación de libertad, está a la base del pro-

social y económica de las personas privadas de libertad.

I. Personas privadas de libertad y derechos humanos 1. derechos y garantías de las personas privadas de libertad

Las personas privadas de libertad se encuentran en una re-

las condiciones de cumplimiento de la pena y la prevención y sanción de posibles situaciones de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

lación de dependencia, subordinación y custodia respecto

La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas

del Estado. Esta situación, sin embargo, no les priva de su

Crueles, Inhumanos o Degradantes, las Reglas mínimas para

condición de personas ni de todos aquellos derechos que

el tratamiento de los reclusos252, los Principios básicos para

no pueden ser afectados por las decisiones condenatorias o

el tratamiento de los reclusos253 y el Conjunto de Princi-

cautelares de los tribunales de justicia.

pios para la protección de todas las personas sometidas a

Su condición de encierro y de aislamiento de la sociedad

252 Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977. 253 Adoptados y proclamados por la Asamblea General en su resolución 45/111, del 14 de diciembre de 1990.

las hace susceptibles de ser víctimas de abusos y de negligencias, ya sea de parte de otras/otros internas/os, o de funcionarios/as estatales. Esta situación ha motivado la permanente preocupación de la comunidad internacional por

131

cualquier forma de detención o prisión254, son algunos de

la condición del/la penado/a se regula por un simple decreto

los instrumentos internacionales de Naciones Unidas en los

reglamentario.

que se establecen derechos y garantías que resultan aplicables a las personas que se encuentran privadas de libertad.

2. observaciones al estado de chile

En el sistema interamericano de derechos humanos, además

Los Estados integrantes del Grupo de Trabajo sobre el Exa-

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y

men Periódico Universal sugirieron a Chile continuar con

la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la

la reforma y renovación de su sistema penitenciario para

Tortura, se cuenta con los Principios y Buenas Prácticas so-

mejorar la situación de las personas privadas de libertad;

bre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en

impulsar más políticas “de prevención, lucha y eliminación de

las Américas . Este último instrumento se refiere al trato

la tortura, entre otras cosas mediante la adopción de una mejor

humano que deben recibir las personas privadas de liber-

definición de tortura conforme al artículo 1 de la Convención

tad, e indica que “será tratada humanamente, con irrestricto

contra la Tortura”; “Investigar a fondo los presuntos casos de

respeto a su dignidad inherente, a sus derechos y garantías

tortura, malos tratos y uso excesivo de la fuerza por parte de

fundamentales, y con estricto apego a los instrumentos inter-

la policía y las fuerzas de seguridad y llevar a los responsables

nacionales sobre derechos humanos (…) se les respetará y

ante la justicia”; y, “seguir impartiendo educación y capacitación

garantizará su vida e integridad personal, y se asegurarán con-

específica y práctica en materia de derechos humanos a todos

diciones mínimas que sean compatibles con su dignidad. Se les

los funcionarios penitenciarios, carabineros, la policía de investi-

protegerá contra todo tipo de amenazas y actos de tortura, eje-

gaciones y la gendarmería, exigirles plena responsabilidad por

cución, desaparición forzada, tratos o penas crueles, inhumanos

las violaciones de los derechos humanos que puedan cometer

o degradantes, violencia sexual, castigos corporales, castigos co-

y garantizar a las víctimas el acceso a recursos efectivos”256.

lectivos, intervención forzada o tratamiento coercitivo, métodos

El Comité Contra la Tortura, por su parte, señaló durante el

255

que tengan como finalidad anular la personalidad o disminuir la capacidad física o mental de la persona” (Principio I).

año 2009 que si bien tomaba nota de los esfuerzos realizados por el Estado para mejorar las condiciones carcelarias,

Las personas que se encuentran privadas de libertad son

“le preocupan las informaciones recibidas sobre la persistencia

iguales ante la ley “y tendrá(n) derecho a igual protección de la

de deficiencias en los centros penitenciarios, particularmente

ley y de los tribunales de justicia (…) a conservar sus garantías

en lo relativo a las condiciones materiales, el hacinamiento y los

fundamentales y ejercer sus derechos, a excepción de aquéllos

abusos y sanciones injustificadas en la aplicación del régimen

cuyo ejercicio esté limitado o restringido temporalmente, por

disciplinario”257. Recomendó al Estado:

disposición de la ley, y por razones inherentes a su condición de

•

personas privadas de libertad” (Principio II).

Adoptar medidas eficaces para mejorar las condiciones materiales de los centros penitenciarios, reducir el

La Constitución de la República garantiza a las personas

hacinamiento existente y garantizar debidamente las

privadas la igualdad ante la ley, el acceso a la justicia y el

necesidades fundamentales de todas las personas pri-

derecho a la integridad física y síquica. Por supuesto, quie-

vadas de libertad.

nes se encuentran privados de libertad tienen derechos que guardan relación con la situación de reclusión en la que se encuentran, como el derecho a recibir visitas y al desencierro. Sin perjuicio de ello, el sistema reglamentario que regula 254 Adoptado por la Asamblea General en su resolución 43/173, del 9 de diciembre de 1988. 255 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Principios y Buenas Prácticas Sobre La Protección De Las Personas Privadas De Libertad En Las Américas (OEA/Ser/L/V/II.131 doc. 26) Washington D.C., 13 de marzo de 2008.

256 Consejo de Derechos Humanos. Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal. Examen Periódico Universal. Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal. Chile. 12º período de sesiones, Tema 6 de la agenda. A/HRC/12/10, 4 de junio de 2009, párrafo 35, 32 y 33, 34 y 44, respectivamente. 257 Comité Contra la Tortura, Examen de los Informes presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 19 de la Convención. Observaciones finales del Comité contra la Tortura, Chile. 42º período de sesiones. Ginebra, 27 de abril a 15 de mayo de 2009, CAT/C/CHL/ CO/5, 14 de mayo de 2009, párrafo 21.

133

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

•

Establecer un mecanismo nacional de prevención que

las Personas Privadas de Libertad en las Américas de la Co-

tenga competencia para efectuar visitas periódicas a

misión Interamericana de Derechos Humanos (agosto 2008).

centros de detención a fin de implementar plenamente el Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura. •

El Comité Contra la Tortura destacó como aspectos positivos la vigencia a partir del 11 de enero de 2009 del Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura y Otros

Establecer medidas de seguridad acordes con el

Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes; el compromiso

respeto a la dignidad de las personas privadas de

del Estado de Chile de tipificar en un nuevo Código Penal

liber tad, de manera que se eliminen las celdas de

el delito de tortura y la existencia de un área especializada

aislamiento.

en el Servicio Médico Legal “dentro de su programa de Derechos Humanos, destinada a la aplicación del Manual para

El Estado ha recibido observaciones en sentido similar del

la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros

Comité de Derechos Humanos y del Comité de Derechos

tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (Protocolo de

del Niño258, así como de la Relatoría sobre los Derechos de

Estambul)”259.

258 CCPR/C/CHL/CO/, párrafo 16; y, CRC/C/CHL/CO/3, párrafo 38.

259 CAT/C/CHL/CO/5, Op. Cit., párrafo 8.

134

III. Revisión del cumplimiento de las obligaciones

En Chile 55.722 personas se encuentran internadas en

Si se compara la tasa de población penal de Chile con la del

recintos carcelarios bajo sistema cerrado , en los cuales

resto de América Latina, puede observarse lo siguiente263:

260

“existen condiciones de hacinamiento agravadas por el deterioro de algunos edificios que sirven como centros de reclusión, lo que en ciertas circunstancias constituye una amenaza para la seguridad tanto de los internos como del personal penitenciario” 261.

Según el Centro de Derechos Humanos de la Universidad

Diego Portales, “la capacidad del sistema penitenciario es de 31.576 personas, lo que arroja un 55% de sobrepoblación: más de 17.000 personas fuera de la capacidad real. Según Gendar-

mería de Chile, más de veintitrés centros (de un total de 101)

albergan el doble de internos de lo que deberían, e incluso hay

recintos donde la sobrepoblación alcanzaría casi el 400%”264.

Evolución de la tasa de aumento de la población penal atendida por gendarmería de chile (sistema abierto y cerrado)

POBLACIÓN PENAL PROMEDIO TASA DE AUMENTO (%)

2005

2006

2007

2008

2009

Asimismo, Gendarmería constata que la sobrepoblación de persona en el sistema cerrado de cárceles es de 21.686265. 2010

64.252 72.316 88.001 97.854 105.924 108.061

12,55% 21,69% 11,20% 8,25%

Sudamérica tasas de población penal por cada 100 mil habitantes

1992

2,02%

1995 1988

Nota: 2010, corresponde al promedio enero-septiembre. Fuente: Compendio Estadístico años 2005 al 2009, y estadística general penitenciaria mensual 2010.

2001 2004

Fuente: Gendarmería de Chile262.

260 Oficio No. 2081/2010 del 19 de noviembre de 2010 de Gendarmería de Chile en respuesta a la solicitud de información presentada por el Instituto Nacional de Derechos Humanos. 261 Consejo de Derechos Humanos. Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal. Informe nacional presentado de conformidad con el párrafo 15 a) anexo a la resolución 5/1 del consejo de derechos humanos. Chile. Quinto período de sesiones. Ginebra, 4 a 15 de mayo de 2009, A/HRC/WG.6/5/CHL/1 16 de febrero de 2009, párrafo 46. 262 Oficio No. 2081/2010 de Gendarmería de Chile, Op. Cit.

2007

263 Dammert y Zúñiga (2008, p. 65). 264 UDP (2009, p. 88). 265 Oficio No. 2081/2010 de Gendarmería de Chile, Op. Cit.

135

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

A lo largo del país, la situación de sobre población es la siguiente: INFORMACION PROPORCIONADA POR EL DEPARTAMENTO DE INFRAESTRUCTURA AL 30.09.2010.

UNIDADES PENALES (Nota 1)

136

Población Penal al 30.09.10 (Nota 2)

Capacidad Según Diseño al 30.09.10 (Nota 3)

Índice de Sobrepoblación (Nota 4)

Internos

Plazas

Obras en desarrollo año 2010

Proyectos año 2011

Mantención Planta Tratamiento CP de Arica Cierro perimetral estanque impulsión CP Arica

Ampliación CP de Arica Ampliación CPF Arica

CP ARICA

2.250

1.100

105

ARICA Y PARINACOTA

2.250

1.100

105

CCP IQUIQUE

446

529

-16

CDP POZO ALMONTE

342

111

208

EP ALTO HOSPICIO

1.920

1.679

TARAPACÁ

2.708

2.319

CDP TOCOPILLA

327

215

CDP CALAMA

610

290

110

CDP TALTAL

CCP ANTOFAGASTA

1.285

664

CPF ANTOFAGASTA

134

124

ANTOFAGASTA

2.437

1.354

CCP CHAÑARAL

219

121

CCP COPIAPÓ

856

252

240

CDP VALLENAR

222

151

ATACAMA

1.297

524

148

CDP OVALLE

285

208

CDP COMBARBALÁ

-22

CDP ILLAPEL

153

140

EP LA SERENA

1.796

1.656

COQUIMBO

2.248

2.022

CDP PETORCA

CDP LA LIGUA

146

152

CCP SAN FELIPE

367

238

CCP LOS ANDES

370

278

CDP QUILLOTA

645

378

CDP LIMACHE

367

122

201

CP VALPARAÍSO

3.425

1.202

185

CDP CASABLANCA

109

Acciones, planes y programas en cuanto a solución del problema de hacinamiento Inversiones Gendarmería de Chile (Nota 5)

Ampliación CCP Iquique

Construcción CP Calama

Construción EP Antofagasta

Acceso, circulación y registro visitas CCP Copiapó Reparación medidas seguridad perimetral CCP Copiapó

Construción CP Copiapó

Construción CP V Región interior

Ampliación de Capacidad CDP Quillota

Mantención Serv. Básicos CP Valparaíso III Etapa UPFT CP Valparaíso

UNIDADES PENALES (Nota 1)

Población Penal al 30.09.10 (Nota 2)

Capacidad Según Diseño al 30.09.10 (Nota 3)

Índice de Sobrepoblación (Nota 4)

Internos

Plazas

Obras en desarrollo año 2010 Obra recuperación CCP San Antonio

CCP SAN ANTONIO

457

327

VALPARAÍSO

5.943

2.736

117

CDP PEUMO

307

105

192

CCP RENGO

220

192

CCP SANTA CRUZ

315

200

EP RANCAGUA

2.150

1.835

O’HIGGINS

2.992

2.332

Obras de reconstrucción CCP Rengo Obras de habilitación CCP Rengo

CCP CURICÓ

782

302

159

CDP CUREPTO

(Nota 6)

Obras de habilitación CDP Curepto

CCP MOLINA

(Nota 6)

Obras de habilitación CCP Molina

CDP CONSTITUCIÓN

Obras de habilitación CDP Constitución Obras de habilitación CCP San Javier

CCP SAN JAVIER

-36

CCP LINARES

392

223

CCP CAUQUENES

363

336

CCP PARRAL

-6

CCP TALCA

890

298

199

CDP CHANCO

CPF TALCA

103

134

MAULE

2.662

1.327

101

CDP QUIRIHUE

-34

CDP SAN CARLOS

197

105

CCP CHILLÁN

-20

CCP BULNES

194

106

CP CONCEPCIÓN

2.850

784

264

CCP CORONEL

220

160

Proyectos año 2011

Granja Educación y Trabajo Isla de Pascua

Acciones, planes y programas en cuanto a solución del problema de hacinamiento Inversiones Gendarmería de Chile (Nota 5)

Obras de habilitación CCP Cauquenes

Ampliación CCP Rengo

Ampliación CCP Cauquenes Reposición CCP Parral

Obras de reconstrucción CCP Talca I (Muro poniente) Obras de reconstrucción CCP Talca II (sismo 27 feb.) Obras de habilitación CCP Talca (OO. CC. Pabellón B)

Reparación Planta Tratamiento CPF Talca Reparación Sección Juvenil CPF Talca

Obras de reconstrucción CCP Chillán Obras de habilitación CCP Chillán

Reposición CCP Chillán Construción CP VIII Región interior

Obras de habilitación CCP Concepción (OO.CC. y elect.) Obras de reconstrucción CCP Concepción I (Cocina) Obras de reconstrucción CCP Concepción II (Módulos) Obras de reconstrucción CCP Concepción III (A. Tec.)

Reposición CCP El Manzano

Reposición CCP Coronel

137

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

UNIDADES PENALES (Nota 1)

138

Población Penal al 30.09.10 (Nota 2)

Capacidad Según Diseño al 30.09.10 (Nota 3)

Índice de Sobrepoblación (Nota 4)

Internos

Plazas

CDP YUMBEL

167

118

CDP YUNGAY

106

CDP ARAUCO

121

-39

CDP LOS ÁNGELES

CDP LEBU

163

119

CDP MULCHEN

171

103

CPF CHILLÁN

(Nota 6)

BÍO BÍO

4.454

1.960

127

CDP ANGOL

527

149

254

CCP VICTORIA

182

202

-10

CDP TRAIGUEN

167

114

CDP CURACAUTÍN

-25

CCP LAUTARO

141

124

CCP NUEVA IMPERIAL

290

166

CCP TEMUCO

883

590

CDP PITRUFQUÉN

183

120

CDP VILLARRICA

379

182

108

CPF TEMUCO

LA ARAUCANÍA

2.865

1.771

CCP RÍO BUENO

-3

EP VALDIVIA

1.190

1.248

-5

LOS RÍOS

1.279

1.340

-5

CCP OSORNO

610

456

CDP ANCUD

106

CDP CASTRO

165

102

EP PUERTO MONTT

1.260

1.245

LOS LAGOS

2.141

1.871

CDP PUERTO AYSÉN

133

-40

CCP COYHAIQUE

106

CDP COCHRANE

-28

CDP CHILE CHICO

AYSEN

234

294

-20

CDP PUERTO NATALES

-22

CP PUNTA ARENAS

321

320

CDP PORVENIR

-40

MAGALLANES

393

420

-6

COLINA I

2.010

1.990

CCP TALAGANTE

650

286

127

CCP BUIN

(Nota 6)

Acciones, planes y programas en cuanto a solución del problema de hacinamiento Inversiones Gendarmería de Chile (Nota 5) Obras en desarrollo año 2010

Proyectos año 2011

Obras de habilitación CDP Yungay Obras de habilitación CDP Los Angeles

Ampliación Capacidad CDP Los Ángeles Reposición CCP Mulchen

Obras de habilitación CDP Angol

Obras de habilitación CDP Curacautín Mejoramiento Sist. Eléct. CDP Curacautín

Construcción CP Temuco

Limpieza sist. alcantarillado CCP Puerto Montt

Ampliación CDP Puerto Aysén

Obras de habilitación CCP Colina 1 Obras de habilitación CCP Buin

Ampliación Colina 1

UNIDADES PENALES (Nota 1)

Población Penal al 30.09.10 (Nota 2)

Capacidad Según Diseño al 30.09.10 (Nota 3)

Índice de Sobrepoblación (Nota 4)

Internos

Plazas

Obras en desarrollo año 2010

CDP SANTIAGO SUR

7.200

2.268

217

Reparación portón acceso CDP Santiago Sur Demolición frontón y OO.CC. CDP Santiago Sur Obras habilitación CDP Santiago Sur I (Muro perimetral) Obras habilitación CDP Santiago Sur II (Sala Visitas) Remodelación calles y galerías CDP Stgo Sur (N°5, 6 y 7) Remodelación Central de Alimentación CDP Stgo Sur Remodelación baños funcionarios CDP Stgo Sur Retiro de escombros CDP Santiago Sur Reparación Pasarela CDP Santiago Sur

COLINA II

2.100

1.774

Obras de habilitación CCP Colina 2

CDP PUENTE ALTO

1.795

1.385

Mejoramiento red de gas CCP Puente Alto Obras de habilitación CDP Puente Alto

197

Obras de habilitación CDP San Miguel Remodelación baños CDP San Miguel Fortalecimiento seguridad CPF Santiago (Garita NP) Remodelación baños CPF Santiago Obras de reconstrucción CPF Santiago Instalación planchas línea de fuego CPF Santiago

CDP SAN MIGUEL

1.875

632

CPF SANTIAGO

2351

1.388

U. ESP. ALTA SEGURIDAD

220

242

-9

C.ESP. PUNTA PEUCO

115

-57

CCP CORDILLERA

-44

EP SANTIAGO 1

3558

2.568

METROPOLITANA

21.819

12.666

TOTAL NACIONAL

55.722

34.036

Acciones, planes y programas en cuanto a solución del problema de hacinamiento Inversiones Gendarmería de Chile (Nota 5) Proyectos año 2011

139

Obras de ampliación CCP y CPE Punta Peuco

Mantención grupos generadores a nivel nacional Recuperación de baños y luminarias a nivel nacional Mejorar Sistema de Visitas a nivel nacional

Proyecto Unidades Psiquiatricas Forenses Transitorias

Fuente: Gendarmería de Chile Nota 1: Establecimiento Penitenciarios del Sistema Cerrado definidos en el Anexo del Of. © 292 de 30.12.2009 del Sr. Director Nacional Nota 2: s/f Nota 3: Información mensual remitida vía correo electrónico por el Subdepartamento de Control Penitenciario Nota 4: Información registrada trimestralmente de los indicadores SIG 2010 remitida por las Direcciones Regionales Nota 5: Método de cálculo empleado por el Departamento de Planificación para medir Sobrepoblación y Hacinamiento Nota 6: Información solicitada por el Instituto Nacional de Derechos Humanos a través de Ord. N° 30 de fecha 30.09.2010 Nota 7: Unidades desocupadas debido a fallas o colapso de tipo estructural producto del terremoto del 27.02.2010

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

Por otra parte, la oferta por trabajos que permitan a las

en los establecimientos (…) es generalizada, variando sólo en

mujeres y hombres privados de libertad reinsertase pro-

los porcentajes que representan con respecto a la capacidad

gresivamente en la sociedad es escasa. Según información

del establecimiento”268.

aportada por Gendarmería, durante el año 2010 solo un 1,21% de la población carcelaria accede a los Centros de Estudio y Trabajo (CET), como puede apreciarse en el siguiente gráfico:

En su informe, la Fiscal Maldonado estimó que “la situación de hacinamiento se ve agravada por el hecho de permanecer los internos encerrados en sus celdas por espacio de aproximadamente 15 horas diarias, en celdas abarrotadas, que por lo general carecen de servicios higiénicos, y de adecuada ventilación y luz. Gendarmería ha trastocado el sentido de la norma

Porcentaje de población carcelaria que tiene acceso a los programas de los CET

que asegura 8 horas diarias de descanso para los internos,

Hombres

Mujeres

TOTAL

P. Penalxaño

% acceso Cet

2006

609

631

43602

1,45%

2007

659

684

48826

1,40%

2008

668

707

51164

1,38%

2009

745

797

56058

1,42%

como un problema critico la falta de acceso a agua potable

2010

637

675

55722

1,21%

en algunos penales del país y señala que existen pésimas

Fuente: Gendarmería de Chile266.

140

estableciendo 8 a 9 horas diarias de desencierro para la pobla-

Acceso a CET

ción penal, horario que hace imposible desarrollar actividades de rehabilitación que exigen la Ley Orgánica de Gendarmería y el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios” 269. Sobre las deficientes condiciones sanitarias e higiénicas, identifica

condiciones de higiene.

La sobrepoblación de los recintos penales ha motivado en

En relación al castigo de internación en celda solitaria que

los últimos años pronunciamientos de la Fiscal Judicial de la

se impone a las/los internas/os y las condiciones materia-

Corte Suprema, la Contraloría General de la República y la

les en que se cumple esta sanción, “sigue constituyendo un

Cámara de Diputados a través de una Comisión Especial

trato cruel e indigno someter a una persona a encierro hasta

Investigadora del Proceso de Concesiones Carcelarias.

por 10 días en celdas vacías de cualquier mueble, sin catre,

La Fiscal de la Corte Suprema Mónica Maldonado identificó

colchón, frazadas, las que se les entregan en la noche; celdas

como las principales deficiencias en los establecimientos pe-

que habitualmente no cuentan con luz natural ni eléctrica, la

nales (1) el hacinamiento, (2) los horarios de encierro y des-

que entra por pequeñas celosías, muchas veces sin servicios

encierro de los internos, (3) la alimentación de los internos,

higiénicos y sometidos a la buena voluntad de los Gendarmes

(4) la falta de políticas y planes de rehabilitación y la falta de

para que sean sacados a hacer sus necesidades biológicas, o

actividades laborales, de capacitación, educación, deportivas,

directamente provistos de tiestos plásticos para este fin; y sin

espirituales y recreativas, (5) deficientes condiciones sanita-

acceso a lectura. En algunos casos, son encerrados entre 4 y 6

rias e higiénicas, (6) aplicación del castigo de internación en

internos en una misma celda, sin dotación suficiente de colcho-

celda solitaria, y condiciones materiales en que se cumple esta sanción, (7) aislamiento de internos por razones de seguridad, y (8) muertes de internos en los penales267. Distinguió en su informe entre los establecimientos penitenciarios concesionados y no concesionados, indicando respecto de estos últimos que “la condición de hacinamiento 266 Ibídem. 267 Informe de la Fiscal de la Corte Suprema Mónica Maldonado, presentado ante la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado de la República, en sesión del 1° de junio de 2009, para considerar los diversos problemas que afectan al funcionamiento del sistema carcelario, p. 5.

268 Ibídem, p. 5. Esta conclusión es coincidente con las observaciones que realizó el Relator de las Personas Privadas de Libertad de la CIDH: “los centros de detención concesionados ofrecen condiciones más dignas para los reclusos y sus familias, así como para el personal que allí trabaja. (…) En los centros de detención operados por el Estado se observó un alto nivel de hacinamiento pocas veces visto en la región, condiciones de insalubridad extrema que incluyen servicios precarios o deficientes de agua potable, alimentación, higiene y salud, así como pésimas condiciones de infraestructura y serias deficiencias o ausencia de verdaderos programas de readaptación social”. Relatoría de las Personas Privadas de Libertad. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Comunicado de prensa Nº 39/08. Relatoría de las Personas Privadas de Libertad Concluye su Visita a Chile. En: http://www.cidh.oas.org/Comunicados/Spanish/2008/39.08sp.htm 269 Informe de la Fiscal de la Corte Suprema Mónica Maldonado, Op. Cit., p. 8.

nes. Finalmente, se ha constatado la reiteración de la sanción

Para el Centro de Estudios en Seguridad Ciudadana, el pro-

de internación en celda solitaria, sin recabar previamente la

blema ha estado en que “la política criminal se ha desenvuelto,

autorización del Juez del lugar para repetir esta medida” 270.

en los últimos años, en la línea del endurecimiento en la aplica-

La información aportada por organizaciones de la sociedad civil al EPU refuerza este diagnóstico, constatando que “el aumento explosivo de la población penitenciaria genera condiciones de hacinamiento y tratos crueles, inhumanos y degradantes vinculados al deficiente acceso a la salud, la alimentación, el agua y la educación para los internos, así como prácticas de violencia y castigo que constituyen casos de tortura (…) Las políticas de prevención y cuidado reforzado de las personas privadas de libertad y portadoras del VIH son claramente insuficientes”271. El Estado informó al EPU la creación del Programa de Concesiones en Infraestructura Carcelaria272, con una inversión

ción de la restricción de libertad, en lugar de avanzar hacia la

racionalización de su aplicación”274. Así, se ha construido una

política pública a partir de la premisa que todo delito debe ser castigado con la privación de libertad, no dando espacio

a las salidas alternativas que contempla la Ley Nº 18.216. En efecto, al respecto se ha señalado que “en una política criminal moderna estas salidas deberían ser mayoritarias, reservándose la cárcel para la criminalidad más grave. No ocurre

así, y además el funcionamiento del sistema abierto es preca-

rio, lo que lo deslegitima frente a la comunidad, que no ve un seguimiento adecuado de estas sanciones. Todo ello potencia la creencia de que la única respuesta efectiva es la prisión”275.

inicial de más de “280 millones de dólares sólo en la construc-

Uno de los aspectos más relevantes a destacar es la crea-

ción y equipamiento de los 10 recintos penales a lo largo de

ción del Consejo para la Reforma Penitenciaria, que fue ins-

todo el país”, seis de los cuales están operativos. En forma adicional, señaló que construiría seis nuevas cárceles y mejoraría otros ocho recintos en los próximos 4 años. En total,

taurado durante el 2009 “con el fin de generar un espacio

se contará con 16.335 nuevas plazas que “equivale al 34 por

Este Consejo presentó en marzo del presente año un in-

ciento del total de la población condenada e imputada, con

forme donde plantea algunos de los problemas principales

una superficie total construida de 440.271 metros cuadrados,

del sistema penitenciario y recomienda medidas a adoptar

que entrega un promedio de 27 metros cuadrados por recluso,

para superar esta situación. Allí señala que “es evidente que

aproximadamente. El diseño de los nuevos complejos peniten-

al generarse interés público por determinadas conductas que

ciarios considera una rigurosa segmentación de la población

aparecen como reprochables para la opinión pública, una de

penal de acuerdo con su perfil criminológico; cuenta con celdas

las primeras medidas –sino la única- que se propone para en-

individuales para internos de máxima y alta seguridad y celdas

frentarlas es la respuesta penal y en particular la cárcel”276.

colectivas con capacidad máxima para tres internos, todas con

Así, entre los problemas principales que constató está la ya

baños en su interior”273.

comentada sobre población carcelaria, y agregó que la tasa

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario señalar que el crecimiento del número de personas privadas de su libertad no ha estado acompañado de medidas dirigidas a controlar esta alza y, más bien, da cuenta de una política criminal concentrada en la privación de libertad como medida inmedia-

de reclusión aumentó de 220 internos por cada 100.000

de reflexión que permitiera consolidar una propuesta de política penitenciaria de cara al bicentenario de la República”.

habitantes en el año 2000, a 318 durante el año 2009277. Esto de la mano con una reducción del uso de la libertad condicional, la cual bajó de 1.519 beneficiados en 1999 a 876 durante el 2008.

ta y no en la reinserción social de los/as internos/as. 270 Ibídem, p. 13. 271 Consejo de Derechos Humanos. Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal. Resumen preparado por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos con arreglo al párrafo 15 C) del anexo de la resolución 5/1 del Consejo de Derechos Humanos, Chile. Quinto período de sesiones. Ginebra, 4 a 15 de mayo de 2009, A/HRC/WG.6/5/CHL/3, 19 de febrero de 2009, párrafo 25. 272 A/HRC/WG.6/5/CHL/1, Op. Cit., párrafo 44. 273 Ibídem, párrafo 45, 46 y 47, respectivamente.

274 Centro de Estudios en Seguridad Ciudadana, Universidad de Chile (2009). Debates Penitenciarios, N°9, p. 4. 275 UDP (2009, p. 93). 276 Consejo para la Reforma Penitenciaria, Recomendaciones para una nueva política penitenciaria, 2010, p.1 y 4. Disponible en www.pazciudadana.cl 277 Ibídem, p. 22.

141

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

El Consejo planteó una serie de recomendaciones, donde

manera, se propone el aumento de las horas de desencie-

destaca la creación del Servicio Nacional de Reinserción

rro, medidas de cuidado y de salud en casos de situaciones

Social, que tendría como fin “diseñar, implementar y ejecutar

de emergencias, mejoras en registro corporal a internos y

una variada gama de sanciones y medidas de resocialización

del sistema de visitas. Incluye igualmente el fortalecimiento

distintas a la cárcel, que sean creíbles frente a la opinión pú-

de asesoría espiritual, mejorar las condiciones de liberación,

blica y a la propia cultura institucional interna del servicio”. A

potenciar los centros de educación y trabajo (CET) y la

nivel general esta institución “se hará cargo de las medidas

seguridad al interior de los penales.

alternativas de la Ley Nº 18.216, las actividades de reinserción en el ámbito intramuros y la intervención post penitenciaria, velando por la correcta ejecución de las medidas y sanciones y concreción del principio de la progresividad”278.

142

Las medidas anunciadas son muestra de una voluntad por parte del Gobierno de mejorar las condiciones carcelarias, entendiendo que los/as internos/as son sujetos de derecho. Sin embargo, no se hace referencia en ellas a las condiciones

Junto con lo anterior, el Consejo propuso fortalecer el sis-

particulares que enfrentan las mujeres privadas de libertad.

tema de salida alternativa a la privación de libertad, a través

El Instituto no cuenta con información desagregada por sexo

del aumento de plazas en establecimientos penales especia-

sobre la sobrepoblación carcelaria. Esta información resulta

les para la reclusión nocturna, ampliar la cobertura de los

vital si se considera que las mujeres privadas de libertad

Centros de Reinserción Laboral y aumentar la cantidad y

enfrentan dificultades derivadas no solo de su condición

calidad de delegados de libertad vigilada. Igualmente, pro-

de reclusas, sino de la discriminación que enfrentan como

puso racionalizar la privación de libertad “entendiendo que

mujeres. Habitualmente pertenecen a los sectores más em-

no todo castigo penal debe manifestarse en la privación de la

pobrecidos de la sociedad y desempeñan el rol “prioritario

libertad” .

de articuladoras del grupo familiar”282, situación que trasladan

279

Atender estas recomendaciones resulta fundamental para el fortalecimiento del sistema penitenciario, esto debido a que “el énfasis puesto en la reinserción social, en la especialización de organismos de seguridad y control por una parte, y rehabi-

con ellas al recinto carcelario. Si bien Gendarmería cuenta con el programa Residencias Transitorias para Hijos de Madres Privadas de Libertad, se desconoce la cobertura e impacto en el abordaje de esta compleja situación.

litación por otra, en la discusión de una estructura judicial de

Finalmente, deben ser consideradas las recomendaciones

control de la fase de ejecución, entre otras medidas, contribuye

planteadas por el Consejo para la Reforma del Sistema

a que Chile cumpla con los estándares internacionales de dere-

Penitenciario, las cuales van en la línea de los estándares

chos humanos de los reclusos” .

internacionales sobre la materia y plantean soluciones sus-

280

En parte producto de este informe, uno de los temas que

tantivas para el régimen penitenciario en Chile.

públicamente asumió el actual gobierno en el campo de los derechos humanos dice relación con mejorar las condiciones en que viven las personas privadas de libertad. Así lo señala la visita del Ministro de Justicia a un centro penitenciario y la formulación de un plan de 11 medidas encaminadas a intervenir y modificar esta situación281. Este plan contempla compra de colchones y frazadas, fabricación de literas, mejoras en la alimentación de condenados e imputados y en materia sanitaria y sistema de luminarias. De igual 278 279 280 281

Ibidem, p. 12. Ibídem, p. 16 y 19. UDP, (2010, p.121). Anunciado el 15 de octubre de 2010.

282 Servicio Nacional de la Mujer, Ministerio de Justicia, Gendarmería de Chile (1997).Mujeres en conflicto con el sistema penal. Santiago, p. 92.

POBLAC I ÓN EN S I TUAC I ÓN DE REFUG I O

Chile se ha constituido en un destino de personas que bus-

se con la adopción de un reglamento que facilite la aplicación

can mejores condiciones de vida y de quienes requieren de

efectiva de la legislación.

protección internacional. Respecto de las primeras, el Instituto evaluará su situación y ejercicio de derechos en el próximo año. En esta ocasión se observa el cumplimiento de obligaciones del Estado referidas a las personas que solicitan refugio en Chile, buscando resguardo a sus vidas, integridad y libertad.

El principal derecho reconocido a la población refugiada es el

de no devolución, y constituye una preocupación la constatación de procedimientos en la tramitación de solicitudes que compro-

meten este derecho. Al mismo tiempo, la población refugiada en el país enfrenta problemas para acceder en condiciones

La adopción este año de la Ley N° 20.430 sobre Protección de

de igualdad al ejercicio de los derechos económicos, sociales y

Refugiados constituye un hecho valioso, que deberá completar-

culturales.

I. Derecho internacional de los/as Refugiados/as 1. la convención de 1951 y

la declaración de cartagena

Los instrumentos internacionales que tratan específicamente sobre la situación de los/as refugiados/as son la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo Complementario de 1967283, que fueron ratificados por Chile en 1972. Estos instrumentos garantizan un conjunto de derechos y principios destinados a dotar de protección a quienes por “temores fundados de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él”284. Expresión de los dolorosos aprendizajes de la II Guerra Mundial, las disposiciones de la Convención no serán aplicables a quienes han cometido delitos contra la paz, crímenes de guerra o de lesa humanidad; los que han cometido un 283 Adicionalmente a estos instrumentos está vigente el Acuerdo Marco con el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, para Reasentamiento de refugiados en Chile, promulgado el 11.01.1999. 284 Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, artículo 1.2, y Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado, artículo 1.2.

grave delito común fuera del país; y quien ha atentado en contra de las finalidades y principios de las Naciones Unidas (artículo 1F). Dentro de las principales disposiciones establecidas en estos cuerpos normativos está el principio de no devolución, en virtud del cual ningún Estado Parte podrá “poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios done su vida o libertad peligre” (artículo 33), obligación que se extiende al no rechazo en frontera del solicitante de refugio. Este principio es norma de ius cogens, igualmente afirmada en de la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 22.8), y en la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (artículo 3). Consistente con la norma de no devolución, se estipula expresamente el principio de no sanción por ingreso clandestino y/o residencia irregular ilegal, a condición que la persona comparezca sin demora ante las autoridades nacionales y exponga su situación y necesidad de protección. La Convención prohíbe la discriminación a las personas refugiadas. Se establece la obligación de los Estados de proporcionar igual trato que a sus nacionales en materia de educación elemental, acceso a la justicia, a la asistencia pública, derechos laborales, seguros sociales y libertad de circulación, y el reconocimiento del trato más favorable concedido en las mismas circunstancias a los nacionales de países extranjeros en relación al empleo remunerado, enseñanza,

143

acceso a vivienda y adquisición de bienes, entre otros aspectos. Los Estados - según el principio de ayuda administrativa- deben proporcionar a los/as refugiados/as documentos de identidad y de viaje285. A nivel regional, la Declaración Americana de 1948 (artículo 25) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 22.7), en honor a una larga tradición en el continente americano, estipulan el derecho de toda persona a recibir asilo286. En 1984, en el contexto del desplazamiento forzado motivado por la crisis política en el itsmo centroamericano, se adopta la Declaración de Cartagena sobre Refugiados la que dentro de sus conclusiones recomienda ampliar el concepto consignado en la Convención de 1951 y su Protocolo

observó la ausencia de una legislación en la materia que garantice los derechos de esta población, en particular la aplicación del principio de no devolución, y la necesidad de medidas específicas de protección a grupos en situación de vulnerabilidad, como las mujeres, las víctimas de tortura y los/as niños/as no acompañados/as289.

La recomendación recoge los principales motivos de preocupación de los órganos de control de tratados. En particular, el Comité de Derechos del Niño, en el examen al Informe presentado por el Estado de Chile en abril de 2007, formula su inquietud por “que los niños refugiados, solicitantes de asilo y migrantes carezcan de acceso adecuado a los servi-

cios de salud mientras se tramitan sus solicitudes en el sistema de registro nacional y que de hecho sufran discriminación al

Complementario, haciendo extensiva esta condición a toda

tratar de ejercer su derecho a la educación. Además, el Comité

las personas que “han huido de sus países porque su vida, se-

lamenta que ni en su informe ni en su respuesta a la lista de

guridad o libertad han sido amenazadas por la violencia gene-

cuestiones el Estado Parte haya presentado suficiente informa-

ralizada, la agresión externa, los conflictos internos, la violación

ción sobre la situación de los niños refugiados, solicitantes de

masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que

asilo y migrantes”290. El Comité recomienda, entre otras medidas, que el Estado ratifique la Convención de 1954 sobre el Estatuto de los Apátridas y la Convención de 1961 para reducir los casos de apatrídia, instrumentos internacionales que Chile aún no suscribe.

hayan perturbado gravemente el orden público”287. En el desarrollo del derecho internacional de los refugiados, a nivel regional se debe destacar la Declaración y Plan de Acción de México para fortalecer la Protección Internacional de los Refugiados en América Latina288. Se hace allí especial llamado a los Estados a definir políticas públicas con énfasis en un enfoque de edad, género y diversidad en la protección de los/as refugiados/as, al establecimiento de soluciones duraderas para la población víctima de desplazamientos y a la implementación de programa solidarios de asentamiento.

2. observaciones y recomendaciones al estado de chile

El Grupo de Trabajo del EPU destacó la adhesión de Chile al Plan de Acción de México y al programa solidario de reasentamiento para refugiados palestinos. Al mismo tiempo,

Por su parte, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial en septiembre de 2009, observa que en el país estos derechos en relación a la población migrante y refugiada, “no están plenamente garantizados y el hecho de que en ocasiones son víctimas de discriminación, en particular los peruanos y los bolivianos”291. Respecto de estos motivos de preocupación, el país informó en el EPU que “desde 1997, había colaborado con la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) en programas de reasentamiento y acogido a personas de más de 10 países. El caso más reciente era el de 116 ciudadanos palestinos” y se comprometió a garantizar acceso efectivo a la educación, y “adoptar medidas eficaces

285 Ibídem, artículos 33.1, 31.1 y 3. 286 El asilo es una figura de carácter diplomático respecto de personas que buscan la protección de un Estado. En Chile es regulado en el artículo 34 del Decreto Ley 1094 de 1975, que establece normas sobre extranjeros. 287 Declaración de Cartagena sobre Refugiados. Adoptada por el Coloquio sobre la Protección Internacional de los Refugiados en América Central, México y Panamá: Problemas Jurídicos y Humanitarios, celebrado en Cartagena, Colombia, del 19 al 22 de noviembre de 1984 Conclusión Tercera. 288 Suscrita el 16 de noviembre de 2004.

de lucha contra los factores que los excluyen del sistema educativo” a los niños y niñas refugiados292. 289 Consejo de Derechos Humanos. Examen Periódico Universal. Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal, Chile. A/HRC/12/10, del 4 de junio de 2009, párrafo (96)71. 290 CRC/C/CHL/CO/3, 23 de abril de 2007, párrafo 63. 291 CERD/C/CHL/CO/15-18, 7 de septiembre de 2009, párrafo 17. 292 A/HRC/12/10, Op. Cit., párrafos 61 y 71.

145

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

II. Revisión del cumplimiento de las obligaciones 1. población refugiada y solicitante de refugio en chile

La información disponible no da cuenta de la edad y el sexo de las personas reconocidas. En el diagnóstico realizado

De acuerdo a datos de la Mesa de Trabajo en Materia de Refugio, en 2004 la población refugiada ascendía a 500 personas y el número de solicitudes por año no alcanzaba la centena. Al 2009, esta población es cercana a las 1.500 personas y se reciben anualmente alrededor de 850 solicitudes293. Por su parte, ACNUR informa que al año 2009 están pendientes de resolución 498 casos294. Durante el año 2009 se había reconocido la calidad de refugiados a 185 personas, el 91,35% de nacionalidad colombiana.

por la Mesa de Trabajo se advierte la “carencia de registros adecuados para el conocimiento de la población refugiada: la producción estadística que permitan esbozar un sólido perfil socio-demográfico de la población refugiada acusa serias imperfecciones. El sistema de almacenamiento de datos oficial no permite procesar cortes y cruces básico para ello”295. La consecuencia de la falta de información se puede traducir en ausencia de políticas públicas necesarias para atender las necesidades de la población refugiada, o en políticas inadecuadas y sin impacto. Tampoco se conoce sobre solicitudes pendientes, tasas de

Reconocimiento de la condición de refugiado por nacionalidad año 2009. País

146

Colombia Turquía Costa Rica El Salvador Congo, República Democrática(ex Zaire) Ecuador Irak Jordania Perú TOTAL

VIsaciones de refugio año 2009

incremento o disminución en la concesión del estatus de refugiado/a, y los tiempos de demora en la resolución de

un caso, toda información útil para conocer el cumplimien-

169 4 3 3

91,35 2,16 1,62 1,62

to del Estado en sus obligaciones con esta población que

1,08

1 1 1 1

0,54 0,54 0,54 0,54

185

91,35

Fuente: Registro de permisos de residencia otorgados en Chile Sistema B3000. Departamento de Extranjería y Migración. Ministerio del Interior

requiere protección, y adoptar medidas que avancen en su satisfacción.

la ley n° 20.430 sobre protección de refugiados

Con la adaptación de la Ley N° 20.430 sobre Protección de Refugiados296 en 2010, Chile cumple un deber pendiente señalado por los órganos de tratado y el Grupo de Trabajo del EPU. La normativa es aplicable tanto al solicitante como al titular de la condición de refugiado/a, desde que se encuentre en territorio nacional (artículo 1). De acuerdo al Mensaje que acompaña el proyecto de Ley, se advierte que sólo regula la institución del refugio, no el asilo diplomático el que se mantiene regulado por la Ley de Extranjería297.

293 Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del InteriorACNUR (2009). Diagnóstico participativo sobre atención a solicitantes de asilo y refugiados en Chile. Mesa de Trabajo en Materia de Refugio, Santiago, p. 3. En 2008, el gobierno emite el Instructivo Presidencial N° 9 sobre “Política Nacional Migratoria”; a su amparo, el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior conforma la Mesa de Trabajo en Materia de Refugio, integrada por este Departamento, ACNUR y organizaciones de la sociedad civil. Una de sus principales acciones ha consistido en la elaboración de un diagnostico sobre solicitudes de asilo y refugiados en Chile, cuyo diseño y desarrollo fueron encargados a ACNUR. 294 Disponible en: http://www.acnur.org/t3/recursos/estadisticas/

295 Diagnóstico participativo, Op. Cit., p. 44. 296 Diario Oficial, 15 de abril de 2010. 297 “De esta manera, se ha preferido tratar separadamente dos instituciones que, si bien persiguen objetivos comunes, tienen distinto origen y aplicación. En efecto, el asilo diplomático no ha tenido una aplicación numerosa como el refugio, sino que más bien se ha utilizado en situaciones de marcado tinte político y de origen latinoamericano. Por lo tanto, la regulación del asilo continuará rigiéndose en lo que corresponda por la Ley de Extranjería.” Mensaje 017-357. de S.E. la Presidenta de la República con el que Inicia un Proyecto de Ley de Protección de Refugiados. 26-03-2009. Historia de la Ley 20.430. p. 5 en www.bcn.cl

La ley se hace cargo de un concepto amplio de refugiado/a,

Las circunstancias y las motivaciones del refugio (persecu-

recogiendo la definición de la Convención del 1951 y aque-

ción, riesgo o exposición a atentados al derecho a la vida, la

lla contenida en la Declaración de Cartagena de 1984. In-

integridad y libertad), la indocumentación o documentación

corpora el principio de no devolución, y agrega que “aque-

insuficiente que las más de las veces afecta a las personas

llos solicitantes de la condición de refugiado que no hubieran

en esta condición, caracterizan esta especial forma de mi-

obtenido el estatuto de tal, podrán solicitar un permiso de per-

gración forzosa. Esto supone que el Estado tiene que hacer

manencia en el país, de conformidad con la legislación que

mayores esfuerzos de acogida para, por ejemplo, garantizar

establece normas sobre extranjeros en Chile”. Señala, igual-

el acceso a la educación de niños, niñas y jóvenes aún cuan-

mente, que las disposiciones se aplican sin distinción y, en las

do no puedan acreditar sus años de estudio con documen-

prohibiciones de discriminación incluye “por cualquier otra

tos de sus países. El Diagnóstico realizado por la Mesa de

situación”298.

Trabajo muestra las dificultades de la población solicitante

Al mismo tiempo, reconoce al refugiado/a el derecho a la reunificación familiar señalando que el estatuto se extenderá al/la cónyuge y “a las personas con la cual se halle ligado por razón de convivencia, sus ascendientes, descendientes y los menores de edad que se encuentren bajo su tutela o curatela” (artículo 9). La ley establece la exoneración de responsabilidad por ingreso y/o residencia irregular, pero impone a la persona dar aviso dentro de los 10 días siguientes a la fecha de infracción a la autoridad competente (artículo 6). De acuerdo con información del Sistema de las Naciones Unidas en Chile, la principal vía de ingreso de solicitantes de refugio se da en la frontera norte y “si bien en un primer momento los ingresos se realizaban en forma regular por el paso Chacalluta (AricaTacna), últimamente se ha observado que muchos ingresan en forma irregular por el paso Colchane (frontera con Bolivia), a través de redes de tráfico de personas”299. Difícilmente esta población conocerá del plazo perentorio que la ley establece, con lo cual se verá afectada su posibilidad de permanencia y de protección. La ley prescribe que los/as solicitantes y quienes ostentan la condición de refugiados/as, gozarán de todos los derechos consagrados en la Constitución, la ley, los instrumentos internacionales de derechos humanos, y los estipulados en los tratados referidos al refugio de los que el Estado de Chile es parte. Al mismo tiempo, en relación a los derechos de acceso a la salud, la educación, la vivienda y el trabajo, equipara al refugiado a la condición de extranjero (artículo 13). 298 Ley 20.430, artículo 4 y 8. 299 Sistema de las Naciones Unidas en Chile. Evaluación Conjunta del País. Santiago, p. 23.

y la refugiada –en distintos grados- para acceder a trabajo y vivienda. La garantía de los derechos económicos, sociales

y culturales son parte del deber de protección que cabe al Estado y de equiparación de derechos con nacionales y ex-

tranjeros/as residentes. Más aún, su vulneración puede afec-

tar la garantía de no devolución puesto que la ausencia de protección social y económica hace ilusoria la permanencia en el país de acogida. En este sentido, es necesario fortalecer el trabajo de acogida que hacen distintas organizaciones de iglesia y de la sociedad civil, a través de convenios entre el Estado y ACNUR, de manera que cuenten con recursos suficientes para el desarrollo de estas acciones de atención directa. Mención particular merece la situación de las mujeres solicitantes de refugio y las refugiadas. Los medios de comunicación han informado que varias de ellas, en el norte del país, han debido recurrir al trabajo sexual para garantizar su subsistencia y la de sus familias. El Estado debiera investigar estas realidades, y tomar medidas que permitan a las mujeres el acceso al trabajo digno y recursos de protección efectivos cuando se vulneren sus derechos o sean objeto de violencia. La adopción de la ley y que esta incluya los estándares de los instrumentos internacionales en varias de sus disposiciones es un avance importante. El Estado debiera completar el proceso con la correspondiente reglamentación de la norma a fin que su texto impacte favorablemente en la vida de las personas solicitantes y refugiadas, haciendo efectiva la protección y el ejercicio de derechos.

147

situación de los derechos humanos en chile / igualdad y no discriminación

3. la solicitud de refugio La autoridad encargada de otorgar, cancelar, cesar o revocar la condición de refugiado es el Ministerio del Interior a través de Resolución del Subsecretario de dicha cartera. La Ley Nº 20.430 crea la Comisión de Reconocimiento de la Condición de Refugiado que tiene por objeto asesorar a la autoridad y proveerla de la información necesaria para resolver las solicitudes (artículo 20). En caso que la resolución sea desfavorable, el o la solicitante podrá recurrir ante la misma autoridad que dictó la resolución a fin de que esta se revise. Este sistema de impugnación no se aviene con el estándar de la doble instancia que exige el debido proceso, según el cual la revisión de las resoluciones debe hacerse por una autoridad distinta a fin de garantizar el derecho a un recurso efectivo.

148

gistrados por el Programa Refugio Iquique en el periodo 20072009, 164 personas sufren el rechazo a su solicitud, siendo 40 de ellas además con abandono del país, según información dada por el DEM Iquique. Creemos que son muchos más casos de rechazo. Otro dato preocupante y clarificador es que durante el presente año a la fecha (noviembre) sólo se han aceptado 15 casos de nuevos solicitantes de refugio, siendo 6 de ellos durante el periodo de la nueva ley de refugio”301. Otra de las dificultades que se advierte en el proceso de reconocimiento es el tiempo de tramitación de las solicitudes, que conforme a datos proporcionado por ACNUR, puede durar hasta dos años. A ello se agrega el alto centralismo tanto de las agencias encargadas de prestar ayuda como de los órganos del Estado encargados de cursar la solicitud, aspectos que el Reglamento debiera abordar302. La evaluación conjunta del Sistema de Naciones Unidas puntualiza la

La solicitud de reconocimiento de la condición de

necesidad de “el fortalecimiento de la Mesa de Refugio, y las

refugiado/a se puede hacer en cualquier oficina de extran-

acciones que ésta pueda propiciar, contribuirán a enfrentar las

jería o ante la autoridad migratoria que se encuentre en un

tareas sectoriales en conjunto. Por último, será necesario pro-

paso fronterizo, sin que este derecho se afecte en razón de

fundizar la descentralización del sistema de refugio, así como

la permanencia irregular en el territorio nacional (artículo

evaluar la situación particular de la población de interés y de

26). Presentada la solicitud, el/la solicitante y miembros de

la comunidad refugiada en la frontera norte de Chile, fortale-

su familia acceden a visa de residente temporal por 8 meses

ciendo, por consiguiente, la institucionalidad pública y privada

prorrogables.

de la zona”.

De acuerdo a información proporcionada por Fasic300, un

Otro aspecto de obligada preocupación del Estado es la

aspecto que preocupa es el establecimiento de la práctica

discriminación que afecta a la población refugiada en Chile.

de pre admisibilidad para el reconocimiento de la condición

Son pocas las campañas dirigidas a transformar prejuicios y

de refugio, procedimiento no contemplado en la Ley, que in-

estereotipos sobre las personas de otros países –particular-

cide negativamente en el derecho a acceder a la protección

mente provenientes de países latinoamericanos y africanos-

internacional por parte de las y los solicitantes de refugio.

y estas generalmente han sido promovidas por organizacio-

Esta situación afecta, particularmente a las personas que in-

nes de la sociedad civil y de agrupaciones de migrantes, con

gresan por la frontera norte del país. El Programa Refugio

el apoyo de Naciones Unidas. El Estado tiene aquí un deber

del Obispado de Iquique constata que “de los 303 casos re-

insoslayable.

300 Información proporcionada al INDH por la Fundación de Ayuda Social de las Iglesias Cristianas -FASIC-, el 10 de noviembre 2010. FASIC es una de las agencias de la sociedad civil que desarrolla actividades de atención directa a población refugiada. FASIC ha documentado 22 casos de rechazo de pre admisibilidad, incluidos 7 hijo/ as, 15 de nacionalidad colombiana y 7 de nacionalidad cubana.

301 Comunicación del Programa de Refugio del Obispado de Iquique al Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior. Documento de análisis y propuestas del Programa Refugio del Obispado de Iquique para la elaboración del Reglamento de la Ley de Refugio Nº 20.430. 302 Mesa de Trabajo, Op. Cit.

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149

V I O L AC I O N E S G R AV E S A LO S DERECHOS HUMANOS

Chile vivió violaciones sistemáticas y generalizadas a los derechos humanos durante el período

comprendido entre septiembre de 1973 y marzo de 1990. La acción del Estado significó la desaparición y ejecución extrajudicial de 3.195 personas, incluidas mujeres embarazadas y

menores de edad, y la privación de libertad y aplicación de tormentos por razones políticas a 28.459 personas, entre las que se encuentran 3.621 mujeres y 1.244 menores de 18 años, en

1.132 centros de detención identificados. Seguramente el número de víctimas aumentará cuan-

do termine sus funciones la Comisión Asesora para la Calificación de Detenidos Desaparecidos, Ejecutados Políticos y Víctimas de Tortura. A ello se suma el desplazamiento forzado y el exilio de miles de familias; la exoneración de las fuentes de trabajo con motivo de la persecución

política, y la pérdida de las libertades y derechos fundamentales, como los de expresión, prensa, asociación, sindicación y participación política entre. Los procesos de verdad y reparación han sido sostenidos en el tiempo con políticas y programas que junto con reconocer los hechos ocurridos, han procurado restablecer la dignidad de las víctimas y sus familiares, y repararlas por el daño sufrido. La justicia en cambio, ha sido lenta y ha requerido del impulso permanente de las organizaciones de derechos humanos y del seguimiento constante de la comunidad internacional. La vigencia del Decreto Ley de Amnistía sigue siendo un escollo para determinar responsabilidades por graves violaciones a los derechos humanos como consta en el fallo por el caso Almonacid1, y un tema pendiente aún para Chile. La jurisprudencia del máximo tribunal en esta materia no ha sido constante en la incorporación del derecho internacional de los derechos humanos, y si bien mostró avances desde el año 2004, ha sufrido también retrocesos a partir de 2007 por la aplicación de la prescripción gradual. Junto con ello cabe señalar que ha habido intentos desde el poder legislativo para poner fin a los juicios sobre graves violaciones a los derechos humanos, los que no han prosperado. En términos de la obligación de preservar la memoria como parte de las garantías de no repetición, la creación del Museo de la Memoria y Derechos Humanos, y la creación del Instituto Nacional deben ser destacados como parte de una política que gradualmente armoniza en esta materia todos sus componentes. No obstante, se requiere que el Estado fortalezca a las instituciones que preservan y promueven la memoria para contribuir a la generación de una cultura de respeto de los derechos humanos. 1 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2006.

153

situación de los derechos humanos en chile / violaciones graves a los derechos humanos

I. Naturaleza jurídica de los crímenes: delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra. 1. la imprescriptibilidad y el carácter inamnistiable de los crímenes de guerra y los delitos de lesa humanidad.

Las violaciones masivas, sistemáticas e institucionalizadas a los derechos y liber tades fundamentales como consecuencia de una política de Estado, caracterizaron el período de la dictadura militar, y representan la transgresión

importaron infracciones graves al orden jurídico interno y al Derecho Internacional Humanitario y de los derechos humanos. De acuerdo a estos corresponde al Estado prevenir las violaciones a los derechos humanos, y de cometerse estas, investigar, sancionar y reparar, además de impulsar mecanismos efectivos de no repetición de ese tipo de violaciones.

más flagrante a la dignidad de las personas en la historia

El Derecho Internacional Humanitario, desarrollado en los

reciente del país.

Convenios de Ginebra de 1949, describe los crímenes de

En este contexto, la persistente acción de los familiares de las víctimas y de quienes sobrevivieron, y de sus organizaciones, abogados/as, trabajadores/as de derechos humanos y organizaciones de la sociedad civil, contribuyeron a romper el silencio y la negación. Su acción permitió, en un largo pro-

154

Los hechos perpetrados por agentes al servicio del Estado

ceso no exento de retrocesos y dificultades, que se asentara como verdad histórica y jurídica que los atentados a la vida y la integridad personal cometidos constituyeron crímenes de guerra y de lesa humanidad, perpetrados en un marco de denegación sistemática de justicia, configurando así un cuadro de impunidad institucionalizada. Como lo señala la Corte IDH, en la sentencia Almonacid Arellano y otros V.s Chile, “gobernó (en) Chile una dictadura militar que dentro de una política de Estado encaminada a producir miedo, atacó masiva y sistemáticamente a sectores de la población civil considerados como opositores al régimen, mediante una serie de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional (…) De igual forma la Corte tuvo por probado que la época más violenta de todo este período

guerra y establece los derechos y obligaciones de las partes en situación de conflicto armado sea esta de carácter internacional o nacional; junto con las normas que debe regular la guerra, consagran la obligación de protección a civiles3. Esta disposición ordena el trato humanitario, prohíbe los atentados a la vida y a la integridad corporal y a la dignidad personal –entre otros delitos– y establece que son los Estados los que deben asegurar las adecuadas sanciones penales y a “buscar a tales personas, debiendo hacerlas comparecer ante sus propios Tribunales, y a tomar las medidas necesarias para que cesen los actos contrarios a las disposiciones del Acuerdo”4. La Corte Suprema a partir del año 2004 ha sostenido que los instrumentos de Ginebra deben recibir aplicación, en consideración a que la propia autoridad de facto, mediante el Decreto Ley N° 5 de 12 de septiembre de 1973, y por lo menos hasta el 11 de marzo de 1975, asimiló para todos los efectos legales que el estado de sitio por conmoción interna debía entenderse como estado o tiempo de guerra.

represivo correspondió a los primeros meses del gobierno de

Son delitos de lesa humanidad, aquellos que se cometan

facto. Cerca del 57% de todas las muertes y desapariciones,

como parte de un ataque generalizado o sistemático con-

y el 61% de las detenciones ocurrieron en los primeros meses

tra la población civil y con conocimiento de dicho ataque.

de la dictadura” .

La comunidad internacional con la adopción, en 1998, del

2 Ibídem, párrafo 103.

3 Convenios de Ginebra de 1949, su artículo 3 común, y los Protocolos relativos a la protección de las víctimas de conflictos armados internacionales (Protocolo I) y a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional. 4 Corte Suprema. Sentencia de 17 de noviembre de 2004, ROL N° 51704, por el secuestro y desaparición de Miguel Ángel Sandoval Rodríguez. Considerando 34.

Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, de-

sin incurrir en responsabilidad internacional. La Corte Inte-

sarrolla este concepto estableciendo un catálogo de conduc-

ramericana de Derechos Humanos al tratar específicamen-

tas que responden a la categoría de crímenes de lesa huma-

te estas casuales de exclusión, ha sostenido reiteradamente

nidad (artículo 7). Por su parte, en Chile, y después de más de

que “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las dis-

10 años desde que el Estado suscribiera el Estatuto de Roma,

posiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes

el Congreso en el año 2009 adopta la Ley N° 20.357, que

de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y

tipifica los crímenes de guerra, el genocidio y los delitos

sanción de los responsables de las violaciones graves de los de-

de lesa humanidad, paso previo a la ratificación de dicho

rechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,

Estatuto5, el que finalmente es promulgado y publicado en

extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas

el Diario Oficial en el mes de agosto de 2009.

ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables recono-

La jurisprudencia de la Corte Suprema, desde el año 2006,

cidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”6

ha establecido que la fuente de la obligación de prevenir,

agregando que habida consideración de la incompatibilidad

investigar, sancionar y reparar hechos especialmente lesivos,

absoluta de estas instituciones jurídicas y el derecho inter-

no emana de que estos deberes estén contenidos en deter-

nacional de los derechos humanos, “las mencionadas leyes

minados instrumentos internacionales, sino ellos constituyen

carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando

un sistema de derechos obligatorios para el Estado de Chile,

un obstáculo para la investigación de los hechos (...) ni para la

independientemente del consentimiento expreso de las na-

identificación y castigo de los responsables”7.

ciones vinculadas y que se conoce como reglas imperativas

En la sentencia Almonacid, la Corte IDH, reitera que esta

de derecho internacional o ius cogens.

obligación se desprende del deber de garantía establecido

Los delitos contra la humanidad y los crímenes de guerra

en la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos

constituyen una afrenta a la conciencia de la humanidad,

y de las normas internacionalmente aceptadas, recordando

conductas que por su especial gravedad resultan intolera-

al respecto que “…la Asamblea General de las Naciones Uni-

bles, de prohibición absoluta y que no admiten causales de

das desde 1946 ha sostenido que los responsables de tales

justificación. Así, frente a la comisión de tales hechos, no es

actos deben ser sancionados. Resaltan al respecto las Resolu-

posible invocar el derecho interno para eximir al Estado in-

ciones 2583 (XXIV) y 3074 (XXVIII) de 1973. En la primera la

fractor de la obligación jurídica y moral de investigar, develar

Asamblea General sostuvo que la investigación rigurosa de los

la verdad de lo ocurrido, establecer las responsabilidades

crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, así como

individuales del caso, sancionar, y reparar las consecuencias

la sanción de sus responsables, son un elemento importante

de dichas violaciones, promoviendo acciones que garanticen

para prevenir esos crímenes y proteger los derechos humanos

la no repetición. Como se señala en el fallo Almonacid, lo

y las libertades fundamentales, y para fomentar la confianza,

que caracteriza estos delitos es el concepto de humanidad

estimular la cooperación entre pueblos y contribuir a la paz y la

como víctima. Ello significa que tanto los crímenes de guerra

seguridad internacionales”8.

como los delitos contra la humanidad, son inamnistiables e imprescriptibles.

Esta obligación incumbe a todo el poder público, incluido el poder judicial, sobre el cual pesa el deber de dar cum-

La prescripción en el orden penal y la amnistía son causales

plimiento y efectividad a los instrumentos internacionales

de extinción de responsabilidad penal. Ni el transcurso del

de derechos humanos ratificados y vigentes en el ordena-

tiempo ni disposición interna de ninguna especie pueden ser

miento jurídico inerno. La Corte IDH ha sostenido que los

invocadas para sustraer al Estado de los deberes expuestos

“jueces, como parte del aparato del Estado, también están so-

5 Decreto Promulgatorio N° 104 del Ministerio de Relaciones exteriores, publicado en el Diario Oficial el 1° de agosto de 2009.

6 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Barrios Altos Vs Perú. Sentencia de 14 de marzo de 2001, párrafo 41. 7 Ibídem, párrafo 44. 8 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, párrafo 106.

155

situación de los derechos humanos en chile / violaciones graves a los derechos humanos

metidos a ella (a lo dispuesto en la Convención Americana

los tribunales de justicia señala que su sola existencia “deja

sobre Derechos Humanos), lo que les obliga a velar porque

abierta la posibilidad de su aplicación. Recomienda a Chile (…)

los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean

reforzar sus esfuerzos para incorporar lo más pronto posible la

mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y

jurisprudencia de la Suprema Corte sobre el Decreto Ley de

fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras

Amnistía 2.191 de 1978 al derecho interno positivo, a fin de

palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “Control

garantizar que las violaciones graves de derechos humanos no

de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que

queden impunes”11.

aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpreta-

comendaciones al señalar que: “toma nota de que los tribuna-

ción que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérpre-

les de justicia chilenos y, en particular su Corte Suprema, hayan

te última de la Convención Americana”9.

venido declarando en sus fallos la inaplicabilidad del Decreto

2. motivos de preocupación y recomendaciones al estado de chile

156

El Comité contra la Tortura por su parte, formula iguales re-

Ley de Amnistía que veda el castigo a individuos responsables de violaciones a los derechos humanos cometidas entre 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, aduciendo

La preocupación por la vigencia del Decreto Ley de Amnis-

como fundamento legal los instrumentos de derechos humanos.

tía ha sido expresada en el fallo del Caso Almonacid de la

Sin embargo, el Comité considera, en línea con el fallo de la

Corte IDH y por diversas instancias internacionales. El Co-

Corte Interamericana en el asunto Almonacid Arellanos y otros,

mité de Derechos Humanos10 en sus observaciones finales

de 26 de septiembre de 2006, que el hecho de que dicho De-

al examen del Estado, señala su preocupación por la vigen-

creto Ley continúe vigente deja todavía al arbitrio de las cortes

cia de dicho decreto. Si bien constata que no se aplica por

internas la aplicación o no de la amnistía”12.

9 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, párrafo 124 10 Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos al Estado de Chile. CCPR/C/CHL/CO/5, 17 abril de 2007.

11 Ibídem párrafo 5. 12 Observaciones Finales del Comité Contra la Tortura. CAT/C/CHL/ CO/5 14 de mayo de 2009, párrafo12.

II. Revisión del cumplimiento de obligaciones

El Estado de Chile frente a las observaciones formuladas

Con todo, es la detención de Augusto Pinochet en Lon-

durante el Examen Periódico Universal (EPU)13 señaló que

dres, el año 1998, lo que marca el punto de inflexión. Ante

desde 1998 los tribunales de justicia no habían hecho aplica-

la inminencia de la extradición a España para ser juzgado y

ción de este instrumento para casos de desapariciones for-

eventualmente condenado por las graves violaciones a los

zadas, ejecuciones extrajudiciales y tortura bajo el “argumen-

derechos humanos, en virtud del principio de jurisdicción

to de la primacía de los principios del derecho internacional de

universal, los Tribunales de Justicia chilenos, compelidos

derechos humanos y el derecho internacional humanitario”14.

por los hechos empiezan a acoger a tramitación las que-

En efecto, desde 1998 los tribunales superiores de justicia,

rellas deducidas contra Pinochet y todos quienes resulten

de manera sostenida, han dejado de dar aplicación al De-

responsables de los delitos de desaparición forzada, ejecu-

creto Ley de Amnistía, señalando de manera contundente

ciones extrajudiciales y torturas. El propio Gobierno de la

que no se puede invocar disposición interna para exonerar

época, que se había negado a la extradición a España del

de responsabilidad a los autores de graves violaciones a los

General, desconociendo el principio de jurisdicción univer-

derechos humanos y que las tratados internacionales de de-

sal inherente a esta clase de delitos, bajo los argumentos

rechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario

de la territorialidad de la ley penal y de soberanía jurisdic-

son vinculantes y fuentes de derecho que priman por sobre

cional, se comprometió ante la comunidad internacional a

el orden jurídico interno. Sin embargo, cabe señalar que este

juzgarlo en Chile.

proceso de avance ha sido en gran parte el producto de la constancia y esfuerzo de los familiares de las víctimas, sus organizaciones, de lo/as abogados y trabajadores de derechos humanos, lo que sin embargo, no ha logrado generar en la clase política la voluntad necesaria para su derogación, dejando su aplicación abierta.

La Corte Suprema16 señaló formalmente inaplicable el Decreto Ley de Amnistía al calificar la desaparición forzada como secuestro, y al fijar que dicho estado delictual persiste en el tiempo al no poderse corroborar su término, por no constar si la víctima murió o recuperó su libertad. Así al calificar los hechos como un delito de ejecución permanente,

Los tribunales de justicia durante mucho tiempo guardaron

no resulta posible aplicar la amnistía ni la prescripción. Esta

silencio frente a las violaciones a los derechos humanos, ava-

jurisprudencia sin embargo, no se mantiene firme para el

lándolas primero y contribuyendo a su impunidad después,

caso de ejecutados políticos, porque respecto de ellos sí

cuestión que se prolongó más allá del inicio de la transición

existe constancia de su deceso. Con posterioridad la Corte

a la democracia. En efecto, entre 1990 y 1998, invariable-

Suprema, en diciembre de 200617, respecto de las ejecu-

mente, los tribunales de justicia reconocieron eficacia jurí-

ciones extrajudiciales avanza en la dirección de considerar

dica al Decreto Ley de Amnistía, aun antes de establecer al-

también los homicidios y ejecuciones sumarias, delitos de

guna responsabilidad penal. Recién en el mes de septiembre

lesa humanidad y por tanto, imprescriptibles. En septiembre

de 1998, la Corte Suprema ordena reabrir la investigación

de 2010, la Corte Suprema confirma la sentencia recaída en

por el secuestro de Pedro Poblete Córdoba, señalando que

contra de los responsables de actos de tortura cometidos

dicho Decreto, en tanto excluyente de responsabilidad cri-

en la Academia de Guerra Aérea, constituyendo la primera

minal, requería necesariamente para recibir aplicación, de-

condena firme y ejecutoriada, en la que se investiga y san-

terminar la identidad de los responsables.

ciona exclusivamente hechos referidos a delitos de tortura.

13 EPU, recomendaciones apoyadas por el Estado de Chile (96) N°38,39 y 45. 14 Ibídem párrafo 90. 15 Corte Suprema. Sentencia de 9 de septiembre de 1998 ROL 469-98.

16 Corte Suprema Sentencia de 17 de noviembre de 2004, ROL 517-04, por la desaparición de Miguel Ángel Sandoval Rodríguez. 17 Corte Suprema. Sentencia de 13 de diciembre de 2006, ROL N° 55904, por los homicidios de Hugo Vásquez Martínez y Mario Superby Jeldrés.

157

situación de los derechos humanos en chile / violaciones graves a los derechos humanos

1. principales obstáculos a la garantía de acceso a la justicia

La prescripción gradual o media prescripción es una institución en virtud de la cual es posible reducir las penas por ha-

natorias ejecutoriadas. De 28.459 víctimas sobrevivientes de prisión política y tortura reconocidas, existen 24 procesos abiertos, que no representan a más de 270 víctimas.

ber transcurrido la mitad del tiempo necesario para su pres-

La ampliación de la facultad concedida al Programa de De-

cripción (artículo 103, Código Penal). La sanción penal para

rechos Humanos del Ministerio del Interior para interponer

esta clase de crímenes responde al bien jurídico protegido

además de querellas por casos de desaparición forzada y se-

que es la humanidad toda y por tanto requiere que su pro-

cuestro, en casos de homicidio o de ejecución sumaria20 de-

tección sea efectiva. La obligación de establecer sanciones efi-

biera traducirse en un aumento de querellas lo que aún no

caces tiene su fuente en diversos instrumentos internaciona-

se ha verificado. Por último, es necesario señalar que dicha

les vinculantes para el Estado18. En este sentido es necesario

facultad se debe extender a las víctimas de tortura, las que

advertir que, a pesar que los Tribunales Superiores de Justicia

no cuentan con asistencia jurídica de ningún órgano público.

han venido fundando sus fallos en el derecho internacional y

158

respecto de 197 de ellas se han dictado sentencias conde-

determinando la responsabilidad de quienes han tenido par-

2. derecho a reparación

ticipación en las graves violaciones, desde el año 2007 la Sala

El derecho a la reparación de las víctimas de graves viola-

Penal de la Corte Suprema ha aplicado instituciones jurídicas

ciones a los derechos humanos, conforme a los estándares

que morigeran dicha responsabilidad, imponiendo sanciones

internacionales comprende la restitución; la indemnización;

que no responden al principio de proporcionalidad y efec-

la rehabilitación, la satisfacción y la obligación de brindar ga-

tividad de la sanción para este tipo de crímenes. En efecto,

rantías de no repetición21. Si el Estado no cumple con estas

“entre julio del año 2007 y junio del año 2010, la Corte Suprema

obligaciones, corresponde a éste asumir su responsabilidad

dictó 72 fallos relacionados con causas seguidas por violaciones

internacional lo que se traduce especialmente en el deber

a los derechos humanos cometidos durante la pasada dictadura

de reparar el daño provocado a la(s) víctima(s) por la vio-

militar, y en 48 de dichos fallos señaló que los delitos de homi-

lación al derecho humano en cuestión. Este deber de repa-

cidio o secuestro no obstante ser imprescriptibles en razón de

rar se ha definido en términos de “restablecer la situación

su carácter de lesa humanidad, se encontraban gradualmente

de la víctima al momento anterior al hecho ilícito, borrando

prescritos” . Este grado de discrecionalidad en la determina-

o anulando las consecuencias de dicho acto u omisión ilícitos.

ción de sanciones efectivas eleva el margen de impunidad y

Esta restitución a las condiciones anteriores implica dejar sin

no satisface los estándares internacionales en esta materia.

efecto las consecuencias inmediatas del hecho, en todo aquello

Un segundo aspecto de preocupación es la escasa cantidad de investigaciones judiciales en curso. De conformidad a los datos proporcionados por el Programa de Derechos Huma-

que sea posible y en indemnizar –a título de compensatorio– los perjuicios causados, ya sean estos de carácter patrimonial como extrapatrimonial”22.

nos del Ministerio del Interior, los procesos vigentes al año

El Estado de Chile ha impulsado un conjunto de iniciativas

2010 corresponden a 304, los que se encuentran en diversas

de política pública que se orientan a resarcir el daño oca-

etapas procesales y que representan a 1.037 de 3.195 vícti-

sionado de manera individual y colectiva. Así en relación

mas de desaparición forzada o ejecución extrajudicial. Sólo

al acceso a la verdad se han impulsado las Comisiones de

18 Entre otros instrumentos, Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas. 19 Neira (2010, p. 8).

20 Ley Nº 20.405, artículo 10. 21 M. Cherif Bassiouni, Experto independiente sobre el derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Informe presentado de conformidad con la resolución 1998/43 de la Comisión de Derechos Humanos. E/CN.4/1999/65, 8 de febrero de 1999. 22 Nash (2007, p. 25).

Verdad23, de carácter extrajudicial, que han permitido docu-

Otros beneficios se han concentrado en la incorporación

mentar, calificar y establecer la magnitud de las violaciones

a cajas de compensación, asignaciones por muerte y la

más graves a los derechos humanos. Si bien a partir de éstas

entrega de un bono de reparación para los hijos/as de

se han implementado las iniciativas en torno al derecho a

víctimas de graves violaciones que nunca hayan recibido

la reparación, existen además otras medidas que apuntan a

la pensión mensual de reparación. Asimismo, la Comisión

resarcir a víctimas de otros delitos y crímenes que no hacen

Valech otorgó a quienes calificó como víctimas de prisión

parte de los registrados por dichas comisiones.

política y tortura una pensión anual de reparación; un

Otro esfuerzo desplegado por el Estado en materia de verdad y justicia, ha sido la instalación el año 2006, de un sistema de identificación forense de víctimas de violaciones graves a los Derechos Humanos en el Servicio Médico

bono equivalente al menor de edad nacido mientras sus padres estaban detenidos; una pensión de viudez, acceso a subsidios de vivienda y la exención de realizar el servicio militar, entre otros.

Legal, bajo los más elevados estándares internacionales, lo

Respecto a otras violaciones a los derechos humanos, entre

que ha contribuido a avanzar en superar las inconsistencias

1990 y 1994 el Estado creó la Oficina Nacional del Retor-

detectadas en relación al caso Patio 29.

no que atendió a 52.577 personas exiliadas, con beneficios

Respecto de las medidas de reparación individual, la Ley Nº 19.123 –que crea la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación– estableció un conjunto de beneficios sociales para los familiares de víctimas de graves violaciones; creó la pensión mensual de reparación destinada a familiares de víctimas de violaciones a los derechos humanos o violencia política y otorgó a los familiares de las víctimas una bonificación compensatoria equivalente a 12 meses de la pensión mensual de reparación antes señalada. La ley determinó, además, beneficios médicos que consisten en prestaciones médicas gratuitas24 mediante el Programa de Reparación y Atención Integral de Salud y Derechos Humanos (PRAIS), dependiente del Ministerio de Salud, su objetivo es brindar atención en el sistema de salud público y contribuir a la reparación social, mediante prestaciones de salud especializada a familiares de víctimas detenidas desaparecidas, ejecutadas políticas, sobrevivientes de tortura, exonerados , exiliados y exonerados por razones políticas. Igualmente se establecieron beneficios educacionales para los hijos e hijas de víctimas de familiares de graves violaciones que cursaran enseñanza media o educación superior. En esta materia, la Ley Nº 19.287 condonó deudas de los fondos de crédito universitario25. 23 Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (1990), Comisión Nacional de Prisión Política y Tortura (2003) y Comisión Asesora para la calificación de Detenidos Desaparecidos, Ejecutados Políticos y Victimas de Prisión Política y Tortura (2009) 24 Ley Nº 18.469, artículos 8 y 9. 25 Ley Nº 19.287 artículo 6.

directos como la liberación del pago de franquicias; medidas de habilitación para el ejercicio profesional; becas, subsidios y programas de crédito, entre otras. Asimismo, creó el Programa de Exonerados Políticos, que ha atendido a 153.561 personas reconociéndoles beneficios por gracia y pensiones no contributivas. En cuanto a políticas de restitución de bienes a personas naturales y jurídicas confiscados por el Estado se han restituido o se ha indemnizado por un monto total de US$ 23 millones. En relación a medidas de reparación colectiva y de preservación de la memoria y dignidad de la victimas, se han concretado iniciativas destinadas a la creación de memoriales y sitios recordatorios como el Museo de la Memoria y los Derechos Humanos y el traspaso de inmuebles junto con apoyo a las organizaciones de familiares y sobrevivientes para la preservación de sitios de memoria, como el Parque por la Paz Villa Grimaldi y Londres 38. Estas entidades deben estar dotadas de recursos públicos adecuados que sin comprometer su independencia, permitan su continuidad en el tiempo. Por último, en materia de resarcimiento civil a las víctimas y sus familiares, se debe señalar que la obligación del Consejo de Defensa del Estado CDE de alegar la prescripción en juicios civiles en los que se demanda indemnización al Estado, requiere un cambio legal, pues en la práctica constituye una negación del derecho a ser resarcidas por el daño ocasionado como consecuencia de las violaciones graves a los derechos humanos.

159

BIBLIogRAFÍA REFERIDA Nash, Claudio (2007). Las reparaciones ante la corte Interamericana de Derechos Humanos. Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile, Santiago. Neira, Karina (2010). La prescripción gradual aplicada a los derechos de lesa humanidad. Tesis. Facultad de Graduados. Universidad de Chile, Santiago.

RECOMENDACIONES I

arte de las facultades que la Ley Nº 20.405 le

los derechos humanos, colaborando con la constitución de

otorga al INDH es elaborar un informe anual

una sociedad democrática que los respeta.

sobre la situación de los derechos humanos en

Las recomendaciones que a continuación se plantean es-

Chile, con el objeto de “hacer las recomenda-

tán dirigidas a todos los poderes del Estado, para que

ciones que estime convenientes para su debido resguardo y

cada uno ellos –en el ámbito de su competencia- con-

respeto” (artículo 3). Estas recomendaciones tienen por ob-

tribuya de mejor manera al cumplimiento de las obliga-

jeto influir en el actuar del Estado, de manera tal que en el

ciones de garantizar y respetar los derechos humanos de

ejercicio de sus diversas funciones, se respeten y protejan

todos y todas.

163

situación de los derechos humanos en chile / recomendaciones

I. RECOMENDACIONES GENERALES 1. generación de información Los poderes del Estado tienen la obligación de generar información pública que permita identificar y evaluar los avances y dificultades en materia de derechos humanos. En particular, la información tiene que reflejar la situación de los distintos sectores, grupos y colectivos de manera que

dico al Decreto Ley de Amnistía 2191 (caso Almonacid Arellano) y reformar la Justicia Militar (caso Palamara Iribarne), en particular en lo referido a delimitar la competencia de la Justicia Militar sólo a delitos militares y a personal militar. Asimismo, el poder ejecutivo y legislativo deben cumplir con los acuerdos que el Estado chileno ha convenido a través de soluciones amistosas ante la Comisión Interamericana de

permita encauzar la política pública y la reforma legislativa

Derechos Humanos, como es el caso de la reforma al régi-

que supere las desigualdades. La incorporación de género,

men de sociedad conyugal que aún se encuentra pendiente.

edad, pertenencia étnica, discapacidad, orientación sexual y nacionalidad, entre otros factores, en la producción estadística de todos los poderes del Estado es información básica para constatar el cumplimiento de los derechos humanos.

2. ratificación de tratados internacionales pendientes

164

El Congreso Nacional en virtud de la facultad que la Constitución Política le otorga, debe ratificar los tratados internacionales en materia de derechos humanos pendientes. En especial se insta a agilizar la aprobación del Protocolo

3. promoción de los derechos humanos En general corresponde al Estado de Chile fortalecer una cultura de respeto a los derechos humanos. Se alienta al poder ejecutivo a desarrollar campañas de difusión y promoción de los derechos humanos que tengan por objeto modificar los estereotipos sociales que reproducen la inferiorización de grupos históricamente discriminados.

4. medidas para la igualdad y la no discriminación

Opcional de la Convención sobre la Eliminación de todas

Generar e implementar, por parte de los poderes ejecuti-

las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención

vo y legislativo, un debate informado para la adopción de

sobre el Estatuto de los Apátridas y la Convención para Re-

medidas de facto que aceleren la igualdad, en especial para

ducir los Casos de Apátrida, el Protocolo Facultativo de la

quienes son parte de grupos en situación de vulnerabilidad.

Convención sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, y

5. reforma justicia militar y ley antiterrorista

la Convención Internacional contra el Reclutamiento, la uti-

El poder judicial y el Ministerio Público deben velar por la

lización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios.

aplicación excepcional de la ley Anti terrorista, de manera

3. cumplimiento de sentencias de la corte idh y soluciones amistosas de la cidh

de evitar que los ilícitos que se producen con ocasión de la protesta social sean juzgados por esta legislación especial. Asimismo se recomienda al poder legislativo y ejecutivo

Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos

avanzar en una nueva reforma que la haga compatible con

Humanos son vinculantes para el Estado de Chile. Los ór-

las garantías del debido proceso. En este marco es aconse-

ganos colegisladores deben adecuar la legislación interna a

jable asegurar la dependencia de Carabineros al Ministerio

los estándares que estas establecen. En particular, se debe

del Interior para el desempeño de su función relacionada

armonizar la legislación a fin de privar de todo efecto jurí-

con el orden público.

II. RECOMENDACIONES ESPECÍFICAS 1. Acelerar la creación del Mecanismo Nacional de Pre-

8. Redoblar los esfuerzos para erradicar la violencia con-

vención de la Tortura, en cumplimiento del Protocolo

tra las mujeres a través, entre otras medidas, de la pro-

Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros

moción de campañas sostenidas destinadas al cambio

Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de

de conductas arraigadas en la sociedad, la inclusión del

las Naciones Unidas.

problema en el currículo escolar y la capacitación a fun-

2. Reanudar el debate legislativo en torno a la creación de la figura del Defensor del Pueblo u ombudsman,

cionarios/as públicos competentes en la materia funda-

mentalmente del poder judicial y del Ministerio Público.

como una manera de continuar la conformación de

9. Se insta al Ministerio de Salud a aprobar dentro de un

una red institucional que promueva y proteja los dere-

plazo razonable el Reglamento de la Ley N° 20.418 que

chos humanos.

Fija Normas sobre Información, Orientación y Presta-

3. Agilizar por parte del poder ejecutivo y legislativo el

ciones en Materia de Regulación de la Fertilidad, de ma-

debate y tramitación de la ley anti discriminación, y

nera de completar el marco normativo en esta materia.

garantizar que su texto contemple al menos la obli-

10. El Congreso y el poder ejecutivo deben avanzar en

gación inmediata de no discriminar y una acción de

forma decidida hacia el reconocimiento de los de-

tutela judicial.

rechos civiles de las diversidades sexuales, y con ello

4. El poder judicial debe garantizar el acceso a recursos judiciales efectivos y agilizar los procesos que permi-

facilitar que estas accedan a los beneficios de las políticas sociales.

tan determinar las responsabilidades penales por graves

11. Los poderes del Estado deben avanzar en la reforma

violaciones a los derechos humanos, reafirmando el ca-

al sistema penitenciario a fin que supere las condicio-

rácter inamnistiable e imprescriptible de tales crímenes.

nes indignas en que viven las personas privadas de

5. El poder ejecutivo debe fortalecer y dar continuidad

libertad. El debate de estas reformas es un tema país

a los esfuerzos desplegados en la preservación de la

que involucra la política criminal de la última década,

memoria en materia de violaciones graves a los dere-

de manera que esta se oriente hacia la resocialización

chos humanos, velando por la sustentabilidad de las

de los/las internos/as y eliminar la sobrepoblación y

instituciones dedicadas al rescate, conservación y di-

hacinamiento carcelario.

fusión del patrimonio histórico en esta materia. 6.

12. Si bien los tribunales de garantías cuentan con faculta-

Todos los poderes del Estado deben garantizar la efec-

des para velar por la corrección del cumplimiento de

tiva implementación del Convenio N° 169 de la OIT,

las penas, la realidad demuestra que es fundamental

especialmente lo referido al reconocimiento constitu-

establecer tribunales con dedicación exclusiva para su-

cional de los pueblos indígenas y la institucionalización

pervisar la ejecución de las penas privativas de liber-

del derecho a la consulta y la participación, de acuer-

tad, en especial aquellas establecidas bajo el sistema

do a los estándares que el instrumento establece.

de reclusión nocturna.

7. Evaluar el impacto de la aplicación de Ley Nº 20.348 sobre

13. El Ministerio de Justicia y Gendarmería deben prestar

igual remuneración, de manera de valorar la eventual ne-

especial atención a la situación de las mujeres priva-

cesidad de adoptar una reglamentación que le de eficacia.

das de libertad, y específicamente fortalecer progra-

165

situación de los derechos humanos en chile / recomendaciones

mas que protejan a los hijos/as de las madres privadas

procesados en virtud de la Ley Nº 20.084 sobre Res-

de libertad y que propendan a la mantención de los

ponsabilidad Penal Adolescente, reservando esta me-

vínculos filiales.

dida para casos excepcionales, en los cuales de todos

14. El Ministerio de Educación debe tomar medidas destinadas a asegurar la igualdad y no discriminación en los

166

modos, el énfasis debe estar en la pronta reinserción del adolescente.

establecimientos educacionales. Debe asegurarse que

17. El Congreso debe dictar legislación especial que regu-

tanto dentro de instituciones de educación públicas

le el delito de trata modificando el actual artículo 367

como privadas se eliminen las prácticas discriminato-

bis del Código Penal en pos de sancionar toda forma

rias contra todo niño, niña o adolescente, en especial,

de explotación, incluida la trata interna de personas.

de aquellos/as pertenecientes a grupos en situación

18. El poder ejecutivo debe agilizar el proceso de adop-

de vulnerabilidad como niños, niñas y adolescentes in-

ción del Reglamento de la Ley sobre refugiados a fin

dígenas, refugiados y migrantes.

de garantizar su plena implementación.

15. El Estado a través de los poderes ejecutivo, judicial

19. El poder ejecutivo debe garantizar el acceso y goce

y legislativo debe adoptar medidas administrativas,

efectivo a la población refugiada, solicitante de refugio

judiciales y legislativas pertinentes y eficaces con el

y reasentada, a los derechos económicos y sociales,

objeto de erradicar el trabajo infantil. Particular én-

proporcionado ayuda y asistencia humanitaria que

fasis deben tener las medidas que se adopten para

permitan la integración efectiva y la plena garantía del

erradicar las peores formas de trabajo que sujetan a

principio de no devolución.

de niños, niñas y adolescentes a formas de explotación económica y laboral que impiden el ejercicio de sus derechos fundamentales.

20. El Ejecutivo debe garantizar que las solicitudes de refugio se tramiten de conformidad con la ley, eliminando la práctica de pre-admisibilidad y asegurando

16. El Estado a través de los poderes ejecutivo, judicial

que la tramitación en todas sus etapas cumpla con los

y legislativo debe limitar el uso de la privación de li-

debidos requisitos formales de manera de facilitar la

bertad como medida inmediata para los/as jóvenes

apelación oportuna.

Informe de gestión 2010

I. EL INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS, INSTALACIÓN Y ACTIVIDADES 1. el instituto

órgano de la administración del Estado y en contar con los

l Instituto Nacional de Derechos Humanos

recursos necesarios para desarrollar las funciones que le

(INDH) fue creado el 10 de diciembre de 2009

asigna la ley.

por la Ley Nº 20.405. Su creación constituye un

Finalmente, la estabilidad del Instituto refiere a su cons-

hito histórico en la vida republicana chilena. Por

titución por ley, y a que el nombramiento de sus au-

primera vez los habitantes del territorio nacional cuentan con

toridades se haga mediante acto oficial y por un plazo

un órgano público dedicado a la promoción y protección de

determinado.

sus derechos. A la vez, los órganos del Estado contarán con una entidad que colaborará con ellos en el objetivo común de garantizar y respetar los derechos de las personas que habitan en Chile, dando cuenta de la creciente universalidad de dichos derechos, en la medida que superan el vínculo entre

2. misión y visión La misión del Instituto es cautelar y promover la plena vigencia de los derechos humanos en Chile.

el Estado y sus nacionales para amparar a aquellas personas

En su calidad de institución de la República le correspon-

que por distintas razones habiten en el país.

de observar, informar e intervenir en la defensa de los

El Instituto tiene por objeto la promoción y protección de los derechos humanos reconocidos y protegidos por la Constitución de la República y las leyes, los tratados internacionales de derechos humanos vigentes en Chile y los principios generales de derecho, aceptados por la comunidad internacional. El Instituto Nacional de Derechos Humanos es plural, autó-

derechos humanos amenazados o vulnerados, como así mismo impulsar la construcción de una cultura que los reconozca y promueva en todos los ámbitos de la vida nacional.

Visión •

dencia y el pluralismo.

nomo, independiente y estable. La pluralidad se expresa en la participación en el Consejo de personas designadas por

Cumple su función desde la autonomía, la indepen-

•

Contribuye de manera relevante a la promoción de

las instituciones vinculadas a la defensa y promoción de los

una cultura de derechos humanos y a su vigencia en

derechos humanos, por el parlamento, las universidades y el

el país.

Presidente de la República.

•

Sus informes y declaraciones gozan de credibilidad

La autonomía e independencia del Instituto se expresa en

ante la comunidad y los poderes del Estado en virtud

que la entidad no se encuentre bajo la tutela de ningún

de su consistencia, rigor y veracidad.

171

situación de los derechos humanos en chile / informe de gestión 2010

3. objetivos estratégicos Integrar en su gestión diversas perspectivas vinculadas a los derechos humanos. Articular a nivel nacional un sistema eficaz de seguimiento y defensa de los derechos humanos.

como de las demás instituciones regionales. No obstante, el informe final no obliga ni compromete al Instituto3. A la vez, el Instituto coopera con Naciones Unidas, instituciones regionales y de otros países en la promoción y protección de los derechos humanos, informando de ello al

Ampliar la comprensión social de los derechos humanos en

Ministerio de Relaciones Exteriores4. De igual modo, presta

todas sus dimensiones.

asesoría a los organismos públicos y privados que lo solici-

Articularse y cooperar con las redes de actores de derechos humanos de la sociedad civil.

4. funciones A efectos de cumplir el mandato de promover y proteger los derechos humanos de las personas que habitan el territorio, la ley confiere al Instituto un conjunto de funciones que le permiten cautelar su respeto y garantía1. Estas son:

172

nes Unidas y de la Organización de Estados Americanos, así

ten, en particular a las corporaciones, fundaciones y demás organizaciones privadas, nacionales y extranjeras, cuyos objetivos se relacionen con las funciones del Instituto, pudiendo celebrar con ellas convenios para ejecutar proyectos o acciones de interés común5.

4.3 Funciones de incidencia Todo el quehacer del Instituto tiene por objeto incidir en los distintos órganos del Estado para que estos adopten las

4.1 Funciones de observancia2

medidas, legislativas y administrativas, y prácticas que favo-

Dice relación con la identificación y evaluación de situacio-

de manera coherente con los estándares que fijan los trata-

nes relevantes de derechos humanos en el país, que comu-

dos internacionales ratificados por Chile6.

rezcan la protección y promoción de los derechos humanos,

nica al gobierno y a los distintos órganos del Estado con el can la vigencia de estos derechos.

4.4 Funciones de educación y promoción de la memoria histórica

Esta función se realiza a través de la formulación de opinión

Corresponde al Instituto a través de sus acciones contribuir

respecto de una situación particular, o bien, del Informe de

a la consolidación de una cultura de respeto a los derechos

Derechos Humanos que da cuenta de la realidad nacional

humanos en el país. Se incluye aquí la difusión del conoci-

en esta materia, y que se presenta una vez al año al Presi-

miento de los derechos humanos y su enseñanza en todos

dente de la República, al Congreso Nacional y al Presidente

los niveles del sistema educacional, en las Fuerzas Armadas,

de la Corte Suprema. En dicho informe deberán constar

de Orden y de Seguridad Públicas; la promoción y realiza-

también recomendaciones hacia los poderes del Estado

ción de investigaciones, estudios y publicaciones; la premia-

para el resguardo y respeto de los derechos.

ción de acciones que contribuyan al propósito de los dere-

objeto que estos adopten medidas y prácticas que fortalez-

chos humanos, y el patrocinio de actos y eventos relativos

4.2 Funciones de asistencia y colaboración

a esta materia7.

Corresponde al Instituto colaborar con el Ministerio de Re-

El Instituto hace parte de las medidas adoptadas para ga-

laciones Exteriores y demás servicios públicos relacionados,

rantizar que las violaciones de derechos humanos ocurridas

en la elaboración de los informes que el Estado deba pre-

durante la dictadura no se repitan. En particular, la ley le

sentar a los órganos y comités especializados de las Nacio-

entrega la custodia y depósito de los antecedentes reuni-

1 Ley Nº 20.405, artículo 3. 2 Ibídem, artículo 3 N° 1 y 4.

3 4 5 6 7

Ibídem, artículo 3 N°7. Ibídem, artículo 3 N°8. Ibídem, artículo 8 N°10. Ibídem, artículo 3 N°3 y N° 4. Ibídem, artículo 3 N°9.

dos por la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación,

su personal para ingresar a recintos públicos donde esté o

la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, el

pueda estar privada de libertad la persona10.

Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, la Comisión de Prisión Política y Tortura, y la Comisión

5. composición

Asesora para la Calificación de Detenidos Desaparecidos,

La ley dota al Instituto de tres órganos principales; el Con-

Ejecutados Políticos y Víctimas de Prisión Política y Tortura,

sejo, el/la Director/a y el Consejo Consultivo.

una vez hayan finalizado sus funciones.

La dirección superior radica en el Consejo y corresponde

En este contexto, y con el propósito de promover y pro-

a éste tomar las decisiones estratégicas que el/la director/a

teger los derechos humanos, el Instituto deberá recopilar,

debe implementar. Lo integran once personas designadas

analizar y sistematizar toda información útil, y podrá solicitar

por diferentes instancias del Estado y la sociedad civil: el

información acerca del funcionamiento de los mecanismos

Senado (2), la Cámara de Diputados (2), el Poder Ejecutivo

de reparación, impulsar, coordinar y difundir acciones de

(2), Decanos de Facultades de Derecho de universidades

orden cultural y simbólico destinadas a complementar el

integrantes del Consejo de Rectores y de universidades au-

respeto a los derechos humanos, reivindicar a las víctimas

tónomas (1), y organizaciones de la sociedad civil (4). Su

y a preservar su memoria histórica. También puede solicitar,

mandato es por 6 años, con renovación parcial. De sus inte-

reunir y procesar el conjunto de la información existente

grantes se elige al/la Director/a por un período de 3 años.

en poder de entes públicos o privados que tenga relación con las violaciones a los derechos humanos o la violencia política a que se refiere el Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación.

El Consejo se constituyó formalmente el 20 de junio de 2010 y quedó conformado por: Luis Hermosilla y Pamela Pereira designados por el Senado; Roberto Garretón y Miguel Luis Amunátegui, por la Cámara

4.5 Funciones judiciales El Instituto tiene facultades para deducir acciones legales ante los tribunales de justicia en el ámbito de su competencia, esto es, querellarse por crímenes de genocidio, de lesa

de Diputados; Eugenio Díaz, por las Facultades de Derecho; Sergio Fuenzalida, Claudio González, Enrique Núñez y Lorena Fríes, por la sociedad civil; y, Manuel Núñez y María Luisa Sepúlveda, por la Presidencia de la República.

humanidad o de guerra, tortura, desaparición forzada de

En esa misma fecha se elige a la primera Directora del Insti-

personas, tráfico ilícito de migrantes o trata de personas, e

tuto, Lorena Fries Monleón.

interponer recursos de protección y amparo de acuerdo a

En consonancia con los Principios de Paris, la Ley Nº 20.405

lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Constitución8.

otorga a la sociedad civil un rol relevante en la estructura del

4.6 Funciones en materia de prevención de la tortura9

Instituto. Por una parte, lo dota de un Consejo Consultivo11 al que corresponde prestar su asesoría al Consejo del Instituto en todas aquellas cuestiones de su competencia que requie-

Si bien el Instituto no cuenta con la amplitud de facultades

ran, para su adecuada resolución, del pronunciamiento de la

que supone la instalación del Mecanismo Nacional de Pre-

sociedad civil. Por otra parte, al Instituto están vinculadas el

vención de la Tortura, la ley le permite supervisar las condi-

conjunto de organizaciones de derechos humanos inscritas

ciones de las personas privadas de libertad. Para ello, puede

en un registro especialmente habilitado, espacio que elige a

comisionar a uno o más consejeros/as, al/la director/a o a

los/as cuatro integrantes del Consejo del Instituto.

8 Ibídem, artículo 3 N°5. 9 Comunicación oficial de la Misión Permanente de Chile ante las Organizaciones Internacionales de fecha 28 de diciembre de 2009 donde señala que “el Gobierno ha resuelto entregar la función del MNP al recientemente creado Instituto Nacional de Derechos Humanos”.

10 Ley Nº 20.405, artículos 4, 6 y 8. 11 Ibídem, artículo 11. En el Consejo Consultivo Nacional estarán representados los organismos sociales y académicos dedicados a la promoción y defensa de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

173

situación de los derechos humanos en chile / informe de gestión 2010

II. Proceso de instalación Formalmente, el Instituto Nacional de Derechos Humanos

puestaria de otros organismos autónomos como el Consejo

entra en funciones el 20 de julio cuando se constituye el

de la Transparencia14. Dificulta, sin embargo, la proyección

Consejo y se elige a su actual Directora.

del Instituto para el año 2011 la diferencia de 34% del pre-

El Instituto goza de autonomía legal en tanto corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio12. En su calidad de entidad que forma

1. estructura y organigrama

parte del sector público, se le reconocen una serie de facul-

En términos de su estructura operativa, se han estableci-

tades, atribuciones y potestades.

do unidades que son las encargadas, en este primer pe-

El campo de autonomía que le confiere la ley no es absoluto y tiene, al igual que otros órganos autónomos, limitaciones constitucionales y legales. Dentro de las primeras se encuentran básicamente las señaladas en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental, que obligan al Instituto a someter su actuar a la Constitución y a las normas dictadas en confor-

174

supuesto solicitado.

ríodo, de cumplir con las directrices que a través de la Directora impar te el Consejo. Un enfoque integral de derechos humanos requiere de una mirada transversal y sinérgica de los temas en derechos humanos y de una constante interacción de las unidades en el cumplimiento de sus funciones.

midad a ella, debiendo verificar sus actuaciones dentro del

Unidad de Estudios: Tiene como función el levantamiento

ámbito de sus competencias y en la forma que señale la ley.

y producción de información sobre diferentes aspectos en

Las limitaciones legales se refieren principalmente al buen

materia de derechos humanos. Le corresponde organizar la

uso de los recursos públicos asignados al Instituto, materia

información para permitir un trabajo de calidad y oportuno

regulada por el Decreto Ley Nº 1.263 sobre Administración

que sirva de apoyo también a otras áreas y unidades del

Financiera del Estado .

Instituto. Su tarea principal es asesorar a la Directora en la

El INDH está sometido a la fiscalización de la Contraloría General en lo concerniente a su personal, examen y juzga-

elaboración de la propuesta de Informe Anual de Derechos Humanos.

miento de sus cuentas. Al respecto y considerando su auto-

Unidad Jurídica y Judicial: Le corresponde la formulación

nomía legal, las facultades del organismo contralor se limitan

de opiniones jurídicas en materia de derechos humanos, el

a los ámbitos indicados, encontrándose las resoluciones del

seguimiento de las agendas parlamentarias y de gobierno, y

Instituto exentas del trámite de toma de razón.

la representación judicial en los casos que establece la ley.

El Instituto deberá consolidar su autonomía administrativa y

Unidad de Educación y Promoción: Una de las funciones

financiera de manera de garantizar el cumplimiento de las

centrales que tiene el Instituto dice relación con la elabo-

funciones que la ley le encomienda. En este sentido, consti-

ración de lineamientos, instrumentos y materiales que faci-

tuye un avance la re-ubicación del Instituto en la partida del

liten la inserción de los temas de derechos humanos en el

Tesoro Público durante la discusión del Proyecto de Ley de

sistema de educación pública y en las Fuerzas Armadas y

Presupuesto 2011, compartiendo así la imputación presu-

de Orden. Además corresponde a esta unidad el diseño de

12 Ibídem, artículo 13. La Ley señala que el patrimonio del Instituto se compone de: los recursos que contemple anualmente la Ley de Presupuestos de la Nación; los bienes muebles e inmuebles que se le transfieran o que adquiera a cualquier título los frutos de esos mismos bienes; las donaciones, incluidas las del artículo 3 de la Ley Nº 19.992, herencias y legados que el Consejo acepte; y, los aportes de la cooperación internacional y de personas naturales y jurídicas que reciba a cualquier título para el cumplimiento de sus objetivos. 13 Ibídem, artículo 12.

14 Originalmente su inserción presupuestaria correspondía al Ministerio del Interior.

campañas, otorgamiento de premios y otras iniciativas que

decisiones suministrando, por una parte, información opor-

promuevan en la ciudadanía una cultura de respeto a los

tuna y confiable, y por otra, elementos técnicos de su com-

derechos humanos.

petencia, dando satisfacción a los requerimientos institucio-

Unidad de Administración y Finanzas: Le corresponde ges-

nales y extra institucionales.

tionar y administrar los recursos físicos y financieros del

El funcionamiento del Instituto contempla una coordinación

INDH, de acuerdo al marco jurídico, legal y reglamentario

técnica, instancia colectiva conformada por la Directora, la

vigente, y a las políticas institucionales. Apoya la toma de

Coordinadora Técnica y los/as Jefes de Unidad.

CONSEJO

Directora

asesoría jurídica

comunicaciones

auditoria interna

unidad educación y promoción

unidad de estudios

unidad jurídica y judicial

unidad de adminiStración y finanzas

2. recursos humanos La Ley Nº 20.405 establece que las personas que prestan

contemplarse un proceso de selección y evaluación de pos-

servicios en el Instituto se rigen por el Código del Trabajo,

tulantes públicos a partir de los perfiles que se requieran en

sin perjuicio de estar sometidas a las normas sobre probi-

las unidades establecidas. La selección se realizará respetando

dad administrativa establecidas en la Ley de Bases Genera-

el principio de igualdad y no discriminación entre los parti-

les de la Administración del Estado.

cipantes, el mérito, capacidad, confiabilidad e idoneidad para

En el caso de las personas que desempeñan funciones di-

desempeñar el cargo y se sujetará a los principios de publici-

rectivas, la ley establece que deben ser seleccionadas me-

dad e imparcialidad y evitando cualquier distinción, exclusión,

diante un concurso público efectuado por el Servicio Civil,

restricción o preferencia que tenga por objeto o por resulta-

de acuerdo a las normas establecidas para la selección de la

do anular o menoscabar los derechos de cada participante.

Alta Dirección Pública. Este proceso se encuentra en mar-

Actualmente, se cuenta con una dotación mínima de 16

cha y se espera contar con dichos profesionales para finales del mes de marzo de 2011.

profesionales y personal administrativo por meses que permiten avanzar en el proceso de instalación y funcionamiento

Respecto de cualquier otra contratación, el Consejo del

mientras se verifican los procesos de selección. La composi-

Instituto acordó que para darle mayor transparencia, debía

ción de este equipo es paritaria.

175

III. Actividades realizadas entre el 20 de julio y 31 de octubre de 2010 1. instalación y gestión Sesiones de Consejo: Desde la constitución formal del Instituto Nacional de Derechos, el 20 de julio de 2010, se han celebrado catorce sesiones del Consejo y dos sesiones de Comisión15. Presentaciones y visitas protocolares: se han realizado visitas protocolares al Presidente de la República, Presidente de la Corte Suprema, Presidentes de ambas Cámaras del Parlamento, Contralor General de la República, Ministro de Justicia y Ministro del Interior, Presidente del Tribunal Constitucional y Representante de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Directora del Museo de la Memoria y Derechos Humanos, Director del Servicio

ta de Presupuesto, el día 14 de octubre de 2010, solicitan-

do que el presupuesto del INDH estuviera en la Partida

50 del Tesoro Público y explicando el impacto que tenía el presupuesto asignado –un 34,1% (M$ 742.5979) menor al solicitado– en la proyección del Instituto para el año 2011.

Capacitación en temas de derechos humanos: se han reali-

zado dos capacitaciones al equipo de instalación. La primera, sobre protección internacional de refugiados y búsqueda de soluciones duraderas, realizado por ACNUR el 20 de

octubre de 2010; la segunda, sobre derechos de la infancia, realizado por UNICEF el 3 de noviembre de 2010.

2. actividades en relación a sus funciones

Médico y Legal y Director de Gendarmeria de Chile. También se ha tomado contacto con la Red de Instituciones Nacionales para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos del Continente Americano, los órganos de supervisión de tratados, y de las Naciones Unidas y de la Organizaciones de Estados Americanos competentes en materia de derechos humanos.

Junto con el proceso de instalación se ejecutaron, entre agosto y diciembre de 2010, una serie de actividades y acciones que hacen parte de las funciones encomendadas por la ley al Instituto.

Función de observancia: •

Informe Anual de Derechos Humanos: dado el poco

Reunión con las organizaciones parte del Registro: se hizo

tiempo para su elaboración, se optó por hacer un

un encuentro con las organizaciones que hacen parte del

análisis de la situación de los derechos humanos a

registro de instituciones dedicadas a la defensa y promoción

partir de los compromisos adquiridos por el Estado

de los derechos humanos.

de Chile con motivo de la presentación en 2009 al

Planificación estratégica: en el marco de las actividades de

Examen Periódico Universal ante el Consejo de De-

la instalación del Instituto se inició un proceso de planifica-

rechos Humanos.

ción estratégica para definir la misión, visión y objetivos es-

Para estos efectos y de acuerdo a lo que establece

tratégicos del INDH y se aprobaron los estatutos por parte

la ley, el Instituto solicitó a las repar ticiones públicas

del Consejo, los cuales fueron propuestos al Presidente de

per tinentes información estadística en relación a las

la República para su aprobación.

diversas materias que analiza el Informe. El siguiente

Defensa presupuestaria: la Directora hizo la defensa del

cuadro da cuenta de las respuestas y calidad de las

presupuesto 2011 ante la Cuarta Subcomisión Especial Mix-

mismas:

15 Actas disponibles en www.indh.cl

177

situación de los derechos humanos en chile / informe de gestión 2010

Número

Fecha

Destinatario

13/08/10

Intendente Región de la Araucanía

Información de la situación procesal de los presos mapuche en huelga de hambre Temuco y Angol

Sin respuesta. (Se insistió mediante Ordinario 40 de 22 de octubre de 2010).

13/08/10

Fiscal Regional del Ministerio Público de la Región de la Araucanía

Información respecto de la situación procesal de los mapuche en huelga de hambre, formalizados por la Ley N° 18.314.

Respuesta mediante Ord. 319 del 30 agosto de 2010.

13/08/10

Director Regional de Gendarmería de la Región de la Araucanía

Información internos mapuche en huelga de hambre, establecimientos penitenciarios de la Región de la Araucanía.

Respuesta mediante Ord.09 del 25 agosto de 2010.

13/08/10

Director Nacional CONADI

Información necesaria para emitir pronunciamiento sobre las situaciones, prácticas o actuaciones en materia de derechos humanos que afecten a personas pertenecientes a la etnia mapuche

Sin respuesta. (Se insistió mediante Ordinario 39 del 22 de octubre de 2010).

Director Nacional Policía de Investigaciones

Información relativa a denuncias, sanciones administrativas; sumarios llevados a cabo, número de procesados/ imputados o condenados por atentados a la vida, abusos de poder, apremios ilegítimos, trato cruel, inhumano o degradante, e infracciones a los derechos del detenido, formuladas contra personal de Investigaciones, para los años 2006-2010, desagregadas por año, sexo y edad y otros derechos relacionados con personas sujetas al control policial

Respuesta mediante Ord. 295-1 del 19 de noviembre de 2010.

Director Nacional de Gendarmería

Información de la población penal, desagregada por sexo, edad, origen étnico, nacionalidad, y situación procesal; tasa de aumento y hacinamiento; derecho a la vida y la integridad; incluidos sumarios, sentencias y otros derechos relacionados con la población penal.

Respuesta mediante Ord. 2081/2010 del 19 de noviembre de 2010.

Director General de Carabineros

Información relativa a denuncias, sanciones administrativas; sumarios llevados a cabo, número de procesados/imputados o condenados por atentados a la vida, abusos de poder, apremios ilegítimos, trato cruel, inhumano o degradante, e infracciones a los derechos del detenido, formuladas contra personal de Carabineros, para los años 2006-2010, desagregadas por año, sexo y edad y otros derechos relacionados con personas sujetas al control policial.

Respuesta mediante Ord. 1194 del 8 de noviembre de 2010.

Director Derechos Humanos. Ministerio de RR.EE.

Información sobre los tratos internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados, pendientes; reservas y declaraciones; iniciativas de ley y Mensajes para la ratificación de Tratados Internacionales pendientes de ratificación; Estado de Informes evacuados y pendientes, referidos a los de Tratados, sentencias y resoluciones de los órganos regionales, denuncias presentadas, las acogidas a admisibilidad, Informes dictados, causas que se encuentran en procesos de solución amistosa, y medidas llevadas a cabo para el cumplimiento de las resoluciones dictadas por la Comisión y la Corte; observaciones y recomendaciones de órganos de tratado, del Examen Periódico Universal, y relatorías especiales del sistema universal y regional, y otras materias relacionadas con las funciones de la Dirección

29/09/10

178 30

32 A

29/09/10

Materia

Estado tramitación

Respuesta incompleta, mediante Ord. N° 14867 del 12 de noviembre de 2010.

Número

Materia

Fecha

Destinatario

Estado tramitación

15/11/10

Presidenta Ejecutiva de la Comisión para la Calificación de Víctimas Detenidas Desaparecidas, Ejecutadas Políticas y Sobrevivientes de Prisión Política y/o Torturas

Información sobre testimonios recibidos en el periodo de reapertura

Respuesta mediante Ord. 78 del 17 de noviembre de 2010.

15/11/2010

Jefa Departamento de Extranjería y Migración. Ministerio del Interior

Información sobre población refugiada en el país, solicitudes efectuadas, promedio de espera de solicitudes, motivos de rechazo y otros

Pendiente.

Información sobre condenas ejecutoriadas y números de causas en las que el Programa es parte desagregadas por detenidos desaparecidos y ejecutados políticos

Respuesta mediante Ord.16494 del 18 de noviembre de 2010.

18/11/10

Secretaria Ejecutiva Programa DD.HH Ministerio del Interior

18/11/10

Presidente Corte Suprema

Información sobre población menor de 18 años imputada, procesada y condenada, desagregada por edad, origen étnico, tipos de delitos en el período 2009-2010

Pendiente.

Directora SENAME

Denuncias recibidas por el Sename en el período 20092010, relacionadas con maltrato infantil, abuso sexual, explotación sexual comercial, abandono y castigo corporal a niños y niñas, desagregados por edad, sexo y pertenencia étnica. Cantidad de población adolescente en los centros del Sename, tanto en régimen abierto como cerrado, bajo la Ley Nº 20.084

Pendiente.

Información sobre deserción escolar para el período 2009-2010, desagregados por sexo, pertenencia étnica, edad y sistema de enseñanza particular, particular subvencionado y municipalizado; medidas adoptadas por el Ministerio para garantizar la integración de niños y niñas refugiados y migrantes y medidas adoptadas por el Ministerio de Educación, para eliminar la discriminación por orientación sexual y género y acciones implementadas para promover la tolerancia y no discriminación en la comunidad escolar

Pendiente.

18/11/10

18 /11/10

Ministro de Educación

179

situación de los derechos humanos en chile / informe de gestión 2010

•

Visitas a la Región de la Araucanía en el contexto

cultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Cen-

de la huelga de hambre de comuneros mapuche en

tral de Chile.

la VIII, IX y X Región16. Se definieron cuatro ámbitos respecto de los cuales el INDH recabaría informa-

Funciones de incidencia

ción: aplicación de la Ley Antiterrorista, competencia

•

y Justicia de la Cámara de Diputados. La Directora

abuso policial.

compareció con fecha 21 de septiembre a la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia para entregar la

Funciones de asistencia o colaboración: •

opinión del INDH sobre la reforma a la Ley Nº 18.314.

Seminario “Memoria Oficial y Alternativas sobre cumplimiento del Convenio 169 OIT”, organizado

•

14 de octubre de 2010 con el objeto de recoger in-

Universidad Diego Portales.

•

Invitación de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados: La Directora fue invitada el

por el INDH y el Centro de Derechos Humanos de la

•

Invitación de la Comisión Constitución, Legislación

de la justicia militar, garantías del debido proceso y

formación sobre la situación del pueblo Rapa Nui y a

Amicus curiae , presentación escrita ante el Tribunal

propósito de la invitación que dicha Comisión hiciera

Constitucional sobre la reforma a la justicia militar.

a la Familia Hito.

Inauguración de las Jornadas de Ciencias del De-

Oficios destinados a recabar información para la promoción

recho “Funciones Sociales del Derecho”, en la Fa-

y protección de los derechos humanos:

180 Número

Fecha

Destinatario

Materia

Estado Tramitación

22/10/2010

Director Nacional de Gendarmería de Chile

Solicita remisión de oficio del Jefe de la Unidad Penitenciaria de la Cárcel de Alta Seguridad, que impide el acceso a egresadas de derecho al recinto carcelario; que se remita información sobre los hechos denunciados; y se adopten las medidas conducentes

a39

26/10/2010

Comisario de la Primera Comisaría de Santiago Centro

Solicita remisión de parte policial N° 9971-10 y anexos

Respuesta mediante Ord. 1476 del 27 de octubre de 2010.

12/11/2010

Presidente del Senado

Incidencia legislativa

Pendiente.

12/11/2010

Presidenta de la Cámara de Diputados

Incidencia legislativa

Pendiente.

16 4 al 6 de agosto y el 9 de septiembre de 2010. 17 Presentación voluntaria donde se expresa una opinión sobre algún punto de derecho u otro aspecto relacionado, para colaborar con el tribunal en la resolución de la controversia.

Pendiente.

Funciones de educación y promoción en memoria histórica: •

Conmemoración del Día Internacional del Detenido Desaparecido. La Directora realizó una presentación pública en Villa Grimaldi.

Funciones en materia de prevención de la tortura: •

Visitas a recintos carcelarios:

El informe de gestión aquí expuesto da cuenta del conjunto de actividades desarrolladas por el Instituto de Derechos Humanos, que en el lapso de unos pocos meses ha conseguido iniciar y proyectar su quehacer en gran parte de los ámbitos que la ley le otorga.

Para el año 2011, el Instituto se propone en primer lugar consolidar su proceso de instalación y desarrollar el conjun-

to de funciones que le otorga la ley. Clave en dicho período será la capacidad del Instituto para integrar las visiones par-

Número

celadas que históricamente han tenido los derechos humanos así como para relevar las principales deficiencias que presenta el Estado chileno en su protección y promoción.

FECHA

12/11/10

Destinatario

Director Nacional de Gendarmería de Chile

de los derechos de las personas, y la comunidad internacional

Materia

Solicita autorización de ingreso a todos los recintos penales del país, en calidad de observadores, a los profesiones del Instituto Nacional de Derechos Humanos Respuesta mediante Orden 1619 del 24 de noviembre de 2010.

y fortalecer lazos institucionales con todos estos actores en el

Estado Tramitación

El Estado y sus órganos, las organizaciones de la sociedad civil

y en particular aquellas dedicadas a la promoción y defensa

constituyen una triada que fortalece el cumplimiento de los derechos humanos. Al Instituto corresponde asistir, cooperar proceso de ampliación y garantía de los derechos.

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consejo instituto nacional de derechos humanos

Miguel Luis Amunátegui Monckeberg

Enrique Núñez Aranda

Luis Eugenio Díaz Corvalán

Manuel Núñez Poblete

Sergio Fuenzalida Bascuñán

Pamela Pereira Fernández

Roberto Garretón Merino

María Luisa Sepúlveda Edwards

Claudio González Urbina

Lorena Fríes Monleón Directora Instituto Nacional de Derechos Humanos

Luis Hermosilla Osorio